Módulo 1 daños

Derecho de daños
Introducción

La Comisión Bicameral del Congreso de la Nación efectuó la sanción de la Ley 26994/20147

que introduce el nuevo Código Civil y Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
La redacción del Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios profesores
y especialistas de reconocida trayectoria;

Responsabilidad civil y derecho de daños

Responsabilidad civil: “la obligación de resarcir el daño injustamente causado a otro, en las
condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
Derecho de daños: la materia no solo implica reparar los daños, sino también engloba las
cuestiones relativas a la prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el
pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso.

La función resarcitoria es prevalente si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio,

donde es posible una indemnización. Pero no solo se tutela el patrimonio, sino también la
persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento, pero también prevención.
Entonces, la responsabilidad civil no solo implica resarcimiento, sino que también es punitiva;

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con dos normas
fundamentales. La primera establece las funciones del sistema y la segunda alude a la
prelación normativa.
Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece que:

En los casos en que concurran las disposiciones de este Código relativas a responsabilidad civil,
son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) la autonomía de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Código.

Este orden es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con los de la ley
especial.

Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de CCC de 2012 y el CCC

La doctrina distingue tres funciones: prevención, reparación y punición.

El anteproyecto establecía:
El artículo 1708: “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su
reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.
El articulo 171415 establecía la llamada “sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función
punitiva;
El artículo 171516 regulaba la solución en caso de que la punición fuera excesiva.

Sin embargo, el nuevo Código ha establecido que las funciones del derecho de daños son la
prevención y la reparación.
Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del sistema por
el CCC; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria disuasiva
representativa de la función punitiva del derecho de daños con el fin de que la autoridad de
aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas
cuestiones.
En el actual Código, las funciones del derecho de daño son solo dos: la preventiva y la
resarcitoria;

La función preventiva del derecho de daños

Como primera medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y
razonable medida.
Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos jurídicos, lo
cierto es que en el mundo real o material, ese bien (POR EJ: la integridad física de la víctima) ha
perecido y no hay verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria.
Por tal razón, la prevención es fundamenta; Ella presenta dos formas.

1-La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia legal, una
sanción, frente a una conducta determinada.
2-La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que manifiesten una
peligrosidad, una donosidad potencial alta, o la presencia de determinados bienes jurídicos. De
este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control, para reducir riesgos de
la actividad por ellos producida.

El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del derecho de
daños. Todas estas normas son de carácter tanto sustancial como procesal.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado tradicionalmente la idea

de responsabilidad civil. Cuando hablamos de resarcimiento nos referimos a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica la justificación de por qué alguien, diferente de
la víctima, debe cargar con las consecuencias negativas del daño. La idea de resarcimiento
viene ligada a la noción de antijuridicidad, ya que, tiene que ser consecuencia de una conducta
ilícita.
La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el estado que se
encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

Esta función busca el pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito.

Puede implicar una pena civil de carácter pecuniario de una magnitud tal que desmantele el
efecto del ilícito, anule el remanente de enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria,
disuada el comportamiento reprochable.
Si bien no se incluyó en la reforma, la función punitiva queda latente en el sistema.
Principios fundamentales del derecho de daños
No dañar a otro (Neminem laedere)

Implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es antijurídico, salvo que exista
una causa de justificación.
En este sentido, el Código Civil y Comercial recepta expresamente este principio: “Art. 1716:
Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código”.

Necesidad de factor de atribución (principio de la culpa)

El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá

responsabilidad civil sin un factor de atribución que justifique objetiva o subjetivamente, la
atribución de un daño en particular al sindicado como responsable.

Factores subjetivos: culpa y dolo

Factor objetivo: podemos nombrar al riesgo creado.

El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del principio de la
culpa, por lo cual, el artículo 172125 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa.

El artículo 173447 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo disposición legal
en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de “distribuir la carga de la prueba de la
culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación de aportarla”.

El artículo 1736 determina que

La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la
ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de
cumplimiento recae sobre quien la invoca.

{El Código Civil y Comercial y la protección de la “persona”

“El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada, hoy apunta a la persona. El
personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que cosificaba las personas y personalizaba las
cosas”. Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 174028, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas, e implica un cambio de paradigma de la
tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona que supone su
primacía jurídica como valor absoluto, que debe ser protegido no solo por lo que tiene y pueda
obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección. Asimismo, la noción es
comprensiva tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.}

Principio de reserva

Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo imponga. La regla
es que todo daño se reputa antijurídico, la simple violación del neminen laedere implica
ilicitud, salvo que medie causa de justificación. El alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional.

Principio de prevención

Todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar daños no
justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado. Este principio se
establece como un deber concreto: el deber de prevención de un daño. Tarea preventiva:
1) evitar causar un daño no justificado
2) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud
3) no agravar el daño ya producido.

El principio es de aplicación para la persona “en cuanto de ella dependa”. Esta afirmación
implica la exigibilidad de acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la
esfera de control de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible.

Principio de reparación plena e integral

Debemos considerar que normalmente es difícil que la recomposición sea posible y se logre
colocar las cosas en el estado en que se encontraban antes del evento dañoso; es una
limitación propia del derecho. Sin embargo, este principio viene a garantizar que al menos la
reparación tenga cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima.

La equivalencia jurídica deber ser razonable y está sujeta a reglas:

a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al momento
de sentenciar el daño es mayor o menor);
b) la indemnización no debe ser inferior al perjuicio;
c) la valoración debe realizarse en concreto, y
d) la reparación no puede ser superior al daño sufrido.

Indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se

logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida. …Más aún, la incapacidad debe
ser objeto de reparación, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable.

Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o
en especie. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable

El derecho de daños en el Código Civil y Comercial y la dispersión normativa.

El estudio del derecho de daños no se encuentra limitado normativamente al CCC; existen

numerosas normas con plena aplicabilidad en la materia.
En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber de reparar
ese perjuicio. El CCC toma este camino y lo plasma en sus normas.
Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
“Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el
hecho productor del daño”.
Se indemnizan por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, salvo que legalmente
se disponga lo contrario.
Son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las consecuencias casuales son las
consecuencias mediatas que no pueden preverse.

Responsabilidad por daños.

La expresión “responsabilidad por daños” es ajustada, definitoria y comprensiva de la

institución como relación jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima
perjudicada. Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de
la resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

Diferencias entre la responsabilidad por daños y otras instituciones

1-Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que se reconoce a una
persona que ha experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de quien se ha
beneficiado injustamente.
La responsabilidad civil, toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y su objetivo es la reparación integral del daño.
2-Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son tarifadas
y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero. Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre
el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la
reparación integral del daño.

Evolución histórica y actualidad de la responsabilidad por daños

La evolución histórica del derecho de daños involucra diferentes períodos:

1-derecho romano;
2-Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés;
3-Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad basada en la culpa);
4-la crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El advenimiento de la
responsabilidad objetiva;
5-la responsabilidad en la era tecnológica.

Aspectos actuales del derecho de daños

Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores. La responsabilidad
subjetiva, basada en la culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi
recluida ante el crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento en el autor, a
fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado. Por otro lado, la
preocupación del derecho no solo se centra en la reparación del daño mediante la sanción
resarcitoria, sino que intenta además regresar el estado de las cosas a como se hallaban antes
del hecho dañoso y también a la prevención y punición del daño.

Decodificación y socialización del derecho de daños

En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia de la

socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan la responsabilidad
civil como un crédito del damnificado a la reparación y proclamen la crisis del sistema de la
responsabilidad individual.

Sin embargo, se considera que, pese a la importancia de los mecanismos de socialización de

riesgos, los mismos son aún meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos
fundamentan suposición.

1-No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura.
2-Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que no logra cubrir la
totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima le quede abierta la posibilidad de
accionar por la vía ordinaria en contra del sindicado como responsable.
3-Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del autor del daño
implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Además de plasmarse en preceptos normativos
los principios más relevantes del derecho de daños, se recepta la responsabilidad colectiva,
anónima y por el accionar de grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo
creado e importa una forma de socialización del daño en base a principios solidaristas
asociados con la equidad.

El derecho de daños y la integración comunitaria

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación entre los

regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros de determinada
comunidad o mercado común.
La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos de los estados
miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada país, aunque es cierto que es
difícil lograr una plena unificación de los regímenes de responsabilidad. Piénsese en cuestiones
como el trato al consumidor y usuario en un país o en otro. Una menuda protección al
consumidor en un país implicará la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen
estándares superiores (exigidos por los otros países), de los que no gozan los consumidores
internos.

El derecho de daños en la Ley de Defensa del Consumidor

Algunas de las innovaciones que el CCCN introduce en el régimen general de responsabilidad

civil, en orden a los daños a consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva
de la responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y legitimados
activos, pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
En relación a la norma especial, es decir la Ley 24240, la responsabilidad por daños está
consagrada sus artículos 40 y 40 bis.
Artículo 40. — [Responsabilidad solidaria.] Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de
la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador,
el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor
de bienes o del prestador de servicios.

La facultad de fijar las indemnizaciones solo puede ser ejercida por organismos de la
administración que reúnan los siguientes requisitos:

a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

El derecho de daños y los derechos colectivos en anteproyecto de 2012 y la regulación del

Código Civil y Comercial

Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el damnificado
tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace lugar al daño colectivo y
lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia colectiva”. Cabe, también, mencionar
los intereses individuales homogéneos, reconocidos por la Corte Suprema de Justicia: el daño
que "un individuo causa al ambiente se lo está causando a sí mismo" y "la mejora o
degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población”.

Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCC reconoce la diferencia
entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños derivados de la
afectación de un derecho individual de otro de incidencia colectiva, no hay efectos para la
categoría de "daño de incidencia colectiva", al menos en el texto de la norma. Esto no quiere
decir que los daños colectivos queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una
interpretación integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención,
sanción o resarcimiento.

El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional

El principio alterum non laedere y de la reparación plena e integral poseen jerarquía

constitucional.
El principio general que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a
los hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado
a la idea de reparación" que establece el Código Civil. Dicha reglamentación no tiene carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica y argumenta que la integridad física tiene en sí misma un valor
indemnizable. Es decir, la adecuada protección del derecho a la vida y de la integridad
psicofísica de las personas exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la
amplitud que este amerita, así como que se evite la fijación de limitaciones en la medida en
que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional.

Se razona que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de
reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o
en sus derechos y facultades.

¿Qué debemos entender por reparación plena o integral? Reconocimiento legislativo de la

reparación plena efectuado por el Código Civil y Comercial

Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes columnas sobre
las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema de la cuantificación de los daños a las personas.
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la racionalidad de su
reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a normas que sean
manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.

Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la reparación, carácter de derecho

constitucional

La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima del daño y
reconocer el derecho a la reparación plena con estándar constitucional, implica tomar muy en
cuenta los tratados, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en
todo el bloque de constitucionalidad.
Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado.
Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el derecho privado,
reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.

artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena” en dinero o especie,
y en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en sentido acorde
con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
articulo 1716: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”.

La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación, sea por razones de equidad o de
fuente convencional.
En la obligación de saneamiento se tienen por no convenidas las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad si el enajenante conoció o debió conocer la existencia de
vicios o el peligro de evicción, o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el
adquirente también se desempeñe profesionalmente.

Responsabilidad contractual (obligacional) y extracontractual (aquiliana).

El Código Civil de Vélez, consagró un doble régimen de responsabilidad: el correspondiente al

incumplimiento obligacional (contractual) y el de la responsabilidad aquiliana
(extracontractual).
En la actualidad, este distingo perdió vigencia, especialmente en nuestro país, pues el CCC
adoptó un sistema unificado.
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un
incumplimiento de una obligación con origen en un contrato y todos los demás supuestos
quedarían dentro de la categoría de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga tambien ante la
violación de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. Por tal razón, es más
apropiado nominarla responsabilidad obligacional.
En ese sentido, no es la fuente lo que hace que la responsabilidad sea extracontractual u
obligacional, sino el carácter de obligación preexistente y específica. En cambio, en caso de
responsabilidad extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento del deber
genérico de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de
responsabilidad civil.

El nuevo Código Civil y Comercial unifica la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código".

Cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño, se tornan de aplicación las mismas
reglas. La unificación que opera en el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad.

Plazo de prescripción liberatoria

El art. 2561 establece un plazo común de tres años para la prescripción del "reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil".
No hace diferencia entre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de
la violación del deber de no dañar. El plazo de prescripción es único.

Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y su fijación pasa
por la especialidad del caso regulado.

Extensión del resarcimiento

El artículo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
“Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar

El art. 1748 establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio".

Diferencias subsistentes a pesar de la unificación

Aun cuando se legisla por la unificación, la distinción entre la responsabilidad contractual y la

extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura del hecho generador del
deber de reparar.

Situaciones más relevantes en las que la responsabilidad contractual recibe en el CCC un

tratamiento diferenciado, entre los que podemos destacar la antijuridicidad, la configuración
del factor de atribución, el caso fortuito, la previsibilidad de las consecuencias en materia
contractual, la ejecución de la obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el
discernimiento y los casos con elemento internacional.

1-En relación a la antijuridicidad, tal como vimos, en materia extracontractual este elemento
es atípico; es decir, deriva del deber de no dañar a otro. Mientras que, en la responsabilidad
contractual, existe un deber previo, una obligación especifica que se incumple.
2-En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia extracontractual el deber
general de no dañar obliga a todas las personas sin determinación. Requiere examinar de qué
forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo, por un acto involuntario, mediante el empleo de
una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa, etc. En la
responsabilidad contractual la obligación asumida –esa prestación especifica– es un vínculo
que constriñe a un sujeto determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en
todos los casos determinados o determinables. La responsabilidad deriva entonces de la
calidad de deudor de la obligación.
3-En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es diferente. En la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el nexo causal entre el
hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible. En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso fortuito tiene en la
posibilidad de cumplir la obligación.
4-En relación a la previsibilidad contractual, solo es aplicable para este supuesto y queda
excluida la responsabilidad aquiliana.
5-En la ejecución de la obligación por un tercero, esa circunstancia de incumplimiento hace
responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya materializado la
inejecución del plan prestacional. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad
extracontractual —donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro-, en materia
obligacional, el hecho de que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en
su lugar en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad. En
consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la
obligación el deudor responde. En cambio, si hay responsabilidad del tercero en los supuestos
de responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor material de la
obligación.
6-En relación a la edad a la que se adquiere el discernimiento. Para los actos ilícitos se
adquiere a los diez años, pero para los lícitos se obtiene a los trece.

Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho común

La obligación tácita de seguridad tenía sentido en un sistema que, como el de Vélez, sentaba
normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual; Luego se
introdujo la obligación de seguridad en el derecho del consumo. Por lo cual, al unificarse el
sistema, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho común carece de
sentido. Por ese motivo no se ha incorporado en el código ninguna alusión a la obligación
tácita de seguridad.
También por eso se dice que se unifican los supuestos que habían generado dificultades serias,
como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual.

La cuestión en las relaciones de consumo

Dijimos que el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja subsistente el
régimen establecido por la Ley 24240, con lo cual ambos regímenes se complementan.
En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y contractual,
podemos afirmar que el régimen del consumidor fue unos de los primeros y más importantes
ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil, anterior al dictado del CCC.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato sino por la
relación de consumo entendida como el vínculo que se establece entre el consumidor o
usuario y el proveedor de bienes o servicios para su consumo final. Basta la existencia de un
mero contacto social entre consumidor y empresario. A su vez, se responsabiliza a todos los
integrantes de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio riesgoso.

Responsabilidad precontractual y poscontractual

Responsabilidad precontractual

Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la responsabilidad civil en
un período anterior a la formación del consentimiento.

Doctrinas contractualistas

VonIhering: Se plantea el caso de una compraventa en la cual el futuro comprador incurre en

un error esencial al formular la oferta y consigna una cantidad superior a la deseada. Una vez
probado el error, el contrato se anula. La culpa se produjo previamente a la formación del
contrato. A esto lo llamó culpa in contrayendo, y consiste en violar la diligencia que las partes
deben observar incluso antes de estar celebrado el contrato. El deber de diligencia comienza
con la oferta. La responsabilidad es de tipo contractual. La extensión del resarcimiento es del
“interés negativo” o “de confianza” que consiste en el daño sufrido por haber confiado en la
validez del negocio. Se deberá asumir el daño sufrido y restablecer las condiciones en que se
hallaría el damnificado si no se hubieran realizado las tratativas que llevaron al contrato nulo.

Responsabilidad precontractual- Gabrielle Fagella: En su trabajo, divide el período anterior a la

celebración contractual en dos etapas. La primera sucede antes de que se produzca la oferta y
está subdividida en dos etapas más: las negociaciones preliminares y la negociación que tiene
por objeto concretar la oferta definitiva. La segunda etapa es entre la oferta y la celebración
del contrato. En cualquiera de estos momentos puede existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La justificación de esta solución no reside en la culpa, sino
en la lesión de un acuerdo expreso o tácito de las partes de entablar negociaciones.

Doctrinas extracontractualistas

La responsabilidad es de tipo aquiliano.

El Código Civil de Vélez no contempla este tipo de responsabilidad; sin embargo, pareciera que
no escapa del artículo 1109, debido a la conducta culposa del negociador que se aparta de las
tratativas o en razón de motivar la celebración de un contrato con causas de nulidad. Por tal
razón, debe resarcir el daño de la contraparte.
El artículo 1056 del derogado Código Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan
los efectos de actos jurídicos, producen los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en
general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".
Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la
responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensión del resarcimiento. La reparación
alcanzaría a aquellos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas del
comportamiento culposo del contratante.

Requisitos. Principios

Deberes específicos y concretos.

1-El principio de buena fe. Deber de buena fe durante las tratativas preliminares, y aunque no
se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el
daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
2-El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las prestaciones de los
servicios profesionales y, por tanto, con el secreto profesional. Si durante las negociaciones,
una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió
tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido
una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra
parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Extensión del resarcimiento

En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos, será la idea
la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del resarcimiento debe
contemplar todo el daño y seguir el norte de la justicia, que es la reparación plena.
En el CCC se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa:
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado,
sin su culpa, en la celebración del contrato17.

responsabilidad post-contractual

Normalmente, luego de la celebración de un contrato, las partes ejecutan sus obligaciones

para luego dar por cumplido dicho contrato. Tanto así que suele decirse que la responsabilidad
postcontractual es aquella que surge cuando se violan los deberes de fidelidad de un
dependiente, y que esta circunstancia genera una obligación resarcitoria.
Su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan
una vez que el contrato ha producido sus efectos principales.

Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos contratos que
suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico, aún luego de la conclusión del
contrato (v. gr., contrato de franquicia, asistencia médica, contrato de trabajo, etcétera).

La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente (es decir, todos los gastos que
haya tenido que realizar el damnificado) y el lucro cesante, siempre y cuando el mismo sea
cierto, aún en calidad de pérdida de chance.

El daño

Daño resarcible: "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva".
La responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente los daños mediante el
reconocimiento del alterum non laedere como norma primaria y cláusula general del sistema
con jerarquía constitucional.

El significado de daño resarcible ha evolucionado para llegar a ser caracterizado como aquel
que consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección conforme al
ordenamiento jurídico, si no está justificado.
Se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños individuales tradicionales
(patrimonial o moral –ahora denominado "daño que provoca consecuencias no
patrimoniales”–), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos de
incidencia colectiva (pese a la supresión) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias.

Distinción entre daño e indemnización

Una cosa es el daño-lesión y otra distinta es el daño-consecuencia.

Se distingue entre daño e indemnización:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva. (daño-lesión)

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida. (daño-consecuencia)

El daño causa una lesión a un derecho o a un interés. Cuando ese derecho o interés es
individual, recae sobre la persona o el patrimonio. Pero además esta lesión puede generar una
indemnización patrimonial.

No todo daño es indemnizable y solo existe la indemnización que tenga como antecedente un
daño resarcible. Una de sus funciones es la reposición al estado anterior al hecho generador o
la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión.

Requisitos del daño resarcible

La doctrina aclara que, para que el daño sea resarcible, debe ser cierto, personal y subsistente.

-El daño debe ser cierto:

Es así cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun cuando no pueda
determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que
genera la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un
daño eventual o hipotético, que no es apto para generar resarcimiento. El daño debe existir,
debe ser real, efectivo. También puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto
que la realización de muchos perjuicios puede ser razonablemente previsible, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir como
producto del mismo ilícito.

-El daño debe ser personal:

Solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se
encuentra en posición de demandar la reparación. Es directo cuando el titular del interés
afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado
por el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de
otra persona. Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha
sufrido el perjuicio.

-Subsistencia del daño:

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado
con anterioridad al dictado de la sentencia, la pretensión de reparación no corresponde.

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, este deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo
del damnificado.

-Lesión a un derecho subjetivo o a un interés jurídicamente protegido:

-Lesión a un simple interés no ilegítimo:
Esta doctrina, considera que es suficiente, para la configuración del daño resarcible, que el
hecho dañoso lesione un interés no ilegítimo.
Consideramos que esta es la postura que guarda mayor armonía con la letra y el espíritu de
nuestro sistema jurídico, además de los principios modernos del derecho de daños.
“el concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico”. El actual CCC protege el interés en tanto sea afectado. El autor afirma
que este argumento permite al conviviente reclamar daño moral, pues si bien no tiene un
interés legítimo, tiene un interés licito afectado por el fallecimiento de su compañero.

Prueba

La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo.

Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por regla. La
amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función preventiva,
especialmente en cuestiones de derecho ambiental. Solo diremos aquí que la idea preventiva
engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su agravamiento.

La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible

El artículo 1716 establece el deber de reparar ante: a) la violación del deber de no dañar a
otro, o b) el incumplimiento de una obligación.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar.
Solo debemos tener cuidado de distinguir aun cuando el régimen se haya unificado: al
incumplirse una obligación, ello no siempre da lugar a la reparación, sino solo cuando existe
daño para el acreedor. En este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la
indemnización nacida por el incumplimiento.
En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración.

Diferentes clases de daños

Daño patrimonial y daño moral

El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o

extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, es el detrimento de valores
económicos o patrimoniales o una minoración en la subjetividad de la persona.

En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:

Art. 1738. La indemnización. Referido a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,

al lucro cesante y a la pérdida de chances.
Art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales y expresa:

Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el

damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

No podemos olvidar que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etcétera, son
simplemente bienes jurídicos, representan bienes de carácter personalísimo que resultan ser
asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos autónomamente
y per se. Un daño será tal en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y,
además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos. En tal
sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés
lesionado. Por ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si solo afecta
un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si afecta un interés de carácter patrimonial.
Cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, hace referencia al daño
que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto.

Daño emergente y lucro cesante

Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es:

a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral)
b) las erogaciones que demanda la pérdida o deterioro en la víctima (daño emergente)
c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona
(lucro cesante y pérdida de chance).

Daño emergente: consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el

empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Se
admite el pago de los gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente
acreditada. Lo fundamental es que la índole de los gastos guarden razonable vinculación con la
clase de lesiones producidas por el hecho;

Lucro cesante: se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente

esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias. Corresponde su
indemnización cuando se trate de una disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o
en casos de “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es cuando el sujeto deje de
percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un beneficio económico. Pero, además
corresponde resarcimiento, aunque el damnificado mantenga una tarea remunerada. Se
admite la llamada incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o
facetas de la existencia de la persona. Es decir, también debe apreciarse –aunque sea de
manera mediata– el valor material de la vida humana y de su plenitud.

Pérdida de chances: se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. El objeto

es indemnizar la oportunidad perdida. Incide aquí el principio de individualización del daño,
según el cual la medida de la indemnización debe evaluarse en cada caso en concreto.
Daño inmediato y daño mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es

decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la causa
próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el
daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

Daño actual y daño futuro

Daño actual es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios
presentes o los que haya sufrido la víctima; por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder pero hay un alto grado
de probabilidad de que suceda. Ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivad del daño.

Daño previsto e imprevisto

El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y conocimiento
de la cosa. Es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Se analiza la actuación concreta
del sujeto.

La pérdida de chances, el daño al interés positivo y el daño al interés negativo

El daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la
ejecución de un contrato; interés que, en el caso de inejecución de este, debe ser satisfecho
indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante.
El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del
contrato. Comprende la indemnización de este todo lo que el damnificado tendría si no se
hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el
lucro cesante. Se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber
confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se extinguió o que resultó
inválido.

Daños en la responsabilidad contractual:

a) daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la prestación incumplida y la
reparación del daño;
b) daño intrínseco y extrínseco;
c) daño común y daño propio

Distinción entre prestación originaria incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

El daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos;
La reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados
por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
De haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos;

Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del Código Civil y Comercial

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del
daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de indemnizaciones y marca

como limite la cuantía que configura el aprovechamiento abusivo del deudor.

Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño directo e indirecto

El daño directo e indirecto pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su

segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito y los indirectos, los
que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio derivado de aquel
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad
con el hecho generador.

Daño moral

Es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu, en

su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un
interés no patrimonial.

Respecto de la reparabilidad hay distintas posturas:

3-Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

Tesis del “resarcimiento” del daño moral
Postura dominante del derecho moderno, considera el daño moral resarcible.
Es una solución justa y equitativa, ya que atiende a la situación de la víctima en razón de su
daño. El daño debe medirse de modo objetivo en razón de su entidad cualitativa y cuantitativa
y no en razón de los móviles del dañador.
- Distingue correctamente la función que cumple el dinero, que es lograr un rol de equivalencia
o satisfacción para la víctima (imperfecta, pero la única posible).

Regulación del daño moral en el derecho privado argentino.

Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar –ya sea que se trate

de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento contractual– el
daño moral era reparable para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o
de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico”.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el
extrapatrimonial.
Como ya se dijo, para el CCC de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un
derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se lesione
un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo los derechos
individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.

Daño moral y legitimación

El artículo 174126 del CCC de la Nación establece una ampliación en la legitimación para
reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara
diferencia con el sistema anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del
daño) como regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o
padecimiento de una grave discapacidad (según las circunstancias y a título personal), a los
ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían y recibían trato familiar ostensible.
En primer lugar podemos decir que es solo directa (únicamente la víctima) y excepcionalmente
será indirecta.

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que puede

analizarse en dos aristas.

1-En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los “herederos

forzosos” e incluye ahora a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a quienes tuvieran un
trato familiar ostensible (requisito imprescindible la idea de convivencia de hecho de la
víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado).
2-En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, la legitimación está limitada al
damnificado directo, se admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima,
sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término dependerá de la
valoración del caso concreto.

El CCC, en su artículo 174130, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término "herederos
forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el artículo 1079 del actual código
en determinados casos particulares.
Se ha sostenido que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a quienes no
revisten la calidad de herederos forzosos. En este aspecto se reconoce a las nuevas familias y
se tiende a brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos– el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y pueden
generar disparidad de criterios.

Daño moral colectivo

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera

individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada. Asimismo, la causa de
dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de significancia vital (paz, tranquilidad
anímica, libertad individual, integridad física, honor, etcétera).

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación cuantitativa
del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se lucre con el dolor
humano. Argumentos que también fueron dados para contrarrestar el ya establecido daño
moral individual.

Es importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer

necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en
función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia
social; todo cuanto está reconocido en el artículo 43 de la Constitución Nacional

El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un régimen
especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad de
solicitar un monto mayor.

Prueba del daño moral

El daño moral debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones
respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido (que es interno y
que no implica necesariamente lágrimas o una exteriorización estereotipada) se considera que
la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis; y se tiene en
cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede determinarse la
existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, se impone que todo daño deba ser
acreditado por quien lo invoca, excepto imputación, presunción legal o notoriedad.
El daño moral no es susceptible de prueba directa, sino que resulta acreditado a partir de
presunciones. Partiendo del hecho conocido y acreditado el siniestro y sus circunstancias - se
deriva el padecimiento de daño moral de la víctima, aunque tal presunción no alcanza al
quantum por lo que corresponde analizar el pretendido por la parte accionante, ponderando
las concretas modificaciones disvaliosas de su espíritu en que se funda la pretensión del monto

Valoración y cuantificación del daño moral

Se debe tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al
considerar la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades de
sentir, querer y entender; y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser
ponderados prudencialmente por el magistrado.
Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de
hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser
fijada en términos de validez general o explicada racionalmente.
Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación.
...La estimación del quantum del daño moral no se rige sólo por parámetros objetivos, sino -
esencialmente- por razones de equidad y prudencia, y por lo tanto no es razonable exigir a los
juzgadores que viertan motivos objetivos para justificar su personal sensibilidad.

En relación a la cuantificación del daño moral:

Debe efectuarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina su medida
o extensión. La indemnización le implica al actor la posibilidad adquirir bienes o servicios que
le ayude a compensar la desmejoría padecida en el aspecto espiritual, sustentado en la
razonabilidad del monto establecido para compensar los daños padecidos

La antijuricidad

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente
considerado.
Esa acción es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que provoca un resultado. Quedan
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible.
El concepto puede abarcar tanto la violación directa de la ley como la infracción del deber
impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial (CCC)

Para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño que tenga relación de
causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". La
simple violación del neminen laedere implica ilicitud. Es la llamada antijuridicidad material.

La antijuridicidad material. El daño injusto

Antijuridicidad formal y sustancial

-Antijuridicidad formal: se manifiesta cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica.

--Antijuridicidad sustancial (material): Nuestro CCCN comprende no solo las prohibiciones
expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público,
la moral, las buenas costumbres, etcétera.

Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la

extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los
artículos 1716 y 17494 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a
otro y el incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad por daños

A diferencia de la ley penal, el derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones

tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y
flexible, y que es el que prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en
sus cosas.

En este sentido, el CCC se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que la conducta o
el perjuicio se encuentren justificados.

Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud subjetiva

Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la conducta del
agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. Si la ilicitud no requiriere la voluntad del sujeto, los
actos ilícitos no debieran ser incluidos en la categoría de actos voluntarios en el Código Civil.

Esto no es así . En el actual artículo 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil
desde su función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto involuntario
no pueda ser ilícito: El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por
razones de equidad.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin
perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

El acto ilícito civil

El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y obliga a la reparación a
quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. La ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva

Para que una conducta sea antijurídica, debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico.
En armonía con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que: Ningún acto
voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes
ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena
o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

La ley civil no requiere tipicidad, sino que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir
genérico y flexible, ya que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas.

Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos de la unificación en la

antijuridicidad

Es antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que medie una
causa de justificación.
Si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código
distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los artículos 1716 y 174912
mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación.

La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva

En la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se

trataría de responsabilidad por actos lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual
de numerosas actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia
terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la
sociedad.

Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones.

1-La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin
embargo, no lo es el daño que se pueda generar.
2-Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el
principio de no dañar a otro.
3-La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por omisión y de omisión

La conducta antijurídica puede ser

Positiva: los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida
Negativa: puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una conducta que ordena la ley

Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de daños

Se entiende que la antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad

objetiva. Esto se debe a que la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer
aparejado un retroceso importante desde el punto de vista económico y social. Por ello, la
obligación de reparar el daño que surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría
suficiente para transformarla en ilícita. Esta postura no es compartida por la totalidad de la
doctrina.

La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Valoración crítica

y el régimen adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial

La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. En muchas

ocasiones, el ordenamiento jurídico protege a la víctima descargando consecuencias dañosas
en un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad
respecto de su conducta. En los casos de responsabilidad por actos lícitos también tienen gran
importancia en cuanto a los factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad,
etcétera).

La responsabilidad por conductas lícitas: a) noción, b) distintos supuestos, c) fundamentos

Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede un resarcimiento.

Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol como factor objetivo de
atribución (solidaridad social, equidad, etcétera) y por tal razón, aun ante este acto lícito, se
debe el resarcimiento del daño ocasionado.