18/8/2022

FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Responsabildiad civil: deber de resarcir económicamente el daño que se causa a una
persona. Daños padecidos en el ámbito familiar.
La responsabilidad civil no es solamente resarcir, sino que tambien incluye la
prevención.
En el CCCN, como novedad introdujo normativamente: Art. 1708.
ARTICULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título
son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.
- Función resarcitoria
- Función preventiva
En el Proyecto del Código se había incluido la función punitiva, y se terminó quitando.
La función punitiva está en el código penal y en consumidor. Sancionar la conducta
disuadiendo que una persona cometa un ilícito.
Esta nueva manera de sancionar la responsabilidad civil tiene que ver con la
constitucionalización del derecho privado. La constitución tiene todas las garantías que
protegen al individuo del estado.
El destinatario es la victima. Hoy no se habla tanto de responsabilidad porque lo que
importa es resarcir el daño no tanto quien responde.
1. Antes, ley del talion
2. Luego la victima era la que elegia lo que quería.
3. Todo se empezó a estructurar a través de la culpa. Codigo francés, surge la
responsabilidad subjetiva.
4. Luego a la responsabilidad objetiva, porque era difícil probar el daño.
Distintos tipos de responsabilidad:
- Subjetiva
- Objetiva
Antijuridicidad:
- Incumplir una norma (extracontractual)
- Incumplir una obligación (contractual)
La prescripción: Antes del código habia plazos distintos por si era contractual o
extracontractual.
FUNCION RESARCITORIA
Elementos de la responsabilidad civil:
- Antijuridicidad: en donde se inclumpio (norma, deber)
- Daño: es fundamental.
- Factor de atribucion
- Relacion de causalidad
FUNCIÓN PREVENTIVA: los elementos son diferentes:
- No hay factor de atribucion: todavía no se concretó el daño.
En el ambito del derecho de familia estos elementos no están claramente.
Por ejemplo, en el divorcio hay discusión de si corresponde indemnizar o no. Deber
moral de fidelidad.
No se habla de responsabildiad civil sino de derecho de daño.
1. Primero arranco como responsabilidad donde importaba la gravedad del hecho
(culpa).
2. Después se pasa a un momento con el sujeto como protagonista: factores subjetivos
(cod. De velez)
2. Luego un factor objetivo (la prueba era mas fácil para la victima, porque hay
presunciones probado el hecho.
La ley 17.711 – teoría del riesgo. Presunción de responsabilidad. Probar el hecho de un
tercero.
Con el Codigo Civil surge la función preventiva de la responsabilidad. Se plasmó en un
código de fondo.
22/8/2022
Podríamos definir a la responsabilidad civil como el deber de reparar económicamente
los daños que se causan y en paralelo, el deber de prevenir el daño. Las dos caras del
CCCN.
La función punitiva por mas que no este consagrada en el Codigo: 1714, 1715.
Facultades del juez para morigerar las sanciones. Se quitó del proyecto pensado. Hay
una corriente que dice que es una función propia del derecho penal, desde la
responsabilidad civil importa la reparación plena (principio).
Lo cierto es que existe, y por eso se dejo en el código. Se reconoce que existe pero no es
una función propia de la responsabilidad civil.
Esta función punitiva aparece en el derecho del consumo. Pueden pedirse daños
punitivos. La conducta debe ser grave.
Los daños punitivos son a instancia de parte. La multa es en beneficio del consumidor.
Es independiente de otras indemnizaciones. Tiene un tope.
Mandato preventivo – dentro de la función preventiva, el juez puede dictar mandatos
preventivos.
FUNCION PREVENTIVA
La función preventiva a partir de la sanción de la ley 26.944 encuentra consagración
normativa en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712 y 1713 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación.
El nuevo ordenamiento sustantivo ha consagrado la función preventiva de la
responsabilidad civil, que ya no se limita a reparar los perjuicios sufridos, sino a evitar
la causación o agravamiento de un daño en curso o a producirse en el futuro.
Según se sostiene, la función preventiva de la responsabilidad civil se presenta como un
complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias. Es la expresión más acabada
del principio neminen laedere, que supone primero no dañar a otro y luego, si se lo
daña, reparar el perjuicio causado.
Si bien la consagración normativa de la prevención como función de la responsabilidad
surgió a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ahora
vigente, lo cierto es que existían diversas normas en nuestro derecho positivo que
perseguían una finalidad preventiva desde mucho antes de la sanción del nuevo
ordenamiento.
A modo de ejemplo, pueden mencionarse la acción por daño temido (art. 2499, Cód.
Civil), las acciones contempladas en algunos microsistemas como el derecho ambiental
(vgr. art. 30 de la ley general del Ambiente, 25.675) y el art. 52 de la ley de Defensa del
Consumidor que reconoce la acción judicial tendiente a prevenir los daños que pueda
sufrir la parte débil de la relación de consumo, cuando sus intereses se encuentren
“amenazados”.
Art. 1708 – funciones de la responsabilidad: prevención del daño y reparación.
ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado (que no haya causales de justificación)
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Tiene que estar a nuestro alcance.
El inc. b) no se dirige al autor del daño, sino a un tercero que, sin embargo, tiene a su
alcance la posibilidad de evitar su agravamiento y como tal, se encuentra obligado a
ello. Ahora bien, tal como lo destaca la propia norma, dicho deber de prevención está
relacionado con las posibilidades concretas del sujeto al que se dirige. s. La realidad
inserta límites a la actuación de las personas, en cuya virtud solo están obligadas a evitar
daños si hay concretas posibilidades físicas o intelectuales de hacerlo con alguna
eficacia. Por eso, la atribución del deber preventivo de daños que resultarían de un
peligro ajeno presupone a su vez la ausencia de riesgos anormales o excesivos con
motivo de afrontarlo, sobre todo para la persona propia o de terceros.
El objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es
impedir que ocurran. La prevención es función insoslayable de la responsabilidad por
daños.
La antijuridicidad por omisión —y la responsabilidad que de ella dimanaría— puede
hundir sus raíces en la omisión de deberes de prevención por apartamiento de los
parámetros que surgen de lo normado por el art. 1710 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación.
Acción preventiva
ARTICULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
Tutela preventiva: idea de prevenir el daño. Herramienta de gran utilidad para prevenir
la producción de daños que suelen revestir carácter de irreversibles.
Procesalmente se veía reflejado en los interdictos.
- Ley de violencia familiar
- Ley de violencia contra la mujer
Estas dos leyes permiten pedir medidas cautelares. Buscan evitar los daños.
Se dice que es una acción sustantiva, esta en el código civil y en el código de fondo. No
hay que confundirla con una medida cautelar. La acción preventiva es aquella cuya
pretensión final prevenir.
Tiene que ser un daño previsible. No se exige el factor de atribucion.
ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan
un interés razonable en la prevención del daño.
Tiene que haber un interes razonable. Simple interes. Ahora se permite a la conviviente
de una persona fallecida, poder reclamar. Es mas amplio.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad.
Acá el juez de oficio puede ordenar un mandato preventivo. Evitar que ocurra en el
futuro. El juez no puede fallar mas allá de lo que está planteado.
Se critica porque altera el principio de congruencia. Tambien se critica quien ejecutará
el mandato preventivo.
El fundamento del mandato preventivo es la prevención del daño, deber genérico de no
dañar.
Establece que tiene que ser el medio mas idóneo y de menor restricción posible.
FUNCION RESARCITORIA
ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código.
Consagra el deber genérico de no dañar que tambien esta en el articulo 19 de CN.
El incumplimiento de una norma y de un contrato es igual. Esto facilitó porque antes
habia diferencias:
- Plazos de prescripción: . Responsabilidad civil: plazos 3 años de prescripción.
Contrato: 5 años.
- Mora: en la extracontractual se pueden reclamar intereses desde el hecho, y en el
contractual, el interes venia de la mora.
- Hoy por hoy, el perjuicio se percibe cuando se incumple.
Antijuridicidad: Algo es antijuridico cuando es contrario a al ordenamiento jurídico
(contrario a la norma o al contrato). Es típica.
Si no tengo ninguna norma, pero causo daño. Es antijuridico por mas que no haya una
norma. Se va en contra del deber genérico de no dañar. Es una antijuridicidad atípica.
- Antijuridicidad: En la extracontractual es una antijuridicidad típica o atípica
mientras que en la contractual siempre va a ser típica.
- Responsabilidad derivada del incumplimiento de contrato: permite reclamar
daños y tambien el objeto prestacional, el objeto que me tenían que dar. El
objeto prestacional puede darse en especie.
- Factor de atribucion: Contractual: si es objetiva o subjetiva surge del tipo de
obligación que se asumió en ese contrato (de medios o de resultado). Esto
determina si el factor de atribucion objetivo o subjetivo (art. 774).
- Relación de causalidad: extracontractual tenemos la causalidad adecuada (lo que
normalmente ocurre). En el contrato, la relacion adecuada no es la que resarce,
sino lo que se tiene en cuenta en el contrato, salvo que haya incumplimiento
doloso que permite la reparación de la extracontractual.
- Daño: en la orbita contractual lo causa un tercero, la responsabilidad es directa
de quien contrata. En la faz extracontractual, el responsable es indirecto.
La edad del discernimiento, para los hechos lícitos es 10 y para los hechos ilícitos es 13.
En la función resarcitoria:
- Antijuridicidad
- El factor de atribucion: en familia, es principalmente subjetivo, salvo cuando se
responde por el hijo.
- El daño
 - Relacion de causalidad.
25/08/2022

PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
ANTIJURIDICIDAD
ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada.
Antijuricidad: existirá en cuanto exista el daño. El daño debe ser injustificado (que no
haya causa de justificación aplicable). Puede ser un incumplimiento contractual o
extracontractual.
- Hecho u omisión
Puede ser:
- Típica: Norma expresa; en contratos siempre va a ser típica. Violar un contrato.
- Atípica: Violar el principio general de no dañar. No hay norma expresa.
Causas de justificación: art. 718 
ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el
tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este
caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo.
- Legítima defensa (si causo un daño a un 3ro no aplica la legítima y si hay que
resarcir plenamente)
- Ejercicio regular de un derecho
- Estado de necesidad  
- Consentimiento del damnificado (tiene límites):
 Debe ser sobre bienes disponibles. 
 Relación con el art. 1743
  Puede no estar presente: se da en el ámbito Estatal, por ejemplo en la
expropiación. El Estado es responsable pero por una actividad legítima
(Ley de la Responsabilidad del Estado.) 
FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Puede no estar en la función preventiva.
ARTICULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.
La regla es que es la culpa o dolo (subjetivo), si no hay F.A. Sin embargo hay muchos
objetivos.
Factor de atribución Subjetivo:
ARTICULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa
y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende
la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se
configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.
- CULPA: La omisión de diligencia con imprudencia, negligencia o impericia en el arte
o profesión) o sea con
- DOLO: con intención de dañar. Puede haber
- Dolo eventual - Con evidente
Calificación de la conducta, probar si se actuó con culpa o dolo (delictual o eventual).
Hay distintos grados de cada uno. Lo subjetivo será el último recurso porque se pone a
la víctima como objeto y no hay que dejar que nadie quede sin resarcimiento.
 Art 1749: Responder por hecho propio
 Responsabilidad derivada del servicio profesional (exento de ley
del consumidor). Excepciones: Tipo de obligación de medios
(medio o resultado 774).
Factor de atribución Objetivo:
ARTICULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario.
No interesa si hubo culpa o dolo. La culpa es irrelevante. sí se incumplio o se daño,
habrá que resarcir. El culpable sí libera probando la causa ajena.
Solo importa el daño causado y la responsabilidad surge a no ser que se invoque una
causa de justificación:
 - Hecho del 3ero x el cual no debo responder
- Hecho de la propia víctima
- Fuerza mayor o caso fortuito
Ejemplos de responsabilidad objetiva:
 Riesgo
 Garantía
 Equidad
 Abuso del derecho
 Relación de vecindad
FACTOR DE ATRIBUCIÓN: puede no estar en la FUNCIÓN PREVENTIVA

Cargas probatorias dinámicas: Principio general es que el que invoca debe probar, sin
embargo este artículo instala la idea de que “el que está en mejores condiciones de
probar, es el que probará”. Pasa mucho en mala praxis. El CCyC dice que esto debe ser
avisado a ambas partes previo proceso.
Es un instituto que ya se usaba. Si bien el principio general es que cada uno tiene que
probar el hecho que invoca. A veces, puede ocurrir que para la persona que alega ese
hecho sea mas difícil probar. Esto ocurre muchas veces en los daños por mala praxis
medica.
Esto tiene que ser avisado en el expediente porque sino se afectaría el derecho de
defensa. Esto se usa para probar el factor de atribucion.
Art. 1734: Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
Art. 1735: Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de
las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.
¿Cuándo se ordena la carga probatoria?
Norma que está muy buena pero que no se sabe mucho en qué momento del proceso
entraría. Por lo general lo meten en el primer auto.
Se reconoce una facultad que tiene, pero esta limita. Puede ser con el primer despacho,
o puede ser luego de la audiencia de 360.
En materia de familia es para todos los casos:
 - ARTICULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se
rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de
probar.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD
ARTICULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.
Relación entre la conducta y el daño. Dice quien es el daño y la extensión del
resarcimiento
 Siempre debe estar presente (es la única)
Determina la autoría del hecho dañoso como la extensión del resarcimiento porque hay
que resarcir el daño inmediato (físico, económico) o mediata predecible (lucro cesante,
pérdida de chance).
Establece la autoría del hecho dañoso (conectar el daño con su autor), y la extensión de
ese resarcimiento.
Se recurre al principio de la causalidad adecuada (consecuencias que normalmente se
derivan, salvo en la relacion contractual que se responde por las cosas contratadas).
ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias
mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
“consecuencias casuales”.
Solo se debe resarcir las consecuencias INMEDIATAS o MEDIATAS RESARCIBLES
Sí me lastimó la mano en un choque de auto:
- Consecuencia inmediata: Daños físicos
- Consecuencia mediata: Lucro cesante
Consecuencia mediata no resarcible: Sí tenía un viaje programado y no puedo ir. No es
indemnizable
La relación de causalidad ES EL ÚNICO FACTOR QUE SIEMPRE TIENE Q ESTAR
PRESENTE
DAÑO 
ARTICULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
ARTICULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
- Evento: hecho que provoca el daño, la lesión en sí. La lesión que sufrió la
persona.
- Consecuencia: como la consecuencia, la indemnización, qué es lo que voy a
reparar: es el resarcimiento, puede ser patrimonial o no (1737). Es la
indemnización.
Puede ser
- Directo: Regla general
- Indirecto: El CCyC amplia legitimación para solicitar resarcimiento por daño
moral: sentimiento, proyecto de vida,
- Actual: es lo que hoy me produce esta situación. Lo que hoy me produce daño.
- Futuro: es la pérdida de chance ((en el caso que muera un hijo el padre tendrá
lesión de que se pierde la chance de que su hijo lo ayude. Se presume esa chance
1745. El que quiera probar lo contrario tendrá que probarlo)
- Patrimonial
- No patrimonial: es el moral (proyecto de vida, animo, expectativas, etc.).
El daño puede tener estas variantes pero siempre debe ser cierto.
Legitimación para reclamar daño moral: la victima o sus herederos forzosos (antes).
En el código anterior, el hermano no tenia legitimación. Dejaba afuera tambien al
conviviente.
- Art. 1741: Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está
legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se
transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
En cuanto a muerte, se extendió a todas esas personas. También se amplio a la gran
discapacidad.
Pautas para la indemnización
ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida.
 Cuando el daño genera incapacidad: a la hora de indemnizar patrimonialmente
hay fórmulas que contemplan los sueldos, expectativa de vida, como afecta la
incapacidad, más la tasa de descuento. Art. 1746 CCyC
 En caso de muerte: indemnización de gastos funerarios, en base de la
alimentación de cónyuge/ hijos, pérdida de chance de ayuda en la vejez en caso
de tener hijos menores.
 Daño moral: se resarce “sentimientos”, la angustia, el enojo, etc. Buscar
compensaciones sustitutivas del dolor provocado, por ejemplo el equivalente a
un viaje
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DAÑO
- Legítima defensa: El límite está en la proporcionalidad. Sí el medio es
desproporcionado, me excedí de la legítima defensa. Puede pasar que en
ejercicio de la legítima defensa, se provoque un daño a un tercero. Ahí sí se
tendrá que reparar completamente.
- Estado de necesidad
- Ejercicio regular de un derecho: sí hago algo que no está reprochado no se va a
generar responsabilidad, aunque provoque un daño. El límite lo tendremos en el
abuso del derecho
- Consentimiento del damnificado: Tiene límites. No puedo consentir sobre bienes
indisponibles. Debe ser sobre bienes disponibles. Sera una cláusula NULA o
ABUSIVA.
El damnificado asumió que ese daño lo toleraba.
Por su parte, el daño importa la lesión a un derecho subjetivo o a un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio o
un derecho de incidencia colectiva (art. 1737) y la indemnización comprende la
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante y la pérdida de las chances y
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida (art. 1738).
29/8/2022

DAÑOS DERIVADOS DE LA
FAMILIA
Familia – los daños pueden venir de un exterior o de los mismos miembros de la familia
(daños intrafamiliares).
Tradicionalmente, la familia es la base de una sociedad. Siempre fue algo muy
protegido. Todas las cuestiones de familia son normas de orden público. No se pueden
dejar de lado por la voluntad de las partes.
El estado pretende preservar a la familia como base de la sociedad. Este afán de
cuidarla, generó que se sostuviese que todo l que pasaba en la familia, quedaba en la
familia y no habia que meterse.
El derecho de familia estaba basado en la autoridad del pater, el Estado tenia poca
injerencia en el seno de la familia. Era muy difícil que se admtiera la reparación del
daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos.
Uno de los cambios mas importantes es la evolución de una estructura familiar
jerarquizada basada en el dominio del pater familias a una estructura igualitaria.
Con la democratización de los vínculos familiares, y el empoderamiento de la mujer, la
protección de los derechos del niño, fueron haciendo que la hermética de la familia sea
mas permeable.
Se empezó a admitir de a poco la posibilidad de reclamar daños y perjuicios a los
miembros de una familia.
Se pone el acento en la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la
familia.
Se decía que no se podía reclamar al padre la violencia sobre sus hijos, castigo físico.
Era limitarle al pater familia la potestad. La mujer estaba subordinada, era incapaz y
dependía del marido.
Se empezó a admitir de apoco. Tiene que ver con la importancia de la victima del daño
a ser resarcida, eje en el sujeto que sufre el daño y garanrizarle ser reparada en forma
integral.
En algunos ordenamientos, se hablaba de admitir el resarcimiento pero no en todos los
casos, sino donde haya culpa grave o dolo.
En el CCCN, las jornadas de derecho civil en 2015, se hablo de daños derivados de las
relaciones familiares. Tenía mas que ver con daños derivados del divorcio (exclusión de
causales de divorcio). Se llego a la conclusión de que existe la posibilidad de reclamar
daños aun en las relaciones familiares. No son ámbito ajeno a la responsabilidad civil.
Se votó esto siempre compatibilizando el derecho de daños con el derecho de familia.
En el CCCN hay supuestos expresos donde se contempla la posibilidad de reparación de
daño. Hay supuestos tambien donde esta expresamente previstos.
01/09/2022
Daños derivados de las relaciones familiares. Pautas generales. Discusión sobre su
procedencia.
Antes el Estado no se entrometía en las relaciones familiares.
Constitucionalizacion del derecho privado: art. 75 inc. 22 incluye tratados. La
Constitución Nacional es el art. 14 bis impone al Estado el deber de proteger en forma
integral a la familia, la defensa del bien de familia y la compensación económica
familiar.
Los valores y principios del derecho de familia se estructuran sobre los derechos que
establece la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales constitucionalizados a
través de la norma del art. 75 inc. 22 C.N.
- a) La situación central del niño, el adolescente y la mujer, como sujetos
vulnerables de la relación familiar,
- b) La pluralidad de formas de familia y la necesidad que todas ellas gocen de la
protección garantida por el art. 14bis de la Const. Nac.
- c) La igualdad y no discriminación en razón del género que debe imperar en el
matrimonio, en las uniones convivenciales y en la cesación de ambos.
- d) La pacificación de los conflictos que suscita la ruptura de las parejas
matrimoniales o convivenciales, que se viabiliza fundamentalmente por la
decisión de eliminación del proceso contencioso de divorcio.
- e) La conciliación entre derechos indisponibles de las partes y autonomía de la
voluntad, a la que se reconoce un amplio margen de disposición; por lo tanto, el
abandono de la idea de que todas las normas de derecho de familia son
imperativas.
En el Código Civil y Comercial de la Nación no existe una norma que consagre una
causa de justificación para los daños que se sufran en virtud de las relaciones familiares.
A diferencia de lo que sucedía en el Proyecto de Código de 1998, que preveía que en el
ámbito de las relaciones de familia el daño resultaba justificado "si la admisión de una
acción reparatoria, puede poner en peligro los intereses generales respecto de la
persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus
miembros y, en su caso, de la piedad filial".
Proyecto de ley 1998: preveía causal de justificación cuando los daños se efectuaban en
el ambito familiar.
Ninguna persona esta obligada a tolerar un daño que no esté justificado.
Ser parte de la familia no es indemnidad para realizar daños en el seno familiar. Se ha
conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar. El sujeto
familiar es una persona y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un
miembro de la familia cause daño a otro y se exima de responder en virtud del vinculo
familiar.
El vínculo familiar no es causa de justificación de los actos lesivos ni impide la
consideración del daño como injusto, si no concurre alguna causa de justificación de las
establecidas por la ley. Los daños que sufran los integrantes del núcleo familiar son
reparables siempre que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad, pues la
celebración del matrimonio o la integración de una unión convivencial, o estar
emplazado en un estado filial o paternal no importa la resignación de ningún derecho
para los cónyuges o convivientes.
Esa regla enfrenta la concepción que entiende que la especificidad del derecho de
familia impide que se apliquen las reglas generales de la responsabilidad civil. Antes
bien, ratifica el criterio de que los actos ilícitos que resulten dañosos para el familiar
víctima —como lo sería frente al no familiar— son fuente de responsabilidad
resarcitoria.
La familia no es un ambito que legitima causar daño. Se procura la protección de la
familia.
Las familias no son lo que tradicionalmente entendíamos por 'familia'. No están
necesariamente originadas en un matrimonio heterosexual, no están necesariamente bajo
la autoridad de un 'padre-hombre' proveedor de todas las necesidades. Hay una
sorprendente y enorme variedad de formas de núcleos de convivencia, algunas
tradicionales y otras distintas, sea porque se han formado con posterioridad a un fracaso
matrimonial, o porque son uniones convivenciales no formalizadas en forma
matrimonial. Algunas constituidas por personas del mismo sexo, otras conformadas sólo
por un adulto y algún o algunos niños o adolescentes. Algunas inspiradas en la idea de
realización a través de hijos, otras que no aspiran a ese modo de realización, o que
deciden postergarlo hasta que tengan satisfechas sus 'necesidades' o simplemente para
'disfrutar la vida juvenil'. Aparecen también relaciones que optan por rehuir la
convivencia permanente bajo un mismo techo, limitándola a los fines de semana y
períodos vacacionales.
Trabajo Práctico N° 1
a) Enumere argumentos a favor y en contra de la procedencia de la acción de
daños en el ámbito de las relaciones familiares.
Argumentos a favor: deber de no dañar. Nadie tiene que tolerar un daño no justificado.
Argumentos en contra: lucrar con daños familiares. Antiético obtener dinero producto
de algo que pasó dentro de la familia. Se podía favorecer el conflicto.
b) Identifique los supuestos expresamente regulados en nuestro ordenamiento
vigente.
a) Los supuestos de violencia familiar entre los cónyuges, hacia los niños y ancianos,
regidas por las normas de las leyes 24.417, 26.061 y 26.485, que tienen en cuenta ambas
funciones de la responsabilidad civil (la preventiva y resarcitoria).
b) Los daños causados por la falta de reconocimiento de los hijos, prevista
especialmente en el art. 587, que remite expresamente a las normas del Título V del
Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación.
c) Los daños causados por la obstaculización de la comunicación entre parientes, y
especialmente, respecto a los niños y adolescente.
d) 419 inc. c.
La compensación económica y los alimentos: no son indemnizaciones, no se resarce un
daño.
Prescripción: suspendida mientras duran los vínculos familiares. Entre cónyuges
suspendida y reinicia cuando se disuelve el vinculo. Esto es una particularidad.
ARTICULO 2543.- Casos especiales. El curso de la prescripción se suspende:
a) entre cónyuges, durante el matrimonio;
b) entre convivientes, durante la unión convivencial;
c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores,
curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la
medida de apoyo;
Los que son mas reacios a conceder la responsabilidad exigirán dolo en supuesto.

ESPONSALES
Esta institución proviene del derecho romano y consiste en la promesa recíproca que
esgrimen los novios de contraer matrimonio en un futuro cercano.
Promesa de matrimonio. Cuando esa promesa se incumple ha habido distintas posturas
en orden a ver las consecuencias de esa ruptura, si generaba o no impacto en lo jurídico.
a) Efectúe una breve reseña de cómo fue regulada la cuestión en nuestro derecho
positivo desde la sanción del Código Civil hasta la actualidad
Codigo de Velez – no reconoce esponsales de futuro. El art. 166 disponía: "La ley no
reconoce esponsales de futuro. Ningun tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni
por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado".
La ley 2393 —del año 1888— en su artículo 8 recogía el mismo texto.
Codigo actual: tampoco lo reconoce. ARTICULO 401.- Esponsales. Este Código no
reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la
promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la
ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de
la restitución de las donaciones, si así correspondiera.
Nunca nuestro ordenamiento permitió el reclamo del cumplimiento.
La ley 23.515 eliminó la parte de la norma del art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil que
vedaba la acción de daños y perjuicios. Guardaba silencio al respecto sobre el reclamo.
Discusión
Argumentos para no dar responsabilidad
Borda consideró que la admisión de demandas indemnizatorias implicaba reconocerle
un efecto jurídico a los esponsales, y que al hacerlo se viola la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 16 inc. 2),
apoyó la solución restrictiva fundado en la necesidad de garantizar la voluntad
libérrima de contraer el matrimonio, que no debe someterse ni siquiera a la presión
psicológica que significa la posibilidad de afrontar un reclamo de daños y perjuicios.
Ejercicio regular de un derecho, libertad, no esta obligado a casarse y ejerce el derecho
en forma regular. El respeto por la libertad, en especial, para un acto de trascendencia
como lo es el matrimonio. Para la ley es mejor —aplicándose el principio de precaución
evitar cualquier reclamo por más entendible que pueda parecerse desde el plano o la
perspectiva individual, en pos de defender un principio constitucional-convencional
básico en todo sistema democrático como lo es la libertad.
Se prohíbe cualquier tipo de medida a modo de amenaza legal ante el posible
arrepentimiento de contraer matrimonio, por más intempestivo que sea, o por ser muy
justo o al borde de la fecha de celebración de las nupcias. ¿Acaso no es posible que una
persona ante el miedo de enfrentar una decisión como esta, no sepa bien cómo
transmitirlo o busque la mejor ocasión para hacerlo y en definitiva, el tiempo pasa y lo
haga muy cercano a la fecha de la boda? Incluso en este contexto —cada vez más
novelesco que real, dado el contexto actual de las relaciones de pareja— el Código Civil
y Comercial entendería que es mejor la libertad y la consecuente necesidad de generar
vínculos afectivos y jurídicos sinceros y no hipócritas, por ante cualquier dolor o
perjuicio que se pueda derivar de ello. En definitiva, y como se verá más adelante, esta
es uno de los principales argumentos por los cuales el Código Civil y Comercial recepta
el régimen de divorcio incausado. En otras palabras, si la ley no reconoce —desde el
plano jurídico— los esponsales de futuro, es lógico que no haya cumplimiento alguno
derivado de ellos y a la par, tampoco deba repararse daño alguno ante supuestos
incumplimientos; en este sentido, no se configuraría la antijuridicidad como un
elemento central de la teoría de la responsabilidad civil.
El arrepentimiento no es una conducta ilícita.
A favor
El  derecho constitucional de no dañar no puede ser prohibido de pleno derecho por
una norma interna.
FALLO
"L., P. A. c. H., H. s/ daños y perjuicios" – Sala I – Camara de Rosario (2013)
Una mujer reclamaba el daño extrapatrimonial y patrimonial sufrido a raíz del
incumplimiento intempestivo de la insincera promesa de matrimonio. Invocó que su
novio la engañó induciéndola a tomar deudas a su cargo que se destinaron a terminar
una construcción sobre un inmueble que constituiría el hogar familiar. La sentencia hizo
lugar parcialmente a la pretensión reconociéndole un derecho a recuperar la suma de
once mil pesos que la actora habría invertido en la construcción o reparación de un
inmueble que constituiría el hogar conyugal, y rechazando el pretendido daño moral.
N., L.B. c/G., G.N. – Juzgado 1era Instancia CC Cordoba
La actora sólo reclamaba un daño extrapatrimonial por una suma de doce mil pesos. El
tribunal destacó que se había "demostrado la existencia de un noviazgo más o menos
prologando; la fijación de fecha para contraer matrimonio; la realización de varios actos
encaminados a tal fin, verbigracia la compra de artículos para el ajuar conyugal;
confección y reparto de las tarjetas del casamiento como también la asistencia por parte
de actora y demandado a los cursillos prematrimoniales, finalizados éstos el día 10 de
diciembre. Recuérdese que el Registro Civil había fijado como fecha el 22 de diciembre
de 1993. Aproximadamente, el día 12 de ese mes el accionado comunica a la
demandante su deseo de no contraer matrimonio", por ello entendió que "el obrar
negligente del accionado radica en que mantuvo la promesa hasta una fecha próxima a
la fijada, para entonces comunicar que no podía cumplir con aquélla o sin estar
dispuesto a hacerlo, cuando pudo verosímilmente evitar que se produjera este perjuicio,
obviando por ejemplo la confección y reparto de invitaciones a la asistencia a los
cursillos prematrimoniales". El fallo fue anotado favorablemente por Graciela Medina,
quien sostuvo que "no obra de buena fe quien durante meses oculta a su novia sus dudas
e inseguridades con respecto al matrimonio, no le hace saber su infelicidad con el
noviazgo, le genera otras convicciones a ella y a la sociedad mediante la fijación de
fecha de casamiento y su publicidad, no le dice que está agobiado, calla que se siente
mal, asume múltiples compromisos y no hace saber que no tiene voluntad firme de
cumplirlos"
Otros consideran que puede haber reparación cuando la conducta fue intempestiva o
dolosa. No descarta la posibilidad de la acción de daños y perjuicios cuando se acredite
el dolo o la culpa de quien haya incurrido en ellos por las reglas generales de la
responsabilidad civil. La posibilidad fue igualmente admitida por el Dr. Olivares, quien
entendió que la ley vigente no obsta a la procedencia de la indemnización cuando se
acredite la intempestividad de la ruptura calificada por el dolo o la culpa
Algunos consideran que sí puede reclamarse el daño patrimonial.
Una parte de la doctrina sostiene que si bien la ruptura de la promesa de matrimonio,
por sí misma, no es fuente de resarcimiento, ello no descarta que puedan ser resarcibles
los daños injustos que se hubieran ocasionado a la persona en infracción a los arts. 1716
y 1717 CCyC Desde este ángulo se entiende que los principios de libertad e igualdad no
obstan al amparo de la situación de desigualdad en que queda la víctima, frustrada en su
legítima expectativa de matrimonio.
No obstante, cabe destacar que la exclusión de la acción de daños está circunscripta a
los resulten de la ruptura del compromiso matrimonial, pero comprende los que se
hayan causado los novios que no tengan su origen en la ruptura, sino en otras conductas
que violan el derecho de no dañar a los demás en virtud de los principios generales de la
responsabilidad civil. Tal, por ejemplo, la novedosa conducta violatoria del derecho a la
intimidad constituida por la publicación de fotos o videos con contenido íntimo que se
publica a través de medios electrónicos o de otra forma publicitaria.
Esta prohibición o cierre a todo reclamo de daños y perjuicios por la ruptura de la
promesa de matrimonio no es óbice, como bien lo señala Molina de Juan que "si los
novios realizan cualquier acto que encuadre dentro de la categoría de aquellos que
violan el principio de no dañar a otro y afecten, por ejemplo el derecho al honor o a la
intimidad del otro (v.gr. circulando fotos, videos, a través de medios electrónicos como
internet, etc.), la posibilidad de reclamar indemnización deriva de los principios
generales de la responsabilidad civil y no por la ruptura en sí de la promesa de
matrimonio, que está prohibida expresamente por el actual  Código Civil y Comercial"
b) Identifique algún ejemplo que encuadre en alguno de los supuestos
contemplados en la última parte del art. 401 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
ARTICULO 401.- Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los
daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas
del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.
Regla: No se puede reclamar daños y perjuicios.
El mencionado art. 401 tras disponer de manera precisa que no es posible accionar por
daños, puntualiza que sí podrían aplicarse "las reglas del enriquecimiento sin causa, o
de la restitución de las donaciones, si así correspondiera"
Excepción:
- Enriquecimiento sin causa: ejemplo, uno de los novios compra todo para una
casa y después no se lleva a cabo el matrimonio.
- Restitución de las donaciones: ejemplo, mi padre nos regaló un departamento y
no nos casamos.
Algunos consideran que esta norma es inconstitucional porque va en contra de la
reparación plena.
5/9/2022

NULIDAD DE MATRIMONIO
ARTICULO 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los
cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:
a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos
441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad;
b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe
puede optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de
bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de
comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los
bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente.
Para contraer matrimonio no tiene que haber impedimentos, si se celebra con alguno de
ellos se puede declarar la nulidad. El conocimiento sobre ese impedimento determina la
buena o mala fe de ese cónyuge: puede ser mala fe del otro cónyuge o de terceros.
El cónyuge de buena fe puede reclamar daños y perjuicios contra el otro cónyuge o
terceros de mala fe.
A diferencia de la promesa de esponsales, el resarcimiento no tiene limitación. El
legislador decide considerar que la persona que tuvo su consentimiento afectado, tiene
derecho a ser resarcido en los daños que ese matrimonio haya causado. Resarcimiento
de todos los rubros, patrimoniales y extrapatrimoniales.
Ejemplo, casamiento con un casamiento anterior.
Existe daño? Esta justificado? Decidir casarse o no es un ejercicio regular.
- El código no lo contempla
- Ejercicio regular de un derecho
Legitimación activa: cónyuge de buena fe. Aquel que celebrado el matrimonio en la
ignorancia o el error de hecho excusable y contemporáneo a la celebración del
matrimonio o la circunstancia que causa la nulidad, o que lo ha contraído bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero.
Legitimación pasiva: cónyuge de mala fe y terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido violencia.
Extension de la reparación: no hay norma especial, se aplica el articulo 1740 y 1741:
daños materiales, y extrapatrimoniales sufridos por el cónyuge de buena fe.
- Daño psicológico de carácter permanente. Perito psicológico lo determinará.
Tambien daños emergentes (costos de esa terapia).
- Los gastos.
Prescripción de la acción indemnizatoria: no hay un plazo especifico para esta
acción. Se aplica el 2561, segundo párrafo (general para daños): 3 años desde sentencia
de nulidad.
Relacion de causalidad adecuada con la ruptura de ese matrimonio.
Dispensa de prescripción: invocando que se vio impedido de pedir eso por alguna
causal.
Postura negativa a aceptar daños y perjuicios en relaciones matrimoniales
Por un lado, la postura integrada por aquellos autores que se enrolan en la denominada
'tesis negativa’ y por consecuente, rechazan la aplicación de las normas de la
responsabilidad civil en el derecho de familia centrados en la idea de "especialidad" que
lo rodea. En este sentido, se afirma que el régimen matrimonial y las características
propias de la institución atienden a una realidad social que no permite la aplicación de
las normas propias de la responsabilidad civil; que la armonía familiar se vería
perturbada si se admitieran este tipo de acciones basadas en el vínculo, y que en tal
sentido, correspondería priorizar el ámbito intrafamiliar de comunidad de vida.
Enrolado en este argumento (el más fuerte dentro de la teoría negativa) se encontraba
Fleitas Ortiz de Rozas quien sostenía: "la admisión de la posibilidad de reclamos entre
los cónyuges por supuestos daños recíprocos en sus personas o en sus bienes sólo
serviría para multiplicar el conflicto, y en definitiva, agravar las penas propias de una
crisis matrimonial". Necesidad de preservar la armonía.
Postura positiva
Desde otro punto, Pettigiani, admite que si el marco familiar desaparece, y se cortan los
lazos de familia, "ingresa el Derecho de Daños"(36). En este orden de ideas se enrola
Córdoba, quien expresa "que ni la falta de previsión legislativa ni el hecho de que en
determinados supuestos el legislador haya consagrado expresamente el derecho a
resarcimiento constituyen razón suficiente para negar reparación en otras situaciones
en que la ley ha guardado silencio"
COMPENSACIÓN ECONOMICA
NO TIENE NATURALEZA RESARCITORIA. Hubo discusiones en cuanto a su
naturaleza. Para esclarecer la naturaleza jurídica se debe establecer sobre el análisis de
pautas para su procedencia y la determinación de su cuantía.
Compensacion económica: compensar el desequilibrio matrimonial con motivo de la
disolución.
La procedencia de la compensación no se subordina a la existencia de ningún factor de
atribución. Lo único que la presupuesta es la existencia un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación y producido por el vinculo matrimonial y
su ruptura (art. 441) o por la convivencia y su ruptura (art. 525). Puede beneficiar al que
ha decidido la ruptura o aunque ella haya sucedido por decisión de ambos. Es ajena a
toda idea de culpa.
El hecho de que 'la compensación económica' se destine a compensar un perjuicio no
determina que se la trate como una indemnización nacida de la responsabilidad civil por
daños, pues la existencia de un perjuicio para una parte y un beneficio para otra
constituye el presupuesto fáctico del enriquecimiento sin causa.
Plazo 6 meses desde sentencia de divorcio.
Muchas veces se plantea la declaración de inconstitucionalidad para el plazo, porque
hace diferencia entre familia matrimonial de otro tipo de familia.
Se trata de un instituto que tiene la mirada puesta en el futuro, en cuanto tiende a
reequilibrar a los miembros de la pareja, con el fin de ponerlos en condiciones de
proyectarse económicamente.
8/9/2022

DAÑOS DERIVADOS DEL

DIVORCIO
Historia
1. En un primer momento, no existía el divorcio vincular por mucha injerencia religiosa.
Lo que dios unió no puede separarlo el hombre. Era fraude a la ley ir a divorciarse en el
exterior.
2. Ley 2393 – separación personal, solo cuando habia una causal probada de divorcio.
Matrimonio indisoluble.
3. 17.711 – se incorporo la posibilidad de pedir el divorcio por presentación conjunta
(67 bis). Separación de mutuo acuerdo, pero sin posibilidad de contraer un nuevo
matrimonio.
Recordemos que el Código Civil derogado receptaba un doble régimen frente a la
disolución del matrimonio: un sistema subjetivo, sancionatorio o basado en la culpa  —
divorcio sanción—, y un 'divorcio remedio' fundado en razones objetivas que
demostraban el 'desquicio matrimonial' (que consistía en exponer conjuntamente
razones que hacían moralmente imposible la vida en común, siempre que se haya
cumplido un lapso temporal mínimo de matrimonio, o un plazo de separación de
hecho). De este modo, el Código Civil regulaba un régimen de divorcio causado, ya sea
que las causas sean de índole culpables o subjetivas, u objetiva. El Código Civil y
Comercial da un vuelco de 180 grados al reconocer un único régimen de divorcio
incausado o sin expresión de causa.
4. 23.515 – Ley de Divorcio Vincular: establece el divorcio vincular. Matrimonio
disoluble por causales oobjetivas: se incorporan las causales objetivas de divorcio:
presentación conjunta, y la invocación de la separación de hecho como causal. Permitía
la reaptitud nupcial. Tanto para la separación de hecho y presentación conjunta,
obligaba a esperar tiempo. Tambien disoluble por causales subjetivas.
Antes el divorcio culpable tenia consecuencias, en cuanto a la partición de los bienes,
alimentos y en la posibilidad de pedir daños.
5. CCCN – Divorcio totalmente incausado, no hay ningún requisito previo, solo estar
casados. Es un matrimonio cuya subsistencia los cónyuges deciden cada día aunque esa
voluntad está presumida hasta la manifestación en contrario. Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y,
por ende, cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio no
tiene razón de ser y no puede ser continuado". La petición de disolución del vinculo
puede ser unilateral o bilateral, es suficiente que uno de los cónyuges decida ponerle fin
para que el juez lo tenga por concluido.
El fundamento del legislador fue la autonomía de la voluntad y la pacificacion de las
relaciones familiares. Decidió quitar la posibilidad de pedir daños y perjuicios. Todos
los demás conflictos no se analizan del ambito jurídico. Las cuesitones que generan la
ruptura no deben generar consecuencias jurídicas. Se motiva en la experiencia a lo largo
de la historia y lo dañoso que resulta para la familia un juicio contradictorio de divorcio.
El Derecho se abstiene de regir normativamente la relación interna matrimonial, basado
en la convicción de que la regulación invadiría una zona de reserva propia de la
intimidad familiar y que se trata de un intento siempre fallido la investigación de cuál de
los cónyuges es el 'culpable' del fracaso del proyecto de vida común.
La ley reconoce el derecho fundamental de las personas a contraer matrimonio, la
libertad de hacerlo o no. El Estado no regla con normas indisponibles las relaciones
entre los cónyuges, y sólo se ocupa de los efectos que suscita la disolución del
matrimonio —declarada judicialmente (art. 435 inc. c)— que hubiera decidido alguno
de los cónyuges. La ley entiende que es incompetente en orden a la imposición de otros
deberes familiares que no sea el de asistencia; que carece de imperio para sancionar su
pérdida, ocupándose exclusivamente de los efectos de la extinción de la voluntad de
continuar el proyecto común que encararan los integrantes de la pareja.
La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste
emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio
contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende
contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La
eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura
matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad
con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se
prevé un único sistema de divorcio remedio.
La ley ha priorizado la idea de pacificación de la disolución del vínculo matrimonial y
la ruptura de la convivencia. Persigue la finalidad de prevenir (evitar o no agravar) los
daños de una ruptura la disolución matrimonial que sume al fracaso, los efectos de la
venganza que multiplica y repotencia los sufrimientos que derivan del primero. Se trata
de negar la vía judicial a la venganza.
En este marco, los únicos derechos-deberes matrimoniales cuyo incumplimiento
generan alguna sanción legal es el alimentario, quedando el resto de los deberes
matrimoniales en la faz moral, es decir, dentro de ese ámbito de reserva que protege el
reiterado art. 19 de la Constitución Nacional. Tanto el deber de cooperación y el deber
moral de fidelidad, al receptarse régimen incausado, su incumplimiento no genera
consecuencias jurídicas. Seria otorgarle un efecto jurídico a su incumplimiento, que se
deja en el ambito de la libertad sin presión jurídica.
¿Qué daños pueden rclamarse?
Las nuevas normas no consagran un principio de inmunidad familiar, o sea, la exclusión
de la responsabilidad por los daños que se causen o sufren en el seno de la familia. Lo
que —ahora— se excluye es la responsabilidad fundada en el carácter de cónyuge
frustrado.
En efecto, los fundamentos del Anteproyecto dicen: "Los que pueden ser indemnizados
a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su
causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en
la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del Derecho
de Daños". Solo queda sujeto al reproche moral, al que el derecho se abstiene de
ingresar, en tanto ese daño no se traduzca en una lesión a la persona como tal, no en su
carácter de cónyuge sino en su carácter de persona.
- Daños producidos por los hechos que motivaron el divorcio.
- Daños producidos por el divorcio en sí mismo.
Divorcio:
- Hechos que generan causal de divorcio
- Incumplimiento de deberes del matrimonio: fidelidad, cohabitación, asistencia.
Tiene que ser un reclamo motivado en lo que motivó ese divorcio. Hechos constitutivos
del divorcio, son los que permiten pedir los daños.
Lo mas discutido es si corresponde la indemnización por incumplimiento de deber del
matrimonio.
No hay dudas de que si uno de los cónyuges es lesionado o afectado en sus derechos
personalísimos, pueda reclamar daños. No hay reclamo de daños por incumplir
deberes matrimoniales.
Los daños que son reparables son los relacionados con los derechos personalísimos. Por
ejemplo, mi marido se enamora de otra persona, o deja el hogar conyugal, estos hechos
no generan la reparación de daño alguno porque no se está incumpliendo ningún
derecho-deber derivado del matrimonio. Ahora, si tras la ruptura de la relación (puede
ser matrimonial o convivencial o simple noviazgo incluso), va a mi lugar de trabajo y
empieza a repartir panfletos relevando ciertas intimidades mías o injuriándome, es
posible incoar un reclamo por los daños injustamente sufridos, más allá o con total
independencia del divorcio o la ruptura de la relación de pareja. 
C. Nac. Civ., en pleno, "G., G. G. c. B. de G., S. M.", 20/9/1994
Mayoría: a favor de la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil en
un caso de daños derivados de un divorcio contencioso, apoyada en el principio de 'no
dañar al otro', el derecho a la integridad personal y a la reparación integral del daño. El
argumento según el cual las normas generales sobre daños y perjuicios resultan
aplicables a la ley de matrimonio civil, en particular al divorcio, es el fundamento de la
teoría afirmativa. En este sentido, se invoca la aplicación genérica del deber de no
dañar, para posibilitar que las normas de los principios generales de la responsabilidad
sean las que rijan en este campo. De allí la sanción de leyes contra la violencia familiar
(24.417, del año 1996) y de protección integral de las mujeres (26.485, del año 2009),
en las que su objeto es evitar la reiteración de lesiones o maltrato físico o psíquico, y
que de manera expresa, se incluyen tanto las relaciones vigentes como las finalizadas,
sin que sea requisito la convivencia. El derecho de daños incorpora esas directivas
protectoras, donde es relevante un injusto acto lesivo, y que no excusa ni libera que el
agresor sea un cónyuge, conviviente u otro familiar, pero sin que sea el vínculo lo
determinante para su resarcimiento. Por eso esta postura ha mantenido que corresponde
aplicar igualitariamente los principios generales de responsabilidad, cuando se ha
producido un perjuicio. Por otra parte, en el VII Congreso Internacional de Derecho de
Daños celebrado en Buenos Aires en octubre de 2002 se concluyó, por mayoría, que
deben resarcirse los daños patrimoniales y morales derivados del divorcio vincular o la
separación personal que resultaron de los hechos ilícitos que dieron lugar a las causales
de separación personal o divorcio vincular. No así los daños y perjuicios derivados del
divorcio o separación personal en sí mismos
Disidencia KIPER:
El régimen jurídico matrimonial transita por una vía netamente distintiva de la restante
regulación de las relaciones humanas". Para arribar a esta conclusión esgrime varios de
los argumentos que están detrás o que sostienen la postura que adopta el Código Civil y
Comercial:
1. el fenómeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un
vínculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser
correspondidos, pero, para que exista una relación disfuncional que, finalmente,
provoque una fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas
adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos
2. destaco que lo que se ha dado en llamar divorcio destructivo, difícil o patológico, es
un fenómeno de gran peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre
los hijos del matrimonio, más aún cuando éstos son menores de edad y conviven con
uno de los ex cónyuges (...) es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las
circunstancias que rodean a la separación de sus progenitores, tomando a menudo
parte en la disputa, o bien centrándose el conflicto de los adultos en aspectos relativos
a la tenencia, el régimen de visitas o los alimentos. En ese contexto, los menores son
objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea más que por negligencia, todo lo cual
deja profundas huellas en su psiquis, retardando su desarrollo emocional o provocando
abiertas patologías"
3.  "El problema más destacable que se presenta, desde el derecho, es que la
generalidad de estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial
un ámbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a
través de una estructura que está basada en un modelo controversial cuando la familia
llega a dar forma jurídica a su ruptura, se encuentra con un cúmulo de instituciones
que, sin la debida coordinación, más bien propenden a amplificar la problemática cuya
solución se busca a través de las acciones que se inician. Esto trae muchos
inconvenientes que obstaculizan la superación de esta etapa disfuncional (...)"
- La culpa es de ambos cónyuges.
- En principio no hay responsabilidad, salvo que hayan hechos muy dañinos.
Se aprobó por mayoría que lo que hay que indemnizar es el hecho constitutivo del
divorcio, y no los incumplimientos de los deberes del matrimonio. Hechos constitutivos
de las causales del divorcio. Los que sufra la persona como cualquier persona.
En los fundamentos del anteproyecto se aborda esta cuestión, proviene los daños cuando
tiene que ver con situaciones personales de la victima, independiente de daños
matrimoniales.
Como ya se adelantó, la respuesta se encuentra bien clara en los Fundamentos del
Anteproyecto al aseverarse: "Los daños que pueden ser indemnizados a través del
sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el
vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la
condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de
daños". 
Precisamente, esta postura negativa ha sido defendida en las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil celebradas en el año 2015 en la ciudad de Bahía Blanca, cuya
comisión nro. 3, por mayoría, se concluyó a modo de "Principios Generales" que "Son
resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su
dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No
corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes
típicamente conyugales" y en particular, en lo relativo a la infidelidad que "En virtud
del principio de reserva (art. 19de la CN), las directivas de interpretación establecidas
en el art. 2del Código Civil y Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art.
431, código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la
infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe
en este caso un daño resarcible (art. 1737)". Misma tesitura es adoptada tiempo
después en las XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal en el
que también se sostuvo por mayoría que "No es posible demandar daños y perjuicio
derivados del incumplimiento por parte de un cónyuge de un deber derivado del
matrimonio".
Los daños que sí son jurídicamente reparables en el marco del Código Civil y
Comercial. Como ya se adelantó, no son los que se derivan del divorcio, sino de la
violación de otros derechos y deberes jurídicos como lo son todos aquellos relacionados
con los derechos personalísimos como lo son el derecho a la imagen y al honor. 
DEBER DE FIDELIDAD: DISCUSIÓN
Podía existir la indemnización, siempre y cuando esa conducta tenga alguna
particularidad: sea dolosa, con intención de dañar.
Un sector doctrinal sostiene que el hecho de que el deber de fidelidad haya desaparecido
en su carácter de deber jurídico, no impide considerar que infringido por uno de los
cónyuges pueda considerarse que exista un daño reparable pues éste puede configurarse
por la lesión a un interés no reprobado por la ley, conforme el art. 1737. A quien dice
que no corresponde indemnizar porque no hay deber de fidelidad, se le pude contradecir
diciendo que hay obligación de indemnizar a quien sufre un daño. Pero el daño en el
código civil esta expresado como lesión a un interes no reprobado del ordenamiento. No
habla en positivo.
- Antijuridicidad: deducible de la infracción al deber de buena fe. Infracción a
deberes éticos. Diferencia código de velez y código actual: la antijuridicidad
antes era mas acreditable porque estaba como causal de divorcio el adulterio.
Era menos discutible, algo en contra de un deber que estaba establecido. Podían
prosperar los daños en el código anterior.
Todos los hechos ilícitos que hayan provocado un daño resarcible al cónyuge, resultan
indemnizables en tanto no impliquen la sola invocación del incumplimiento de deberes
conyugales, que son solo morales y como tales, solo pasibles del reproche de carácter
moral. No hay una norma que estipule el derecho a la fidelidad.
Fallo GENERAL PICO: T. c. C. s/ divorcio vincular (2017)
Hechos: Una pareja casada en el año 1986, con 3 hijos, tenía problemas matrimoniales a
causa de la infidelidad de la mujer. La esposa le había sido infiel al marido en varias
oportunidades y en reiteradas veces le pidió disculpas por su comportamiento contrario
a los deberes matrimoniales, mediante cartas misivas que se agregaron en el expediente
penal. Finalmente, el 6 de junio del año 2011, el marido encontró a su mujer saliendo de
un hotel alojamiento con otra persona de sexo masculino. En tal oportunidad el marido
y el amante protagonizaron un incidente, el esposo resultó herido y terminó en el
hospital. Esta situación se hizo pública en los diarios locales y en los portales de
internet. La violación del deber de fidelidad y la destrucción de la confianza le
provocaron al cónyuge un estrés post traumático grave que se profundizó tanto que lo
llevó a un grave intento de suicidio. Tras estos hechos, la mujer demandó al marido por
injurias manifestando que éste le imputaba falsamente la calidad de infiel. Por su parte,
el marido reconvino, por adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso.
En primera instancia se dictó sentencia de acuerdo al Código Civil derogado. Durante el
proceso de apelación, se puso en vigencia el nuevo Código Civil y el Tribunal de
Alzada decretó en divorcio en los términos del artículo 437 del Código Civil y
Comercial de la Nación e hizo lugar a la acción de daños y perjuicios, condenando a la
mujer a pagar al marido, la suma de $40.000 con más los intereses calculados desde el
año 2011.
¿Qué Codigo se aplica?
Ello está resuelto en el art. 7 del Código Civil y Comercial. Para comprender fácilmente
la correcta interpretación de esta cuestión, es necesario atender en cada caso si se trata
de situaciones agotadas o en curso. Si se trata de conflictos agotados, directamente ellas
quedaron consolidadas bajo la ley anterior. Ahora, para las situaciones en curso hay que
hacer algunas disquisiciones. Veamos, si el proceso por ejemplo por un accidente de
tránsito tramitó durante la vigencia del Código Civil y se sigue el proceso y el caso está
en la Alzada y entra en vigencia el nuevo cabe seguir aplicándose el código anterior
porque la ley que se aplica es la vigente al momento del accidente de tránsito; y ello no
porque es la ley tenida en cuenta por el juez que dictó la sentencia en la instancia
anterior sino porque es la ley que corresponde aplicar. Ahora bien, si se trata de
consecuencias no agotadas de esas relaciones o las que atañen a la extinción de esa
relación (como lo que acontece en la gran mayoría de los conflictos del derecho de
familia), cabe aplicar la ley al momento de decidir, es decir, el nuevo código a todos
aquellos procesos en los cuales no haya pasado la sentencia en cosa juzgada y así, se
hayan adquirido derechos que deben ser protegidos.
“Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme —por ende, sin
haber derechos adquiridos— se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el
juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el
proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código  en materia de
divorcio, que como recepta un único sistema lo será al de divorcio incausado. Esta
misma interpretación cabe para aquellos casos que al momento de la entrada en vigencia
del nuevo Código se encontraban  a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia
sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos
adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa”.
Resolución: Deja sin efecto el divorcio por causal objetiva y lo decreta en forma
incausada. Condena a T. a pagar a C. la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
Fundamentos: El daño moral ocasionado por la conducta del cónyuge que no respeta los
principios en los que se basa el matrimonio debe repararse. En nuestro caso hay
sobrados elementos de juicio para tener por acreditada la infidelidad con el hecho que
protagonizaron C. y T. a la salida de hotel alojamiento. La violación del deber moral de
fidelidad y las circunstancias por las que se hizo público el incidente ya referido,
permite presumir que C. sufrió un daño moral que debe ser razonablemente reparado. El
menoscabo de las legítimas afecciones del reclamante queda en este caso fuera de toda
duda.
El deber moral de fidelidad ha sido volcado en la norma jurídica, ya que si se
interpretara que es una cuestión ajena al ordenamiento jurídico, evidentemente, no se
hubiere introducido en un texto legal regulador de conductas. A mi criterio la finalidad
de la norma es velar porque cada proyecto de vida de las personas o familiar se
desarrolle sin que el Estado o los particulares lo perturbe, por lo cual en ciertas
circunstancias, la infidelidad en el seno del matrimonio puede socavar ese proyecto de
vida generando un daño. Hay daño cuando se lesiona un interes no reprobado por el
ordenamiento jurídico, y la fidelidad no es un interes reprobado, no hay duda que este
interés se despliega en el derecho a la dignidad, la armonía familiar, la integridad
psíquica y moral que son derechos tutelados por el ordenamiento jurídico, por lo cual
son dignos de amparo legal y merecen ser resarcidos. Entonces el daño es injusto en la
medida que derive de la lesión de intereses merecedores de tutela jurídica, que son todos
aquellos que la sociedad y los valores comúnmente aceptados muestran como dignos y
respetables, aunque no tengan cabida en las normas. El otro cónyuge ha interferido en el
proyecto de vida matrimonial.
Tema de la antijuridicidad se advierte que en el contexto actual del nuevo Cód. Civil y
Comercial de la Nación se ha querido proteger a la víctima de un daño injusto, y por
ello se prioriza el principio constitucional consagrado en el art. 19 de la C.N. de no
dañar, que alcanza sin que otra norma del plexo infraconstitucional obligue a reparar
todo perjuicio causado a un tercero, por lo cual este deber de no dañar no puede estar
fuera del marco de la legislación de familia. El tercero, es la victima de un perjuicio.
Responsabilidad subjetiva.
Comentario MEDINA: A FAVOR DE LA REPARACION DEL
INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD
1. Derecho de familia como parte del derecho privado
El legislado ha optado por mantener el derecho de familia dentro del CCCN.
Evidentemente que si el derecho de familia es parte del derecho civil y se regula en el
Código Civil y Comercial, se nutre de sus principios generales y es a estos principios
generales a los que hay que acudir cuando se deben interpretar las normas. Como uno de
los principios básicos del derecho civil es el responder por el daño injustamente sufrido
la reparación de los perjuicios en el ámbito de las relaciones de familia se torna
ineludible si se dan los requisitos de la responsabilidad civil. En base al articulo 2
CCCN e interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de
responsabilidad civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el
actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del
daño causado.
2. Corresponde indemnizar el daño causado por la violación al deber moral de fidelidad
No impide la reparacion que el deber de fidelidad no sea un deber jurídico porque el
daño indemnizable no se limita al daño a un derecho subjetivo sino que se amplía a
cualquier interés legítimo. En este sentido, el artículo 1737 de Código Civil y Comercial
establece que "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva". De lo expuesto surge claramente que el cónyuge que falta al deber
moral de fidelidad, o al de asistencia, lesiona un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico que constituye un daño resarcible que debe ser plenamente
reparado.
3. El matrimonio no puede ser un lugar donde se lesione gratuitamente
El matrimonio tiene función solidaria y no puede estar expuesta al embate de la
violencia física o psicológica ni al desentendimiento de deberes morales.
4. Las normas del derecho de familia no reparan el daño causado
Las normas de derecho de familia tienen consecuencias indirectas para el
incumplimiento de los deberes familiares, como por ejemplo la exclusión hereditaria
conyugal para el cónyuge que viola el deber de convivencia, o la indignidad o
revocación de donaciones por las conductas repudiables y ofensivas de un cónyuge al
otro. Estos efectos indirectos no reparan el daño injustamente causado, por lo cual no
son suficientes para la víctima.
5. No existe norma expresa que impida la reparación al deber de fidelidad
Cuando el ordenamiento jurídico no quiere aplicar los principios generales de la
responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares o cuasi familiares, lo
dispone específicamente como en la responsabilidad por ruptura intempestiva de los
esponsales. Cuando la letra de la ley nada dice corresponde aplicar las normas de la
responsabilidad.
6. La acción de compensación es insuficiente para reparar el daño
El objeto de la compensación es paliar el desequilibrio económico y no la reparación del
daño causado.
7. Alimentos post divorcio no reapan el daño
Los alimentos se dan únicamente en dos circunstancias: a favor de cónyuge que sufre
enfermedad y a favor de quien no tiene recursos.
8. La reparación de los daños no va en contra de la paz social
Por otra parte no convence el argumento que el interés de la paz familiar induce a evitar
los litigios en los que se ventilen las culpas y errores que produzcan mayores males que
bienes para un buen entendimiento entre quienes conforman la comunidad familiar. Es
que el mantenimiento de la paz social se encuentra en la posibilidad de reparar los daños
que un sujeto sufra.
9. Los fundamentos del CCCN no sirven para convalidar daños en matrimonio
No son la ley y no fueron positivizados.
10. El contenido ético de los deberes matrimoniales no los priva de su carácter jurídico
En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente,
pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto
más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición suya
plenamente jurídica.
Fallo LA PAMPA: T. c. C. s/ divorcio vincular (2019)
Hechos
La actora demandó por divorcio con causa al demandante, quien a su vez reconvino por
otras causales y adicionó un reclamo por daño moral con fundamento en el divorcio.
T y C. obtuvieron una sentencia de divorcio en primera instancia —durante la vigencia
del Código de Vélez y por la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 1º, de aquella
regulación— pese a que el actor había pedido se decretase la culpa de su esposa en la
disolución del vínculo.
Apelada la cuestión, la Cámara debió resolver con el Cód. Civ. y Com. recientemente
entrado en vigencia. En este contexto, la Alzada se limitó a declarar el divorcio de las
partes sin imputación de culpas (tal como lo exige el nuevo Código), pero hizo lugar a
la indemnización del daño moral esgrimido por el actor en virtud de los padecimientos
sufridos por la infidelidad de quien fuera su esposa.
Apelada ahora la cuestión por la cónyuge, la causa llegó a la máxima instancia
provincial. Los dos jueces de la sala "A" del Tribunal Superior pampeano mostraron
posturas opuestas sobre la suerte de la pretensión resarcitoria cuestionada; y debió
integrarse el tribunal con el presidente de la sala "B", que inclinó la resolución por la
denegación de la indemnización.
1era Instancia: dictada antes de entrar en vigencia el CCCN. No se demostraba ninguna
de las causales invocadas por la parte. Decretó el divorcio por la causal prevista en el
articulo 214 inc. 2 del Cod. Civil, separación de hecho sin voluntad de unirse durante
más de tres años y sin atribuir culpabilidad a ninguno de los esposos.
Ambas partes apelaron insisitiendo que debía decretarse el divorcio por culpa de la otra
parte.
Cámara: dictada cuando comenzó a regir el CCCN, entendió que habia que adaptar el
proceso a esta nueva normativa y rechazo las apelaciones y decretó el divorcio sin
expresión de causa. Pero hizo lugar a la indemnización de daño moral reclamada por el
actor en virtud de la infidelidad de la demandada.
Apela la demandada.
Tribunal Superior
 1. Protección integral de la familia
Voto mayoría - los valores éticos y morales que asientan a la familia como bien jurídico
tutelado por la legislación convencional, constitucional y legal. La protección se logra
evitando la conflictividad intrafamiliar y aminorando el impacto traumático de la crisis
que puede operar como presupuesto de hecho del divorcio. De allí que se afirme en este
voto que "constituye interés prevaleciente no destruir aún más al grupo familiar a través
de litigios donde no pueden llegar más que algunos ecos de la verdad o realidades
deformadas". No puede el Estado de Derecho penetrar con tal intensidad en la intimidad
familiar como para evitar el surgimiento del conflicto, que es anterior al litigio.
Voto minoría – la protección mentada se logra mediante una adecuada reparación del
padecimiento sufrido por uno de los integrantes de la pareja, a causa de una conducta
imputable al otro.
2. Alcance de deberes conyugales: jurídicos o morales.
Voto minoritario – Defensa estricta y jurídica de los deberes del articulo 431 CCCN. El
argumento es que la norma esta inserta en un código y no puede estar vaciada de
juridicidad y no tener consecuencias legales. Otro argumento es las responsabilidades
que nacen del acto matrimonial. Su cumplimiento constituye un interes simple en
cabeza de cada cónyuge, tutelado expresamente por el ordenamiento.
Voto mayoría – carácter extrajurídico del deber de fidelidad. El único derecho-deber
que hace nacer el matrimonio es el de asistencia (responsabilidad y solidaridad
familiar). El daño sufrido por uno de los cónyuges al deber de fidelidad no ostenta
carácter antijuridico que se exige para que exista daño resarcible, solo hay desatencion a
una exhortación de contenido ético.
La ley no prohíbe ni sanciona la infidelidad ni obliga jurídicamente a ser fiel, por lo
tanto se aplica el principio de reserva del articulo 19 CN.
3. Posibilidad de reparaciones en el sistema incausado
Voto minoritario – deber de reparar daños sufridos indebidamente en el tracto
matrimonial, que es una exigencia de dignidad humana.
Voto mayoritario – la eliminación del divorcio sanción en el régimen argentino impide
avanzar sobre el análisis de la conducta de los cónyuges en cuanto al cumplimiento de
los deberes matrimoniales.
- Ausencia de antijuridicidad: en el Código derogado se apoyaba la indemnización de
daños provocados por el cónyuge culpable del divorcio o separación personal en que la
violación de los deberes impuestos por el matrimonio constituía una clase de hechos
antijurídicos. Este argumento cae en el sistema actual que priva a esas conductas del
carácter de deberes jurídicos y delega las decisiones pertinentes en la autonomía de la
voluntad del o de los cónyuges interesados. Entonces, si la fidelidad es deber puramente
moral, su exclusiva infracción no puede generar consecuencias jurídicas.
- No hay lesión a un interes protegido: la injusticia del daño constituye presupuesto
indispensable de la reparación y sólo existe ante un hecho lesivo de un interés con
protección jurídica. También constituye interés prevaleciente no destruir aún más al
grupo familiar a través de litigios donde no pueden llegar más que algunos ecos de la
verdad o realidades deformadas.
- Preservación de la intimidad y autonomía de la pareja: proyecto de vida en comun, los
esposos deciden la existencia de la misma.
- Falta de relacion causal adecuada con un supuesto daño: Nunca hay un único causante
del fin de la relación, porque en esta participan dos personas que interactúan y por eso
su deterioro siempre es referible a ambas, de una u otra manera. Se trata de una
causalidad circular, donde el comportamiento de cada esposo es una reacción a la
conducta del otro.
4. Igualdad de los integrantes ante el matrimonio
Voto minoritario – deber de los estados parte de asegurar la igualdad de
responsabilidades de los cónyuges durante el matrimonio y su disolución. Esta igualdad
se hace operativa requiriendo de ambos cónyuges igual compromiso frente a los deberes
maritales y, en caso de desatención, igual responsabilidad.
Voto mayoritario - si se incorporaba la perspectiva de género para resolver la causa
llevada a conocimiento del tribunal, la solución era la opuesta.
12/9/2022

DAÑOS DERIVADOS DE LA FALTA

DE RECONOCIMIENTO
VOLUNTARIO DEL HIJO
Es sabido que la falta de reconocimiento voluntario supone una violación al derecho a la
identidad personal en su dimensión estática (origen y nombre) y en su dimensión social
(por la proyección social del niño). Todo ello, se encuentra agravado por la lesión
espiritual provocada al niño que se siente rechazado por su padre. Nuestro ordenamiento
positivo consagra el derecho subjetivo de toda persona al reconocimiento por parte de
quien ha sido su progenitor biológico.
ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su
intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de
cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1.
Prevé puntualmente la posibilidad de reclamar la prevención y la reparación de los
daños sufridos por parte de la persona lesionada en su identidad.
Hay supuestos en los que la ley presume la paternidad. Pero cuando el nacimiento se
produce en el marco donde no hay un matrimonio, es extramatrimonial y requiere del
reconocimiento del padre.
El articulo que establece la filiación materna, se presume por el parto excepto por
reproducción humana asistida o matrimonio de dos hombres (gestación en útero
femenino). La manera de establecer el emplazamiento filial seria declarando
inconstitucional este articulo (565).
ARTICULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se
establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La maternidad siempre está establecida, la paternidad no.
Posturas en base a la reclamación de daños y perjuicios por falta de
reconocimiento
Tesis negativa
1. El reconocimiento es un acto voluntario, no obligatorio y su no ejercicio no puede
generar la obligación de reparar. Entendía que como el reconocimiento es voluntario, la
falta de voluntad no debería tener como consecuencia una condena indemnizatoria.
2. El no reconocimiento no se trata de un hecho irreversible, ya que volviendo el
progenitor sobre su actitud, puede llegar a establecerse un vinculo perdurable con
respecto a su hijo, que el Derecho debe alentar y de ningún modo clausurar, teniendo en
cuenta el interes familiar como el del propio menor. La falta de reconocimiento no es
para siempre, sino que luego puede existir ese reconocimiento. Si esto puede ocurrir en
cualquier tiempo, si iniciamos un juicio de daños se establece un conflicto sobre un no
reconocimiento que podría haber venido sanamente.
3. La falta de reconocimiento ya tiene sanción en la perdida del derecho de usufructo de
los bienes del hijo y en la dignidad. El derecho de familia ya tenia las consecuencias
derivadas de la falta de este reconocimiento. El código anterior, el padre emplazado en
ese estado no iba a tener el usufructo de bienes de sus hijos, declarado indigno. Tenia
ciertas consecuencias desde el derecho de familia. Esas eran las consecuencias que el
legislador le ha querido dar.
4. La aplicación de las normas de la responsabilidad civil podría dar origen a una
catarata de juicios.
5. Existe especifica regulación del Derecho de Familia.
Tesis positiva
1. El reconocimiento si bien es un acto discrecional, no puede ser realizado
arbitrariamente.
2. El niño tiene un derecho constitucional, y supranacional a tener una filiación y para
tenerla debe ser reconocida. El hijo tiene derecho a su identidad, genera un deber en el
progenitor. Nuevo paradigma constitucional, incorporación de los Tratados de DDHH.
3. No existe interes del niño a ser dañado ni existe familia alguna entre el no
reconociente, la madre y el hijo no reconodio.
4. La indemnización tiene una función reparadora que no se logra con la perdida del
derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores, ni con la indignidad que o
procede de oficio, requiere petición de parte y puede ser purgada por el transcurso de
tres años.
5. La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama de Derecho ni impide
la aplicación de los principios generales del derecho. Los precedentes son pocos.
Fallo: Fallo de la Juez Civil y Comercial de San Isidro, Doctora Delma Cabrera,
del 09/03/1988, ED 128-330.
En este leading case se entendió que, aunque el reconocimiento fuese voluntario, quien
procrea asume el deber de reconocer al hijo o establecer la filiación. Con fundamento en
el derecho constitucional a la identidad consagrado en la Convención de los Derechos
del Niño y en el Pacto de San José de Costa Rica, se señaló que existe un derecho
subjetivo del hijo al reconocimiento y que, paralelamente, existe un deber jurídico de
reconocerlo. De este modo, si se incumple este deber, se configura una conducta
antijurídica como presupuesto de la responsabilidad civil. Se destacó que la falta de
reconocimiento voluntario del hijo configura una conducta antijurídica, ya que si fuera
lícito no reconocer al hijo no habría acción para establecer la filiación ni sanciones
derivadas de dicha omisión.
Se postula que, como parte del derecho privado, las cuestiones de familia no resultan
ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo.
En definitiva, como uno de los principios básicos del derecho civil es el de responder
por el daño injustamente sufrido, la reparación de los perjuicios en el ámbito de las
relaciones de familia se torna ineludible si se dan los requisitos de la responsabilidad
civil.
a) La falta de reconocimiento paterno, al privarlo de un componente sustancial de su
personalidad, afecta evidentemente la identidad del hijo, lo que ya de por sí conlleva un
perjuicio, y todo daño injustamente padecido ha de ser resarcido.
b) Si bien no existe una norma expresa, tanto la jurisprudencia como la doctrina han ido
aceptando que la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte del
progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño y, como
consecuencia de ello, el hijo podría solicitar un resarcimiento por tal circunstancia.
c) El no reconocimiento espontáneo del padre produce un menoscabo moral al hijo,
lesionando un interés extrapatrimonial, al desconocerle su estado de familia, que
constituye un atributo de la personalidad. El demandado resulta civilmente responsable
al haberse sustraído al deber jurídico de reconocer a su descendencia.
Jurisprudencia contraria:
Jurisprudencia minoritaria niega o morigera el resarcimiento por daño moral de padre a
hijo no reconocido voluntariamente en la idea de que obstaculizaría un posterior
acercamiento afectivo.
Asimismo, se ha negado o morigerado el resarcimiento en aquellos casos en los cuales
el padre, a pesar de no haber reconocido al hijo, tampoco se opuso a la búsqueda de la
verdad biológica por parte de la madre del niño, o directamente no pudo hacerlo por
obstáculos legales.
Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación puso fin a toda controversia
acerca de la procedencia y admisibilidad de la acción de daños por la falta de
reconocimiento, hay una norma que lo expresa.
El Código Civil y Comercial en el Título V, Libro Segundo dedicado a la "Filiación"
dispone en el art. 587: "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro
Tercero de este Código".
El legislador ha decidido consagrar expresamente que el daño causado al hijo por la
falta de reconocimiento es reparable siempre que se encuentren reunidos los
presupuestos de la responsabilidad civil. Por ello, la falta de reconocimiento de un hijo
por parte de su padre biológico constituye una conducta antijurídica que, en caso de
haber causado daños al hijo no reconocido (sean esos daños de índole patrimonial o
extrapatrimonial), debe ser resarcida, ya que es necesario que la consecuencia dañosa
del acto antijurídico pueda ser atribuida al progenitor y que exista una relación de
causalidad entre el hecho ilícito y el daño invocado.
No hay que recurrir a otros argumentos.
ARTICULO 573.- Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no
puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere
aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo.
Posesión de estado: haber tratado al hijo como un hijo, pero no haberlo reconocido.
Los presupuestos de la responsabilidad civil en la acción de daños derivada de la
falta de reconocimiento paterno
En materia de falta de reconocimiento voluntario de hijo, existe un deber de reconocer
al hijo como propio, que encuentra su contracara en el derecho subjetivo del hijo a
conocer su identidad.
Según lo prevé el art. 1717 del nuevo ordenamiento sustantivo, cualquier acción u
omisión que cause un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Claramente, la
negativa a reconocer voluntariamente al hijo propio, nunca encontrará causa de
justificación. Jamás podrá invocarse que negarse a reconocer al hijo propio constituye el
ejercicio regular de un derecho.
1. Antijuridicidad
La antijuridicidad de esta conducta no solo se verificará de forma atípica —por resultar
violatoria al deber jurídico de no dañar que consagra el art. 19 de la CN— sino también,
en forma típica o formal ya que nuestro derecho positivo consagra la obligación de
reconocimiento de la filiación.
Hay una norma que lo contempla. Articulo 7 y 8 de la Convención del Niño. Y en el
articulo 17, 18, 19 de la CADH. El 587 es la consecuencia de la constitucionalización
del derecho privado porque consagra en el derecho de fondo una norma constitucional.
Hay una violación al deber jurídico de no dañar. No habría eximente que funcione. La
antijuridicidad es evidente.
2. Factor de atribución: subjetivo
El art. 1721 del Cód. Civ. y Com. establece que de no mediar una norma que consagre
un factor objetivo de atribución, será subjetivo.
Subjetivo: Dolo y culpa. Se puede tener las dos versiones.
- Si es dolo, es la omisión intencional u obstrucción de proceso (dilatar el
proceso)
- Culpa: en aquellos casos donde no se haya puesto voluntad en reconocer,
debiendo conocer no lo conoce. Tenia la posibilidad de darse cuenta de esa
realidad dolosa y su negligencia hace que no pueda. No prestarse a hacerse la
prueba genética.
El daño le será atribuido al progenitor cuando por una omisión intencional u
obstruccionista del proceso, o por negligencia o falta de colaboración, se obligue al hijo
a promover la acción. Se requiere que el progenitor tenga conocimiento acerca de la
probabilidad de ese vínculo.
Se trata de una responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa de quien sabiendo
—o debiendo saber— que es padre, tiene el deber jurídico de proceder al
reconocimiento; de manera que su transgresión configura en principio un hecho ilícito
en tanto se cause un daño.
La viabilidad del resarcimiento "requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido
o debido saber de la paternidad que se le atribuye. Dicho de otro modo, no debe
prosperar la acción de daños y perjuicios cuando el progenitor ignoraba su paternidad.
Su obrar debe ser doloso o, al menos, culposo, para que pueda imputársele una conducta
antijurídica, a los fines del reclamo de daños y perjuicios (27). De esta forma, la prueba
del conocimiento o el deber de conocer que es el progenitor del menor no reconocido
marcará la suerte del pleito.
En el factor de atribución, hay que probar que el demandado conocía la existencia de
ese hijo y no lo reconoció, y que habiendo podido conocerlo, y con su conducta evadió
esa responsabilidad.
Lo que se debe acreditar, entonces, es que el padre sabía o debía saber la existencia del
hijo y, sin embargo, omitió reconocerlo. Para que prospere la acción se requiere la
prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que se le
atribuye. Dicho de otro modo, no debe prosperar la acción de daños y perjuicios cuando
el progenitor ignoraba su paternidad. Su obrar debe ser doloso o, al menos culposo, para
que pueda imputársele una conducta antijurídica, a los fines del reclamo de daños y
perjuicios.
1724: la carga de la prueba es de la persona que reclama la indemnización. Puede
permitirse que en casos como estos, la carga de la prueba deba desplazarse a quien no
realizó el reconocimiento oportuno.
Ejemplo, caso donde el demandado no dice que no sabia. Al no haber reconocido esa
imputación, fue condenado a indemnizar.
Otro ejemplo, se rechazo la demanda de daños cuando la filiación fue presidida por una
CD, en la contestación de demanda se presta a hacer la prueba genética.
Puede darse el caso que la acción se lleve a cabo con el demandado ya muerto, se puede
demandar la filiación a los herederos. Igualmente debo observar la conducta del
demandado. Si los herederos a la vez, tienen conducta obstruccionista, puede que
tambien respondan por la actitud que han tenido en el expediente de filiación.
A quien reclamo es AL PROGENITOR. Debo probar sus conductas, pero los herederos
podrían ser demandado si tambien ellos con su propia conducta, han impedido que se
establezca el vinculo.
3. Daño
En cuanto al daño, cabe poner de resalto que el bien jurídico vulnerado es la identidad.
Sin embargo, pese a que, por la naturaleza de dicho bien, es más frecuente asociar el
daño a la esfera no patrimonial, no debe soslayarse que la lesión de la conducta
antijurídica también puede provocar un daño psicológico eminentemente patrimonial,
así como la pérdida de chance de haber tenido una mejor formación educativa. Puede
ser patrimonial o no patrimonial.
No patrimonial: daño moral. Se incluirá en el rubro, privado de su identidad, su
apellido, su proyecto de vida. Vulneración a los derechos de la personalidad, violación
del derecho a la identidad.
Para la enorme mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia una vez probado el obrar
antijurídico y el factor de atribución —ya sea culposo o doloso— el daño moral se
presume.
En igual rumbo, se ha citado en numerosas oportunidades que el daño moral deviene de
la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta de derecho a la identidad,
específicamente configurado por la falta de derecho del uso del nombre, y por la falta de
ubicación en una familia determinada. Esto es, el daño moral surgirá generalmente in re
ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas.
Patrimonial: daño emergente, lucro cesante y daño psicológico. Carencias materiales.
Colocación de la persona no reconocida en una posición desventajosa desde el punto de
vista individual y social. Este aspecto se puede relacionar con la pérdida de chance, en
cuanto una persona tiene mayores posibilidades en el campo individual y social si es
emplazada en una familia compuesta por un aspecto materno y uno paterno. De haber
sido emplazada en el carácter de hija, ello le hubiera permitido acceder a mejores
condiciones de vida, educación o evitado padecimientos materiales
En cuanto al daño material: daño psicológico, perdida de chance, etc. Debe probarse.
Por ejemplo otros hermanos tienen otro nivel de vida, que yo podría haber tenido de
haberme reconocido.
Daño psicológico: carencia afectiva y anímica. Disminución de capacidad. Costo de
tratamientos psicológicos.
4. Relacion de causalidad
Conectar el daño con el autor. Hasta qué punto. El daño es porque faltó el vinculo. Todo
aquello que naturalmente pueda producir determinado hecho. Alguien que no reconoce
a su hijo, es posible que sea por no haber sido reconocido voluntariamente.
Es difícil aplicar eximentes.
Eximentes de responsabilidad: falta de culpa. Probar que no sabia, que se lo han
ocultado, tenia sospecha pero cuando se lo plantearon se puso a disposición.
El reconocimiento de un hijo es un acto lícito, por lo que se necesita 13 años o contar
con capacidad suficiente. Si un menor de edad no reconoce a su hijo, no puede invocar
que era menor de edad, no requiere consentimiento del padre (abuelo del niño no
reconocido) para hacerlo.
Tampoco seria eximente que el demandado dijera que lo pidió la madre. No es oponible
al hijo.
En la reproducción humana asistida, hace falta únicamente la voluntad procreacional.
Prescripción de la acción
La acción puede inciarse con la acción de filiación o después.
La acción de daños para el hijo tiene prescripción: 3 años. El tema es desde cuando:
1. desde que el señor conoció y no reconoció.
2. desde la sentencia de acción de filiación.
El cómputo del plazo comienza a correr desde que se produce el reconocimiento, ya sea
de manera voluntaria o por resolución judicial; aunque ello no impide ejercer
simultáneamente las dos acciones. En este caso el progreso de la acción de reclamación
de estado hará nacer la posibilidad de que prospere la resarcitoria. La razón de que el
plazo comience a correr con el emplazamiento del hijo no reconocido oportunamente es
que, previo a ello, este no tiene legitimación activa para formular el reclamo al tiempo
que el daño que puede esgrimir es en ese estadio meramente hipotético o eventual.
Durante la minoridad, los hijos tienen suspensión de prescripción en acciones contra el
padre. Mayoría de edad 3 años.
Legitimación acción de daños
Legitimación Activa: damnificado directo: hijo. Si es menor de edad, la ejerce quien
ejerza la representación legal (madre).
El principal legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos por la falta
de reconocimiento, será el hijo, independientemente de su edad.
Como regla, en lo que se refiere a la legitimación para reclamar el daño
extrapatrimonial o moral, tanto el actual ordenamiento como el derogado, la limitaron al
damnificado directo.
Solo si el hijo muere, los herederos —damnificados indirectos— podrán continuar la
acción ya iniciada, pero no podrán iniciarla ya que, por tratarse de un daño inherente a
la persona, el derecho a promover esa acción no se transmite a los herederos. Si la
acción ya estaba iniciada, los herederos continuar la acción, porque empieza a formar
parte del acervo hereditario.
Se trata de un derecho que hace a la existencia de la persona, cuya lesión priva al hijo de
ejercer los derechos derivados de su estado de familia, de su apellido y de ser conocido
socialmente como tal. No se exige la prueba directa para tener por configurado el daño
moral ya que por tratarse de un perjuicio que se sufre in re ipsa directamente de la
propia conducta, se lo tiene por acreditado iuris tantum.
Legitimación pasiva: progenitor que no reconoce. Generalmente es el padre, pero hay
casos en los que se demandó a la madre cuando lo da en adopción.
ARTICULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.
La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
Herederos del padre fallecido: herederos responden hasta el limite de lo recibido. Se
podrá reclamar a los herederos si en el proceso de filiación tuvieron actitud maliciosa,
ahí se atacara su patrimonio.
“C., F. J. c/ L., S. S. y otros s/ Filiación (2017) - demanda entablada por F. J. C. contra
los herederos de E. O. G.: S. L. S., D. E. G., C. A. G. y J. E. G. y condenó a estos
últimos a abonar al primero la suma de $20.000 en concepto de daño moral, más
intereses y costas.
Una cosa es la acción de filiación (proceso de familia) y otra cosa es la acción de daños.
Para la acción de daños necesito tener la filiación establecida. Puedo iniciar ambas
juntas.
¿Legitimación activa de la madre?
La dotrina también se ha preguntado, si la madre podría solicitar por su propio derecho,
el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de esta falta de
reconocimiento del hijo en común.
Daño patrimonial:
En cuanto al daño patrimonial, se le reconoce la posibilidad de reclamar el reembolso de
los gastos incurridos durante el embarazo y la crianza. En efecto, no cabe duda alguna
de que la madre se encuentra legitimada para reclamar los daños materiales que se
devengaron como consecuencia de la ausencia de reconocimiento filial.
En cuanto al daño material de la madre, es decir, el de la progenitora como legitimada
directa por este rubro, podrán ser considerados los gastos de parto y de embarazo que
hubieran sido soportados exclusivamente por aquella
Daño moral
Sin embargo, la mayoría de la doctrina le ha negado legitimación a la madre para
reclamar por derecho propio el daño no patrimonial. Para ello, se sostuvo que la madre
no es la damnificada directa y que, por lo tanto, por imperio del entonces vigente art.
1078 del Cód. Civil —replicado, en este punto, en el art. 1741 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación— dicha acción no resulta procedente.
En un viejo precedente de la Cámara Civil, la Dra. Polak —en minoría— consideró que
la falta de reconocimiento también provoca angustias en la madre al haber transitado
sola el embarazo y la crianza por lo que decidió acordarle dicha partida indemnizatoria.
Se la consideraba una damnificada directa.
Más recientemente, la Sala K de la Cámara Civil (CNCiv., sala K, 14/06/2013 “O. E.,
M. y otro c. P., A. O.”, con voto de la Dra. Hernández, volvió a analizar esta cuestión
para concluir que “no cabe duda de que la situación de falta de reconocimiento
voluntario de su hijo le produjo a la madre innegables padecimientos espirituales que
tuvo que vivir ante el nacimiento, no solo con la indiferencia del padre sino con su
rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en su entorno
social. Todo ello y la humillación padecida por la mujer indican que ha sufrido un daño
propio que debe ser resarcido”.
C. R. E. y otro c. C. F. A. s/ filiación (2016)
Hechos
Una mujer promovió, por sí y en representación de su hijo menor, acción a fin de
reclamar la filiación de su hijo y un resarcimiento por el daño moral derivado de la falta
de oportuno reconocimiento filial por parte de su progenitor. El juez estableció la
filiación, condenó al demandado a abonar una suma por daño moral a favor del hijo y
rechazó la pretensión de la madre. La Cámara confirmó la sentencia en lo principal,
elevó el monto indemnizatorio en favor del menor y por mayoría hizo lugar al
resarcimiento reclamado por la actora.
1era instancia – no da lugar a la reclamación de daño moral de la madre.
Cámara
Noción de damnificado directo e indirecto, según la cual el primero resulta ser la
víctima que experimenta el menoscabo en su propia persona o patrimonio (el perjuicio
recae “directamente” o “inmediatamente” sobre él), mientras que el damnificado
indirecto —padeciendo siempre un daño propio, pues de lo contrario, éste no sería
resarcible— lo sufre de manera “indirecta”, “refleja” o “de rebote”.
La madre del niño J.E.C. resulta ser damnificada directa a raíz de la lesión de sus
intereses espirituales generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por
su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en el entorno
familiar y social de R.E.C. No puede ignorarse que el desconocimiento del demandado
de sus obligaciones parentales de contribuir a la formación, el cuidado y la educación
del hijo, obligó a la actora a asumir sola responsabilidades morales que la ley y la
naturaleza imponen compartir, circunstancias —todas ellas— que han generado un
exceso de tareas, tensiones, angustia, dolor y afectación en su honor y que configuran el
deber de resarcir a R.E.C. como víctima directa, necesaria e inmediata del perjuicio
producido por su conducta.
Se alinea con la prohibición del trato discriminatorio de la actora como mujer, vedado
en nuestra Constitución Nacional que ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino
con su misma jerarquía a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (art. 75, inc. 22).
Disidencia – voto minoritario –
La señora, como bien ha explicado la juez de grado, es una damnificada indirecta. El
único legitimado para reclamar por filiación es el hijo
El único legitimado activamente para reclamar daños y perjuicios por el no
reconocimiento de la filiación, es el propio hijo, por cuanto se trata de una acción de
índole personalísima. Lo contrario llevaría a admitir la procedencia del daño moral en
infinidad de situaciones que no están expresamente contempladas por el derecho
vigente"
Profesora: La solución que ofrece el ordenamiento sustantivo es la que debe adoptarse
para dirimir la cuestión y que, por lo tanto, la madre no tiene legitimación para reclamar
el daño moral que pretenda invocar a causa de esta falta de reconocimiento. Para arribar
a una solución diferente, el único camino válido —a mi juicio— es la declaración de
inconstitucionalidad de dicha norma, lo que — como es sabido— exige la seria
afectación de un derecho constitucionalmente consagrado. Es que tener un hijo en
común no establece obligaciones para con el otro progenitor sino para con el hijo. Por
tratarse de obligaciones que deben ser asumidas por ambos progenitores, puede ocurrir
que quien las haya afrontado en forma unilateral, reclame los daños que dicha conducta
omisiva haya provocado en su patrimonio. Pero dicha omisión no podrá justificar un
reclamo indemnizatorio de un daño no patrimonial.
Legitimación pasiva de la madre
Se admitió que existía responsabilidad de la madre fundada en que, como la progenitora
está legitimada para promover contra el pretendido padre la acción de reclamación de la
filiación paterna de su hijo (arg. art. 254 Cód. Civil). Con ello, si demora la
interposición de la acción contribuye a la producción del daño sufrido por el hijo por la
carencia de filiación paterna.
El art. 1710 establece distintos supuestos alcanzados por el deber de prevención: a) el
posible autor del daño, que debe evitar su causación; b) el tercero que no generó el
peligro, pero que debe atenuar sus efectos nocivos; c) la propia víctima del daño, que no
debe agravar el daño ya causado y experimentado. En lo que se refiere al tema
propuesto para este trabajo, es interesante la solución que ofrece el inc. b) del art. 1710
por el que se establece el deber de “adoptar medidas razonables para evitar que se
produzca o para que disminuya un daño”. En efecto, dicho inciso de la norma no se
dirige al autor del daño, sino a un tercero que, sin embargo, tiene a su alcance la
posibilidad de evitar su agravamiento y como tal, se encuentra obligado a ello.
Ahora bien, tal como lo destaca la propia norma, dicho deber de prevención está
relacionado con las posibilidades concretas del sujeto al que se dirige.
La madre puede ser reclamada por no iniciar las acciones de filiación del hijo. Puede
pasar que la madre haya mentido, o incluso puede no haber accionado.
Postura 1: si el niño puede accionar en cualquier momento, porque es imprescriptible,
no hay responsabilidad de la madre. Negligencia de la madre por no iniciar acciones.
Para el hijo la acción es imprescriptible, no podría no darse la indemnización por culpa
de la madre. Además, se sostiene que la acción es imprescriptible para el hijo y que,
entonces, la falta de promoción de la acción por parte de la madre no genera daños.
La inacción de la madre a instar la acción de determinación de la paternidad no puede
provocar su responsabilidad, porque, si bien es cierto que se compulsan o enfrentan dos
derechos, el derecho a la intimidad de la madre versus el derecho a la identidad del hijo,
aquella pudo haber tenido razones suficientes para no instar una acción, sea por
desconocimiento de quién pudo haber sido el padre o por circunstancias íntimas que
produjeron esa pasividad.
Medina sostiene que no se puede retacear la indemnización debida al hijo por falta de
ejercicio de la acción por parte de la madre "ya que la madre no se encuentra legitimada
por sí para iniciar una acción de determinación de la paternidad; ella la ejerce en
representación del hijo o, en su caso, subrogándose en los derechos del hijo, y como
para el hijo la acción es imprescriptible, no vemos por qué se puede atribuir
responsabilidad por el no inicio de las acciones tendientes a que el obligado asuma sus
deberes. Esto perjudicaría al niño no reconocido voluntariamente y beneficiaria al
renuente.
Postura 2: daño mas grande que la mamá podía prevenirlo cuando el niño era bebe. No
es lo mismo realizar la acción cuando era bebe que cuando es adulto.
Para otro sector (+Profesora) - la madre también es responsable del daño sufrido por el
hijo. En efecto, la madre puede obstruir o entorpecer el emplazamiento filial paterno y,
por ello, será responsable por demorar la iniciación de la acción en representación de su
hijo menor.
A los fines de dilucidar esta cuestión, son importantes dos modificaciones que incorporó
el nuevo ordenamiento sustantivo a partir de la reforma de la ley 26.994.
Por un lado, la consagración normativa de la función preventiva de la responsabilidad
civil y, por el otro, durante la vigencia del Código Civil derogado, se establecía en el art
255 que “en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre
desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de
Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento
del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial
correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo”
Si bien la norma reconocía el deber de procurar la determinación de la paternidad,
condicionaba la promoción de la acción judicial a la expresa conformidad de la
progenitora. Se sostenía en defensa de esta solución normativa que se trataba de una
opción para la madre en el marco del ejercicio de su derecho a la intimidad. Sin
embargo, un importante sector cuestionó dicho precepto señalando que, en el juicio de
ponderación entre el derecho a la intimidad de la madre y el derecho a la identidad del
hijo, era este último el que debía prevalecer. Es que el derecho a resguardar su
intimidad, al no revelar con quien ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra
amparado por el art. 19 de la CN, se mantiene incólume en tanto esas acciones privadas
no perjudiquen a un tercero. La intimidad de la madre ha trascendido en el hijo; es decir,
se ha hecho pública con el nacimiento. Su omisión constituye una conducta antijurídica,
existe un proceder deliberado, media un perjuicio, hay relación de causalidad entre el
proceder y el daño y no existen eximentes de responsabilidad que puedan exculpar su
comportamiento.
En la actualidad, el ARTICULO 583.- Reclamación en los supuestos de filiación en los
que está determinada sólo la maternidad. En todos los casos en que un niño o niña
aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al
Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro
Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta
etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.
Los términos imperativos en los que se encuentra redactada la norma, evidencian que ya
no es una opción para la madre invocar su derecho a la intimidad para no colaborar con
la determinación de la paternidad de su hijo recién nacido. Es que, si bien el hecho de
engendramiento es un acto propio de la intimidad familiar y una conducta
autorreferente, el derecho a la identidad de un hijo o hija en saber quién es su padre
integra un derecho que solo pertenece a aquel o aquella. Ese dato que la madre pretende
mantener en su fuero íntimo no pertenece a la progenitora. De algun modo, hay un
deber jurídico típico. Legitimada pasiva. Genera resistencia, porque se estaría
beneficiando el padre.
Así como el art. 583 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, impone el deber de la madre de
denunciar los datos identificatorios del padre de su hijo para permitirle al Ministerio
Público promover la acción de emplazamiento en representación de aquel, no caben
dudas —a mi juicio— sobre la antijuridicidad de la conducta de la madre que no
promueve a tiempo dicha acción.
Y si bien el principal responsable por la falta de reconocimiento voluntario será el
progenitor, no puede desconocerse la incidencia causal de la conducta de la madre que,
con su omisión, favorece el agravamiento o la consolidación del daño sufrido por el hijo
en común.
En vigencia del actual ordenamiento sustantivo, la madre tiene el deber jurídico
insoslayable impuesto por el art. 1710 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, de evitar
causar un daño no justificado, y adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño del cual un tercero sería
responsable, o disminuir su magnitud (inc. a y b).
Asimismo, se ha configurado a la demora materna en iniciar la acción de filiación como
una suerte de concausa omisiva que debe considerarse para la cuantificación del daño
moral ocasionado por la falta de reconocimiento paterno y que para cierta doctrina por
la parte que le corresponde a la madre en el daño producido al hijo por su inactividad,
podría el menor adulto, previa autorización judicial (art. 285 Cód. Civil), promover una
acción autónoma en su contra
Cuantificación del daño moral
El principal problema práctico ha estado, en primer lugar —y como suele acontecer en
el campo de la responsabilidad civil— en lo relativo a la cuantificación y a las variables
que deben ser tenidas en cuenta para tal fin.
1. Edad del hijo. En general, se entiende que cuanto mayor sea la edad del hijo o la hija,
mayor será el daño no patrimonial. No es lo mismo si lo reconoce a los 5 años de edad
que si lo hizo a la edad adulta.
Se considera que habitualmente el daño moral es mayor cuando más tiempo ha
transcurrido desde que el progenitor tomara conocimiento del nacimiento del hijo y se
resiste a reconocerlo, pues cuando el reconocimiento se ha producido en los primeros
años de vida, todavía no se repara en ciertos aspectos que son precisamente aquellos que
causan el daño en una persona mayor. A mayor edad, mayor será el daño
extrapatrimonial causado por la falta de emplazamiento familiar en el estado de hijo,
porque más tiempo ha sufrido el hecho de no haber sido reconocido por su padre, que se
acentúa cuando comienza su vida estudiantil y social.
2. Si hubo o no posesión de estado. Podía no haber tenido inscripta la filiación paterna,
pero llevarse re bien con el papá. Falta de identidad jurídica, pero no en lo asistencial y
afectivo.
Fallo Sala H, si bien habia posesión de estado no exime la responsabilidad por falta de
reconocimiento pero sí atenúa el monto.
3. Conducta del progenitor: También tendrá injerencia en la cuantificación la actitud
obstruccionista y maliciosa del progenitor durante el proceso de filiación si, por
ejemplo, se negó a realizarse la prueba biológica o si recurrió a distintos artilugios
procesales que redundaron en una demora injustificada del procedimiento.
4. Conducta de la madre: desde el lado de la cuantificación, que la madre haya
demorado el inicio de la acción de emplazamiento en representación de su hijo menor, o
que directamente, no la haya iniciado. Que no haya reclamado la madre, la coloca como
responsable y aminora el daño que va a pagar el padre.
Para un sector, que la madre no haya reclamado la filiación no puede implicar un
beneficio para el padre con una merma en el monto indemnizatorio que debe abonar al
hijo. Se destaca que lo que provoca al daño es la falta de reconocimiento del progenitor
y que, por ello, la conducta de la madre resulta indiferente. Además, se sostiene que la
acción es imprescriptible para el hijo y que, entonces, la falta de promoción de la acción
por parte de la madre no genera daños. En efecto, se ha resuelto que la demora en el
accionar del representante legal no puede configurar un atenuante de responsabilidad (8
CNCiv., sala H, “C., F. J. c/ L., S. S. y otros s/ Filiación”).
En la misma línea, se dijo que “la demora de la madre en promover la demanda de
filiación no autoriza a ver en ella un factor con incidencia causal en el daño moral de su
hija” (CNCiv., sala I, “V., A.M.E. y otro c/ S., R.O. s/ daño moral”, 05/06/20).
La sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo que "[l]a demora
en el accionar del representante legal durante la minoridad no puede configurar
atenuante de la responsabilidad del progenitor no reconociente"
Para otro sector (+Profesora) - la madre también es responsable del daño sufrido por el
hijo. En efecto, la madre puede obstruir o entorpecer el emplazamiento filial paterno y,
por ello, será responsable por demorar la iniciación de la acción en representación de su
hijo menor. Según se resolvió, a los efectos de determinar la indemnización por daño
moral en la acción de filiación extramatrimonial, corresponde evaluar el
comportamiento de las partes, especialmente el materno, si se dirigió a acelerar y alentar
el vínculo paternofilial, pues la ponderación de tal conducta incide en el “quantum” de
la reparación.
A los fines de cuantificar la pretensión resarcitoria debía tenerse en consideración que
“la progenitora, en su condición de representante necesaria de la niña, también podría
haber optado por instar oportunamente la acción de filiación lo cual coadyuvó a que el
daño se haya agravado” (CNCiv., sala B, “U., L. c. M., G. J. s/ filiación”, 07/06/2019,
AR/JUR/18024/2019). Se considero que la madre tambien es responsable por demorar
en iniciar la acción, incumple con el 1710, y hay concausa.
La demora materna en iniciar la acción de filiación configura una suerte de concausa
omisiva que contribuye a la producción del daño ocasionado por la falta de
reconocimiento paterno. Esto no debe ser entendido como la reducción de la
indemnización en perjuicio del hijo. De lo que se trata es de atribuir a cada progenitor la
proporción del daño que efectivamente ha causado con su conducta. Por ello, procederá
que el juez fije un monto resarcitorio que se limite a cuantificar la concurrencia del
padre en la producción del daño, debiendo para ello ser considerada la responsabilidad
materna para disminuir el monto de la condena del padre demandado
5. Demora del hijo. Si sabia que era hijo mucho antes, y no reclamo, se dice que no
sufrió tanto.
19/9/2022
DAÑOS Y CONSECUENCIAS
PATRIMONIALES DE LAS RELACIONES
FAMILIARES DE HECHO
No están formadas, sino que hay unión de hecho:
- Frente al conviviente
- Otros miembros de la familia donde no hay parentesco sino trato familiar
ostensible
Tradicionalmente, el problema está en la legitimación. Hoy en caso de conviviente, la
legitimación es más clara. La legitimación es la principal traba porque no hay relacion
de parentesco.
En la relación padre afin, contrato de padre hijo, hay precedente del año 86 donde se
analizo esta cuestión. Un hijo fallece en un accidente ferroviario y reclama quien lo crió.
Este señor reclama la expectativa de recibir ayuda futura por este niño. La muerte le
habia quitado ese sustento.
Aun no establecido el vinculo de parentesco, se consideró que el daño patrimonial
correspondía ser admitido. La razón es considerar que se habla de un interés simple, que
era licito, no reprobado por el ordenamiento. Hoy por hoy, no se exige tener como daño
el derecho subjetivo. No hay parentesco pero hay un interes simple (se quedo sin
sustento).
Codigo Civil – existieron muchos precedentes similares.
Legitimación de daño no patrimonial. Tiene limitaciones (damnificado directo).
1078 CC - "la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado
directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los herederos forzosos" - hederos forzosos (damnificado indirecto).}
ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está
legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
Fallo GONZALEZ MARISA GRACIELA Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL
(2014)
CCCN 1741 – establece expresamente de que se puede reclamar daño no patrimonial,
condicionándolo a que tenga trato ostensible y a que convivan.
Hechos
Marisa Graciela González, por sí y en representación de su hijo Lucas M. Mena (por
entonces menor de edad), promovió contra el Estado Nacional -Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Gendarmería Nacional Argentina- demanda por indemnización de
los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo, el sargento Ramón
Antonio Francisco Urbano, producido por electrocución generada por la descarga de
tres rayos sobre un tendido de cables que se encontraban próximos a la vivienda que le
había sido asignada en el barrio militar del Escuadrón 11 de Gendarmería Nacional, en
la Provincia de Misiones.
Primera instancia – hizo lugar a la demanda y a los reclamos indemnizatorios por valor
vida, tratamiento psicológico y daño moral.
Cámara
Confirma la indemnización por valor vida y tratamiento psicológico. Rechazo el
resarcimiento por daño moral reclamado por Lucas M. Mena. La decisión no puede
apartarse del limite legal establecido en 1078 del Codigo Civil que implicaría reconocer
la reparación del daño moral a un heredero “no forzoso” que, aun cuando el trato
familiar de hijo fuese ostensible, carecía del vinculo de derecho que lo colocase en la
situación prevista por la ley.
Contra dicho pronunciamiento, la señora defensora publica oficial dedujo recurso
extraordinario en representación del niño. La sentencia lesiona el principio alterum non
laedere, cuyo quebranto obliga a resarcir íntegramente el perjuicio. Que el articulo 1078
del Cod. Civil vulnera la CADH.
CSJN – desestima el recurso extraordinario.
Disidencia Maqueda
El niño convivio 5 años con el causante, existía una relacion de padre e hijo, el fallecido
habia iniciado los tramites para que se le otorgara la tenencia del menor.
Dichos elementos dan cuenta del trato ostensible de hijo que Lucas recibía del causante,
con quien convivía en forma notoria y publica.
Corresponde determinar si, en el caso, el límite que establece el citado art. 1078 supera
el control de constitucionalidad al excluir al coactor -por no reunir el carácter de
heredero forzoso de la posibilidad de reclamar y obtener el resarcimiento del daño
moral derivado del fallecimiento de Ramón A. F. Urbano.
El derecho a la reparación integral y el derecho a la integridad de la persona son
reconocidos por el articulo 75 inc. 22.
La limitación del 1078 tuvo como fin que se alterara la seguridad y la previsibilidad
jurídica all producir ensanchamiento demesdido que daría lugar a una catarata de
damnificados e innumerables reclamos judiciales que aumentarían la litigiosidad y
aplastarían económicamente al responsable.
El causante tenia dos hijos a los que sí se les reconoció el daño moral, por lo que
implicaría un trato desigual no darselo a Lucas por lo que resultaría contrario al art. 16
CN.
El 1078 no respeta la amplitud en la actualidad del termino “familia”, abarca otros lazos
familiares (variedad de estructuras), familia ampliada. Vulnera el derecho a la
protección integral de la familia Art. 14 bis CN.
Inconstitucionalida del articulo 1078. El CCCN amplia la legitimación a quienes
convivan con el con trato ostensible, si del hecho resulta su muerte o gran discapacidad.
Revoca la sentencia de Cámara, declara la inconstitucionalidad del articulo 1078 CC y
confirma la decisión de primera instancia.
Disidencia Rosatti
Coincide con Maqueda. No resulta razonable el 1078 a la luz del articulo 16 CN. El
concepto de “familiares de la victima” debe entenderse amplio, a todas las personas
vinculadas por parentesco cercano, ascendientes, descendientes, hermanos, cónyuges o
compañeros permanentes.
Disidencia de Maqueda y Rosatti – destacan la importancia del nuevo sistema de
normas, los precedentes de la Corte, TTIIDDHH. Justificaban declarar la
inconstitucionalidad.
UNIONES CONVIVENCIALES
Las uniones convivenciales no estaban reguladas en el Código Civil. Se discutió si
correspondía o no regularlas. El legislador buscó garantizar que no haya desequilibrio,
que los hijos nacidos tengan derechos.
Una de las modificaciones que introduce el CCCN, es la incorporación de la institucion
de uniones convivenciales. Desde articulo 509 al 528. Es una manda constitucional-
convencional que se asienta en la noción de pluralidad en la doctrina internacional de
DDHH y el articulo 14 bis CN, que busca la protección integral de la familia, entendida
como tal de manera amplia. No se limita a la surgida del matrimonio legitimo.
Conviviente – NO TIENE DERECHOS HEREDITARIOS. Tampoco pueden dividirse
los bienes como si fuera una comunidad, SALVO que se hubiese pactado.
Se avanzó en determinadas cuestiones porque habia dificultades: recuperar plata puesta,
deudas. Hoy por hoy, estas cosas están establecidas en el REGIMEN PRIMARIO.
¿Cuándo se está ante una unión convivencial?
ARTICULO 509.- “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.”
ARTICULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por
este Título a las uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado;
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
ARTICULO 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y
los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro
que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación
de la preexistente.
Registracion a los fines probatorios, probar que esa unión convivencial existe.
Diferentes tipologías:
1. Uniones convivenciales que cumplen los requisitos del 509/510 y están registradas.
2. Uniones convivenciales que cumplen los requisitos del 509/510 que no estén
registradas, siendo que la registración constituye una formalidad meramente probatoria.
3. Uniones convivenciales que no cumplen con los requisitos previstos en el articulo
510, lo relativo al plazo.
ARTICULO 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede
acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones
convivenciales es prueba suficiente de su existencia.
ARTICULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia
pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la
convivencia.
Cese de convivencia: ARTICULO 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La
unión convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los
convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al
otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en común.
Novedad: posibilidad de pedir la COMPENSACION ECONOMICA. Por mas que no
haya pacto.
ARTICULO 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que
sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación
económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Ejemplo, alguien que abandono su profesion para cuidar a los hijos. Relacion de
causalidad.
En caso de convivencia, la renta no puede ser mayor a la cantidad de años de
convivencia.
Caducidad de 6 meses pero repercute mas en el cese de la convivencia. Es difícil porque
no se sabe cuándo se produjo el cese de la convivencia (en el matrimonio es mas fácil
porque es desde la sentencia de divorcio).
Atribucion de la vivienda: 2 años máximo (diferencia con matrimonio). Renta a quien
no vive ahí (si esa persona lo pidió. Es solo a pedido de parte).
Daños derivados
- De la ruptura de esa convivencia
Se fundaban los reclamos por aplicación por analogía del 202 CC, que enumeraba las
causales culpables del divorcio.
Se puede? No, igual que los esponsales.
Ferrer: dice que si.
Si en el divorcio (ruptura matrimonial) se deroga la reparación del daño, más aún en el
caso de las convivencias (configuren o no uniones convivenciales)
- De la muerte del conviviente (Legitimación para reclamar daños derivados de la
muerte del conviviente)
Art. 1078 CC "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción
por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima,  únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

Art. 1741 CCCN "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible (...)".
En el régimen anterior lo convivientes no estaban legitimados al no ser herederos
forzosos. Por el contrario, en el régimen vigente tiene legitimación activa para reclamar
la indemnización (aun sin ser heredero forzoso) por las consecuencias no patrimoniales
ante la muerte o gran discapacidad “quienes convivían con aquel, recibiendo trato
familiar ostensible”. Como se puede observar, el Código Civil y Comercial no legitima
sólo a las personas que integran una unión convivencial (conf. arts. 509 y 510), sino
también a quien pruebe que recibía del fallecido o quien ha sufrido una gran
discapacidad un ostensible trato familiar.
En un primer momento, no se le reconocia nada al conviviente. Toda unión
convivencial era ilegítima. El derecho no podía reconocer esto porque eran intereses en
contra del ordenamiento.
No estaba bien que se dejara al conviviente en vida en desamparo.
Conviviente:
- Probar el vinculo de convivencia.
- Probar que el que murió era quien daba el sostén económico.
Cap. Federal - Plenario (Fernandez c. El Puente. 1995). La mayoría votaba a favor de
reconocer legitimación. Damnificado directo. Perdió ayuda.
Interes simple que merece tutela, no es ilícito. Si en vida, sostenia al supérstite, la
muerte le provoca daños. Mostrar ese sostén económico, se convertía en damnificado
directo. NO debía haber IMPEDIMENTO DE LIGAMEN, porque ya habría interes
reprobado por el ordenamiento.
En contra, el valor vida que se paga en una indemnización viene a cubrir los alimentos.
Si no puede reclamar alimentos al otro, tampoco la vida.
ARTICULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la
indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el
tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los
reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
Ahora se presume ese daño. No hay que acreditar que la muerte del conviviente provoca
daño patrimonial, porque establece la obligación alimentaria.
¿QUÉ CONVIVENCIA TIENE QUE SER LA QUE HABILITA ESTE
RECLAMO?
El legislador permite registrar la convivencia. Algunos dicen que solo los que tengan
unión convivencial registrada, salvo que se pruebe por todos los elementos.
Se discute si para reclamar cambia en algo el impedimento de ligamen: a aquellos que
sostienen que este impedimento obsta, el 510 habla de requisitos a los fines del titulo de
unión convivencial.
DAÑO MORAL
Fueron resistidas las posibilidades de reclamar daño moral. Los precedentes son de
cámaras donde se declaraban la inconstitucionalidad del 1078 Cod. Civil.
Hoy está resuelto en el 1741, que amplia la legitimación y el supuesto que motiva el
reclamo (al conviviente, por muerte o por grave incapacidad).
22/9/2022

DAÑOS DERIVADOS DEL

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE
SURGEN DE LA RESPONSABILIDAD
PARENTAL.
Responsabilidad parental – conjunto de derechos y deberes que tienen los padres para
con los hijos.
Cod. Civil – patria potestad. Cambia a responsabilidad parental, pone el eje en que el
padre ya no tiene la potestad sobre el hijo, sino responsabilidad.
Deberes y derechos. Los padres son deudores de los hijos, y en función de ello hay
ciertos derechos vinculados al rol protectorio frente a ellos.
ARTICULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es
el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado.
Los hijos surgidos de los 3 tipos de filiación: biológica, adopción y trha.
ARTICULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso
educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus
derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
De este articulo surge la antijuridicidad de las acciones que se van a derivar, mas allá
del deber genérico de no dañar. Lo que este enumerado acá que no se cumpla, generará
responsabilidad.
Obligacion alimentaria
ARTICULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna,
aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
Aunque el cuidado personal sea unilateral, la obligación es de ambos. Se extiende hasta
los 21, excepto que el mayor de edad cuente con recursos suficientes.
3 etapas de obligación alimentaria:
- Nacen hasta 18 años: obligación alimentaria de ambos padres. No hace falta
probar, la ley presume que el hijo necesita de su padre. Solo invocar el vinculo, a
los fines de establecer ell monto se hará la prueba.
- 18 – 21 años: subsiste la obligación. Permite la posibilidad de probar que eso no
hace falta “obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.”
- 21 - 25 años: ARTICULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligación de
los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la
edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación
profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe
acreditarse la viabilidad del pedido.
Carrera que le impide trabajar. Probar que el hijo estudia en ese tipo de carreras.
ARTICULO 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de
las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir
una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o
en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
Prueba: capacidad económica de quien lo debe brindar y las necesidades del alimentado.
ARTICULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención.
Cuando la cuota no se cumple, el niño tiene privaciones a sus necesidades.
DAÑOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER ALIMENTARIO
Ejemplo, incumplimiento malicioso. Afectan patrimonial y moralmente.
Legitimación: directa: menor, representado por su progenitor.
- Se incorporó como delito penal.
Antijuridicidad: está acreditada.
Daño: Probar daños producto de ese no alimento. Ejemplo, trauma, daño psicológico,
etc. Sumar al reclamo alimenticio.
La obligación alimentaria puede surgir de una sentencia o de un convenio que se
incumple.
Intereses por incumplimiento: demora en el cumplimiento.
Clausula penal: cuantificación de daño derivado de ese incumplimiento. Tiene por
finalidad resarcir daños y perjuicios, facilita el juicio de daño porque no lo hace
necesario, ya tiene cuantificado el daño.
Cuando hay clausula penal en el convenio, no se puede reclamar daños y perjuicios. Sí
se puede intereses y clausula penal.
No es lo mismo la clausula penal que las astreintes: sanciones conminatorias.
Daño material: probarlo.
Daño moral: se presume.
Los alimentos se deben desde que uno los pide. Sin perjuicio que el código prevé la
posibilidad del reembolso: ARTICULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se
deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por
medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la
interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
El progenitor que brindo los alimentos: puede iniciar acción propia. Ejemplo, para pagar
los alimentos tuvo que pedir un crédito.
FALLO F., M. C. c/ L., J. C. y otro/a (2011)
El crédito por alimentos exige una protección especial que debe ser satisfecha en forma
integral (arts. 207, 267 y 372 del C.C.) en relación al daño que provoca la mora y que el
ordenamiento jurídico no puede avalar, por la gravedad que tiene para la sociedad toda,
el incumplimiento del deber alimentario atento a su incidencia en el derecho a la vida y
al pleno desarrollo del niño y por contradecir la indispensable protección de la
responsabilidad familiar en ambos progenitores.
El incumplimiento de la obligación alimentaria genera un daño moral objetivo, el
menoscabo o lesión que sufre la persona socialmente; y un daño moral subjetivo, las
angustias y aflicciones que produce esta situación en quien la padece. La reparación del
daño moral en estos supuestos tiene un doble carácter: resarcitorio y a la vez punitorio o
ejemplificador sobre la conciencia social. Si el obligado no acredita fehacientemente
que no tiene absolutamente ninguna posibilidad de cumplir, se debe considerar que
voluntariamente incumple con su obligación alimentaria, correspondiendo que
indemnice al hijo en concepto de daño moral.
En algunos casos se configura un perjuicio patrimonial adicional, sin que los intereses
moratorios impidan su resarcimiento (art. 508 CCivil) en concepto de pérdida de chance
si se demuestra que el incumplimiento ha frustrado la posibilidad de determinado logro
o bien.
El daño moral provocado a las propias hijas en cuanto a las aflicciones y padecimientos
que hubieron de soportar desde pequeñas por la incertidumbre familiarmente vivida de
contar con el aporte económico del padre, según considero surge in re ipsa (art. 1078
CCivil). A
Educación
Se entiende comprensiva de educación formal, estar, brindar, sostener y criar al hijo.
Abusos y maltratos
El código avanzo. El derecho-deber de corregir al hijo, prohíbe el maltrato físico.
Tambien si hubiera maltrato, está la posibilidad de pedir daños que tambien encuadra en
la ley de violencia intrafamiliar.
Genera la pérdida o suspensión de la responsabilidad parental porque es un delito.
Comunicación con los hijos
Finalizada la convivencia de la pareja, muchas veces uno de los padres ejerce el cuidado
unipersonal del hijo y el otro sigue teniendo la debida comunicación con el niño a través
del plan de parentalidad. En ese supuesto quien conviva con el hijo tiene el deber de
permitir la comunicación entre el otro progenitor y el niño en forma regular.
Esta obligación del padre que convive con el hijo de permitir la adecuada comunicación
del otro progenitor con su descendiente no surge del Cód. Civ. y Com. sino que ya era
reconocida durante la vigencia del Código Civil por doctrina y jurisprudencia.
Los padres tiene un deber de comunicarse con los hijos. El progenitor que tiene al
cuidado a su hijo tiene el deber de permitirle al otro progenitor visitarlo.
ARTICULO 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado
atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicación con el hijo.
 - Frente al otro progenitor y los terceros.
Se observan con gran frecuencia casos en que los padres se manifiestan reacios a
admitir que el hijo tiene derecho a comunicarse con ambos, siendo usual advertir un
enorme empeño en adjudicarse al hijo como si constituyera un "botín de guerra". La
complicación de los hijos en la causa conyugal se efectúa generalmente para desplazar
de los afectos al otro, para obtener ventajas económicas, por motivos de venganza o por
temor al "robo del hijo".
Impedimento de contacto como forma de violencia familiar
La situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar,
constituidas por la violencia en el régimen de comunicación o la violencia por
impedimento de contacto, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia
tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el
hijo.
Es un acto de violencia familiar porque violencia familiar es toda distinción, exclusión o
restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica,
social, cultural y civil.
La violencia intrafamiliar es aquella ejercida contra un miembro de la familia por un
integrante del grupo familiar, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial y la libertad, comprendiendo la libertad de
comunicación con los hijos.
La violencia familiar por impedimento de contacto es el proceso por el cual un
progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o
destructiva al o acerca del otro progenitor, en un intento de alejar o indisponer al hijo
contra este otro progenitor. Este tipo de violencia se configura tanto por acción como
por omisión y daña de manera profunda la integridad psicológica de padres e hijos al
impedirles la comunicación: obstrucción del cumplimiento del plan de parentalidad o
del contacto entre el hijo y el progenitor no conviviente.
Las formas que puede adquirir la violencia por impedimento de contacto son variadas,
por ejemplo: lograr que al "padre no conviviente" le resulte desagradable o incómodo
comunicarse o cumplir con el plan de parentalidad —por ejemplo, invocar pretextos
para alterar el plan de parentalidad —v.gr. enfermedad del hijo, deberes escolares, etc.
F., D. E. c. D., L. V. s/ daños y perjuicios. Ordinario", Sala Nacional Civil de la
Capital en febrero del 2019.
Hechos
Una pareja tuvo un hijo en el año 2000, luego se separaron. Tras la separación de la
pareja, el hijo en común se mantuvo viviendo con su madre y ambos progenitores
firmaron un acuerdo en el cual establecieron las reglas de la comunicación, que fue
homologado judicialmente en el año 2002.
La madre siempre impidió el régimen de comunicación establecido y el padre luchó
judicialmente durante años para comunicarse con su hijo, recurriendo a la justicia de
familia, a la justicia penal y finalmente a la justicia patrimonial en aras de buscar el
contacto con su hijo y al no lograrlo, en pro de una indemnización por el perjuicio
sufrido.
En el mes de octubre del año 2005, tras múltiples actuaciones en la justicia civil, el
padre concurrió al fuero penal y denunció a la madre por impedimento de contacto con
su hijo (conf. arts. 1º y 2 de la ley 24.270). En esa causa se fijó un régimen especial de
contacto que fue siempre obstaculizado por la madre, quien llegó a romper los juguetes
que el padre le regalaba al hijo y aludir enfermedades que el niño no parecía sufrir para
distanciar al pequeño de su padre.
No obstante, en esta causa la madre fue sobreseída porque el juez consideró que en
alguna medida el contacto se había restablecido.
La relación comunicacional no se había retomado, porque en diciembre del mismo año
2005, el progenitor nuevamente realizó otra denuncia ante el fuero penal por
impedimento de contacto.
En esta causa el juez suspendió el proceso a juicio por el plazo de un año, y fijó a la
madre la realización de 50 horas de tareas comunitarias. Dichas tareas comunitarias
fueron realizadas por la progenitora quien, sin embargo, siguió impidiendo de múltiples
formas el régimen de contacto entre el hijo y su padre.
A lo largo de los procesos civiles y penales se demostró que la madre había enseñado al
niño a sostener que su padre era su nueva pareja; que la progenitora le decía al hijo que
los juguetes que le daba su padre eran robados, por lo que se los sacaba o los rompía;
que la mujer trataba al hijo de "traidor" por querer estar con su padre y le pegaba
cuando lo hacía; que la madre alegaba dolencias para que el niño no saliera del hogar
cuando las expertas que acompañaban al progenitor para lograr el contacto no lo
notaban enfermo y tampoco había un certificado médico que lo acreditara.
El progenitor demandó por daños y perjuicios.
Primera instancia: hizo lugar a la pretensión y condenó a la demandada a abonar al actor
la suma de $120.000 (daño psíquico y psicológico; daño patrimonial; daño moral).
Cámara: confirma la sentencia y aumenta los montos. Responsabiliza a la madre.
Posturas
1. La especialidad del derecho de familia impide aplicar las normas de la
responsabilidad civil para regular las consecuencias de los actos llevados a cabo en el
interior del grupo familiar. Se sostiene al efecto que admitir la procedencia de este tipo
de acciones favorece la litigiosidad y dificulta los vínculos familiares. Debe priorizarse
la persistencia y estabilidad de los vínculos entre sus miembros y la solidaridad y
respeto. Evitar judicialización. Haría desvastadora la revinculación del progenitor y el
hijo.
2. Como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen
de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que dentro de
este sector otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con
la especificidad de los vínculos familiares. Resulta contrario a un Estado de Derecho
que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho
de pertenecer a un grupo familiar. La admisión del resarcimiento del daño cumple, en
estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los
perjuicios sufridos por las víctimas, en un caso determinado, establece y propicia
parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la
sociedad. Principio de no dañar.
Antijuridicidad
Por imperio de lo normado por el art. 1717 del Cód. Civ. y Com., cualquier acción u
omisión que causa un daño, será antijurídica si no está justificada.
El caso específico del derecho-deber de comunicación se sustenta en una doble base
legal, por un lado, surge del art. 264 del Cód. Civil, por otra parte, se desprende del art.
9º de la Convención de los Derecho del Niño. De esto se sigue que el infundado
entorpecimiento —total o parcial— del régimen de comunicación configura un hecho
ilícito. Atenta contra el derecho-deber familiar de comunicación del que son titulares
tanto padres como hijos.
Factor de atribución
Por no tratarse de un supuesto de responsabilidad de tipo objetivo, el factor de
atribución será subjetivo.
Al ser ello así, debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de
comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral.
Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la
conducta antijurídica. Pero en este caso, la solución que consagra el art. 1735 del Cód.
Civ. y Com. permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla. Sin embargo, por
aplicación de dicho artículo, tal facultad judicial debe ser previamente anoticiada por el
juez de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir las pruebas que hagan a su
derecho de defensa. Esta solución que consagra el art. 1735 también se encuentra
contemplada en el art. 710 del mismo ordenamiento, pero con una salvedad. En tanto se
trate de procesos de familia, la distribución de la carga de la prueba no requiere la
previa comunicación del juzgador, quien podrá recurrir a tal principio probatorio en
cualquier tiempo y sin limitación.
En el caso, no existió ninguna alegación que justificara que por más de una década el
padre no pudiera comunicarse adecuadamente con su hijo por las violentas acciones y
omisiones maternas. Habia ausencia de dolo en la actitud restrictiva de las visitas, y se
probó que el niño no accedía a ver al padre.
Daño
Los sujetos perjudicados por el incumplimiento del régimen de comunicación son el
menor de edad y el progenitor no conviviente.
Para el hijo hay daño moral y eventuales perjuicios a su salud psicofísica. En cuanto al
padre, además del daño moral puede sufrir daños patrimoniales, tales como
perturbaciones laborales, problemas de asistencia al trabajo, gastos realizados para
concretar la visita frustrada —v.gr. viáticos.
En el caso, quien reclamó el daño fue el padre quien demostró mediante prueba pericial
que a raíz del evento presentaba síndrome de ansiedad de origen reactivo, el que
encuentra su etiología en el extenso y frustrante conflicto por el que no logra mantener
un adecuado vínculo con su hijo. Por otra parte, el progenitor sufrió un inmenso daño
moral por los años sin poder contactarse con el hijo, que en el caso fue evaluado en
$500.000 (aproximadamente 11000 dólares).
En la actualidad, en la última parte del art. 1741 del Cód. Civ. y Com. se prevé que el
monto de la indemnización del daño moral o no patrimonial debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
En el caso, y atendiendo al tenor de los daños sufridos, la satisfacción sustitutiva podría
encontrarse representada por el equivalente al valor de un viaje para el actor y su hijo
que, en un escenario ideal, favoreciera su revinculación.
Relacion de causalidad
En el caso, el actor logró acreditar que los padecimientos experimentados fueron
provocados por la falta de contacto con su hijo que, por su parte, obedeció a la actitud
obstruccionista de la progenitora.
El caso no fue enfocado por el juez como una situación de violencia familiar, no
obstante ser un claro caso de violencia por impedimento de contacto, ejercida por la
madre
P, M A c/ M, M V s/ daño Ml – Camara Sala I – 2019
Hechos
El actor inició el presente proceso en reclamo de los daños derivados de las denuncias
realizadas en su contra que calificó de falsas, -encuadrando la cuestión en el delito civil
de acusación calumniosa-, y del impedimento de comunicación con la hija de ambas
partes, a su criterio, provocado por la madre. La demandada opuso excepción de
prescripción y resistió la pretensión de fondo indicando que la negativa de su hija a ver
al padre obedecía a situaciones complejas y que los hechos estaban siendo debatidos en
diversas causas judiciales en este fuero y el penal.
Primera instancia: condena a la demandada en concepto de daño moral. Rechazó en
cambio lo pedido en concepto de gastos de defensa legal, atención psicológica y daño
psicológico.
Cámara
El derecho de visitas constituye un deber inalienable de los progenitores y, asimismo,
un derecho impostergable del niño. La privación de la adecuada comunicación con los
hijos por el progenitor que detenta la tenencia unilateral es una conducta antijurídica, en
tanto implica el incumplimiento de los deberes jurídicos derivados del ejercicio de la
patria potestad.
Cabe recordar que el daño psicológico no es objeto de resarcimiento en sí, sino en
cuanto este importa un menoscabo a la salud considerada en su aspecto integral,
computándose la incidencia o repercusión que ello puede aparejar sobre la vida de
relación del afectado y su capacidad de trabajar y producir ingresos.
Eleva el daño moral, desestima el psicológico.