TEMA 13: LA COMPETENCIA COMERCIAL Y LA EMPRESA

Protección a la Libre Competencia. 2. La Ley Antimonopolio. 3. Libertad Económica.4. Derecho a la

Libertad Económica. 5. Limitaciones legítimas a la Libertad Económica.
6. Superintendencia Antimonopolio.

LA COMPETENCIA MERCANTIL
1. Protección a la Libre Competencia:
• La noción económica de competencia se relaciona con el liberalismo expuesto por Adam Smith,
quien suponía la existencia de una “mano invisible” capaz de ordenar el curso de la actividad
económica.
• No existe competencia perfecta.
• Puede ponerse en peligro a través de la agrupación de empresas. (fusiones, take overs, holding,
split)
• Régimen anti trust norteamericano.
1. Protección a la Libre Competencia:
• La noción económica de competencia se relaciona con el liberalismo expuesto por Adam Smith,
quien suponía la existencia de una “mano invisible” capaz de ordenar el curso de la actividad
económica.
• No existe competencia perfecta.
• Puede ponerse en peligro a través de la agrupación de empresas. (fusiones, take overs, holding,
split) • Régimen anti trust norteamericano.

2. Ley Antimonopolio:
• En la Gaceta Oficial N° 6.151 de 18 de noviembre de 2014, se publicó, mediante Decreto-Ley, la
Ley Antimonopolio.

• En la Gaceta Oficial N° 40.549 de 26 de noviembre de 2014, se reimprimió la Ley Antimonopolio.

• La Ley entró en vigencia con su publicación en Gaceta Oficial, y deroga a la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de 1992.

• Tiene por objeto promover, proteger y regular el ejercicio de la competencia económica justa
con el fin de garantizar la democratización de la actividad económica productiva con igualdad
social, que favorezca la soberanía nacional.

• Sujetos de aplicación: (Art. 3) Todo operador económico público o privado, excepto: – Las
organizaciones del sistema económico comunal; – Las empresas públicas o mixtas de carácter
estratégico y , – Las empresas estatales de prestación de servicios públicos.

2. Ley Antimonopolio:

• En la Gaceta Oficial N° 6.151 de 18 de noviembre de 2014, se publicó, mediante Decreto-Ley, la

Ley Antimonopolio.

• En la Gaceta Oficial N° 40.549 de 26 de noviembre de 2014, se reimprimió la Ley Antimonopolio.

• La Ley entró en vigencia con su publicación en Gaceta Oficial, y deroga a la Ley para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de 1992.
• Tiene por objeto promover, proteger y regular el ejercicio de la competencia económica justa
con el fin de garantizar la democratización de la actividad económica productiva con igualdad
social, que favorezca la soberanía nacional.

• Sujetos de aplicación: (Art. 3) Todo operador económico público o privado, excepto:

– Las organizaciones del sistema económico comunal;
– Las empresas públicas o mixtas de carácter estratégico y ,
– Las empresas estatales de prestación de servicios públicos.

3. Libertad Económica:

• Principio General: Art. 112 de la Constitución

Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin
más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones
de
desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El
Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza,
así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la
libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas
para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

• Art. 2 de la Ley Antimonopolio.

A los efectos de esta Ley se entiende por libertad económica, el derecho que tienen todas las
personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las
previstas en la Constitución y demás leyes de la República.

4. Derecho a la libertad económica:

• Solá Cañizales: no es un derecho ilimitado, porque representaría la perturbación económica y el

desconocimiento de derechos legítimos de otros empresarios.

• El derecho de la competencia viene a ser el derecho de las limitaciones a la libertad de competir.

• Actividad Económica: (Art. 2 Ley Antimonopolio) toda manifestación de producción o

comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la satisfacción de necesidades
humanas, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y
provechosa para la colectividad. (En ley derogada: a los fines de “obtención de beneficios
económicos....)

• Competencia Económica: (Art. 2 Ley Antimonopolio) actividad que permite a los sujetos
regulados en la Ley, acceder, actuar y participar en el mercado, como oferentes o demandantes,
sobre la base de los principios de complementariedad, intercambio justo y solidario; y que
quienes estén dentro de él, no tengan la posibilidad de imponer condición alguna en las relaciones
de intercambio,
que desmejoren las posibilidades de actuación de los otros sujetos económicos.

5. Limitaciones legítimas a la libertad económica:

• Artículo 113 de la Constitución.

No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta

Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tenga
por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e
independientemente de la voluntad de aquéllos, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que
adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de
dominio que un particular, un conjunto de ellos o de ellas una empresa o conjunto de empresas,
adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con
independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de
una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado deberá adoptar las
medidas que fueren necesarias
para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y
de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de
los productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la
economía. (...)

• Los derechos exclusivos al nombre comercial, las marcas y las patentes son también restricciones
legales a la libertad económica.

Prohibición General

• Art. 4 Ley Antimonopolio: Se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o
decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la competencia económica.

• La Ley Antimonopolio establece un catálogo de prohibiciones. Fuera de esas prohibiciones, se

entenderá que todo acto de competencia es lícito.

Prohibiciones Específicas

• Art. 5 Ley Antimonopolio: Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo

titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la
permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado. (Prohibición de
práctica exclusionaria )

Restricciones

• Art. 6 Ley Antimonopolio: Restricciones: Se prohíbe a los sujetos de aplicación, ejercer acciones
que restrinjan la competencia económica entre ellos, e inciten a no aceptar la entrega de bienes o
la prestación de servicios, impedir su adquisición o prestación, no vender materias primas o
insumos, o prestar servicios a otros. Los consumidores o usuarios y sus organizaciones, no estarán
sujetos a esta normativa. (Prohibición de acuerdos entre proveedores que restrinjan la
competencias).

Conductas Manipuladoras
• Art. 7: Se prohíbe toda conducta tendiente a manipular los factores de producción, distribución,
comercialización, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la competencia económica.
(Manipulación de factores económicos.)

Acuerdos y Convenios

• Art. 8: Se prohíben los acuerdos o convenios que se celebren directamente o a través de

uniones, asociaciones, federaciones, cooperativas y otras agrupaciones de sujetos de aplicación de
la Ley, que restrinjan o impidan la competencia económica entre sus miembros. (Aplica en especial
a Cámaras y Asociaciones que reúnan a operadores económicos).

Acuerdos colectivos o prácticas concertadas

• Art. 9: Se prohíben acuerdos para:

– Fijar precios, y condiciones de comercialización.
– Limitar producción, distribución, comercialización y desarrollo técnico o tecnológico.
– Restringir inversiones para innovación, investigación y desarrollo.
– Repartir mercados, áreas territoriales, sectores, entre competidores.
– Aplicar en las relaciones comerciales condiciones desigualespara prestaciones equivalentes, que
coloque a unos competidores en situación de desventaja frente a otro.
– Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Caso United Brands

Tribunal de justicia de las comunidades europeas 1978

• Descargaba en los puertos de Rotterdam y Bremerhaven un solo producto: bananas, y luego
vendía dicho producto a clientes de distintos países europeos a precios que variaban mucho.
• El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que United Brands había incurrido
en discriminación ya que vendía un solo producto - bananas -, las cuales eran descargadas en un
solo sitio; en principio, el precio en el puerto debería ser el mismo para todos los clientes, sin
importar el punto final de venta de las bananas
• Es claro que la discriminación efectuada por United Brands tenía por finalidad obtener la mayor
ventaja posible sin que medien justificaciones objetivas..

Prohibición de concentraciones económicas

• Art. 10 Ley Antimonopolio: Se prohíben las concentraciones económicas que produzcan o

refuercen una posición de dominio en todo o en parte del mercado, o que puedan generar efectos
contrarios a la competencia efectiva.

• Se prohíbe que una sociedad adquiera acciones o participaciones,

directa o indirectamente en otras empresas, si esa situación es susceptible de reducir
sustancialmente la competencia.

• Las concentraciones económicas dan lugar a modificaciones en laestructura de los mercados,

haciendo, como su nombre lo indica, que se “concentre” una mayor participación de mercado en
la
empresa resultante de la operación o bien por la composición accionaria final de las partes
involucradas.

Caso: Chocolates El Rey-Nestlé

Res. N° SPPLC/0008 – 2009

1. MERCADOS RELEVANTES (susceptibles a ser afectado por elaumento del control por parte de
Nestlé) los siguientes: 1. Mercado de Modificadores Lácteos con Sabor a Chocolates, 2. Mercado
de
Ingredientes para Restauradores, y 3. Mercado de Ingredientes para elConsumidor Final, todos a
nivel nacional.
2. NIVEL DE CONCENTRACIÓN DE LOS M. R en la actualidad (sin la operación) y se calculó la
estimación del grado de concentración considerando que se realiza la operación. El grado o nivel
de concentración del mercado es un indicador que permite evaluar la estructura del mercado, y en
la mayoría de los casos se estima en función de las participaciones de las empresas involucradas
en él En todos los mercados relevantes, la Superintendencia encontró que los mismos se
encontrarían altamente concentrados luego de la operación.

3. BARRERAS DE ENTRADA o las condiciones de acceso al mercado de 3ros competidores, tales

como: acceso a canales de distribución, diferenciación del producto, acceso a materias primas,
acceso a tecnologías, economías de escala, permisologías, licencias, entre otras
4. Considera si la operación genera eficiencias en el mercado, a pesar de sus potenciales efectos
nocivos para la competencia. 5. Impacto en los trabajadores

Contratos entre sujetos objeto de la Ley

• Art. 11 Ley Antimonopolio: Se prohíben contratos entre los sujetos de aplicación de la ley, en los
que se establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o servicios a
terceros, y que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la
competencia económica justa, en todo o en parte del mercado.

Abuso de Posición de dominio

• Art. 12 Ley Antimonopolio: Se prohíbe el abuso por parte de sujetos de su posición de dominio,
en particular queda prohibido:
– Imposición discriminatoria de precios y condiciones.
– Limitación injustificada de la producción, distribución o desarrollo técnico o tecnológico en
perjuicio de las empresas o consumidores.
– Negativa injustificadas a satisfacer las demandas de compra.
– Aplicación de condiciones desiguales par prestaciones equivalentes.
– Subordinación de celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.

Posición de Dominio

• Art. 13 Ley Antimonopolio: Existe posición de dominio: – Cuando determinada actividad

económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en
condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios
como en su calidad de usuario de los mismos.
– Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no
haya entre ellas competencia efectiva.

– Cuando exista posición de dominio, las personas que se encuentren en esa situación, se
ajustarán a las disposiciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto
no se hayan establecido condiciones distintas en los cuerpos normativos que la regulen, conforme
a lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Competencia Efectiva

• Art. 15 Ley Antimonopolio: A los efectos de establecer si existecompetencia efectiva en una

determinada actividad económica, deberán tomarse en consideración los siguientes aspectos:

– El número de competidores que participen en la respectiva actividad;

– La cuota de participación de cada competidor en el respectivo mercado, así como su capacidad
instalada;
– La demanda del respectivo producto o servicio;
– La innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad;
– La posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro, y;
– El acceso de los competidores a fuentes de financia miento y suministro, así como a las redes de
distribución.

Prácticas Desleales

• El artículo 17 de la Ley Antimonopolio prohíbe la competencia desleal, en especial, en estos

casos:
– Publicidad engañosa
– Simulación e imitación
– El soborno comercial
– Violación de normas

a. Publicidad Engañosa:

• Art. 17. (...) La publicidad engañosa: Todo acto que tenga por objeto, real o potencial, inducir
error al consumidor o usuario de un bien o servido, sobre las características fundamentales de los
mismos, su origen, composición y los efectos de su uso o consumo. Igualmente, la publicidad que
tenga como fin la difusión de aseveraciones sobre bienes o servicios que no fueren veraces y
exactas, que coloque a los agentes económicos que los producen o comercializan en desventaja
ante sus competidores.

VTV: “Los productos están hechos con cartón y petróleo”

b. Simulación o imitación:

• Art. 17. (...) Simulación o imitación: Es aquella situación que genera confusión acerca de la
procedencia empresarial de un producto, en beneficio propio o de agentes económicos vinculados
entre sí, como medio a través del cual se pretende que el público asocie la empresa del imitador
con otra u otras que gozan de un prestigio o de una notoriedad de la que el competidor desleal
carece. En tal sentido, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos
o
denominadores de origen falsas o engañosas, imitación de empaques o envoltorios.

c. El soborno comercial

• Art. 17. (...) El soborno comercial: Se considera soborno comercial cuando un agente económico
induce a una persona que trabaja en una empresa competidora para que realice actividades o
tome decisiones contrarias a los intereses de la empresa en la que labora, o bien no cumpla sus
deberes contractuales, a cambio de una contraprestación; con la finalidad de obtener beneficios
para su empresa, que en ausencia de dicha práctica no lograría.

d. Violación de normas

• Art. 17. (...) Violación de normas: Se considera desleal, el prevalecer en el mercado mediante una
ventaja adquirida como resultado del incumplimiento de una norma jurídica o reglamentaciones
técnicas, tales como ambientales, publicitarias, tributarias, de seguridad social o de consumidores
u otras; sin perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la norma
infringida.

“Cervecería Polar ganó juicio a su competidor” Cervecería Polar ganó juicio a su competidor En
2001, Cervecería Regional acusó a Polar de romper y retener sus botellas. EL UNIVERSAL viernes
24 de octubre de 2008 12:00 AM

El Juzgado Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la demanda interpuesta por Cervecería Regional en
contra de Cervecería Polar en 2001.

Ese año, Cervecería Regional inició un juicio en contra de Polar que se denominó como "la guerra
de las botellas". Regional acusaba a su competidora de cometer supuestas acciones en su contra
como la rotura y retención de botellas, así como una posible destrucción de la propiedad privada.

"Esta sentencia demuestra que Cervecería Polar siempre actuó apegada al marco legal y
respetando los principios éticos de la libre competencia, conducta que ha guiado nuestra gestión
industrial desde hace más de 67 años", indicó la empresa mediante una nota de prensa. Además
agrega que "la decisión ratifica también la posición de la Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia (Pro competencia), que en 2002 concluyó que Cervecería Polar
no había incurrido en conductas tendientes a manipular los factores de producción y distribución a
través de la retención o manipulación de los envases de su competidor, Cervecería Regional".

Según el texto, Cervecería Regional deberá indemnizar a Cervecería Polar "por un monto que
podría ascender a BsF 10 millones" y señala también que la empresa "se reserva el derecho de
ejercer acciones legales en contra de Cervecería Regional por los daños y perjuicios causados a la
corporación durante el proceso legal".

Noticia tomada de: http://www.eluniversal.com/2008/10/24/eco_art_cerveceria-polar-

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6. Superintendencia Antimonopolio:

* procompetencia * superitendencia antimonopolio

Organigrama

TEMA 14: EL COMERCIANTE 1. Concepto de comerciante. 2. Elementos del concepto legal de

comerciante. 3. Críticas a la noción del artículo 10. 4. ¿Son comerciantes los socios de una
sociedad en nombre colectivo? 5. Definición del Comerciante Individual. 6. Concurrencia de los
elementos del concepto de comerciante individual. 7. Prueba del carácter de comerciante. 8.
Menores comerciantes. 9. Ejercicios del comercio por la mujer casada. 10. Las sociedades
mercantiles entre esposos. 11. Ejercicio del comercio por entidades públicas.

EL COMERCIANTE

1. Concepto de Comerciante

• Concepto de comerciante: – Concepto legal de comerciante: Artículo 10.

• Distingue entre el comerciante persona natural y el comerciante persona moral, esto es, la
sociedad mercantil.

• La noción contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, ha sido criticada por incompleta y
por contener, además, elementos innecesarios.

• No obstante expresa en líneas generales el concepto de comerciante individual, y enumera en

forma clara algunos de los elementos resaltante.

2. Elementos del concepto legal de comerciante

a. Capacidad para contratar: “Capacidad negocial o de ejercicio: es la medida de la aptitud para

realizar en nombre propio negocios jurídicos válidos.”

• Si se adquiere la cualidad de comerciante en virtud de la realización de actos de comercio en

forma profesional, en nombre propio y con fines de lucro, debe imponerse como principio que
quien haya de desempeñar esta actividad tenga capacidad general para contratar.

• El cumplimiento material de actos de comercio podría efectuarlo otra persona en nombre e

interés del incapaz, quien sería entonces jurídicamente el sujeto de tal actividad, es decir, el
comerciante; pero el artículo 10 del Código de Comercio no ha querido permitirlo sino en el
supuesto contemplado en el artículo 13 ejusdem, esto es en un caso muy especial y previo el
cumplimiento de determinadas formalidades.

• En cualquier otro supuesto (sujeto incapaz para contratar por ser menor, por defecto intelectual
o por condena penal) no puede haber representación; nadie podría ejercer el comercio en nombre
del incapaz. La razón de ello radica en que el carácter de comerciante implica una calidad
profesional; y no hay representación posible para el ejercicio de una profesión

b. Hacer del comercio su profesión habitual:

• Dra. María Auxiliadora Pisani Ricci: “...sólo se hace comerciante quien ejerce en ciertas
condiciones actos objetivos de comercio, o, como dice el mencionado artículo 10, por el ejercicio
del comercio..., el ejercicio de cualquier acto de comercio no produce este efecto.” “Es preciso que
el acto de comercio que se realiza sea susceptible de constituir una actividad encaminada a la
consecución de un fin económico, esto es, que puede profesionalizarse.” “No se hace comerciante
quien libra habitualmente letras de cambio, pues tales actos no son susceptibles de constituir una
actividad mercantil encaminada para el cumplimiento de un fin económico, es decir, no puede
profesionalizarse.”

• Dra. Pisani Ricci: “El concepto de profesión implica, el ejercicio de una actividad autónoma desde
el punto de vista económico.” “...para que esta actividad mercantil determine... que realiza la
condición jurídica de comerciante, es preciso que se la cumpla en forma determinada, es decir, en
forma profesional.”

• Se requiere que la persona asuma en el plano social y económico una actitud determinada
respecto del ejercicio del comercio.

• “La profesión implica,..., de una parte la habitualidad, y de otra el animus de hacer de una serie
de actos el objeto de una actividad lucrativa en forma continuada, reiterada y permanente... la
profesión necesita de un cierto lapso de tiempo para afirmarse. El lapso de tiempo necesario varía,
según los casos, de acuerdo con el tipo de actividad de que se trate.”

c. Sociedades mercantiles:

• Respecto al comerciante persona moral (de las sociedades mercantiles) el mencionado artículo
10 se limita a afirmar el carácter de comerciante que ellas tienen, por lo cual es preciso
relacionarlo y complementarlo con el texto del artículo 200 del Código de Comercio para
determinar cuándo una sociedad es mercantil, y, por tanto, comerciante.

3. Críticas a la noción del artículo 10 Código de Comercio

1. El requisito de capacidad no es necesario, ya que existen menores autorizados para comerciar y

mayores incapacitados:

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “Para ser comerciante no se requiere capacidad para contratar.” “...la
capacidad personal para contractual (capacidad de goce) sólo es necesaria para actuar, no para ser
titular de derecho y obligaciones. Y ser comerciante no implica actuación como tal, como tampoco
la requiere ninguna profesión específica.”

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “Puede haber menores de edad comerciantes... Y puede haber
comerciantes inhabilitados para el comercio como sucede con los fallidos no rehabilitados (arts.
939, 940 y 941), los cuales dejan de tener capacidad para contratar pero siguen siendo
comerciantes. La capacidad sólo hace falta para ejercer el comercio. Y en el ejercicio de una
profesión o la falta de ejercicio no es un elemento que defina a la profesión misma.”

• Criterio a favor de la capacidad como elemento del concepto de comerciante:

• Dra. María Auxiliadora Pisani Ricci: “El menor comerciante puede ser autorizado a comerciar
(art. 11 y ss. del Código de Comercio), y el padre o la madre que ejerzan la patria potestad –o el
tutor pueden continuar el ejercicio del comercio en interés del menor (art. 13 ejusdem). Pero
estos casos son solamente excepciones al principio general de la capacidad, que confirma la regla,
y para cuya efectividad se requiere el cumplimiento de determinadas condiciones y formalidades,
que la Ley exige rigurosamente... cuando se autoriza a los representantes para que continúen el
ejercicio del comercio del menor y cuando se autoriza al menor emancipado para ejercer el
comercio, no se está confiriendo a dichos menores en forma definitiva la facultad de ejercer el
comercio, la posibilidad de hacerse comerciantes; no se les equipara en forma plena al mayor de
edad, pese a que el artículo 12 del Código de Comercio pudiere hacer pensar lo contrario, porque
la norma contenida en el artículo 14 del Código de Comercio establece la posibilidad de revocación
de la autorización para comerciar concedida al menor emancipado, y ello se aplica también a la
autorización para el ejercicio del comercio en interés del menor, aun cuando el artículo 13
ejusdem no lo diga expresamente. Dicha autorización no sólo puede revocarse, sino también es
susceptible de limitaciones en interés del menor; y si los representantes de éste las excedieren,
serían responsables personalmente, y los actos así realizados podrían ser anulados.”

2. La habitualidad sobra, por cuanto es redundante decir:

“Profesión habitual”, la profesión de suyo ya es habitual.

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “Decir profesional habitual es,...redundante. No hay profesiones
ocasionales ni siquiera en el supuesto en que se tengan varias profesiones.

• La utilización del vocablo habitual revela una nueva confusión entre la profesión y su ejercicio: es
este último el que puede realizarse ocasional o habitualmente y, en ambos supuestos, el ejercicio
sólo verdaderamente es tal en cuanto resulta de una profesión permanente. La actividad
comercial que un particular realice esporádicamente no es un ejercicio ocasional de la profesión
de comerciante, si se trata de un sujeto sin esa profesión: es, nada más una actividad no
profesional que no siquiera implica para el sujeto el cumplimiento de las obligaciones
profesionales del comerciante.”

3. Elementos faltantes: A. a nombre propio, y B. finalidad de lucro.

• Dr. Roberto Goldschmidt: “Desde otro punto de vista, la definición del artículo 10 no contiene
dos elementos, los cuales, según la doctrina, son esenciales. En primer término, el comerciante
debe obrar en nombre propio. Por esto, no son comerciantes los factores que ejercer el comercio
en nombre del principal o los administradores de las sociedades mercantiles que realizan actos de
comercio en nombre de la sociedad.”

4. ¿Son comerciantes los socios de una sociedad en nombre colectivo?

• Problema: “Un caso muy discutido es el de los socios de la sociedad en nombre colectivo, o sea,
la sociedad en la cual existe la responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, de todos
los socios por todas las obligaciones sociales. La sociedad ejerce el comercio en nombre propio,
por lo cual ella es comerciante y como tal está sometida al régimen de la quiebra.”

• Solución afirmativa: sí son comerciantes: “No obstante, aunque el Código no lo dice

expresamente, resulta de una serie de disposiciones: artículos 954, 1.026,1.063, aparte único, que
la quiebra de la sociedad se extienda a los socios. Dado que en principio el régimen de la quiebra
sólo se aplica a los comerciantes, se ha sostenido en razón de dicha extensión que también los
socios deben considerarse como comerciantes.”

• Solución negativa: no son comerciantes: “Sin embargo, este argumento no convence. El

legislador ha podido introducir muy bien una excepción al principio de que la quiebra sólo se
aplica a los comerciantes y ha podido someter el procedimiento de la quiebra a las personas
íntimamente vinculadas con el comerciante quebrado; es esto lo que ocurre respecto a la sociedad
en nombre colectivo y sus socios.”

5. Definición del Comerciante Individual

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “Es comerciante, toda persona individual que hace del comercio su
profesión, actuando en nombre propio y con fines de lucro.”

• Elementos de la definición:

a. El comerciante hace del comercio su profesión: “profesión un “status”, más que un conjunto de
actos.” Dicho status puede ser adquirido por cualquiera que adopte el comercio como su medio de
vida permanente.

b. La profesión consiste en la realización de actos de comercio: puede tratarse del ejercicio de uno
solo de los actos del artículo 2 del Código de Comercio. Existe sin embargo una tesis (Pisani y
Goldschmidt) según la cual no bastaría el ejercicio cotidiano de cualquier acto, por ejemplo, la
circunstancia de que el agricultor firmara cotidianamente muchas letras de cambio nunca le daría
el carácter de comerciante. Mármol Marquis: “sí creemos que cualquiera de los actos de comercio
del artículo 2, realizado en forma autónoma respecto de cualquier otra actividad del sujeto basta
para calificarlo de comerciante.

c. El comerciante actúa en nombre propio: “cuando hay realización profesional del acto de
comercio por cuenta de otro, ello no define al comerciante. Es el caso de los administradores,
empleados y subalternos. En cambio, el comerciante puede no actuar por sí mismo: el ejercicio de
la actividad puede dejarlo en manos de terceros (gerentes, por ejemplo). Pero en cualquier caso,
será el comerciante quien en definitiva soporta los riesgos, quien gane o pierda, quien pueda
lucrar o desmejorar en su situación patrimonial de acuerdo con los resultados de la gestión.

d. Ánimo de lucro: debe tratarse de un ánimo potencial, no necesariamente traducido en

resultados prácticos. El comerciante puede perder, pero sigue siendo comerciante si atendemos a
que desde el punto de vista general busca ganar.

6. Concurrencia de los elementos del concepto de comerciante individual

• Dra. María Auxiliadora Pisani Ricci: “Los elementos del concepto de comerciante individual,...,
deben presentarse concurrentemente para la configuración de la profesión de comerciante.

Efectivamente, ellos precisan ser de orden concurrente para que podamos estar en presencia de
un comerciante individual. Sin embargo, entre tales requisitos, existe una relación de dependencia
muy estrecha, puede decirse que algunos dependen de otros que les sirven de necesarios
basamentos. Así, para que pueda hablarse de profesionalidad en el ejercicio del comercio, se
requiere que haya una persona que comprometa su nombre: sólo profesionaliza la actividad
mercantil el compromiso del propio nombre. A su vez, puede afirmarse que sólo tiene la
posibilidad de comprometer su nombre como comerciante la persona capaz.”

7. Prueba del carácter de comerciante

• Ley de Registro Público y del Notariado, del 13de noviembre de 2001:

• Artículo 51.- “La sola inscripción del comerciante individual en el Registro Mercantil permite
presumir la cualidad de comerciante. Esta presunción únicamente podrá ser desvirtuada por los
terceros que tengan interés, con efectos para el caso completo.”

8. Menores comerciantes

• Artículo 11.

• Menor emancipado:

• Emancipación: es una situación jurídica por la cual los menores de edad dejan de estar
sometidos a la patria potestad o a tutela, porque por las causas y en las formas previstas por la ley,
han alcanzado un grado de capacidad negocial mayor que el de los demás menores, sin que ello
implique tener la capacidad propia de los mayores de edad, y tienen además el libre gobierno de
su persona.

Tipos de emancipación

• Código Civil de 1942:

1) Emancipación Voluntaria: la decretaba el Juez Civil cuando habiendo llegado el menor a la edad
de 18 años era requerida por el padre o madre que ejerciera la patria potestad o por el tutor.
Recordemos que la mayoría de edad era a los 21 años.

2) Emancipación Legal: que se produce de pleno derecho por el matrimonio, artículo 382 Código
Civil.

• Reforma del Código Civil de 1982:

- Sólo se mantiene vigente la emancipación legal (la voluntaria desaparece con los 18 años
demayoridad).

- La reforma modificó sustancialmente el régimen de curatela establecido en los artículos

derogados, en el sentido de que ha variado la característica de asistencia permanente al
emancipado, dicha figura jurídica existe aunque no con aplicación general, sino casuística.

Ejemplo artículos 383 a 386 Código Civil).

Problemas...

• 1° Problema: Eventual colusión de normas entre la disposición del Artículo 383 Código Civil:

• El menor emancipado puede ejercer actos de simple administración sin requerir la autorización
del Juez, y la disposición del Artículo 11 Código de Comercio: el menor emancipado puede ejercer
el comercio y ejecutar eventualmente actos de comercio previa autorización del curador y
aprobación del Juez de Primera Instancia Civil del domicilio.

• Artículo 383 del Código Civil.- “La emancipación confiere al menor la capacidad de realizar por sí
solo actos de simple administración. Para cualquier acto que exceda de la simple administración,
requerirá autorización del Juez competente.”

• Primer Criterio: Para algunos autores la entrada en vigencia del Artículo 383 del Código Civil
deroga las disposiciones contenidas en el Código de Comercio especialmente el artículo 11; en
consecuencia, el emancipado puede ejercer el comercio libremente, sin más, sin requisito o
formalidad alguna, ya que el mismo se constituye como un acto de simple administración.

• Segundo Criterio: Se contrapone al criterio anterior, con base en lo siguiente:

a) el principio de especialidad del Derecho Mercantil con base en el artículo 14 del Código Civil,
haría al artículo 11 del Código de Comercio de aplicación preferente y se entendería que dicha
norma conforma un caso más de curatela para el emancipado.
b) el ejercicio del comercio no es un acto de simple administración por la tutela del crédito y la
responsabilidad del comerciante, y en este sentido se requerirá la autorización del Juez, según el
Código Civil.
• 2° Problema: Normativas Cruzadas, entre el único aparte del Artículo 383 del Código Civil:
• El emancipado para comparecer en juicio deberá estar asistido por aquel de los padres que
ejercería la patria potestad o por un curador especial que el mismo menor nombrará con la
aprobación del Juez; y el Artículo 12 Código de Comercio: el emancipado autorizado para
comerciar se reputa mayor en el uso que hagan de esa autorización y pueden comparecer en
juicio por sí y enajenar sus bienes inmuebles.

• Primer Criterio: Normativa Cruzada: Para algunos autores la aplicación preferente del artículo 12
del Código de Comercio en contraposición con el aparte único del artículo 383 del Código Civil,
asumiendo que se aplicaría el artículo 383 del Código Civil para afirmar que la actividad comercial
es de simple administración sin requerir autorización (desechando el artículo 11 del Código de
Comercio) y se aplicaría el Código de Comercio en su artículo 12 que faculta al menor emancipado
para comparecer en juicio por sí mismo y a enajenar bienes inmuebles.
• Segundo Criterio: Las facultades previstas en el artículo 12 del Código de Comercio presuponen
la existencia de la autorización a que se refiere el artículo 11 eiusdem; ello no sucede cuando se
aplica el encabezado del artículo 383 del Código Civil aunado al 12 del Código de Comercio, con lo
cual el emancipado podría comerciar, asistir a juicio y enajenar bienes inmuebles sin ningún tipo
de autorización.
• Conclusiones rechazo de la normativa cruzada:
• Si el artículo 8 del Código de Comercio, dispone como fuente subsidiaria el Código Civil sólo para
los casos que no estén especialmente resueltos por aquel ¿por qué no reconocer la vigencia al
Código de Comercio? Se debe aplicar la normativa mercantil con riguroso apoyo en el “privilegio
logrado por la clase profesional de los comerciantes.”
• ¿Qué justificaría aplicar la norma del artículo 12 del Código de Comercio y desechar la del
artículo 11 eiusdem?
• La normativa cruzada afirma de alguna manera la vigencia de las normas del Código de Comercio
en cuanto a este punto, avala la posición de la vigencia de las normas mercantiles para el caso.
• Corte Suprema de Justicia: “El propósito legislativo ha sido crear al rededor del comerciante una
especie de situación regida por una sola ley, en garantía de los derechos que él adquiere y de las
obligaciones que asume.”

Otros casos del menor en el comercio

• Menor como socio en nombre colectivo: “El menor, aunque tenga autorización general para
comerciar, la necesita especial para asociarse en nombre colectivo, artículo 229 Código de
Comercio. Respecto a la autorización se aplicará el artículo 11. Se ha discutido, pero aceptado en
general, la posibilidad de una sociedad en nombre colectivo entre padre u el hijo menor
autorizado a tal efecto.”

• Menor como corredor: “el artículo 67 del Código deComercio establece que no se podrá
conceder habilitaciónde edad para ser corredor; creemos que esa norma constituye otra limitación
a la autorización para comerciar.”

9. Ejercicios del comercio por la mujer casada

• Mujer Casada comerciante: Artículo 16.

• Antecedentes del régimen de la actividad comercial de la mujer casada:

• Con anterioridad a la reforma del Código de Comercio de 1955, la mujer

casada necesitaba la autorización expresa o tácita del marido.

• Código de Comercio de 1955, nuevo régimen de la actividad comercial de

la mujer casada: Artículo 16 Código de Comercio, aspectos de la norma:

– En lo personal: la facultad atributiva a la mujer por la reforma de 1955 del

Código de Comercio para comerciar separadamente de su marido no resulta

afectada.

– En lo patrimonial: la responsabilidad de la mujer por el giro mercantil: obliga

sus bienes propios y los de la comunidad conyugal cuya administración le

corresponde: artículo 168 Código Civil.

• Repercusiones con la Reforma del Código Civil de 1982 sobre el artículo

16 del Código de Comercio:

a. el artículo 16 del Código de Comercio se fundamentó en el derogado artículo 168 del Código
Civil relativo al régimen de administración de los bienes en el matrimonio. Pero como quiera que
la última norma haya sido modificada, no significa que deroga el artículo 16 del Código de
Comercio, ni total ni parcialmente, sino que será necesario realizar ajustes.

b. El régimen del artículo 16 del Código de Comercio en lo patrimonial faculta a la mujer para
obligar a la responsabilidad de sus actos sus bienes propios y los de la comunidad que le
corresponda administrar y para poder extenderse a los demás bienes comunes requiere el
consentimiento expreso del marido. Esto, en principio parecería verse limitado por lo dispuesto en
el artículo 168, pero, ello no es así, ya que en todo caso sólo se limitaría en cuanto a la enajenación
a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles,
derechos o bines muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de
compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes sociales; para lo cual
necesitará la autorización del esposo.

• La subsidiariedad vs. la solidaridad:

• El artículo 16 no plantea una ejecución subsidiaria comenzando por los bienes propios de la
mujer por estar mencionados en primer término para luego poder ejecutar los bines de la
comunidad.

• Sin embargo, tal subsidiariedad si esta plasmada en el artículo 180 del Código Civil según el cual
deberá ejecutarse en primer lugar los bienes de la comunidad y en segundo lugar atendiendo a
que el marido haya autorizado o no se ejecutará los bienes propios de la mujer y los bienes de
ambos de por mitad.

• Pero la vigencia de este artículo 180 del Código Civil, no puede entenderse como una
derogatoria del principio rector de la solidaridad de los codeudores en materia mercantil
contenido en el artículo 107, sino debe entenderse así:

a. Si la mujer obliga a la responsabilidad del giro mercantil sus bienes propios y los de la
comunidad que ella administra son solidariamente responsables a tenor del artículo 107 Código de
Comercio la comunidad y la mujer.

Respondiendo subsidiariamente (artículo 180 Código Civil): 1° con los bienes de la comunidad; y 2°
con los bienes propios de la mujer.

b. Si la mujer obliga los demás bienes comunes (que necesitan autorización según el artículo 16 del
Código de Comercio y los bienes a que se refiere el artículo 168 del Código Civil):

• Con autorización del marido: son solidariamente responsables a tenor del artículo 107 del
Código de Comercio, aplicándose la subsidiariedad del artículo 180 del Código Civil, se ejecutan los
bienes: 1° de la comunidad y 2° ambos cónyuges de por mitad.

• Sin autorización del marido: solidariamente responden los bienes de la comunidad y los propios
de la mujer. Subsidiariedad según el artículo 180 Código Civil: 1° los bienes de la comunidad y 2°
los bienes propios de la mujer.

• ¿Por qué responden siempre los bienes de la comunidad? Porque el comercio de la mujer forma
parte de la comunidad conyugal, artículo 156 ordinal 2° Código Civil.

10. Las sociedades mercantiles entre esposos:

• Origen del Problema:

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “...la capacidad plena de la mujer casada trae de nuevo a colación un
viejo problema del derecho francés acerca de si son o no posibles las sociedades entre cónyuges.

• Los tribunales franceses sostuvieron siempre la nulidad de tales sociedades, salvo cuando se
tratare de sociedades anónimas. Se basaron en razones de potestad marital, ya que según ellos la
existencia de una sociedad, con la igualdad de los socios que debe caracterizarla por definición,
iría en contra de los poderes que corresponden al marido sobre la mujer; en razones fundadas en
la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales (entre nosotros artículo 144 del Código Civil)
ya que dichas capitulaciones y los regímenes que de las mismas se desprendieran podrían ser
ilegalmente modificados mediante la constitución de una sociedad que altera las reglas de
administración de determinado bien; en razones de orden público, según las cuales la constitución
de una sociedad podría servir para evadir el cumplimiento de normas expresas o para soslayar
prohibiciones...” “Esta tesis francesa fue dejada a un lado desde 1958, por la reforma del derecho
escrito en el referido país, pero sus argumentos encontraron terreno fértil en Venezuela.”
• “Como punto previo, cabe señalar que la ley venezolana en ninguna parte prohíbe las sociedades
entre cónyuges, y más bien, en el primer aparte del artículo 1.650 del Código

Civil, resulta evidente que las permite.”

• Dr. Roberto Goldschmidt: niega la presunta modificación del régimen de capitulaciones

matrimoniales, argumentando que en toda sociedad a cambio de aporte, se recibe una
participación la cual naturalmente seguirá sujeta al régimen de bienes originario. Sin embargo,
habrá dudas cuando los cónyuges aporten la totalidad o casi la totalidad de sus bienes.

• En cuanto a la posibilidad de defraudar la ley, por ejemplo, mediante la constitución de una

sociedad que sólo busca evadir la prohibición de venta entre marido y mujer, ciertamente que en
tales casos la sociedad tendrá una causa ilícita que podrá implicar su nulidad.
• Dr. Hugo Mármol Marquis: “...en nuestra opinión, la sociedad entre cónyuges será normalmente
válida. Cuando en una sociedad determinada se encuentre un vicio, esa sociedad concreta podrá
ser anulada... pero la anulación sólo se referirá a esas hipótesis, ya que en general una sociedad
entre cónyuges puede existir sin problemas mientras no haya un vicio oculto que implique su
invalidez.”

11. Ejercicio del comercio por entidades públicas

• Artículo 7 del Código de Comercio.- “La Nación, los Estados, el Distrito Federal, los Distritos y los
Municipios no pueden asumir la cualidad de comerciantes, pero pueden ejecutar actos de
comercio; y, en cuanto a estos actos, quedan sujetos a las leyes mercantiles.”

• Dr. Hugo Mármol Marquis: “La disposición legal es hasta cierto punto oficiosa: si el ente público
efectúa actos de comercio, lo hará en función de la realización de un cometido estatal diferente de
la búsqueda de una ganancia. Por ello, la norma deberá ser entendida en general para todos los
entes públicos, enumerados o no por el artículo 7, salvo cuando se desprenda otra cosa de la
constitución que se haya dado al mismo.”

• “La redacción de este artículo 7, evidencia la intención del legislador de considerar prioritaria la
prohibición que dispone (de negarles la posibilidad a dichas entidades asumir la cualidad de
comerciantes) al pronunciarse en tal sentido antes de permitirles el ejercicio del comercio.

De ahí la opinión de que no todo empresario es comerciante, mientras se valida lo contrario. Se ha

opinado respecto de la ratio legis de dicho dispositivo, que lo querido es impedir, en todo caso,
que tales personas públicas puedan llegar a ser declaradas en atraso o quiebra. Sin embargo, tanto
la doctrina nacional como extranjera enfoca la cuestión en la incompatibilidad entre la finalidad de
lucro, ínsita en el ejercicio profesional del comercio y el cumplimiento de una función pública de
interés general.”