Declaracion Del Menor Victima Tesis
Declaracion Del Menor Victima Tesis
Declaracion Del Menor Victima Tesis
DE ABUSO SEXUAL
UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
MEDELLÍN
2007
DE LA DECLARACION DEL MENOR, COMO VICTIMA, EN LOS PROCESOS
DE ABUSO SEXUAL
Asesor
Doctora Amparo Urrea Giraldo
Abogado Universidad Autónoma Latinoamericana
UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
MEDELLÍN
2007
2
DEDICATORIA
A mis padres,
A Camilo y
A Maria José
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION 6
1. CONCEPTOS FUNDANTES. 8
1.1. EN QUE CONSISTE EL ABUSO SEXUAL INFANTIL. 11-12
1.2. QUIEN ES MENOR DE EDAD EN COLOMBIA. 12
1.2.1. Según el Código Civil. 12
1.2.2. Según el Código de la Infancia y la Adolescencia. 12
1.2.3. Según el Código Penal. 13
1.3. INCONSISTENCIAS 13
2. DECLARACION JUDICIAL DEL MENOR 14
2.1. ¿Que se entiende por Declaración? 14
2.2. Como se regula la Declaración de un menor en Colombia? 17
2.2.1. Regulación en el Código Civil. 17-18
2.2.2. Regulación en el Código de Procedimiento Civil. 18-19
2.2.3. Regulación en el Código Sustantivo del Trabajo. 19-20
2.2.4. Regulación en el Código de Procedimiento Laboral. 20
2.2.5. Regulación en el Código Penal. 21
2.2.6. Regulación en el Código de Procedimiento Penal. 21
3. ANALISIS DEL TESTIMONIO DEL MENOR VICTIMA DE ABUSO SEXUAL.
22
3.1. Alternativas en la Recopilación de los hechos narrados por el menor. 23
3.1.1. Acompañamiento por profesionales (Psicología Forense o Jurídica)
24
3.1.2. La Cámara Gessel. 28
3.2. Valoración Especial de la Declaración. 38
3.3. Sesgos existentes frente al testimonio del menor. 42
4. CONCLUSIONES. 44
5. RECOMENDACIONES. 48
BIBLIOGRAFIA (REFERENCIAS) 52
INTRODUCCIÓN
Nos encontramos en un mundo creado por parámetros hechos por y para adultos,
donde nuestros comportamientos y expresiones siempre estarán enmarcados
dentro de lo bueno o lo malo, de lo correcto o lo incorrecto, o de lo cierto o de lo
falso, por eso la idea de creer en la una realidad expresada por un menor parece
ser algo que no cabe dentro de tal mundo, pues para que sus palabras tuvieran
eco, en él, necesitaríamos que lo que es rojo para un menor también lo fuera para
un adulto.
6
Las deudas y los cuestionamientos sobre la Declaración de los menores, no se ha
desarrollado por fuera del Derecho, todo lo contrario, es justamente en esta
ciencia, específicamente en el Derecho Procesal Penal, donde encuentra su
mayor desarrollo, debido a que cada día hay mas y mas procesos por abuso
sexual infantil donde la declaración del menor hace parte del acervo probatorio
que se acompaña al proceso correspondiente. Es por eso que a través de este
trabajo se pretende hacer un análisis sobre la credibilidad que tiene el testimonio
del menor abusado en los procesos ya mencionados.
Para lograr tal propósito se tratara inicialmente de presentar una breve definición
sobre lo que debe entenderse por Abuso Sexual Infantil y determinar quienes son
menores edad, para luego determinar la naturaleza de la declaración del menor
como medio de prueba dentro de los proceso penales correspondientes a los
delitos de Acceso Carnal y Acceso Carnal Violento con menor de 14 años, y de
esta forma poder abordar, en una sección siguiente, el estudio de los medios con
los que se cuentan hoy para no solo recepcionar la declaración del menor en una
forma mas precisa, mas efectiva y libre de cualquier fenómeno adverso tanto para
el menor como para la declaración, logrando de esta manera que su valoración
sea mucho mas adecuada por parte de los jueces a quienes les corresponde
conocer de los procesos correspondientes por este tipo de conducta delictiva.
Será este desarrollo temático el que permitirá finalmente aportar una serie de
conclusiones y recomendaciones que no buscan más que dejar una planteada una
solución alternativa a un flagelo social que como sociedad hoy debemos enfrentar.
7
1. CONCEPTOS FUNDANTES
Se entiende por Abuso Sexual Infantil todo comportamiento ejercido por una
persona sobre otra que no tiene ni la madurez intelectual, ni física, ni sexual
suficiente para comprender lo que es, y lo que implica, una relación de carácter
sexual, comportamiento que tiene como finalidad la satisfacción sexual del primero
de estos sujetos.
1
Ver por ejemplo las definiciones dadas por la Fiscalia General de la Nación (www.fiscalia.gov.co/
(www.fiscalia.gov.co/pag/entidad/qhviosex.html) y por el Instituto de Bienestar Familiar
www.icbf.gov.co/ (www.icbf.gov.co/espanol/maltrato6.asp),
8
Las manifestaciones que tiene este tipo de comportamiento no implican
necesariamente que haya un contacto genital o físico entre victima y abusador, en
muchas oportunidades la finalidad o satisfacción, que se busca a través de tal
conducta, se logra por comportamientos que no involucran tal contacto, como lo es
en el caso de fotografiar, filmar, exhibirse ante el menor o exhibirlo a el, mostrar
material pornográfico, entre otro tipo de conductas que no implican un
acercamiento, pero logran, como ya se dijo, la satisfacción buscada por el sujeto
activo.
9
situaciones de abuso a las que hoy se enfrenta Colombia se deben al desarrollo
cultural, social y educativo que se encuentra en gran parte de su población,
prueba de ello podemos encontrarlo en un la tesis que se sostiene en un aparte
del texto titulado “Intervención Interdisciplinaria en Casos de Abuso Sexual”
escrito por Leonardo Rodríguez Cely para la Universidad Javeriana, alli se lee:
10
1.2. ¿QUIÉN ES MENOR DE EDAD EN COLOMBIA?
Conociendo lo que se entiende por Abuso Sexual Infantil, queda por definir un
concepto mas relacionado con tal conducta y es establecer, desde el punto de
vista jurídico, quienes son menores de edad en Colombia. Para ello hay que
recurrir a las definiciones que aparecen en la legislación así:
11
La Segunda: A partir de la sentencia C-534 de 2005, tanto hombres
como mujeres adquieren la calidad de púberes al cumplir los 14 años.
El Artículo 3 de la Ley 1098, señala: “ Para todos los efectos de esta ley
son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende
por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las
personas entre 12 y 18 años de edad.
Parágrafo 1°. En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se
presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente
se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas,
ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y
una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los
correctivos necesarios para la ley.”
12
1.2.3. Según el Código Penal.
1.3. INCONSISTENCIAS
13
Para efectos de este trabajo debe entenderse a la normativa penal en razón
de la especialidad.
Es justamente en este aspecto que el objeto de este trabajo cobra forma, pues es
la credibilidad que se le otorga a la declaración del menor, el derrotero de este
trabajo, debido a que se han configurado miles de versiones sobre este aspecto;
algunas de ellas son: “a los niños no debe creérseles porque son mentirosos”, “los
niños son manipulables fácilmente”, “los niños inventan todo tipo de cosas”, “los
niños no tienen el conocimiento suficiente para diferenciar la mentira de la verdad”;
y si bien muchas de esas afirmaciones pueden ser ciertas, también pueden no
serlo por eso se pretende a través de esta monografía aportar una serie de
conceptos y recomendaciones que ayuden a establecer medios alternativos en lo
que respecta a la declaración de los menores.
Razón por la cual se hará a continuación un análisis sobre lo que implica y lo que
significa el testimonio de un menor como medio de prueba dentro de un proceso
penal por abuso sexual infantil.
2
REYES ALVARADO, YESID. “La Prueba Testimonial”. Ediciones Echandia Abogados Ltda.
Primera Edición. Bogota-Colombia.1988. Págs. 267.
14
competente hace una persona natural en relación con lo que le consta respecto de
los hechos por los cuales se le pregunta”.
Así las cosas debe tenerse claro que el testimonio de una persona determinada da
una declaración sobre unos determinados hechos, lo que hace que cualquier juicio
de valoración que éstos hagan de la conducta a considerar como delictiva o no
son objeto de este medio de prueba.
Sin embargo hay una definición mas que aportar y es la que trae el Dr. JESUS
IGNACION GARCIA VALENCIA, en el texto denominado “LAS PRUEBAS EN EL
PROCESO PENAL COLOMBIANO”, en el cual considera al testimonio como “el
medio de prueba mediante el cual una persona hace ante el funcionario judicial un
relato libre y mediato de los hechos relacionados con la investigación del delito o
“de los hechos antecedentes, coetáneos o subsiguientes a los acontecimientos
delictuosos. Por ello puede hablarse de testigo ante facto, in facto, ex post facto”“. 3
A partir de esta definición el autor nos muestra los diferentes tipos de testigos que
pueden darse, como lo son, para él, el testigo referencia o indirecto (no ha
percibido directamente los hechos que narra), el testigo único, el ofendido como
testigo y el testigo técnico. De estos se hará hincapié en el ofendido como testigo,
pues no puede olvidarse que es el testimonio rendido por el menor abusado el
objeto central de este trabajo. Aunque es muy breve la conceptualizaciòn que se
hace sobre este tipo de testigo se concluye claramente que su calidad no es
impedimento alguno para no tenerlo en cuenta como medio probatorio que es,
todo lo contrario, debe tenerse en cuenta y valorarse de la manera mas detallada
posible pues solo de esta forma podrá darse cuenta el Juzgador hasta donde
llegan los alcances de tal testimonio, es decir, si este es libre o se encuentra atado
a algún tipo de sentimiento o de situación anómala y contraria a la verdad.
3
GARCIA VALENCIA, JESUS IGNACIO. “ Las Pruebas en el Derecho Penal Colombiano”.
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. Bogota-Colombia. 1993. Págs. 256.
15
A lo anterior solo puede agregársele un nuevo elemento y es el papel que
desempaña el Juzgador al momento no solo de recepcionar un testimonio sino
también al momento de valorarlo, pues al momento de recibirlo de el dependerá
que tan exacto puede ser o no ser, pues toda declaración estará antecedida por
un cuestionario y de lo concreto que éste sea dependerá el alcance del testimonio
rendido por el testigo. Y al momento de valorar, porque de su buen juicio
dependerá el peso que le dará cada prueba dentro del proceso que le corresponda
fallar.
Ahora bien, el testimonio del menor, como medio de prueba que es, se considera
un acto jurídico de carácter procesal que busca o tiene como fin llevar al Juez al
convencimiento sobre la veracidad de los hechos narrados por el menor o por
quien lo represente y que dieron lugar al proceso correspondiente.
Sin embargo, el testimonio del menor tiene un paradigma más que enfrentar y es
lo que por muchos se considera como incapcidad, autores Gorphe 4 y Núñez
Cantillo 5, consideran que los menores son personas incapaces para rendir una
declaración acertada en cualquier clase de proceso judicial, pues para ellos su
frágilidad mentalidad hace que sus testimonios sean cada vez menos confiables.
Pero como veremos posteriormente esta postura ha sido rebatida desde los
diferentes textos de carácter psicológico que pueden encontrase al alcance de
cualquiera.
16
realizar este tipo de actos. El tema ha sido de gran polémica más aún cuando no
se tenia delimitado el criterio para determinar quien es y quien no es niño o menor
de edad, razón por la cual en este texto se abordó tal tema pues solo de esta
manera se podrá tener una claridad conceptual de lo que se pretende con el
mismo y adicionalmente porque de tal delimitacion dependerán las
recomendaciones que se puedan construir.
Para finalizar este aparte debe tenerse en cuanta que el testimonio del menor, al
igual que cualquier otro testimonio, es tomado dentro del proceso penal, hace
parte del material probatorio correspondiente y deberá ser valorado en conjunto
con las demás pruebas aportadas para poder lograr el fin ya mencionado, de ahí
que cuando no existen otras pruebas, como dictamen pericial u otros testimonios
que ratifiquen lo narrado por el menor, la credibilidad que ofrece tal testimonio es
aún más cuestionada no solo por el Juez como autoridad competente para fallar
sobre la veracidad de tal testimonio sino también por el abogado defensor del
agresor, que no buscará más que lograr evitar la imputación penal de su defendido
y para ello tachara de falso, inexacto y demás apelativos que se le adjudican a
dicha narración.
Partiendo del articulo 1504 como la norma reguladora de la capacidad frente a los
actos y las declaraciones de las personas, podemos darnos cuenta que para esta
legislación los menores, sin importar si son púberes o impúberes, son
considerados como incapaces, de ahí que en otras normas del mismo texto legal,
como lo seria por ejemplo el articulo 1068, nos encontremos con que el testimonio
que rinda un menor sea considerado como inhábil o invalido.
17
La capacidad en este Código esta expresada, como lo manifiesta el artículo 1502,
en términos de poder obligarse por si mismo frente a las obligaciones que como
persona puede contraer en el ámbito contractual, esto implica que no requiera de
mediación o autorización de una tercera persona 6 para poder representar sus
intereses y como lo vemos en los artículos 62, 524 entre otros el menor siempre
necesitara de la representación de sus padres o de un curador para poder hacer
valer sus intereses. La ley civil presupone que por no tener la madurez intelectual
suficiente el menor no se encuentra facultado para poder obrar libremente, en
otras palabras, la legislación civil trata de proteger al menor de cualquier tipo de
disparidad por considerar que este por su fragilidad emocional puede ser el
“blanco” fácil de cualquier tipo de conductas contrarias a sus intereses.
Bajo este punto de vista, tiene la legislación civil aciertos y desaciertos en sus
disposiciones, se dice que acierto por cuanto le otorga al menor una protección
especial en muchas disciplinas que el no conoce y que ponen en riesgo sus
intereses, como lo puede ser el campo de los negocios, y se habla de desacierto
por cuanto se le niega a darle al testimonio del menor la fuerza, que en casos
como el especifico, se requiere, pues es en este tipo de situaciones, donde es el
menor y solo el menor el único indicado o el único testigo de lo que en realidad le
favorece o le desfavorece le veten o le tilden de invalido su testimonio solo por el
hecho de ser menor y no tener la capacidad legal suficiente para obrar por si
mismo.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 44, 45, 195, 215 puede inferirse
que se considera que tiene capacidad para comparecer a un proceso de índole
6
Se deja por fuera de esta reflexión el caso del menor adulto emancipado, pues se requiere
autorización judicial para lograrlo.
18
civil, en calidad de testigos, los mayores de 12 años. Aspecto que riñe con todo lo
hasta acá expuesto por cuanto como ya se ha dicho son los 18 años la edad
contemplada como la mayoría de edad y por tanto la edad limite en la que el
individuo alcanza un desarrollo físico, mental y cognoscitivo idóneo para enfrentar
situaciones anómalas como las que tiene que ver con el abuso sexual infantil.
19
Ahora bien, esta legislación debe ir muy acorde con lo que al respecto a
establecido la Ley 10 98 de 2006 en todo los aspectos que tiene que ver con lo
que toca al adolescente trabajador, no solo en lo que tiene que ver con la
autorización necesaria para hacerlo, sino en el o que tiene que ver con la jornada
laboral, su remuneración y las labores que para ellos están permitidas y las que
por el contrario están prohibidas.
20
2.2.5. Regulación en el Código Penal.
Decir algo diferente sobre lo que ya se dijo en el aparte 1.2.3. sobre “la valoración”
que esta regulación tiene sobre quien es menor, no es mas que redundar.
Esta legislación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 266 no es que haya
ido muy lejos de lo que hizo la civil, al igual que esta, tomo los 12 años como la
edad limite para recibir declaraciones sin necesidad de ser asistido o
representado por una tercera persona, palabras propias del texto citado, a partir
de los 12 años se le recibirá juramento al menor que pretende hacer valer su
testimonio frente a la autoridad judicial correspondiente, y además, podría
entenderse, que de los 12 años en adelante no necesita estar asistido en la
diligencia correspondiente por ningún representante o mayor que vele por su
bienestar.
Aspecto paradójico, cuando hemos visto que en la mayoría de las legislaciones la
capacidad como sujeto de derecho se adquiere al cumplir los 18 años de edad y
solo a partir de este momento se suprime del actuar jurídico del individuo la
presencia del representante o curador.
21
3. ANALISIS DEL TESTIMONIO DEL MENOR VICTIMA DE ABUSO SEXUAL.
Pero esta no fue la única Ley que trato el asunto, también lo hizo la Ley 906 de
2004, en sus artículos 146 y 383, al permitirle al Juez de conocimiento de los
procesos en los que el menor sea victima de un proceso ante el adelantado sino
que además la posibilidad, nuevamente, de hacer uso de medios tecnológicos
como el audio video para recolectar tal narración.
22
Sin embargo, aún nos queda una posibilidad más frente al tema y que no dista
mucho de las ya tratadas, y es la mencionada por la Corte Suprema de Justicia en
la sentencia de casación emitida el 26 de Enero de 2006, en el proceso identificado
con el radicado 23706, a través de ella, la Corte nos deja ver la necesidad de tener
al frente, de este tipo de interrogatorios, a una persona habilitada profesionalmente
para hacerlo, ya que el no hacerlo en una debida forma solo puede dar lugar a
falsos testimonios y por ende a falsas acusaciones, sino que puede llevarse a que
no se haga un debido diagnostico sobre la narración dada por el menor.
La sentencia citada aporta una gran cantidad de elementos que deben tenerse en
cuenta al momento de recolectar este testimonio como lo son la utilización de un
personal idóneo, el hecho de que el interrogatorio deba realizarse sin preguntas de
carácter sugestivo o tendenciosas, adicionalmente debe manejarse la entrevista no
solo prestando importancia a los detalles y haciendo hincapié una y otra vez en lo
narrado ya que solo de esta repetición pueden obtenerse recuerdos que en una
única pregunta no pueden obtenerse.
Así las cosas, puede decirse entonces que dentro de nuestro ámbito jurídico el
tema no ha sido desconocido, aunque si nos damos cuenta es mas bien nuevo,
pues tanto las normas como el fallo citado no pasan de los 3 años de estar en
dicho ámbito. Caso que no tiene mayor relevancia, pero que nos demuestra que es
un campo que esta aun por explorar y que corresponde a estudios como este dejar
un interrogante sobre las posibles formas que hay al momento de escuchar a un
menor que manifiesta haber sido abusado.
De las antes denominadas posibilidades que otorgaban tanto por las normas como
por la Jurisprudencia citadas, se planteara a continuación dos alternativas, que
23
aunque ya existen en nuestro ámbito no han sido utilizadas como debería hacerse,
ofrecen mayores facilidades y menores yerros en lo que tiene que ver con la
recepción y la valoración del testimonio del menor objeto de una situación de abuso
sexual, estas alternativas son:
El psicólogo forense evalúa la condición y estado de salud mental del paciente, sin
importar que este tenga la calidad de agresor o victima dentro del proceso al que
fue vinculado.
En el caso particular que nos ocupa, estos psicólogos están facultados para
detectar cualquier tipo de anomalía en el testimonio del menor y poder determinar
de esta forma si el menor ha sido inducido a acusar a alguien por otro mayor, o si
su testimonio proviene de fantasías propias de su imaginación, o si por el contrario
es una narración real de una situación de abuso.
7
El texto completo de este caso se conoce como: “El caso Mc.Martin. Perdidos en los laberintos de
la memoria”. En; www.geocities.com/papahijo2000/cruel1.html.
24
de un menor de dos años y medio de edad, que sufría de esquizofrenia, manifestó
a las autoridades competentes que su hijo había sido abusado por el personal de
la institución donde asistía su hijo. Las autoridades enviaron un comunicado con
una serie de preguntas influyentes sobre la mente de cualquier menor para que la
realizaran sus padres y éstos las hicieron a sus hijos apareciendo una cantidad de
denuncias por este hecho que resultaron ser producto no sólo de la mente de los
menores sino además de la calidad de preguntas que fueron formuladas por sus
padres.
Para ello estos profesionales cuentan con una serie de elementos como el tipo de
preguntas que deben realizarse, el manejo de los tiempos en que debe hacerse
dicha pregunta y en las formas, la reiteración que debe hacérsele en determinado
asunto, el manejo del espacio y de las partes de su cuerpo, entre otros miles de
elementos que son propios de la formación es esta disciplina.
La psicología forense es una figura nueva para Colombia (la cual no lo es para
países como España, Argentina, Venezuela, USA, entre otros, donde el desarrollo
de esta modalidad profesional está mucho más avanzado) y que aún se está
empezando a desarrollar. En la actualidad, y como ya se esbozo anteriormente,
muchos de ellos emiten sus conceptos por una orden Judicial, en un determinado
25
asunto, sin embargo, no debe dejarse de lado la gran utilidad que pueden tener
estos en el acompañamiento que pueden darle tanto a victimas como agresores,
no sólo para los casos de abuso sexual sino para otro tipo de conductas que
requieren la evaluación del comportamiento humano.
En el texto del Psicólogo Gilberto Aldana Sierralta, titulado: “El psicólogo jurídico
en el ámbito del abuso sexual infantil: prevención e intervención”, publicado en la
página Web www.psicologiajuridica.org/, se lee:
26
posibilita un abordaje más integral del fenómeno del abuso sexual
infantil, esto se fundamenta en la premisa de que un psicólogo clínico
puede abordar los problemas psicológicos -conductuales y sociales
generados por éste hecho, tomándose en consideración tanto a la
victima como al victimario.
…
Dada estas circunstancias, el papel del psicólogo jurídico es
determinante en el abordaje del llamado abuso sexual infantil, ya que el
mismo esta capacitado para abordar este hecho desde las perspectivas
psicológica y jurídica, haciendo su presencia muy importante en el
ámbito legal, ya sea como asesor de abogados, jueces, fiscales, etc o
cómo terapeuta tanto de las victimas como de los victimarios. Esta
ponencia va estar dirigida a las posibilidades de acción que tendría el
psicólogo jurídico en el abordaje del abuso sexual infantil; se tendrá en
consideración tanto a la victima como al victimario” 8 (Subrayas fuera de
texto).
Esta figura aporta una herramienta más para el sistema penal colombiano en los
casos de ABUSO SEXUAL INFANTIL, pues permite canalizar a través de este
personaje todas las denuncias que por este delito se lleguen a presentar, de tal
forma que por sus conocimientos en el área de la psicología podrá saber cuál
denuncia puede considerarse como falsa y cuál como cierta y de esta manera, y
gracias a su manejo del derecho, determinar cuál sería el paso o la autoridad a
abordar.
sobre cuál es la Institución a la que deben asistir para frenar su agresión y para
8
El texto completo puede verse en www.psicologiajuridica.org/psj76.html
27
evitar que ésta se repita en otros niños, sino que la asesoría prestada ya les
trazaría el camino a seguir (se hace esta manifestación por cuanto se ha sabido
que no es muy claro para muchas de las personas que sufren de este flagelo
social cuál es el primer paso que deben dar cuando deciden denunciar al agresor,
pues algunos dicen que lo es Bienestar Familiar, otros la Fiscalía, otros Medicina
Legal y así se la pasan, sin darle ninguno una claridad sobre el procedimiento a
Esta cámara es una pequeña habitación dividida en dos espacios, en uno de los
cuales se adaptara un ambiente infantil, de tal forma que sea en este lugar donde
se pueda interrogar al niño a través de diferentes preguntas y porque no decirlo, de
pequeños juegos de reconocimiento, no solo de su cuerpo y del de su agresor sino
también de su manejo del tiempo, del espacio y de diferentes temas que se
consideren importantes por parte del profesional encargado, para tratar con el
menor (aspectos que se trataran de una manera mas amplia posteriormente).
Entre uno y otro cuarto se encuentra una pared con un vidrio espejo, por medio del
cual, quienes están en el otro cuarto pueden ver y escuchar todo lo que esta
28
pasando en el cuarto antes descrito. Este ultimo cuarto debe ser un cueto que no
refleje luz alguna pues ello haría que el menor se de cuanta que esta siendo
observado.
Una vez escrito el lugar, no queda mas que representarlo de una manera grafica,
para ello se presentaran a continuación unas imágenes sobre lo ya dicho 11:
9
El texto completo puede verse en: www.cambio.com.co/html/portada/articulos/5335/.
10
GRISALES, Paula. Definición tomada de la página Web:
http://unperiodico.unal.edu.co/ediciones/80/08.htm., del documento escrito por PAULA GRISALES, el 4 de
septiembre del 2005 y denominado como: “JUSTICIA SIN TRAUMAS” (UNP No. 80) para la edición Nro. 97
del periódico virtual de la Universidad Nacional de Colombia.
11
Imágenes Tomadas en la Fundación “LUCERITO” de la ciudad de Medellín.
29
Fotografía 1. Cuarto donde se interroga al menor
30
Fotografía 3. Cuarto donde se observa el interrogatorio.
31
El interrogatorio tiene que llevarse de una manera especial por parte de quien
vaya a realizar tal entrevista, es decir, una vez el menor entre allí será recibido por
un psicólogo que se encargará lentamente de ganarse la confianza del menor para
que éste pueda contarle lo ocurrido, a su vez, el menor puede estar acompañado
por su madre, por su padre o por una persona de confianza de éste.
Durante esta entrevista las personas que están tras el cristal también pueden
intervenir, y lo harán por medio de un sistema de comunicación auditiva que
poseen con el psicólogo, haciendo preguntas a éste sobre lo que desean ellos
saber, pero que el psicólogo determinará cómo las hará y en qué momento, pues
siempre debe evitarse que una pregunta mal realizada termine, o por distorsionar
la verdad sobre lo sucedido, o hacer de este suceso algo más perturbador de lo ya
ocurrido y termine no sólo afectando el futuro de este menor sino además
afectando la recopilación de la prueba misma.
32
juguetes para lograr a través de ellos tener una mejor comprensión sobre lo
narrado. Algunos de los muñecos utilizados representan al menor y otros al
agresor, cada uno contará con las partes genitales correspondientes,
permitiéndole al menor demostrar de manera visual e inequívoca cómo fue lo
sucedido.
__________________________________________________________________
***Se advierte en este punto que esta manifestación está dirigida a menores entre los 6 y
10 años de edad, pues cuando el menor abusado es menor de esta edad la entrevista es
mucho más compleja por la ausencia de conocimiento que niños menores tiene de este
tipo de información
.
33
Fotografía 6. Muñeco que simboliza al abusador cuando ésta es una mujer.
34
Adicionalmente, esta entrevista puede ser grabada al mismo momento en que se
realiza, lográndose de esta manera que el menor no sea sometido a lo que en
psicología se conoce como REVICTIMIZACIÓN, que consiste en la repetición de
lo vivido al tener que contar una y otra vez lo sucedido; hecho que es bastante
frecuente, tal y como lo manifiesta la Doctora Paula Grisales, en el texto antes
citado, en los siguientes términos: *****
“Para un niño hay quizá algo más traumático que ser víctima de abuso
sexual. Es el contar cinco veces o más la historia de lo que le sucedió:
****Estos muñecos permanecen vestidos durante la entrevista, sólo se les despoja de sus ropas
cuando el menor manifiesta que su agresor le quitó o le hizo quitar sus prendas de vestir, y se hace
para tener una representación gráfica de lo narrado por el menor y ésto quede consignado no sólo
en la mente de los observadores sino del video que se esté grabando.
35
“El fiscal Jairo Acosta Montaño, jefe de la Unidad de Delitos Sexuales
quien es un profundo conocedor de los procesos legales que deben
afrontar las víctimas de delitos sexuales, comenta las ventajas de la
grabación obtenida en la cámara de Gessel como elemento material de
prueba. "Someter a un menor al rigor de la prueba testimonial puede
hacer que él se cohíba de hablar o, por el mismo temor de estar frente a
su agresor en el juicio, cambia su versión o se retracta". Además, los
abogados son sagaces, "si hacen contradecir al más avezado de los
testigos, con más veras un menor. Por eso hay que darle la amplitud
para que en un diálogo con el profesional especializado él pueda
expresar lo que realmente vivenció" (Subrayas fuera de texto). 12
12
GRISALES, Paula. Op.cit.
36
posibilidad de guardar tal charla en un video CD y así poder contar con una
prueba física permanente (opción conocida como VIDEO VID), pero no sólo eso
puede suceder a través del computador, pues gracias al Internet éste puede
conectarse con otro computador y transmitir esta entrevista a otro computador que
dará la posibilidad de ver lo sucedido al tiempo en que ocurre (Podría pensarse
que tanto el juez como el fiscal y como el abogado defensor no tendrían que
desplazarse hasta el lugar en el que se está realizando la entrevista sino que
éstos pueden estar en sus despachos y estar participando visual y auditivamente
de lo sucedido en la recepción del testimonio del menor).
37
Así pues, los procesos penales adelantados por un delito de ABUSO SEXUAL
INFANTIL en la Audiencia pública o de juzgamiento, el juez conocerá todas y cada
una de las pruebas recopiladas por las partes, y con base en cada una de ellas
emitirá en esta audiencia su fallo al respecto. Ahora bien, esto nos demuestra que
las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso correspondiente
deben ser lo más concretas y veraces posibles, de ahí que se considere que es
mucho más pertinente que la recepción del testimonio del menor no sea llevada a
cabo ni dentro del espacio en el que se desarrolla tal audiencia, ni se someta al
menor a tener que estar en presencia nuevamente de su abusador y de otras
personas que sólo les importa acusar o defender, pues esto lo que hace es que el
menor se llene de más temores de los que tiene y termine distorsionando o
retractándose de lo anteriormente narrado.
El decir que se requiere una valoración especial de esta prueba, tiene como
fundamento la premisa que se ha venido sosteniendo, esto es, la especialidad de
los sujetos que declaran: los niños, el carácter particular de los menores hace que
el testimonio rendido por éstos sea no solo recepcionado de una manera
excepcional, sino que tenga que ser valorado de igual forma, dejando por fuera
todos los sesgos o mitificaciones que puedan tenerse al respecto y de las cuales
se hablara posteriormente en este trabajo.
38
serie de dificultades en la comprensión y manifestación de ciertas situaciones que
afrontan.
Otra de las premisas que aborda la Corte en el texto mencionado, esta orientada
por los últimos estudios que desde la psicología experimental y forense se han
realizado, aduciendo en razón de estas la objetividad que pueden ofrecer los
testimonios de los menores, especialmente, cuando estos han sido sometidos a
una situación de abuso sexual. Dentro de tan acertada contextualizaciòn la Corte
39
transcribe un aparte del texto “LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO INFANTIL
ANTE SUPUESTOS DE ABUSO SEXUAL: INDICADORES PSICOSOCIALES”,
escrito por el tratadista Joseph Ramón Juárez López, que acaba por darle una
razón mas de peso a la tesis que se ha venido sosteniendo, y no es mas que
aquella que reconoce el hecho de que cuando a un menor se le permite contar su
historia con sus propias palabras el testimonio es considerado como altamente
preciso en los hechos que han presenciado o experimentado, más aún cuando
existe algún tipo de vinculo entre este menor y su abusador.
Como puede verse, la Corte no es ajena a las tesis que se han venido sostenido a
lo largo de este trabajo, la Corte Suprema por el contrario reconoce la especialidad
de las personas sometidas a rendir tal declaración y por ello busca que la
valoración del mismo por parte de los diferentes jueces, no este sesgada por
ningún otro concepto mas allá del hecho de ser este el testimonio de una persona
que dice haber sido abusado sexualmente por otra persona y que por el impacto
que este hecho deja en la mente de este pequeño personaje. Al respecto también
debe señalarse el hecho de que la persona que generalmente abusa de un menor,
trata de no ser descubierta de ahí que siempre busque las condiciones propicias
para que así sea, razón por la cual escuchar el testimonio del menor no sea
desvalorado de plano, sino todo lo contrario debe llevar a que el juzgador, se
cuestione y busque en este testimonio y en los demás medios de prueba las
razones para dar por ciertos o por falsos los hechos que dieron lugar a la
imputación que le corresponde fallar.
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Una premisa mas que se sostiene en la sentencia 23706, es el hecho de no dejar
nunca de lado, en este tipo de procesos, la protección especial que debe dárseles
a estos sujetos, la cual ha sido otorgada por la Constitución Nacional en su articulo
44 y la cual, como lo advierte la Corte, hace que sus derechos prevalezcan sobre
los de los demás y por tanto se considere que tienen un interés de carácter
superior 13 que lleva a que la consideración de inferioridad, con la que eran
tratados los menores desapareciera y se les diera un tratamiento igualitario o
superior al momento de ver vulnerado cualquier de sus derechos al momento de
estar señalando que así lo estaban siendo.
13
Sentencia T – 408 de 1995.
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dieron lugar a una imputación de carácter penal y no a un juicio sobre tales
hechos.
No son pocas las hipótesis que se han manejado frente al testimonio rendido por
los menores, y más cuando estos manifiestan haber sido abusados sexualmente,
como ya se ha manifestado anteriormente. A continuación se presentaran
algunas de esas hipótesis o sesgos que hacen que el testimonio del menor sea
muchas veces descalificado y aislado sin darle siquiera el derecho a la duda.
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2. LOS ABUSOS SIEMPRE VAN ACOMPAÑADOS DE VIOLENCIA
FÍSICA.
Es esta una razón mas para que el testimonio de tales menores no sea
recepcionado de cualquier forma o como se le recepcionaria a cualquier otra
persona sino que se acuda a las personas correspondientes para hacerlo
pues solo a través de ellas y de sus conocimientos, al respecto, puede
saberse cual es el daño que esa situación a causado en el menor y
determinar desde allí mismo si tal situación ocurrió o no.
Tesis que no tiene argumento alguno, más que la visión machista de sus
interlocutores. Hoy en día están tan expuestos a estos comportamientos
los niños como las niñas, no hay distinción sexual al respecto, basta ver
las noticias que de este tipo de casos pasan para darse cuenta que los
niños también son objeto de estas situaciones.
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5. EL NIÑO NO DENUNCIA QUE ESTÁ SIENDO VÍCTIMA DE ABUSO
PORQUE LO DISFRUTA Y SIENTE PLACER. Algunos niños sienten
placer, pero no disfrutan la situación; por el contrario, sienten mayor
culpabilidad y vergüenza al identificar que el comportamiento es
inadecuado pero agradable. 14
4. CONCLUSIONES
• El abuso sexual tiene varias formas, puede ser con violencia o sin ella, con
contacto físico o sin él.
14 Los sesgos de los numerales 2 al 5 fueron tomados del texto de Leonardo Rodríguez Cely,
titulado “Intervención interdisciplinaria en casos de abuso sexual infantil”, publicado en la Revista
V:2 No.1 de junio de 2003 por la Pontificia Universidad Javeriana.
44
dicho agresor, o por medio del miedo, o por otra serie de situaciones que llevan
a que el menor prefiera callar.
• Alrededor del ABUSO SEXUAL INFANTIL hay toda serie de creencias o mitos
que llevan a que tanto el menor como su entorno, por un lado, permitan tal
situación y por otro lado, se mantenga en silencio lo sucedido. Pero al mismo
tiempo, éstos hacen eco en quienes investigan y procesan la respectiva
denuncia pues no son seres ajenos a tales mitificaciones y de ahí que la
mayoría del tiempo se observe cómo muchos de ellos erróneamente no le dan
la importancia ni la credibilidad que tiene el testimonio de un niño que ha sido
abusado.
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• La poca edad de las victimas (haciendo un especial énfasis en los menores de
6 a 10 años de edad) se configura en un elemento de excusa o de poca
credibilidad para el momento en que se conoce de una denuncia por una
situación de abuso. Si bien es cierto que el menor no tiene la capacidad
cognoscitiva para entender muchas de las cosas que lo rodean, sí sabe
expresar lo que le sucede en determinados momentos de sus vidas, más aún
cuando se deja una huella tan impactante sobre su recuerdo como lo es el
hecho de haber sido abusado.
La Cámara Gessel y la Psicología forense, pese a ser dos figuras muy nuevas
dentro de nuestra realidad colombiana, reunidas en una misma aplicación son
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de gran utilidad para el derecho procesal en lo que respecta para los procesos
de ABUSO SEXUAL INFANTIL, puesto que a través de ellas se puede
recepcionar el testimonio de un menor que manifiesta haber sido abusado en
un entorno propio a él, lejos de todo tipo de presencias y lugares intimidantes,
de preguntas que lo hagan pensar o describir situaciones que no ocurrieron o
que lo hagan sentir más miedo sobre lo ocurrido y termine retractándose de lo
denunciado.
Adicionalmente, se contará con la habilidad de una persona que sabe cómo
debe ir dirigido el interrogatorio, cuáles son los tiempos en que se debe hacer
cada pregunta y cada demostración, recopilando todos y cada uno de los
elementos necesarios para determinar la certeza de este testimonio que será
grabado a través de un sistema de filmación que permitirá conocer la versión
del menor a las personas que posteriormente investigarán y procesarán a
quien el menor señale como su agresor, no sin conocer al mismo tiempo la
valoración psicológica que le da quien recibió tal denuncia.
• La psicología jurídica es una figura que no riñe con las anteriores, todo lo
contrario, puede ser aún más benéfica puesto que a través del peritazgo, se
logra lo que se busca desde el lado de la Psicología y del Derecho.
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******Con esto no quiere decirse que no hayan existido antes pronunciamientos al respecto sobre
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este tema, todo lo contrario se advierte que si existen pero lamentablemente no tiene la claridad y
la precisión que tiene esta sentencia particularmente sobre la problemática tratada.
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5. RECOMENDACIONES
Con el fin de dar por terminado este trabajo presentamos las siguientes
recomendaciones
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• Ahora bien, de la mano de esta recomendación va la sugerencia de poner a
funcionar en la instalaciones de Atención Inmediata de la Fiscalia, o en
Bienestar Familiar, o en las Comisarías de Familia, o en la Inspecciones de
Policía, o en Medicina Legal, o en cualquiera de las instituciones que se
encargan de proteger la integridad de la familia y del menor una oficina dirigida
por un psicólogo Jurídico o Forense con una previa inducción en procedimiento
penal a seguir en casos de ABUSO SEXUAL INFANTIL, que se encargue de
recepcionar el testimonio de los niños abusados y sea éste el que determine
cuál es el camino a seguir por parte de estos menores y de sus familias,
evitándose la tramitología a la que se ven avocados muchos de estos niños.
Si bien no se asegura que al utilizar estos medios pueden pasarse también las
denominadas falsas denuncias, sí puede considerarse por los estudios ya
citados que la ocurrencia de este fenómeno se disminuirá notablemente,
puesto que los profesionales mencionados, están dotados de los
conocimientos que carecen las personas que hoy en día recepcionan dichos
testimonios.
No se desconoce que los precios de estas alternativas pueden ser altos puesto
que la construcción de estas cámaras, la dotación de las mismas, los salarios
y la capacitación de los profesionales correspondientes sería costoso para
nuestro sistema judicial, pero cabe preguntarse, cuál sería el costo-beneficio
que traería la aplicación de dichas alternativas en pos de la justicia, la
efectividad y la celeridad procesal, correspondientes a los procesos que se
adelanten por el delito derivado de tales denuncias, tanto desde el punto de
vista de la victima como del agresor o procesado?
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garantizar su efectividad y vigencia dentro de la misma. Y al verse que cada
día son más y más los casos que se conocen en nuestra sociedad sobre
abusos infantiles, se hace necesario que se tomen las medidas necesarias
para proteger en debida forma y como lo dispone el ordenamiento jurídico a los
menores, para lo que se hace necesario buscar y acudir a mecanismos que
den los resultados que ayuden a superar problemáticas sociales como la acá
referida. Con ello no quiere decirse que se va a evadir tal flagelo o que no
habrán falsas denuncias pero sí se estará dando un paso más en lo que
concierne a la debida valoración que debe hacerse del testimonio de un menor
y se buscará con ello reducir las implicaciones no reales y los silencios
injustificados de muchos niños y niñas.
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analizadas y los testimonios de los psicólogos forenses con lo que hoy cuenta
el país, que se consideran aportarán los elementos necesarios para que no se
desconozca ni la protección especial que requieren los niños por su calidad de
personas en formación, ni se continúe con la mitificación de sus declaraciones
por el simple hecho de ser menores y no tener la madurez intelectual de sus
interlocutores.
Recordemos siempre que al incurrir en el mundo del niño, no se puede hacerlo
desde el mundo del adulto con las perspectivas y directrices del mismo, por
cuanto el menor carece de los elementos necesarios para comprender tal
mundo y poner el de él, en los ojos y en las palabras de este gran mundo que
ni siquiera se imagina la verdadera dimensión que tiene, por ello, corresponde
al adulto entrar al mundo del niño como lo que el es….un NIÑO y descifrar
desde allí lo que se considere como una violencia a tal mundo por parte de otro
adulto*******.
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BIBLIOGRAFIA
(REFERENCIAS)
CODIGO CIVIL
CODIGO LABORAL
CÓDIGO PENAL.
53
REYES ALVARADO, YESID. “La Prueba Testimonial”. Ediciones Echandia
Abogados Ltda. Primera Edición. Bogota-Colombia.1988. Págs. 267.
GONZÁLEZ Paola, et al. Abuso Sexual y Desarrollo Psicosocial del Niño. Pontificia
Universidad Javeriana: Bogotá, s.f.
54
Portales. Disponible en Internet: http://www.psicologiajuridica.org/psj125.html.
Santiago de Chile. Docente universitaria.
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