FIdeicomiso Testamentario

FACULTAD DE DERECHO
El Fideicomiso Testamentario como una herramienta útil

en la planificación sucesoria de las personas y su rol en el
fortalecimiento de la cultura testamentaria en el Perú
Tesis para optar el Título de

Abogado
Diamela Crescencia Mnemosine Domenack Takamura

Andreina Távara Pantaleón
Asesor(es):
Dra. Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi
Piura, enero de 2023

Aprobación
La tesis titulada “El Fideicomiso Testamentario como herramienta útil en la
planificación sucesoria de las personas y su rol en el fortalecimiento de la cultura testamentaria
en el Perú” presentada por las bachilleres Diamela Crescencia Mnemosine Domenack
Takamura y Andreina Távara Pantaleón en cumplimiento con los requisitos para obtener el
título profesional de Abogadas, fue aprobada por la directora de Tesis Dra. Claudia Cecilia
Morán Morales De Vicenzi.
Dra. Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi

Directora de Tesis
Dedicatoria
A Dios, por allanarme el camino y poner a las personas
adecuadas para poder culminar con éxito este tema de
investigación.
A mis padres, Gloria y Gilberto, quienes me brindaron
su apoyo incondicional en todo momento,
permitiéndome cimentar unas buenas bases como
profesional y poderlo hacer en una prestigiosa casa de
estudios, sin ellos nada de esto hubiese sido posible.
A mi abuelita, mi mamá Panchita, quien desde el cielo
sabe que sus consejos y actitud influyeron a que sea una
persona recta, justa, racional y bondadosa.
Diamela Domenack Takamura
A mis padres, por brindarme siempre su apoyo

incondicional e impulsarme a alcanzar cada una de mis
metas y objetivos.
A mi pareja, Luis Jesús, por sus consejos y compañía, a
lo largo de estos últimos años.
A mi pequeña Princesa, quien, con su energía y
entusiasmo, me motivaba a seguir adelante.
Andreina Távara Pantaleón
Agradecimientos
A la Dra. Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi, por aceptar desde un primer
momento ser nuestra asesora en la presente investigación y brindarnos su apoyo para la
elaboración de la misma. Siendo un ejemplo como persona, profesional, hija, madre y esposa.
A la Universidad de Piura, por habernos formado con una actitud crítica en el Derecho
e inculcado el lema: “Mejores personas, mejores profesionales”.
Resumen
Se vive en una comunidad que está en constante crecimiento, que cuenta con grandes
oportunidades de progreso y de creación de riqueza, pero también donde existen mayores
riesgos a la seguridad, las personas entonces, no solo se tienen que preocupar por hacerse de
bienes materiales en vida, sino que deberán velar por el porvenir de sus seres queridos y futuros
sucesores, en su calidad de destinatarios finales del patrimonio que a título de herencia o legado
dichas personas les decidan dejar, especialmente cuando se trata de personas vulnerables a ser
víctimas de estafas o de mala administración del patrimonio, asegurando que no vean menguado
su porvenir a causa de acciones directas de quienes queden a su cargo. Es ahí, donde entra a
tallar el fideicomiso testamentario, como una herramienta más en la planificación hereditaria
de las personas, haciendo de este, un instrumento adecuado, para proteger a quienes serían los
beneficiarios finales del mismo, especialmente tratándose de herederos menores de edad,
mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida, personas con discapacidad o
destinatarios que no tienen la capacidad técnica necesaria para poder administrar de forma
idónea dicho patrimonio, dando tiempo, para que este pueda adquirir los conocimientos
adecuados para poder hacerse cargo de este, llegado el momento. Mientras tanto, el patrimonio
fideicometido, que se erigirá como un patrimonio separado, protegido de los riesgos externos
que pudieran presentarse, quedará a cargo de un tercero denominado fiduciario, que en el caso
del Perú es siempre una entidad financiera, quien se encargará de administrarlo y conservarlo,
durante el tiempo que dure el fideicomiso. Pero para poder acceder a estos beneficios, primero
habría que procurar el correcto desarrollo de la figura en la legislación peruana, que brinde las
garantías necesarias para su uso. En este contexto, se han podido identificar tres problemas
claves en torno a su regulación, que va desde una cuestión más general como es el escaso
estudio que se ha hecho sobre la institución, pasando por los cuestionamientos que se le hacen
por el supuesto choque con el principio de intangibilidad de la legítima en determinados
supuestos puntuales, hasta temas más específicos como los costos de su constitución. A lo largo
de la investigación, se han ido planteando alternativas de solución frente a estas cuestiones,
tomando como referencia otros modelos latinoamericanos, con sistemas fiduciarios menos
restrictivos que el nuestro. Encontrando en el ordenamiento uruguayo un buen punto de partida
para la realización de nuestra propuesta.
Tabla de contenido
Introducción ....................................................................................................................... 15
Capítulo 1 El Fideicomiso .................................................................................................. 19

1.1. Bases constitucionales del fideicomiso testamentario ..................................................................... 19
1.1.1. La relación del fideicomiso testamentario con el derecho a la
herencia ....................................................................................................... 19
1.2. Fideicomiso: su contexto histórico y los factores que han influido en su

regulación en el ordenamiento peruano .................................................................................................... 22
1.2.1. El origen del fideicomiso en el Derecho Romano......................................... 23
1.2.2. La institución fiduciaria en el Derecho Germánico....................................... 26
1.2.3. El aporte del Derecho Anglosajón en materia fideicomisaria........................ 27
1.2.4. El fideicomiso en el Derecho Peruano ......................................................... 30
1.2.5. Figuras afines al fideicomiso: el trust y la sustitución

fideicomisaria .............................................................................................. 33
1.3. Definición de fideicomiso ................................................................................................................................ 35

1.4. Sujetos de la relación jurídica del fideicomiso ..................................................................................... 36
1.4.1. El fideicomitente como constituyente del acto fideicometido ....................... 36
1.4.2. El fiduciario como administrador del patrimonio fideicometido ................... 37
1.4.3. El fideicomisario como beneficiario y destinatario final del

fideicomiso .................................................................................................. 40
1.5. Discusión doctrinal en torno a la naturaleza jurídica del fideicomiso .................................... 41

1.5.1. El fideicomiso entendido como un mandato irrevocable .............................. 42
1.5.2. El fideicomiso visto como patrimonio de afectación .................................... 43
1.5.3. El fideicomiso como contrato ......................................................................45
1.5.4. Naturaleza sui generis del fideicomiso ......................................................... 47
1.6. Características del fideicomiso ...................................................................................................................... 49

1.7. Forma del fideicomiso ........................................................................................................................................ 50
1.8. Tipos de fideicomiso ........................................................................................................................................... 51
1.8.1. Fideicomiso bancario ................................................................................... 51
12
1.8.2. Fideicomiso de administración .................................................................... 53
1.8.3. Fideicomiso de garantía ............................................................................... 54
1.8.4. Fideicomiso de inversión .............................................................................55
1.8.5. Fideicomiso de titulización ..........................................................................56
1.8.6. Fideicomiso testamentario ...........................................................................58
1.9. Causales de nulidad del fideicomiso .......................................................................................................... 59

1.10. Término del fideicomiso ................................................................................................................................... 60
Capítulo 2 El Fideicomiso Testamentario..........................................................................63

2.1. Bases conceptuales del fideicomiso testamentario ............................................................................ 63
2.1.1. Definición ................................................................................................... 63
2.1.2. Sujetos intervinientes ................................................................................... 64
2.1.3. Forma testamentaria .................................................................................... 74
2.1.4. Contenido fideicometido.............................................................................. 77
2.1.5. Ejecución .................................................................................................... 78
2.2. Implicancias del fideicomiso testamentario en las normas de Derecho Civil .................... 79
2.2.1. El fideicomiso testamentario en la codificación peruana: un
acercamiento histórico ................................................................................. 80
2.2.2. La discusión en torno a la legítima ............................................................... 81
2.3. Frecuencia en la aplicación práctica del fideicomiso testamentario en la

actualidad.................................................................................................................................................................... 83
2.3.1. Perspectivas respecto a su utilización ........................................................... 84
2.4. El fideicomiso testamentario desde la perspectiva del Derecho Comparado ..................... 85

2.4.1. Respecto a las personas que pueden ser considerados como
sujetos fiduciarios ........................................................................................ 85
2.4.2. El rol del fiduciario en los sistemas mixtos y abiertos y los

estándares de actuación que deberá adoptar este en el desempeño
de sus funciones .......................................................................................... 88
13
2.4.3. Formas de control de la actuación fiduciaria: Los registros

fiduciarios ................................................................................................... 91
2.4.4. La aceptación del cargo fiduciario y la posibilidad del

nombramiento de un sustituto fiduciario ...................................................... 97
2.4.5. La relevancia que ha tenido el fideicomiso testamentario en el

derecho comparado y como armonizarlo a la realidad peruana ..................... 98
Capítulo 3 El fideicomiso testamentario en el Perú: Problemáticas y sugerencias de

reforma en base a un sistema mixto ..................................................................... 101
3.1. Problemas que suelen desincentivar el uso práctico del fideicomiso
testamentario en la planificación sucesoria ..........................................................................................101
3.2. Análisis de los sistemas fiduciarios latinoamericanos: Cerrado, abierto y
mixto. La seguridad jurídica que ofrecen ..............................................................................................105
3.3. Formulación de propuestas de enmienda en la legislación peruana en torno
al fideicomiso testamentario .........................................................................................................................107
3.3.1. Precisiones en la regulación conceptual del fideicomiso y
fideicomiso testamentario en la Ley General y Código Civil
peruano ..................................................................................................... 108
3.3.2. Los fiduciarios financieros y generales como criterio de

clasificación en la determinación de quienes pueden
desempeñarse como fiduciarios dentro de la relación
fideicomisaria ............................................................................................ 111
3.3.3. Requisitos que deberá cumplir toda persona natural para poder
desempeñarse como fiduciario general en la normativa peruana................. 112
3.3.4. Incorporación de registros fiduciarios como medio para garantizar

la seguridad jurídica en los fideicomisos tomando como
referencia el modelo uruguayo ................................................................... 114
3.3.5. Implementar la existencia obligatoria de sustitutos para el

fiduciario en casos de fideicomiso testamentario ........................................ 116
14
Conclusiones ..................................................................................................................... 119
Recomendaciones .............................................................................................................. 123
Lista de abreviaturas ........................................................................................................ 125
Lista de referencias ........................................................................................................... 127
Documentos legales ........................................................................................................... 131
Apéndices ........................................................................................................................... 133

Apéndice A. Cuadros comparativos que diferencian el fideicomiso en general y
el fideicomiso testamentario con otras instituciones afines. ......................................135
Apéndice B. Artículos nuevos a incorporarse de acuerdo a la propuesta de tesis .....................136
Anexos ............................................................................................................................... 139

Anexo A. Sugerencias de reforma a algunos artículos de la Ley General en
materia fideicomisaria de acuerdo a la propuesta de investigación .......................141
Anexo B. Normativa del ordenamiento uruguayo que ha sido tomado como
punto de referencia para su aplicación a la legislación peruana ..............................145
Introducción
En el Perú, no existe una cultura testamentaria muy arraigada, apenas tres mil
testamentos son inscritos al año en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos
(SUNARP), según informes emitidos por la misma entidad. Tan solo por mencionar unas cifras
concretas hasta el primer semestre de 2016, se habían inscrito en los Registros Públicos 53.458
testamentos frente a las 517.521 sucesiones intestadas tramitadas por los herederos de una
persona fallecida que no había dejado un testamento. Es decir, el otorgamiento de testamentos
representaba apenas el 9,36% de todos los trámites por sucesión o herencia inscritos en
SUNARP.
Las causas de este fenómeno se podrían atribuir a varias razones específicas, como
aquellas ligadas con el régimen de sucesiones que se regula en el mismo ordenamiento, el cual
es muy estricto, existiendo figuras como las de los herederos forzosos a los que necesariamente
la persona va tener que dejarle parte de su patrimonio, por lo que preparar un testamento cuando
no tienes mucho rasgo de discreción sobre qué puedes hacer con tu dinero genera un gran
desincentivo al momento de elaborarlo y otras razones un poco más personales, que tienen que
ver con lo que implica para una persona sentarse a redactar o idear su última voluntad, sabiendo
que puede estar cercano el día de su fallecimiento, convirtiéndose en un tema muy incómodo
de sobrellevar.
Sin embargo, si hubiera un mayor fomento en la utilización del testamento en la vida
diaria de las personas, resaltando los grandes beneficios que podría significar tanto para el
testador como para sus herederos el evitar los largos y costosos juicios a los que se ven
sometidos estos últimos con respecto a la distribución de la masa hereditaria, aunado a la
disminución de la carga procesal en materia sucesoria, otra sería la realidad.
Apuntando a cambiar dicha situación, es que se busca impulsar el uso del mismo a través
del desarrollo y promoción del fideicomiso testamentario, un tipo de fideicomiso constituido
por testamento, mediante el cual una persona (causante, testador o fideicomitente) transfiere la
parte de su herencia que es de libre disposición a un tercero especializado (fiduciario), para que
luego de la muerte del primero, el fiduciario administre y conserve dicho patrimonio en favor
de sus herederos (fideicomisarios), hasta que cumplido el plazo establecido por el mismo
fideicomitente, en su testamento o al término del periodo señalado por ley, este se encargué de
efectuar el reparto ordenado del patrimonio fideicometido a favor de las personas beneficiarias
designadas en el mismo testamento (fideicomisarios).
Las personas buscan hacerse de un buen patrimonio en vida que les permita satisfacer
sus necesidades y la de sus seres queridos, pero también son conscientes de que el tiempo es
16
pasajero. Padres, abuelos y bisabuelos, saben que no estarán siempre ahí para sus hijos, nietos
y bisnietos, les preocupa el bienestar y porvenir que tendrán cuando ellos ya no estén y más
cuando saben que sus sucesores no se encuentran en las condiciones como para afrontar la carga
que supone hacerse cargo de un patrimonio, principalmente en aquellos supuestos en los que
los herederos son menores de edad, tienen alguna limitación en su capacidad de ejercicio o
simplemente no cuenta con la experiencia técnica necesaria para administrar el patrimonio de
la manera más adecuada. La solución a ello, sería la constitución de un fideicomiso
testamentario que ofrezca la garantía de que el patrimonio que sea dado en fideicomiso será
resguardado por un fiduciario capacitado hasta que llegado el momento pueda hacerse efectiva
la entrega a su destinatario final, asegurando el porvenir del heredero con la conservación del
patrimonio en su propio beneficio, en pro de la protección del interés familiar.
Pero, para hacer uso de esta herramienta, el testador primero debe conocer de su
existencia, el modo y su forma de constitución. La única forma de instituir un fideicomiso
testamentario es por medio de testamento, de ahí que se haya previsto su aplicabilidad como
una manera de impulsar el uso del mismo, con todas las ventajas que la realización de un
testamento trae consigo: para el testador, el poder decidir si repartir sus bienes en igual o en
distinta medida –pero dentro de la legalidad- entre sus herederos, decidir instituir herederos a
personas que de otro modo no lo serían, el poder de desheredar (si hay causa), legar bienes
concretos (incluso los de valor sentimental, joyas, cuadro, etc.), constituir usufructos sobre
bienes para proteger a una persona en vida sin que luego ese bien pase a los herederos de esta.
Y para los herederos, especialmente en el supuesto de que el causante haya constituido
testamento por escritura pública, ahorrarse todo el trámite judicial de apertura y comprobación
para confirmar la identidad del testador y la verificación de la autenticidad del documento.
El gran problema con la figura en estudio, es la baja o nula aplicabilidad que tiene en el
ordenamiento peruano, en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, apenas se hace mención de
ella. El motivo de esta situación obedece a varias razones como la escasa referencia legislativa
y doctrinaria que se ha hecho en torno a la institución, el temor que existe por posibles supuestos
de invalidez que podrían presentarse en aquellos casos en el que el patrimonio fideicometido
perjudique la cuota de legítima de los herederos forzosos y por los altos costos que implica
realizarlo.
Si se parte del hecho de que el fideicomiso testamentario va ser un medio para cumplir
una disposición testamentaria, con los beneficios que representa realizarlo, habría que
preguntarse: ¿Por qué sólo regularlo desde el ámbito bancario?, ¿Cuáles son las verdaderas
17
razones que motivaron al legislador a hacerlo de esa manera?, ¿Se podría trasladar dicha figura
al ámbito civil-sucesorio teniendo en cuenta que se constituye mediante testamento?, ¿Es
posible adaptar al ordenamiento peruano ciertos rasgos característicos de otras legislaciones en
torno al fideicomiso testamentario?
Para dar respuesta a estas cuestiones, se profundizará en lo que se ha escrito en el país
sobre el tema; qué dice la Ley N° 26702 sobre el fideicomiso testamentario y el por qué se
regula sólo en el ámbito bancario, observando al detalle qué han dicho las normas civiles al
respecto y, cómo introducir la figura al Derecho Sucesorio, tomando como referencia el
tratamiento que se le ha dado en otros ordenamientos.
La estructura contemplada para la presente investigación es la siguiente. En el primer
capítulo, se dará un alcance general de las bases constitucionales del Derecho a la Herencia
para luego abordar la figura del fideicomiso, sus antecedentes, definición, sujetos que lo
componen, naturaleza jurídica, entre otros aspectos. En el segundo capítulo, se estudiará la
institución del fideicomiso testamentario como tal, partiendo de cómo se encuentra regulado
actualmente en el ordenamiento peruano, qué se ha dicho al respecto, haciendo uso del derecho
comparado, tomándolo como referencia para tener un mejor panorama de la figura. Y
finalmente en el tercer capítulo, se expondrán las alternativas de solución a la problemática
planteada, dando lugar a la propuesta que apunte a convertir al fideicomiso testamentario en
una figura atractiva y de frecuente uso, poniendo de manifestó los grandes beneficios que ello
implicaría.
Cabe recalcar, que la presente tesis no pretende ser un Proyecto de Ley sino un aporte
que podría ser tomado en cuenta para una futura reforma del Derecho Sucesorio en materia
fideicomisaria.
Capítulo 1
El Fideicomiso
1.1. Bases constitucionales del fideicomiso testamentario
Para poder comprender una institución jurídica es necesario empezar por conocer sus
bases constitucionales, más aún si lo que se pretende es plantear una propuesta modificatoria
en torno a la misma. En este sentido y como primera fuente del derecho, habrá que acudir a la
constitución y examinar objetivamente si la tesis planteada se ajusta a los parámetros
establecidos en ella, para luego, en caso el resultado sea positivo, poder realizar las reformas
correspondientes en la norma correspondiente.
La constitución política, reconoce un compendio de derechos que le son reconocidos a
los individuos dentro de una sociedad, en esa línea, la institución del fideicomiso testamentario
estará estrechamente ligado al derecho constitucional a la herencia, el cual se abordará y
desarrollará a continuación.
1.1.1. La relación del fideicomiso testamentario con el derecho a la herencia
Para Rubio (1999)1 los derechos humanos y constitucionales son dos tipos de derechos
que tienen en común el ser constitutivos de la vida individual y social del ser humano. No hay
derechos si no es en sociedad. Ahora bien, no todos compartirán el mismo carácter, unos serán
personalísimos como el derecho a la vida, mientras que otros necesitarán de la puesta en
relación de dos o más titulares para hacerse efectivos, como el caso del derecho a la herencia,
el cual, consiste en transmitir el patrimonio del causante2, ya sea, porque son sus herederos
forzosos según ley o este ha querido dejar voluntariamente parte de sus bienes a título universal
o por legado a determinadas personas y dentro de los límites establecidos en la norma (pp. 107,
108 y 368).
Concretamente, el derecho a la herencia está reconocido en el inciso 16 del artículo 2
de la Constitución Política del Perú y se encuentra desarrollado en el libro IV del Código Civil,
dedicado al Derecho de Sucesiones. Además de ello, existen otras normas de carácter
infraconstitucional, vinculadas a la materia, como la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley N° 26702 (en
1
Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp 107, 108 y 368.
2
El patrimonio del causante o también denominado herencia comprende todos los bienes de este,
derechos y obligaciones. Sin embargo, los derechos personalísimos del causante no son susceptibles
de transmisión a sus sucesores, ya que, al ser inherentes de la persona que ha fallecido, se extinguen
con él. Del mismo modo, determinados derechos reales como, por ejemplo, el usufructo, el uso o
habitación se extinguen con el fallecimiento del beneficiario.
20
adelante Ley General) en lo referido al fideicomiso testamentario, este último, materia central
de la presente investigación, al cual le serán aplicables tanto las normas de la Ley General como
las propias del ámbito sucesorio, en lo que corresponda.
El fideicomiso testamentario nace estrechamente ligado al derecho a la herencia porque
los bienes que designa el causante para la constitución de este fideicomiso forman parte de su
herencia, puntualmente la parte que corresponde a la porción de libre disposición. De ahí, la
necesidad de dar una mirada a las bases sustantivas del derecho en mención, así como, analizar
los dos lados del fenómeno sucesorio patrimonial al que da lugar su ejercicio para poder tener
una mejor comprensión de la figura en estudio.
A lo largo de este apartado, se brindará un breve alcance acerca de las nociones
generales del derecho a la herencia, sus principales implicancias y las bases sobre las cuales
asienta sus fundamentos.
1.1.1.1. Bases sustantivas del derecho a la herencia. Según Lohmann (2018)3, “el
derecho a la herencia es consustancial a todo sujeto, de modo que no puede ser recortado en sus
elementos sustantivos” (p. 9). Dando a entender que en su precepto constitucional no podría ser
modificado mientras; en su contenido legal, sí, siempre y cuando no choque con la Constitución.
Según el mismo autor4, las bases sustantivas del derecho a la herencia son tres: la persona, la
familia y, por último, la relación constitucional entre propiedad y herencia (p. 12).
Con respecto a la primera base sustantiva, la persona, el artículo 1 de la Carta Magna
establece que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”. Todo el ordenamiento jurídico peruano sigue este precepto.
Uno de los derechos inherentes a la persona es el derecho a la herencia en el doble
sentido de poder transmitirla y poder recibirla. No es posible herencia sin sujeto que la cause ni
tampoco sin sujeto que la reciba.
La sucesión -y la herencia como contenido patrimoniales, en suma, un derecho
fundamental de la persona porque activa y pasivamente es una manera de comportamiento en
el mundo; es una forma de realización de la personalidad y de actuación sobre derechos y
deberes respecto de los cuales la Constitución reconoce poderes al respectivo titular.
En relación con el segundo elemento sustantivo del derecho a la herencia, la familia,
conforme al inciso 3 del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos “La
familia es el elemento natural y fundamental de una sociedad y tiene derecho a la protección de
3
Lohmann Luca de Tena, J (2018). Derecho de Sucesiones. Tomo I. Gaceta Jurídica. p.9
4
Lohmann Luca de Tena, J (2018). Derecho de Sucesiones. Tomo I. Gaceta Jurídica. p.12
21
la sociedad y del Estado”. Tal lineamiento se ve reflejado de igual manera en el artículo 4 de la

Constitución, enunciando que la comunidad y el Estado protegen a la familia, además, de
reconocerla como instituto natural y fundamental de la sociedad.
Por eso, es común escuchar que la familia es la célula básica de la sociedad y ámbito
natural del hombre. El fundamento de ello reside en que la familia es la primera sociedad a la
que ingresa todo hombre y; debido a ella, este desarrolla su personalidad. Aquello reafirma la
idea del por qué en el ámbito sucesorio, la familia recibe una serie de privilegios como la
legítima, siendo esta una forma de proteger el núcleo familiar.
Así, el Código Civil, en su Libro IV Derecho de Sucesiones, desarrolla en su Sección
Segunda del Título III, lo concerniente a la cuota de la legítima, la cual tiene presente el
principio de proximidad de grado y; la porción disponible. Incluso, tratándose de una sucesión
intestada, se establece el orden sucesorio a seguir, de acuerdo artículo 816 del código antes
mencionado, priorizando siempre a la familia. Aunque también, puede haber casos de
exclusión, pese a esa relación jurídica familiar, como la indignidad o la desheredación.
Finalmente, la tercera base sustantiva hace referencia a la relación constitucional
existente entre propiedad y herencia. El inciso 16 del artículo 2 de la Constitución Política,
reconoce el derecho de toda persona a la propiedad y a la herencia. A simple vista, pareciera
que estuviesen intrínsicamente relacionados, ya que, uno de los modos de transmitir la
propiedad es mediante la sucesión mortis causa y que el derecho a disponer post mortem de los
bienes propios es considerada una de las manifestaciones inherentes al derecho de propiedad
privada. Sin embargo, para Lohmann (2018)5, emparentar la herencia con la propiedad es
inexacto porque la herencia no es en sí un derecho sino contenido de la sucesión, puede haber
herencia sin derechos de propiedad sobre los bienes que la integran. Además, la propiedad no
se transmite por herencia sino a causa de la muerte del titular que la deja (pp. 15-16).
1.1.1.2. Dos lados del fenómeno sucesorio patrimonial. Son, por un lado, la
transmisión de la herencia y, por otro, el derecho a recibir herencia, mismo que serán analizados
en el presente apartado.
Con respecto a la transmisión de la herencia, solo las personas físicas pueden transmitir
herencia. En el caso de las personas jurídicas o morales, únicamente reciben herencias y
legados, más no pueden causarlos.
5
Lohmann, además, ejemplifica que puede haber herencia sin bienes sensu stricto (artículo 679
Código Civil) y un régimen sucesorio no patrimonial, (último párrafo del artículo 686 Código Civil).
Para más detalle revisar Lohmann Luca de Tena, J (2018). Derecho de Sucesiones. Tomo I. Gaceta
Jurídica. pp. 15-16.
22
La transmisión puede darse por testamento, como instrumento de autonomía privada en

el que el propio sujeto es quien ordena su propia sucesión dentro de los límites de ley y con las
formalidades que esta señala, o mediante sucesión intestada o legal, supuesto en los que no se
ha dejado testamento o existiendo resulte nulo, caduco o revocado, debiéndose respetar el orden
prelatorio para suceder.
Lo que se busca con ello, es evitar tanto que los bienes carezcan de titular como que
sean objeto de apropiación de cualquiera, asimismo impedir la extinción de las obligaciones
con la muerte del testador para que no perjudique a los acreedores.
En relación al segundo fenómeno sucesorio patrimonial, esto es, el derecho a recibir
herencia. Hay que diferenciar entre el derecho a suceder y el derecho de suceder. La primera,
también denominada vocación, es una posibilidad abstracta de ser llamado por ley o por
testamento, es un derecho estrictamente irrenunciable y sobre el cual no cabe pacto válido
alguno, según lo dispuesto en los artículos 678 y 1405 del Código Civil. La segunda, el derecho
de suceder, también concebido como delación, es el derecho a la sucesión ya abierta y, por lo
tanto, derecho sucesorio concreto que, por efecto de la aceptación de la herencia o legado,
confiere título para adquirir la herencia como universitas, o aquello individual que la compone6.
La aceptación de la herencia en el derecho de suceder, supone la aceptación implícita
de los derechos y obligaciones7 del causante y se presume si es que, vencido el plazo previsto
por ley, el heredero no ha manifestado lo contrario 8. La renuncia a la herencia por parte del
heredero supone el rechazo de los bienes y derechos transmitidos en sucesión, deslindándose
con ello, de cualquier responsabilidad que gire en torno a esta.
1.2. Fideicomiso: su contexto histórico y los factores que han influido en su regulación
en el ordenamiento peruano
A continuación, se tratará el contexto histórico del fideicomiso desde sus orígenes en
Roma hasta su llegada al Perú. El presente apartado no busca plasmar una recopilación
exhaustiva sino, en rasgos generales, comprender cómo fue evolucionando la figura de acuerdo
6
Lohmann Luca de Tena, J (2018). Derecho de Sucesiones. Tomo I. Gaceta Jurídica. p. 10.
7
La aceptación de la herencia es indivisible, ya que, el llamado a heredar no puede aceptar el activo y
renunciar al pasivo. Hay una excepción a la indivisibilidad de la aceptación, cuando una misma
persona ha sido instituida heredera y legataria en una misma sucesión, al tratarse de dos títulos
diferentes, el instituido podría aceptar la herencia como heredero y rechazarla como legatario o
viceversa.
8
Conforme el artículo 673 del Código Civil, se presume que la herencia ha sido aceptada si en el
periodo de tres meses, el heredero está en el territorio peruano, o de seis, si se encuentra en el
extranjero, y no hubiese renunciado a ella.
23
con las necesidades de cada época y qué factores influyeron en dicha evolución hasta llegar al
ordenamiento peruano tal y como se conoce hoy en día.
El recorrido será de la siguiente manera: Derecho Romano, Derecho Germánico,
Derecho Inglés y Derecho Peruano, para finalmente concluir cuál de los primeros tres
ordenamientos jurídicos ha tenido influencia en el fideicomiso peruano.
1.2.1. El origen del fideicomiso en el Derecho Romano
Todos los estudios ubican al fideicomiso a fines de la República y comienzos del
Imperio Romano. Su origen estuvo delimitado por los actos sucesorios, teniendo un carácter
personal; más tarde con Justiniano, adquiriría la naturaleza de Derecho Real. Posteriormente se
extendería a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación9.
Siendo dos los antecedentes del fideicomiso actual. El primero es el Fideicommissum y
el segundo es el Pactum Fiduciae.
Con respecto al primero, el Fideicommissum, proviene del latín Fides Commissus, Fides
significa fe y; Commissus, comisión o encargo, por ende, un encargo de confianza o una
comisión basada en la fe que merece una persona 10. Al ser utilizado desde un ámbito sucesorio,
plasmado en testamento o en codicilio, de evidente naturaleza unilateral; en palabras de Petit
(1999)11, el testador buscaba favorecer a una persona que no tenía la testamenti factio, no
habiendo más recurso que rogar a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al
incapaz un objeto particular o la sucesión en todo o parte (p. 579).
Así, el fideicomiso romano emerge por la necesidad del testador de favorecer a personas
a las que no era posible dejar herencia o legados, debido a las estrictas leyes de la época.
Los términos más usados por el testador eran rogo o fideicomitto. Los sujetos eran tres:
el fideicomitente (el testador quien creaba, ordenaba y disponía del fideicomiso), fiduciario (el
heredero gravado y quien restituía la herencia o parte de ella) y fideicomisario (al que se le
transmitían los bienes).
Esta figura comenzó siendo extralegal, careciendo de respaldo en el ius civile, debido a
la rigidez12 de las normas de la época. Por eso, había múltiples incapacidades en el Derecho
9
Arias-Schreiber Pezet, M. (1999). Los contratos modernos. Gaceta Jurídica Editores S.R.L. p. 177.
10
De la Flor Matos, M. (1999). El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Perú. Fondo
Editorial de la Pontificia del Perú. p. 24
11
Petit, E. (1999). Tratado elemental de Derecho romano. Ed. Porrúa. p. 579.
12
Esta rigidez consistía en que ningún alieni juris podía ser heredero; entendiéndose por alieni juris a
las mujeres, hijos menores, esclavos y extranjeros. Véase en Martín Mato, M. (2009). Los
Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 22. Además de las
limitantes leyes de la época como la Lex Furia Testamentaria, Lex Voconia, Lex Cornelia, Lex Junia,
Lex Julia y Lex Pappia Poppaea. Véase en Domingo Aznar, A. (1999). El Fideicomiso y la
Sustitución Fideicomisaria. Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. p. 20.
24
Romano, tanto para testar, como para heredar, y la necesidad de los testadores de eludir estas
incapacidades para imponer su última voluntad13. Entonces al basarse meramente en la
confianza y buena fe, se podía prestar a incumplimientos por parte del heredero fiduciario, ya
que, la única sanción era la opinión pública.
El fideicomiso evolucionó con los distintos emperadores de la época para darle a la
figura un efectivo cumplimiento. Empezando con Augusto, quien fue el primer emperador en
otorgarle un reconocimiento jurídico al fideicomiso y, además, ordenó la intervención de los
cónsules. Con Claudio se crearon dos pretores fideicomisarios. Y más tarde, Adriano da una
serie de senadoconsultos14. Siguiendo con los senadoconsultos, en la época de Nerón, se
encuentra el senadoconsulto Trebeliano y, más adelante, el senadoconsulto Pegasiano con
Vespasiano15.
En Roma, se conocieron dos clases de fideicomisos, los universales o herencias
fideicomisarias y los singulares. Los primeros abarcaban la totalidad de la herencia o parte
cuotativa de ella; y los segundos, objetos determinados o particulares 16. Petit (1999) 17 señala,
por un lado, que existieron fideicomisos universales, puros y simples que no representaron
ningún inconveniente de carácter moral, económico o jurídico y, por otro, los fideicomisos
particulares los cuales, en términos de las instituciones justinianeas, se fueron transformando
en graduales, conservatorios, familiares, sucesivos, perpetuos, etc., dando origen a las
sustituciones fideicomisarias.
13
Los incapacitados para heredar eran: los peregrinus (extranjeros ciudadanos de otra ciudad, pero
residentes en Roma), los caelibes (solteros, viudos o divorciados no vueltos a casar), los orbe
(casados sin hijos legítimos vivos o concebidos). Como consecuencia de ello, dichos incapaces para
heredar carecían de la testamenti factio pasiva (capacidad para poder ser considerado heredero) o del
ius capiendi (derecho para poder beneficiarse aceptando una herencia o legado). Véase en De la Flor
Matos, M. (1999). El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Perú. Fondo Editorial
de la Pontificia del Perú. p. 34.
14
El senadoconsulto de Adriano fue promulgado con la finalidad de que los peregrini no adquieran los
fideicomisos y se los apropie el fisco. La razón era que este necesitaba recursos y el emperador
Adriano encontró una veta hacia dónde dirigir su potestas, adueñándose de estos nuevos bienes que
no puedan alcanzar las manos de los peregrini. Para más detalle revisar De la Fuente y Hontañón, R.
(2012). La herencia fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho peruano. Palestra Editores. p. 87
en adelante.
15
Con el senadoconsulto Trebeliano, el fideicomisario queda asimilado a un heredero y para poder
obtener su beneficio necesita que el fiduciario acepte la herencia. En el caso del senadoconsulto
Pegasiano, frente al peligro de que el fiduciario no haga adición de la herencia y el fideicomiso resulte
ineficaz, mediante este senadoconsulto se ofrece al fiduciario los beneficios de la Lex Falcidia, esto
es, así como se le obliga aceptar la herencia, se le permite retener para sí un cuarto de esta, frente a
cualquier fideicomisario. Para más detalle revisar De la Fuente y Hontañón, R. (2012). La herencia
fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho peruano. Palestra Editores. p. 100 en adelante.
16
Domingo Aznar, A. (1999). El fideicomiso y la Sustitución fideicomisaria. Marcial Pons, Ediciones
y Sociales, S.A. p. 23.
17
Petit, E. (1999). Tratado elemental de Derecho romano. Ed. Porrúa.
25
El fideicomiso se desprestigió por confundirse con la sustitución fideicomisaria, a pesar

de ser figuras distintas. La razón de ello, los fideicomisos puros devinieron en inútiles porque
las limitaciones, impedimentos o incapacidades para suceder del Derecho Romano
desaparecieron, generando un gran interés en las sustituciones fideicomisarias 18, llegando a
tener un auge sorprendente. En la sustitución fideicomisaria, el fideicomitente originario
determinaba con antelación al fideicomisario del fideicomisario. Se utilizaba para que los
bienes se mantuviesen vinculados a una sola familia por generaciones. La figura fue limitada,
en la época de Justiniano, a cuatro generaciones 19. Después, los mayorazgos, los privilegios
religiosos y otras instituciones, deformaron la institución fideicomisaria, llegando a desparecer
al finalizar el siglo XVIII, con la abolición de los privilegios que postuló la Revolución
Francesa20. El Código de Napoleón las prohibió porque congelaban la riqueza en líneas
sucesorias y ello era contrario a los principios de igualdad y libertad 21.
Con respecto al segundo mecanismo, el Pactum Fiduciae, este pacto o acuerdo
fiduciario como negocio entre vivos se basaba en que a una persona se le transfería un bien, por
acto entre vivos, luego este adquirente tendría la obligación de retransmitir tal bien en
determinadas circunstancias22, al propio tradens o a una tercera persona. En este pacto
intervenían dos sujetos: el instituyente (tradens) y el receptor de la confianza (accipiens).
Existieron dos clases de fiducia: la fiduciae cum creditore y la fiduciae cum amico.
En la fiduciae cum creditore, se transmitía el bien a un acreedor, con la obligación de
retransmitirlo una vez satisfecha la deuda. En otras palabras, garantizaba el cumplimiento de
determinadas obligaciones y protegía los intereses del fiduciario. Si el deudor no cumplía su
obligación entonces dicha propiedad se consolidaba en el acreedor aun cuando su valor
excediera la obligación principal sumado a que el acreedor no quedaba obligado a devolver
diferencia alguna al deudor. Posteriormente, aparecieron medidas de protección para las
partes23. En cambio, en la fiduciae cum amico, al constituirse en interés del fiduciante, se
18
Para más detalle en Stewart Balbuena, A. (1996). El fideicomiso como negocio fiduciario. Editora
Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. p. 131-133.
19
Editorial de la Pontificia del Perú. p. 37.
20
Rebasa, O. (1982). El derecho angloamericano: estudio expositivo y comparado del Common Law.
Fondo de Cultura Económica. pp. 264-266.
21
Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning
Argentina. p. 21.
22
Ghersi, C. (2007). Fideicomiso. Nova Tesis Editorial Jurídica S.R.L. p. 10.
23
Medidas de protección para las partes como la Actio fiducie (se presentaba cuando se producía la
enajenación del bien por parte del acreedor, ya sea, antes de que venza el plazo de la obligación
principal o una vez vencido el plazo sin haberse incumplido la obligación. Lo que se buscaba en
ambos casos era la indemnización o devolución de los valores recibidos por el acreedor) y la acción
26
transmitían los bienes con la obligación del receptor de administrarlos y retransmitirlos según
las instrucciones del dador de los mismos; además, el accipiens podía usar y disfrutar
gratuitamente el bien y en su propio provecho hasta antes de retransmitirlos al tradens.
En la última etapa del Derecho romano, la fiducia se terminó sustituyendo por otros
contratos reales, que, adoptaron formas más perfeccionadas, como el comodato y la prenda o
hipoteca24. En esta última etapa la fiducia cayó en desuso.
1.2.2. La institución fiduciaria en el Derecho Germánico
En este nuevo contexto, siglo XIX, la fiducia germánica era muy similar a la fiducia
romana, diferenciándose en los siguientes aspectos, en palabras De la Flor Matos (1999)25, en
la fiducia romana el fiduciario recibía la titularidad plena y definitiva desde el punto de vista
real, sólo limitado por el pactum fiduciae de efectos personales; en la fiducia germánica, el
fiduciario recibía un derecho real limitado, al estar condicionado al uso determinado por el
otorgante de la fiducia. Si el fiduciario se apartaba de lo establecido por el fiduciante, suponía
la ineficacia real del acto, pudiendo realizar la reivindicación del bien, aunque existiese la
posibilidad de algún perjuicio a terceros (p. 37).
Lo que aconteció fue que un conjunto de autores alemanes desarrolló la concepción del
negocio fiduciario, lo hicieron partiendo del análisis del Derecho Romano para poder adaptar
el fideicomiso a las circunstancias económico-sociales de la segunda mitad del siglo XIX, todo
ello influyó en la promulgación del Código Civil germano26.
En el fideicomiso germano se destacan tres figuras que son antecedentes del
fideicomiso: la prenda inmobiliaria, el manusfidelis y el salman o treuhand.
La primera de ellas, la prenda inmobiliaria, es semejante a la fiducia cum creditore y la
diferencia se basa en dos únicos aspectos. Por un lado, el bien garante se limita al rubro de los
bienes inmuebles y, por otro, se utiliza doble documentación: la carta venditionis y la
contracarta, en lugar del pactum fiduciae. De esta manera, mediante la carta venditionis, el
deudor transmitía un inmueble a su acreedor, para fines de garantía, así tal inmueble era la
en favor del deudor (se exigía la devolución de la diferencia entre la venta del bien realizada por el
acreedor para satisfacer la obligación principal y el monto de esta obligación). Si bien esta figura
tuvo una apreciable importancia antes de la aparición de los contratos de garantía real, tuvo dos
desventajas. Para más detalle revisar De la Flor Matos, M. (1999). El fideicomiso. Modalidades y
tratamiento legislativo en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia del Perú. p. 32.
24
Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa. p. 3.
25
26
Argentina. p. 23.
27
garantía de fiel cumplimiento. Mientras que la contracarta era firmada por el acreedor en la que
se comprometía a devolver el inmueble una vez cancelada la deuda.
En cambio, en el manusfidelis, este tipo de fideicomiso se empleaba para quebrantar las
prohibiciones o limitaciones entorno a la determinación de la calidad de los herederos legítimos,
esta manera de operar coadyuvó al desarrollo del derecho sucesorio germánico27.
La figura jurídica del manusfidelis, podía ser inter vivos o mortis causa y se efectuaba
cuando una persona (el donante) traspasaba el bien a un fiduciario llamado manusfidelis
empleando como documento la carta venditionis. Con respecto al bien, este se transfería
inmediatamente al beneficiario designado según contrato, pero el donante reservaría un derecho
de goce vitalicio sobre el bien donado. Este mecanismo se usaba para eludir la limitante
normativa con respecto a la calidad de heredero legítimo del beneficiario. La carta venditionis
concedía facultades casi absolutas al beneficiario. Por otro lado, quien desempeñara el
manusfidelis debía pertenecer al clero, por la garantía y confianza que representaba 28.
Y, por último, el salman o treuhand, el salman es la persona intermediaria, es decir, el
fiduciario, que realiza la transmisión de un bien inmueble, del propietario original al adquirente
definitivo. Estas funciones en parte coinciden y en parte se diferencian de aquellas que son
propias del manusfidelis.
Hay diferencias entre el salman del antiguo derecho del salman del nuevo derecho
germánico. En el derecho antiguo, lo típico era que el salman sea fiduciario del enajenante,
recibiendo de este todas sus facultades, para transmitir los bienes al tercero destinatario de los
mismos. En el derecho moderno, es típico que el salman sea fiduciario del adquirente y no del
enajenante, por lo que de aquél recibe sus poderes jurídicos. Los demás elementos de la relación
no sufrieron alteración alguna y su principal función está orientada para reforzar el derecho del
adquirente definitivo 29.
1.2.3. El aporte del Derecho Anglosajón en materia fideicomisaria
Como los romanos invadieron las islas inglesas evidentemente el fideicomiso se aplicó
casi de inmediato, pero con matices muy propios de la mentalidad de independencia de los
anglosajones. Es así como crearon sus propios mecanismos, a través de tribunales especiales
denominados equity. Se formó un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el propietario
del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el paso de los años se concibe el trust,
27
28
Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning.
Argentina. p. 23.
29
28
el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró gran desarrollo en los
Estados Unidos de América y en Canadá 30.
En Inglaterra ha existido por siglos un doble sistema de jurisprudencia para la
administración de justicia a través del reino. Las dos partes de este sistema fueron llamados
Equidad (Equity) y Derecho Común (Common Law). Hasta la actualidad el continente europeo
continua bajo la influencia del Derecho Romano a excepción de Inglaterra que se inclinó por
un sistema peculiar en la evolución de su propio régimen jurídico llamado Derecho común
(Common Law) 31.
En el derecho anglosajón existieron dos figuras jurídicas, la primera fue el use y luego
de su extinción surgió el trust. Este último, además de Inglaterra, se sigue aplicando en otros
países como Estados Unidos de América, Canadá, México, Panamá, Chile, Ecuador y
Colombia.
El use consistía en que una persona, el propietario, conocido como feoffor to use o
settlor, transfería la propiedad de uno o más bienes, trasladando el dominio de los mismos, a
favor de un tercero denominado feoffe to use, pactando entre ellos que, aunque para efectos
legales el propietario del bien era este último, el derecho de goce y disfrute pertenecieran a un
beneficiario llamado cestui que use.32 Sin embargo, Rebasa33 menciona que no era substancial
la intervención de una tercera persona.
30
31
Como dato curioso, la Equidad y la Ley, como sistemas separados de jurisprudencia no tuvieron su
origen en Inglaterra. Las causas de su existencia separada y su distinción se discutieron entre los
griegos y romanos y en los tiempos modernos ha sido reconocida por los grandes tratadistas de la
Europa continental. Siglos antes de la era cristiana, Aristóteles definió la Equidad como “la
corrección de la Ley, en lo que es deficiente por razón de su universalidad”. Véase en Villagordoa
Lozano, J. (1998). Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa. p. 6.
32
Editorial de la Pontificia del Perú. p. 41-42.
33
Porque el use se podía constituir cuando el settlor o feoffor to use, declaraba por sí que empezaba a
poseer determinado bien de su exclusiva propiedad en beneficio -to use- de otra persona. También
era frecuente que el settlor transmitiera determinado bien al feoffee to use, ad opus suum, esto en su
propio provecho; en este caso, el feoffor to use coincidía con el cestui que use. En ambos casos
apuntados, únicamente intervenían dos personas. Véase en Rebasa, O. (1984). El derecho
angloamericano: estudio expositivo y comparado del Common Law. Fondo de Cultura Económica.
p. 270 en adelante.
29
El use, antecedente del trust, surgió de la necesidad de responder antes las cargas
feudales34 en la época de las cruzadas (siglo XII y XIII), evadir las leyes de las manos muertas35
(1217) y las confiscaciones en la guerra de las Dos Rosas36 (1455 y 1485). A partir de 1217 es
donde dicha figura adquiere mayor fuerza, aunque eso no fue impedimento para ser utilizado
por algunos en transacciones testamentaras prohibidas de ese entonces y en fraude de
acreedores37.
Además, apareció la nueva jurisdicción del canciller38. Desde entonces, el cumplimiento
del use ya no quedaba exclusivamente a la buena fe del feoffee to use, y en caso de
incumplimiento de su parte, el canciller, como los tribunales de Derecho común, estaba
autorizado a exigir el cumplimiento de la obligación y pedir la restitución de cualquier
34
En Inglaterra, época de las cruzadas, la propiedad de la tierra se basaba en el sistema feudal. Cuando
el terrateniente iba a las cruzadas, necesitaba dejar sus propiedades en manos de otra persona durante
su ausencia, esencialmente para cumplir con los pagos y administración del feudo. El encargo se
solía dar a un amigo, pero se comenzaron a dar casos en que al volver de la cruzada después de
muchos años, el dueño tenía problemas para recuperar sus tierras, y según el derecho inglés cuando
las tierras pasaban a manos del fiduciario, éste no tenía la obligación de devolverlas, por lo que el
dueño no tenía el derecho legal para reclamarlas. Esto hacía que los terratenientes reclamasen al rey,
y las cortes diesen la razón al dueño original. Con el paso del tiempo, el use of land (uso de la tierra)
fue legislado y utilizado como concepto de fideicomiso. Hudson, A. (2003). Equity and Trust. Ed.
Routledge.
35
En Inglaterra, siglo XII, la Iglesia llego a tener grandes extensiones de tierra recibidas para la
realización de fines benéficos; entonces un grupo sectario del Parlamento declarará que dichos bienes
se encontraban fuera de comercio, originando un acaparamiento de riquezas en la Iglesia, sin atender
a los fines del beneficio social a que estaban destinados. Esta lucha concluyó cuando el Parlamento
dictó Ley de manos muertas de 1217. Esta ley, al impedir el establecimiento de obras piadosas de
trascendencia social encomendadas a la Iglesia, las personas acudían al empleo del use, por medio
del cual el feoffee to use, recibía los bienes destinados a las obras piadosas de la Iglesia, a quien se
designaba cestui que use, a fin de que gozara de los beneficios de dichos bienes conforme a los fines
señalados por el feoffor to use o settlor. Véase en Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina General
del Fideicomiso. Ed. Porrúa. p. 15.
36
Durante la Guerra de las Dos Rosas, los bienes de los vencidos estaban expuestos a ser confiscados
por los vencedores, como pena por el delito de alta traición que se les imputaba. Para prevenir estas
confiscaciones, los que participaban en estas contiendas transmitían sus bienes a una persona,
quedando el cesionario en posesión de los mismos, para uso exclusivo del otorgante o de sus
herederos. En este caso, cuando el cedente caía en manos de sus enemigos y era condenado por delito
de alta traición, ya no había bienes que le pudieran ser confiscados, pues el cesionario tenía la legal
ownership de los mismos y, además, era ajeno al delito cometido. Pero en todo caso el cesionario
estaba obligado, por su honor, a permitir al cedente y a sus herederos el uso y disfrute de los bienes,
por tenerlos confiados a su buena fe (in trust). Véase en Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina
General del Fideicomiso. Ed. Porrúa. p. 15.
37
Al emplear el use para defraudar a los acreedores, ocasionando una aparente insolvencia del deudor
quien transmitía sus bienes a un fiduciario, a fin de que éste los poseyera en su propio beneficio. En
el reinado de Eduardo III (1327-1377) se restringió el use fraudulento, declarándolo embargable,
para que se pudiera hacer pago a los acreedores. Véase en Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina
General del Fideicomiso. Ed. Porrúa. p. 15.
38
Rebasa, O. (1982). El derecho angloamericano: estudio expositivo y comparado del “Common
Law”. Fondo de Cultura Económica. p. 277.
30
propiedad por medio de los mandamientos llamados writ of injuction y writ of sub peona, cuyo
incumplimiento estaba sancionado con la pena de prisión, hasta que el rebelde los obedeciera 39.
Con el tiempo, el use se convirtió en un derecho consuetudinario, ello provocó que el
rey y los grandes terratenientes del país se vieran privados de sus cuantiosos privilegios y
prerrogativas durante el régimen feudal, el Parlamento Inglés expidió durante el reinado de
Enrique VIII, la Ley de usos del año 1534, disponiendo que quien gozaba de un use sería
considerado en lo sucesivo como propietario de pleno derecho. A dicha consecuencia se le
conoció como ejecutar el uso, es decir, darle efectos reales de plena propiedad. Durante algún
tiempo se impidió la existencia de los dos propietarios, legal y equitativo, respecto de una
misma cosa, que caracterizaba a dicha institución40.
Esta ley no logro su objetivo ya que vino a vigorizar la práctica del use, pero con un
nuevo nombre: surgió el trust con la inesperada fuerza que le dio el derecho de equidad 41. El
trust puede constituirse en testamento o en vida.
Los actores intervinientes son tres: el settlor, el trustee y el cestui que trust. El
constituyente o settlor, creador del trust, cumple una función transitoria porque al separarse de
un derecho que forma parte de su patrimonio y destinarlo a una finalidad determinada, su razón
de ser desaparece, siendo la transferencia de sus derechos, definitiva e irrevocable. El fiduciario
o trustee, es el protagonista de la figura porque mediante el traspaso obtiene sobre los derechos
el título legal para realizar el trust. Pueden coincidir en una misma persona el settlor y el trustee,
es decir, no habrá una verdadera transmisión de bienes sino una separación de tales del
patrimonio. Y, por último, el beneficiario o cestui que trust, persona natural o jurídica, en cuyo
provecho se ha constituido el trust42.
1.2.4. El fideicomiso en el Derecho Peruano
La Gran Depresión, también conocida como el Crack de 1929, provocada por la caída
de la Bolsa de Valores de Nueva York en 1929, considerada la más catastrófica caída del
mercado de valores en la historia de la bolsa de Estados Unidos 43, tuvo un gran impacto en las
39
40
Fondo de Cultura Económica. p. 282.
41
Fondo de Cultura Económica. p. 283.
42
Para más detalle revisar Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed.
Cengage Learning Argentina. p. 25-26.
43
Las grandes crisis de la economía mundial han significado para las economías pequeñas y abiertas,
la disminución de su comercio exterior y el cese de las inversiones y préstamos desde el mundo
desarrollado. Mientras más dependiente de estos flujos haya sido la economía de un determinado
país en el periodo anterior a la crisis, más grande ha de ser el impacto en esta, con la caída del
31
economías del mundo entre ellas las de América Latina, llevando al establecimiento de reformas
financieras y nuevas regulaciones que permitieran hacerle frente a la crisis.
En el Perú, la misión Kemmerer 44, liderada por el economista norteamericano Edwin
Walter Kemmerer, contribuyó a hacerle frente a ese clima inestable, a través de la institución
de las comisiones de confianza, regulado por primera vez en la Ley de Bancos promulgada
mediante Decreto Ley N° 7159 del año 1931, en la que se les encargaba a los bancos el ejercicio
de las funciones de depositario, apoderado o administrador de bienes ajenos, previamente
autorizado por la Superintendencia de Bancos y Seguros (en adelante SBS), para que responda
por el cumplimiento de los deberes que la ley les confería a dichos bancos, recogiendo además,
los supuestos en los que estas entidades podían desempeñar comisiones de confianza, entre las
que se encontraba ser ejecutor de fideicomisos de cualquier carácter, cuando la ley así lo
permitiese.
Es importante recalcar que Kemmerer acercó a la legislación latinoamericana y,
específicamente, a la peruana, la exitosa institución del trust, la cual tuvo graves dificultades
de adaptación a los sistemas romanísticos como en el peruano. En la exposición de motivos del
proyecto de Kemmerer, se sustentó la conveniencia de crear las comisiones de confianza, que,
si bien significaban una noción nueva en el Perú, ya era aceptada ampliamente en Estados
Unidos e Inglaterra. Para que ello fuera posible, incluyó las modificaciones de las leyes
existentes que eran indispensables45. Proyecto que se vio concretado en la primera Ley de
Bancos.
De La Fuente y Hontañón (2012)46 considera que quizás la razón de que las comisiones
de confianza, introducidas por el Decreto Ley antes mencionado se creasen como una función
de los bancos bajo control del Estado, excluyendo a las personas naturales, fue que los bancos
siempre tendrán más fortaleza y más medios para superar las crisis monetarias tanto internas
como internacionales (p. 200). Luego, el Decreto Legislativo 637, Ley General de Instituciones
primero. Véase en Contreras, C. (2009). La Crisis Mundial de 1929 y la Economía Peruana. Crisis
Internacional: Impactos y respuestas de política económica en el Perú. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. pp. 1-30.
44
La misión Kemmerer consistió en una serie de propuestas de remodelación de los sistemas
monetarios, bancarios y fiscales, que luego se convirtieron en leyes, algunas vigentes al día de hoy y
que se implementaron principalmente en Latinoamérica, por los gobiernos de Bolivia, Colombia,
Ecuador, Guatemala, México y Perú, con el fin de consolidar la estabilidad monetaria y que fueron
liderados por el economista estadounidense Edwin Walter Kemmerer, entre 1919 y 1931. Véase en:
Gozzi, E. y Tappatá, R. (2010). La misión Kemmerer. Fit & Proper. Costa Rica. pp. 1-2.
45
Stewart Balbuena, A. (1996). El fideicomiso como negocio fiduciario. Editora Jurídica GRIJLEY
E.I.R.L. p. 179-180.
46
De la Fuente y Hontañón, R. (2012). La herencia fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho
peruano. Palestra Editores. p. 200.
32
Bancarias, Financieras y de Seguros- promulgada el 24 de abril de 1991, vino a derogar la

anterior ley, pero como sus errores fueron numerosos, no tuvo mayor trascendencia.
Después se promulga el Decreto Legislativo 770 en 1993 que posiciona al fideicomiso
dentro de las comisiones de confianza. Y finalmente, en diciembre de 1996, se promulga la Ley
N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, en la cual hay un mayor detalle y desarrollo de la figura
del fideicomiso.
De todo lo que se ha expuesto en el contexto histórico, llegamos a la conclusión de que
el fideicomiso en el Perú, a pesar de ser una figura sui generis, ha tenido influencia del
Fideicommissum y Pactum Fiduciae del Derecho Romano, de la fiducia del Derecho
Germánico y del trust del Derecho Inglés, que se explicarán a continuación.
Desglosando cada una de estas tres influencias, en el Derecho Romano, por un lado, el
aporte del Fideicommissum fue el haber tenido su origen en los actos sucesorios al convertirse
en un encargo de confianza; por otro lado, el Pactum Fiducie podía cumplir la función de
garantizar el cumplimiento de obligaciones o la correspondiente función de administración.
Con respecto a la influencia de la fiducia del Derecho Germánico, los alemanes tomaron como
referente a la fiducia romana y la adaptaron a sus circunstancias, evolucionando esta figura,
utilizando a la fiducia germana de tres formas: como prenda inmobiliaria, para el ámbito
sucesorio o para la transmisión de un bien inmueble por medio de una persona intermediaria.
Y último, en el trust del Derecho Inglés, a pesar de haber incorporado el fideicomiso romano
con sus propios matices anglosajones, el aporte de los ingleses fue la propiedad desdoblada, de
un lado el propietario del bien y de otro el beneficiario del mismo, pudiéndose constituir
mediante testamento o en vida.
Todo esto, convirtió al fideicomiso en una figura sui generis; girando en torno a un
encargo o comisión de confianza basada en la fe que merece una persona; siendo objeto de
administración o garantía; regulada con todos los medios legales para garantizar la seguridad
de la figura; pudiendo ser vista desde diversas áreas del derecho como el ámbito sucesorio,
inmobiliario, bancario, entre otras; pero no se puede hablar de una propiedad desdoblada sino
de un dominio fiduciario que se explicará más adelante.
De esta manera, se justifica un tratamiento del fideicomiso en el marco del Derecho
Bancario, al tener como uno de los actores de la relación jurídica a los Bancos, contemplando
dentro del ámbito privado del Derecho Bancario. El fideicomiso está dentro de las operaciones
neutras que realiza el Banco con sus clientes, atendiendo a ello, el Banco fiduciario deberá
circunscribir su actuar a la finalidad establecida en el acto constitutivo, se le transferirá el
33
patrimonio fideicometido, con cargo a devolverlos al fideicomitente o fideicomisario, cuando

así se haya establecido, recibiendo a cambio sus respectivos honorarios, por cumplir el encargo
establecido, aspecto típico de los servicios financieros que brindan las instituciones bancarias 47.
Pero, el hecho de que el fideicomiso esté regulado en las normas bancarias no quiere
decir que esas sean las únicas normas que se le deban aplicar. Siguiendo a Batiza (1985)48, el
fideicomiso es un acto de comercio, pero no un acto absolutamente mercantil, esta última es
más una categoría doctrinaria que legal y, aun así, dicho carácter sería insuficiente para
transmutar su naturaleza jurídica. La práctica bancaria demuestra que con frecuencia el
fideicomiso constituye un acto mixto, civil para el fideicomitente y mercantil para el fiduciario,
en virtud de su calidad de institución bancaria. Tal acto mixto es susceptible inclusive de ser
administrativo (fideicomisos públicos), laboral (el que se constituyera por un sindicato) y,
posiblemente, hasta agrario (pp. 44-45), y ni que decir sucesorio, cuando estamos ante la
presencia de un fideicomiso testamentario.
En concordancia con lo antes mencionado, De la Flor Matos (1999)49 señala que analizar
el fideicomiso implica el desarrollo de diversas áreas del Derecho que se complementan entre
sí como el Derecho Bancario, a partir de las innovaciones que ha venido implementando; el
Derecho Mercantil, a partir de los usos y costumbres impuestas por los operadores de la figura;
y el Derecho Civil, mediante el análisis de instituciones básicas como son los actos jurídicos,
los contratos y las obligaciones (pp. 18-19).
1.2.5. Figuras afines al fideicomiso: el trust y la sustitución fideicomisaria
Como se ha puesto en evidencia, a lo largo de la historia fideicomisaria, han surgida una
serie de figuras afines a la institución, que comparten junto a esta, una serie de similitudes, que
ha llevado muchas veces a confundirlas, a pesar de la existencia de elementos diferenciadores
que les distinguen.
En este apartado, se desarrollarán, en primer lugar, las semejanzas y diferencias que
existen entre el fideicomiso y el trust; para luego analizar las semejanzas y diferencias que tiene
el fideicomiso en relación a la sustitución fideicomisaria.
Con respecto, a la primera figura afín, se suele equiparar el fideicomiso con la figura del
trust diciendo que aquel es la traducción de este al español. Si bien es cierto, hay semejanzas,
47
48
Batiza, R. (1985). Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria. Segunda
Edición. Ed. Porrúa, S.A. p 44-45.
49
34
como el ser figuras basadas en la confianza, constituir un patrimonio separado y que el trustee
(fiduciario) deberá rendir cuentas por la administración del patrimonio de los bienes
fideicometidos. Será necesario tener presente las diferencias de ambas instituciones (revisar
Apéndice A-1), las cuales serán aplicables a cualquier tipo de fideicomiso y de trust, incluso
tratándose de los testamentarios.
En el trust se habla del desdoblamiento de la propiedad, es decir, existirán dos titulares
del bien fideicometido, el fiduciario (trustee), como titular jurídico, y el fideicomisario (cestui
que trust), como titular económico; en otras palabras, ambos sujetos se convertirían en dos
propietarios del mismo bien. Mientras, en el fideicomiso estará presente el dominio fiduciario,
es decir, el derecho de carácter temporal que tiene el fiduciario para poder administrar el
patrimonio fideicometido, de acuerdo con el acto constitutivo, que inicia desde la transferencia
de tales bienes hasta el término del fideicomiso, el fiduciario nunca será propietario del
patrimonio en mención.
Por otro lado, los sistemas al que pertenecen ambas instituciones son totalmente
diferentes. El trust corresponde al sistema anglosajón, caracterizado por tener como fuente
principal a la jurisprudencia, el cual, cuenta con el Common Law y el Equity Law, por lo que,
en el caso concreto del desdoblamiento de la titularidad, la propiedad del fiduciario será
protegida por el Common Law mientras que el derecho de propiedad del beneficiario (cestui
que trust) estará amparado por el Equity Law, se trata de dos jurisdicciones paralelas pero
complementarias entre sí. En cambio, el fideicomiso pertenece al sistema romanístico, es decir,
su principal fuente se centrará en la ley, por ende, sus normas se encontrarán en cuerpos
codificados, formando parte de un mismo sistema unificado, de esta manera, el derecho de
propiedad no podrá recaer en dos personas distintas, sino que este derecho le otorgará a su
titular un poder unitario sobre sus bienes, el cual tendrá un carácter perpetuo.
En relación con la siguiente figura afín, la sustitución fideicomisaria tiene muchas
similitudes con el fideicomiso testamentario, generando confusiones o, riesgos de asimilar
ambas figuras como si se tratasen una sola. Dentro de dichas semejanzas, la primera, ambos
son realizados mediante testamento. Segundo, en las dos figuras, tres son los sujetos
intervinientes que son fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.
De ahí, la importancia de establecer las diferencias entre estas dos figuras afines (revisar
Apéndice A-2). La primera de ellas, la sustitución fideicomisaria, es una modalidad de
sustitución, también denominada sustitución indirecta, en cambio, el fideicomiso testamentario,
no es una modalidad de sustitución sino un tipo de fideicomiso.
35
La segunda diferencia, gira en torno a la rama del derecho en la que está regulada, la
sustitución fideicomisaria, es una figura propiamente sucesoria, a pesar de esto, el Código Civil
peruano guarda silencio al respecto50, ya que, únicamente está regulada la sustitución directa o
también denominada vulgar. En cambio, el fideicomiso testamentario se encuentra regulado en
el ámbito bancario, tanto en la Ley General como en el Reglamento del Fideicomiso, en lo que
corresponda; sin embargo, al tratarse de un acto mixto, a este tipo de fideicomiso también se le
aplicarán las normas sucesorias, en lo que concerniese, por esa misma razón, concluimos que
si se regulase esta clase de fideicomiso en el Derecho Sucesorio no cambiaría en nada por tratase
de un acto mixto.
Tercero, en el tipo de sustitución en mención hay un doble llamamiento de disfrute
sucesivo, es decir, el fiduciario disfruta los bienes primero y luego serán disfrutados por el
beneficiario. Mientras, en el fideicomiso testamentario, hay un solo llamamiento, ya que, los
bienes solo serán disfrutados por el fideicomisario.
Cuarto, el fiduciario en la sustitución fideicomisaria es una persona natural. Se habla de
dos herederos, el primero será el fiduciario, quien debe conservar y en su momento restituir los
bienes fideicometidos al fideicomisario, y el segundo será el beneficiario, ambos suceden al
causante, en un orden establecido. Por otro lado, en el fideicomiso testamentario, el fiduciario
es una entidad financiera, en ningún caso hereda, sólo administra el patrimonio fideicometido,
por eso, cobra por sus servicios fiduciarios.
1.3. Definición de fideicomiso
Siempre al estudiar una figura jurídica, lo primero que se hace es acudir a su definición
y en específico, a su etimología.
De esta manera, el Fideicommissum, proviene del latín Fides Commissus, Fides
significa fe y; Commissus, comisión o encargo, por ende, un encargo de confianza o una
comisión basada en la fe que merece una persona 51.
El artículo 241 de la Ley General conceptúa a esta institución como una relación jurídica
por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de
50
Tal silencio se podría entender como prohibición de la sustitución fideicomisaria o, de lo contrario,
que si no está prohibido está permitido. La Dra. Rosario de la Fuente y Hontañón menciona que en
la actualidad sí se realizan sustituciones fideicomisarias, las cuales, los jueces la disfrazan como
sustituciones directas o vulgares. Para más información véase De la Fuente y Hontañón, R. (2014).
Fideicomiso bancario y trust anglosajón: ¿Una acertada conjunción? Implicancias en el derecho
familiar y sucesorio peruano. Gaceta civil & procesal civil, (15), 192-206.
51
Editorial de la Pontificia del Perú. p. 24
36
este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un

tercero denominado fideicomisario.
De la definición extraemos los siguientes elementos52: Primero, comporta una relación
jurídica y se expresa unilateralmente (testamento) o bilateralmente (contrato). Segundo, el
fideicomitente es el propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de otro
sujeto (fiduciario). Tercero, esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no
funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario
utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo. Cuarto, la utilización
puede ser a favor del fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario. Quinto, el
patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso del
destinatario de los bienes remanentes. Cabe recalcar que todos estos elementos serán
desarrollados más adelante.
Siempre la definición de una institución jurídica va muy ligada a su naturaleza, lo
mencionado no es uniforme en toda Latinoamérica debido a las innumerables teorías acerca de
la naturaleza del fideicomiso, se verá y analizará más adelante. Por eso, la definición que adopte
cada país va a depender mucho de la teoría que acoja. Para efectos prácticos del presente trabajo,
hemos optado por plasmar la definición que otorga la Ley General al fideicomiso.
Por otro lado, será interesante saber si la regulación de la definición del fideicomiso en
la Ley General es correcta o no, se tratará en los próximos capítulos. Ya que, toda modificación
parte de lo existente en la norma para, así, dar paso a las propuestas que se verán en la presente
tesis.
1.4. Sujetos de la relación jurídica del fideicomiso
Son tres los sujetos que menciona el artículo 241 de la Ley N° 26702; ellos son el
fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario, que se desarrollan a continuación.
1.4.1. El fideicomitente como constituyente del acto fideicometido
El fideicomitente, conforme al artículo 241 de la Ley N° 26702, es la persona, natural o
jurídica, que constituye el fideicomiso, el cual, puede plasmarse mediante contrato o a través
de testamento.
Además, es el propietario de los bienes y/o derechos que serán transmitidos al fiduciario
para el cumplimiento de un fin lícito y determinado, en beneficio del propio fideicomitente 53 o
52
53
Cuando fideicomitente y fideicomisario coinciden en una misma persona funciona de la siguiente
manera. El fideicomitente transfiere una parte de sus activos a una persona autónoma (fiduciario)
para que los administre según lo estipulado en el contrato y que la rentabilidad generada por dichos
37
de un tercero. El fideicomitente deberá tener capacidad jurídica 54 para poder disponer de los
bienes.
Dentro de sus obligaciones, el fideicomitente o sus causahabientes integran en el
patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo 55.
Además de ejercer las medidas de protección del patrimonio fideicometido en virtud de las
facultades delegadas por el fiduciario 56. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden
exigir la devolución de los bienes fideicometidos por su causante, en la parte que hubiesen
perjudicado sus legítimas57. Se le devuelven los bienes fideicometidos al propio fideicomitente
o a sus causahabientes si al término del fideicomiso no haya indicación, en el acto constitutivo,
de quien deba ser el fideicomisario 58.
Dentro de sus derechos y facultades está la de exigir el cumplimiento del fin que figura
en el acto constitutivo. Facultado a coadyuvar en la defensa del patrimonio fideicometido59. En
caso de liquidación del fiduciario, el fideicomitente podrá identificar y rescatar los bienes y
derechos existentes que pertenezcan a dicho patrimonio, en cualquier estado del proceso 60. El
fideicomitente puede ser a la vez fideicomisario61. Tiene también lugar por voluntad unilateral
del fideicomitente, expresada en testamento62. Por último, el fideicomitente puede ceder sus
derechos a terceras personas63.
1.4.2. El fiduciario como administrador del patrimonio fideicometido
Es aquella persona jurídica, designada por el fideicomitente, encargada de la
administración de los bienes y/o derechos dejados en fideicomiso. Para ello, el fiduciario deberá
tener el dominio fiduciario de dichos bienes y/o derechos para poder usar, administrar y hasta
enajenar, de ser el caso; y de esa manera cumplir con la finalidad estipulada en el acto
constitutivo. Jamás podrá coincidir en una misma persona la posición de fiduciario y
fideicomisario, salvo se trate de un fideicomiso de titulización.
activos sea devuelta al fideicomitente. Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos
Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 30.
54
Capacidad plena tanto para la forma testamentaria como la contractual.
55
Artículo 262 de la Ley General.
56
57
58
59
60
61
62
Artículo 246 y 247 de la Ley General.
63
38
Dentro de las obligaciones del fiduciario se encuentra el cuidar y administrar los bienes
y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un
ordenado comerciante y leal administrador; proteger dicho patrimonio con pólizas de seguro,
según lo pactado en el acto constitutivo; llevar el inventario y la contabilidad de cada
fideicomiso, y cumplir con las obligaciones tributarias correspondientes; preparar balances y
estados financieros de cada fideicomiso; guardar reserva en relación a las operaciones, actos,
contratos, documentos e información con respecto al fideicomiso, con los mismos alcances
establecidos para el secreto bancario; rendir cuenta a los fideicomitentes y SBS al término del
fideicomiso o de su intervención en él64, designar un factor fiduciario 65, proteger el patrimonio
fideicometido66.
Con respecto a sus derechos y facultades, cobrar una retribución por sus servicios 67;
renunciar con causa justificada, aceptada por la SBS 68; solicitar la anulación de los actos de
disposición que contravengan lo pactado69.
Si el fiduciario incumple sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al
patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido, más una indemnización por los daños y
perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere dado lugar 70.
La Ley General ya establece quienes están autorizados para ser fiduciarios: COFIDE,
las empresas bancarias, las empresas financieras, las cajas rurales de ahorro y crédito, las cajas
municipales de ahorro y crédito, las cajas municipales de crédito popular, las Entidades de
Desarrollo a la Pequeña y Microempresa (EDPYMES), las cooperativas de ahorro y crédito
autorizadas a captar recursos del público, las empresas de servicios fiduciarios y las empresas
de seguros y reaseguros71.
64
65
66
67
Véase en Artículo 261 de la Ley General. Además, según la experiencia Martín Mato como consultor
en la estructuración de fideicomisos en el Perú recalca que hay dos costes sobre fideicomiso bancario.
El primero, la estructuración del contrato, cuyo coste promedio es de US$5.000, pero puede haber
fiduciarios que cobren como mínimo US$2.500 y los fiduciarios más caros cobran un mínimo de
US$20.000. Dicho coste dependerá de la complejidad del contrato y del valor monetario del
patrimonio fideicometido. Segundo, la comisión de administración que suele ser cobrada
mensualmente con un coste no menor de US$800 y podría llegar hasta US$ 2.500 o US$3.000 debido
a la complejidad del contrato, responsabilidades y riesgo que asume el fiduciario, número de
transacciones, etcétera. Véase en Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos
Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 43.
68
69
70
71
39
En el caso concreto a las Cooperativas de Ahorro y Crédito, se pone en duda la confianza

que pudiesen generar, como sucedió con Aelucoop72, la cual, fue intervenida por la SBS por la
pérdida total de su capital y reserva cooperativa, que evidentemente despertó el temor de
muchos ahorristas que confiaron sus ahorros en dicha entidad financiera. Si se genera una
preocupación con algo tan básico como el ahorro entonces con mayor razón cuando se trate de
un fideicomiso. Sumado a que, al 22 de abril del presente año, fueron 20 las Cooperativas de
Ahorro y Crédito disueltas por la SBS por no haber remitido sus estados financieros a esta
entidad73.
En lo que respecta a las empresas bancarias, entre privadas y públicas, son 20 las
instituciones financieras de esta naturaleza, las que actualmente se encuentran facultadas por el
inciso 39 del artículo 221 de la Ley General a desempeñarse como fiduciarios en fideicomisos:
Banco de Comercio, Banco de Crédito del Perú, Banco Interamericano de Finanzas (BanBif),
Banco Pichincha, BBVA, Citibank Perú, Interbank, MiBanco, Scotiabank Perú, Banco GNB
Perú, Banco Falabella, Banco Ripley, Banco Santander Perú, Alfin Banco, Bank of China,
ICBC PERU BANK, Agrobanco, Banco de la Nación, COFIDE, Fondo MiVivienda 74. Y en el
caso de las empresas de servicios fiduciarios: La Fiduciaria, Fiduperu y Corfid 75.
En otras palabras, la ley menciona una lista taxativa de quienes están autorizadas a ser
fiduciarios que básicamente son las entidades del sistema financiero. Más adelante se verá si
esta lista cerrada tiene justificación o no, pero sobre todo si es constitucional o no.
Por otro lado, hay dos figuras muy relacionadas con el fiduciario que son el factor
fiduciario y las comisiones administradoras.
En el caso del factor fiduciario, es una persona natural que, debe tener la idoneidad
técnica y moral necesaria para la administración del fideicomiso 76.
72
Para más detalle de la noticia de la Cooperativa de Ahorro y Crédito AELU revisar Vega, É. (25 de
agosto 2021). Cómo puedo saber si una cooperativa, financiera o caja es de confianza. Gestión.
Recuperado el 10 de mayo de 2022 de https://gestion.pe/tu-dinero/como-puedo-saber-si-una-
cooperativa-financiera-o-caja-es-de-confianza-sbs-sistema-financiera-informalidad-financiera-
peru-nnda-nnlt-noticia/
73
Para más detalle revisar Gestión. (12 de abril 2022). Estas son las 20 cooperativas de ahorro y crédito
disueltas por SBS. Recuperado el 22 de mayo de 2022 de https://gestion.pe/economia/sbs-disuelve-
20-cooperativas-de-ahorro-y-credito-por-no-remitir-sus-estados-financieros-rmmn-noticia/
74
Banco Central de Reserva del Perú. (s.f). Entidades Financieras. Recuperado el 16 de noviembre
2021 de https://www.bcrp.gob.pe/sitios-de-interes/entidades-financieras.html
75
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. (s.f). Empresas de servicios fiduciarios. Recuperado el
16 de noviembre 2021 de https://www.sbs.gob.pe/supervisados-y-registros/empresas-
supervisadas/directorio-del-sistema-financiero/empresa-de-servicios-fiduciarios.
76
Argentina. p. 34.
40
Para cada fideicomiso que la empresa fiduciaria reciba, se designará un factor fiduciario,
quien asumirá personalmente su conducción, así como la responsabilidad por los actos,
contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente
responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del
fiduciario, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 259 de la Ley General. Una
misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. La designación del factor debe ser
puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que está facultado para disponer su
remoción, en cualquier momento77.
Y para las comisiones administradoras, en función de la complejidad que pueda tener
un fideicomiso por la clase o el número de operaciones, actos y contratos relativos a los bienes
administrados, o requeridos para el cumplimiento de su finalidad que lo justifiquen, la empresa
fiduciaria puede designar una comisión administradora del fideicomiso. Esta comisión debe
estar compuesta por no menos de tres ni más de siete miembros, y deberá establecerse un
reglamento para su funcionamiento, así como las facultades con las que cuenta, siempre con
sujeción a las reglas que contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso 78.
En conclusión, en todo fideicomiso, la empresa fiduciaria deberá designar a un factor
fiduciario, pero no siempre a una comisión administradora, esta última sólo intervendrá cuando
su complejidad así lo requiera.
1.4.3. El fideicomisario como beneficiario y destinatario final del fideicomiso
Es aquella persona, natural o jurídica 79, que se beneficia una vez cumplida la finalidad
del fideicomiso según lo dispuesto en el acto constitutivo, bastando tener la capacidad general
o de goce para ser considerado como tal. También se le denomina beneficiario.
Puede haber pluralidad de fideicomisarios80 e incluso que personas indeterminadas sean
nombradas como beneficiarias del fideicomiso 81. Así mismo, la figura del fideicomisario puede
recaer en un tercero o en la misma persona del fideicomitente.
En el supuesto en que fideicomisario y fideicomitente coincidan, es porque este tiene el
objetivo de ceder en fideicomiso la titularidad de sus bienes y derechos en forma temporal, por
77
78
79
Puede ser un familiar, un amigo, un acreedor, una institución benéfica, etcétera. Bien puede suceder
que no exista fideicomisario determinado. Véase en Bauche Garciadiego, M. (1978). Operaciones
bancarias: activas, pasivas y complementarias. Ed. Porrúa S.A. p. 360.
80
Artículo 249 y 267 de la Ley General.
81
41
eso, es muy común que él mismo sea el fideicomisario 82. En cambio, cuando el fideicomisario
es una tercera persona. Este usualmente no interviene como parte en el contrato de fideicomiso 83
salvo adquiera a título propio los derechos que en él se establezcan en su favor, los cuales no
podrán ser alterados sin su consentimiento, incluso si los causahabientes del fideicomitente
requiriesen modificar o resolver el mencionado contrato, deberán hacerlo conforme a la
aceptación unánime de los fideicomisarios 84.
De esta manera, los fideicomisarios pueden clasificarse, de dos modos, en función a su
participación en el acto constitutivo. La primera clasificación corresponde a los fideicomisarios
senior o principales, es decir, aquellos que intervienen en el acto constitutivo y, evidentemente,
firman el contrato de fideicomiso y por lo general son quienes financian directamente al
fideicomitente. Mientras que la segunda clase de fideicomisarios corresponde a los
subordinados o secundarios, en otras palabras, aquellos que no intervienen en la constitución
del fideicomiso 85.
Por otro lado, el fideicomisario tiene derecho a exigir a la empresa fiduciaria los
beneficios que se generen del patrimonio fideicometido o del capital del mismo 86. Además, y
si así lo desea, puede ceder sus derechos a terceras personas 87.
1.5. Discusión doctrinal en torno a la naturaleza jurídica del fideicomiso
Hay un sinfín de teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso; ya
sea, basándose en figuras preexistentes, acudiendo al Derecho Comparado y/o haciendo
construcciones artificiosas. En las siguientes líneas se tratarán las teorías más importantes, estas
son: teoría del mandato irrevocable, teoría del patrimonio de afectación y teoría del contrato, se
explicará si son afines o no a la esencia de esta institución. Ese recorrido llevará a replantear
cuál es la verdadera naturaleza del fideicomiso.
82
Véase en Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage
Learning Argentina. p. 32.
83
En un contrato de fideicomiso, por su bilateralidad, las partes involucradas son el fideicomitente y el
fiduciario. Sin embargo, se habla únicamente de una relación contractual, ya que, por ningún motivo
sería posible la intervención del fideicomisario como parte en un fideicomiso testamentario, por su
naturaleza unilateral.
84
85
Un claro ejemplo es el fideicomiso inmobiliario en el que existirán dos tipos de fideicomisarios; por
un lado, la institución que financió directamente al constructor y quiere ser beneficiario del capital e
intereses que prestó (fideicomisario principal) y, por otro lado, los futuros adquirentes de la
propiedad (fideicomisarios subordinados). Véase en Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en
los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 34.
86
87
42
1.5.1. El fideicomiso entendido como un mandato irrevocable

Esta teoría fue defendida por el panameño Ricardo J. Alfaro. El pionero en ver la
necesidad y conveniencia de introducir en la legislación latinoamericana, una institución civil
nueva, semejante al trust del derecho inglés, dicha institución era el fideicomiso 88. De esta
manera compara el fideicomiso romano con el trust anglosajón y se da cuenta que el fiduciario
o trustee es una persona que cumple un encargo dado por otra a beneficio de un tercero.
Por eso Alfaro (1971)89 partiendo de la definición del contrato de mandato, concluye
que el fideicomiso es en sustancia un mandato, en el cual el fiduciario es el mandatario y el
fideicomitente es el mandante. Pero no bastaría por sí sólo el concepto de mandato, pues este
tiene un carácter revocable y el fideicomiso tiene que ser irrevocable. El autor concluye
exponiendo que el fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se verifica una
transmisión de bienes (pp. 47-48).
La irrevocabilidad del encargo una vez aceptado supuso un acercamiento del concepto
de fideicomiso al trust inglés.
A partir de lo expuesto, es necesario acudir a lo más básico, el concepto de mandato.
Según el artículo 1790 del Código Civil, el mandato es aquel contrato mediante el cual “el
mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante”.
La gran interrogante es si se puede incorporar la teoría del mandato irrevocable al fideicomiso.
Entonces hay que apreciar lo siguiente:
Lo primero y más evidente, la naturaleza del mandato es la revocabilidad mientras que
en el fideicomiso es la irrevocabilidad.
Segundo, el mandatario actúa en nombre del mandante mientras que, según De La Flor
Matos (1999)90, “el fiduciario no actúa en nombre del fideicomitente sino en función del
patrimonio que él administra actuando frente a terceros como propietario de los mismos” (pp.
79-80).
88
Alfaro tuvo dos etapas en su pensamiento. En 1922 dijo que el fideicomiso era un mandato
irrevocable. Ya en 1948, desistió de dicha forma de pensar. Para más información revisar Alfaro, R.
(1971). El Fideicomiso en Panamá: compilación de escritos por Ricardo J. Alfaro y otros juristas.
Ed. Panamá. pp. 31 y sgtes/pp. 71 y sgtes. Por otro lado, Villagordoa critica ambas etapas de Alfaro.
Revisar Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa. pp. 101-105.
89
Alfaro, R. (1971). El Fideicomiso en Panamá: compilación de escritos por Ricardo J. Alfaro y otros
juristas. Ed. Panamá. pp. 47-48.
90
Editorial de la Pontificia del Perú. pp. 79-80.
43
Tercero, De Arespacochaga (2000)91 aclara, “en el mandato no se produce una

transferencia de propiedad, el mandatario no sigue las instrucciones del mandante, sino que
posee discrecionalidad; en el trust, en cambio, sí se produce una transferencia de propiedad a
favor del trustee y éste ejecuta las instrucciones del settlor (constituyente)” (p. 35).
En conclusión, la teoría del mandato irrevocable no acoge la naturaleza del fideicomiso.
Este último y el trust son dos figuras diferentes, a pesar de tener semejanzas, pertenecen a dos
sistemas jurídicos distintos (Derecho Romano y Derecho Anglosajón, respectivamente) y, por
ende, dos formas de operar diferenciadas.
El hecho de que un fideicomiso sea irrevocable, al igual que el trust, y que Alfaro en su
intento de equiparar el fideicomiso al mandato agregue el adjetivo irrevocable, lo único que
hace es generar una gran confusión entre conceptos jurídicos, algo inconcebible en el mundo
del derecho porque cada figura funciona de determinada forma y con características propias. Es
más, no tiene sentido que se hable de un mandato irrevocable cuando lo intrínseco de todo
mandato es la revocabilidad.
1.5.2. El fideicomiso visto como patrimonio de afectación
Teoría defendida por el francés Lepaulle, la cual, también busca desarrollar la figura del
trust manifestando que lo intrínseco y permanente de esta es la subsistencia de un patrimonio
destinado a un fin determinado. De esta forma, el trust es considerado como un patrimonio
autónomo, el mismo que existe independientemente de sujeto alguno, encontrándose este
patrimonio afectado a una determinada finalidad que esté dentro del marco de la ley.
En otras palabras, esta tesis llega a afirmar la premisa de que las partes constitutivas del
trust no son necesarias ni constantes, ya que las variantes que muestra la figura permiten ver
que puede existir ausencia de alguna de ellas al momento de realizarse el acuerdo 92.
Según Lepaulle (1932)93, “hay numerosos casos en los que no existe un settlor, sino que
son impuestos los trusts por disposición expresa de la ley… En primer término, para que exista
un trust basta que haya bienes afectos al mismo y además una afectación prevista. El único ser
esencial para el funcionamiento del trust es el trustee… ya que, una afectación no se realiza por
sí sola, el medio práctico para llevarlo a cabo es el trustee, único sujeto de derecho necesario
pero suficiente para el funcionamiento del trust. Puede no haber ni settlor ni cestui… pero debe
haber un trustee. La afectación debe realizarse por medio de un sujeto de derecho”.
91
Revisar para mayor detalle en De Arespacochaga, J. (2000). El trust, la fiducia y figuras afines.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. p. 35.
92
93
Lepaulle, P. (1932). La naturaleza del trust: Revista General de Derecho. p. 115.
44
La teoría del patrimonio de afectación ha sido duramente criticada por las siguientes
razones: La primera de ellas, la construcción artificiosa de desdeñar la existencia de las partes
porque siempre va a existir una persona vinculada en el acuerdo, a pesar de que no esté presente
alguna de ellas en alguna de sus modalidades94.
Segundo motivo, para Villagordoa (1998) 95, el trustee no es un simple medio para
conseguir la afectación de los bienes que se realiza en el trust, sino que él es el mismo titular
de esos derechos en virtud del cual busca alcanzar los fines propios de esta operación (p. 112).
Consolidando esta crítica, señala García (1999)96 se observa que todo derecho es facultad
jurídica de alguien y toda obligación supone un obligado. No hay derechos sin titular. La noción
del deber está estrechamente ligada al concepto de persona (p. 283).
Tercer argumento, el término afectación para graficar que el patrimonio esté sujeto a
determinada finalidad; lo que sucede es que dicho término no tiene un significado propio en la
legislación peruana, por ende, no se le puede atribuir los alcances que se le da en esta teoría 97.
Reforzando esta idea, Batiza (1985)98 comenta que el concepto de afectación patrimonial es
insuficiente, porque más que en construcciones doctrinarias, el fideicomiso debe encuadrarse
dentro de las categorías reconocidas por el derecho positivo, en este sentido, la ley sustantiva
revela claramente que la constitución del fideicomiso resulta en un vínculo, en una relación
legal que liga a las partes entre sí y de la cual derivan deberes y derechos recíprocos (p. 39).
A pesar de todas las objeciones, sí es un gran aporte, el dejar ver que los bienes que
constituyen el fideicomiso forman una unidad patrimonial jurídico-económica que está
separada de los bienes del fiduciario y que está libre de cualquier problema económico que
pudieran tener el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario 99.
En consecuencia, la teoría del patrimonio de afectación no cobija del todo la naturaleza
del fideicomiso porque si bien por un lado es un acierto el hablar de un patrimonio autónomo,
por otro lado, es un desacierto el mencionar que dicho patrimonio sea carente de titular.
94
95
96
García Máynez, E. (1999). Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa. p. 283.
97
98
Edición. Ed. Porrúa, S.A. p. 39.
99
45
1.5.3. El fideicomiso como contrato

Rodolfo Batiza sostiene esta teoría, para él la naturaleza del fideicomiso es contractual,
por lo tanto, el fideicomiso es un contrato100. Y como toda teoría, esta también tiene sus críticas,
que se verán a continuación.
Primero, falta la estipulación a favor de tercero. Para Villagordoa (1998)101, si Batiza
cataloga al fideicomiso dentro de los contratos entonces debería ser evidente que concluya que
se trata de un contrato a favor de tercero, pero no lo hace; quedando inconclusa la idea pues
está considerando recíprocas las relaciones entre fideicomitente y fiduciario, quedando el
fideicomisario, quien es el tercero beneficiario del fideicomiso, fuera de la relación contractual
(p. 124).
Ante dicha crítica, Batiza (1985)102 recalca el no confundir al fideicomiso con la
estipulación a favor de tercero. Si bien el punto de contacto entre ambos está en que el
beneficiario podrá ser una persona que no intervino en la creación de la obligación original,
salvo que fideicomitente y fideicomisario sean la misma persona. Fuera de eso, hay diferencias:
el fideicomiso es una relación jurídica autónoma, no surge incidentalmente dentro de un
contrato; la revocación del fideicomitente no está condicionada a la aceptación del beneficiario.
Por último, la estipulación a favor de tercero supone la existencia de este, en tanto que el
fideicomiso puede constituirse a favor de los no nacidos y aun para finalidades del todo ajenas
a las personas (pp. 106-107).
Segundo, que se constituya mediante contrato no quiere decir que su naturaleza sea
contractual. A este resultado llega Avendaño (1994) 103, ya que, si la Ley N° 26702 define el
fideicomiso como una relación jurídica. Esto hace que se pueda distinguir el fideicomiso del
acto mediante el cual se constituye. El fideicomiso puede constituirse a través de un contrato o
mediante testamento, pero no debe confundírsele como el contrato que le da nacimiento, su
naturaleza jurídica no es contractual (p. 353).
Tercero, la aceptación del fiduciario. En el caso del fideicomiso testamentario, se podría
pensar que, si el fideicomiso se extingue por no ser aceptado el encargo por ninguna empresa
100
Para más detalle revisar Batiza, R. (1985). Principios básicos del fideicomiso y de la administración
fiduciaria. Segunda Edición. Ed. Porrúa, S.A. pp. 39-46.
101
Para más detalle revisar Villagordoa Lozano, J. (1998). Doctrina General del Fideicomiso. Ed.
Porrúa. p. 124.
102
Edición. Ed. Porrúa, S.A. pp. 106-107. Además, para quienes quieran revisar, en la legislación
peruana, lo concerniente a los contratos a favor de tercero, revisar los artículos 1457 y siguientes del
Código Civil.
103
Avendaño Arana, F. (1994). El fideicomiso. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. p. 353.
46
fiduciaria, según lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley General, entonces estamos en

presencia de un contrato donde la oferta estaría constituida por la disposición testamentaria.
Avendaño (1994) 104 discrepa con lo anterior porque “para la validez de la oferta es necesario
que esta sea recepticia… si la disposición testamentaria fuese una oferta, esta no sería recepticia,
ya que, podría terminar aceptando el fideicomiso alguna empresa que no fue designada en el
testamento” (p. 354).
Según lo expuesto, la naturaleza del fideicomiso no es contractual. Teniendo en cuenta
este panorama surge la posibilidad de que su naturaleza pueda ser unilateral como lo afirma
Raúl Cervantes Ahumada105 o que se trate de un negocio jurídico complejo compuesto de dos
fases (unilateral en su fase constitutiva y contractual en su ejecución) según lo manifiesta Jorge
Alfredo Domínguez Martínez106.
Lo cierto es que el fideicomiso se puede constituir contractual o unilateralmente. De ahí,
ya se desvirtúan las teorías de contractualidad o unilateralidad. Si se constituye de manera
contractual, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes107; es decir entre
el fideicomitente y la empresa fiduciaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 246 de la Ley
General; cabe recalcar, el fideicomisario únicamente interviene en el contrato cuando coincide
en la misma persona del fideicomitente o cuando ha financiado directamente al
fideicomitente108.
Por otro lado, si se habla del fideicomiso testamentario, este tendrá lugar por voluntad
unilateral del fideicomitente, expresado en testamento, el cual se tendrá constituido desde la
apertura de la sucesión, evidentemente, para su validez no será necesaria la aceptación de la
empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios, según lo dispuesto en los artículos
246 y 247 de la Ley General.
Por lo tanto, que el acto constitutivo del fideicomiso sea vía contrato o mediante
testamento, dependiendo del tipo de fideicomiso, no condiciona su naturaleza. Es importante
precisar que el único fideicomiso que se puede realizar mediante testamento es el fideicomiso
testamentario.
104
105
Para más detalle revisar Castillo Lara, E. (2011). El fideicomiso, el fideicomiso de garantía y su
ejecución. Primera Edición. Editorial Limusa, S.A. de C.V. Grupo Noriega Editores. p. 36.
106
Para más detalle revisar Castillo Lara, E. (2011). El fideicomiso, el fideicomiso de garantía y su
ejecución. Primera Edición. Editorial Limusa, S.A. de C.V. Grupo Noriega Editores. pp. 35-36.
107
Artículo 1352 del Código Civil.
108
Un ejemplo es el fideicomiso inmobiliario en el que el fideicomisario interviene en el acto
constitutivo porque ha financiado al fideicomitente. Para más detalle revisar Martín Mato, M. (2009).
Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. pp. 33-34.
47
1.5.4. Naturaleza sui generis del fideicomiso

Hay un sin fin de teorías, que intentan explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso
asimilándola a instituciones ya existentes, acudiendo al Derecho Comparado y/o haciendo
construcciones artificiosas con la finalidad de que su comprensión sea sencilla pese a que se
trata de una figura caracterizada por su complejidad, así como, aclarar ciertos aspectos que
según la doctrina no están del todo especificados en la legislación y/o son trascendentales al
abordar este tema.
En nuestra opinión, ninguna teoría acierta del todo al tratar de explicar la naturaleza del
fideicomiso. La primera razón, ya mencionada, el desacierto de equiparar el fideicomiso con
figuras jurídicas ya existentes porque el fideicomiso es una institución sui generis. Segundo,
olvidarse del derecho positivo, ya que, no es lo mismo Fideicommissum (tradición romanística)
que trust (sistema inglés); y más allá de que el fideicomiso en Latinoamérica no esté regulado
de igual manera, porque en ciertos países se encontrará más desarrollado que en otros, hay que
tener en cuenta la confluencia de matices de ambos sistemas en los diferentes ordenamientos
latinoamericanos dando como resultado al fideicomiso tal como se conoce en la actualidad.
En conclusión, la naturaleza jurídica del fideicomiso consiste en ser una figura sui
generis que cuenta con un patrimonio autónomo y está sujeto a un dominio fiduciario. Se
explicarán cada uno de estos tres puntos a continuación.
Primero, es una figura sui generis, eso significa que es una institución con características
propias, es decir, no puede encuadrarse, ni asemejarse, a cualquier otra figura jurídica ya
existente.
Segundo, el patrimonio autónomo. En un fideicomiso, los bienes y/o derechos que
forman parte de este constituyen un patrimonio independiente, es decir, el patrimonio
fideicometido109 es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario,
según lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley General. Es más, dicho patrimonio es
inembargable, característica que hace al fideicomiso una figura aún más atractiva.
Tercero, el dominio fiduciario, es un derecho de carácter temporal que ejerce el
fiduciario sobre el patrimonio fideicometido, tal dominio le confiere potestades de
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes fideicometidos para que se
pueda cumplir la finalidad del fideicomiso 110. Dicho dominio, es temporal porque se ejerce
109
El patrimonio fideicometido lo conforman los bienes y/o derechos que forman parte de un
fideicomiso.
110
48
desde la transferencia de los bienes fideicometidos, salvo el instrumento constitutivo manifieste

lo contrario, hasta el término del fideicomiso 111.
Haciendo un paréntesis, hay que dejar claros dos puntos. El primero, el derecho que
recibe el fiduciario no es el de propiedad, sino que se trata de un dominio fiduciario 112, por eso,
va ser necesario recalcar la diferencia entre ambos derechos. Segundo, los términos propiedad
fiduciaria y dominio fiduciario hacen referencia a lo mismo, pero en la presente tesis se optará
por utilizar este último para evitar confusiones.
Entonces, siguiendo con la distinción va a ser necesario recalcar la diferencia entre el
derecho de propiedad y el dominio fiduciario. Según el artículo 923 del Código Civil “La
propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
Para Rubio (1999)113, en virtud del artículo anterior, la propiedad es un poder que
permite cuatro efectos: el primero, usar, es decir, servirse del bien directamente. Segundo,
disfrutar, esto es, percibir sus frutos y productos. El tercero es disponer, consistente en, dar
destino al bien, ya sea, donándolo, darlo en comodato, alquilarlo a terceros, etcétera. Y cuarto,
reivindicar, que implica recuperar el bien de quienes lo tienen sin derecho, para ello se utiliza
la acción reivindicatoria (pp. 365-367).
En cambio, en el fideicomiso, el fideicomitente transfiere la propiedad del bien al
fiduciario, así, este último se convierte en el nuevo propietario del bien, pero su accionar con
respecto a los bienes estará limitada por el acuerdo que dio origen al fideicomiso. El fiduciario
no tiene el señorío total sobre el bien porque nunca tendrá el derecho de goce, por lo que no
podrá beneficiarse de los frutos del bien; a pesar de tener los derechos de uso y disposición,
estos siempre obedecerán los límites del acto constitutivo para la consecución del fin previsto;
y con respecto al derecho de reivindicación, lo tendrá de manera plena para poder realizar,
dentro de lo posible, el fin previsto. Si bien es cierto, los bienes fideicometidos ingresan al
patrimonio del fiduciario, lo hacen como una masa económica separada del resto de sus bienes.
El nuevo propietario (el fiduciario) tiene su derecho limitado, pues no está en capacidad de
111
Artículo 4 del Reglamento del Fideicomiso.
112
Así lo señala el 273 de la Ley General “la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre
los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del
mismo”.
113
Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 365-367.
49
ejercer sobre el bien la totalidad de facultades posibles ni de ejercerlas de manera exclusiva y

unitaria, de lo que sí dispone quien posee el señorío total sobre algún bien 114.
En resumen, en el momento en que el fideicomitente transfiere sus bienes en
fideicomiso, deja de ser propietario de los mismos. El fiduciario recibe el patrimonio
fideicometido, sobre el cual, en ningún caso será dueño de los mismos, pero sí ejercerá una
propiedad limitada, de manera temporal, que deberá ajustarse al acto constitutivo y los fines
previstos en este, a esto se le dominio fiduciario. El fideicomisario tendrá la titularidad plena al
término del fideicomiso, es decir, tendrá el poder unitario de los bienes, con todas las facultades
que ello implica y no estará sujeto a un límite en el tiempo, sino que tendrá carácter perpetuo.
Por esta razón, la Ley General y el Reglamento del Fideicomiso hablan de dominio
fiduciario y no de propiedad fiduciaria, para evitar posibles errores conceptuales. Llama la
atención que el Código Civil no regule el dominio fiduciario, sería conveniente que lo hiciera
para así evitar que la doctrina acuda a un sinfín de teorías que lo único que hacen es confundir
aún más la naturaleza jurídica del fideicomiso.
1.6. Características del fideicomiso
El fideicomiso tiene los siguientes caracteres jurídicos115. Es típico, es decir, está
enmarcado dentro de la Ley General. Es autónomo, porque tiene vida propia y no depende de
otros contratos, en ciertos casos está vinculado a otras figuras contractuales y cuando es
testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. También es complejo, ya
que, su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carácter obligacional. Así mismo,
es constitutivo, esto es, el fideicomiso da lugar a la creación de figuras jurídicas diferentes,
dentro del mecanismo de administración que está a cargo del fiduciario.
Por otro lado, es conmutativo, es decir, se puede prever sus beneficios y sacrificios, a
diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios. También es oneroso, pues, el fiduciario
recibe una retribución en tanto que el fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega en
fideicomiso. Además, es de tracto sucesivo porque su ejecución, a través de actos de
administración, está diferida en el tiempo. De igual manera, es de prestaciones recíprocas, ya
que, cuando surge de un acto bilateral, cada una de las partes está sujeta al juego de la prestación
y contraprestación. Así como, la característica de ser formal que de acuerdo con el artículo 246
de la Ley General, se exige se formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente.
114
115
Arias-Schreiber Pezet, M. (1999). Los contratos modernos. Gaceta Jurídica Editores S.R.L. pp. 183-
184.
50
Otras características a tener en cuenta para una mejor comprensión de la figura del
fideicomiso serán la irrevocabilidad, que, impide cambios de instrucciones posteriores en contra
del objetivo del fideicomiso. La inembargabilidad, que implica que el patrimonio fideicometido
no puede ser objeto de embargo salvo pacto en contrario. La indelegabilidad, consistente en el
hecho de que las instrucciones contractuales deben ser cumplidas por el fiduciario, al ser
instrucciones basadas en la confianza del fideicomitente. Y finalmente, la temporalidad, cuya
vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo salvo excepciones plasmadas en los artículos
251 y 268 de la Ley General.
El hecho de haber explicado las características nos permite observar claramente su
importancia, su esencia y sus atributos inherentes. Evidentemente, al tener presente esta
información, se convierte el fideicomiso en una institución de interés o, dicho de otro modo, en
una figura altamente atractiva.
1.7. Forma del fideicomiso
Según Vidal (2007) 116 “la forma es la manera en la que se exterioriza la voluntad interna
con miras a la celebración de un acto jurídico” (p. 132), sin forma la declaración de voluntad
no podría emitirse.
Ahora bien, el artículo 144 del Código Civil, reconoce dos tipos de forma del acto
jurídico. La forma solemne y la forma probatoria. Mientras que la primera, sí es un requisito de
validez del acto jurídico, dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio, siendo que la
misma ley establece que su inobservancia puede dar lugar a la nulidad del acto. La segunda, en
cambio, no constituye un requisito determinante para la validez del mismo, pudiéndose
prescindir de ella, sin sanción de nulidad, teniendo una función más procesal que sustantiva, a
diferencia de la primera.
Para determinar el tipo de forma que adopta el fideicomiso, habría que analizar que dice
su regulación respecto a la validez del acto jurídico y su forma de constitución. En esa línea, el
artículo 243 de la Ley General, establece que validez del acto constitutivo va depender de la
facultad de disposición que tenga el fideicomitente respecto de los bienes y derechos que
transmita, además de los requisitos que establece la norma para la validez del acto jurídico, esto
es, que se trate de un agente capaz, que tenga un objeto físico y jurídicamente posible, que
persiga un fin lícito y que se realice con observancia de las formas prescritas por ley. Siendo
que el artículo 265 de la misma ley, señala que la contravención a los requisitos en el previstos
en el artículo 243, antes mencionado, dan lugar a nulidad del mismo.
116
Vidal Ramírez, F. (2007). El Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. p.132.
51
Tomando ello en consideración, el artículo 246 de la Ley General, indica que, el

fideicomiso se puede efectuar y perfeccionar por contrato, entre el fideicomitente y la empresa
fiduciaria, mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente, o por voluntad
unilateral del fideicomitente, expresada mediante testamento. En la medida, que la ley exija que
para la validez del acto este se constituya por medio de una escritura privada o pública, entonces
se puede señalar, que, en el caso del fideicomiso, la forma viene determinada por ley, por lo
que tendría un carácter ad solemnitatem.
Debiendo precisar, que la forma va depender de algunos criterios, tales como, la
naturaleza de los bienes a transferirse, la necesidad de proceder a la inscripción registral o no
del fideicomiso, la modalidad del fideicomiso de la que se trate, entre otros.
El artículo 246 de la Ley General, establece, además, que, tratándose de transferencia
fiduciaria de activos mobiliarios, deberán ser inscrito en la Central de Riesgos de la
Superintendencia de Banca y Seguros, según lo considere el fideicomitente y en caso de tratarse
de otra clase de bienes, de carácter no registrables, las transferencias se perfeccionarán por
tradición, endoso u otro requisito exigido por ley.
1.8. Tipos de fideicomiso
Hay una gran diversidad en lo concerniente a la clasificación de los fideicomisos. Si es
por el acto jurídico que le da origen, puede ser inter vivos (mediante contrato) o constituido por
acto unilateral (por testamento). Desde el punto de visto de los sujetos que los realizan, puede
ser fideicomiso público o fideicomiso privado. Y teniendo en cuenta, la modalidad operativa,
puede ser fideicomiso de administración, de inversión, de garantía, inmobiliario, testamentario,
de titulización, de seguros, testamentario, entre otras clases.
Hacer una lista taxativa de todos ellos sería imposible, ya que, al ser una figura flexible,
solo va a depender de cómo quieran constituirlo las partes, el tipo de sujetos, qué finalidad se
quiere conseguir, entre otros; y dependiendo de ello, ese tipo de fideicomiso recibirá un nombre,
pudiendo incluso crearse nuevos tipos de fideicomiso siempre que tengan una finalidad lícita.
Para efectos prácticos sólo se mencionarán los siguientes fideicomisos: fideicomiso bancario,
fideicomiso de administración, fideicomiso de garantía, fideicomiso de inversión, fideicomiso
de titulización y fideicomiso testamentario.
1.8.1. Fideicomiso bancario
Las normas fideicomisarias no brindan una definición del fideicomiso bancario, lo que
hacen es conceptualizar la institución fideicomisaria de manera general, aplicando dicha
regulación a los demás tipos de fideicomisos.
52
Se entiende, que el fideicomiso bancario es el previsto en el artículo 241 de la Ley

General117, referido al fideicomiso en general. Esto se debe a tres razones en específico. La
primera, obedece a razones de carácter histórico, siendo que, la introducción del fideicomiso en
Perú, se dio gracias a la misión Kemmerer, previamente explicada, incorporando la figura del
fideicomiso a través de las comisiones de confianza, como uno de los remedios previstos para
hacer frente a la crisis económica de 1931, siendo los bancos los únicos quienes podían actuar
como fiduciarios. La segura razón, se encuentra ligada al ámbito de regulación del fideicomiso,
esto es, una ley de naturaleza bancaria. Y, por último, en la actualidad, los únicos a
desempeñarse como fiduciarios son las entidades financieras según ley.
En otras palabras, el fideicomiso bancario es un término, no usado por la legislación,
pero sí por la doctrina, fundamentado en razones históricas por ser, básicamente, el fiduciario
un banco. De esta manera, el fideicomiso bancario, se puede definir como aquella institución
en la cual el fideicomitente acude al fiduciario bancario destinándole determinados bienes y/o
derechos para el cumplimiento de un fin específico en beneficio del fideicomisario. Habría que
analizar si es posible o no incluir a otros tipos de fiduciarios, a parte, de los ya existentes como
los financieros, que se verá más adelante.
Los fideicomisos bancarios se pueden clasificar en dos grandes grupos: de
administración o de garantía. Si es de administración quiere decir que el objetivo es administrar
el patrimonio fideicometido y si es de garantía entonces la finalidad será garantizar el
cumplimiento de obligaciones.
Un ejemplo de este tipo de fideicomisos es el denominado Fideicomiso Aporte Social
Proyecto Las Bambas, también conocido como caso Las Bambas118. El Estado Peruano, incluyó
en el contrato de concesión minera la exigencia de la creación de un fideicomiso, de tal manera
que, el dinero por tal concesión ya no se destinaría al tesoro público sino a un patrimonio
autónomo cuya administración estaría a cargo de un fiduciario (La Fiduciaria S.A) quien
recibiría los recursos bajo dominio fiduciario, según lo previsto en el contrato de fideicomiso,
para el desarrollo sostenible y la lucha contra la pobreza extrema de las localidades de la zona
(provincia de Grau y Cotabambas de la región Apurímac). Este fideicomiso busca la realización
117
El artículo 241 de la Ley General brinda un concepto de fideicomiso: El fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este
último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario.
118
Para más información véase en Martín Mato, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos.
Ed. Cengage Learning Argentina. p.90-91.
53
de proyectos productivos (agricultura, artesanía, industria y ganadería) y sociales (educación,

energía, salud e infraestructura).
1.8.2. Fideicomiso de administración
El fideicomitente transmite determinados bienes al fiduciario para que este administre
dicho patrimonio fideicometido en provecho del fideicomisario. Un caso clásico sería aquel en
el que una persona transfiera un inmueble en dominio fiduciario a un banco con la finalidad de
que este lo arriende, pague impuestos y entregue la renta neta a una persona determinada que
puede ser el mismo fideicomitente o un tercero.
El fiduciario podrá administrar bienes muebles, inmuebles, valores, fondos
determinados a cierto sector de la economía, patrimonios de empresas que estén en proceso de
crecimiento o liquidación, bienes con destino específico (familiares o de solidaridad social),
entre otras.
Las razones por las cuales una persona decide instituir un fideicomiso de administración,
son múltiples. Entre ellas, porque su salud o edad les impide administrar dicho patrimonio, no
tienen experiencia en los negocios, falta de tiempo por estar sobrecargados con otros proyectos,
desconocimiento en la materia, pero quizá su principal motivo sea el interés que pueden llegar
a tener en separar aquellos bienes que destinará en fideicomiso del resto de su patrimonio.
Como ejemplo se presenta el caso Fideicomiso de Lima Airport Partners, contrato
suscrito en el 2001, un fideicomiso de administración de carácter no discrecional y de garantía
irrevocable. Esta empresa suscribió, con el Estado Peruano, en 14 de febrero del 2001, un
contrato de concesión para la construcción, mejora, conservación y explotación del Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez. En agosto 2001, dicha compañía, suscribió cartas de compromiso
para obtener financiamiento de hasta US$125 millones a través de dos entidades financieras,
Overseas Private Investment Corporation y Kreditanstalt Für Wiederaufbau, para la primera
fase de mejoras en el aeropuerto. El 30 de setiembre del 2001, Lima Airport Partners S.R.L
(fideicomitente) firma el contrato de fideicomiso, en el cual Citibank del Perú S.A. (fiduciario)
administrará el patrimonio fideicometido119 para lograr el cumplimiento de la primera fase de
mejoras del aeropuerto y garantizar el pago del préstamo con las dos entidades financieras
(fideicomisarios)120.
119
El patrimonio fideicometido estaba conformado por todos los ingresos de Lima Airport Partners
S.R.L, los derechos que esta pueda tener sobre los contratos presentes y futuros, sus bienes
inmuebles, sus bienes muebles con un valor mayor a US$5000, propiedad intelectual de la compañía
y reembolso de seguros.
120
Para más información del caso Fideicomiso de Lima Airport Partners véase en Martín Mato, M.
(2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 95-98.
54
Si Lima Airport Partners no hubiese acudido a un fideicomiso entonces tendría dos

puntos en su contra: el incumplimiento de sus obligaciones emanadas del contrato de concesión
y una gran deuda financiera, que muy probablemente, hubiese llevado a la compañía a la
quiebra.
Como se puede apreciar, en el caso concreto, con la realización de un fideicomiso todos
se ven beneficiados desde el fideicomitente logrando crecer como empresa y obteniendo más
financiamientos a futuro, generando un buen historial crediticio, hasta los fideicomisarios con
el efectivo cumplimiento del préstamo otorgado.
1.8.3. Fideicomiso de garantía
El fideicomiso de garantía se encuentra regulado en el artículo 274 de la Ley General121,
su objetivo es garantizar el pago de obligaciones. Y como en toda obligación, siempre habrá un
deudor y un acreedor; sumado a que, al tratarse de un fideicomiso, intervendrá además una
institución financiera como fiduciario. En palabras de Arias-Schreiber (1999)122 funciona como
garantía hipotecaria (p. 197).
En este tipo de fideicomisos, el fideicomitente (deudor) para garantizar el pago de una
obligación va a transferir un bien (mueble o inmueble) al fiduciario para que este, asuma la
función de garantía de dicho bien fideicometido, con instrucciones de que si no se paga la
obligación a su vencimiento, el fiduciario pueda sacar en remate el bien y con el dinero de la
venta o con los flujos que generen dichos activos se saldará la obligación que se mantiene
pendiente con el fideicomisario (acreedor).
Bauche (1978)123 ejemplifica esta figura: Si un industrial o un particular quiebra,
entonces sus bienes no alcanzarían a pagar a todos sus acreedores en caso se vendiese en un
proceso judicial, ya sea por el síndico de la quiebra o bien por remate. Pero, si destina tales
bienes en fideicomiso, la institución de crédito los administrará y los venderá a mejores precios
121
Artículo 274 de la Ley General.- Fideicomiso en garantía: La empresa que otorgue créditos con una
garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido
con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en
el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero,
dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia. Son excluyentes la calidad de fiduciario y
acreedor.
122
Para más información, para quienes quieran profundizar, también podría revisarse Avendaño Arana,
F. (1994). El fideicomiso. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp.
363-365.
123
Bauche Garciadiego, M. (1978). Operaciones bancarias: activas, pasivas y complementarias. Ed.
Porrúa. p. 361.
55
que en la almoneda judicial, de esta manera, se pagarán a todos los acreedores y, muy
probablemente, el deudor recupere algo para sí. (p. 361).
Es mejor hacer un fideicomiso de garantía que tener una hipoteca como garantía. Las
razones saltan a la vista: evitar someterse a procesos judiciales para el remate de los bienes,
estos al formar un patrimonio autónomo estarán libres de cualquier incidente que pueda tener
el deudor, el bien se venderá al valor del mercado y no por un valor inferior a este. Asimismo,
se puede tener como fuente de ingresos los frutos que produzcan los bienes fideicometidos (para
ello la entidad fiduciaria producirá rentas o administrará recursos sobre dichos bienes) para que
dichos ingresos sean parte de pago de la obligación o incluso completar la obligación de pago
del deudor evitando la venta del bien.
1.8.4. Fideicomiso de inversión
En un fideicomiso de inversión, se busca promover la inversión de capitales. Los
fideicomitentes (constituyentes) transfieren a un patrimonio autónomo una determinada
cantidad de dinero o de activos (créditos, valores, inmuebles) con el propósito de que el
fiduciario realice determinadas inversiones en función de las instrucciones o reglamento
establecido por los constituyentes para beneficio propio o de un tercero (fideicomisario).
Hay autores que consideran al fideicomiso de inversión una variante del fideicomiso de
administración, Avendaño124 es uno de ellos. Rodríguez (1990)125 considera además que en el
fideicomiso de inversión “más allá de la simple administración y manejo de bienes, el
fideicomitente busca destinarlos a ciertas actividades de los cuales puedan derivar rendimientos
interesantes” (p. 665). Por otro lado, Fernández (1981)126 señala que el fideicomiso de inversión
“tiene por finalidad no sólo la conservación de los bienes en cuestión sino la búsqueda de
rentabilidad, a través de la colocación o adquisición que efectúa el fiduciario”.
Usualmente esta clase de fideicomisos se usa para: fondos mutuos, fondos de pensiones
voluntarios, fondos de empleados, inversión en un proyecto de construcción, entre otros.
Un ejemplo son los Fideicomisos de Infraestructura en Bienes Raíces, también
denominados FIBRAs. Antes de explicar este punto, es importante aclarar que esta figura no
124
125
Rodríguez Azuero, S. (1990). Contratos bancarios: su significación en América Latina. Ed. Legis.
p. 665.
126
Buey Fernández, A. (1981). El Fideicomiso Público y el Fideicomiso Privado. Antecedentes,
Desarrollo y Proyección. Seminario de Fideicomiso Bancario para el Financiamiento del Desarrollo,
Montevideo.
56
sólo implica un fideicomiso de inversión sino también uno de titulización, pero este tema sólo
será explicado desde el punto de vista de la inversión.
FIBRA PRIME es el primer FIBRA en el Perú que pretende contar con un portafolio
diversificado en activos inmobiliarios (industriales, comerciales, oficinas, hoteleros, etcétera),
el cual coloca certificados de hasta US$ 500 millones que son trasladados a la Bolsa de Valores
de Lima. Cuenta con el BBVA como estructurador y colocador. Estos fideicomisos de inversión
funcionan en más de 45 países. Son vehículos que generan flujos constantes que buscan obtener
ganancias vía dividendos, con la obligación de repercutir entre el 90 a 95% de utilidades
anuales, en otras palabras, son un motor para la economía. Son instrumentos de inversión
inmobiliaria listados en la Bolsa de Valores de Lima, cuyos fondos están destinados a financiar
la adquisición y/o construcción de inmuebles que generan rendimiento por sus flujos de
arrendamiento u otra forma onerosa de cesión en uso.
Además, la protección a los inversionistas no solo es generarles retornos a través de
dividendos, también protegerlos de la inflación y de las variaciones en el tipo de cambio, entre
otros. Los FIBRAs buscan aligerar los balances de las empresas que acuden a este tipo de
fideicomisos, dándoles una alternativa financiera adicional a la tradicional (bancos), siendo la
Bolsa de Valores un instrumento de financiamiento en los cuales vehículos como estos están
cumpliendo sus propósitos, es decir, generar financiamiento a través del mercado de valores 127.
1.8.5. Fideicomiso de titulización
En todo fideicomiso de titulización, el originador (fideicomitente) busca liquidez porque
todos o algunos de sus activos no pueden ser convertidos en dinero fácilmente. Entonces va a
transmitir sus bienes a una sociedad titulizadora (fiduciario) con el fin de que los administre y
emita valores mobiliarios (acciones, bonos, papeles comerciales) con cargo al patrimonio
autónomo con el fin de ser colocados a terceros inversionistas (fideicomisarios) y estos pagarán
dinero en efectivo al originador y su retribución o retorno será mediante el pago del capital más
intereses provenientes del patrimonio autónomo. Este tipo de fideicomiso es el único en que el
mismo fiduciario puede ser fideicomisario, inciso 3 artículo 265 de la Ley General.
127
Véase en Canal UNIVERSIDAD DE LIMA. (29 de octubre de 2020). ULIMA – Webinar: `Boom`
de emisiones primarias de FIBRA en la bolsa peruana durante la pandemia. [Archivo de vídeo].
Youtube.
https://www.youtube.com/watch?v=uhilCExT8wo&list=PL3_mJTvQH0R509rip0vdzkxV0cMXQq
ely&index=7. Así, como, FIBRA Prime https://fibraprime.pe/
57
La titulización de activos permite transformar activos ilíquidos o de lenta rotación128 en

efectivo, ya sea, para cumplir obligaciones o desarrollar nuevos proyectos dependiendo de las
necesidades de la empresa, por ejemplo. La titulización de activos es una alternativa de
financiamiento que permite a las empresas convertir o transformar los flujos futuros de sus
activos de poca liquidez o lenta rotación en valores mobiliarios, los cuales, podrán ser
adquiridos por inversionistas mediante oferta pública o privada con la garantía que ofrecen estos
activos transferidos en dominio fiduciario al patrimonio fideicometido tanto los activos como
los flujos futuros.
Una sociedad titulizadora, es una sociedad anónima de plazo indefinido cuyo único
propósito es desempeñarse como fiduciario en procesos de titulización, debiendo incluir en su
denominación social el nombre de sociedad titulizadora. Esta sociedad designa a un factor
fiduciario y si es necesario también nombrará a una comisión administradora. Este tipo de
sociedades no están supervisadas por la SBS sino por la CONASEV.
Un caso de fideicomiso de titulización es del Grupo Graña y Montero (G&M), el cual,
en el 2003 llevó a cabo la primera emisión de bonos de titulización por US$50 millones. El
objetivo de esta emisión era mejorar el calce de la deuda financiera, diversificar las fuentes de
fondeo, reducir el costo financiero y asegurar el financiamiento de inversiones futuras. Entonces
lo que se hizo fue titulizar las ventas futuras o en algunos casos el stock de cuentas por cobrar.
De esta manera, los originadores (Grupo G&M) ceden los flujos futuros y cuentas por
cobrar sobre las ventas futuras, formando un patrimonio autónomo, a Intertítulos (sociedad
titulizadora). A petición de los originadores, el fiduciario emite bonos a cambio de dinero de
los inversores (por US$50 millones). Este monto es trasladado a los originadores con el fin de
solventar su deuda financiera, diversificar las fuentes de fondeo, reducir el costo financiero y
asegurar el financiamiento de inversiones futuras. Los originadores entregarán oportunamente
los flujos titulizados para el pago de amortizaciones e intereses, y constituir con el remanente
los fondos de reserva. Si luego de realizar este proceso cascada existe un saldo excedente,
entonces se envía de regreso a los originadores. Se entiende finalizado el proceso de titulización
cuando se realiza el pago final del principal e intereses provenientes del patrimonio
fideicometido a los bonistas129.
128
Aquellos activos ilíquidos o de lenta rotación normalmente son las cuentas por cobrar, cuentas futuras
por cobrar, ventas futuras, royalties, cobro de alquileres, títulos valores, entre otros.
129
Para más información del fideicomiso de titulización de Graña y Montero véase en Martín Mato, M.
(2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage Learning Argentina. p. 133-136.
58
1.8.6. Fideicomiso testamentario

El fideicomiso testamentario es un tipo de fideicomiso de administración que se
caracteriza por constituirse mediante testamento, el fideicomitente (causante) destina parte o
todos sus bienes, según las reglas de libre disposición y legítima reguladas por el derecho
sucesorio, a una finalidad determinada, transfiriendo dicho patrimonio fideicometido a una
entidad fiduciaria en beneficio de los fideicomisarios (heredero forzoso y/o legatario).
Según De la Flor Matos (1999)130, refiriéndose a este tipo de fideicomiso, “el destino de
los bienes es múltiple. En la práctica, el fideicomitente podría establecer como fideicomisario
a algún pariente, ya sea, para solventar sus gastos de manutención, para costear sus gastos de
educación o enfermedad. O podría destinarlo para fines científicos o culturales” (p. 175).
Cabe recalcar que no hay mucha información concerniente al fideicomiso testamentario
ni, mucho menos, casos conocidos de esta figura. Sin embargo, se procederá a presentar el
siguiente ejemplo hipotético, que se puede presentar comúnmente en la realidad:
Javier es un padre de familia que dirige la empresa familiar y determinados bienes que
generan renta. Él piensa que ya es momento de que su esposa e hijos menores de edad asuman
sus funciones empresariales porque ya se acerca el momento de su muerte. El problema es que
la esposa no tiene idea del desempeño de la compañía de su esposo ni los hijos. Entonces, para
evitar la extinción del patrimonio que a Javier le costó tanto trabajo construir y consolidar, ya
sea, por mala administración, venta de los mismos o, peor aún, ser objeto de embargo por
deudas. Lo que debe hacer este pater familias es, mediante testamento, constituir un fideicomiso
testamentario, designando a un fiduciario (entidad bancaria de su elección conforme al artículo
242 de la Ley General) para que pueda administrar su patrimonio en beneficio de su familia
(fideicomisarios: esposa e hijos menores de edad).
De esta manera, Javier logrará los siguientes beneficios: que su patrimonio siga siendo
la fuente de ingresos de su familia por un periodo de tiempo; la constitución de un patrimonio
autónomo que es inembargable, lo cual, genera la tranquilidad de un patrimonio familiar
protegido; que en el lapso de duración del fideicomiso y según lo estipulado por el
fideicomitente, los fideicomisarios aprendan la forma más eficiente de administrar el
patrimonio, como que también los hijos menores alcancen la mayoría de edad131, para que una
130
131
Incluso el fideicomitente podría consignar que recién sus hijos podrán tomar las riendas de la
empresa, una vez finalizados los correspondientes estudios superiores.
59
vez cumplido ese periodo de tiempo, no solo tengan la capacidad de hacerse cargo del mismo
sino cuente con los conocimientos necesarios para administrarlo de la mejor manera.
1.9. Causales de nulidad del fideicomiso
El acto constitutivo del fideicomiso debe ajustarse a la voluntad de quien(es) suscriba(n)
el testamento (unilateral) o contrato (bilateral), a las normas fideicomisarias, pero sobre todo
evitar incurrir en algunos de los supuestos de nulidad, ya que, de cumplirse esto último, se
estaría ante la presencia de un acto insubsanable dando lugar a que no se pueda ejecutar la
voluntad de las partes. Por eso, la gran importancia de realizar cuidadosamente el mencionado
acto constitutivo junto a una persona conocedora de la materia. A continuación, se desarrollarán
los cinco supuestos de nulidad del fideicomiso, artículo 265 de la Ley General.
Inciso 1 “que contravenga el requisito establecido en el artículo 243”: según el cual,
para la validez del acto generador del fideicomiso se le exige al fideicomitente tener la facultad
de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley
establece para el acto jurídico.
Con respecto a dicha facultad exigida por ley, Stewart (1996)132 refiere que es innato al
derecho de propiedad, por lo que, bastó con haber regulado que el fideicomitente es el
propietario y que, como tal posee la libre disposición de sus bienes, pudiéndolos tener gravados
o, en alguna forma, limitado su dominio. Esa libre disposición puede ejercitarse por contrato o
testamento (p. 191).
Y siguiendo la idea de los requisitos que se establecen para el acto jurídico. Según Arias-
Schreiber (1999)133 también serán nulos los casos previstos en el artículo 219 del Código Civil,
independientemente si se trata de un acto jurídico unilateral (testamento) o bilateral (contrato).
Además, serán aplicables las normas sobre anulabilidad del acto jurídico, artículo 221 del
Código Civil. Y finalmente, serán asimismo susceptibles de aplicación las demás reglas sobre
acto jurídico contempladas en el Código Civil (p. 196).
Inciso 2 “si su objeto fuese ilícito o imposible”.
Inciso 3 “si se designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de
fideicomiso de titulización”.
Inciso 4 “si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso”: si el impedimento sólo recae sobre parte de los fideicomisarios, el
fideicomiso es válido respecto de los restantes.
132
E.I.R.L. p. 191.
133
60
Inciso 5 “si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio”: si dicha
condición no afecta a todos los bienes fideicometidos, el fideicomiso es válido y subsiste con
los bienes remanentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 266 de la Ley General.
1.10. Término del fideicomiso
De acuerdo con el artículo 269 de la Ley General, el fideicomiso termina por:
Inciso 1 “renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la
Superintendencia… Esta causal opera si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra
empresa que asuma el cargo”: importante recalcar, en el caso del fideicomiso testamentario, en
caso la empresa fiduciaria declinaré la designación, deberá proponer a quien la reemplace y si
ninguna otra aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue, según lo dispuesto en el artículo
247 de la Ley General.
Inciso 2 “liquidación de la empresa fiduciaria. Esta causal opera si en el término de seis
(6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo”: en este supuesto, cualquiera quien
tuviera legítimo interés tendrán el derecho a identificar y rescatar los bienes y derechos
existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, por no formar parte de la masa, en
cualquier estado del proceso, en concordancia con lo señalado en el artículo 255 de la Ley
General.
Inciso 3 “remoción de la empresa fiduciaria. Esta causal opera si en el término de seis
(6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo”.
Inciso 4 “renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede
el fideicomiso”.
Inciso 5 “pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de
la empresa fiduciaria”.
Inciso 6 “haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido”.
Inciso 7 “haber devenido imposible la realización de su objeto”.
Inciso 8 “resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación
de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250”.
Inciso 9 “revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la
empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el
primer párrafo del artículo 250”: si dicha revocación fuese parcial, subsiste el fideicomiso con
los bienes que se integren en el patrimonio.
Inciso 10 “vencimiento del plazo”: según los artículos 251 y 268 de la Ley General, un
fideicomiso tiene una duración máxima de 30 años, pero si se establece por un plazo superior
entonces el exceso se tiene por no puesto. La excepción a la regla son los fideicomiso vitalicios,
61
culturales, filantrópicos o cuando necesariamente deba ser extendido más allá del límite legal
máximo. Otra salvedad es cuando al vencer el plazo máximo, el fideicomiso causa perjuicios a
terceros entonces la Superintendencia autorizará la extensión del plazo por un periodo
estrictamente necesario, el tercero no puede ser el fideicomisario, según el artículo 8 del
Reglamento de Fideicomisos.
Con el término del fideicomiso, los bienes fideicometidos pasarán a ser propiedad de
quien se haya designado como fideicomisario, quien podrá ser el mismo fideicomitente o un
tercero.
Cabe recalcar, en todos los tipos de fideicomiso menos el fideicomiso testamentario,
puede darse que coincida en una misma persona fideicomitente y fideicomisario; en el caso del
fideicomiso testamentario, ello es imposible por ser post mortem.
Puede darse el caso que en el convenio constitutivo no se mencione a qué persona se le
entregarán los bienes al término del fideicomiso entonces lo que procede, conforme al artículo
270 de la Ley General, es devolver estos bienes al fideicomitente o a sus causahabientes y, en
su defecto, al Fondo134. Y en el caso perjudique la legítima de algún heredero entonces se
entregan en la parte en que afectó a este o a sus sucesores.
134
Manuel de la Flor Matos comenta que la Ley General debería esclarecer a qué tipo de Fondo se está
refiriendo, ya que no queda claro lo que ha querido disponer al respecto. La Ley anterior indicaba
que en defecto de lo señalado la Sociedad Pública de Beneficencia del lugar recibirá los bienes que
fueron objeto del fideicomiso. Véase en De la Flor Matos, M. (1999). El fideicomiso. Modalidades
y tratamiento legislativo en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia del Perú. p. 232.
Capítulo 2
El Fideicomiso Testamentario
2.1. Bases conceptuales del fideicomiso testamentario
Es un hecho que las nuevas configuraciones son una respuesta a las necesidades vividas
en la práctica y requeridas por la utilidad social. Así, el fideicomiso, tal como se ha podido
estudiar en el primer capítulo, ha ido adecuándose como la mayor parte de las instituciones
jurídicas, a la realidad, circunstancias y necesidades propias de cada país y ordenamiento.
En el caso concreto del fideicomiso testamentario, materia de análisis en el presente
capítulo, tendría su antecedente más remoto en el Derecho Romano con un carácter
eminentemente sucesorio. A partir de ahí, la figura ha ido evolucionando con características
específicas y buscando subsanar ciertos vacíos que se fueron presentando en su aplicación.
A comparación de otros países de Latinoamérica, en el Perú es una figura que ha sido
poco desarrollada y que, sin embargo, bien instituida ofrecería importantes beneficios en la
salvaguardia de los patrimonios personales otorgados mediante testamento, garantizando su
correcta administración a la muerte del causante, especialmente en aquellos casos en que los
herederos carecen en su momento de la idoneidad u experiencia necesaria para administrar
dicho patrimonio, ya sea porque se tratan de menores de edad o siendo mayores edad se
encuentran limitados temporalmente en cuanto a su capacidad de ejercicio para hacerse cargo
del mismo de forma inmediata, permitiéndoles con ello, planificar un futuro con mejores
expectativas. Además, el hecho de que se constituya por medido de testamento la convierte en
una herramienta útil para fomentar el uso del mismo en la vida diaria de las personas.
A continuación, se abordará las principales nociones en torno a dicha institución,
resaltando sus principales características, los límites que le vienen impuestos por las normas
sucesorias a las que está estrechamente ligado y el impacto que ha tenido su uso en otras
legislaciones.
2.1.1. Definición
El fideicomiso testamentario es una declaración de voluntad de carácter unilateral,
sujeto a formas propias, mediante el cual, el testador, en calidad de fideicomitente, dispone en
su testamento la transferencia de la propiedad fiduciaria, de una parte de los bienes que
conforman su patrimonio, a un tercero especializado llamado fiduciario, para que a la muerte
del primero, este ejerza la propiedad objeto de fideicomiso por un periodo de tiempo
determinado, hasta hacer efectivo el reparto ordenado de esos bienes y sus acrecimientos a las
personas designadas como beneficiarias en el testamento, a las que se les denomina
fideicomisarios. Por su propia
64
naturaleza, este tipo de fideicomiso de administración deberá constar siempre en testamento y

surtirá efectos evidentemente después de la muerte de su autor y precisamente por causa de ella.
De ahí, su estrecha vinculación con las normas de derecho común en materia sucesoria.
En el Perú, su regulación viene establecida en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y
la Resolución SBS N° 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios
Fiduciarios, por su parte el Código Civil actual, opta por mantener un silencio legislativo en
torno a la figura, la misma que podría interpretarse en dos sentidos: el de la no admisibilidad
de la misma, como lo sostuvo expresamente el primer Código Civil de 1852 o la de su implícita
recepción, respetando, claro está, las normas impuestas por la legítima.
Dicho esto, habrá que resaltar que no se debe confundir la figura del fideicomiso
testamentario con el fideicomiso con fines testamentarios, este último se constituye por
contrato, en cuyas cláusulas el fideicomitente manifiesta su voluntad sucesoria, que será
cumplida por el fiduciario sin necesidad de iniciar diligencias de sucesión, legítima o trámite
testamentario, tampoco se requerirá la intervención del órgano jurisdiccional135.
2.1.2. Sujetos intervinientes
En el primer capítulo se ha presentado de modo general a los sujetos que intervienen en
el fideicomiso, así como el rol y las obligaciones a las que estas personas deberán ceñirse para
poder llevarlo a cabo y asegurar con ello el cumplimiento de su finalidad.
Al ser el fideicomiso testamentario un tipo de fideicomiso, los sujetos que intervendrán
para su constitución serán los mismos que participan de un fideicomiso común, siéndoles de
aplicación lo que la Ley General ha previsto para ellos, especialmente en cuando al fiduciario
se refiere, él cual al tratarse siempre de una entidad financiera estará sujeta a las normas de la
Ley General y a su respectivo reglamento. Pero el panorama adquiere ciertos matices cuando
se trata del fideicomitente y fideicomisario, donde la figura adoptará las particularidades
propias de la materia a la que está directamente vinculada, como lo es el Derecho Sucesorio, en
ese sentido, lo roles que desempeñen dichos sujetos no van a recaer sobre cualquier persona
natural, sino en aquellas que cumplan con los requisitos para actuar como tales. Es ahí donde
radica una de las principales diferencias con respecto al fideicomiso en general.
A continuación, se abordará cuáles son esas cualidades únicas que identifican a los
sujetos del fideicomiso testamentario y que lo distinguen de otro de tipo de fideicomiso.
135
Kiper, C y Lisoprawski, S. (2003). Tratado de Fideicomiso. Ed. LexisNexis Depalma. Argentina
65
2.1.2.1. Fideicomitente o testador. Es la persona natural que, teniendo plena capacidad

para disponer de su patrimonio, haciendo ejercicio de su libertad para testar, en virtud de su
autonomía privada136 decide voluntariamente, mediante testamento transmitir unos
determinados bienes en fideicomiso a una entidad financiera, sujeto a las normas que se erigen
en el orden público en las materias que le corresponden, bajo las condiciones establecidas en el
acto de disposición previsto. Dicha entidad se encargará de la administración, guarda o
conservación de ese patrimonio, hasta que cumplido el plazo señalado por el fideicomitente o
el establecido por ley, dichos bienes sean entregados a su destinatario final, el fideicomisario.
En la medida que, para disponer del patrimonio fideicometido, el fideicomitente ha de
tener la titularidad de los bienes y derechos dados en fideicomiso en virtud de lo dispuesto en
el artículo 243 de la Ley General, así también este ha de tener la testamentifactio activa, o
capacidad para disponer libremente por testamento, conforme a las normas sucesorias que le
sean aplicables137. En el caso peruano, dicha capacidad, está fundada en el principio de
disposición previsto en el artículo 686 del Código Civil. Así también, se prevén supuestos en
los que las personas no podrían otorgar dicho documento, a los que se hace mención el artículo
687 del mismo código, tales como: 1) Los menores de edad, salvo que se encuentre
comprendido dentro del supuesto de capacidad adquirida por matrimonio o título oficial, al que
se hace referencia en el primer párrafo del artículo 46 del misma cuerpo normativo 138, 2) los
ebrios habituales y los toxicómanos, 3) las personas que se encuentren en estado de coma,
siempre que no hubieren designado un apoyo con anterioridad 139, en consecuencia no podrían
ser fideicomitentes.
Asimismo, la libertad para testar, como principio fundamental no solo implica el poder
otorgar testamento sino también la convicción de la voluntad libre e individual del testador para
delimitar el contenido del mismo, pero siempre de acuerdo con los límites dispuestos por ley.
136
Entendido como: “Aquel poder complejo reconocido para el ejercicio de sus facultades, sea dentro
del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta
para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la
vida social” Véase en: De Castro y Bravo, F. (1985). El negocio Jurídico. Ed. Civitas S.A. Argentina.
p.12.
137
Según Ordoqui, quien carece de capacidad para testar no puede constituir Fideicomiso
Testamentario. La capacidad para testar se contempla en el momento en que se redacta el testamento,
sin importar si existe o no en al momento de su muerte. Véase en: Ordoqui, G. (2004). “El
Fideicomiso”. Ediciones del Foro. Uruguay.
138
El primer párrafo del artículo 46° del Código Civil señala: “La incapacidad de las personas mayores
de (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer su propia
profesión u oficio”.
139
Esto último ha sido resultado de la última modificación en el Código Civil, mediante el Decreto
Legislativo 1384, con el que se pretende reconocer y regular la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad en igualdad de condiciones, fundado en una política de apoyos.
66
En este sentido, habrá que tener en cuenta los márgenes impuestos por la legítima. El
legislador ha decidido mediante el derecho sucesorio establecer normas que permitan un
pequeño margen de libertad para que el causante en uso del principio de la autonomía de la
voluntad, pueda disponer de su propiedad de forma posterior a su muerte, es sobre esa porción
de libre disposición, que el testador/fideicomitente podrá instaurar fideicomiso, si vulnerara
esos lineamientos, se deberá devolver esos bienes que afecten la legítima a sus herederos
forzosos, pues estaría transgrediendo las restricciones de orden público impuestas por la
legislación civil. La cuestión entre fideicomiso testamentario y legítima ha sido tema de
discusión para los doctrinarios, quienes consideran que puede llegar a existir una contradicción
real entre dichas figuras, pero no es del todo así, tal como se demostrará más adelante. Ahora
bien, ya en el caso concreto del fideicomiso habría que dilucidar el margen de libertad existente,
si se toma en consideración que el testador solo puede elegir a la persona del fiduciario, dentro
de una lista taxativa de empresas financieras, con las cuales puede no tener ningún vínculo de
confianza y que no necesariamente ofrezcan la seguridad jurídica necesaria que permita saber
si efectivamente van a cumplir con el encargo encomendado, como en el caso de las
Cooperativas de Ahorro y Crédito.
Ya ha sido explicado que la razón de que los fiduciarios sean solo entidades financieras
obedece a razones históricas, pero el derecho no constituye una realidad estática, sino dinámica,
los cambios operados en el ámbito humano habrán de repercutir necesariamente en la ley, en
este sentido los motivos que se tuvieron en cuenta para dictar esa medida bien podrían
extenderse a personas naturales bien preparadas, como lo es en otros países de Latinoamérica,
a los que se hará referencia en apartados posteriores, de tal manera que el margen de elección
del fiduciario por parte del testador/fideicomitente ya no se vea limitada.
Por el momento, se debe tener claro que, desde el punto de vista del testador, la
constitución de un fideicomiso le va permitir de antemano organizar la administración de los
bienes durante el tiempo que demande la ejecución de sus disposiciones, contribuyendo a la
conservación y aprovechamiento de ese patrimonio específico en beneficio de las personas que
se quiere favorecer y evitar con ello los conflictos o controversias que pudieran surgir en el
marco de un juicio sucesorio. Así también, señalar que mientras viva el testador, este podrá
revocar el testamento en cualquier momento al igual que modificar la designación del
fiduciario, si así lo quisiese.
2.1.2.2 Institución fiduciaria. Es aquel designado por el fideicomitente/testador para
encargarse de la administración del patrimonio fideicometido dado en testamento, ejerciendo
sobre este un dominio fiduciario, hasta que, cumplido el plazo o condición resolutoria,
67
impuestos por el mismo testador, los bienes sean traspasados al fideicomisario designado para
ser el destinatario final del mismo.
En el Perú, el fiduciario, siempre es una persona jurídica, concretamente una empresa
financiera, por el entendido de que dichas entidades cuentan con la capacidad operativa y
solvencia patrimonial necesaria para poder brindar estos servicios, lo que le convierte en un
sistema cerrado. Pero está característica difiere con la regulación de otros países de
Latinoamérica, como Argentina o Uruguay que optan por un sistema mixto, mientras que Costa
Rica y Panamá optan por un sistema abierto, ambos sistemas basados en el principio general de
que cualquier persona natural o jurídica puede ser fiduciario, con la distinción en que para los
del primer grupo la condición de fiduciario estaría ligada a la profesionalidad y habitualidad
del desempeño de su labor y sujeto a una supervisión y control, mientras que para los del
segundo grupo basta la capacidad para adquirir la propiedad fiduciaria. Ese margen de libertad
existente respecto de quienes pueden ostentar el título de fiduciarios en otros países a generado
la discusión en la doctrina peruana acerca de si es justificada o no mantener aún la restricción
existente en ese aspecto en el país.
Por otro lado, habrá que distinguir la figura del fiduciario con la del heredero o legatario
del testador, si bien se transmite un patrimonio de afectación a favor del fiduciario, la titularidad
que ejerce sobre este se limita a la finalidad para el cual ha sido instituido el fideicomiso y esté
sujeto a las restricciones impuestas por la ley. El fiduciario no es ni heredero y ni legatario, de
ahí su diferencia con la sustitución fideicomisaria. Antes bien, fungirá como una especie de
mediador entre el fideicomitente y el fideicomisario pudiéndose entender como una sucesión
interpósita persona140.
Hay que tener en cuenta que el fiduciario adquiere un patrimonio de afectación previa
liquidación de las deudas del causante y de la herencia, sin perjuicio de las acciones revocatorias
que pueden ejercer los acreedores en caso logren demostrar que la constitución del fideicomiso
defrauda sus derechos crediticios. En caso no haber inconvenientes, el fiduciario adquiere el
activo líquido, cuyo destino esencial será la administración y conservación del patrimonio
fideicometido el cual estará a cargo de un factor fiduciario, nombrado por la misma Entidad
financiera.
Se le exigirá actuar bajo un doble criterio, como un ordenado comerciante y un leal
administrador. Respecto al primero, se discute si debería considerársele como tal teniendo en
140
Dícese de la persona que interviene en un acto o contrato por encargo y en provecho de otro, pero
aparentando obrar en nombre y por cuenta propia. Diccionario Jurídico Elemental [en línea] [fecha
de consulta: 27 enero de 2022] Disponible en: https://leyderecho.org/diccionario-juridico-elemental/
68
cuenta que más que generar utilidades del patrimonio fideicometido, el fiduciario debe
asegurarse de cumplir el fin para el cual se ha constituido, lo que sopone la defensa y
conservación del mismo. Siendo el segundo criterio el que mejor se ajusta a las funciones
fiduciarias, fundado en la razonabilidad de su actuación.
En cuanto a los derechos y obligaciones a los que están sujetos, son los mismos que le
son aplicables en el fideicomiso en general.
Para Ordoqui (2004)141 “El fiduciario es el verdadero protagonista del fideicomiso ya
que en él se deposita la confianza para realizar una determinada función que le ha sido asignada
y es de quien depende el éxito del emprendimiento a realizar”.
2.1.2.3. Fideicomisario o heredero. Es el adjudicatario definitivo de los bienes del
fideicomiso, sucesor mortis causa del testador o fideicomitente, quien recibirá los frutos civiles
que producirán los bienes fideicometidos durante la vigencia del fideicomiso, así como las
rentas y ganancias que se hayan obtenido por la administración de los mismos142.
Para ser considerado como tal, no solo bastará que el fideicomisario posea la aptitud
para ser titular de relaciones jurídicas143, el instituido, además debe tener la capacidad de recibir
bienes por testamento, testamentifactio pasiva, que requiere a su vez que la persona sea capaz
de suceder, con todo lo que ello implica, existir, coexistir y sobrevivir al causante, no haber
sido excluido de la herencia por alguna causal establecida por ley y respetar el orden sucesorio
preferencial. Debiendo destacar que, el requisito de la existencia física del sujeto no debe ser
impedimento para que un testador decida hacer un fideicomiso en favor de un concebido aun
no nacido, el artículo 2 de la Constitución Política establece que el concebido también es sujeto
de derecho en todo cuanto le favorece, si bien sus efectos patrimoniales están condicionados a
su nacimiento vivo, su derecho existe desde el momento de la concepción. Siendo así, una vez
que ese niño o niña que en su calidad de fideicomisarios haya nacido vivo y sobrevivido al
causante, pasarían a convertirse en destinatario final del patrimonio fideicometido, una vez
cumplido el plazo establecido por este en vida, para ejecutar el mismo.
Asimismo, el inciso 4 del artículo 265 de la Ley General, sanciona con nulidad aquellos
supuestos en los que el fideicomisario estuviera legalmente impedido de recibir los beneficios
del fideicomiso, pero no se detiene a señalarlos, por lo que bien podrían interpretarse vinculados
a la capacidad o no. En este contexto, se ha de tener en cuenta el Decreto Legislativo N° 1384
141
Véase en Ordoqui, G. (2004). El Fideicomiso. Ediciones del Foro. Uruguay.
142
En el Perú se suele identificar al fideicomisario con el beneficiario del fideicomiso, pero no en todos
los ordenamientos jurídicos se establece esa relación sinonimia.
143
Se hace alusión a la capacidad de goce, la cual junto a la capacidad de ejercicio componen las dos
manifestaciones de la capacidad jurídica.
69
que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones y que ha traído consigo una serie de incorporaciones, derogaciones y
modificaciones en la normativa jurídico civil sobre todo en lo referido a la capacidad jurídica,
curatela, interdicción, apoyos y salvaguardias, buscando adoptar las directrices previstas por la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante
Convención), aprobada y ratificada por el Perú en el 2007. Cambios que a la fecha de
promulgación de la Ley General aún no estaban contemplados, por lo que valdría la pena hacer
una precisión conceptual en la materia, que vaya acompañado de una relectura del articulado
de la ley en mención, en lo referido al sujeto fideicomisario, especialmente cuando este se trata
de un heredero menor o incapaz, según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 244 de la
Ley General, por el que se faculta al fideicomitente a poder constituir fideicomiso sobre los
bienes que toquen la legítima de los antes mencionados mientras subsista esa condición y sea
dado en su propio beneficio. La razón de ellos obedece, a los recientes cuestionamientos al
término incapacidad jurídica y a la institución de la curatela e interdicción, partiendo de la
premisa de que con ellas se está sustituyendo la voluntad de los sujetos, lo cual no se
corresponde con la adopción del modelo social de discapacidad, introducido por la Convención,
que plantea que la discapacidad no responde a un aspecto inherente de la persona, sino a la
interacción entre la deficiencia de la misma y las barreras sociales que impone la sociedad, por
lo que sugiere la incorporación de instituciones de asistencia como apoyos144 y salvaguardias145,
para que las personas con discapacidad puedan expresar su fiel voluntad, con base en criterios
de inclusión e igualdad, partiendo del reconocimiento de la autonomía de la persona y su
derecho a tomar sus propias decisiones, así como su derecho a equivocarse. Siendo ello así,
habría que precisar, de acuerdo a los nuevos ajustes a qué personas haría referencia la Ley
144
Los apoyos, conforme lo establece el artículo 659-B del Código Civil, son formas de asistencia
libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos,
incluyendo el apoyo en la comunicación, en la compresión de los actos jurídicos y de las
consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quienes requieren el
apoyo. El apoyo no tiene facultades de representación pues se entiende, e que la persona con
discapacidad tiene plena capacidad de ejercicio, por lo que no resulta pertinente que actué por ella,
salvo en casos excepcionales previstos por ley, en los que aún facultado con potestades de
representación deberá decidir tomando en cuenta la opinión, voluntad y preferencia de las personas
con discapacidad.
145
Las salvaguardias, conforme lo establece el artículo 659-G del Código Civil, son aquellas medidas
que debe de adoptar el Estado con la finalidad de proteger la voluntad y preferencias de la persona
con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, libre de conflicto de interese o influencia
indebida. Las salvaguardias deben ser coherentes con el nivel en que dichas medidas afecten derechos
e intereses de la persona con discapacidad, en la toma de decisiones.
70
General cuando menciona a los incapaces, por lo que es necesario revisar cuáles son esas
modificaciones.
Con respecto a la capacidad jurídica, regulada en el artículo 3 del Código Civil, ya no
solo está vinculada a la capacidad de goce, sino también a la capacidad ejercicio, en un sentido
amplio e inclusivo. Ambas, capacidad de goce y ejercicio terminan siendo manifestaciones de
la capacidad jurídica, la diferencia es que mientras la primera es inherente al hombre y no
admite restricciones, la segunda, referida a la facultad para producir efectos jurídicos válidos
para sí y para otros, sí puede ser limitada en ciertos supuestos establecidos por ley, la
denominada incapacidad de ejercicio, antes dividida en absoluta y relativa y que a partir de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1384 pasa a clasificarse en incapacidad absoluta
y capacidad de ejercicio restringida, como consecuencia de la adopción del nuevo sistema
social, el cual, no pretende negar la capacidad sino solo restringirla en ciertos supuestos
específicos o al menos ese ha sido el objetivo del legislador. Aunque en la práctica, la
incapacidad no se ha eliminado como tal, solo se ha reducido, así pues, conforme al artículo 43
del Código Civil, todavía serán considerados incapaces absolutos146 los menores de dieciséis
años salvo para aquellos actos determinados por ley, por lo que se podría señalar que el
ordenamiento peruano no responde plenamente a la Convención, sino que establece un régimen
mixto en el que los sistema de apoyos y salvaguardias van a convivir todavía con la figura del
incapaz y el interdicto, así como las medidas de patria potestad, tutela y curatela que
correspondan según sea el caso. Debiendo tener en claro para ello, la determinación conceptual
de incapacidad y discapacidad, ya que son términos distintos. En ese sentido, no siempre una
persona con discapacidad va ser incapaz, puede haber casos de personas con discapacidad que
sean capaces de ejercer plenamente su capacidad jurídica con todo lo que ello implica, como
habrá otros que no, por su parte, habrá incapaces que a la vez sean personas con discapacidad
y otros que no necesariamente presente dicha condición. La incapacidad va estar relacionada
directamente a la falta de capacidad de entendimiento de la persona que le va impedir realizar
válidamente ciertos actos, mientras que la discapacidad 147, supone una disminución de su
146
Para Sessarego (2016) no es correcto la categoría jurídica de persona incapaz, porque nadie puede
ser incapaz en forma absoluta, aun careciendo de capacidad de ejercicio, siempre conservará su
capacidad de goce (dimensión estática de la capacidad) y que es inherente a la persona. Desde este
punto los concebidos y los que han perdido su capacidad de razonar son jurídicamente capaces. Véase
en: Fernández Sessarego, C. (2016). Derecho de las personas: Análisis de cada artículo del libro
primero del Código Civil peruano de 1984 (Decimotercera edición, actualizadas y ampliada).
Instituto Pacífico.
147
Señala Varsi-Rospigliosi (2019), lo primero que hace el Código Civil es diferenciar entre
discapacidad e incapacidad, pasando de lo peyorativo a lo meramente descriptivo, para luego,
equipara a las personas con discapacidad con las personas que hasta antes de la modificación eran
71
capacidad, pero no la falta de ella, ocasionada por el entorpecimiento o disminución de sus

funciones intelectuales o físicas que le impide realizar sus actividades cotidianas148 y que va
estar interrelacionada con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las
personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, según lo establece la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad. De acuerdo a ello, se le impondrá una medida de protección.
Así, los menores de 16 años que antes de la modificación eran considerados incapaces
absolutos, sujetos a patria potestad y curatela, conforme al artículo 45 y 502 del Código Civil,
seguirán siendo considerados como tales y estando sujetos a las mismas medidas, salvo
excepciones prevista por ley. En términos fideicomisarios, ellos sí entrarían dentro del supuesto
previsto en el segundo párrafo del artículo 244 de la Ley General. Como también lo estarían,
los menores de 18 años, pero mayores de 16 años, ahora considerados con capacidad de
ejercicio restringida, sujetos patria potestad o tutela, conforme a los artículos 45-A y 502 del
Código Civil, así como los pródigos149, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos,
limitados también en cuanto a su capacidad de ejercicio, sujetos a curatela con previa
interdicción, al igual que los penados con interdicción civil, sujetos a curatela sin interdicción
y los sujetos en estado de coma, supuesto recientemente incorporado con las modificaciones
del Decreto Legislativo 1384, considerado sujeto con capacidad de ejercicio restringida, cuya
medida de protección será el de apoyo y salvaguardia, previamente designado por él mismo, en
virtud del artículo 45-B numeral 4 o ser designado judicialmente en caso no lo haya hecho antes
de caer en estado de coma.
Por otro lado, los herederos que tengan alguna incapacidad en la medida que no se
encuentren en alguno de los supuestos antes mencionados, no estarían comprendidos dentro de
los supuestos previstos en el segundo párrafo del artículo 244 de la ley antes mencionada, pues
se entienden que tendrían capacidad de ejercicio plena para actuar, como las personas con
discapacidad como el caso de los privados de discernimientos, retardados mentales o quienes
consideradas capaces, dentro de un marco de inclusión, protección e integración social. Véase en:
Varsi-Rospigliosi. E. (2019). El nuevo tratamiento del régimen de la capacidad en el Código Civil
peruano. Acta Bioethica, (2), 199-213. Chrome-
extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://repositorio.ulima.edu.pe/bitstream/handle/20
.500.12724/9576/Varsi_Rospigliosi-Torres_maldonado.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
148
Santillán, R. (2014). La Capacidad de ejercicio de los ciegosordos, sordomudos y ciegomudos.
Discapacitados, pero no incapacitados. Gaceta jurídica.
149
Es de resaltar que, en el caso de los pródigos, el fideicomiso dura hasta cinco años después del
fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante el juez especializado estar
capacitado para administrar sus bienes, según lo previsto en el último párrafo del artículo 244 de la
Ley General.
72
sufren de deterioro mental, antes categorizados como incapaces y ahora dotados con capacidad
de ejercicio plena, pudiendo nombrar apoyos y salvaguardias que coadyuven a su
desenvolvimiento150. Aunque, el hecho de que no estén incluidos dentro de esos supuestos, no
quiere decir que no puedan actuar como fideicomisarios sí así lo estableciera el fideicomitente,
siempre y cuando lo sean de la parte del patrimonio que es de su libre disposición.
Respecto a estos últimos supuestos, habría que precisar, que la decisión del legislador
por dotar a los sujetos antes mencionados, de capacidad de ejercicio plena, no ha estado exento
de críticas por parte de los doctrinarios, quienes consideran que la capacidad de ejercicio de
estos sujetos va estar determinado en cierta medida por el nivel de discapacidad, retardo o
deficiencia mental que presenten. Dependiendo del caso concreto, pueda que además de los
apoyos y salvaguardias requieren también de un tercero que les representen. En esa línea, el
legislador podría contemplar también, incluir dentro de los supuestos previstos en el segundo
párrafo del artículo 244 de la Ley General, a las personas con discapacidad 151, ello a modo de
recomendación.
La regulación actual del artículo 244 de la Ley General, lo que pretende es solo limitar
la posibilidad de que el fideicomitente pueda tocar la legítima de sus herederos forzosos a
ciertos supuestos excepcionales, cuando sean menores de edad o siendo mayores edad se
encuentran limitados temporalmente en cuanto a su capacidad de ejercicio para hacerse cargo
del mismo de forma inmediata, siempre que sea en beneficio de ellos mismos y mientre subsista
dicha condición.
Ahora bien, desde cierto punto de vista, si dichos fideicomisarios herederos ya van
contar con un representante legal, así como con apoyos y salvaguardias que le asistan y
garanticen sus derechos, comprometer parte de su legítima en fideicomiso podría ser visto como
innecesario, aun así, se trata de proteger a la familia y de garantizar su seguridad y porvenir
especialmente en aquellos casos en que los herederos carecen en su momento de la idoneidad
150
No deja de causar incertidumbre, la derogación del inciso 2 y 3 del artículo 43 del Código Civil que
hacía referencia a los privados de discernimiento y a los discapacitados que no podían expresar
indubitablemente su voluntad, como incapaces absolutos, así como la derogación del inciso 2 y 3 del
artículo 44 del Código Civil que hacía referencia a los retardados mentales y quienes sufren de
deterioro mental, como incapaces relativos (hasta antes de la modificación). Pues puestos en el
supuesto en que la condición del sujeto sea grave al punto de no ser posible conocer su voluntad,
hace parecer en principio que la medida más idónea hubiera sido mantener la interdicción, sin
embargo, ello ya no es posible. Véase en Tantaléan Odar, R. A. (2019). La discapacidad. Anotaciones
al Decreto Legislativo 1384. Derecho y Cambio Social.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6967934.pdf
151
El artículo 2 de la Ley 29973 Ley General de la Persona con Discapacidad, reconoce 3 tipos de
discapacidad: las físicas, sensoriales, mentales o intelectuales, caracterizadas por tener un carácter
permanente.
73
u experiencia necesaria para la administración del mismo, por lo que solo en esos supuestos
estaría justificado tocar la misma.
Se trata de concebir al fideicomiso testamentario como un refuerzo, incluso en la
concurrencia de figuras como la tutela o curatela en la función de proteger a la persona y su
patrimonio. 152 Supuestos como el planteado por Orlandi (1999) 153, en el que un causante
deseare beneficiar a un menor de edad, pero teme que los padres de este en calidad de tutores
no administren adecuadamente el patrimonio o pongan en peligro el capital de los menores, en
donde una fórmula atinada sería la constitución de un fideicomiso para que el fiduciario
conserve los bienes y los entregare a los menores de edad cuando estos cumplan la mayoría de
edad.
Los fideicomisarios menores e incapaces terminarán heredando una vez que alcancen la
mayoría de edad, o hasta que se supere la causa de incapacidad, según sea el caso, según lo
establecido en el segundo párrafo del artículo 244 de la Ley General. Es ahí, donde la institución
del fideicomiso testamentario, se torna especialmente útil, en la medida que se constituye como
un mecanismo adecuado para garantizar la correcta administración de dicho patrimonio a la
muerte del causante, que quedará a cargo de un fiduciario capacitado que velará por su cuidado,
hasta que los destinatarios finales se encuentren en la capacidad de hacerse cargo del mismo.
En relación a sus derechos como beneficiario, Melich Orsini (2004) 154 señala que, estos
nacen por el solo hecho de la constitución del fideicomiso a su favor, sin necesidad que
manifieste su aceptación, no siendo requisito su existencia a la muerte del fideicomitente. Lo
que sí es necesario es que exista al momento de la entrega del patrimonio que le corresponde,
desde este punto de vista, su derecho es de naturaleza condicional, en la medida que depende
del cumplimiento de la condición impuesta en fideicomiso. Pero también puede suceder que,
cumplida la condición, el fideicomisario se negare expresamente a aceptar el fideicomiso, en
ese caso su renuncia debe ser explícita, y con ello se dará por termino al fideicomiso 155.
Cabe recalcar que, al igual que en los fideicomisarios, la aceptación de la empresa
fiduciaria no es requisito de validez para el fideicomiso testamentario, tal como lo señala el
152
De la Fuente, R. (2014). Fideicomiso bancario y trust anglosajón: ¿Una acertada conjunción?
Implicancias en el derecho familiar y sucesorio peruano. Gaceta Civil & procesal civil (15), 192-
206.
153
Orlandi, O. (1999). El interés familiar en el fideicomiso testamentario. Lexis.
154
Melich Orsini, J. (2004). El Fideicomiso en Venezuela: El Derecho venezolano a finales del siglo
XX: ponencias venezolanas al XV Congreso Internacional de Derecho Comparado, Bristol-
Inglaterra. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. N° 142.
155
Artículo 269 inciso 4 de la Ley General.
74
artículo 247 de la Ley General, ello es así porque la misma declaración de voluntad del
fideicomitente ya crea relaciones jurídicas.
2.1.3. Forma testamentaria
El tercer párrafo del artículo 246 de la Ley General señala que este tipo de fideicomiso
tendrá lugar por voluntad unilateral del fideicomitente, mediante testamento. Seguidamente
establece como requisito para la transmisión de bienes y derechos inscribibles al fiduciario, que
estos sean anotados en Registros Públicos 156, ello con el objeto de oponer el acto frente a
terceros157, de ahí la importancia que se formalice por instrumento privado o protocolizado
notarialmente. Subraya, además que, tratándose de la transferencia fiduciaria de bienes
muebles, estos podrán ser inscritos por el mismo fideicomitente en la Central de Riesgo de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 247 de la misma ley, indica el momento en
que el fideicomiso testamentario habrá de entenderse constituido, esto es, desde la apertura de
la sucesión, a la muerte del causante, en concordancia con el artículo 660 del Código Civil y
que le será aplicable en la medida que el acto que lo constituye es un testamento, de ahí también
su carácter personalísimo, unilateral, revocable y solemne.
Ahora bien, en el ordenamiento peruano se regulan varias clases de testamentos. En
primer lugar, el testamento por escritura pública, también llamado auténtico, público o abierto,
el cual se va caracterizar por la reunión en un solo acto del testador, notario y dos testigos
hábiles, donde el testador dictará su voluntad testamentaria, la misma que será escuchada por
los testigos y el notario, procediendo este último a transcribir esa voluntad en su Registro de
Escrituras Públicas, el testamento deberá ser leído y firmado al término de la reunión 158. Para
Aguilar (2014)159 “la idea es que se lleve a cabo el acto desde principio a fin con la presencia
de estas personas, evitándose que existan paralizaciones o interrupciones que dificulten el
otorgamiento” (p. 333), en caso no pudieran estar presentes se suspende la redacción del mismo
hasta que lo estén, supuesto previsto en el artículo 698 del mismo código. La ventaja principal
156
Esto se complementa con lo señalado en el artículo 8° del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Testamentos aprobado mediante Resolución 156-2012-SUNARP/SN del 19 de junio del 2019, en
el que enumera los actos inscribibles ante el registro de testamento, considerando entre ellos al
Fideicomiso Testamentario.
157
Referido a la oponibilidad registral, cuyo objeto principal es evitar que alguien que haya adquirido
un derecho y emplace su titularidad en el registro pueda ver defraudado su derecho por consecuencia
de actos no publicitados.
158
Artículo 696° del Código Civil.
159
Aguilar Llanos, B. (2014). Manuel de Derecho de Sucesiones. Pacífico Editores S.A.C. Lima. p. 333
75
de este tipo de testamento es que tiene valor de Escritura Pública, por lo que, salvo el registro
previo 160, no se requerirá de un trámite adicional para proceder a ejecutar el testamento.
En segundo lugar, el testamento cerrado, que, a diferencia del testamento por escritura
pública, será elaborado por el mismo testador, sin la presencia testigos o notario, una vez
terminado y firmado será colocado en un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
clausurada, con el fin de evitar que su contenido, pueda ser extraído con facilidad. Luego de
ello, el mismo testador en presencia de dos testigos hábiles, se encargará de hacer la entrega
personal del documento al notario, dándole a conocer que se trata de un testamento. El notario
levantará un acta en la portada del sobre, y lo guardará hasta que, producido el deceso del
causante, sea solicitado por el juez o notario a quienes debe entregarles el sobre aludido 161.
Salvo que, en vida el mismo testador le solicite la restitución del testamento, con lo que se
entenderá revocado el mismo, supuesto previsto en el artículo 700 del Código Civil. La ventaja
de este tipo de testamento es que solo el testador conoce de su contenido hasta su futura lectura
y ello le puede dar cierta tranquilidad al testador. Los problemas surgirán al momento de
ejecutar dicha voluntad, pues tendrá que seguir el proceso judicial o notarial previsto para este
tipo de testamento, con todos los inconvenientes que puede significar este para la parte
interesada, quien para solicitar el orden de presentación al juez162 no solo deberá acreditar el
deceso del causante sino también la existencia del testamento. Más allá de ello, vencido el plazo
sin haberse solicitado la presentación estaríamos antes un supuesto de sucesión legal.
En tercer lugar, el testamento ológrafo, caracterizado por ser escrito, redactado, fechado
y firmado por propia mano del testador, sin presencia de autoridad o testigos, tal como lo
establece el artículo 707 del Código Civil163. Su elaboración puede agotarse en un solo acto o
en varios momentos y verse plasmado en un papel o superficie cualquiera, si es que hubiera
alguna enmienda o corrección lo puede realizar al margen o entre líneas, dichas modificaciones
160
Según lo dispuesto en los artículos 10 y 21 del Reglamento de Inscripciones de los Registros de
Testamentos y de Sucesiones Intestada, respectivamente, la inscripción del Testamento por Escritura
Pública tendría dos etapas. La primera, que se da una vez terminado el acto testamentario en el que
notario lo único que hará es comunicar este hecho al Registro señalando en el parte la fecha de su
otorgamiento, las fojas del registro notarial donde corre extendido, el nombre del notario, del testador
y de los testigos y la segunda, que ocurre al deceso del causante, con la partida de defunción
respectiva y la transcripción integra del testamento para su conocimiento en el registro.
161
Artículo 699° del Código Civil.
162
Artículo 701 del Código Civil.
163
Mediante la Ley N° 29973 Ley General de las Personas con discapacidad, se adiciona un párrafo al
artículo 707 del Código Civil, en el cual se posibilita que los discapacitados con deficiencia visual
puedan testar vía ológrafa haciendo uso del sistema Braille o cualquier otro medio alternativo de
comunicación, debiendo contar cada folio del documento con la impresión de su huella dactilar y
firma.
76
también deben ser fechadas164 y firmadas porque suponen un nuevo testamento. La

comprobación de la autenticidad del manuscrito se dará a la muerte del testador mediante un
peritaje calígrafo. Ahora bien, para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador
el cual puede verse mermado, si dado el supuesto previsto en el artículo 708 del mismo código,
el tercero a quien se le haya encargado la misión de guardarlo y presentarlo a la muerte del
testador, se termine enterando del deceso al finalizar el plazo de protocolización, lo que
supondría la caducidad del testamento. Se trata de un testamento que no garantiza realmente
una auténtica y libre voluntad testamentaria, el causante podría ser víctima de la sugestión,
captación de su voluntad, e incluso falsificaciones, debido a la ausencia de testigos o una
autoridad que lo avalen.
Por último, tenemos los testamentos especiales dentro los cuales se encuentra el militar,
marítimo, aéreo y aquel otorgado por personas extranjeras, que se caracterizan por ser más
flexibles en cuanto a las formas exigidas para su constitución en comparación a un testamento
ordinario, por las mismas situaciones excepcionales a los que deben su origen, ya sea conflicto
armados, durante travesías acuáticas, aéreas o por encontrarse en un lugar distinto al de su país
de origen respectivamente.
Si tuviéramos que establecer una cosa en común entre todos los tipos de testamentos
aquí expuestos, es que, a excepción del testamento por escritura pública, todos los demás
(trátase del testamento cerrado, ológrafo o testamentos especiales) requieren de un
procedimiento judicial y notarial165 para que puedan ser ejecutados. Los plazos de actuación
están determinados por ley, pero pueden variar según sea el caso.
Pero según Villagordoa (1982)166 si se tuviera que elegir un tipo de testamento para
constituir fideicomiso testamentario, el testamento por escritura pública es el que mejor se
adapta a esta clase de fideicomiso, por tener mayor facilidad de realización y un menor número
164
La fecha según Echecopar, tiene una doble finalidad, por un lado, nos da un referente temporal sobre
la capacidad o no del testador cuando lo otorgó y por otro permite establecer ante la eventualidad de
la existencia de dos testamentos, cuál de ellos es el último. Véase en Echecopar García, L. (1965).
Derecho de Sucesiones. Ed. Garcilaso. Lima.
165
El Procedimiento Judicial busca comprobar la autenticidad del testamento como primer paso, y el
Procedimiento Notarial se da a la tarea de la protocolización con intervención del notario público,
para su culminación con la inscripción en el Registro Público de Testamentos, como señalan los
artículos 749° (inciso 8) y 817° a 825° del Código Procesal Civil, la Ley del Notario (Decreto
Legislativo N° 1049) y el artículo 2039° del Código Civil. Véase en Fernández Arce, C. (2014).
Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. pp.
198-200.
166
Villagordoa Lozano, J. (1982). Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa S.A. México. p. 238.
77
de formalidades con relación a las otras formas testamentarias (p. 238). Además de brindar
mayor seguridad jurídica en la protección de la auténtica voluntad del testador. Postura con la
cual se coincide y que será tomada como criterio denominador en la presente investigación
cuando se haga referencia al testamento.
2.1.4. Contenido fideicometido
Después de que el fideicomitente designe a quien será el fiduciario y fideicomisario de
sus bienes, tendrá que determinar qué bienes serán los que formen parte del patrimonio
fideicometido y la finalidad para al cual están destinados. El fideicomitente únicamente puede
constituir fideicomiso de la masa hereditaria que forman parte de la cuota de libre disposición,
que es la porción que queda disponible luego de restarle lo correspondiente a la legítima, y que
podrá ser dispuesta como mejor le parezca al testador. Dicha cuota puede variar según sea el
caso, así el artículo 725 del Código Civil señala que: “El que tiene hijos u otros descendientes,
o cónyuge puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes” a los que se habrá de
agregar el sobreviviente de la unión de hecho o concubinato, según la última modificación
realizada por la Ley N° 30007, por otro lado, el artículo 726 del mismo código indica que: “El
que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus
bienes”, esto en el supuesto de que el causante no tenga cónyuge o concubino, ni descendiente
hábil para heredarlo, caso contrario los ascendientes quedarían excluidos de la herencia. Por
último, solo en los casos en los que al causante no le sobreviva ningún heredero forzoso o
sucesor legitimario, nos encontraríamos en el supuesto de que todo el patrimonio hereditario es
de libre disposición, pudiendo el testador disponer de este con total libertad e instituir a su
muerte, vía testamentaria, fideicomiso, si así lo quisiese, sobre la totalidad de los bienes, pero
estos son casos poco usuales.
Lo más común, señala Rodríguez (2009)167 es que el fideicomitente tenga herederos
forzosos, por lo que los bienes que se transfieran en fideicomiso deberán ser destinados
exclusivamente a aquellos y los bienes transferidos a terceros no deberán exceder del tercio o
medio de libre disposición respectivamente.
Ahora bien, en aquellos casos en los que los bienes transferidos en fideicomiso vulneren
la legítima, el artículo 244 de la Ley General plantea que: “Los herederos forzosos del
fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicometidos por su causante a título
de fideicomiso gratuito, en la parte que hubiera perjudicado sus legítimas” correspondiendo a
la empresa fiduciaria elegir los bienes objetos de devolución. Pero al parecer esta regla no es
167
Rodríguez Riva, A. (2009). Fideicomiso Testamentario: Boletín Fiduciario. Revista La Fiduciaria.
78
absoluta, ya que, como se mencionó líneas arriba, en ese mismo artículo también se establece
a modo de excepción que los bienes dados en fideicomiso pueden tocar la legítima de herederos
forzosos cuando estos sean menores e incapaces, en beneficio de ellos mismos y mientras
subsista la minoría o incapacidad.
Asimismo, también se plantea la posibilidad de que el fideicomitente califique a uno o
más de sus herederos como pródigos168 y designar a un fiduciario para que maneje dichos
bienes. Bajo esta premisa, el fideicomiso estaría vigente hasta cinco años después del
fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante la autoridad competente
estar capacitado para administrar esos bienes.
Se puede observar hasta el momento la tendencia del fideicomiso testamentario de
proteger los intereses de las personas más vulnerables, cuando de velar por su futuro patrimonio
se trata.
2.1.5. Ejecución
A la muerte del causante, el fiduciario es el encargado de administrar el patrimonio
fideicometido, sobre el cual ejercerá un dominio fiduciario.
Respecto al proceso de aceptación de la encomienda, el artículo 17 del Reglamento del
Fideicomiso, señala: “La designación del fiduciario realizada por el testador podrá serle
notificada a solicitud de parte o de oficio, por el Juez al que le corresponde conocer de la
sucesión o, de ser el caso, por el Notario encargado de la comprobación del testamento,
dándosele un plazo prudencial para su aceptación”. En caso de no aceptar el encargo, como ya
se ha mencionado, deberá de proponer a quien lo reemplace 169 y si ninguna otra empresa se
comprometiese con la tarea, el fideicomiso se extinguirá 170.
A la empresa que se desempeñe como fiduciario, se le concederán facultades de
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio
fideicometido171. Este último tiene un carácter autónomo, pues la masa de bienes que lo
conforman están separados del patrimonio de su titular, lo que permite que estos queden fuera
del alcance de los acreedores que el fideicomitente pueda tener, así también, en la medida que
168
Dicho de una persona: Que desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles, sin medida ni
razón. Disponible en Real Academia Española. (s.f). Pródigo. En Diccionario de la Lengua española.
Recuperado el 5 de febrero de 2021, de https://dle.rae.es/pr%C3%B3digo
169
La doctrina y algunas legislaciones señalan al órgano supervisor de los fideicomisos como la entidad
encargada de indicar a la empresa fiduciaria reemplazante, pero ello no ha sido tomado en cuenta en
nuestra legislación. Véase en Flor Matos, M. (1999). El Fideicomiso. Modalidades y Tratamiento
Legislativo en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. p.208
170
Artículo 247° de la Ley General.
171
79
esta afecto a una finalidad determinada, la empresa fiduciaria solo puede disponer de esos
bienes con arreglo a las estipulaciones contenidas en ese instrumento constitutivo, por lo que
los bienes del fiduciario constituirán un activo distinto de los bienes que administra. En ese
sentido, el patrimonio fideicometido no se usará para responder por las obligaciones del
fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabitantes172 más sí lo hará, cuando se trate de
pagos que resulten de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga
en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe con el objetivo de cumplir la
finalidad que se le ha encomendado173.
Durante el periodo de tiempo, en el que el fiduciario tenga bajo su dominio el patrimonio
fideicometido tendrá que cuidar de él de la mejor manera, llevando un inventario y contabilidad
de los bienes que lo componen, asegurándose de actuar con la mayor diligencia cuando de
invertir esos bienes se trate174, defendiéndolo de daños que podrían afectar su integridad, entre
otros175. A cambio de su labor, se le otorgará una retribución por sus servicios, de acuerdo con
lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento
(1%) del valor del mercado de los bienes fideicometidos, además del derecho de resarcimiento
por los gastos generados a consecuencia de la administración del mismo, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 261 de la Ley General.
Luego de cumplido el plazo, concretado el objetivo o desaparecida la finalidad, el
fiduciario tendrá que hacer entrega del patrimonio fideicometido y los frutos generados por este
al fideicomisario.
2.2. Implicancias del fideicomiso testamentario en las normas de Derecho Civil
En el ordenamiento peruano la figura del fideicomiso testamentario se incorporó en la
legislación bancaria desde 1931 y actualmente se encuentra comprendido en los artículos 244,
246 y 247 de la Ley N° 26702 y el artículo 17 del Reglamento del Fideicomiso, a los cuales ya
hemos hecho alusión a lo largo de este capítulo, por lo demás será de aplicación las normas
previstas para el fideicomiso en general, sin dejar de tomar en cuenta los límites impuestos por
el derecho sucesorio.
172
173
174
En caso de los beneficios generados por inversión o algún otro acto de negocio que haya recaído
sobre el fideicomiso, los fideicomisarios tendrán el derecho de exigir a la empresa fiduciaria el
otorgamiento de los mismos, según se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado
de participación, según el artículo 263° de la Ley General.
175
80
Se puede apreciar que más allá de eso, es poca la regulación que se tiene al respecto, si
a esto se le suma el poco conocimiento que se tiene sobre la misma, resulta evidente el bajo
porcentaje en su aplicación.
Contrario al panorama que se percibe en el ámbito financiero, el Código Civil actual ha
preferido mantener una posición neutral respecto de su regulación, optando por guardar silencio
en la materia, habría que analizar las razones que tuvo el legislador para adoptar esa posición.
En el presente apartado, se analizará algunos aspectos históricos y doctrinales que
pudieron haber motivado dicha situación, así como la viabilidad de una propuesta de inclusión
su regulación en el ámbito civil sucesorio.
2.2.1. El fideicomiso testamentario en la codificación peruana: un acercamiento histórico
Se podría asumir que, el hecho que el fiduciario este representado por una entidad
bancaria sea razón suficiente como para catalogarlo dentro de un bloque de leyes distinto,
buscando formular remedios frente a situaciones potenciales como la oposición del heredero
forzoso cuando vea perjudicada su legítima o la necesidad de aceptación por parte del fiduciario
en el fideicomiso dado en encargo. Pero se debate si esa es razón suficiente para la exclusión
de su regulación en el Código Civil.
No se duda de la practicidad de la institución para establecer las condiciones necesarias
en el mantenimiento del patrimonio del testador luego de su muerte, lo que limita su regulación
en el Código Civil, obedece a otros factores relacionados principalmente al proceso evolutivo
de codificación en el Perú y las fuentes de donde se inspiraron.
Desde Roma, el fideicomiso fue adaptado a la legislación española y de ahí llegó al
Perú, cuando aún regían las leyes de Castilla, en donde la buena fe del heredero era lo único
que garantizaba la voluntad prevista en testamento, siendo que este bien podía abusar de la
confianza en él depositada y retener para sí la herencia que debía entregar a otro.
Luego de la independencia, proclamada el 28 de julio de 1821, iniciaron los esfuerzos
para una codificación peruana. Un primer proyecto de Código Civil es elaborado por Lorenzo
de Vidaurre en 1836, en el que se omitirá todo lo relacionado con los fideicomisos a la par del
Código Francés, pero dicha idea no se llegó a concretar. Ese mismo año sería aprobado el
Código Civil de Santa Cruz, cuyas fuentes fueron el Code Civil Francés, el Derecho castellano
de las Siete Partidas, las Leyes del Toro y la Nueva y Novísima Recopilación, que seguiría la
misma línea que el anterior, prohibiendo las herencias fideicomisarias y fideicomisos. Para
1852 se promulgó un nuevo cuerpo normativo, inspirado en el ideario francés, español y
romano, que buscó principalmente proteger la propiedad y el fácil movimiento de la misma,
nuevamente se prohibió a los testadores instituir herederos fideicomisarios. En paralelo países
81
como Chile, Argentina, Brasil, Suiza y Alemania incorporaban la figura a su ordenamiento, su

derecho sería fuente de consulta para la elaboración del Código Civil de 1936, en la Comisión
solo se planteó la posibilidad de admitir la sustitución fideicomisaria en primer grado 176, pero
no hizo ninguna referencia al fideicomiso, finalmente no se introdujo ninguna de las dos figuras.
El silencio legislativo se mantiene en el Código Civil de 1984, que es el que nos rige
actualmente177, pudiéndose interpretar como la procedencia o no de la institución, en todo caso,
se deja una puerta abierta a su utilización.
De La Fuente y Hontañón (2012)178 considera que los últimos planteamientos de
reforma al Código Civil han abierto un camino para que en virtud de la autonomía privada se
pueda introducir por la vía testamentaria fideicomisos con un límite temporal sujeto a
condiciones suspensivas como resolutorias. Así también, plantea a modo de sugerencia
introducir la figura del fideicomiso testamentario a dicho cuerpo normativo, con apoyo en el
Acta de Arequipa suscrita por las Comisiones Reformadoras de los Códigos civiles de Perú,
Argentina, Bolivia y Puerto Rico en 1999, a semejanza de la propuesta planteada por la
Comisión reformadora de Argentina (pp. 230-237). Cabe señalar, que esta última ya vio
concretada su iniciativa en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina promulgado
mediante Decreto N° 1795 del año 2014, que regula la figura del fideicomiso testamentario en
el artículo 1699 del mismo, la relevancia que adquirido dicha figura en este país será analizada
más adelante. Por último, la jurista remarca la conveniencia de que el fiduciario pueda serlo
también una persona natural y no solo una jurídica, lo cual con la debida regulación sería
posible, pues es un sistema que ya se ha implementado con éxito en otros países.
Pero aún regulada en el Código Civil habría que realizar ciertas especificaciones en
torno al fideicomiso testamentario, recordando que se erige como una figura autónoma sujeta a
sus propias características y que pueden aparentemente chocar con otras normas ya existentes
como las relacionadas con esa parte intangible de la herencia, que en principio no podría ser
dada en fideicomiso.
2.2.2. La discusión en torno a la legítima
Así, para algunos doctrinarios, otra de las razones que impedirían la configuración de
este tipo de fideicomisos es la sola regulación de la intangibilidad de la legítima, ligada
directamente a la parte de la cuota hereditaria que por ley le corresponde a los herederos
176
Calle. J (1928). Código Civil 1852. Lima.
177
El Código Civil actual solo admite la sustitución vulgar y hace mención al fideicomisario en el
artículo 1108° del mismo código, en lo referido a la constitución de hipoteca.
178
De La Fuente y Hontañón, R. (2012). La Herencia fideicomisaria, desde Roma hasta el Derecho
Peruano. Ed. Palestra. Lima. pp. 230-237.
82
forzosos179 y sobre la que el testador no va poder disponer libremente, de acuerdo a lo señalado

en el artículo 724 del Código Civil, no pudiéndoseles privar de la parte que les corresponde u
otorgarles menos de lo establecido por ley (intangibilidad cuantitativa), ni imponer sobre ellos
gravámenes, modalidad o sustitución alguna (intangibilidad cualitativa), según lo previsto en el
artículo 733 del mismo código.
Basados en estos parámetros, el campo de acción de los fideicomisos testamentarios
según la normativa vigente está circunscrito a la hipótesis de que testador no tenga herederos
forzosos con el fin de que pueda disponer libremente de su patrimonio, pero como usualmente
sí tiene familiares dentro de los primeros órdenes sucesorios, que llegan a comprender a los
legitimarios, el testador tendrá que limitar sus facultades de disposición, al momento de
establecer un fideicomiso de esta naturaleza, si quiere que este sea válido y sin perjuicio de las
acciones que pueden tomar esos herederos en caso no se respete su legítima.
La cuestión surge, en el supuesto previsto en el párrafo dos del artículo 244 de la Ley
General que permite instituir fideicomiso sobre los bienes que toquen la legítima de herederos
menores e incapaces180, en la parte que les corresponde y en beneficio de ellos mismos. Ya que,
de la lectura literal de dicho apartado se entiende que el testador sí podría disponer de la legítima
de sus herederos forzosos y usarlo para instituir fideicomiso, que si bien se da dentro de
supuestos específicos no deja de ser una limitación a la regla general de intangibilidad de la
legítima, específicamente en su aspecto cualitativo. Pero lo cierto es, que nunca ha estado en la
mente del autor de la nueva ley bancaria privar de la legítima a estas personas, sino protegerlos
a ellos y su patrimonio mientras subsista la minoría o incapacidad, por lo que dicha norma
estaría fundamentada en un fin superior, la defensa de la persona humana y el respecto de su
dignidad, especialmente tratándose de personas que no pueden ejercer plenamente su capacidad
jurídica y que por ley deben estar sujetas a un régimen especial de protección, atención y
seguridad. Se trata de proteger a la familia, los integrantes de la misma y su porvenir. Todo ello,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1, 4 y 7 de la Constitución Política. El hecho de
que se pueda tutelar sus derechos mediante este tipo de fideicomiso, es una de las mayores
utilidades que ofrece dicha figura.
En ese sentido, las restricciones previstas en los artículos 723 y 733 del Código Civil,
no deben entenderse como una prohibición a la constitución del fideicomiso testamentario sino
179
Según el artículo 724° del Código Civil (modificado por la Ley N° 3007) “son herederos forzosos
los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso,
el integrante sobreviviente de la unión de hecho”.
180
Ya se ha hecho referencias líneas arriba a la forma correcta de interpretar el término incapacidad bajo
el amparo de las nuevas modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo 1384.
83
como una restricción que debe ser considerada al momento de redactar y estructurar el
fideicomiso, separando claramente el patrimonio fideicometido del porcentaje de legítima que
será repartido entre los herederos forzosos, evitando que ambas instituciones se contrapongan
una sobre la otra. Siendo que en caso de existir conflicto se deberá resolver aplicando el
principio de especialidad normativa 181 por el que precepto de contenido especial, esto es, lo
dispuesto en la legislación sobre fideicomiso, prime sobre el de mero criterio general previsto
en el Código Civil.
Hay que recordar que el Derecho es una herramienta institucional y para ser efectivo
debe ajustarse a la realidad, buscando asegurar con ello no solo la legitimidad de su aplicación
sino la idoneidad de su resultado. La codificación como vehículo de manifestación de ese
derecho, deberá conducirse con ese mismo dinamismo, revisando, actualizando y adecuando
las instituciones jurídicas a los nuevos contextos.
En esa línea y siguiendo a Lohmann182 la modernización normativa en materia de
sucesiones no solo supone la reforma o el replanteamiento de las figuras ya existente, sino
también las incorporaciones de nuevas instituciones advirtiendo entre ellas al fideicomiso
sucesorio o testamentario previsto en la Ley del Sistema Financiero. Habiendo demostrado que
no existe tal impedimento para su exclusión.
2.3. Frecuencia en la aplicación práctica del fideicomiso testamentario en la actualidad
El fideicomiso testamentario, por su propia naturaleza tiene la gran cualidad de crear un
patrimonio autónomo e inembargable, separado del resto de la masa hereditaria, que lo hace
intocable, mientras en el plazo previsto para su duración aún se encuentre vigente, quedando a
salvo de cualquier pretensión crediticia que se quisiese cobrar con dichos bienes. Formando en
torno a él, una especie de blindaje, que le protege de los riesgos externos, que pudieran existir,
distintos al riesgo propio exclusivo del fideicomiso, que obedece en su mayoría a acciones de
terceros, más que a los lineamientos de la institución misma. Configurándose ello, como una
de los principales beneficios de su constitución.
Sin embargo, debido a que, ni el fiduciario ni los fideicomisarios tendrán conocimiento
de la constitución del fideicomiso sino hasta después de la muerte del testador, en el que tendrá
lugar la apertura de la sucesión y la correspondiente lectura del testamento por parte del notario
181
De La Fuente y Hontañón, R. (2012). La Herencia fideicomisaria, desde Roma hasta el Derecho
Peruano. Ed. Palestra. Lima. p. 209.
182
Acevedo Mercado, J., & Pezo Arévalo, E. E. (1997). Reforma del Código Civil: a propósito del Libro
IV Derecho de Sucesiones. Entrevista al Dr. Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. Derecho &
Sociedad, (12), 86-90. Disponible en
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16670
84
público, con todas las cláusulas que se hayan impuesto incluyendo las referidas al fideicomiso,
es que se desconoce el número exacto de fideicomisos testamentarios que pueden haber sido
llevados a cabo hasta la fecha. Sumado al secretismo y criterios de confidencialidad a los que
quedarán sujetos los fiduciarios encargados de ejecutar los mismos, debido a los intereses en
juego y el compromiso que han asumido para con el fideicomitente en el cumplimiento de su
finalidad, el cual más allá de obedecer a un carácter meramente administrativo, supone la
protección y aseguramiento del porvenir de aquellos que serán beneficiados con dicho
fideicomiso.183
Como no se pueden conocer cifras exactas de su uso o practicidad, resultaría justificable
entender por qué son pocos los juristas los que se han preocupado por ahondar en el tema,
aunque eso no excluye la posibilidad de que se pueda deber a otras causas.
En esta sección se trata de abordar algunas de las posibles razones que responden a este
fenómeno.
2.3.1. Perspectivas respecto a su utilización
Da la impresión de que el fideicomiso testamentario sea una institución propia de la
esfera bancaria o financiera, pero afirmar ello sería restarle eficacia teniendo en cuenta el rol
garantista que cumple en la protección del patrimonio de las personas.
En el Perú son pocos los autores que han analizado a profundidad la institución del
Fideicomiso Testamentario. De los estudios más resaltantes están los realizados por la Dra.
Rosario de la Fuente y Hontañón, cuyos principales aportes ya han sido mencionados en la
presente investigación. Otros autores como Manuel de la Flor Matos, Max Arias-Schreiber
Pezet o Rafael Corso de la Colina, solo hacen alusión a ella de manera sucinta describiéndola
como una de las tantas modalidades de fideicomisos existentes y remitiéndose a señalar los
caracteres generales que le identifican y que están previsto en la legislación que la regula, pero
sin profundizar en ello.
Las razones que obedecen a este fenómeno pueden ser muchas, pero principalmente
habría que resaltar la escasa referencia que se hace de la materia en la legislación, los casos de
invalidez que podrían configurarla como una figura poco atractiva, en aquellos casos en el que
el patrimonio fideicometido haya incidido en parte de la cuota correspondiente a la legítima,
pudiendo el heredero forzoso exigir la devolución de la misma, lo que supondría la realización
de trámites adicionales que probablemente resten efectividad a los fines originalmente previstos
183
De lo investigando, solo se ha podido tomar conocimiento de un fideicomiso testamentario que ha
sido constituido en el Banco de Crédito, pero que no ha sido publicado por las razones antes expuesta.
85
para ese fideicomiso, también están los costos de este tipo de contratos que comprenden los
honorarios del fiduciario, gravámenes por administración y ejecución de bienes así como
asuntos de formalización, sin contar los gastos que se podrían generar por la asesoría de un
abogado especializado en fideicomisos que pueda orientar al testador para la configuración del
mismo. Respecto a esto último, habría que preguntarse si abrir el campo de acción de los
fiduciarios a personas naturales capacitadas ayudaría a mitigar dichos costos y en caso fuera así
cómo se debería implementar o qué modelos de otras legislaciones se podrían tomar en cuenta
para la adopción de ese nuevo sistema.
2.4. El fideicomiso testamentario desde la perspectiva del Derecho Comparado
Los nuevos avances tecnológicos y comerciales en esta parte del mundo, plantearon la
necesidad de afectar el patrimonio de una forma distinta a la ya conocida, con el fin de que se
ajustase al nuevo esquema jurídico que se venía gestando, dando lugar a la figura del
fideicomiso en Latinoamérica.
Panamá y México fueron los primeros países en legislarlo, a partir de ahí, otros
ordenamientos lo han ido incorporando a sus filas, pero con sus propios matices, características
y diferentes alcances, ya sea en materia civil o financiera, así como los sujetos que lo componen
y quienes pueden ser considerados fiduciarios.
En este apartado se analizará concretamente la forma en cómo está regulado el
fideicomiso testamentario en algunas de las legislaciones latinoamericanas, concretamente en
los países de Argentina, Uruguay y Costa Rica, resaltando los elementos comunes y diferencias
que existen en su forma de regular la figura, con especial hincapié en lo que ellos consideran
sujetos fiduciarios, así como los criterios en los que se han basado para su designación y el rol
que cumplen estos en la relación fiduciaria, de acuerdo con el sistema que han ido adoptando
en su ordenamiento jurídico. Todo ello, con el objeto de tener un panorama más amplio de su
uso y forma de aplicación en otros territorios y a fin de que puedan ser tomados como referencia
en la legislación peruana.
2.4.1. Respecto a las personas que pueden ser considerados como sujetos fiduciarios
La determinación de quienes pueden ser considerados como sujetos fiduciarios está
estrechamente ligado al sistema fiduciario que acoge cada ordenamiento. En este sentido, habría
que precisar que, en Latinoamérica, convergen un total de tres sistemas fiduciarios.
Del primero de ellos, el sistema cerrado, ya se ha hecho alusión en apartados anteriores,
por lo aquí, solo corresponderá hacer referencia a los sistemas mixto y abierto, ambos
caracterizados porque admiten que el cargo de fiduciario pueda ser desempeñado tanto por una
persona natural como jurídica, pero cada uno bajo ciertos parámetros, adaptándose a las
86
condiciones propias de los ordenamientos que los regulan. En este sentido, se les deberá analizar
desde las perspectivas de cada país.
Así, para entender el sistema mixto, se puede tomar como referencia la legislación
argentina y uruguaya, en la que el factor determinante para obtener la condición de fiduciario
estaría ligada a la profesionalidad y habitualidad del desempeño de la labor de este, pero en los
que habría que precisar, que aun perteneciendo a un mismo sistema guardan entre ellos ciertas
diferencias, como se evidenciará a continuación.
En Argentina, el fideicomiso testamentario, se encuentra actualmente regulado en su
Código Civil y Comercial, promulgado en el 2014, el cual, ha manteniendo como referencia el
bosquejo inicial que introdujo la Ley N° 24.441, Ley del Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción de 1995, donde se encontraba previsto antes de su derogación. Dicha ley, marcó
un hito en la dación de la normativa fideicomisaria en este país, modificando y aclarando ciertos
vacíos que el Código de Vélez Sarfield, código anterior al que les rige actualmente, había dejado
sin resolver, como la condición de fiduciario que si bien podía ser una persona física o jurídica,
no estaba sujeto a limitación o restricción alguna, cambiando, con la entrada en vigencia de la
ley, cuyo principal fin fue el fomento del mercado inmobiliario y la securitización (titulación)
dando lugar a la incorporación de una nueva especie de fideicomiso conocido como fideicomiso
financiero, que en principio solo puede ser realizado profesionalmente en el ámbito bancario y
en el que el rol fiduciario se restringe a la entidad financiera o sociedad autorizada por la
Comisión Nacional de Valores, siendo los únicos a los que se les está permitido brindar sus
servicios en forma pública. Por otro lado, están los fideicomisos ordinarios abocados a otro tipo
de situaciones jurídicas dentro de los que se encuentran los fideicomisos constituidos por
testamento o por un negocio individual, en el que el rol fiduciario puede recaer indistintamente
sobre cualquier persona física184 o jurídica, con la limitación de que este tipo de fiduciarios no
puede ofrecer sus servicios al público reservando su actuación a un cierto grupo de clientes y
teniendo que publicitar su capacitación de persona a persona. Coincidiendo con lo regulado en
el artículo 1673 de su Código Civil y Comercial vigente y con lo que se pone en evidencia la
apertura con la que cuenta el fideicomitente en el ordenamiento argentino al momento de
designar al fiduciario, propio del sistema mixto que le caracteriza.
184
Cuando la ley se refiere a persona física, implícitamente exige, que atendiendo a la naturaleza de los
actos que de ella se espera cuenten con capacidad plena para contratar según las normas del Código
Civil. Véase en Giraldi, M. (1998). Fideicomiso (Ley 24.441). Ed. Depalma. Buenos Aires. p. 69.
87
Si bien la limitación publicitaria de la actividad fiduciaria para cierto grupo de personas

ha sido objeto de críticas, para Miguel Araya (1995)185, la diferenciación que se ha establecido
en los tipos de fiduciarios es adecuada sobre todo los vinculados a la administración de bienes
de incapaces, en el que los padres, buscarán en la persona del fiduciario no solo alguien en
quien confiar la administración de sus bienes económicos o la atención de un negocio sino
también que tenga una especial preocupación personal en el caso concreto, algo que
evidentemente la entidad financiera no puede brindar.
Por su parte, en el ordenamiento uruguayo, el fideicomiso testamentario, está
comprendido en la Ley N° 17.703, Ley del Fideicomiso, en concordancia con las normas del
libro III título IV de su código civil, referido a la sucesión testamentaria. Podrá realizarse por
testamento abierto o cerrado y recaer sobre toda la herencia o una cuota o parte de la misma,
así como, sobre bienes, derechos, universalidades de bienes, y demás relaciones jurídicas
activas que compongan el patrimonio sucesorio. Su constitución deberá constar en el certificado
sucesorio correspondiente, debiéndose inscribir en los casos que así lo disponga la Ley N°
16871, Ley Orgánica Registral.186 Lo mismo para los bienes y derechos fideicometidos que
integren la propiedad fiduciaria, los cuales deberán individualizarse e inscribirse en el mismo
registro. Cabe señalar, que el servicio de registros al que se hace mención, no es otro que el
Servicio de Registros Públicos de Uruguay, cuyo ente rector es la Dirección General de
Registros y que depende directamente del Ministerio de Educación y Cultura. Dicho servicio
se encuentra compuesto por tres registros: El Registro de Propiedad, el Registro Nacional de
Comercio y el Registro Nacional de Actos Personales, compuesto a su vez de cinco secciones,
siendo el rubro universalidades donde se inscribirán todos los documentos concernientes a la
constitución, modificación y cancelación de fideicomisos, sin perjuicio de la inscripción que se
deberá hacer del fiduciario y los valores que emita en el Registro de Mercado de Valores del
Banco Central de Uruguay (en adelante BCU), el cual se abordará más adelante.
La actuación del fiduciario en esta legislación, estará sujeto al tipo de fiduciario del cual
se trate, dividiéndose en dos grandes grupos: los fideicomisos generales y los financieros.
Utilizan el término fideicomisos generales y no el de ordinarios, como lo hace
Argentina, para aludir al grupo de fideicomisos comunes que suponen en esencia el negocio
jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria, al cual hace referencia directa
el concepto previsto en el artículo 1 de la Ley N° 17.703, los cuales conforman el primer grupo
185
ARAYA, M. Ley 24.441 Fideicomiso. [Archivo PDF]
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1040/923.
186
Véase en el inciso cuarto del artículo 2° y artículo 5° de la Ley N° 17.703.
88
de fideicomisos. Por otro lado, se encuentran los fideicomisos financieros187, aquellos

fideicomisos cuyos beneficiarios son titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario, de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el
fideicomiso, o de títulos mixtos que otorguen derechos de crédito y derechos de participación
sobre el remanente, en esencia títulos valores, según lo señalado en al artículo 25 de la ley antes
mencionada.
Dependiendo de la clase de fideicomiso en el que el fiduciario intervenga es que recibirá
su denominación. Los fiduciarios que participan en fideicomisos generales se denominarán
fiduciarios generales, y los que lo hacen en el rubro financiero, se identificarán como fiduciarios
financieros.
Por su parte, para poder entender el sistema abierto, se puede tomar como referencia
Costa Rica. En este país, al igual que en Argentina y Uruguay, el fiduciario también puede ser
cualquier persona física o jurídica, lo que le diferencia y convierte en un sistema abierto, es que
no exige mayor requisito para ser considerado como tal, que el de ser capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones y en el caso de tratarse de personas jurídicas, su escritura
constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato la propiedad fiduciaria.
Costa Rica, regula la figura del fideicomiso testamentario en el artículo 635 del Capítulo
XII, de su Código de Comercio, la materialización o ejecución del patrimonio autónomo se dará
a partir de la muerte de fideicomitente.
2.4.2. El rol del fiduciario en los sistemas mixtos y abiertos y los estándares de actuación
que deberá adoptar este en el desempeño de sus funciones
El rol que cumple el fiduciario en la estructuración y administración del fideicomiso
constituye la pieza central de la relación fiduciaria, de ahí que se le exija actuar conforme a un
determinado estándar de conducta que permita medir más adelante el grado de responsabilidad
que le corresponde por los daños que pueda sufrir el patrimonio fideicometido durante el
periodo de encargo.
En Argentina, el criterio para valorar dicha diligencia es la del fiduciario concebido
como un “buen hombre de negocios”. Para Hayzus (2004)188 “dicho concepto evoca la imagen
de una persona que está atenta a los acontecimientos, que entiende las exigencias de su posición
y procura responder a las expectativas puestas en su desempeño con independencia, lealtad y
buena fe” (p.165), pero el estándar legal no es absoluto, sino comparativo, para Kiper y
187
El fideicomiso financiero uruguayo guarda semejanza con el fideicomiso de titulización del
ordenamiento peruano.
188
Hayzus, J. (2004). Fideicomiso. Ed. Astrea. Buenos Aires. p. 165.
89
Lisoprawski (2004)189 la exigencia va depender mucho de las condiciones particulares del

elegido fiduciario, así cuando el cargo sea desempeñado por entidades financieras o sociedades
especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores la diligencia exigida será
mayor a la de un hombre medio, debido a su carácter profesional y habitualidad, distinto es el
caso de los fiduciarios no profesionales supuestos en los que el encargo puede recaer en un
amigo o familiar de los que se espera actúen con la misma probidad y diligencia que las ha
hecho merecedoras de la confianza del fideicomitente, pero no con la especial habilidad de
quien se dedica habitualmente a dicha actividad, en este tipo de casos el fiduciario podrá acudir
a un profesional para que lo asesore y pueda desempeñarse mejor en la labor encomendada.
Para Lascala (2005)190 “el testador podría incluso designar a un albacea para actuar como
fiduciario, en atención a la confianza depositada en este sujeto, supuesto en que la causa
fiduciae coincidiría totalmente” (p. 241). Así pues, se puede señalar que, existen dos rasgos
distintivos en la calificación del fiduciario, el primero consiste en el conjunto de cualidades que
el candidato presenta para el desempeño del cargo, a juicio del fiduciante (fideicomitente), y en
ciertos casos de los beneficiarios y el segundo referido al sentimiento de mutua confianza que
induce a las partes a relacionarse entre sí con motivo del encargo.
En Uruguay, habrá que resaltar, el carácter profesional que puede ostentar el fiduciario,
y más en el caso específico de los fiduciarios generales. Donde es posible observar otra
distinción con respecto al ordenamiento argentino en el cual, solo los fiduciarios financieros y
las personas jurídicas autorizadas por el organismo de contralor del mercado de valores, pueden
desempeñarse profesionalmente como tales, siendo los únicos que tienen la opción de
inscribirse en el registro de la Comisión Nacional de Valores y publicitar sus servicios al
público, mientras que en Uruguay se da un panorama distinto, más flexible en cuanto a la
obtención del carácter profesional y por ende de la publicidad del servicio. En el caso de los
fiduciarios generales, se considera que existe profesionalidad cuando se verifique su
participación en cinco o más negocios de Fideicomisos en cualquier año calendario, de acuerdo
con lo establecido por el artículo 3 191 del Decreto N.º 516/003 de 11 de diciembre de 2003 o el
fiduciario sea una institución de intermediación financiera, las que sólo podrán actuar como
189
Kiper, C y Lisoprawski. (2004). Tratado de Fideicomiso. Ed. Depalma. Buenos Aires. pp. 311-313.
190
Lascala, J. (2005). Práctica del Fideicomiso. Ed. Astrea De Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos
Aires. p. 241
191
Artículo 3 del Decreto N.º 516/003 - Reglamentación de la Ley N.º 17.703 que señala: Tratándose
de fiduciarios profesionales, en todos los casos se deberá presentar la constancia de su inscripción en
la Sección Fiduciarios del Registro del Mercado de Valores del Banco Central del Uruguay. A esos
efectos, se considera que existe profesionalidad cuando una persona física o jurídica participa en
calidad de fiduciario en cinco o más negocios de fideicomisos en cualquier año calendario.
90
fiduciarios en forma habitual y profesional, en función de lo dispuesto en el artículo 11 de la

Ley N.º 17.703. Habiendo cumplido con dicho requisito el Ministerio de Educación y Cultura
comunicará al BCU la nómina de los fiduciarios que se encuentren en la situación antes descrita
dentro de los 15 días subsiguientes a que se haya cumplido el supuesto referido. Como se puede
advertir, la condición de profesionalidad hace mandatorio el registro del Fiduciario en el
Registro Público de Fiduciarios Profesionales, que es en esencia el Registro del Mercado de
Valores al que se ha hecho alusión líneas arriba. No obstante, aquellos Fiduciarios que no
cumplan con la condición de profesionalidad mencionada, podrán igualmente registrarse
voluntariamente en dicho Registro y publicitar su servicio como tales. De lo que se desprende
que en Uruguay la publicidad del servicio no está condicionada a la profesionalidad o no del
fiduciario.
En lo que respecta, a los fiduciarios financieros se considerarán profesionales desde el
momento en que se propongan a desarrollar el primer fideicomiso. Para la admisión de las
solicitudes de inscripción, el registrador controlará la constancia de la presentación previa ante
el BCU, su registro como tal se deberá hacer en el Registro de Fideicomisos Financieros,
debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo 107 192 y siguientes de la
Recopilación de normas del Mercado de Valores de Uruguay.
En Costa Rica, por su parte, el criterio para medir la diligencia de la actuación del
fiduciario, será la de un buen padre de familia, que se corresponde con un modelo abstracto no
profesional de conducta y que tiene sus orígenes en Roma. Debiendo señalar que dicho criterio
ha sido objeto críticas por parte de la doctrina, porque entienden que querer asemejar la
actuación de un fiduciario a la del obrar de un buen padre de familia podría traer consigo que
se le atribuyan responsabilidades que no le correspondan, justamente porque se tratan de
instituciones distintas. De ahí, que este modelo este cayendo en desuso y que sean unos cuantos
192
Artículo 107 (PRESENTACIÓN DE FIDEICOMISOS FINANCIEROS) de la Recopilación de
Normas del Mercado de Valores del Banco Central de Uruguay – Última circular N° 2406 del 01 de
agosto de 2022, que señala: A efectos de determinar si los valores representativos de participaciones
o de derechos de crédito se ofrecerán públicamente o en forma privada, los fiduciarios financieros
deberán presentar el original y una copia de los documentos constitutivos de los fideicomisos
financieros, debidamente firmados. En la copia se acusará recibo de los originales, los que quedarán
en el Banco Central del Uruguay. Dichos originales serán entregados al interesado al finalizar el
trámite iniciado con la constancia establecida en el artículo 108 de esta Recopilación a los efectos de
su inscripción en el Ministerio de Educación y Cultura. En el caso de que los valores representativos
de participaciones o derechos de crédito en los fideicomisos financieros se ofrezcan exclusivamente
en forma privada, se deberá asentar la referida circunstancia en el citado documento, así como que
los mismos no están inscriptos en el Banco Central del Uruguay. Cuando los valores representativos
de participaciones o derechos de crédito en los fideicomisos financieros se ofrezcan en forma pública,
se asentará dicho extremo en el citado documento, debiendo inscribirse los valores correspondientes
en el Registro del Mercado de Valores, de conformidad con la normativa vigente.
91
países los que aún se ajusten a este parámetro de actuación. Sin embargo, se ha decidido tomarlo
en consideración, con el fin de tener una visión general de los tres sistemas existentes y para
resaltar que independientemente del sistema del que se trate, la institución del fideicomiso
testamentario perseguirá el mismo objetivo, la protección del interés familiar.
2.4.3. Formas de control de la actuación fiduciaria: Los registros fiduciarios
Tomando en cuenta, que el margen de elección fiduciaria es amplia en los sistemas
estudiados, se hace necesario que existan medidas que permitan llevar al menos un control de
su actuación, un espacio físico o virtual donde las personas interesadas en desempeñarse como
fiduciarios puedan informarse acerca de los requisitos necesarios para ser considerados como
tal, así como inscribirse en estos, con el fin de que terceras personas y las autoridades
competentes sepan que verdaderamente están autorizadas para realizar dicha función, a ello,
están orientados los registros fiduciarios. Aunque su denominación, regulación y finalidad
puede llegar a variar dependiendo del ordenamiento del que se trate.
La legislación argentina define en términos muy amplios la capacidad legal requerida
para ejercer la función fiduciaria, pero ofreciendo a su vez las garantías necesarias para evitar
malos manejos en la administración estipulando vía reglamentaria los requisitos necesarios a
los que deberán sujetar los fiduciarios ordinarios públicos y fiduciarios financieros para su
inscripción en los registros respectivos así como supuestos de prohibición de constitución de
fideicomiso unilateral y de reunión de la condición de fiduciario y beneficiario en una sola
persona, todo ello previsto en el libro 3, capítulo XV de la Resolución General N° 368/2001 de
la Comisión Nacional de Valores de Argentina, adoptada en el marco de una determinada
coyuntura económica, y que se ha ido modificando con el tiempo. En lo que aquí respecta, habrá
que resaltar, los artículos 5 y 9 del capítulo XV de dicha resolución, modificados mediante
Resolución N° 567/2010, en lo que se refiere a quienes pueden actuar como fiduciarios y el
contenido de la solicitud de inscripción. Respecto del inciso e) del artículo 5 hasta antes de la
modificación se habilitaba a las personas físicas o sociedades de personas domiciliadas en el
país, para actuar como Fiduciarios Ordinarios Públicos pero el legislador se dio cuenta que ello
excedía el límite impuesto por el artículo 5º de la Ley N.º 24.441 que, si bien, preveía que tanto
personas naturales como jurídicas podían desempeñar el rol fiduciario, solo facultaba a las
entidades financieras autorizadas a ofrecer sus servicios al público, de ahí que decide eliminar
lo referido a personas física y en su lugar solo considera a las sociedades anónimas constituidas
en el país para actuar como tales. Además, con el objeto de armonizar la norma, también se
modifica el inciso c) del artículo 9 de dicha resolución, requería como parte de los requisitos
de la solicitud de inscripción que cuando el solicitante fuese una persona física, la solicitud de
92
inscripción en el registro debía contener datos y antecedentes personales, en su lugar, ese

apartado ahora solo exige copia del texto ordenado vigente del estatuto o del contrato social
con constancia de su inscripción en el Registro Público de Comercio u otra autoridad
competente. Por su parte, los requisitos exigidos a los sujetos para la inscripción en sus
respectivos registros también han sido modificados mediante Resolución N° 495/2006 193.
A diferencia de Argentina, en Uruguay, el sistema de registro está mejor estructurado.
Se había señalado, que, en Uruguay, dependiendo de la clase de fideicomiso, los fiduciarios se
podían clasificar en fiduciarios generales y financieros. Respecto a su inscripción esta se hará
constar en el Registro del Mercado de Valores del BCU (este es su primer registro) en la sección
fiduciarios, subcategorías de Fiduciarios Generales y Fiduciarios Financieros
respectivamente194, siendo que los fiduciarios que hayan realizado su inscripción como
fiduciarios financieros, quedarán igualmente habilitados para desempeñarse como fiduciarios
generales, más no en viceversa.
193
Dependiendo de a donde se quieran registrar se les exigirá: a) Si se solicita la inscripción en el registro
de fiduciarios ordinarios públicos, se debe tener un patrimonio neto no inferior a pesos quinientos
mil ($ 500.000) que deberá incrementarse en pesos veinticinco mil ($ 25.000.-), a partir del primer
contrato de fideicomiso en vigencia y —en lo sucesivo— por cada nuevo contrato de fideicomiso
que entre en vigencia y en el que el autorizado actúe como fiduciario. este incremento deberá estar
exclusivamente constituido con activos líquidos, a cuyos efectos sólo podrán considerarse los rubros
del activo corriente disponibilidades e inversiones cuyo plazo de realización no supere los treinta
(30) días, netos de previsiones. b) Si se solicita la inscripción en el registro de fiduciarios financieros,
un patrimonio neto no inferior a pesos tres millones ($ 3.000.000.-). para su integración se deberán
seguir las siguientes pautas: b.1) Como mínimo el cincuenta por ciento (50%) del patrimonio neto
mínimo deberá estar exclusivamente constituido con activos líquidos, a cuyos efectos sólo podrán
considerarse los rubros del activo corriente disponibilidades e inversiones cuyo plazo de realización
no supere los treinta (30) días, netos de previsiones, b.2) La contrapartida en activos líquidos podrá
constituirse o reemplazarse presentando una fianza bancaria, con cláusula de principal pagador por
tiempo determinado de tipo permanente, de manera que ampare a terceros por todas las obligaciones
que se deriven para el fiduciario por el ejercicio de la actividad específica, que deberá efectivizarse
a quien la comisión indique. el monto garantizado por esta fianza debe presentar la cantidad necesaria
para completar el valor total de la contrapartida reemplazada. el texto de la fianza debe ser aprobado
por la comisión, antes de su constitución definitiva. la entidad financiera que la otorgue deberá ser
alguna de las incluidas por el banco central de la república argentina como banco comercial, b.3)
Hasta el cincuenta por ciento (50%) del patrimonio neto mínimo podrá estar constituido por
inmuebles. en este caso, se tomará en cuenta el precio de adquisición que surja de la respectiva
escritura pública o valuación fiscal actual. los inmuebles no deberán registrar embargos, hipotecas u
otros derechos reales. para el caso que luego de la inscripción en el registro, el o los inmuebles
ofrecidos en garantía, fueran afectados por alguna medida de carácter judicial, ésta deberá ser
levantada en el plazo de treinta (30) días corridos, o bien, se deberá ofrecer otra garantía en
reemplazo. también deberá sustituirse la garantía, en forma simultánea, en caso que el inmueble
ofrecido sea enajenado, hipotecado o gravado con algún derecho real. c) Prever en su objeto social
la actuación como fiduciario en la república argentina. d) Organización administrativa propia y
adecuada para prestar el servicio ofrecido.
194
Artículo 98° de la Recopilación de normas del Mercado de Valores del Banco Central de Uruguay.
93
Respecto a los fiduciarios generales, si bien no requieren una autorización previa para
funcionar sí requieren obligatoriamente estar inscritos en el Registro del Mercado de Valores
de Uruguay, dentro de este grupo se pueden encontrar tanto personas físicas como jurídicas.
Siendo que la documentación e información que se le solicite variará dependiendo de su
naturaleza. Así, tratándose de personas físicas, les será requerida, en primer lugar, la
información prevista en el artículo 101.2195, de la Recopilación de normas del Mercado de
Valores, así como el número de inscripción en el Registro Único Tributario de la Dirección
General Impositiva y en el organismo de seguridad social correspondiente, la documentación
que respalde la existencia de seguros de responsabilidad civil por los eventuales perjuicios de
su actividad profesional o mecanismos de cobertura o garantías por su desempeño profesional,
el número de inscripción en el Registro Único Tributario de la Dirección General Impositiva y
195
Artículo 101.2 (ANTECEDENTES PERSONALES Y PROFESIONALES) de la Recopilación de
normas del Mercado de Valores del Banco Central de Uruguay– Última circular N° 2406 del 01 de
agosto de 2022: La solicitud de inscripción de los fiduciarios generales deberá acompañarse con los
datos identificatorios (nombre completo, fecha de nacimiento, domicilio particular, dirección de
correo electrónico, teléfono, fax y documentación probatoria de la identidad emitida por el país del
cual es ciudadano natural y por el país del cual es residente, en caso de existir) y cargo a desempeñar
de cada una de los integrantes del personal superior adjuntando, además, la siguiente información y
documentación: a. Curriculum vitae, que deberá incluir un detalle del nivel de educación, cursos de
capacitación y experiencia laboral. Se deberá incluir, asimismo, la información necesaria para poder
verificar los antecedentes proporcionados. b. Declaración jurada sobre su situación patrimonial, con
indicación de bienes, derechos y deudas bancarias y no bancarias y la existencia de gravámenes que
recaigan sobre aquéllos. La fecha de la declaración jurada no podrá tener una antigüedad mayor a 3
(tres) meses. Dicha declaración deberá estar acompañada de certificación notarial de la firma del
titular. c. Declaración jurada con certificación notarial de la firma del titular, detallando: i. La
denominación, sede social y giro comercial de las empresas a las que ha estado o está vinculado, en
forma rentada u honoraria, como socio o accionista, director, directivo, síndico, fiscal o en cargos
superiores de dirección, gerencia o asesoría, sea esta situación directa o indirecta, a través de personas
físicas o jurídicas de cualquier naturaleza. En particular, se deberá consignar si alguna de las
empresas a las que ha estado vinculado ha quebrado, incluso si se produjo dentro del año posterior a
su desvinculación. ii. Si ha sido condenado a pagar indemnizaciones en juicios civiles iniciados en
su contra, como consecuencia de su actividad laboral y profesional y si tiene procesos pendientes en
esta materia. iii. Si ha sido sancionado o si está siendo objeto de investigación o procedimientos
disciplinarios por organismos supervisores y/o de regulación o autorregulación financiera. iv. En
caso de ser profesional universitario, si está o estuvo afiliado a algún colegio o asociación de
profesionales, indicando el nombre de la institución y el período de afiliación. Asimismo, deberá
declarar que no le ha sido retirado el título habilitante para ejercer su profesión, así como si ha
recibido sanciones por parte de autoridad competente por contravenir normas o códigos de ética de
asociaciones profesionales. v. Si está sujeto a algún proceso judicial penal o ha recibido alguna
condena en sede penal. vi. No encontrarse comprendido en las causales de inhabilitación
mencionadas en el artículo 23 del Decreto Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción
dada por el artículo 2°de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992. d. Certificado de
Antecedentes Judiciales expedido por el Ministerio del Interior. En el caso de personas físicas que
residen o hayan residido en el extranjero, deberán presentarse los certificados de carácter equivalente
que extienda la autoridad competente del país donde reside y de aquéllos donde ha residido en los
últimos 5 (cinco) años. En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia de Servicios Financieros
podrá solicitar información adicional a la señalada precedentemente.
94
en el organismo de seguridad social correspondiente y la documentación que respalde la

existencia de seguros de responsabilidad civil por los eventuales perjuicios de su actividad
profesional o mecanismos de cobertura o garantías por su desempeño profesional, en caso de
corresponder.196 (Revisar Anexo B-1) Por otro lado, cuando se trate de personas jurídicas, se
les exige cumplan con presentar la información referida a la denominación de la empresa,
indicando nombre de fantasía en caso que corresponda, domicilio real y constituido, número de
inscripción en el Registro Único Tributario de la Dirección General Impositiva y en el
organismo de seguridad social correspondiente, teléfono, fax, dirección de correo electrónico y
sitio web, testimonio notarial del contrato social o del estatuto. Las sociedades anónimas
deberán consagrar en sus estatutos que las acciones serán necesariamente nominativas (físicas
o escriturales), datos identificatorios de los representantes legales de la sociedad (nombre
completo, nacionalidad, documento de identidad y domicilio), nómina de socios o accionistas,
capital a aportar y porcentaje de participación, acompañada de la información solicitada en el
artículo 101.1197, nómina de personal superior, acompañada de información referida a sus
antecedentes personales y profesionales bajo los parámetros establecidos en el artículo 101.2
antes mencionado, así como la nómina de los integrantes del conjunto económico al que
pertenece el fiduciario, incluyendo descripción de las actividades desarrolladas por los mismos,
196
Véase en el inciso 1) del artículo 101 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores del
Banco Central de Uruguay.
197
Artículo 101.1 (INFORMACIÓN SOBRE SOCIOS O ACCIONISTAS) de la Recopilación del
Normas del Mercado de Valores del Banco Central de Uruguay– Última circular N° 2406 del 01 de
agosto de 2022. En oportunidad de solicitar la inscripción en el Registro los fiduciarios generales
organizados como persona jurídica, que no sean instituciones de intermediación financiera ni
sociedades administradoras de fondos de inversión, deberán informar el nombre de sus socios o
accionistas directos y de las personas que ejercen el efectivo control, adjuntando la siguiente
información y documentación: I. Personas físicas: la información requerida por el artículo 101.2. II.
Personas jurídicas: a. Testimonio notarial del contrato social o del estatuto. b. Cuando se trate de
instituciones extranjeras: b.1 Declaración jurada de la institución extranjera, con certificación
notarial de firma y representación, explicitando los organismos de control y supervisión del país de
origen que tienen competencia sobre la sociedad accionista. b.2 Certificado expedido por la autoridad
competente del país de origen o certificado notarial que acredite que la sociedad accionista se
encuentra legalmente constituida y que, de conformidad con la legislación de dicho país, no existen
restricciones o prohibiciones para que dichas sociedades participen como socias, fundadoras o
accionistas de otras sociedades constituidas o a constituirse en el país o en el extranjero. c. Memoria
y estados contables correspondientes al último ejercicio económico cerrado, con dictamen de auditor
externo, debidamente firmados y con los timbres profesionales correspondientes. d. Calificación de
riesgo otorgada por empresa calificadora, si la tuviere. e. Declaración jurada del accionista detallando
la cadena de accionistas hasta identificar el sujeto de derecho que ejerce el efectivo control del grupo.
No se admitirá que en esa cadena haya sociedades cuyas acciones sean al portador. Dicha declaración
deberá contar con certificación notarial de firma y certificado notarial de representación de la persona
jurídica. En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia de Servicios Financieros podrá solicitar
información adicional a la señalada precedentemente.
95
vinculaciones operativas y comerciales con el fiduciario, detalle de los sitios web de los
mismos, de existir, estados contables correspondientes al último ejercicio cerrado, formulado
de acuerdo con normas contables adecuadas en Uruguay, con dictamen de un auditor externo,
debidamente firmados y con los timbres profesionales correspondientes, testimonio notarial del
acta del órgano competente de la sociedad que dispuso la actuación de la misma en calidad de
Fiduciario profesional y por último documentación respaldante de la existencia de seguros de
responsabilidad civil por los eventuales perjuicios de su actividad. (Revisar Anexo B-2)
Tratándose de fiduciarios financieros, solo podrán actuar como tales, las entidades de
intermediación financiera regidas por el Decreto Ley N° 15.322, con las modificaciones de la
Ley N° 16.327, y las sociedades administradoras de fondos de inversión reguladas por la Ley
N° 16.774. Los cuales a diferencia de los fiduciarios generales sí requerirán de una autorización
directa para funcionar. Los requisitos para su inscripción en Registro de Mercado de Valores
están previstos en el artículo 104 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores de
Uruguay, que requiere en líneas generales, testimonios notariales del acta del órgano
competente de la sociedad que dispuso la actuación de la misma en calidad de fiduciario
profesional, una forma permanente de patrimonio no inferior a una cierta cantidad de dinero,
así como garantías que aseguren el cumplimiento de su obligación, entre otros exigencias. 198
La información contemplada en el Registro Público de Fiduciarios Profesionales será
de libre acceso para cualquier interesado, según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N°
17.703. Los fiduciarios inscritos son los únicos autorizados para actuar como tales, dicha
autorización implica además la inclusión en el Registro de Instituciones Supervisadas
perteneciente a la Superintendencia de Servicios Financieros (en adelante SSF) dependiente
también del BCU, cuya función principal es la supervisión y fiscalización de las empresas que
operan en el mercado financiero, asegurándose que cumplan con todas las leyes y reglamentos
que les correspondan. Pero habría que realizar una salvedad, si bien en muchos casos las
entidades e individuos sólo pueden realizar actividades reguladas por la SSF si son autorizados
por ella, existen algunas entidades que sólo requieren registrarse. En este sentido, estar en el
Registro de Instituciones Supervisadas no implica en todos los casos estar sujeta a una
supervisión proactiva (supervisión sistemática y periódica) por parte de la SSF, como a la que
sí están sujetas los bancos y cajas administradoras de fondos de inversión, en su calidad de
fiduciarios financieros. Es así, que empresas ubicadas en la categoría de fiduciarios generales
198
Para mayor información, véase el artículo 104 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores
de Uruguay.
96
que solo requieren ser registradas, tienen menos requisitos de información para presentar a la
SSF, con lo cual la regulación y supervisión en estos casos se orienta a: Inclusión de estas
empresas en registros de acceso público, promover la defensa de los usuarios del sistema,
promover la transparencia de la información y promover conductas éticas y un adecuado
funcionamiento del mercado, en general, estas empresas estarán sometidas a un enfoque de
supervisión reactiva, en base a alertas de supervisión.199
Ahora bien, en caso de incumplimiento serán pasibles de sanción, sin perjuicio de la
denuncia penal si correspondiera, de las siguientes medidas: 1) Observación, 2)
Apercibimiento, 3) Multas de hasta el 50%, (cincuenta por ciento), de la responsabilidad
patrimonial neta mínima establecida para el funcionamiento de los Bancos, 4) Intervención, la
que podrá ir acompañada de la sustitución total o parcial de las autoridades, 5) Suspensión total
o parcial de actividades con fijación expresa de plazo, 6) Revocación temporal o definitiva de
la habilitación de las empresas Financieras, 7) Revocación de la autorización para funcionar.
Las medidas previstas en los numerales 1) a 6) serán aplicadas por el Banco Central del
Uruguay. Las medidas establecidas en los numerales 4º) y 5º) así como las demás respecto de
la señalada en el numeral 3) serán acumulables. Por otro lado, la revocación de la autorización
para funcionar será resuelta por el Poder Ejecutivo y deberá contar además en forma
concurrente con expreso consentimiento, en tal sentido, del Banco Central del Uruguay. Ello
sin perjuicio de la facultad de este último órgano público de proponer dicha revocación al Poder
Ejecutivo por razones de legalidad o de interés público. El Banco Central del Uruguay pondrá
en conocimiento del Poder Ejecutivo las infracciones a las leyes y decretos que rijan la
intermediación financiera o a las normas generales e instrucciones particulares que hubiera
dictado, cometidas por instituciones estatales, a fin de que considere la adopción de
rectificaciones sobre la gestión o los actos de la institución infractora, o de correctivos sobre
los miembros de su Directorio, entre otras medidas.
En Costa Rica, por su parte, no hay un sistema de registro que contenga las pautas a las
que el fiduciario deba regir su actuación, el único existente es el previsto para la inscripción de
los bienes fideicometidos, tampoco hay una autoridad específica que supervise sus funciones,
en el artículo 645 de su código de comercio solo señala que el criterio sobre el cual deben regir
su actuación es el del cuidado que podría darle un buen padre de familia al cargo desempeñado,
con los riesgos que el uso de ese criterio implica en la determinación de la labor fiduciaria. Por
199
Para mayor información véase en BCU (s.f). Fiduciarios Financieros y Profesionales.
https://www.bcu.gub.uy/Servicios-Financieros-SSF/Paginas/Fiduciarios.aspx
97
lo demás, se le aplicará las normas impuestas por la legislación común. Están prohibidos los
fideicomisos en los que a los fiduciarios se les asigne ganancias, comisiones, premios o alguna
otra ventaja económica fuera de los honorarios que hayan sido señalados en el acto constitutivo.
Su remoción estará a cargo del Juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier
interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
2.4.4. La aceptación del cargo fiduciario y la posibilidad del nombramiento de un sustituto
fiduciario
Una particularidad del sistema mixto y abierto es que plantea la posibilidad de que el
fideicomitente pueda nombrar a otro fiduciario en el mismo testamento, en el que ha instituido
fideicomiso, con la finalidad de asegurar que, en caso el primer fiduciario previsto para
desempeñar tales funciones no aceptase el encargo, el segundo nombrado pueda desempeñarse
como tal, en cumplimiento de su última voluntad. Lo que establece una diferencia más con el
sistema cerrado, en el que no solo se reduce la posibilidad de elegir fiduciario a una lista taxativa
de entidades financieras, sino que además establece que, en el supuesto de no aceptación del
fiduciario, este mismo deberá ser quien elija a quien lo reemplace, durante el plazo previsto por
ley, siendo que, si concluido ese plazo, no nombra a alguien más, el fideicomiso se extingue.
Lo cual, hasta cierto punto genera un riesgo para el fideicomitente-testador, quien finalmente
puede ver su última voluntad truncada.
Otra característica, del sistema mixto y abierto, es la participación de la autoridad
jurisdiccional en que caso no hubiera segundo fiduciario o este tampoco aceptase.
En el caso de Argentina, el juez o tribunal designará para actuar en calidad de tal, a una
de las entidades autorizadas por la Comisión Nacional de Valores 200, la intervención judicial
solo será prescindible en los casos de muerte del fiduciario, supuesto en el que los mismos
intervinientes deberán otorgar los actos necesarios para la transferencia de bienes. Por último,
a pedido de parte el juez podrá designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de
protección del patrimonio si hay peligro en la demora a causa de incapacidad, disolución o
quiebra del mismo, sujeto a comprobación previa, todo ello de acuerdo a lo previsto en el
artículo 1679 de su código civil y comercial.
Se debate si con la intervención de la comisión en la designación del fiduciario, el
legislador argentino ha pretendido brindar mayor relevancia a la profesionalidad del fiduciario,
200
A diferencia del sistema argentino, el ordenamiento peruano no prevé la designación de sustitutos,
el mismo fiduciario que ha declinado en su designación será el encargado de proponer a quien lo
reemplace y si ninguna otra empresa aceptaré, el fideicomiso se extinguirá.
98
siendo que para autores como Neirotti201 deberían escucharse al menos a las otras partes
involucradas como beneficiarios o fideicomisarios, pues ante todo se trata de respetar la
voluntad auténtica del testador.
En el caso de Uruguay, la aceptación del cargo de fiduciario, puede ser expresa o tácita,
desde el momento en que el fiduciario empiece a ejercer sus funciones o cuando reclame de los
herederos la entrega de los bienes y derechos que constituyan el objeto de fideicomiso. 202 Por
otro lado, también se prevé la posibilidad de que el fideicomitente nombre un sustituto que
reemplace al fiduciario en caso de que este no acepte o cese en sus funciones. 203
En cuanto a su actuación, deberá desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones
impuestas por ley, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre
la base de la confianza depositaba en él, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley en
mención, sujeto a las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento o mala gestión.
Cumplido el plazo deberá hacer entrega del patrimonio fideicometido al beneficiario
designado, dando por concluido su encargo.
En cuanto a Costa Rica, el nombramiento del sustito fiduciario será hecho por el
fideicomitente y en defecto de este por el Juez civil de su jurisdicción a solicitud de la parte
interesada. Así también, se plantea la posibilidad de que el fideicomitente pueda designar a
varios fiduciarios para que conjunta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo
el orden y las condiciones en que deben sustituirse. Cabe señalar que en caso de ordenarse una
actuación conjunta la toma de decisiones variará dependiendo del número de fiduciarios
actuantes, en caso de tratarse de solo dos fiduciarios las decisiones deberán tomarse en forma
conjunta, ante la falta de acuerdo este será resuelto por el juez competente y en el supuesto de
ser más fiduciarios las decisiones serán tomados por la mayoría y en caso de empate la cuestión
será resuelta por el nombrado en primer lugar.
2.4.5. La relevancia que ha tenido el fideicomiso testamentario en el derecho comparado y
como armonizarlo a la realidad peruana
El fideicomiso testamentario ha sido recepcionado en buena parte de los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos ya sea en normas especiales o por conducto de códigos civiles y
mercantiles. Concibiéndole como una alternativa más en la planificación hereditaria de las
personas y una vía justa para la protección del patrimonio dado en herencia.
201
Véase en Neirotti, J. (2006). Manual Práctico de Fideicomiso. Ed. Jurídica Nova Tesis. Montevideo.
p. 83
202
Véase en el inciso quinto del artículo 2° de la Ley N° 17.703.
203
Véase en Artículo 14° de la Ley 17.703.
99
Por un lado, está el caso de aquellas personas que en razón de su capacidad de ejercicio
limitada o minoría de edad no pueden administrar el patrimonio de manera óptima, en donde el
fideicomiso testamentario actuaría como un refuerzo a las figuras de tutela, curatela o
interdicción, como el supuesto de padres con divorcios conflictivos y que tiene hijos menores
en común y no quieren que al producirse el fallecimiento el padre sobreviviente ejerza la
administración y goce del usufructo de los bienes que conformarán la herencia del menor, por
temor a que no lo haga de manera adecuada. Y por otro, están los supuestos en los que los que
los beneficiarios del causante, siendo mayores de edad no tienen la capacidad técnica suficiente
para administrar el patrimonio con diligencia, como el caso de una esposa inexperta, señalado
por Melich Orsini (1924)204, que bien pudiera llegar a contraer nuevas nupcias con un nuevo
marido, que ponga en riesgo el patrimonio familiar, con la dilapidación del mismo, en donde el
fideicomiso testamentario actuaría como una herramienta de prevención frente a posibles actos
maliciosos.
La constitución del fideicomiso testamentario coloca los bienes en cabeza de un
fiduciario, que el causante considera idóneo y en quien confía para que lleva adelante la gestión
respectiva. Con la certeza de que ese patrimonio dado en fideicomiso se conserve, evitando que
sea agredido por terceros y con la seguridad de que en su debida oportunidad el dominio
fiduciario del mismo va ser transferido a sus destinatarios finales.
Ya sea de que la responsabilidad fiduciaria recaiga sobre una persona física o jurídica,
la función será la misma, encargarse de la conservación y administración de los bienes por el
tiempo que se haya establecido, su participación evita que el patrimonio vaya a parar
directamente a herederos que no se encuentre en la capacidad para administrar los bienes
dejados por el fideicomitente. Lo que convierte al fideicomiso testamentario en una herramienta
ideal en el resguardo y manejo de bienes de quienes por determinadas condiciones precisan de
un tercero que los auxilie. A la vez que refuerza la eficacia de las disposiciones testamentarias,
proyectando en el tiempo los efectos que estas han de tener hasta su pleno cumplimiento.205
Si bien, cada país adopta su propio sistema en relación al rol fiduciario, con ciertos
matices específicos, desarrollan la figura y le dan el valor que se merece en el campo sucesorio,
guardando elementos comunes en cuanto a su constitución, forma y finalidad. Por lo que, bien
podrían ser tomados como marco de referencia para futuras actualizaciones en el ordenamiento
204
Melich Orsini, J. (2004). El Fideicomiso en Venezuela: El Derecho venezolano a finales del siglo
XX: ponencias venezolanas al XV Congreso Internacional de Derecho Comparado, Bristol-
Inglaterra. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. N° 142.
205
Véase en Alterwain Brück, A (2004). Fideicomiso Testamentario en Uruguay. Revista de Derecho
de la Universidad de Montevideo, pp. 127-153.
100
peruano. En este contexto, habría que resaltar el papel que cumple la persona natural como
fiduciario en los sistemas antes expuestos y ver en qué medida la adopción de dichos modelos
contribuiría a resolver las principales problemáticas que giran en torno al fideicomiso
testamentario en este país, a fin de fortalecer la estructura orgánica de dicha institución en
nuestro ordenamiento que permita convertirla en una herramienta verdaderamente atractiva en
materia sucesoria, y que a la par sirva de fomento para el uso más frecuente del testamento en
la vida diaria de las personas. En el siguiente capítulo se trazará el camino para ello.
Capítulo 3
El fideicomiso testamentario en el Perú: Problemáticas y sugerencias de reforma en base
a un sistema mixto
A través de un recorrido histórico, normativo y doctrinal, se ha pretendido brindar mayor
información con relación al fideicomiso testamentario. Presentándole como una alternativa más
en la planificación sucesoria de las personas y una herramienta de fomento para uso del
testamento, resaltando los beneficios que tiene en la protección del patrimonio familiar, así
como en quienes serán destinatarios finales del mismo.
Para ello, se ha tratado de explicar los diferentes aspectos y características que
identifican a la figura, desde un visión que ha ido de lo general a lo particular, permitiendo con
ello, no solo dar un alcance más completo acerca de la materia en estudio sino también hacer
un análisis de su situación actual visto desde diferentes realidades y panoramas que no solo
involucran el ámbito nacional sino también el internacional, a nivel de región latinoamericana,
pudiendo observar similitudes y diferencias entre los ordenamientos jurídicos vigentes de cada
país, que han ido adoptando un determinado sistema fiduciario (cerrado, mixto y abierto) de
acuerdo a sus necesidades propias y procesos de reforma, que han obedecido a factores
históricos y culturales.
A lo largo de este capítulo se tratará de conjugar el derecho comparado con el nacional,
buscando adaptar de la manera más objetiva posible los lineamientos que mejor se ajusten al
ordenamiento jurídico peruano basado en las necesidades que evidencia la legislación en torno
a la materia de estudio, tomando en cuenta los beneficios que supondría a futuro un cambio en
la regulación.
3.1. Problemas que suelen desincentivar el uso práctico del fideicomiso testamentario
en la planificación sucesoria
Son tres los principales cuestionamientos que giran en torno a la institución del
fideicomiso testamentario. El primero, referido al escaso desarrollo que se le ha dado a la figura
en la legislación peruana, siendo limitada la regulación que se tiene al respecto y pocos los
estudios doctrinarios relacionados a la materia. El segundo, que contempla los supuestos casos
de invalidez que se podrían configurar en aquellos casos excepcionales en los que el patrimonio
fideicometido comprenda la legítima de herederos forzosos menores de edad y personas con
capacidad de ejercicio restringida, dando la impresión que existiera un choque entre ambas
figuras y lo que algunos doctrinarios consideran la razón principal por la que está institución
no ha sido introducida aún en el Código Civil pero que en la práctica se ha demostrado que no
debe ser motivo de mayor discusión, pues se trataría de casos específicos, claramente
102
justificados y que serán resueltos aplicando el principio de especialidad normativa, lo dispuesto

en la Ley General primaría sobre el mero criterio general previsto en el Código Civil en lo
comprendido en sus artículos 723 y 733 referidos a la legítima.206
Y como tercera cuestión, los costos que puede generar su utilización teniendo en cuenta
los honorarios que deben recibir los fiduciarios, gravámenes de administración, ejecución de
bienes y formalización, así como, los adicionales que se podrían generar en caso se requiera de
la asesoría de un abogado, y es que hay que tener en cuenta que el ordenamiento peruano se
caracteriza por tener un sistema cerrado en materia fideicomisaria, por lo que el campo de
elección del fiduciario se reduce a una lista taxativa de sujetos, esto es, entidades financieras
cuyas tasas de retribución exigidas por sus servicios pueden llegar a ser altos. Lo que a su vez
da lugar a otros puntos de discusión.
Por un lado, la razón de la adopción de un sistema cerrado obedece principalmente a
razones históricas, como el gran peso que tuvo la misión Kemmerer y la introducción de las
comisiones de confianza en el país, durante la década de los noventa y que terminaron por
asentar la figura del fiduciario únicamente en las entidades financieras, regulada en su propia
ley de bancos. Debiendo considerar también, la fuerte influencia que tuvo el Código
Napoleónico en el ordenamiento peruano y que llevo consigo a que un primer momento se
excluyera totalmente de la regulación en materia civil a la institución fideicomisaria, en su
momento, erróneamente confundida con la sustitución fideicomisaria, dando lugar al debate
que se mantiene al día hoy acerca de la inclusión o no de la figura en el código civil, siendo que
en la actualidad se ha optado por mantener un silencio legislativo en la materia.
Ahora bien, es indudable el factor de identidad cultural que vincula a los países de
América Latina, por su pertenencia a la familia romano-germánica, por lo que la idea de
armonizar sus técnicas legislativas en los sectores más relevantes del derecho privado, sí sería
posible, siempre y cuando se tenga en cuenta los particularismos de cada sociedad y se haga
206
Habría señalar que la excepción a la intangibilidad de la legítima que se hace presente en el artículo
244 de la Ley General, no es el único supuesto contemplado en el ordenamiento. Así pues, el Código
Civil, regula otras figuras que limitan la legítima de los herederos forzosos, como el derecho de
habitación vitalicia del cónyuge supérstite, previsto en el artículo 731 del mismo código. La norma,
busca evitar que el bien que fue casa conyugal, en donde se formó y desarrolló la familia, salga a la
venta, perdiendo el cónyuge sobreviviente la posibilidad de seguir viviendo en dicho inmueble.
Concediéndosele al cónyuge sobreviviente, ante la eventualidad de no poder adjudicarse la casa, la
posibilidad de seguir viviendo en ella en forma vitalicia y gratuita, lo que implica que los otros
sucesores que concurran con este, vean suspendidos su derecho de partición hasta que se extinga el
derecho de habitación del cónyuge supérstite. Véase en Aguilar Llanos, B. (2015). Una mirada desde
el Derecho de Familia y Sucesorio, a propósito del derecho de habitación del cónyuge supérstite o si
fuera el caso del sobreviviente de la unión de hecho. Revista IUS ET VERITAS (51), 3-4.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15654
103
sobre la base de principios fundamentales con lo que se facilite la integración regional mediante
la adecuación de la legislación interna de cada Estado a la eventual pertenencia a dichas
comunidades integradas, procurando la protección de los derechos de las personas,
especialmente de los más vulnerables, así como, el respeto de su autonomía de la voluntad,
fortalecimiento de la familia y el reconocimiento de las nuevas formas de propiedad, tal como
se dejó plasmado en el Acta de Arequipa suscrita en 1999, en el Congreso llevado a cabo, en la
misma ciudad de Arequipa, por las Comisiones Reformadoras de los Códigos Civiles de
Argentina, Puerto Rico, Bolivia y Perú. Desde esta perspectiva, resultaría factible introducir
ciertas mejoras en la regulación del fideicomiso testamentario peruano, ligado al ámbito civil
en lo que respecta a la materia sucesoria, inspirándose en otras legislaciones, en lo que más se
ajuste al ordenamiento, en este caso, tomando como referencia los postulados argentinos,
uruguayos y costarricenses a los que se ha hecho alusión en el capítulo anterior. Por lo que el
debate, respecto a la regulación o no de la institución en el Código Civil podría ser resuelto de
esa manera.
Pero también se podría voltear a mirar el derecho comparado, con el objeto de resolver
otras cuestiones que surgen a partir de las limitaciones que traen consigo un sistema cerrado
como el que existe en el país. Así pues, el hecho de que se reduzca el margen de elección
fiduciaria, supone, por una parte, un limitante a la autonomía de voluntad del testador
comprometiendo su libertad para testar. Ya que, si el testador quisiese que quien administre su
patrimonio fideicometido sea una persona natural de su confianza, no podría hacerlo. Por su
parte, aun habiendo optado por una determinada empresa fiduciaria para que sea quién se haga
cargo del fideicomiso y esta decida no aceptar por las circunstancias del caso ya no tendrá
opción a elegir a otro encargado, siendo que, será la misma empresa fiduciaria que se negó en
un primer momento a aceptar la que tendrá la potestad de elegir a quien le reemplace, pudiendo
extinguirse el fideicomiso si ninguna empresa aceptase, así lo prevé la Ley General.
De alguna manera, esa limitación, también impacta en el principio de libre iniciativa
privada207 previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, por parte de quienes deseen
desempeñarse como fiduciarios quienes no van a poder desempeñarse como tales por no tratarse
de entidades financieras. Lo que se puede comprobar aplicando el respectivo test de
207
El principio de libre iniciativa privada implica que cualquier privado, persona natural o jurídica,
pueda realizar actividad económica, como la ser fiduciario en fideicomisos, por ejemplo, formando
parte de la oferta en un mercado. Este es un principio general del régimen económico de la
Constitución Política del Perú de 1993 basada en un modelo de libre mercado y, en consecuencia,
sólo la oferta y la demanda determinan el precio del mercado, trayendo grandes beneficios como
mejor precio y calidad del servicio.
104
proporcionalidad, integrado por tres principios. Primero, el fin válido e idoneidad, el cual
implica verificar que la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia
constitucional. Llevándolo al caso concreto, se toma una presunción, como lo es, que solo las
entidades financieras están en la capacidad de administrar el patrimonio fideicometido con la
diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador y se le convierte en
regla general. Pero en la práctica, habría que señalar que, si bien una organización con una
estructura jerárquica adecuada y con solvencia económica que le respalde y que ofrece hasta
cierto punto seguridad jurídica, va cumplir a largo plazo con las expectativas de sus clientes,
siempre existe una probabilidad de que no sea así. En este sentido, no se podría descartar que
cualquier privado, incluido personas naturales, con las cualidades y profesionalismo adecuados,
bien podría desempeñarse como fiduciario, bajo las condiciones adecuadas y de acuerdo a
parámetros que la misma norma le imponga como lo es en otros países.
En segundo lugar, la necesidad de la medida, bajo este presupuesto, se evalúa si no
existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a
obtener el mismo fin. Con lo cual, habría que plantearse sí verdaderamente no existen otros
medios, u otros sujetos que puedan cumplir la misma función que las entidades financieras, y
con los mismos resultados, yendo al caso concreto, claro está. Por lo que, volviendo al
argumento planteado líneas arriba, nada obsta a que se descarte la idea de que cualquier privado,
incluido personas naturales puedan desempeñarse en dicho cargo. Bajo el parámetro que la
confianza que tanto se atribuye a las entidades financieras, no se presume, solo se demuestra,
cualquier agente económico podría actuar en su lugar.
En tercer lugar, referido al principio de proporcionalidad en sentido estricto, por el cual,
habrá que ponderar si el fin constitucional justifica la intensidad de la intervención. Habría que
señalar que el hecho que la Ley General limite la posibilidad de ser fiduciarios a un cierto grupo
de entidades, por considerar que estos son los únicos que se encuentran en la condición de
desempeñar eficazmente esa labor, con todas las garantías, no debería ser concebido como un
criterio determinante para su designación. Siendo que la confianza no se presume, solo se
demuestra208, por lo que cualquier agente económico podría actuar en su lugar, pudiendo
208
Un claro ejemplo de ello, sería el caso de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no son del todo
confiables como sucedió con el caso Aelucoop, ya mencionado líneas arriba, la cual, fue intervenida
por la SBS por la pérdida total de su capital y reserva cooperativa, este hecho va en contra de la idea
del fuerte respaldo económico, de igual modo, con las 20 Cooperativas de Ahorro y Crédito disueltas
por la SBS. Así, se ha propuesto que se elimine la autorización de ser fiduciarios a las Cajas
Municipales de Ahorro y Crédito, a las EDPYME, a las Cooperativas de Ahorro y Crédito
autorizadas a captar recursos del público y a la Caja Rural de Ahorro y Crédito, la razón es que el
capital exigido a dicha empresas es inferior al mínimo exigido a las especializadas en servicios
105
desempeñarse como tales, incluso las personas naturales siempre que el ordenamiento ofrezca
el sistema jurídico adecuado para que puedan hacerlo, ofreciendo la seguridad jurídica del caso.
Como se puede observar la norma presenta deficiencias y deja dudas sobre algunas
cuestiones que terminan restándole efectividad a la figura. Dicho esto, se hace necesario un
cambio de panorama que empiece por ampliar ese margen de decisión impuesto en lo que
respecta a la elección del fiduciario tal como lo es en otros países. Habrá que recordar que el
Derecho tiene esencialmente un carácter dinámico, por lo que será deber de los juristas y
doctrinarios adecuarlo para que responda eficazmente a las nuevas realidades sociales,
culturales, políticas, económicas y tecnológicas vistas actualmente.
3.2. Análisis de los sistemas fiduciarios latinoamericanos: Cerrado, abierto y mixto. La
seguridad jurídica que ofrecen
Existen tres tipos de sistemas fiduciarios: el cerrado, el abierto y el mixto. El primer
sistema, exige autorización previa por parte del Estado para poder desempeñarse como
fiduciario. El Perú, es uno de los países que acoge este modelo y en el que básicamente la labor
fiduciaria está designada a un grupo determinado de sujetos, entidades financieras, previstas
por ley. Debiendo remarcar, que el hecho de que se vea limitado el poder de elección del
fiduciario, no solo limita el principio de libre iniciativa privada sino también la autonomía de
la voluntad del testador, ya analizados anteriormente.
Por otro lado, un sistema abierto, como el de Costa Rica, es aquel en el que cualquier
persona natural o jurídica puede ser fiduciario sin necesidad de ninguna autorización previa por
parte del Estado, lo cual, si bien tiene como ventaja un campo de actuación más amplio, no
genera la confianza suficiente para su utilización, al no existir un ente supervisor que asegure
el buen desempeño de la labor fiduciaria.
Mientras que, Argentina y Uruguay se basan en un sistema mixto, es decir, hay dos tipos
de fiduciarios, los primeros necesitarán autorización previa para actuar como tales mientras que
los segundos no. Clasificación a la que ya se ha hecho alusión en el capítulo anterior.
Ahora bien, en Argentina, en atención a las recientes modificaciones de la Resolución
General N°368/2001, las personas naturales en un principio comprendidos dentro de los
fiduciarios ordinarios públicos han sido excluidos de dicha lista taxativa y en su lugar sólo han
fiduciarios, generando el posible riesgo de no poder hacer frente a las contingencias propias de una
fiducia sumado a otros riesgos que son propios de su actividad. Véase en: Vivanco Luyo, F. J. (2017).
El sistema fiduciario en el Perú: propuesta para la adopción de un sistema fiduciario mixto. [Tesis
de maestría, Pontificia Universidad Católica del Perú]. Repositorio Institucional - Pontificia
Universidad Católica del Perú.
106
sido reconocidos las sociedades anónimas 209, esto no quiere decir que las personas naturales ya
no puedan desempeñarse como fiduciarios sino que podrán hacerlo, en la medida que la labor
que realicen se desarrolle dentro de la esfera privada y no la pública. A diferencia de Uruguay,
en que las personas naturales no han sido excluidas dentro del concepto de fiduciarios generales,
el equivalente de fiduciarios ordinarios públicos en Argentina, no habiendo limitación que
impida que estos puedan ofrecer sus servicios al público, previo registro, además de estar sujeto
a una supervisión periódica.
De esta manera, al analizar los tres sistemas en materia fideicomisaria: el cerrado, el
abierto y el mixto. Nos pareció interesante el sistema mixto de Uruguay porque cuenta con una
estructura normativa que ofrece un efectivo método de protección garantizando que su
actuación esté adecuadamente orientada a cumplir con la finalidad del fideicomiso, y del que,
nos vamos a inspirar para realizar la respectiva transición de un sistema cerrado, modelo
acogido actualmente por el ordenamiento peruano, a un sistema mixto.
Uruguay cuenta con dos tipos de fiduciarios, los financieros y los generales. Los
primeros, son las entidades de intermediación financiera y las sociedades administradoras de
fondos de inversión y que serán los únicos autorizados para actuar en fideicomisos financieros.
Dichos fiduciarios, se considerarán profesionales desde el momento en el que se hagan cargo
de su primer fideicomiso. Los fiduciarios generales, por otro lado, son aquellas personas físicas
y jurídicas, los cuales, siendo profesionales o no, podrán participar en los fideicomisos
generales, que si bien, no requerirán una autorización previa para funcionar. sí será necesaria
su inscripción en el registro correspondiente. Asimismo, su profesionalidad estará condicionada
a su participación en cinco o más negocios fideicomisarios, en cualquier año calendario.
Debiendo resaltar que, en el caso de los fiduciarios financieros, el ser categorizado como
tales, no les impide desempeñarse como fiduciarios generales. No pasará lo mismo, tratándose
de fiduciarios generales, cuyo campo de acción, está destinado a ciertos negocios, por lo que
no podrán desempeñarse como fiduciarios financieros.
Por otro lado, habrá que señalar, los tres registros con los que cuenta el sistema
uruguayo. El primero destinado a la inscripción de los actos fideicometidos, ya sea que
provengan del respectivo contrato o testamento, así como, sus modificaciones y cancelaciones,
los cuales deberán inscribirse en el Registro Nacional de Actos Personales, sección
209
Ello obedece a que el legislador se dio cuenta de que era una contradicción que tanto las personas
físicas como jurídicas estén comprendidas dentro de los fiduciarios ordinarios públicos, artículo 5º
de la Ley N.º 24.441, si sólo facultaba a las entidades financieras autorizadas a ofrecer sus servicios
al público.
107
Universalidades, del Ministerio de Educación y Cultura, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo

1 Decreto N° 516/003. Dicho registro, se deberá efectuar sobre la base de la indización del
fideicomitente y del fiduciario. Evidentemente, para todos estos actos se va a requerir escritura
pública, en los casos exigidos por ley, para que puedan ser oponibles a terceros de acuerdo al
artículo 17 de la Ley Nº 17703.
El segundo registro, hace referencia a la inscripción de los fiduciarios financieros y
generales en el Registro de Mercado de Valores, sección fiduciarios, del BCU. Para que los
fiduciarios generales puedan inscribirse en este registro, deberán cumplir una serie de requisitos
exigidos por la norma, mientras que los fiduciarios financieros sólo necesitarán de una
autorización previa para la inscripción en el mismo. Tener en cuenta que, el BCU es un ente
autónomo que consagra dos departamentos separados, uno de ellos es el Bancario y el otro es
el de Emisión. En cuanto a la regulación del fideicomiso, este se encontrará ligado únicamente
al ámbito bancario, de ahí la competencia de dicha institución en esta materia. Debiendo
resaltar, que en ese mismo registro se inscribirán tanto los fideicomisos financieros como los
generales. En nuestra opinión, el raciocinio de ello, se debe a que el fiduciario realiza la misma
actividad de administración independientemente del tipo de fiduciario y/o fideicomiso del que
se trate.
Finalmente, el tercer registro está dirigido a la supervisión de los fiduciarios,
denominado Registro de Instituciones Supervisadas y que estará a cargo de la SSF,
superintendencia dependiente del BCU.
3.3. Formulación de propuestas de enmienda en la legislación peruana en torno al
fideicomiso testamentario
Las reformas en materia fideicomisaria pueden ser abordadas y desarrolladas desde
diferentes puntos de vista. En esa línea y tomando en consideración que el fideicomiso es un
acto mixto, en el que intervendrán tanto normas bancarias como civiles vinculados al fiduciario
y al fideicomitente respectivamente, las propuestas de enmienda deberán realizarse en ambas
áreas del derecho, con el objeto de guardar coherencia al momento de su aplicación. En el caso
del fideicomiso testamentario, tales normas civiles se refieren, en específico, a las sucesorias.
Así, la presente investigación, solo se centrará en lo que corresponda del ámbito bancario
regulado en la Ley General y lo propio del ámbito sucesorio previsto en el Código Civil.
Respecto al ámbito bancario, las modificaciones se avocarán a ciertos artículos de la
Ley General, que si bien, ya regula el tema del fideicomiso, pero tipo testamentario muy
escuetamente, dejando mucho espacio libre a la interpretación y dando lugar a varios vacíos
legales por resolver. Las reformas se harían tomando como referencia lo que ya está escrito,
108
haciendo las precisiones, aclaraciones y/o enmiendas correspondientes. En cambio, en el

ámbito sucesorio, al no haber ninguna regulación ni mención al respecto, implicará ver la mejor
manera de su incorporación.
Antes de continuar con las propuestas de reforma, será necesario aclarar dos puntos El
primero, en un sistema mixto, habrá fiduciarios que necesiten una previa autorización para
actuar como tales, mientras que otros fiduciarios no, encontrándose dentro de este último grupo
las personas naturales como jurídicas. Pero a efecto de la realización de nuestra propuesta, solo
nos avocaremos a las personas naturales más no a las jurídicas, la razón de ello obedece a que,
buscamos plasmar un enfoque orientado más al campo sucesorio que al mercantil, que es donde
tiene mayor impacto el fideicomiso testamentario.
Segundo, la posibilidad de designación de una persona natural como fiduciario será de
aplicación a todos los tipos de fideicomiso, pero en la presente tesis sólo nos centraremos en el
impacto que está modificatoria puede tener en el fideicomiso testamentario. Ahora bien, la regla
de su aplicación, no obsta a que no se puedan considerar ciertas excepciones, como es el caso
del fideicomiso de titulización, cuya regulación, debe quedar intacta, en nuestra opinión, dado
que, sólo las sociedades titulizadoras tienen el expertis necesario para poder desempeñarse
como fiduciarios en este tipo de fideicomisos, sumado a que están sujetos a la Ley del Mercado
de Valores y bajo la supervisión de la CONASEV, de ahí que, los planteamientos de reforma,
que se verán a continuación, no incluyen a esta clase de fideicomiso, básicamente, por estar
sujeto a otras normas y a otra entidad supervisora.
En las siguientes líneas se abordarán y desarrollarán aquellas modificaciones que nos
permitirán transicionar de un sistema cerrado a uno mixto, inspirado en el modelo uruguayo.
Así como, otras modificaciones adicionales. De acuerdo a ello, se empezará por precisar el
concepto de fideicomiso en la Ley General y, en paralelo, trazar el camino para la incorporación
del fideicomiso testamentario en el Derecho Sucesorio. Así también, se plantearán propuestas,
en torno a la clasificación de los fiduciarios, los requisitos que debe cumplir una persona natural
para poder desempeñarse como fiduciario general, los registros fiduciarios y la implementación
obligatoria de los sustitutos del fiduciario en los fideicomisos testamentarios. De esta manera,
se busca promover el uso práctico de dicha institución en el ordenamiento peruano.
3.3.1. Precisiones en la regulación conceptual del fideicomiso y fideicomiso testamentario
en la Ley General y Código Civil peruano
El planteamiento de regulación del sistema mixto en la legislación fiduciaria peruana,
va a ir de la mano con la corrección terminológica usada para definir el fideicomiso en la Ley
109
General, así como, la introducción de la figura del fideicomiso testamentario en el Derecho

Sucesorio.
En la definición del fideicomiso brindada por el primer párrafo del artículo 241 de la
Ley General210, se puede observar la comisión de dos errores, primero, nos dice que esta
institución es una relación jurídica y segundo, usa el término persona para referirse al fiduciario,
a continuación, se explicarán en qué consisten tales inexactitudes y cuál sería la regulación
correcta (Anexo A-1).
La relación jurídica según Stewart (1996)211, es un concepto genérico que comprende
un vínculo de derecho entre dos partes, el fideicomitente y el fiduciario, implicando
bilateralidad, y el objeto de la relación es la transferencia de bienes del primero (fideicomitente)
al segundo (fiduciario), lo que conlleva un acuerdo de sus voluntades en un acto de naturaleza
económica, por ende, el significado de relación jurídica limita el fideicomiso a una relación
contractual, lo que es inexacto teniendo en cuenta que, se está omitiendo la unilateralidad
testamentaria y contradiciendo, en consecuencia, otros alcances de su texto (pp. 188-189). Por
lo que, consideramos incorrecto, definir el fideicomiso como una relación jurídica. En ese
sentido, proponemos que dicha terminología sea reemplazada por el de acto jurídico, por
considerarlo una concepción más adecuada para definir dicha institución, ello, tomando en
cuenta que, dicho término implica una manifestación de voluntad, la cual produce efectos
jurídicos concebidos por su autor para crear, regular, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. Pudiendo tener un carácter unilateral (testamento) como bilateral (contrato), lo
cual, refleja realmente las dos formas de constitución del fideicomiso.
La segunda inexactitud, hace referencia a la palabra persona, usada para referirse al
fiduciario. Según dicha concepción, cualquier sujeto de derecho es susceptible de ser titular de
derechos y de contraer obligaciones. Evidentemente, puede tratarse de cualquier persona natural
como jurídica. Lo cual, entra en contradicción con la definición que hace la norma, ello,
teniendo en cuenta lo que esta misma señala, al precisar que sólo pueden ser fiduciarios aquellos
comprendidos dentro de la lista taxativa de personas jurídicas, refiriéndose concretamente a
entidades del sistema financiero. Por lo que, teniendo en cuenta la redacción actual del primer
210
Artículo 241 de la Ley General. - Concepto de fideicomiso: “El fideicomiso es una relación jurídica
por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario,
para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y
afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario…”
211
E.I.R.L. p. 188-189.
110
párrafo del artículo 241 de la Ley General, sí habría que hacer esa precisión. Por otro lado, si
tenemos en cuenta la propuesta de la presente tesis, de incorporar un sistema mixto en materia
fideicomisaria, en el que, cualquier persona natural o jurídica puede desempeñarse en la función
fiduciaria, tal como será detallado y explicado a continuación, el término persona tal como se
encuentra regulado actualmente, sí se ajustaría a la definición.
En cambio, al introducir el fideicomiso testamentario en el Código Civil, se asumió el
reto de incorporar una figura que no está regulada en el ámbito sucesorio, pese a que se aplican
estas normas. Si lo que se busca es una mayor difusión de esta institución entonces, el primer
paso es incorporar esta figura al Derecho Sucesorio.
Proponemos modificar el artículo 733 del Código Civil (Anexo A-2), para poder
incorporar la regulación del fideicomiso testamentario, aclarando que el testador puede hacer
uso de la figura, incluso afectando temporalmente la cuota legítima de sus herederos forzosos
y en su beneficio, sólo si estos tienen la minoría de edad, son mayores de edad con capacidad
de ejercicio restringida y/o son personas con discapacidad.
Cabe recalcar que, si bien es cierto, el segundo párrafo del artículo 244 de la Ley
General, hace referencia a los incapaces, se debe hacer la precisión que este en principio solo
comprendería a los menores de edad y personas con capacidad de ejercicio restringida, en
atención a las últimas modificatorias establecidas por el Decreto Legislativo N° 1384 en
concordancia con lo dispuesto en la Convención sobre las Personas con Discapacidad ratificada
por el Perú en el 2007. Que si bien, bajo estos nuevos lineamientos, las personas con
discapacidad, se les reconoce capacidad de ejercicio plena, poniendo a su disposición apoyos y
salvaguardias para el desarrollo de sus actividades, consideramos a modo de propuesta que
también se les pueda incluir dentro de los presupuestos planteados dentro del segundo párrafo
artículo 244 de la Ley General, debiendo ser modificado, cambiando el término de incapaces,
por una clasificación más completa que contemple a los menores de edad, mayores de edad con
capacidad de ejercicio restringida y personas con discapacidad, teniendo en consideración los
criterios ya explicados en el capítulo 2 en lo que respecta a la materia. (Anexo A-3)
Se entiende que los fideicomisarios que son menores de edad o mayores de edad con
capacidad de ejercicio restringida, al ser condiciones temporales, solo le serán administrados la
cuota de la legítima en su favor, mientras dure la condición. Para el caso de las personas con
discapacidad, al ser una circunstancia permanente, la administración de su cuota de legítima vía
fideicomiso testamentario se realizará hasta el término de este.
Sin perjuicio de lo anterior, los bienes fideicometidos van a ser administrados por el
fiduciario, por el tiempo que dure el fideicomiso de acuerdo a la voluntad del testador, plasmada
111
en testamento o de acuerdo al periodo previsto por ley, debiendo ser elevado a escritura
pública212 para poder ser oponible a terceros. Se precisa, además, que esta institución
normalmente toca la parte de libre disposición, pudiendo tocar la legítima en los supuestos
excepcionales, antes señalados, ello en concordancia con la Ley General y el Reglamento del
Fideicomiso, en lo que corresponda.
Se ha decidido incorporar la regulación del fideicomiso testamentario, dentro del
mencionado artículo, debido a la relación que dicha institución guarda con el tema de la
legítima, habiéndose demostrado que no existe una contradicción entre ambos conceptos, no
encontrándose, por tanto, ninguna causal de impedimento que lo prohíba.
De esta manera, el fideicomiso testamentario se configura como una herramienta que
puede constituirse cuando así lo requiera el fideicomitente, dentro del mismo testamento,
bastando solo que este cuente con la capacidad para testar y un patrimonio en base al cual
instituirlo.
3.3.2. Los fiduciarios financieros y generales como criterio de clasificación en la
determinación de quienes pueden desempeñarse como fiduciarios dentro de la
relación fideicomisaria
Tomando como inspiración el sistema mixto uruguayo en el cual hay dos tipos de
fiduciarios. Los primeros, fiduciarios financieros, constituidos por las entidades de
intermediación financiera y las sociedades de administración de fondos de inversión, los cuales
necesitan autorización para desempeñarse en la actividad fiduciaria. Y el otro grupo,
correspondiente a los fiduciarios generales, conformados por cualquier persona física y jurídica,
quienes no requieren autorización previa para funcionar, pero sí cumplir con una serie de
requisitos establecidos por la norma. Tener presente que en Uruguay los fiduciarios financieros
son los encargados de ejecutar los fideicomisos financieros, lo que en Perú se les denomina
fideicomisos de titulización, mientras que los fiduciarios generales llevarán a cabo los demás
tipos de fideicomisos, considerados como generales. Todo ello, sin perjuicios de que los
fiduciarios financieros, también puedan realizar fideicomisos generales, tal como se precisó en
su momento.
En el caso concreto peruano, partiendo del modelo antes mencionado, se propone crear
dos tipos de fiduciarios, estos serían los financieros y los generales. Y sugerimos colocar dicha
212
Todo testamento por escritura pública requiere la intervención de un notario. Esto es algo muy
beneficioso para la realización del acto constitutivo del fideicomiso testamentario porque el testador
al acudir al notario va a contar con su asesoría no sólo respecto a las normas sucesorias, evitando
posibles casos de invalidez por colisionar con la cuota de legítima, sino también de la legislación
fideicomisaria. Recordar que el fideicomiso testamentario es un acto unilateral.
112
clasificación en el artículo 242 de la Ley General (Anexo A-4). Los primeros harán referencia
a la lista taxativa, a la que ya hace mención la norma, únicos autorizados para realizar función
fiduciaria, como COFIDE, las empresas bancarias, las empresas financieras, las cajas rurales
de ahorro y crédito, las cajas municipales de ahorro y crédito, las cajas municipales de crédito
popular, las Entidades de Desarrollo a la Pequeña y Microempresa (EDPYMES), las
cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público, las empresas de
servicios fiduciarios y las empresas de seguros y reaseguros. En otras palabras, entidades del
sistema financiero.
Así también, estarían incluidos dentro de los fiduciarios financieros, las sociedades
titulizadoras, quienes son las llamadas a desarrollar los fideicomisos de titulización. En nuestra
opinión, ubicamos a estas sociedades dentro de esta clasificación de fiduciarios porque según
ley aquellas instituciones del sistema financiero que quieran desempeñarse como fiduciarios en
fideicomisos de titulización tienen que constituir sociedades titulizadoras, por lo que se estaría
refiriendo al mismo bloque de instituciones financieras.
Mientras que los fiduciarios generales estarían conformados por cualquier persona física
o jurídica, los cuales no necesitan autorización previa para actuar, pero sí cumplir con ciertos
requisitos exigidos por la norma, como se verá a continuación, abriendo de esta manera paso al
sistema mixto. Quedando a elección del fideicomitente, qué tipo de fiduciario, sean financieros
o generales, administre su fideicomiso. Debiendo precisar que, tanto los fiduciarios financieros
como los generales podrán administrar cualquier tipo de fideicomiso salvo se trate de
fideicomisos de titulización, los cuales serán exclusivos de las sociedades titulizadoras.
Con las modificatorias, buscamos dar realce a la persona natural como fiduciario porque
queremos enfatizar en la confianza que puede generar para una persona natural, como el
testador, que otra persona natural, asuma el rol de fiduciario y administre su patrimonio
fideicometido, parecido a cómo funcionaba en sus orígenes dicha institución, en el fideicomiso
romano, pero ya con la debida seguridad jurídica y sin tantas restricciones por parte del Derecho
Sucesorio, convirtiéndola en una herramienta útil para promover la cultura testamentaria.
A continuación, y en base a nuestra propuesta, se procederá a explicar los requisitos,
que deberá cumplir toda persona natural para poder actuar como fiduciario general en el Perú.
3.3.3. Requisitos que deberá cumplir toda persona natural para poder desempeñarse como
fiduciario general en la normativa peruana
Según la legislación uruguaya, no cualquier persona física o jurídica puede
desempeñarse como fiduciario general, sino lo será aquella que cumpla con los requisitos
113
establecidos por la norma, accediendo al registro respectivo. Todo ello, orientado a brindarle a
la figura un buen soporte jurídico que genere confianza y seguridad en su aplicación.
En el caso de la persona física, se le solicita presentar su curriculum vitae documentado,
para así, conocer su nivel de educación, cursos de capacitación y experiencia laboral. Además,
se solicita la entrega de una declaración jurada actualizada sobre su situación patrimonial para,
de esta manera, poder saber si cuenta o no con deudas bancarias, si sobre sus bienes han recaído
gravámenes, determinar si al estar vinculado a una empresa esta haya quebrado o si esto se
produjo dentro del año posterior a su desvinculación. Asimismo, se le requerirá, certificado de
antecedentes judiciales para verificar si ha sido condenado a pagar indemnizaciones en juicios
civiles iniciados en su contra o si tiene procesos pendientes en esta materia, de la misma manera,
si ha estado sujeto a algún proceso judicial penal o si ha recibido alguna condena en sede penal,
entre otros.
Es sumamente atractivo el nivel de detalle en los requisitos que debe cumplir la persona
natural para poder dedicarse a la función fiduciaria. Evidentemente, el fideicomitente al tener
conocimiento que el fiduciario para poder desempeñarse como tal, ha tenido que cumplir con
todos estos requisitos, le brindará la confianza y seguridad jurídica suficiente para designar a
una persona natural como su fiduciario.
Propuesta la clasificación de fiduciarios financieros y generales, el siguiente paso
consistirá en incorporar los requisitos que deben cumplir las personas naturales para poder
desempeñarse como fiduciarios generales. En este sentido, se sugiere la creación de dos nuevos
artículos en la Ley General, el 246-A y el 246-B (Apéndice B-1 y B-2, respectivamente). De
acuerdo a esta nueva regulación, las personas físicas que deseen desempeñarse como tales,
deberán presentar sus antecedentes personales y profesionales para, de esta manera, poder
conocer su perfil, así como, su situación patrimonial, determinar si ha estado vinculado a la
quiebra de alguna empresa de la cual haya formado parte, verificar sus antecedentes judiciales.
Siendo que se les exigirá también, contar con seguros de responsabilidad patrimonial, entre
otros. Además de tributar. En otras palabras, no estará permitido que cualquier persona natural
se desempeñe como fiduciario, sino quién cumpla con los requisitos. Podrá serlo, por ejemplo,
un albacea testamentario, asesor financiero, contador, abogado de confianza del testador,
alguien que ya haya sido factor fiduciario o quién tenga la debida asesoría de un experto en el
rubro fideicomisario, etcétera.
114
3.3.4. Incorporación de registros fiduciarios como medio para garantizar la seguridad

jurídica en los fideicomisos tomando como referencia el modelo uruguayo
Es interesante la utilización de los tres registros por parte de Uruguay para brindarle
protección al fideicomiso sin importar que quien lo realice sea una fiduciario financiero o
general, este último comprenderá a cualquier persona natural como jurídica. Su primer registro
hace alusión a la inscripción de los actos fideicometidos que deberán inscribirse en el Registro
Nacional de Actos Personales. El segundo, a la inscripción de los fiduciarios en el BCU, los
fiduciarios financieros, aquí inscritos, sólo necesitarán previa autorización para indexarse en el
mismo, mientras que los fiduciarios generales requerirán cumplir una serie de requisitos
adicionales, establecidos por la norma, para formar parte de este. Y finalmente, el tercer
registro, está dirigido a la supervisión de los fiduciarios por parte de la SSF, superintendencia
dependiente del BCU.
Trasladando esta propuesta a nuestra legislación, aclarar que uno de esos registros ya
existe, refiriéndonos al registro para inscribir los actos que constituyen fideicomiso a cargo de
la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Ahora bien, para que sean oponibles a
terceros, dicha transferencia deberá ser anotada en el registro público correspondiente. Siendo
que, la otra clase de bienes y derechos se perfecciona con la tradición, el endoso u otro requisito
exigido por la ley. Solamente cuando se trate de una transferencia fiduciaria de activos
mobiliarios, deberá ser inscrito en la Central de Riesgos de la SBS, pero únicamente tendrá
fines informativos, según lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley General, concordante con el
artículo 6 del Reglamento del Fideicomiso. Cabe recalcar que la inscripción del fideicomiso y
todos los actos que le comprendan implican la correspondiente transferencia de los bienes
fideicometidos según figure en el acto constitutivo. Por lo que, hasta aquí, no habría ningún
inconveniente en caso el fiduciario se tratase de una persona física porque se entiende que se
seguirán los mismos lineamientos, ya establecidos en el ordenamiento peruano.
Sumado a esto, se propone que la SBS expida una certificación para los fiduciarios
inscritos, o que se pueda renovar dicho título cada cierto tiempo.
En el caso del siguiente registro correspondiente a la inscripción de los fiduciarios, el
cual, hay que incorporar, proponemos crear el Registro de Fiduciarios Financieros y Generales
a cargo de la SBS. La argumentación de la creación de este registro es que el fideicomitente, al
momento de constituir su fideicomiso, pueda acudir a este registro y elegir en concreto a quien
quiere como fiduciario y sustitutos de este, en caso el primero no aceptare el encargo, más aún
teniendo en cuenta que el fideicomiso testamentario produce efectos post mortem, esto último
desarrollado a detalle más adelante. Se elige la SBS porque esta superintendencia es la
115
encargada de la regulación y supervisión del sistema financiero, de seguros, privado de

pensiones y cooperativo de ahorro y crédito. Sumado a que su enfoque se basa en riesgos y, por
ello, busca tomar buenas prácticas de supervisión guiado por los estándares y buenas prácticas
internacionales, adaptados a las circunstancias locales. Siguiendo el mismo razonamiento, a
pesar de que el fideicomiso se regula desde un punto de vista bancario, la SBS debe tener en su
registro no sólo a los fiduciarios financieros sino también a los generales, ya que, ambos
realizan la misma función de administración fiduciaria.
Finalmente, el último registro hará referencia a la supervisión, sugerimos la creación del
Registro de Instituciones Fiduciarias Supervisadas por parte de la SBS. Se elige esta institución
porque si la misma entidad tiene a su cargo el Registro de Fiduciarios, verificando que cumplan
con los requisitos para que puedan formar parte de este Registro, entonces la misma
Superintendencia deberá supervisarlos. En este registro, se inscribirán los fiduciarios
financieros y generales sujetos a monitoreo. El nivel de supervisión para los financieros será
mayor mientras que para los generales será menor.
Las obligaciones del fiduciario de actuar con la diligencia y dedicación de un ordenado
y leal comerciante, según lo dispuesto en los artículos 253, 256 y 271 de la Ley General, están
muy ligadas con los niveles de supervisión, los cuales, en nuestra opinión deben ser dos. El
primer nivel de supervisión está dirigido a los fiduciarios financieros, básicamente es lo que ya
existe en la Ley General. Y el segundo nivel, el de los fiduciarios generales, estos estarán
sometidos a la realización de las mismas obligaciones del fiduciario financiero salvo las
siguientes precisiones. En el caso de la contabilidad, balances y estados financieros, se propone,
que la SBS dicte un curso básico de estos, a este tipo de fiduciarios, aplicado a los fideicomisos.
Con respecto al secreto bancario, no podrán aplicarlo tal cual, porque no son entidades
bancarias, pero sí pueden guardar reserva y los únicos llamados a conocer el contenido del
fideicomiso serán el fideicomitente, la SBS y los nombrados como beneficiarios. Finalmente,
se debe precisar que ya no sería necesaria la presencia de un factor fiduciario porque ya el
mismo fiduciario es una persona natural.
En otras palabras, nuestro ordenamiento solamente necesitaría la incorporación de dos
registros en materia fideicomisaria. De esta manera, se propone incorporar el artículo 246-C en
la Ley General destinado a regular el Registro de Fiduciarios Financieros y Generales
(Apéndice B-3) y el artículo 246-D en la Ley General (Apéndice B-4) el cual, daría lugar al
Registro de Instituciones Fiduciarias Supervisadas, ambos a cargo de la SBS. De esta manera,
esta Superintendencia va a tener organizada la información en dos registros diferentes, teniendo
la potestad de exigir requisitos diferentes con ambas inscripciones.
116
Por ejemplo, en el primer registro, los fiduciarios generales deberán cumplir una serie
de requisitos, mencionado en su momento, para formar parte del mismo y, de esta manera, el
fideicomitente al elegir al fiduciario tenga la confianza de que no cualquiera va a administrar
su patrimonio fideicometido. Adquiriendo relevancia la incorporación de este registro porque
de no ser así, en el caso concreto de los fiduciarios generales, si en la normativa sólo mencionase
genéricamente que “cualquier persona física o jurídica puede desempeñarse como fiduciario”,
el fideicomitente no podría saber a quién exactamente designar, ya que, puede ser cualquiera,
pudiendo prestarse para estafas por la falta de control al no saber qué sujetos la conforman. Por
eso, no solo bastará agregar a la norma este simple enunciado genérico, sino que será necesario
la creación de este registro para brindar mayor seguridad.
Mientras que, en el segundo registro a incorporar, relativo a la supervisión, el nivel de
exigencia requerido durante el tiempo que el fiduciario este administrando el fideicomiso,
proporcionará al mismo, un mayor nivel de seguridad jurídica. Además, si se incorpora el
sistema mixto en el Perú, estableciéndose con ello, que cualquier persona individual o asociada
pueda ser fiduciario, entonces traería consigo beneficios al fideicomitente porque este obtendría
mejores precios y calidad del servicio en el mercado. Esto sumado, a que el testador verá en el
fideicomiso testamentario una herramienta que genera mucha confianza, no solo porque los
fiduciarios, en el caso de las personas naturales, serán personas de conducta intachable, sino
que también cuentan con la debida supervisión a cargo de la SBS.
3.3.5. Implementar la existencia obligatoria de sustitutos para el fiduciario en casos de
fideicomiso testamentario
En la regulación actual, cuando el fiduciario no acepta la designación del cargo en un
fideicomiso testamentario, la norma menciona que, él mismo debe proponer a quien lo
reemplace y si en el lapso de seis meses no se encontró a un sustituto, se entiende que ha
terminado el fideicomiso, según lo dispuesto en los artículos 247 y 269 inciso 1 de la Ley
General, dejando de esta manera, inconclusa la voluntad del testador. Por otro lado, en los
supuestos de dolo o culpa grave del fiduciario, la norma no señala nada al respecto, por lo que
poniéndonos en el supuesto que, a través de una interpretación extensiva de la norma, le sea de
aplicación, los mismos parámetros establecidos en caso de la declinación del cargo por parte
del fiduciario no resultaría tan conveniente que el mismo fiduciario designe a alguien más,
teniendo en cuenta lo cuestionable de su conducta. Este problema se pone en evidencia, solo en
los casos de fideicomiso testamentario.
Distinto panorama, es el que se observa, en los demás tipos de fideicomisos, ya que, al
realizarse mediante contrato, el fiduciario al firmarlo, está manifestando la voluntad de llevar a
117
cabo el cargo fiduciario, de acuerdo a lo señalado por el fideicomitente en el acto constitutivo.

Siendo que, tratándose de casos de dolo o culpa grave por parte del fiduciario, dicha entidad
financiera debe ser removida y reemplazada por quien designe el fideicomitente y si no lo hace
en el plazo establecido entonces le corresponderá a la SBS hacerlo, conforme los artículos 259
y 242 de la Ley General.
Lo que proponemos, para evitar que el fideicomiso testamentario se extinga por la no
aceptación del fiduciario, es la consignación obligatoria de dos sustitutos del fiduciario en caso
éste no aceptare, cuyos nombres, el testador debe dejarlos plasmados en su testamento. Si
ninguno aceptare el encargo, la SBS deberá proponer un sustituto del fiduciario para la
administración de este tipo de fideicomiso. Todo ello, en concordancia con el artículo 247
(Anexo A-5), al cual se le harán modificaciones, y el artículo 269 inciso 1 de la Ley General.
Como se puede apreciar, son dos los niveles de nombramiento del fiduciario, en caso éste
rechazase el encargo. El primero, le corresponderá al testador que deberá consignarlos en su
acto constitutivo, mientras que el segundo a la SBS. La razón de esto, es que el fideicomiso
testamentario al tener efectos post mortem, deberá tener una correcta regulación que refleje la
correspondiente seguridad jurídica, pero sobre todo que se cumpla la voluntad del testador, en
la medida de lo posible.
En caso de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario por dolo o culpa grave,
teniendo en cuenta que este, al tener dicha conducta podrá ser removido de su cargo, en
aplicación de la modificación propuesta del artículo 247 de la Ley General, se busca dar
solución a dicha problemática, dejando la opción de poder reemplazar al fiduciario por alguno
de sus sustitutos, previamente consignados por el causante en su testamento, siendo que, si
ninguno estos aceptasen, será la SBS, quien se encargue de asignar un sustituto. En lo demás,
será de aplicación lo dispuesto en la Ley General.
Conclusiones
Primera. El fideicomiso testamentario, es un tipo de fideicomiso de administración, que
comparte junto a la institución que le da origen, características únicas que la distinguen de otras
figuras, como la configuración de un patrimonio autónomo y la creación de un dominio
fiduciario distinto al derecho de propiedad previsto en el ámbito civil, el cual, va recaer sobre
un tercero denominado fiduciario, quien será el encargado de cumplir con la finalidad que ha
motivado su constitución, previamente determinada por un fideicomitente, que en el caso del
fideicomiso testamentario, es un testador, quien lo instituirá a través de un testamento elevado
a escritura pública.
Segunda. No se puede conocer de una figura, sin antes haber estudiado sus antecedentes
históricos. Bajo ese presupuesto, se tendría que partir desde los orígenes del fideicomiso en
general, que se remontan a la época clásica, con el Derecho Romano bajo las figuras del
Fideicommissum y el pactum fiduciae, que a su vez serviría de influencia en otros derechos
como el germánico y el inglés, quienes acogen la institución, adoptándola a su propio contexto
y buscando cubrir ciertas necesidades específicas. Por su parte, su incorporación en el Derecho
Peruano, obedece a otra situación histórica, la caída de la Bolsa de Valores de Estados Unidos
y su impacto en las economías de América Latina y la llegada de la misión Kemmerer al país,
que trazaría el camino para la regulación de la primera Ley de Bancos, misma que se iría
modificando hasta llegar a la ley vigente actualmente, Ley N° 26702 Ley General del Sistema
Financieros y de Sistemas de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
caracterizada por establecer un sistema fiduciario cerrado. Bajo estos parámetros, el
fideicomiso testamentario queda regulado dentro de dicha ley, optando el código civil vigente
por guardar un silencio en la materia.
Tercera. La razón del estudio del fideicomiso testamentario obedece al gran aporte que
puede representar su uso en la planificación sucesoria de las personas, independientemente de
la cantidad de patrimonio que posean y el impacto positivo que puede tener su promoción en la
cultura testamentaria del país. El fideicomitente-testador, va encontrar en la institución una
herramienta de protección para sus fideicomisarios, destinatarios finales del fideicomiso, en
cuyo beneficio se instituye, especialmente en aquellos supuestos en los que dichos beneficiarios
son menores de edad, mayores de edad que tienen alguna limitación en cuanto a su capacidad
de ejercicio, personas con discapacidad, así como, en aquellos casos en las que dichos sujetos
no posean la capacidad técnica para hacerse cargo del patrimonio en cuestión, en ese momento.
El fideicomiso testamentario, durará el tiempo que haya establecido el fideicomitente o hasta
cumplir el plazo determinado por ley, concluido el cual, el fiduciario que durante todo este
120
periodo se ha hecho cargo de la administración y conservación del patrimonio fideicometido

deberá hacer entrega del mismo a sus beneficiarios, cumpliendo con la finalidad del mismo.
Cuarta. Son tres los problemas que se han podido identificar en cuanto a la regulación
del fideicomiso testamentario en nuestro ordenamiento. Como principal problema, la escasa
legislación y desarrollo doctrinal que se tiene respecto de la figura, seguido por la idea que se
tiene de que dicha institución choca con la intangibilidad de legítima en el supuesto previsto en
el artículo 244 de la Ley General, donde permite que se toque parte de ella, cuando se trate de
herederos menores de edad y mayores de edad con capacidad de ejercicio restringida y, por
último, los altos costos que puede generar su utilización, vinculado directamente con la
remuneración, con cargo al fiduciario que en el Perú es siempre una entidad financiera.
Quinta. A lo largo de la presente investigación se ha tratado de abordar estas tres
problemáticas y sus posibles soluciones. Siendo que respecto a la supuesta vulneración a la
intangibilidad de la legítima se ha podida demostrar que esta viene justificada debido a la
excepcionalidad de la situación, amparada por la constitución. Por lo que, la presente propuesta
ha estado orientada a resolver de manera conjunta las problemáticas relacionadas al escaso
desarrollo de la figura y sus altos costos, proponiendo la regulación de un nuevo sistema
fiduciario en el que tanto personas naturales como jurídicas puedan desempeñarse en dicha
labor, con el objetivo de menguar los gastos, a la vez de que se impulsa la realización de mayor
número de testamentos.
Sexta. La regulación de un nuevo sistema fiduciario en el Perú, proviene de la necesidad
de tener un modelo que no limite la autonomía de la voluntad del testador, quien tenga la opción
de elegir dentro de una lista más amplia a quienes puedan ser sus fiduciarios, así como, un
mayor número de personas entre naturales y jurídicas que quieran desempeñarse en dichas
funciones de administración puedan hacerlo, siempre que sea con la diligencia y dedicación de
un ordenado comerciante y leal administrador, con lo cual, no solo se estaría respetando el
principio de libre iniciativa privada sino que a mayor oferta, mejores precios y calidad del
servicio en el mercado.
Séptima. Para la realización de la propuesta se realizó un pequeño estudio del derecho
comparado en otros países latinoamericanos con sistemas fiduciarios distintos al nuestro como
Argentina y Uruguay que acogen un sistema fiduciario mixto y; Costa Rica, con un sistema
fiduciario abierto. Países en donde se le ha dado un mayor desarrollado a la figura del
fideicomiso testamentario. Ambos sistemas caracterizados porque tanto personas naturales
como jurídicas pueden ser fiduciarios, pero con la distinción de que en el primer modelo la
condición del fiduciario estaría ligada a la profesionalidad y habitualidad del desempeño de su
121
labor mientras que en el segundo bastaría la capacidad para adquirir propiedad fiduciaria para
desempeñarse como tales.
Octava. Después del análisis realizado a ambos sistemas se concluyó que el sistema que
ofrecía mayor seguridad jurídica era el sistema mixto. Pero de los dos países referenciados que
apostaban por él, el que nos pareció que ofrecía una estructura jurídica de mayor garantía para
la implementación del mismo, fue Uruguay, basado en su sistema de registros y en la exigencia
de determinados requisitos para quienes quisiesen desempeñarse como fiduciarios generales, lo
que determinó que optáramos por dicho ordenamiento para adoptarlo a nuestra legislación.
Incorporando las modificaciones necesarias para hacer eso posible.
Recomendaciones
Primero. Frente a la escasa cultura testamentaria en nuestro país, a pesar de las ventajas
que supone la constitución de un testamento en el proceso de sucesión, se necesita que tanto el
legislador como doctrinarios trabajen de manera conjunta para el impulso de herramientas
innovadoras que contribuyan a que la figura del testamento se vuelva más atractiva. Como es
el caso del fideicomiso testamentario y el impacto positivo que puede tener su adecuada
implementación en la planificación sucesoria de las personas.
Segundo. Que, al ser un acto mixto, el fideicomiso testamentario debería ser regulado
no solo en la ley bancaria sino también en el ámbito civil. Siendo que, ha quedado demostrado
que no existe una contradicción entre dicha figura y la legítima.
Tercero. El legislador podría contemplar también, incluir dentro de los supuestos
excepcionales previstos en el segundo párrafo del artículo 244 de la Ley General, además de
las menores de edad y mayores de edad que cuentan con capacidad de ejercicio restringida, a
las personas con discapacidad, quienes, si bien de acuerdo a la última modificación del Decreto
Legislativo N° 1384, tienen capacidad de ejercicio plena, habrá que considerar que en la
práctica dependiendo de la condición que presenten, no solo necesitarán de la presencia de
apoyos y salvaguardias para llevar a cabo su actuación, sino que se hace imprescindible la
participación de un tercero que les representen o en el caso del fideicomiso que ayude a
administrar y conservar sus bienes.
Lista de abreviaturas
BCU Banco Central de Uruguay.
La Convención Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Ley General o Ley N° 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
Reglamento del Fideicomiso Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de
Servicios Fiduciarios RS SBS N°1010-99.
SBS Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. República
del Perú.
SSF Superintendencia de Servicios Financieros. República
Oriental de Uruguay.
Lista de referencias
AGUILAR LLANOS, B. (2014). Manuel de Derecho de Sucesiones. Pacífico Editores S.A.C.
Lima. p. 333.
ALFARO, R. (1971). El Fideicomiso en Panamá: compilación de escritos por Ricardo J.
Alfaro y otros juristas. Ed. Panamá.
ALTERWAIN BRÜCK, A (2004). Fideicomiso Testamentario en Uruguay. Revista de
Derecho de la Universidad de Montevideo, pp. 127-153.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, M. (1999). Los contratos modernos. Gaceta Jurídica Editores
S.R.L.
ARROCHA, C. (1981). El fideicomiso en México. Seminario de Fideicomiso Bancario para el
Financiamiento de Desarrollo, Montevideo.
AVENDAÑO ARANA, F. (1994). El fideicomiso. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
BATIZA, R. (1985). Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria.
Segunda Edición. Ed. Porrúa, S.A.
BAUCHE GARCIADIEGO, M. (1978). Operaciones bancarias: activas, pasivas y
complementarias. Ed. Porrúa.
BUEY FERNANDEZ, A. (1981). El Fideicomiso Público y el Fideicomiso Privado.
Antecedentes, Desarrollo y Proyección. Seminario de Fideicomiso Bancario para el
Financiamiento del Desarrollo, Montevideo.
CASTILLO LARA, E. (2011). El fideicomiso, el fideicomiso de garantía y su ejecución.
Primera Edición. Editorial Limusa, S.A. de C.V. Grupo Noriega Editores.
CONTRERAS, C. (2009). La Crisis Mundial de 1929 y la Economía Peruana. Crisis
Internacional: Impactos y respuestas de política económica en el Perú. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.
DE ARESPACOCHAGA, J. (2000). El trust, la fiducia y figuras afines. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.
DE CASTRO Y BRAVO, F. (1985). El negocio Jurídico. Ed. Civitas S.A. Argentina. p.12.
DE LA FLOR MATOS, M. (1999). El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en
el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia del Perú.
DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, R. (2012). La herencia fideicomisaria desde Roma hasta el
Derecho peruano. Ed. Palestra. Lima.
DOMINGO AZNAR, A. (1999). El Fideicomiso y la Sustitución Fideicomisaria. Ed. Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. p. 20.
128
ECHECOPAR GARCÍA, L. (1965). Derecho de Sucesiones. Ed. Garcilaso. Lima.

FERNÁNDEZ ARCE, C. (2014). Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima. pp. 198-200.
GARCÍA MÁYNEZ, E. (1999). Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa. p. 361.
GHERSI, C. (2007). Fideicomiso. Nova Tesis Editorial Jurídica S.R.L.
GIRALDI, M. (1998). Fideicomiso (Ley 24.441). Ed. Depalma. Buenos Aires. p. 69.
GOZZI, E. Y TAPPATÁ, R. (2010). La misión Kemmerer. Fit & Proper. Costa Rica.
HAYZUS, J. (2004). Fideicomiso. Ed. Astrea. Buenos Aires. p. 165.
KIPER, C Y LISOPRAWSKI, S (2004). Tratado de Fideicomiso. Ed. Depalma. Buenos Aires.
pp. 311-313.
LASCALA, J. (2005). Práctica del Fideicomiso. Ed. Astrea De Alfredo y Ricardo de Palma.
Buenos Aires. p. 241.
LEPAULLE, P. (1932). La naturaleza del trust: Revista General de Derecho. p. 115.
LOHMANN LUCA DE TENA, J (2018). Derecho de Sucesiones. Tomo I. Gaceta Jurídica.
MARTÍN MATO, M. (2009). Los Fideicomisos en los Tiempos Modernos. Ed. Cengage
Learning Argentina. p. 24.
MELICH ORSINI, J. (2004). El Fideicomiso en Venezuela: El Derecho venezolano a finales
del siglo XX: ponencias venezolanas al XV Congreso Internacional de Derecho
Comparado, Bristol-Inglaterra. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. N° 142.
NEIROTTI, J. (2006). Manual Práctico de Fideicomiso. Ed. Jurídica Nova Tesis. Montevideo.
ORDOQUI, G. (2004). “El Fideicomiso”. Ediciones del Foro. Uruguay. p. 83.
PETIT, E. (1999). Tratado elemental de Derecho romano. Ed. Porrúa.
REBASA, O. (1982). El derecho angloamericano: estudio expositivo y comparado del
Common Law. Fondo de Cultura Económica.
RODRÍGUEZ RIVA, A. (2009). Fideicomiso Testamentario: Boletín Fiduciario. Revista La
Fiduciaria.
RUBIO CORREA, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
STEWART BALBUENA, A. (1996). El fideicomiso como negocio fiduciario. Editora Jurídica
GRIJLEY E.I.R.L.
VILLAGORDOA LOZANO, J. (1982). Doctrina General del Fideicomiso. Ed. Porrúa S.A.
México. p. 238.
129
Lista de referencias electrónicas

ACEVEDO MERCADO, J., & PEZO ARÉVALO, E. (1997). Reforma del Código Civil: a
propósito del Libro IV Derecho de Sucesiones. Entrevista al Dr. Juan Guillermo
Lohmann Luca de Tena. Derecho & Sociedad, (12), 86-90. Disponible en
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16670.
ARAYA, M. Ley 24.441 Fideicomiso. [Archivo PDF]
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1040/923.
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ (s.f). Entidades Financieras. Recuperado el
16 de noviembre 2021 de https://www.bcrp.gob.pe/sitios-de-interes/entidades-
financieras.html.
CANAL UNIVERIDAD DE LIMA. (29 de octubre de 2020). ULIMA – Webinar: `Boom` de
emisiones primarias de FIBRA en la bolsa peruana durante la pandemia. [Archivo de
vídeo].Youtube.https://www.youtube.com/watch?v=uhilCExT8wo&list=PL3_mJTvQ
H0R509rip0vdzkxV0cMXQqely&index=7.
GESTIÓN. (12 de abril 2022). Estas son las 20 cooperativas de ahorro y crédito disueltas por
SBS. Recuperado el 22 de mayo de 2022 de https://gestion.pe/economia/sbs-disuelve-
20-cooperativas-de-ahorro-y-credito-por-no-remitir-sus-estados-financieros-rmmn-
noticia/.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (s.f). Pródigo. En Diccionario de la Lengua española.
Recuperado el 5 de febrero de 2021, de https://dle.rae.es/pr%C3%B3digo.
SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP. Empresas de servicios fiduciarios.
Recuperado el 16 de noviembre 2021 de https://www.sbs.gob.pe/supervisados-y-
registros/empresas-supervisadas/directorio-del-sistema-financiero/empresa-de-
servicios-fiduciarios.
VEGA, E. (25 de agosto 2021). Cómo puedo saber si una cooperativa, financiera o caja es de
confianza. Gestión. Recuperado el 10 de mayo de 2022 de https://gestion.pe/tu-
dinero/como-puedo-saber-si-una-cooperativa-financiera-o-caja-es-de-confianza-sbs-
sistema-financiera-informalidad-financiera-peru-nnda-nnlt-noticia/.
Documentos legales
Normas
Constitución Política del Perú.
Código Civil Peruano.
Ley N° 26702, La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros.
Decreto Legislativo N° 1384, que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad (PCD).
Resoluciones
Resolución SBS N° 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios
Fiduciarios.
Normas Internacionales
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad.
Normas Extranjeras
Código Civil y Comercial de la nación argentina.
Código de Comercio de Costa Rica.
Recopilación de Normas del Mercado de Valores del Banco Central de Uruguay. (RNMV)
Ley N° 24.441, Ley del Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (Argentina).
Ley N° 17.703. Ley del Fideicomiso (Uruguay).
Apéndices
135
Apéndice A. Cuadros comparativos que diferencian el fideicomiso en general y el

fideicomiso testamentario con otras instituciones afines.
Apéndice A-1: El fideicomiso y el trust

Fideicomiso Trust
1. Dominio fiduciario: derecho temporal del 1. Propiedad desdoblada: dos propietarios para el
fiduciario para administrar el patrimonio mismo bien.
fideicometido, no es propietario. 2. Sistema anglosajón
2. Sistema romanístico
Fuente: Elaboración propia
Apéndice A-2: El fideicomiso testamentario y la sustitución fideicomisaria
Fideicomiso testamentario Sustitución fideicomisaria

1. No es una modalidad de sustitución. 1. Es una modalidad de sustitución.
2. Regulado en el ámbito bancario, Ley General 2. El Derecho Sucesorio peruano guarda silencio.
y Reglamento del Fideicomiso. 3. Doble llamamiento.
3. Un solo llamamiento. 4. El fiduciario es una persona natural. Son dos los
4. El fiduciario es una entidad financiera, en herederos, el primero es el fiduciario y el segundo
ningún caso heredera, sólo administra y, por eso, será el beneficiario.
cobra por sus servicios.
136
Apéndice B: Artículos nuevos a incorporarse de acuerdo a la propuesta de tesis

Apéndice B-1: Incorporación de un nuevo artículo, el 246-A en la Ley General.
Requisitos de la persona natural para desempeñarse como fiduciario general
Artículo 246-A.- Requisitos de la persona natural para desempeñarse como fiduciario
general: Toda persona natural que solicite su inscripción en el Registro de Fiduciarios
Financieros y Generales deberá presentar la siguiente información y documentación:
1. La información requerida del artículo 246-B.
2. Contar con un Registro Único de Contribuyente y formar parte del sistema de
pensiones.
3. Documentación que respalde la existencia de seguros de responsabilidad civil por los
eventuales perjuicios de su actividad profesional o mecanismos de cobertura o garantías por su
desempeño profesional, en caso de corresponder.
Fuente: Elaboración propia.
Apéndice B-2: Incorporación de un nuevo artículo, el 246-B en la Ley General.

Antecedentes personales y profesionales que debe tener la persona natural para
desempeñarse como fiduciario general
Artículo 246-B.- Antecedentes personales y profesionales: Para que una persona natural
pueda solicitar su inscripción como fiduciario general deberá adjuntar sus datos identificatorios
(nombre completo, fecha de nacimiento, domicilio particular, dirección de correo electrónico,
teléfono, y documentación probatoria de la identidad emitida por el país del cual es ciudadano
natural y por el país del cual es residente, en caso de existir), además, la siguiente información
y documentación:
1. Curriculum vitae, que deberá incluir un detalle del nivel de educación, cursos de
capacitación y experiencia laboral. Se deberá incluir, asimismo, la información
necesaria para poder verificar los antecedentes proporcionados.
2. Declaración jurada sobre su situación patrimonial, con indicación de bienes, derechos
y deudas bancarias y no bancarias y la existencia de gravámenes que recaigan sobre
aquéllos. La fecha de la declaración jurada no podrá tener una antigüedad mayor a 3
(tres) meses. Dicha declaración deberá estar acompañada de certificación notarial de
la firma del titular.
3. Declaración jurada con certificación notarial de la firma del titular, detallando:
137
1. La denominación, sede social y giro comercial de las empresas a las que ha

estado o está vinculado, en forma rentada u honoraria, como socio o
accionista, director, directivo, síndico, fiscal o en cargos superiores de
dirección, gerencia o asesoría, sea esta situación directa o indirecta, a través
de personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza. En particular, se
deberá consignar si alguna de las empresas a las que ha estado vinculado ha
quebrado, incluso si la misma se produjo dentro del año posterior a su
desvinculación.
2. Si ha sido condenado a pagar indemnizaciones en juicios civiles iniciados en
su contra, como consecuencia de su actividad laboral y profesional y si tiene
procesos pendientes en esta materia.
3. Si ha sido sancionado o si está siendo objeto de investigación o
procedimientos disciplinarios por organismos supervisores y/o de regulación
o autorregulación financiera.
4. En caso de ser profesional universitario, si está o estuvo afiliado a algún
colegio o asociación de profesionales, indicando el nombre de la institución
y el período de afiliación. Asimismo, deberá declarar que no le ha sido
retirado el título habilitante para ejercer su profesión, así como si ha recibido
sanciones por parte de autoridad competente por contravenir normas o
códigos de ética de asociaciones profesionales.
5. Si está sujeto a algún proceso judicial penal o ha recibido alguna condena en
sede penal.
6. No encontrarse comprendido en los impedimentos del artículo 20 de la Ley
N° 26702.
4. Certificado de Antecedentes Judiciales expedido por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos. En el caso de personas físicas que residen o hayan residido en el extranjero,
deberán presentarse los certificados de carácter equivalente que extienda la autoridad
competente del país donde reside y de aquéllos donde ha residido en los últimos 5 (cinco) años.
En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia podrá solicitar información adicional
a la señalada precedentemente.
138
Apéndice B-3: Incorporación de un nuevo artículo, el 246-C en la Ley General.

Registro de Fiduciarios Financieros y Generales.
Artículo 246-C.- Registro de Fiduciarios Financieros y Generales: Todo fiduciario debe
inscribirse en el Registro de Fiduciarios Financieros y Generales que estará a cargo de la
Superintendencia, la cual deberá revisar que estos fiduciarios cumplan los requisitos
establecidos para poder formar parte de este registro.
Apéndice B-4: Incorporación de un nuevo artículo, el 246-D en la Ley General.

Registro de Instituciones Fiduciarias Supervisadas.
Artículo 246-D.- Registro de Instituciones Fiduciarias Supervisadas: El Registro de
Instituciones Fiduciarias Supervisadas es un registro en el que los fiduciarios estarán sometidos
a una supervisión sistemática y periódica, durante el tiempo de administración de los
fideicomisos a su nombre. Tal supervisión estará a cargo de la Superintendencia, su nivel de
exigencia será menor o mayor, dependiendo si el fiduciario es general o financiero.
Anexos
141
Anexo A. Sugerencias de reforma a algunos artículos de la Ley General en materia

fideicomisaria de acuerdo a la propuesta de investigación.
Anexo A-1: Artículo 241 de la Ley General, la regulación actual y la sugerencia de

reforma. Concepto de fideicomiso
Regulación actual Sugerencia de reforma
Artículo 241.- Concepto de fideicomiso: Artículo 241.- Concepto de fideicomiso:
El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el El fideicomiso es un acto jurídico por el cual el
fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la otra persona, denominada fiduciario, para la
constitución de un patrimonio fideicometido, al constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto
cumplimiento de un fin específico en favor del al demonio fiduciario de este último y afecto al
fideicomitente o un tercero denominado cumplimento de un fin específico en favor del
fideicomisario. fideicomitente o un tercero denominado
El patrimonio fideicometido es distinto al fideicomisario.
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del El patrimonio fideicometido es distinto al
fideicomisario y en su caso, del destinatario de los patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del
bienes remanentes. fideicomisario y en su caso, del destinatario de los
Los activos que conforman el patrimonio bienes remanentes.
autónomo fideicometido no generan cargos al Los activos que conforman el patrimonio
patrimonio efectivo correspondiente de la empresa autónomo fideicometido no generan cargos al
fiduciaria, salvo el caso que por resolución patrimonio efectivo correspondiente de la empresa
jurisdiccional se le hubiera asignado fiduciaria, salvo el caso que por resolución
responsabilidad por mala administración, y por el jurisdiccional se le hubiere asignado
importe de los correspondientes daños y perjuicios. responsabilidad por mala administración daños y
La parte líquida de los fondos que integran perjuicios.
el fideicomiso no está afecta a encaje. La parte líquida de los fondos que integran
La Superintendencia dicta normas el fideicomiso no está afecta a encaje.
generales sobre los diversos tipos de negocios La Superintendencia dicta normas
fiduciarios. generales sobre los diversos tipos de negocios
fiduciarios.
Fuente: Sistema peruano de información jurídica. Elaboración propia.
Anexo A-2: Artículo 733 del Código Civil, la regulación actual y la sugerencia de
reforma. La intangibilidad de la legítima y el fideicomiso testamentario
Artículo actual Sugerencia de reforma

Artículo 733.- Intangibilidad de la Artículo 733.- Intangibilidad de la
legítima: El testador no puede privar de la legítima legítima: El testador no puede privar de la legítima
a sus herederos forzosos, sino en los casos a sus herederos forzosos, sino en los casos
expresamente determinados por la ley, ni imponer expresamente determinados por la ley, ni imponer
sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución
alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los
derechos que le conceden los artículos 731 y 732, derechos que le conceden los artículos 731 y 732,
salvo en los referidos casos. salvo en los referidos casos.
142
Cuando se trate de un fideicomiso

testamentario, el testador puede afectar
temporalmente la legítima en la cuota que le
corresponda a sus herederos forzosos y en su
beneficio siempre que estos sean menores de edad,
mayores de edad con capacidad de ejercicio
restringida y/o personas con discapacidad. Los
bienes a tocar por este tipo de fideicomiso son los
de libre disposición salvo los supuestos que se
acaban de mencionar, en los que además se puede
usar la legítima. Acto realizado mediante
testamento y elevado por escritura pública. Todo en
concordancia con la Ley Nº 26702 y RS SBS
Nº1010-99, en lo que corresponda.

reforma. Derechos del heredero forzoso perjudicado por el fideicomiso
Artículo 244.- Derechos del heredero Artículo 244.- Derechos del heredero
forzoso perjudicado por el fideicomiso: Los forzoso perjudicado por el fideicomiso:
herederos forzosos del fideicomitente pueden Los herederos forzosos del fideicomitente
exigir la devolución de los bienes fideicometidos pueden exigir la devolución de los bienes
por su causante a título de fideicomiso gratuito, en fideicometidos por su causante a título de fideicomiso
la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus
empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, legítimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de
entre los bienes fideicometidos, aquéllos que han elegir, entre los bienes fideicometidos, aquéllos que
de ser objeto de la devolución. han de ser objeto de la devolución.
No obstante, puede el fideicomitente No obstante, puede el fideicomitente
constituir en fideicomiso los bienes que toquen a constituir en fideicomiso los bienes que toquen la
la legítima de alguno de sus herederos menores o legítima de alguno de sus herederos menores de edad
incapaces, en beneficio de ellos mismos y o mayores de edad con capacidad de ejercicio
mientras subsista la minoridad o la incapacidad. restringida, mientras subsistan dichas condiciones,
La prodigalidad se califica por el propio así como, de aquellos herederos considerados
constituyente del fideicomiso. En este caso, el personas con discapacidad, hasta el término del
fideicomiso dura hasta cinco (5) años después del fideicomiso por tratarse en este supuesto de una
fallecimiento del causante, salvo que el presunto condición permanente.
pródigo acredite ante el juez especializado estar La prodigalidad se califica por el propio
capacitado para administrar sus bienes. constituyente del fideicomiso. En este caso, el
La empresa fiduciaria, en todo caso, fideicomiso dura hasta cinco (5) años después del
debe atender al mantenimiento del menor o del fallecimiento del causante, salvo que el presunto
incapaz, con cargo a las rentas o frutos del pródigo acredite ante el juez especializado estar
fideicomiso. capacitado para administrar sus bienes.
La empresa fiduciaria, debe atender al
mantenimiento del menor, mayor de edad con
capacidad de ejercicio restringida o de la persona con
discapacidad, con cargo a las rentas o frutos del
fideicomiso.
143

reforma. Personas a desempeñarse como fiduciarios

Artículo 242.- Empresas autorizadas a Artículo 242 Ley General. - Personas a
desempeñarse como fiduciarios: Están autorizadas desempeñarse como fiduciarios: Cualquier
a desempeñarse como fiduciarias, COFIDE, las persona natural o jurídica puede desempeñarse
empresas de operaciones múltiples a que se refiere como fiduciario siempre que haya cumplido con
el inciso A del artículo 16, las empresas de los requisitos previstos por la norma, a estos se les
servicios fiduciarios que señala el inciso B-5 del denomina fiduciarios generales.
artículo mencionado, las empresas del numeral 1 La norma puede enumerar una lista
del artículo 318, así como las empresas o taxativa de empresas autorizadas a desempeñarse
instituciones supervisadas por la como fiduciarios como COFIDE, las empresas de
Superintendencia, cuyo objeto es garantizar, operaciones múltiples a que se refiere el inciso A
apoyar, promover y asesorar directa o del artículo 16, las empresas de servicios
indirectamente a la Micro y Pequeña Empresa fiduciarios que señala el inciso B-5 del artículo
(MYPE) de cualquier sector económico. En caso mencionado, las empresas del numeral 1 del
de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede artículo 318, así como las empresas o instituciones
disponer la remoción de la empresa o institución supervisadas por la Superintendencia, cuyo objeto
fiduciaria y designar a quien ha de sustituirla, si el es garantizar, apoyar, promover y asesorar directa
fideicomitente no lo hiciera dentro del plazo que se o indirectamente a la Micro y Pequeña Empresa
señale. Para ejecutar las funciones de fiduciario en (MYPE) de cualquier sector económico. A este
fideicomisos de titulización a que se refiere la Ley grupo de empresas autorizadas se les asigna el
del Mercado de Valores, las empresas e nombre de fiduciarios financieros.
instituciones del sistema financiero deben En caso de dolo o culpa grave, la
constituir sociedades titulizadoras. Superintendencia puede disponer la remoción de la
empresa o institución fiduciaria y designar a quien
ha de sustituirla, si el fideicomitente no lo hiciera
dentro del plazo que se señale.
Para ejecutar las funciones de fiduciario
en fideicomisos de titulización a que se refiere la
Ley del Mercado de Valores, las empresas e
instituciones del sistema financiero deben
constituir sociedades titulizadoras.
Tanto los fiduciarios financieros como
generales pueden administrar cualquier tipo de
fideicomiso salvo los fideicomisos de titulización,
los cuales serán exclusivos de las sociedades
titulizadoras.
144

reforma. El fideicomiso testamentario no requiere aceptación
Regulación actual Sugerencia de reforma

Artículo 247.- Fideicomiso Artículo 247.- Fideicomiso
testamentario no requiere aceptación. testamentario no requiere aceptación: No es
No es requisito para la validez del requisito para la validez del fideicomiso
fideicomiso testamentario la aceptación de la testamentario la aceptación de empresa fiduciaria
empresa fiduciaria designada ni la de los designada ni la de los fideicomisarios. El testador
fideicomisarios. Si aquella declinare la debe mencionar obligatoriamente en su
designación, debe proponer a quien la reemplace testamento la existencia de hasta dos sustitutos del
y si ninguna otra empresa aceptare el encargo, el fiduciario en caso éste no aceptare el encargo. En
fideicomiso se extingue. caso, ninguno de los presupuestos fiduciarios
Los fideicomisos a que se refiere este aceptare, la Superintendencia designará a quien lo
artículo se entienden constituidos desde la sustituya.
apertura de la sucesión. Los fideicomisos a que se refiere este
artículo se entienden constituidos desde la
apertura de la sucesión.

145
Anexo B: Normativa del ordenamiento uruguayo que ha sido tomado como punto
de referencia para su aplicación a la legislación peruana.
Anexo B-1: Artículo 101.1 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores
del Banco Central de Uruguay – Última circular N° 2406 del 01 de agosto de 2022.
Información sobre socios o accionistas.
En oportunidad de solicitar la inscripción en el Registro los fiduciarios generales
organizados como persona jurídica, que no sean instituciones de intermediación financiera ni
sociedades administradoras de fondos de inversión, deberán informar el nombre de sus socios
o accionistas directos y de las personas que ejercen el efectivo control, adjuntando la siguiente
información y documentación:
I. Personas físicas: la información requerida por el artículo 101.2.
II. Personas jurídicas:
a. Testimonio notarial del contrato social o del estatuto.
b. Cuando se trate de instituciones extranjeras:
b.1 Declaración jurada de la institución extranjera, con certificación notarial de
firma y representación, explicitando los organismos de control y supervisión del
país de origen que tienen competencia sobre la sociedad accionista.
b.2 Certificado expedido por la autoridad competente del país de origen o
certificado notarial que acredite que la sociedad accionista se encuentra
legalmente constituida y que, de conformidad con la legislación de dicho país,
no existen restricciones o prohibiciones para que dichas sociedades participen
como socias, fundadoras o accionistas de otras sociedades constituidas o a
constituirse en el país o en el extranjero.
c. Memoria y estados contables correspondientes al último ejercicio económico

cerrado, con dictamen de auditor externo, debidamente firmados y con los timbres
profesionales correspondientes.
d. Calificación de riesgo otorgada por empresa calificadora, si la tuviere.
e. Declaración jurada del accionista detallando la cadena de accionistas hasta
identificar el sujeto de derecho que ejerce el efectivo control del grupo. No se
admitirá que en esa cadena haya sociedades cuyas acciones sean al portador. Dicha
declaración deberá contar con certificación notarial de firma y certificado notarial
de representación de la persona jurídica.
146
En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia de Servicios Financieros podrá

solicitar información adicional a la señalada precedentemente.
Fuente: IMPO-Centro de Información Oficial de Uruguay.
Anexo B-2: Artículo 101.2 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores

del Banco Central de Uruguay – Última circular N° 2406 del 01 de agosto de 2022.
Antecedentes personales y profesionales.
La solicitud de inscripción de los fiduciarios generales deberá acompañarse con los
datos identificatorios (nombre completo, fecha de nacimiento, domicilio particular, dirección
de correo electrónico, teléfono, fax y documentación probatoria de la identidad emitida por el
país del cual es ciudadano natural y por el país del cual es residente, en caso de existir) y cargo
a desempeñar de cada una de los integrantes del personal superior adjuntando, además, la
siguiente información y documentación:
a. Curriculum vitae, que deberá incluir un detalle del nivel de educación, cursos de
capacitación y experiencia laboral. Se deberá incluir, asimismo, la información
necesaria para poder verificar los antecedentes proporcionados.
b. Declaración jurada sobre su situación patrimonial, con indicación de bienes, derechos
y deudas bancarias y no bancarias y la existencia de gravámenes que recaigan sobre
aquéllos. La fecha de la declaración jurada no podrá tener una antigüedad mayor a 3
(tres) meses. Dicha declaración deberá estar acompañada de certificación notarial de
la firma del titular.
c. Declaración jurada con certificación notarial de la firma del titular, detallando:
i. La denominación, sede social y giro comercial de las empresas a las que ha estado
o está vinculado, en forma rentada u honoraria, como socio o accionista, director,
directivo, síndico, fiscal o en cargos superiores de dirección, gerencia o asesoría,
sea esta situación directa o indirecta, a través de personas físicas o jurídicas de
cualquier naturaleza. En particular, se deberá consignar si alguna de las empresas a
las que ha estado vinculado ha dado quiebra, incluso si la misma se produjo dentro
del año posterior a su desvinculación.
ii. Si ha sido condenado a pagar indemnizaciones en juicios civiles iniciados en su
contra, como consecuencia de su actividad laboral y profesional y si tiene procesos
pendientes en esta materia.
147
iii. Si ha sido sancionado o si está siendo objeto de investigación o procedimientos

disciplinarios por organismos supervisores y/o de regulación o autorregulación
financiera.
iv. En caso de ser profesional universitario, si está o estuvo afiliado a algún colegio
o asociación de profesionales, indicando el nombre de la institución y el período de
afiliación. Asimismo, deberá declarar que no le ha sido retirado el título habilitante
para ejercer su profesión, así como si ha recibido sanciones por parte de autoridad
competente por contravenir normas o códigos de ética de asociaciones
profesionales.
v. Si está sujeto a algún proceso judicial penal o ha recibido alguna condena en sede
penal.
vi. No encontrarse comprendido en las causales de inhabilitación mencionadas en
el artículo 23 del Decreto Ley N° 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la
redacción dada por el artículo 2°de la Ley N° 16.327 de 11 de noviembre de 1992.
d. Certificado de Antecedentes Judiciales expedido por el Ministerio del Interior. En el
caso de personas físicas que residen o hayan residido en el extranjero, deberán
presentarse los certificados de carácter equivalente que extienda la autoridad
competente del país donde reside y de aquéllos donde ha residido en los últimos 5
(cinco) años.
En caso de juzgarlo necesario, la Superintendencia de Servicios Financieros podrá
solicitar información adicional a la señalada precedentemente.
Fuente: IMPO-Centro de Información Oficial de Uruguay.

FIdeicomiso Testamentario

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

FIdeicomiso Testamentario

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

FIdeicomiso Testamentario

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

FACULTAD DE DERECHO

El Fideicomiso Testamentario como una herramienta útil

Tesis para optar el Título de

Diamela Crescencia Mnemosine Domenack Takamura

Piura, enero de 2023

Dra. Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi

A mis padres, por brindarme siempre su apoyo

Capítulo 1 El Fideicomiso .................................................................................................. 19

1.2. Fideicomiso: su contexto histórico y los factores que han influido en su

1.2.2. La institución fiduciaria en el Derecho Germánico....................................... 26

1.2.3. El aporte del Derecho Anglosajón en materia fideicomisaria........................ 27

1.2.4. El fideicomiso en el Derecho Peruano ......................................................... 30

1.2.5. Figuras afines al fideicomiso: el trust y la sustitución

1.3. Definición de fideicomiso ................................................................................................................................ 35

1.4.2. El fiduciario como administrador del patrimonio fideicometido ................... 37

1.4.3. El fideicomisario como beneficiario y destinatario final del

1.5. Discusión doctrinal en torno a la naturaleza jurídica del fideicomiso .................................... 41

1.5.2. El fideicomiso visto como patrimonio de afectación .................................... 43

1.5.3. El fideicomiso como contrato ......................................................................45

1.5.4. Naturaleza sui generis del fideicomiso ......................................................... 47

1.6. Características del fideicomiso ...................................................................................................................... 49

1.8.2. Fideicomiso de administración .................................................................... 53

1.8.3. Fideicomiso de garantía ............................................................................... 54

1.8.4. Fideicomiso de inversión .............................................................................55

1.8.5. Fideicomiso de titulización ..........................................................................56

1.8.6. Fideicomiso testamentario ...........................................................................58

1.9. Causales de nulidad del fideicomiso .......................................................................................................... 59

Capítulo 2 El Fideicomiso Testamentario..........................................................................63

2.1.2. Sujetos intervinientes ................................................................................... 64

2.1.3. Forma testamentaria .................................................................................... 74

2.1.4. Contenido fideicometido.............................................................................. 77

2.1.5. Ejecución .................................................................................................... 78

2.2.2. La discusión en torno a la legítima ............................................................... 81

2.3. Frecuencia en la aplicación práctica del fideicomiso testamentario en la

2.4. El fideicomiso testamentario desde la perspectiva del Derecho Comparado ..................... 85

2.4.2. El rol del fiduciario en los sistemas mixtos y abiertos y los

2.4.3. Formas de control de la actuación fiduciaria: Los registros

2.4.4. La aceptación del cargo fiduciario y la posibilidad del

2.4.5. La relevancia que ha tenido el fideicomiso testamentario en el

Capítulo 3 El fideicomiso testamentario en el Perú: Problemáticas y sugerencias de

3.3.2. Los fiduciarios financieros y generales como criterio de

3.3.4. Incorporación de registros fiduciarios como medio para garantizar

3.3.5. Implementar la existencia obligatoria de sustitutos para el

Conclusiones ..................................................................................................................... 119

Recomendaciones .............................................................................................................. 123

Lista de abreviaturas ........................................................................................................ 125

Lista de referencias ........................................................................................................... 127

Documentos legales ........................................................................................................... 131

Apéndices ........................................................................................................................... 133

Anexos ............................................................................................................................... 139

la sociedad y del Estado”. Tal lineamiento se ve reflejado de igual manera en el artículo 4 de la

La transmisión puede darse por testamento, como instrumento de autonomía privada en

El fideicomiso se desprestigió por confundirse con la sustitución fideicomisaria, a pesar

Bancarias, Financieras y de Seguros- promulgada el 24 de abril de 1991, vino a derogar la

patrimonio fideicometido, con cargo a devolverlos al fideicomitente o fideicomisario, cuando

este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un

En el caso concreto a las Cooperativas de Ahorro y Crédito, se pone en duda la confianza

1.5.1. El fideicomiso entendido como un mandato irrevocable

Tercero, De Arespacochaga (2000)91 aclara, “en el mandato no se produce una