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Autor: Facundo M. Bilvao Aranda

EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO



CAPITULO I

1. Introduccin.
No ha sido fcil, y de hecho no lo es hasta la fecha, encarar el reacomodamiento de la economa, de las finanzas, del
mercado de dinero, del mercado de capitales y sus consecuentes inversiones luego de la tremenda crisis institucional de
diciembre de 2001. Es ms, mientras todava padecemos enormes secuelas de esta ruptura del sistema financiero,
econmico y bancario que afront nuestro pas, estamos sufriendo en la segunda mitad de esta dcada las
consecuencias de una nueva crisis financiera mundial. Una de estas consecuencias se refleja en la creciente e incesante
inflacin, la cual azota a todos los sectores de la economa, pero de manera principal a los consumidores, devenidos en
convidados de piedra del sistema.
Precisamente, una de las aristas de esta crisis sostenida, que parece ser insuperable, es el escaso o casi nulo acceso o
nuevo romance con el crdito (pblico o privado; y principalmente, a largo plazo), en particular, al hipotecario, con la
consecuente cuasi-imposibilidad de acceso a la vivienda propia, la cual tiene, como la otra cara de una misma moneda,
los cada da ms elevados precios de los alquileres para viviendas.
Es ste un problema actual y coyuntural en la Repblica Argentina, y en este trabajo se tratar de abordar ciertos
aspectos del fideicomiso, tratando de dilucidar si este instituto puede convertirse en una herramienta para sobrellevar y
superar definitivamente esta crtica situacin del acceso a la vivienda y al crdito, analizando sus orgenes, principales
caracteres y variantes que los aplicadores del derecho pueden adoptar alrededor de la figura.

2. Los negocios fiduciarios. El Contrato de fideicomiso.
2.1. Generalidades, antecedentes y su recepcin en el derecho argentino:
En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisin del concepto, que la palabra fiduciario proviene del
latn fiducia, que se traduce como confianza, y que fideicomiso proviene tambin del latn fideicommissum (de
fides, fe, y commissus, encomienda). Un anlisis acabado de la figura excedera enormemente el objeto de este trabajo,
no obstante lo cual cabe sealar (apretadamente) que el instituto tiene su origen en el derecho testamentario y en los
negocios de confianza adoptados por el derecho romano (pactumfiduciae, en sus dos figuras: fiducia cum creditore
contracta y fiducia cum amico contracta). En el derecho germano, el fideicomiso se manifest en tres institutos
diferentes: la prenda inmobiliaria, la manusfidelis y el salman o treuhand. En la estructura de la fiducia de tipo
germnico conduce a una divisin de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal,
mientras que la propiedad o el derecho de crdito material corresponden al fiduciante.[1]
Por su parte, en el derecho ingls, se implement en la figura del use y del trust. Aun cuando la designacin de este
ltimo se emplea comnmente para designar a las grandes combinaciones econmico-financieras, su verdadera
acepcin jurdica implica el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de
otras.[2] Las sustituciones fideicomisarias fueron prohibidas por el Cdigo Napolen para impedir, como en la prctica
suceda, la reunin de importantes riquezas en cabeza de pocas personas, orientacin que se ve reflejada en el Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield en los arts. 3723, 3730 y cc.que prohben la sustitucin fideicomisaria.[3]
En nuestro derecho, an antes de la sancin de la ley 24.441[4], ya exista el dominio fiduciario en el Cdigo de Vlez[5],
aunque numerosa doctrina negaba que el dominio fiduciario pudiera tener aplicacin concreta. Luego, por el art. 73 de
la precitada ley se sustituye el art. 2662 del Cdigo Civil y por el art. 74 se agrega un segundo prrafo al art. 2670.[6]
Existe doctrina que seala que la intencionalidad de estos textos es evidente: dar entrada al dominio fiduciario de la ley
que es distinto del dominio fiduciario de Vlez[7], criterio que no compartimos, dado que la ley 24.441 regula el contrato
de fideicomiso y toma el dominio fiduciario del propio Cdigo Civil.

2.2. Los negocios fiduciarios:
Efectuado entonces este breve pero necesario exordio, es preciso recordar a esta altura que los negocios fiduciarios son
negocios de confianza. Superada ya la distincin entre negocios fiduciarios y negocios indirectos[8], resulta menester
abordar ms profundamente el anlisis de los primeros, en los cuales la principal caracterstica reside en la potestad de
abuso por parte de la persona en quien se confa. Ya en la dcada de los noventa (con anterioridad a la sancin de la
denominada ley para el financiamiento de la vivienda y la construccin), se seal acertadamente que nuestra realidad
marcaba que no estbamos acostumbrados a celebrar negocios de disposicin sobre la base de la sola confianza como
nica garanta, es decir, negocios donde damos al otro la potestad de usar y disponer de lo nuestro sobre la base de la fe
que nos merece.[9] Claramente, esta idiosincrasia fue lentamente dejada de lado luego de la sancin de la
bienaventurada ley 24.441.
Este plexo normativo vino a echar manos al largamente debatido y escasamente bien tratado dficit de la falta de
vivienda en nuestro pas, solucin que no pudo lograr la ley de prehorizontalidad. La filosofa arraigada a la nueva ley,
novedosa e innovadora para nuestro derecho, escapa elegantemente al principio del patrimonio como prenda comn de
los acreedores (arg. arts. 14, 15 y 16, ley 24.441).[10] La novedad introducida por la ley 24.441 es que rompiendo con
los moldes tradicionales de la teora del patrimonio personalidad, adoptado por Vlez en su Cdigo, que concibe al
patrimonio como una universalidad jurdica indivisible, el fideicomiso se estructura sobre la base de la teora del
patrimonio de afectacin.[11] Este patrimonio de afectacin consagrado en la ley 24.441 carece de personalidad
jurdica, es decir que es un ente que carece de facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esto,
segn es conocido, responde pura y exclusivamente a una decisin de poltica legislativa.

2.3. Caracterizacin del contrato de fideicomiso argentino:
Siguiendo a Lorenzetti[12], podemos sealar que el contrato de fideicomiso regulado en la ley 24.441 tiene los
siguientes elementos tpicos: 1. una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso; 2. una parte
obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario; 3. la obligacin
de transmitir al fiduciario (no al fideicomiso, dado su apuntada falta de personalidad jurdica que le imposibilita adquirir
derechos y contraer obligaciones) el dominio de los bienes sujeto a plazo o condicin; 4. un bien o una pluralidad de
ellos, individualizados a la fecha de celebracin, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser
determinable, hacindose constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir los bienes, o bien
establecindose un procedimiento para la incorporacin de otros bienes; 5. un beneficiario de las ganancias que surgen
de la administracin del fideicomiso; 6. una obligacin a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del
cumplimiento de una condicin o un plazo; 7. un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario[13]; y 8. un
plazo mximo de duracin del contrato (rectius: del dominio, no del contrato) de treinta aos desde su constitucin,
salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Por
otra parte, se destaca que la figura puede tener fuente testamentaria o contractual[14] y entre sus caracteres se seala
que es un contrato consensual, a favor de terceros, con efectos creditorios, bilateral y oneroso.[15] Adems, por nuestra
parte agregamos que se trata de un contrato de confianza e intuito personae.
Se pueden reconocer como elementos del fideicomiso, por un lado, a un encargo de confianza (un mandato); y por otro
lado, una transferencia en propiedad fiduciaria: si no hay transferencia fiduciaria ser otro tipo de contrato, pero no ser
un fideicomiso.
En el nacimiento del contrato el fiduciante puede transmitir los bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en
documento separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a transferirlos.[16] Tambin se debe
prever en el contrato constitutivo la posible inclusin de nuevos bienes al fideicomiso, el destino que tendrn los
mismos al finalizar el dominio fiduciario, como asimismo los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo en que ste
podr ser sustituido si cesa su intervencin en el contrato.[17]
El fideicomiso es un contrato consensual (no real), en el cual hay por lo menos dos partes. Las partes necesarias del
contrato son el fiduciante y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario pueden ser partes del contrato, o no.[18]
Asimismo, puede darse la superposicin de roles en una misma persona, esto es, que confluyan en un mismo sujeto la
calidad de fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario. Adems, es aceptado en nuestro derecho que en cada contrato de
fideicomiso se constituya ms de un fiduciante y que se designe ms de un beneficiario y ms de un fideicomisario[19].
Ms discutibles resultan estos aspectos cuando analizamos la situacin del fiduciario. En este orden, y en buena armona
con las previsiones legales y el espritu que entendemos debe prevalecer en estos contratos, diremos que: (i) la ley no
prohbe expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco surge de la ley que esto est permitido.
Sin embargo, a fin de proteger la vida del contrato de fideicomiso sin poner en riesgo la intencin primigenia de los
fiduciantes ni los intereses de los beneficiarios (principalmente por las dilaciones y trastornos operativos que puede
causar una co-administracin o un condominio fiduciario), nos parece aconsejable descartar la designacin de ms de un
fiduciario. Es cierto que la cuestin se puede reputar dudosa, pues la ley tampoco prohbe expresamente la transmisin
fiduciaria a varias personas. Se puede entender que la prohibicin es implcita al referirse al fiduciario en singular [] Es
evidente que la ley fue diseada en funcin de un fiduciario nico.[20] ; (ii) la ley 24.441 en su artculo 7 no permite
dispensar al fiduciario de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos. En rigor literal, podramos
interpretar que la norma actual prohbe apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que comprendera tambin a
sus frutos o producidos[21], en atencin al elevado sentido moralizador y preventivo que posee el texto vigente de la ley
argentina. No obstante, no desconocemos que existe doctrina que intenta una interpretacin elstica del cuerpo legal
admitiendo que si el destinatario final exclusivo no puede ser el nico fiduciario, nada obsta a que no sea exclusivo,
figurando en una pluralidad de destinatarios como uno de ellos, agregando que el fiduciario nico no puede ser
designado beneficiario exclusivo pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo sta
precisamente una de las vas por las cuales pueda quedar retribuida su actuacin.[22] Ms all de lo expuesto, y hasta
tanto la ley no ofrezca una solucin intermedia, compartimos la idea de que el fiduciario no podra ser beneficiario, salvo
para el caso del fideicomiso en garanta.[23] En este sentido, y en defensa de la autonoma de la voluntad y de la libre
eleccin de los protagonistas del contrato, de legeferenda, podra optarse por una solucin eclctica, permitiendo al
fiduciario apropiarse slo de los frutos de los bienes fideicomitidos en concepto de remuneracin por su tarea, sin que lo
haga de manera exclusiva y con los debidos controles que tiendan a evitar abusos de la parte ms fuerte y ms
experimentada en el negocio.
Por su parte, al fideicomisario la ley no lo define y slo lo considera de manera tangencial. Como se dijo, el
fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero.
El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, segn que est previsto que el fiduciario cobre honorarios por
su gestin o no. Lo habitual ser que sea oneroso; es ms, la ley as lo presume. En cuanto a la transferencia en
propiedad fiduciaria, no se trata de un acto a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito. Esto es as ya que el fiduciario no paga
un valor, slo se compromete a ejecutar un encargo. Pero tampoco es a ttulo gratuito. Es siempre un contrato a ttulo
de confianza.
Vayamos ahora al campo referido al contrato subyacente al fideicomiso. El fiduciario acta siempre a nombre propio, lo
cual responde a un contrato o acuerdo subyacente, el que podr ser a ttulo oneroso o gratuito. Oneroso, es el caso de
la permuta de un terreno por una unidad. Por ejemplo, cuando se pacta la transferencia del inmueble para la
construccin de unidades, de las cuales algunas sern destinadas a la empresa constructora y otros para el fiduciante. O
puede ser gratuito, por ejemplo, cuando tiene por objeto el otorgamiento de una beca, ya sea por caso, cuando se
transfieren valores al fiduciario para que los coloque e invierta, y su producido se destine al mejor promedio de una
determinada facultad, por ejemplo. O bien, puede ser neutro, lo cual ocurre cuando una persona transmite un bien al
fiduciario para que lo administre y luego se lo restituya. En ese caso, la primera sera fiduciante, beneficiario y
fideicomisario. Es el ejemplo de aqul titular de un paquete de acciones que decide tomarse un par de aos sabticos, y
transfiere fiduciariamente sus acciones a su mejor amigo. ste las administrar, y luego, al regreso del titular originario
del paquete, el fiduciario le devolver las acciones ms todo su producido, si ste existiere.
El dominio fiduciario es un dominio imperfecto. Ahora nos preguntamos cmo puede transmitirse entonces el dominio
perfecto? La respuesta la encontramos si sostenemos que el fiduciario no posee, no goza del contenido econmico del
bien. Y quin tiene entonces el contenido econmico del bien? ste queda en cabeza del fiduciante hasta tanto el
fiduciario cumpla con el encargo. Esto se refleja contablemente en el hecho de que el fiduciante registra un crdito
contra el fiduciario igual al valor del bien fideicomitido. En el balance del fiduciante sale dicho bien y entra en su
reemplazo un crdito por idntico valor. Empero, el bien fideicomitido s tiene contenido econmico para aquellos que
contraten con el fiduciario. Por ejemplo, si es un proyecto constructivo s lo pueden agredir los obreros, los proveedores,
etc. La manera de salvaguardar suficientemente los bienes fideicomitidos es que el proyecto tenga financiacin
suficiente. En prrafos posteriores volveremos sobre este ltimo aspecto.

2.4. Vicisitudes en la vida del contrato de fideicomiso. Posibles abusos y fraudes de algunos de sus protagonistas. Su
regulacin. El denominado Caso Bonesi:
Sin hesitacin diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus
obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de stas, estn siendo puestas bajo la lupa por juristas, por
inversores y, principalmente, por el mercado.
Es que el denominado Caso Bonesi, claramente, es un nuevo y exigente examen que est atravesando la figura del
fideicomiso, y, ms especficamente, el fideicomiso financiero.
Bonesi S.A. comenz siendo a comienzos de la dcada del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse
dcadas ms tarde en una importante cadena de venta de electrodomsticos y productos para el hogar con ms de
cuarenta sucursales en las provincias de Buenos Aires, Entre Ros y Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en
la financiacin obtenida mediante la utilizacin de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la
crisis financiera global, la recesin local y la brusca cada en la venta de electrodomsticos y del cobro de su cadena de
clientes, su actividad se encuentra en jaque.
El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, se present en
concurso preventivo, incumpliendo su obligacin, como agente de administracin y cobranza de los crditos cedidos, de
girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones
percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservacin de la empresa, poniendo de esta manera en
serio riesgo de default a estos instrumentos en circulacin.
En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII,
inform a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que haba efectuado una presentacin ante el Juzgado Comercial N 16,
Secretara N 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicit
se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que
diariamente se continen percibiendo por los crditos fideicomitidos mediante transferencia a las cuentas fiduciarias
abiertas para cada uno de los fideicomisos, hacindolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la
gestin de cobranza de deudores en mora; como as tambin solicit la designacin de un interventor informante a los
efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria
cuya fijacin se solicit al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A..
Asimismo, inform en la misma comunicacin que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para
sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.
Luego, en fecha 28 de abril de 2009, el Banco de Valores remiti a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la
carta documento recibida el viernes 24 de abril de 2009 de Bonesi S.A. y la contestacin de fecha 27 de abril de 2009
cursada por la misma va. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de
abril de 2009 debi presentarse en concurso preventivo poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales
enunciados por la ley de concursos y quiebras N 24.522 (LCQ) es la conservacin de la empresa, estableciendo para ello
un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener
la actividad que desarrolla. Si no fuese as, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecera completamente de
sentido. En consecuencia, prosigui, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado
hacia el flujo de fondos de la compaa sin evaluar la situacin que atraviesa ni aquellos principios protectorios que
establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurdicas que los vinculan
mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situacin,
solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o
indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.
Esta notificacin fue rechazada por el Banco de Valores S.A., dejando de manifiesto que los fondos percibidos por Bonesi
S.A., en su carcter de agente de cobro de los fideicomisos financieros, no constituyen un flujo de fondos de la
compaa sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectacin ajeno al patrimonio de Bonesi S.A.,
poniendo de resalto que la afirmacin del fiduciante es el ms claro reconocimiento de que se han apropiado
indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoveran la respectiva accin penal.
Por su parte, Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulacin de este fideicomiso
financiero, solicit a la justicia una medida cautelar genrica para que se reponga el depsito de las cobranzas que
corresponden a los fideicomisos y advirti mediante una solicitada a quienes tienen crditos tomados en Bonesi S.A. que
se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard
Bank anunci que como resultado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvi designar
un nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada inst a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en
cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crdito podra haber sido cedido y
que si as fuese, deber pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro Pago Fcil.
Paralelamente, Standard &Poors redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en
revisin con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para
afrontar el oportuno pago de servicios.
Sin que sea este el lugar para adentrarnos en ms detalles de este paradigmtico caso, somos de la idea de que este
antecedente servir para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable
instrumento de inversin. Si bien resulta innegable que la situacin generada en Bonesi impact de lleno en el
mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripcin y la inmediata toma de medidas
normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del pblico inversor, encarecer y
burocratizar la colocacin que pretendan otras cadenas comerciales.
Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten
negativamente en el mercado, la Comisin Nacional de Valores (CNV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley N
24.441 de dictar normas reglamentarias[24], y dada la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos
financieros, extrem los requisitos a los cuales debern adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de
asegurar la tutela de los derechos del pblico inversor. As, y conforme lo seala la citada entidad, se tiende a asegurar
la plena vigencia de los derechos consagrados en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, calificando a los inversores
como consumidores financieros y propendiendo al establecimiento de un marco jurdico que eleve el nivel de
proteccin del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CNV aprob la Resolucin General N 555/2009,
la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de
administracin y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[25]
Esta nueva normativa vinculada a los fideicomisos financieros es aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pblica
iniciadas con posterioridad al 1 de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis,
inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual oblig al organismo a concluir la necesidad de
requerir mayores controles por parte de los sujetos partcipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando
especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra el ahorro pblico.
Tal como lo subraya la CNV en los considerandos de esta Resolucin, la Ley N 24.441 asigna al fiduciario, figura central
del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en ste la
confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. As, en su artculo 2, la Resolucin General CNV
555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su
responsabilidad directa por la informacin relativa al contrato de fideicomiso, a los dems actos o documentos que
hubiera otorgado, y a la suya propia. Agregando que los integrantes de los rganos de administracin de las entidades
que se desempeen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorizacin de oferta pblica
otorgada por la CNV debern informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situacin que, por su importancia,
pueda afectar la colocacin de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociacin. Esa obligacin recaer,
asimismo, en los miembros del rgano de fiscalizacin del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de
fideicomiso, dice el artculo, debern imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la
administracin, cobro, gestin de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma
inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la funcin asignada.
Adems, mediante su artculo tercero, la Resolucin General CNV 555/09 incorpora al Captulo XV de las Normas (N.T.
2001 y mod.), como punto XV.2.7, siete artculos referidos a la administracin y delegacin de la ejecucin de las
funciones de administracin. Estos artculos disponen lo siguiente: (i) la administracin, que comprende todas las
funciones inherentes a la conservacin, custodia, cobro y realizacin del patrimonio fideicomitido, corresponde al
fiduciario; (ii) el fiduciario podr delegar la ejecucin de las funciones de administracin, siendo ste en todos los casos
el responsable por la gestin del subcontratante; (iii) el fiduciario deber verificar que el subcontratante cuente con
capacidad de gestin y organizacin administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando
constancia de dicha verificacin en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecucin de las funciones
de administracin, el subcontratante deber rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestin y/o cobranzas y,
en su caso, en el plazo mximo de tres das hbiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una
cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[26]; (v) asimismo, en virtud de esta norma,
hace exigible a partir del 1 de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema
informtico que permita al fiduciario conocer, en forma simultnea con su percepcin, las cobranzas realizadas, ello a
los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de
pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[27]; (vi) conforme el rgimen instituido por la Ley N 24.441, constituye un
deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su funcin, verificar que se perfeccione la transmisin de la
propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que
derivan de su condicin de titular del dominio fiduciario y la conservacin, cobro y realizacin del patrimonio
fideicomitido; en tal virtud, la Resolucin en anlisis dispone que la delegacin de la ejecucin de la funcin de custodia
no podr ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeen como tales entidades financieras
autorizadas a actuar como tales en los trminos de la Ley n 21.526 y modificatorias (art. 26)[28]; (vii) en todos los casos
en los cuales el fiduciario delegue la ejecucin de las funciones de administracin se deber establecer en el contrato de
fideicomiso las causales de remocin del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la
debida proteccin de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) cuando el fiduciario financiero delegue la ejecucin
de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deber realizar una fiscalizacin permanente del ejercicio de
tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasin de ello deber poner mensualmente a disposicin de
toda persona con inters legtimo, en su sede social, un informe de gestin que incluir la correspondiente rendicin de
cobranzas (art. 28)[29]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participacin de otras
personas, adems del fiduciario, en la administracin de los bienes fideicomitidos, el contrato no podr eximir la
responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de
asegurar la tutela de los derechos del pblico inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el de
verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como
fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administracin y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deber
contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificar que cuente con capacidad de gestin y organizacin
administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificacin en el
prospecto (art. 29)[30].
Esta regulacin es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que
atraviesa la figura por estos das. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441,
como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de
cancelar obligaciones contradas con anterioridad a su presentacin en concurso (art. 16 LCQ), an son materia
legislativa pendiente.
Ms all de lo dicho hasta aqu, la relevancia de esta normativa trasciende al fideicomiso financiero, entendiendo
conveniente extender tal regulacin al resto de los contratos de fideicomisos. Me explico: la necesidad y oportunidad de
la Resolucin emanada de la CNV precedentemente descripta debera ser materia de anlisis para una futura reforma
legislativa del contrato de fideicomiso. Hasta tanto esto ocurra, destacamos al lector la conveniencia de prever
soluciones similares en la redaccin de los contratos de fideicomiso en general.

Notas:
[1] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., Tratado de Fideicomiso, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2005, p. 3.
[2] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., idem, p. 3 y 4, quienes nos sealan (con cita de DOMNGUEZ MARTINEZ, J. A., El
fideicomiso ante la teora general del negocio jurdico, 3 ed., Porra, Mxico, 1982, p. 140, nota 264) que en la
definicin ms generalizada el trust es un estado de relacin fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por
quien dichos bienes son posedos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual
se origina como resultado de la manifestacin de la intencin de crearlo.
[3] Art. 3723: El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a ste un sucesor. Art. 3730: La
nulidad de la sustitucin fideicomisoria no perjudica la validez de la institucin del heredero, ni los derechos del llamado
antes.
[4] Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construccin. Fideicomiso. Rgimen. Leasing. Letras hipotecarias.
Crditos hipotecarios para la vivienda. Ejecucin de hipotecas. (Sanc. 22/12/1994; Promul. 09/01/1995; Publ.
16/01/1995).
[5] Art. 2661: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til. Art.
2662: (Texto originario). Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar
solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el
efecto de restituir la cosa a un tercero. Art. 2670: (Texto originario) Revocndose el dominio con efecto retroactivo, el
antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo
hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos
del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.
[6] Art. 2662: (Texto segn ley 24441). Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido
por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de
entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley. Art. 2670 2 prrafo (Texto segn ley
24441): Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la
legislacin especial (Prrafo incorporado por ley 24441).
[7] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecucin hipotecaria. Contratos de
consumicin, Zavala, Buenos Aires 1996, p. 64.
[8] Negocio indirecto es aquel supuesto en el que, para obtener un efecto jurdico, se hace uso de una va oblicua,
trasversal. Las partes quieren obtener por medio de un negocio un fin diverso del que le es tpico o normal, o sea,
distinto de su naturaleza. Negocios aparentes, negocios imaginarios, negocios indirectos: as denomina la doctrina
a aquellos negocios en los cuales los contratantes respetan el tipo legal pero lo utilizan como medio para llegar a
finalidades diversas de las previstas por el legislador al formular el tipo. Adems, no obstante algunas semejanzas, los
negocios fiduciarios y los indirectos son distintos porque: (i) el negocio fiduciario puede ser abstracto o causado y el
indirecto es siempre causado; (ii) en la estructura del negocio fiduciario hay siempre una traslacin real del derecho
oponible erga omnes, en cambio en el indirecto esa traslacin podra faltar, como en los casos de mandato irrevocable
con fines de garanta o sociedad; y (iii) en los negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la
finalidad econmico-jurdica perseguida (Cfr. Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 17). RODRGUEZ Y RODRGUEZ (La
separacin de bienes en la quiebra, 1951, pgs. 199/200) caracteriza hasta el fideicomiso del derecho mejicano, de
filiacin angloamericana, a saber, a una figura expresamente prevista por la ley, un negocio jurdico indirecto, categora
propuesta por el derecho continental, para sealar un negocio a travs del cual las partes intentan realizar fines diversos
que los tpicos del negocio empleado (citado por GOLDSCHMIDT R., Trust, fiducia y simulacin, en LL 67, 1952, pg. 780).
[9] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PREZ, C. P. y SALOMN, V. B., Fideicomiso Inmobiliario, Revista del Notariado N 839,
pg. 719.
[10] Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.;
Art. 15: Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude.
Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en
sus derechos; Art. 16: Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del
fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos
para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros
recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que
estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores
conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirn en lo
pertinente las normas del art. 24.
[11] URRETS ZAVALIA, P., Responsabilidad Civil del Fiduciario, 1 Ed, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pg. 4.
[12] LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo III, pgs. 302/303.
[13] En nuestro sistema actual, el fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso.
[14] El dominio fiduciario no es susceptible de ser adquirido por apropiacin o por usurpacin ya que en ellos faltara la
transmisin a ttulo de confianza, elemento volitivo esencial para la existencia del fideicomiso, por lo que la tradicin
traslativa del dominio ser el modo habitual de adquirir el dominio fiduciario (Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PREZ, C. P. y
SALOMN, V. B., op. cit., pg. 712).
[15] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pgs. 104 y ss.
[16] Los bienes objeto de fideicomiso pueden no existir como tales al momento del contrato.
[17] Artculo 4 Ley 24.441: El contrato tambin deber contener: a) La individualizacin de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la
descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes; b) La determinacin del modo en que otros
bienes podrn ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca
podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que
podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; e)
Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
[18] Alguna doctrina seala que las partes del contrato de fideicomiso son siempre dos: el fiduciante y el fiduciario;
que los dems no son partes y que sus respectivas posiciones jurdicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a
favor de tercero del art. 504 C.Civ. (cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pag. 21.; en igual sentido vase Kiper, C. y
Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 188).
[19] As expresamente lo prev la ley en relacin a los beneficiarios en su artculo 2: El contrato deber individualizar al
beneficiario, quien podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del
contrato; en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura. Podr designarse ms
de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se beneficiarn por igual; tambin podrn designarse
beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacin, renuncia o muerte. Si ningn beneficiario aceptare, todos
renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario
llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante. El derecho del beneficiario puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante.
[20] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 84.
[21] Artculo 2.329 Cdigo Civil: Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa, forman un todo con
ella. Nota: "Ms adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y
peridicamente produce sin alteracin ni disminucin de sus substancia: producto de la cosa son los objetos que se
separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin
disminuir o alterar su substancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna
distincin hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario; pero s en cuanto al derecho del
usufructuario, como en adelante veremos".
[22] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pags. 20 y 21.
[23] Cfr. FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Editorial baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 112. En igual sentido se ha sostenido que no existen impedimentos legales ni conflictos
de intereses que impidan la constitucin de fideicomisos de garanta en los que el fiduciario designado sea al mismo
tiempo el acreedor garantizado, siendo convergentes en este caso los intereses de fiduciante y fiduciario puesto que a
ambos interesa que el bien afectado se venda al mejor precio posible (cfr. CARREGAL, M. A., Fideicomisos de garanta,
en Derecho Empresario Actual. I, Cuadernos de la Universidad Austral. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernndez, p. 244.
[24] Artculo 19, ltimo prrafo.
[25] Resolucin General 555/2009 de la Comisin Nacional de Valores. Modificacin del apartado XV.2 y Anexo II del
Captulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el da 3 de junio de
2009, con entrada en vigencia el da 4 de junio de 2009
[26] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes
fideicomitidos se dispone un plazo mximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la funcin debern ser
depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deber ser operada exclusivamente por el fiduciario.
[27] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deber emitir dictamen, en el
momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprender como mnimo el
contralor del funcionamiento, actividades, lmites de tales sistemas, normas que se aplicarn para la seguridad y
resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.
[28] En todos los casos se deber destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la
documentacin por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar
la individualizacin de la documentacin correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos
inherentes al dominio fiduciario.
[29] Dicha verificacin podr delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de
fiscalizacin, cuya idoneidad deber ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.
[30] Asimismo, deber fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitucin,
detallndose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.

CAPITULO II

3. Aplicacin prctica de los contratos de fideicomiso. El primer fideicomiso inmobiliario argentino. Sus
caractersticas y ventajas.
3.1. El caso del Banco Comercial del Norte:
El instituto de la fiducia, en general, ha sido una forma o medio para garantizar resultados de operaciones o negocios
subyacentes. El mismo posibilita llevar a cabo los ms variados negocios, emprendimientos o proyectos en variados
aspectos o gneros de la economa y el comercio. El aislamiento del patrimonio de afectacin frente a los acreedores
que no lo sean del propio fideicomiso son atributos sumamente alentadores en los negocios inmobiliarios, sumado a la
versatilidad de la figura. Repasemos entonces el primer caso de fideicomiso inmobiliario en nuestro pas, el cual fue
ideado por el Dr. Mario Carregal en el ao 1975[31].
El Banco Comercial del Norte quera agrandar sus instalaciones. Por tal motivo, celebra un contrato con la compaa
azucarera tucumana Ledesma. Esta firma se comprometa a darle el inmueble al Banco, ste se encargaba de construir y
al final el Banco le daba dos unidades y media a Ledesma. En ese momento, el Banco no poda hacer la inversin por
limitaciones impuestas por el Banco Central, pero le ofreci a Ledesma hacerlo a travs de una inmobiliaria. Ante esto,
Ledesma pidi una garanta. As, junto con la transferencia del inmueble se quiso gravar con hipoteca, pero era muy
difcil imaginar el precio a dos aos y medio vista, y para colmo de males, no se poda hacer la operacin en dlares
porque la estimacin del crdito deba ser hecha en pesos para salvaguardar el principio de especialidad. Ledesma
propuso que la empresa constructora edifique en su terreno, pero eso no era aconsejable porque, en esos momentos,
haba un conflicto que poda afectar la finca en Tucumn. Otra alternativa fue que el Banco otorgue una garanta a
Ledesma que le iba a entregar las dos unidades y media. Por ese entonces la aplicacin del artculo 2662 en su redaccin
original[32] tena la opinin en contra de Salvat, quien deca que era una sustitucin fideicomisaria (figura que intenta
prohibir el mayorazgo, es decir que las herencias pasen a una sola persona para no debilitar al reino); se deca que el
artculo intentaba superar la prohibicin del mayorazgo. Asimismo, haba autores que decan que el fideicomiso no
exista en nuestro derecho y que era repugnante a nuestra legislacin.
Empero, segn sostena Carregal, ya el artculo 2662 aceptaba implcitamente al contrato de fideicomiso. As las cosas, el
Banco Comercial del Norte le ofrece a Ledesma constituir un fideicomiso, y se prepara la consulta al Banco Central de la
Repblica Argentina, ya que en ese momento la ley de entidades financieras deca que el Banco poda hacer negocios
fiduciarios, previa autorizacin del Banco Central. Esta ltima entidad lo acept. Asimismo, el registro reconoci que la
propiedad fiduciaria era un derecho real, razn por la cual tambin acept la inscripcin. En ese negocio, el Banco
Comercial del Norte actu como fiduciario. As fue como se levant el edificio que se encuentra situado actualmente en
la interseccin de calles Reconquista y Corrientes en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

3.2. La experiencia del Banco Hipotecario Nacional:
Repasemos ahora la experiencia del Banco Hipotecario antes y despus de la sancin de la ley 24.441. En este tipo de
emprendimientos los actores eran, por un lado, el Banco Hipotecario (BH); el desarrollador del proyecto inmobiliario,
que poda asumir a su vez el rol de constructor de las unidades y por el otro lado, finalmente, el adquirente.
En este escenario, el BH firmaba contratos con los desarrolladores a quienes financiaba el proyecto y con los adquirentes
a quienes financiaba el pago de las viviendas, es decir que el BH asuma el carcter de financista, otorgando prstamos
tanto al desarrollista como a los adquirentes. A los desarrolladores financiaba contra la entrega de certificados parciales
de obra y, a su vez, a los compradores contra la constitucin de derechos reales de hipoteca. sta era cancelada por los
compradores, claro est, luego de la colocacin de la unidad. El negocio del BH era precisamente la financiacin, por lo
que no le interesaba ejecutar por va judicial la hipoteca, sino que su meta era terminar el proyecto asumiendo un rol
activo en el cobro y eventual refinanciacin de los crditos que otorgaba pero uno pasivo en los juicios ejecutivos y en
los procedimientos judiciales de constitucin y levantamiento de los embargos sobre los inmuebles, los que
generalmente eran tercerizados. De all que, en estos supuestos de ejecucin judicial de hipotecas, el BH recin se
cobraba al finalizar estos juicios ejecutivos promovidos por tales terceros. De su lado, el desarrollador del proyecto de
construccin, quien era a su vez propietario del derecho de dominio de los terrenos, venda o colocaba las unidades en
el mercado de manera directa o, lo que era ms comn, a travs del BH, quien tambin cobraba una comisin por esto.
Con la sancin de la ley 24.441 nace para el BH la opcin de constituir fideicomisos de garanta para este tipo de
emprendimientos. As, en estos esquemas, el desarrollista ya no colocaba las unidades a travs del BH, sino que
transfera la propiedad fiduciaria al BH, y era el desarrollista el que firmaba los boletos de compraventa con terceros. La
explicacin a esta modalidad se encontraba en el hecho de que si quien colocaba las unidades en el mercado era el BH,
ste corra con el riesgo del negocio, lo cual nunca quiso asumir. Es decir que, mediante la firma de boletos de
compraventa entre el desarrollista y los terceros adquirentes, se formalizaba una venta de cosa ajena (venta del terreno
de propiedad fiduciaria del BH), la cual era plenamente vlida y lcita con efecto erga omnes en la medida que el dueo,
propietario o comprador daba su consentimiento expreso para ello en el boleto. En el contrato de transferencia de
dominio fiduciario anexo al contrato de fideicomiso de garanta el BH se comprometa a transferir la propiedad de la
unidad a los compradores luego de abonadas la totalidad o un porcentaje determinado del precio. Adems, otro dato
clave para no asumir el riesgo del negocio se constitua en el hecho de que el BH jams contrataba a la empresa
constructora: sta siempre era contratada por el desarrollista o, en su caso, el constructor de la vivienda era el propio
desarrollista. Al igual que en el escenario vigente antes de la sancin de la ley 24.441, el financista del proyecto siempre
era el BH, por lo que continuaba ejerciendo un riguroso control del cumplimiento de las obligaciones en las distintas
etapas del proyecto por los distintos actores del emprendimiento. As, por ejemplo, si la constructora no cumpla con los
plazos o con las modalidades contratadas con el desarrollista o si el desarrollista no le exiga el cumplimiento en debida
forma y tiempo (negligencia), era de estilo prever en los contratos de fideicomiso la inmediata cesin de los contratos a
favor del BH, previa intimacin cursada por ste al desarrollista. Otra posibilidad, claro, era que el BH entre en el negocio
(step in). En este caso, se encargara de elegir una constructora conforme a un short list concordada con el desarrollista.
Ms all de todos estos detalles logsticos y operativos en la vida de los proyectos inmobiliarios, de ms est decir que
con el pool de hipotecas con las que contaba el BH, la ley 24.441 trajo la posibilidad de securitizar, con la consecuente
alternativa de transferir la cartera a un fideicomiso financiero para ser colocada en el mercado de capitales. As, al BH le
ingresaba dinero de la colocacin de los certificados de participacin, los cuales eran reinvertidos en nuevos proyectos
generndose un crculo virtuoso. Dicho sistema funcion en ptimas condiciones, hasta la ya mentada crisis de fines de
2001 y la posterior pesificacin.

3.3. Sujetos comprendidos:
Por lo general, los protagonistas de los emprendimientos inmobiliarios que hemos reseado en los puntos anteriores
resultan ser el dueo del terreno; una empresa constructora; profesionales encargados de los diseos arquitectnicos,
habilitaciones municipales, provinciales, nacionales y otros trmites administrativos, la coordinacin y la supervisin del
proyecto; los financistas; y, finalmente, el fiduciario, sujeto que recibe el inmueble en dominio fiduciario y de todo
cuanto se incorpora a l. El emprendimiento inmobiliario puede requerir un tiempo prolongado hasta llegar a su
consumacin, pero es transitorio por su propia naturaleza y no comporta el sentido de perduracin que tiene un
establecimiento comercial o industrial. Esta transitoriedad se ajusta perfectamente al fideicomiso, destinado como dice
la ley- a durar hasta que se cumpla una condicin, a saber, la conclusin de la obra. El objetivo es claro: vender, cobrar y
liquidar. Parece entonces ms adecuada la estructura del fideicomiso frente a una sociedad annima de objeto nico,
utilizada con frecuencia para configurar el mismo tipo de negocio, aunque con algunos inconvenientes a la hora de
disolverla.[33]

3.4. Las ventajas del fideicomiso inmobiliario:
Como ventajas de los fideicomisos inmobiliarios, sealo las siguientes:
Es una alternativa para la financiacin de proyectos constructivos frente a las clsicas figuras de la hipoteca o la
compraventa a plazo.
Son negocios que pisan la economa real, es decir, la economa no meramente financiera. Dentro de sta, la
construccin ocupa un rol fundamental y extremadamente variable y poco explotada en nuestro pas. Innumerable
cantidad de terrenos baldos en manos de particulares pueden convertirse de la noche a la maana en complejos
habitacionales altamente codiciados o edificios de renta u oficinas marcadamente pretendidos. Adems, este tipo de
proyectos no directamente ligados a regulaciones normativas (o por lo menos, no a una nica norma), pueden activar
fuertemente sectores de la produccin y del consumo que forman parte de la agenda pendiente en nuestro pas. Estos
proyectos se traducen en una perfecta combinacin de inversin, industria, construccin y consumo, potenciada por el
enorme dficit ocupacional existente en el pas.
mbito extrajudicial de solucin de conflictos: generalmente, se prev el cumplimiento del proyecto sin necesidad de
llegar a una instancia judicial permitiendo la coordinacin de vencimientos con los compromisos de cada uno de los
actores del proyecto.
Asla el riesgo: ya que en la ley argentina el fideicomiso constituye un patrimonio distinto e independiente al del
fiduciario. El bien no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino a un patrimonio separado, que a su vez- no
puede ser atacado por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo fraude. Este factor es el que tal vez ms
seduce a los empresarios e inversores.
Se abrevian los plazos, ya que se puede prever ternas de reemplazo de fiduciarios, de constructores, de desarrollistas e
incluso de adquirentes. La flexibilidad y aguda auditora de las diversas funciones activas en un proyecto de esta
naturaleza se deben amalgamar para obtener resultados ptimos. Para ello, lo aconsejable ser la firma de contratos
que ofrezcan un pool de constructores de la misma lnea, un paquete de desarrollistas de similar imagen y
profesionalismo y un mercado lo suficientemente abierto que permita su reemplazo sin perder la identidad del
proyecto.
Acelera el recupero: siempre y cuando exista un mercado secundario fuerte y que cumpla con sus obligaciones en
tiempo y forma. Para ello, concatenando lo dicho ms arriba, lo conveniente resulta flexibilizar el reemplazo, tambin,
de adquirentes de las unidades que se coloquen. Actuando de esta manera, el proyecto se convierte en un medio de
optimizacin en el recupero de los fondos invertidos. La seleccin del mercado adecuado es fundamental, ya que la
morosidad o el atraso en el cumplimiento de las obligaciones es el cncer de este tipo de emprendimientos.
Le otorga singularidad y especialidad al proyecto: no se trata de inversiones en abstracto sino perfectamente
individualizadas y apuntadas a ciertos sectores de la sociedad, dependiendo de la ubicacin de los terrenos aportados al
proyecto y las mayores o menores bondades de las construcciones a colocarse en el mercado. El sentido de pertenencia
a un grupo privado y selecto juega como un factor psicolgico motivacional trascendental en la contratacin y en la
consecuente rpida colocacin de las unidades a construir.
Es un proyecto sin historia: ya que no hay ninguna empresa anterior y no hay otros negocios por detrs que hagan
arrastrar pasivos que lesionen la solvencia e imagen de profesionalismo que se exige para este tipo de
emprendimientos. Antes del proyecto inmobiliario nada existe y nada existe una vez cumplido su objeto; se agota con l.
Otorga independencia entre inversores y administradores del proyecto: el financista del proyecto no rene el expertise
del negocio, sino que slo invierte y deja los riesgos propios del negocio a profesionales en la materia. El administrador
gerencia el fondo fiduciario de inversin generado, cobrando una comisin por ello, intermediando entre los fiduciarios,
los constructores, los inversores, los clientes y el flujo de fondos.
Financiamiento off balance: se mejora el balance, ya que se disminuye el endeudamiento al quedar ste fuera del reflejo
de los estados contables.
Calza activos con obligaciones: en los sistemas de financiamiento clsicos, el dinero entra al balance para atender otras
obligaciones actuales o inminentes que nada tienen que ver con el financista. Aqu todos los protagonistas se suben al
mismo barco, en virtud de que quien hace entrega de los activos (terrenos, mano de obra o fondos) como correlato
asume una determinada funcin u obligacin que tiene directa relacin con la vida del proyecto.
Finalmente, y si bien ms que una ventaja resulta ser una caracterstica esencial de la figura, no podemos dejar de poner
de resalto que en este tipo de negocios, a diferencia de los clsicos crditos hipotecarios, la parte fuerte del contrato (el
fiduciario) es a su vez el principal interesado en que el proyecto tenga xito, ya que fracasado el emprendimiento se
vera seriamente afectado su prestigio y buen crdito en el mercado. En cambio, en la clsica figura de la hipoteca el
banco es slo un financista del proyecto, ajeno en esencia a l, que inclusive en el peor de los escenarios posibles podra
lucrar con la actividad de recupero de crditos en mora, sin que esto afecte en lo ms mnimo su imagen (es ms, en
esta hiptesis hasta podra reforzarse su renombre como la nica parte del negocio que cumple a rajatabla con la letra
del contrato y con la ley). En el fideicomiso inmobiliario, si bien la jurisprudencia ir morigerando abusos, inexperiencias,
desconocimientos del negocio y las consecuencias de malas administraciones, si se tiene xito todos ganan, y todos
pierden si el proyecto fracasa. Esta es, a nuestro entender, la principal ventaja de la figura.
En cambio, si efectuamos un parangn con otros institutos como la hipoteca, vemos que en sta se crea un privilegio a
favor del acreedor sobre el propio inmueble que es afectado al proyecto, lo cual no empece a que otro acreedor ajeno
totalmente al emprendimiento obtenga un embargo y posterior remate judicial del bien; asimismo, el deudor mantiene
la propiedad del inmueble y, en caso de mora, la ley prev un rgido proceso de ejecucin.
Los fideicomisos inmobiliarios dan vida, alimento y oxgeno a diversos proyectos constructivos. As, resultan ideales para
la planificacin y creacin de proyectos, para solventar la construccin y desarrollo de stos o para mantenerlos en el
tiempo y poder entregarlos al mercado interesado en tiempo oportuno. Adems, asegura el destino de los fondos
invertidos y pone a salvo al proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario involucrado,
pudiendo combinarse con fideicomisos de garanta, con fideicomisos de administracin o con fideicomisos financieros.
Como ventajas de este relativamente nuevo instituto en nuestra legislacin se puede sealar que asla el riesgo de
insolvencia de los participantes en el mismo; reduce la necesidad de apalancarse con fondos de terceros ajenos al
negocio; y que todos los fiduciantes ms el constructor acten como beneficiarios. Resulta conveniente (y es lo habitual
en esta clase de emprendimientos) que el fiduciario no participe del negocio inmobiliario. Lo aconsejable es que el
fiduciario limite su intervencin y sus funciones al servicio de caja (pago de certificados de obra, percepcin del precio
de venta y pagos al beneficiario financiero) y a la escrituracin de las unidades a los compradores, debiendo exigir la
contratacin de seguros de responsabilidad civil a su satisfaccin y con plizas endosadas a su favor. Las ventas,
contratacin de la empresa constructora y otros proveedores y asesores, personal y profesionales encargados de la
confeccin de planos, trmites administrativos de habilitacin y otros, proyectos, direccin y control de gestin de las
obras y, en su caso, los estudios ambientales deberan permanecer a cargo del desarrollista y su respectivo equipo de
trabajo. Si el fiduciario acepta involucrarse en la administracin y venta de la obra o colocacin de las futuras unidades
funcionales, incurrir en mayores responsabilidades potenciales, supuesto en el cual, por lgica consecuencia, sus
honorarios debern ser mayores.
Si de emprendimientos inmobiliarios se habla, su financiacin, garantas del proyecto y de los participantes del mismo,
sin lugar a dudas el fideicomiso aparece como la estructura jurdica que en el ordenamiento jurdico argentino resulta
ms conveniente, aventajando a la permuta (por la extemporaneidad de las prestaciones) y a la hipoteca (por la
dificultad de determinar el valor especialmente en pocas inflacionarias), las cuales devienen insuficientes frente al
mismo. Esta alternativa da posibilidades a pequeos inversores de aplicar parte de su dinero, en porcentaje (10%, 20%,
50%) que consideren conveniente segn su economa, para la construccin de un departamento y su posterior venta en
el mercado inmobiliario, obteniendo una ganancia de acuerdo al porcentaje de participacin. De esta forma aquellos
que opten por una inversin inmobiliaria y no cuenten con la capacidad financiera para invertir en la totalidad de una
unidad, no quedan fuera del proyecto y podrn contar con la seguridad jurdica y econmica que les brinda el
fideicomiso, adems de ser sta una posibilidad para el grupo organizador del emprendimiento de aglutinar inversores
de distintos grupos econmicos, utilizando esta alternativa como forma de autofinanciacin para llegar a conseguir los
inversores necesarios para concretar la obra.[34]
En el fenmeno de la comunidad funcional inmobiliaria (compuesta por los denominados barrios privados, clubes de
campo, emprendimientos tursticos y comerciales, cementerios privados, etc.), el fideicomiso aparece como el mtodo
ideal y preferido para la promocin de estos complejos. Empero, que quede claro que el fideicomiso no sirve para dotar
de una estructura organizada, de un rgimen estable al emprendimiento ya finalizado, en cuanto a las relaciones a que
la existencia de unidades privativas y elementos comunes diera lugar; exactamente, acta de soporte jurdico, pone los
medios legales adecuados para que se concluya con la realizacin de la obra proyectada. El fideicomiso inmobiliario (en
cuanto especie del fideicomiso ordinario), supone la entrega de bienes, tierras o dinero para desarrollar proyectos de
construccin de viviendas, edificios u otras instalaciones de la misma naturaleza. Los inversionistas en los proyectos de
construccin, en otras palabras, los particulares que compran sobre planta, esto es, cuando su propiedad todava no
existe y meramente se encuentra planeada sobre el solar objeto del fideicomiso, podrn confiar ms fcilmente en que
el proyecto se lleve realmente a cabo. De un lado, porque quien gestionar el proyecto y, por tanto, usar y dispondr
de su inversin, ser una persona distinta de la que hubiera de aprovecharse con el resultado final del proyecto; de otro,
porque durante todo el tiempo que dure la fiducia, el dinero que hubieran entregado, el terreno sobre el que se pensara
construir, as como todos los dems bienes que se hubieren afectado al proyecto, integrarn una masa patrimonial
independiente de la de los sujetos intervinientes. Este patrimonio slo responder por las deudas contradas con motivo
del proyecto, quedando a salvo de la eventual insolvencia en que entre el fiduciante o el fiduciario. El fideicomiso debe
destacarse en relacin con las modalidades modernas de comunidad funcional inmobiliaria por dos factores. En primer
lugar, ha de repararse en que en los ltimos aos, caracterizados por un considerable empobrecimiento del pas, el
sector del mercado inmobiliario de mayor empuje, dentro de los escuetos mrgenes en los que se ha movido la
economa, se ha centrado en la promocin y el desarrollo de estos emprendimientos, siendo, a la vez, este sector el que
ms est utilizando el fideicomiso como medida de garanta mientras las obras se estn ejecutando. La otra
circunstancia a tener muy en cuenta consiste en el hecho de que habr de ser el fiduciario, el interventor de la ejecucin
de las obras, el que, conforme al grado de desenvolvimiento de stas, defina o al menos anticipe alguno de los sistemas
conocidos para la organizacin del complejo. Ellos a reserva, desde luego, de que el fideicomitente no hubiera previsto
el sistema concreto que haya de adoptarse.[35]
Las ventajas en la implementacin de este instituto es palmaria, ya que como se ha dicho se deben garantizar
suficientemente ambas partes. Por un lado, si el dueo del terreno transmite la propiedad para que el inversor en la
construccin realice la obra, el primero realiza su aporte en la totalidad, mientras que el que la va a construir todava no
ha realizado ninguno. Si por el contrario, el dueo del terreno no lo transmite al inversor de la construccin, este ltimo
construye sobre terreno ajeno con todos los riesgos que ello significa, ya que el dueo del terreno puede tener riesgos
comerciales que no conoce, convirtindose consecuentemente en inseguro para l. La intervencin de un fiduciario
garantiza a una y otra parte de los riesgos que puede acarrear mantener el terreno en propiedad de su dueo que se
convierte en fiduciante. Queda la propiedad afectada al fideicomiso, con el consiguiente contenido obligacional en el
que se pacta cul es la situacin en caso de no contribuir al aporte de la inversin en la construccin.[36]

3.5. Algunos ejemplos prcticos de fideicomisos inmobiliarios.
Las posibilidades de aplicacin del fideicomiso transitan desde el edificio de renta y otros negocios inmobiliarios,
emprendimientos de desarrollo y construccin, pasando desde la obra nica hasta urbanizaciones a gran escala o
extensos complejos habitacionales o comerciales. Es altamente atrayente la introduccin al mercado de la construccin
mediante la participacin en un fideicomiso inmobiliario, por ejemplo, cuando la persona slo es titular del predio sin
que posea fondos para la realizacin total de una obra y sin que tenga la experiencia suficiente en el rubro.
En lo que podra llamarse un esquema clsico de fideicomiso inmobiliario, el propietario del terreno ser el fiduciante,
quien entregar el mismo al fiduciario no en dominio pleno, ni de manera gratuita ni onerosa, sino en dominio
fiduciario, con los alcances del artculo 16 de la ley 24.441. El fiduciario, administrador del fideicomiso, puede asumir las
ms diversas funciones segn el acuerdo de partes (garantizar el cumplimiento del acuerdo de partes, fiscalizacin del
cumplimiento de los avances de obra, cumplimiento de los trabajos e inversiones a cargo del constructor, etc.), y
cobrar una retribucin por las tareas desempeadas, dndole de esta manera el carcter oneroso al contrato de
fideicomiso inmobiliario. Luego de finalizada la obra, el fiduciario administrador distribuir las distintas unidades
funcionales de acuerdo y en las proporciones que las partes hayan acordado.
En el fideicomiso no conviene que el fiduciario pueda disfrutar del resultado de su gestin ms all de la retribucin que
en su favor se haya estipulado. El desempeo de sus funciones de manera independiente, siempre conforme a los
dictados de la buena fe, de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, es uno de los fundamentos
principales del fideicomiso; ah descansa justamente la confianza que en l ha depositado quien, por ejemplo, entreg el
terreno para su urbanizacin y aquellos que han desembolsado capitales en espera de unidad de uso exclusivo. La ley
24.441 mantiene el criterio que se comenta en su artculo 7, donde establece que el contrato de fideicomiso no podr
dispensar al fiduciario de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos.[37] Ntese la diferencia entre
esta conclusin y la solucin propuesta por Carregal para los fideicomisos de garanta, en los cuales -segn este autor-
no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitucin de fideicomisos de garanta en
los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado. Antes que contrapuestos, los intereses de
fiduciario y fiduciante pueden considerarse en este caso convergentes, puesto que a ambos interesa que el bien
afectado se venda por el mejor precio posible.[38]
Otro caso que se puede plantear es que los inversores que han adquirido el terreno para realizar una obra y van a
contribuir en la misma medida en la construccin del edificio, quieran afectar el patrimonio del emprendimiento
separndolo del restante tanto en forma individual como de la asociacin que se realiza. En este caso, el fiduciario
puede tener facultades para la venta de las unidades. Un ejemplo de contrato podra ser el siguiente: la designacin de
un tercero (fiduciario) en quien los contratantes depositan su confianza, facilita la concrecin de negocios inmobiliarios,
reduciendo los costos que ocasionan las garantas de avales y cauciones. Durante la ejecucin del fideicomiso el
fiduciario puede recurrir al crdito y puede gravar el inmueble. El fideicomiso concluir una vez finalizadas las viviendas
y pagado el pecio. Cumplido esto, el fiduciario entregar en la propiedad plena del inmueble al beneficiario y escriturar
a su favor. Si no se cumplen esas condiciones el fiduciario no le transferir la propiedad y se aplicarn las penalidades
pactadas.[39]
Compartiendo la opinin de Carregal, somos de la idea que siendo importantes las ventajas, la cesin de un solar con la
idea de recibir una parte de lo que se construya no ofrece para quien entrega la propiedad de su terreno iguales
garantas que el fideicomiso. Principalmente, por el hecho de que por ella no se crear un patrimonio separado distinto
al del cesionario, quedando el inmueble aportado expuesto como prenda comn en beneficio de la comunidad de
acreedores de ste. La hipoteca que se constituya podr mitigar esos efectos pero presentara el inconveniente de tener
que valorar su objeto, es decir, las viviendas o los departamentos que habran de entregarse, al tiempo en que su costo
tan slo estara proyectado. Lgicamente, el valor asignado, an cuando se previeran -siempre que estuvieran
permitidas- las pertinentes clusulas de estabilizacin, quedara a expensas de las oscilaciones del mercado y, lo que es
peor, de una decisin legislativa en el sentido de modificar el patrn-moneda o su tipo de cambio. La experiencia vivida
en nuestro pas quitara las ganas de recurrir a este mtodo, mientras que la alternativa de sobrevalorar las unidades a
fin de asegurar eventuales fluctuaciones encarecera enormemente el montaje de la operacin.[40]
Empero, y ms all de la infinidad de variantes que puede revestir un fideicomiso inmobiliario (que slo tendr como
lmites la imaginacin humana, ya que la creatividad de la autonoma de la voluntad privada ser la causa eficiente que
dar fundamento a innumerables acepciones y versiones de la figura), nos parece a todas luces necesario prever en el
mismo contrato de fideicomiso los medios, pasos y condiciones a cumplir para paliar y sobrellevar con xito una crisis
del emprendimiento, tal como lo sera una insuficiente inversin que echara por el piso las esperanzas de terminar con
el proyecto, aspecto al cual dedicaremos los prrafos que siguen, a la luz de la solucin legalmente prevista ante una
eventual insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cumplir con las obligaciones emergentes de la ejecucin del
fideicomiso.

4. El fideicomiso financiero inmobiliario. Actualidad y proyeccin en nuestro pas.
4.1. El mercado inmobiliario argentino:
Producto de la crisis financiera global, desde el ltimo trimestre del ao 2008 la actividad inmobiliaria en general (esto
es, construccin, refaccin y venta de inmuebles), se encuentra virtualmente paralizada, lo cual se tradujo hasta la fecha
en un escaso acceso al crdito hipotecario, lo cual si bien responde a mltiples razones que desbordan el marco de este
trabajo, no es difcil de comprender luego de analizar los indicadores de la crisis econmica mundial que atravesamos.
Uno de los indicadores coyunturales que mes a mes describen el nivel de actividad de la construccin en la Repblica
Argentina es el Indicador Sinttico de la Actividad de la Construccin (ISAC) base 1997=100. ste muestra la evolucin
del sector segn el comportamiento de la demanda de un conjunto de insumos representativos y cubre tanto la
construccin pblica como la privada a nivel nacional. De acuerdo con los datos publicados oficialmente, el sector de la
construccin mostr un crecimiento sostenido en trminos desestacionalizados y en la serie con estacionalidad desde el
ao 2003 hasta el tercer trimestre del ao 2008 inclusive, aunque la desaceleracin de la actividad se vio marcada en el
primer trimestre del ao 2005 y a partir del cuarto trimestre del ao 2006 en adelante. Pero la actividad inmobiliaria, de
la misma manera que el resto de los negocios, sufri a partir del ltimo trimestre de 2008 los efectos negativos que trajo
consigo la crisis financiera mundial.[41]
Hace un par de aos atrs, nos encontrbamos en la antesala de un escenario alentador, ya que se vislumbraba una
intencin del Estado Nacional de reactivar la economa real, al elaborar un proyecto enviado y aprobado por el Congreso
Nacional para promover la adquisicin de vivienda nica, familiar y permanente, con incentivos fiscales para abaratar la
construccin, sin subsidio de tasas; vale decir, un plan para facilitar el acceso a crditos hipotecarios. Se trat de la ahora
ley N 26.158, que dispuso un rgimen general de incentivos para la adquisicin y construccin de vivienda nica,
familiar y permanente, el cual contempl la implementacin de crditos destinados a locatarios, inquilinos que suscriban
contratos de leasing y quienes posean terreno propio destinado a la construccin de vivienda.
Asimismo, se previ la devolucin y compensacin del Impuesto al Valor Agregado a otorgarse a quienes construyan
inmuebles (art. 1). Resultaron beneficiarios del rgimen aquellas personas fsicas que revistieran el carcter de locatario
de vivienda, por un plazo no menor de ocho meses y que acrediten haber pagado en tiempo y forma, los respectivos
alquileres mensuales a su vencimiento (art. 3). Los montos de las cuotas mensuales para amortizar el crdito otorgado
en el marco de la mentada ley, deberan asimilarse a los que el inquilino abonaba mensualmente de acuerdo al contrato
de locacin preexistente (art. 4). El monto del crdito que otorgue la entidad financiera, sera aqul que permita a quien
acredite el carcter de sujeto de crdito segn el presente rgimen, adquirir una vivienda de caractersticas asimilables a
la que alquilaba a la fecha de solicitud de dicho crdito, en el marco de la normativa que a tales efectos dicte el Banco
Central de la Repblica Argentina (art. 5).[42]
Esta ley, si dejamos de lado las especulaciones de ndole poltica que pudieron haberla generado encontrndose el pas
por ese entonces en los albores de una nueva campaa electoral, tuvo una espritu loable, pero no logr la repercusin y
el xito esperado, entre otros motivos, por depender de factores dismiles e inconciliables en el escenario econmico en
el que se plasm, esto es: (i) objeto excesivamente limitado, ya que a los fines previstos en la ley se entendi como
Unidad de vivienda aquella que constituya la residencia permanente de una persona o de un grupo familiar y cuya
superficie no debe superar los 120 m2 propios, y como Infraestructura a todas aquellas obras, que sin formar parte de
las unidades de vivienda, estn destinadas al suministro de los servicios pblicos de provisin de agua, desages
cloacales y pluviales, energa elctrica, gas y telfono, como asimismo al acceso a las referidas unidades (no se consider
como infraestructura, los edificios y espacios fsicos destinados a la industrializacin, comercializacin de bienes y
prestacin de servicios, as como a la construccin de caminos que no sean calles urbanas -art. 12-); (ii) promocin de la
concertacin de crditos hipotecarios y leasings sobre inmuebles, nicamente; (iii) enorme distancia existente entre el
poder adquisitivo de los sujetos comprendidos en la norma con las tasas de inters promedio en el mercado.
Luego de la mala experiencia del denominado Plan Inquilinos, y tambin en las puertas de unas nuevas elecciones
legislativas, el Gobierno Argentino lanz en el mes de mayo de 2009 un ambicioso plan para el otorgamiento de crditos
hipotecarios que tengan por objeto la adquisicin, construccin, refaccin y terminacin de viviendas, con fondos
provenientes de la Administracin Nacional de la Seguridad Social. Para ello, el Gobierno formaliz un acuerdo con el
Banco Hipotecario Nacional que pretende facilitar a unas 40.000 familias acceder a una vivienda o terminar su actual
propiedad.[43] Claramente, el plan pretende atraer a la clase media, ya que la base para preclasificar al otorgamiento de
los mismos es de dos mil pesos como ingreso mensual neto. Como consecuencia directa del marcado dficit inmobiliario
y habitacional que sufre la Repblica Argentina, la demanda super rpidamente a la oferta luego de pasadas las
primeras horas del lanzamiento del plan.
No obstante ello, la decisin del Estado Nacional no deja de resultar acertada y oportuna, ms all de ser insuficiente.
Mxime si tenemos en cuenta que tal iniciativa alentar u obligar a desarrolladores y bancos privados a ofrecer
tambin sus propios planes de financiamiento para la construccin, con alternativas ms tentadoras para el pblico
consumidor, por ejemplo, a menor tasa, mayor plazo, con la incorporacin de seguros que cubran el desempleo de los
tomadores de los crditos o, lisa y llanamente, con vas alternativas y ms ventajosas para financiar proyectos, como el
que tratamos en este trabajo.
Sin embargo, estas medidas y decisiones debern estar acompaadas en el corto y mediano plazo por polticas de
crecimiento sustentable de la economa en todos sus sectores y factores que garanticen suficiente mano de obra
calificada y la oportuna provisin de insumos y materiales de construccin, so riesgo de provocar una pronta
desaceleracin de la actividad.
4.2. El fideicomiso financiero inmobiliario:
Si por fideicomiso financiero entendemos aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos
representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos[44], el fideicomiso financiero inmobiliario
consiste en la cesin fiduciaria de una cartera de crditos o letras hipotecarias, con cuyo flujo de fondos se repagarn los
ttulos de deuda y/o certificados de participacin emitidos por el fiduciario y adquiridos por los inversores con fondos
que, a su travs, financian al fiduciante[45]. Siguiendo a Cortnez, se seala que los fideicomisos financieros
inmobiliarios, adems de las ya analizadas bondades propias del instituto, cuentan con una garanta real que constituye
el inmueble, cuya hipoteca tambin fue cedida al fiduciario. Esto es as ya que el fiduciario, ante la hiptesis de no pago
del deudor hipotecario cedido, ejecutar el inmueble para aplicar el producido al repago de los bonos. A esto se suma
las ventajas de la existencia de seguros de vida del deudor, y de incendio sobre el inmueble, los cuales brindan una
seguridad adicional al inversor. Para los oferentes de fideicomisos financieros inmobiliarios es importante calzar los
prstamos de largo plazo que otorgan con un fondeo tambin de largo plazo, punto en el cual surge su necesidad de
descargar en el mercado de capitales las carteras originadas mediante la securitizacin de estos crditos y la emisin de
instrumentos a plazos acordes. De otro lado, los demandantes de estos fideicomisos se concentran en inversores
institucionales (en su momento, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), empresas e individuos
particulares[46].
Por ejemplo, segn datos exhibidos por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones,
las Administradoras tenan invertido al 15/08/2006 un 0,11% sobre el total de los fondos de jubilaciones y pensiones en
fideicomisos financieros inmobiliarios, lo cual equivale a la suma de $84.723.565. Luego, al 15/11/2008 (ltimo dato
estadstico publicado previo a la extincin de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones privadas) el total
del fondo invertido en fideicomisos financieros inmobiliarios fue del 0,07%, representativo de $56.830.887.[47]
Dejando de lado este dato, y continuando con el anlisis de los fideicomisos financieros inmobiliarios, diremos junto a
Cortnez que en virtud del extenso plazo de estos instrumentos, y ante un escenario de inflacin creciente, la principal
preocupacin de los inversores es la preservacin del capital ante la prohibicin todava vigente de cualquier mecanismo
de indexacin. Si bien la emisin de ttulos de deuda por parte del fideicomiso en moneda dura podra atender la
preocupacin mencionada, el instrumento no resistira un descalce de la moneda, asumiendo que el mercado domstico
no demandar crditos en dlares por un considerable plazo. Ante este escenario, una alternativa viable sera la
aplicacin a los bonos de tasas de inters variables en funcin de una tasa base. A esto podra sumarse el riesgo del
descalce de tasas, asumiendo en este caso prstamos a tasa fija, aunque este efecto puede ser neutralizado por medio
de una operacin de swap.[48]
Consecuentemente, se entiende acertado sostener que en la actualidad, el principal desafo por el que atraviesa nuestro
pas resulta la instrumentacin de fideicomisos financieros con el fin de financiar obras de infraestructura necesarias en
el pas, a la luz de los ndices sealados antes de ahora, todo lo cual (se estima) puede ser instrumentado a travs de
fideicomisos financieros inmobiliarios. Estamos hablando de inversiones multimillonarias que requieren largos plazos
para su repago y que estn sujetos a numerosos riesgos, como el riesgo de construccin y el llamado riesgo
completion[49], todo sobre el cual volveremos ms adelante en este mismo trabajo.
Si bien la ya antes citada ley de incentivo para la adquisicin y construccin de vivienda nica pareci apuntar a sectores
de la sociedad relegados durante dcadas en nuestro pas, a la luz de los resultados obtenidos por la misma podemos
decir que las inversiones inmobiliarias continan hasta la fecha prefiriendo focos sociales selectos y de niveles
econmicos elevados. El sentido de pertenencia a un sector social distinto, elevado, del que hablramos en prrafos
anteriores, cobra vida en este tipo de inversiones.
La crisis econmica mundial y en particular la crisis por la que atraviesa nuestro pas en estos momentos parece
presentarnos una encrucijada que algunos analistas e inversores podrn advertir. Me explico: estamos ante un nuevo
escenario mundial en el cual el sistema financiero mundial se encuentra resquebrajado con la confianza daada y con
planes de salvataje casi desesperados. Los commodities han perdido sus elevados valores histricos que permitieron
sobrevivir con cierta tranquilidad a un pas sin brillantes polticas econmicas. El crdito hipotecario y para la
construccin en el pas es prcticamente nulo y la economa entr en un terreno de recesin e inflacin. As las cosas,
quien pueda vislumbrar y elaborar planes de financiacin que recepten diversos sectores sociales relegados del sistema
bancario y financiero y no slo los miembros de la elite, encontrar en los proyectos inmobiliarios la clave para el
desarrollo econmico.
Luego de la debacle econmico-financiera argentina de principios de este siglo, los fideicomisos financieros se
mostraron como una de las mejores y ms seguras herramientas de inversin. Esto porque el flujo de fondos
securitizado permiti aislar los riesgos y evitar su quiebra. En estos tipos de instrumentos, el mayor riesgo de
defaultear es la falta o el atraso en el recupero de la financiacin otorgada o la impotencia patrimonial generada por
ste y/u otros factores que impida continuar con el proyecto.
As es: la inversin en este tipo de emprendimientos se puede ver afectada por el atraso o incumplimiento en el pago de
los crditos que el fideicomiso otorgue, su ejecucin judicial o prdida neta. La clave puede encontrarse en atomizar el
tipo de crditos, abriendo las ventanas a personas excluidas del actual mercado de capitales, de clase media o de bajos
recursos, poniendo a su disposicin una nueva fuente de financiacin de carcter privado.
Todo ello, claro est, si se mantienen relativamente inclumes las dems variables econmicas, como el nivel general de
los salarios y (principalmente) el congelamiento de los precios de los servicios pblicos. Cualquier modificacin en estas
dos variables dejara prcticamente sin efecto las especulaciones que se manejan hasta la fecha.
En esta lnea de pensamiento, el leading case lo podrn protagonizar los accionistas de las ya citadas administradoras de
fondos de jubilaciones y pensiones, quienes a la fuerza y por decisin del Gobierno, ven arrebatado su negocio. stas
debern tener los reflejos necesarios como para reinventarse, siempre dentro del mercado financiero y de las
posibilidades que se presenten, pero esta vez, posiblemente, directa y casi exclusivamente ocupados de inversiones en
la economa real, no directamente regulados por el Estado por una nica normativa.
En este sentido, ser altamente significativo el impacto que cause la sancin del SIPA (Sistema Integrado Previsional
Argentino), ya que el interrogante que se presenta es si el Estado a travs de la ANSES mantendr la cartera de
inversiones en las mismas condiciones que lo hacan las administradoras privadas o habr algn vuelco casi total a
fideicomisos financieros de consumo. Obviamente, tendremos que ver cul es la suerte de esta Ley, y en su caso, cules
sern los resultados de su aplicacin prctica luego de transcurridos los primeros aos de vigencia. Por lo pronto, tal
como se manifest antes de ahora, el Estado Nacional se sirvi en un principio para el incentivo del consumo, luego a la
compra de automotores y ms recientemente al mercado inmobiliario y de la construccin.
Tambin en este orden, el Gobierno Nacional lanz en el mes de diciembre de 2008 la ley 26.476 de regularizacin
tributaria para la repatriacin de capitales y para la promocin del trabajo registrado para Pymes[50]. Bajo el rgimen de
esta ley, quienes blanqueen los capitales en el exterior, pero mantengan los fondos afuera del pas debern pagar al
fisco una alcuota del 8% del monto en cuestin. Los que adems traigan el dinero abonarn el 6%, mientras que quienes
lo ingresen para aplicarlos a la compra de ttulos pblicos abonarn el 3%. Por ltimo, el plan ms ventajoso es para
quienes destinen los fondos blanqueados a invertir en la actividad inmobiliaria, agropecuarias o industriales, que
tributarn slo 1%. De esta manera, el incentivo a estos sectores de la economa son realmente tentadores e
importantes. As, el Gobierno intenta frenar la fuga de capitales que sufre el pas y reactivar la economa real. Segn
informaron fuentes periodsticas, se estima que en esta situacin actualmente hay alrededor de u$s 130.000 millones,
distribuidos en dinero en efectivo y diversos activos no declarados impositivamente.[51]
Ms all de la falta de credibilidad que el Gobierno posea, lo cierto es que medidas como stas alientan e incentivan
proyectos como el analizado en este trabajo. Se refuerza una vez ms que la inversin en negocios inmobiliarios, adems
de poseer base legal por ahora segura y confiable a travs de la figura del fideicomiso, cuenta con la simpata del sector
pblico que, una vez ms, acude a la economa real como paliativo y antdoto contra la recesin econmica.

Notas:
[31] Para ampliar sobre el particular, podr consultarse a este autor en su obra El fideicomiso, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1982.
[32] Art. 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente
hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de
restituir la cosa a un tercero. El dominio es imperfecto porque no es perpetuo. Pero, cuando se cumple la condicin
deja de ser imperfecto.
[33] HAYZUS, J. R., Fideicomiso, 2 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004, pgs. 110/111.
[34] Cfr. ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1 Edicin, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pgs. 209 y
210.
[35] Cfr. DE REINA TARTIRE, G., Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisin conceptual y perspectivas de
futuro, El Derecho Coleccin Acadmica. Buenos Aires, 2004, pgs. 53 y 54.
[36] ACQUARONE, M. T., op. cit., pgs. 207/208.
[37] Cfr. DE REINA TARTIRE, G., op. cit., pg. 55.
[38] Cfr. CARREGAL, M. A., Fideicomisos de garanta (En: Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernndez Derecho empresario
actual I Cuadernos de la Universidad Austral), pg. 244.
[39] ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1 Edicin, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pg. 209.
[40] Cfr. CARREGAL, M. A., El fideicomiso. Regulacin jurdica y posibilidades prcticas, Buenos Aires, Universidad, 1982,
pg. 161.
[41] Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas y Censos. Informacin disponible en www.indec.gov.ar. A modo
ilustrativo, los ndices provisorios de precios correspondientes al mes de mayo de 2009 publicados por el INDEC fueron:
ndice de precios internos al por mayor (IPIM): Nivel general: 362,50; Variacin % respecto al mes anterior: 0,4; ndice de
precios internos bsicos (IPIB): Nivel general: 65,62. Variacin % respecto al mes anterior: 0,7; ndice de precios bsicos
del productor (IPP): Nivel general: 371,30. Variacin % respecto al mes anterior: 1,1; ndice de precios al consumidor del
gran Buenos Aires: Nivel general: 106,08 Variacin % respecto al mes anterior: 0,3; ndice del costo de la construccin:
Nivel general: 334,4. Variacin % respecto al mes anterior: 0,6.
[42] Ley N 26.158 de incentivos para la adquisicin y construccin de vivienda nica, familiar y permanente. Sancionada
el 25 de octubre de 2006, y promulgada de hecho el 15 de Noviembre de 2006.
[43] El plan del Gobierno contempla cuatro opciones de prstamos: (i) construccin a 20 aos; (ii) ampliacin a 15 aos;
(iii) vivienda nueva a 15 aos y (iv) vivienda usada a 15 aos.
[44] Art. 19 de la ley 24.441.
[45] Cfr. CORTNEZ P. A., Universo Econmico N 80, del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, de junio de 2006, pgs. 23 y 24.
[46] CORTNEZ P. A., idem., pg. 24.
[47] Ver www.safjp.gov.ar. Para ampliar datos estadsticos de inversiones institucionales, se recomienda visitar tambin
el sitio web www.ssn.gov.ar.
[48] Cfr. CORTNEZ P. A., op. cit., pg. 25.
[49] Cfr. CORTNEZ P. A., ibid.
[50] Ley N 26.476 Rgimen de regularizacin impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin
y repatriacin de capitales. Sancionada el 18 de diciembre de 2008 y promulgada el 22 de diciembre de 2008.
[51] Fuente: www.cronista.com, de fecha 26 de noviembre de 2008.

CAPITULO III

5. Crisis econmica o financiera del fideicomiso. La liquidacin prevista en la ley vigente. El llamado Riesgo
completion. Alternativas para paliar una inversin insuficiente.
5.1. El artculo 16 de la ley 24.441:
El fiduciario dirige los destinos del fideicomiso, en trminos del objetivo indicado por las finalidades del contrato. Es su
funcin alertar a las dems partes si sobreviniera algn hecho o circunstancia que previsiblemente trabe o impida el
normal desenvolvimiento del fideicomiso (por ej., insuficiencia de recursos actual o potencial), y abarcan cualquier bice
para la consumacin del fideicomiso que naciere con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, y no pueda ser
superado. El art. 16 establece claramente un tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos
del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, siendo sta una nueva expresin del principio de
la par condiciocreditorum. Textualmente, el artculo dispone: Los bienes del fiduciario no respondern por las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La
insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dar lugar a la declaracin de su quiebra.
En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales,
proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y
entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de
fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas del artculo 24.
Ante el silencio del contrato hay quienes sostienen que no hay obstculo alguno a que la liquidacin del fideicomiso
pueda realizarse de manera extrajudicial, siempre y cuando no estuviere comprometido un inters de carcter pblico o
que mediare la existencia de incapaces, o que el acudimiento a la liquidacin por va judicial fuera una consecuencia del
acuerdo de los interesados o de la falta de acuerdo respecto de cmo realizarla.[i] La doctrina citada agrega que nada
empece a que el mismo sujeto fiduciario acuda a sede judicial por decisin o iniciativa propia. En el supuesto de haberse
convenido la liquidacin por la va judicial, puede acontecer que se haya establecido un procedimiento liquidatorio,
debiendo el fiduciario someterse a l. En caso contrario, es decir, cuando no se hubiere establecido un rito liquidatorio,
considera que deber aplicarse analgicamente cualquier tipo de normativa afn tendiente a la liquidacin de un
patrimonio, ya que el cdigo adjetivo no contiene ninguna regulacin expresa sobre el tema. Entre dichas normas,
siguiendo a Kiper y Lisoprawski, cita en la legislacin de fondo, por ejemplo, la referida a la divisin de la herencia y las
diversas maneras en la que la particin puede tener lugar, cuya regulacin se encuentra principalmente contenida en el
art. 3462 y ss. del Cd. Civil[ii]; la contenida en el art. 1311[iii] para la liquidacin de la sociedad conyugal con remisin al
artculo citado precedentemente; la disposicin del art. 1777[iv] que remite a la liquidacin de las sociedades
comerciales, y la del art. 1788[v] acerca de la divisin de la sociedad civil que remite a la divisin de las herencias; la
normativa que se encuentra dispuesta en el art. 2698[vi] referente a que se deben aplicar las reglas relativas a la divisin
de las sucesiones para el caso de divisin del condominio de cosas. Fuera del cuerpo del Cdigo Civil, cita normas que
regulan la liquidacin patrimonial tanto en la ley 19.550 de sociedades comerciales, como en la ley de quiebras
24.522.[vii]
Prestigiosa doctrina sostiene que el rgimen de liquidacin del patrimonio fiduciario sera, en principio, extrajudicial.
Kiper y Losoprawski, parten de esa presuncin, y se plantean numerosos interrogantes acerca del procedimiento de
liquidacin (reglas, plazos, publicidad, etc.) que cada fiduciario podra emplear (ya que nada hay fijado al respecto), para
preservar los derechos de las partes del contrato de fideicomiso y muy particularmente los derechos de los terceros
acreedores del patrimonio fideicomitido aisladamente o en concurrencia con los beneficiarios del patrimonio fiduciario
en crisis. Frente a las circunstancias del conflicto concreto, sostienen, se deber hacer un esfuerzo de imaginacin para
la aplicacin de remedios legales, en particular los de carcter procedimental (v. gr., las normas del proceso verificatorio
de la ley de concurso). Agregan que es evidente que el legislador busc que el fideicomiso, especialmente el destinado
a las transacciones comerciales, se alejara de la rigidez y lentitud que caracteriza los concursos preventivos y las
quiebras, debido a los avatares y contingencias traumticas de esa clase de procesos. La cuestin pasa por experimentar
si el remedio no resulta peor que la curacin ortodoxa prevista en la ley falencial. Dejando de lado los nicos supuestos
legalmente previstos en la ley, donde el legislador se anim a aportar una solucin, la ley 24.441 plantea el enorme
desafo de encontrar algunas pautas mnimas aplicables a los restantes fideicomisos que no sean financieros.[viii]

5.2. La subsidiariedad de las normas concursales:
La normativa concursal (por as definirlo el legislador) resulta de aplicacin subsidiaria en determinadas situaciones por
las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios. As las cosas, aparece como
razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y arribar a acuerdos posteriormente
homologables entre el fiduciario y los acreedores vinculados al fideicomiso. Pero tambin advertimos que brindara
mayor seguridad al sistema que la decisin legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como uno de los sujetos pasibles
de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar, mutatis mutandi, las normas concursales a la liquidacin fiduciaria.
Result algo desacertada la decisin del legislador argentino, por lo menos en la forma a travs de la cual implement la
liquidacin de los fideicomisos ordinarios, diferencindolos y restndoles importancia en relacin a los financieros, los
cuales recibieron un trato preferencial. Elegida la liquidacin privada de un fideicomiso por sobre la posibilidad de
adoptar una teida de normas smiles a las concursales, no resulta atrevido sostener la necesaria reforma de la ley en la
cual se incluya alguna va liquidatoria del fideicomiso ordinario con necesaria intervencin judicial. Slo de esta manera
el instituto tiene garantizada la debida permanencia en el tiempo que la tremenda utilidad de sus bondades se merece.
La doctrina se pregunta si la insuficiencia patrimonial del fideicomiso es una situacin o circunstancia asimilable al
estado de cesacin de pagos o de insolvencia que caracteriza, como presupuesto objetivo, el rgimen de falencia (art.
1, ley 24522[ix]). Hay quienes entienden que la respuesta debe ser afirmativa, sin encontrar razones suficientes como
para no aprovechar, en favor del fideicomiso, la rica elaboracin de la doctrina y de la jurisprudencia desarrollada en
torno a la impotencia patrimonial del rgimen del concurso preventivo y la quiebra. Si no -se preguntan- qu otra cosa
objetivamente apreciable caracterizara la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para responder por las obligaciones
contradas en la ejecucin del fideicomiso? En el fideicomiso, concluyen, recurrir al referido parmetro y a su ptica nos
parece til y saludable para el instituto.[x]
La opinin de cierta doctrina sobre el particular es relevante, ya que se sostiene, por ejemplo, que la ley no acert con
la terminologa al enfrentar la posibilidad de que el fiduciario deje de pagar, por falta de fondos, las obligaciones del
fideicomiso. Tanto la disposicin general del art. 16 como el art. 23, aplicable a los fideicomisos financieros, se refieren a
la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, expresin que no describe adecuadamente el caso. El hecho al cual hacen
referencia ambos artculos es la imposibilidad manifiesta de hacer frente al pago de obligaciones a medida que vencen,
por falta de recursos lquidos que el fiduciario pueda aplicar a tal fin. En ese momento, el patrimonio fideicomitido -
computado como excedente de activos sobre deudas- puede de hecho ser ms que suficiente, pero a la vez estar
padeciendo de iliquidez debida a la inmovilizacin de activos, a la cada imprevista de ingresos o a otras contingencias de
mercado. El problema ser transitorio. Tambin puede reflejar un desequilibrio irremediable. El fiduciario, como
prudente hombre de negocios, debe anticiparse a la dificultad y advertir sobre ella al fiduciante y a los beneficiarios, con
quienes tratar los posibles arbitrios para superarla [...] Los especialistas advierten que no es tan sencilla la situacin que
el citado artculo procura resolver, al encomendar al fiduciario la liquidacin del fideicomiso en caso de cesacin de
pagos. La va extrajudicial parece idnea por lo expeditiva y por ser menos onerosa. El fiduciario, por definicin, conoce
a los acreedores, pues l ha llevado la administracin [...] Es verosmil que el fiduciario conduzca la liquidacin, si es
pacfica, pero parece difcil negar a los interesados directos y a los terceros el derecho a discutirla en sede judicial, con la
sola invocacin del art. 16. Los autores sealan analogas con otros procedimientos liquidatorios o de particin que
podran servir de gua para los tribunales llamados a intervenir.[xi]

5.3. Las situaciones de crisis y las previsiones contractuales:
Como se dijo, el contrato de fideicomiso puede guardar silencio (lo que ocurre en la generalidad de los casos) o puede
prever cmo solucionar o solventar perodos de crisis financieras o econmicas del patrimonio fiduciario y, en
consecuencia, en su caso, el fiduciante o los beneficiarios proveern los otros recursos a los que se refiere la ley. Pero, y
aun fuera de esta previsin, las partes tienen la oportunidad de aportar fondos al fideicomiso, como refuerzo para
superar una situacin que se presente o para inducir a los acreedores a aceptar una refinanciacin. Si no hay solucin, la
ley obliga a liquidar, lo cual se llevar a cabo sin quiebra, mediante la accin del fiduciario para enajenar los bienes y
entregar su producido a los acreedores, conforme al orden de prioridad que les confiere la ley de concursos y quiebras.
La cesacin de pagos debida a la insuficiencia de fondos disponibles en el fideicomiso es una de las varias causas que
de ocurrir durante la vigencia del contrato- pueden impedir la consumacin del propsito expresado en l por las partes.
Si la emergencia no puede ser superada por acuerdo con los acreedores, el fideicomiso termina antes del plazo
establecido.[xii]Giraldi seala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario precisamente el
responsable de la gestin fracasada- la oportunidad y forma de la liquidacin sin ningn recaudo legal ni judicial que
asegure que se han dado los presupuestos de una ejecucin colectiva.[xiii]
Claramente, si el patrimonio fideicomitido no puede hacer frente a sus obligaciones de manera normal y ordinaria, mal
podra cumplirse con el encargo fiduciario. Ante esta hiptesis, la ley opt por determinar el fin del fideicomiso sin
recurrir al proceso concursal o falencial sino a partir de la liquidacin realizada por el fiduciario pero respetando el orden
de los privilegios consagrada en la ley concursal. La intencin del legislador es precisamente que la liquidacin de los
bienes dados en fideicomiso la efecte el liquidador y su producido se distribuya entre los acreedores, de acuerdo al
orden y preferencia de la ley 24.522. En cuanto a la hiptesis de impotencia patrimonial, seguir la misma suerte, salvo
que el beneficiario o el fideicomisario decidieran incrementar los esfuerzos para satisfacer las acreencias.
Evidentemente, el espritu de la ley 24.441 es que, supletoriamente, se aplicara la ley 24.522.[xiv]

5.4. El fideicomiso y la tendencia a desjudicializar las situaciones de crisis:
El fiduciario no est obligado a llevar adelante el fideicomiso cuando la situacin lo torna imposible. Debe entonces,
con toda diligencia, proponer a los beneficiarios (y el fiduciante, si estuviere disponible) un plan para la liquidacin
anticipada del fideicomiso, procurando dar el mayor efecto posible a las disposiciones del contrato en cuanto
conciernen a aqullos.[xv] Sin embargo, parte de la doctrina seala que en caso que: (i) subsista la imposibilidad de
satisfacer las acreencias generadas por el patrimonio de afectacin, porque el fideicomitente o el beneficiario no
quisiera solventar dichas acreencias, (ii) que las acciones judiciales individuales de acreedores del patrimonio de
afectacin no financiero imposibilitaran al fideicomitente la realizacin de los bienes bajo su administracin, en
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16 LF, etc., y (iii) que los fondos no alcanzaren para satisfacer las deudas
generadas durante la administracin del patrimonio en afectacin o hubiere disconformidad en la distribucin, se
debera recurrir a la Secc. III, del cap. III, del Tt. II de la ley 24.522 (art. 32 LC.) en complemento del mecanismo de
distribucin a que remite el art. 16 LF.[xvi]
Permtaseme coincidir con esta postura. Mxime teniendo en cuenta la relacin de confianza que prima en el contrato
bajo anlisis y la mltiple utilizacin en el mbito del derecho comercial. Esto apuntado principalmente a que en
oportunidad de la celebracin del contrato, suele ocurrir que no se prevean por las partes todas las hiptesis de
conflicto. Y si bien esto puede responder a la negligencia de los otorgantes, no parece prudente condenar simplemente
por ello a las partes y permitir lisa y llanamente que el propio fiduciario, sin controles de ninguna naturaleza, sea quien
en definitiva tome la decisin de cmo llevar adelante la ltima etapa de la vida del fideicomiso. El fiduciario devendra,
sin ms, en parte, acreedor, juez, auditor, liquidador. Qu otra facultad resta otorgarle? Comparto plenamente la
doctrina que seala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario precisamente el responsable de la
gestin fracasada- la oportunidad y forma de la liquidacin sin ningn recaudo legal ni judicial que asegure que se han
dado los presupuestos de una ejecucin colectiva.[xvii] La ley parece dejar a salvo todo abuso e irregularidad al
incorporar un nuevo inc. 12 al art. 173 del Cd. Penal, para castigar al fiduciario que defraudare a sus
cocontratantes.[xviii] No nos parece suficiente ya que la ley 24.441 con los peculiares sistemas de liquidacin del
fideicomiso, de ejecucin del leasing y el sistema de ejecucin hipotecaria especial, trajo (lamentablemente) a nuestro
ordenamiento una excepcin ms al rgimen de concurso establecido por la ley 24.522, respondiendo sin duda a una
clara (y externa?) tendencia a desjudicializar los conflictos entre los destinatarios de la ley, o a restringir en lo posible
la actividad judicial. Sin perjuicio de ello, cabe agregar que en virtud de los principios generales, si el fiduciario en el
ejercicio de su funcin de administrar un patrimonio o bienes determinados, propios por definicin (arts. 2661 y 2662,
CCiv.) pero en inters o beneficio ajeno (ley 24.441), ocasiona un dao por su culpa o dolo, tendr el deber de repararlo.
El fiduciario, entonces, es responsable de los daos causados al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, derivados
de la inejecucin total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso.[xix]
De todas maneras, y sea cual sea el camino elegido por las partes del contrato y cual sea el plexo normativo subsidiario a
aplicar en supuestos liquidatorios, cabe sealar que los acreedores del fideicomiso deben ser atendidos primero,
durante la vigencia del contrato y hasta su finalizacin y que los derechos de los beneficiarios subsisten en cuanto no se
hayan visto afectados por la atencin prioritaria a los acreedores.[xx]
Finalmente, permtasenos coincidir con la doctrina que sostiene que no es posible la extensin de la quiebra (arts.
161[xxi] y concs., ley 24.522) en el mbito del fideicomiso, debido a que la extensin de la quiebra se da entre personas
(fsicas o jurdicas) y no entre un patrimonio y un sujeto de derecho. No se podra extender la quiebra al fiduciario (como
tal) o al patrimonio fideicomitido, por varios motivos. Inicialmente porque sera contra legem. En primer lugar porque
los bienes fideicomitidos estn exentos de la accin colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante (salvo la
accin de fraude). Adems, porque la insuficiencia de esos bienes no dar lugar a la declaracin de quiebra (arg. de los
arts. 15 y 16, ley 24.441). La solucin de las situaciones previstas en el art. 161, ley 24.522, pasaran, en todo caso, por la
extensin de la quiebra al sujeto de derecho que reviste el carcter de fiduciario, pero no en condicin de tal.[xxii]
Notablemente, son los pases ms desarrollados los que mantienen con firmeza el empleo de la jurisdiccin como
herramienta fundamental para intentar la solucin de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias
precedentes [...] los rasgos comunes de la legislacin de los pases centrales aparecen claros: el rgimen de las crisis
patrimoniales es un aspecto central de la legislacin, con importantes contenidos de inters pblico, numerosas normas
indisponibles y acusada intervencin jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de altsima regulacin.[xxiii] Esta
afirmacin, por decantacin nos trae a la mente reflexiones acerca de cul es la posicin que ocupa nuestro pas dentro
del panorama mundial, y si se quiere, nos da la mano para transitar un camino de entendimiento y comprensin de
nuestra realidad econmico financiera, y cun peligroso puede ser nuestro futuro. Basta con contemplar la realidad
cotidiana de este pas para apreciar cul es la ubicacin, facultades y campo de accin que corresponde actualmente al
poder judicial. Sin pretender y sin que sea ste el lugar para efectuar un anlisis de calidad de la actividad de nuestros
magistrados, vemos cmo a veces ajusticiamos a los mismos cuando, en realidad, las irrisorias polticas de estado
reflejadas en el dictado o modificacin de normas responden ms a decisiones monetarias y financieras forneas que a
polticas de fondo tendientes a incentivar la economa con suficiente seguridad jurdica.
En esta lnea de pensamiento creemos que el legislador argentino contina el camino de la desjudicializacin de las
instituciones, y ello acarrea un innegable y enorme riesgo. Principalmente genera incertidumbre sobre el futuro de una
institucin que resulta ser extremadamente til y beneficiosa para la economa y el comercio de un pas, como lo es el
fideicomiso. ste reviste en estos das un papel estelar dentro del mbito comercial y de los negocios. Pas, en los
ltimos diez aos, de ser una figura olvidada y prcticamente no usada en nuestro derecho, a la vedette de estos
tiempos. Principalmente cuando hablamos de meganegocios que involucran millones de dlares, o fuertes inversiones
en bienes muebles o inmuebles. Claro que esto se debe a la bondad de la figura en su versin argentina, que otorga
innumerables ventajas, tanto comerciales como tributarias, entre otras. Y el peligro sobre la permanencia en el tiempo
de esta figura puede comenzar a asomarse a poco que comencemos a advertir la reaccin de inversores, acreedores,
beneficiarios y destinatarios de los bienes fideicomitidos frente a los inconvenientes o abusos a que se pueden prestar
las amplsimas facultades otorgadas al fiduciario y la casi nula posibilidad de intervencin judicial, no en los primeros
aos o en pocas de buenaventura de un negocio fiduciario, sino, principalmente, en etapas en los cuales se atraviesen
crisis o dificultades econmicas.
Advertimos en estas lneas que la normativa concursal (por as definirlo el legislador) resulta de aplicacin subsidiaria en
determinadas situaciones por las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios.
Tambin vimos que aparece como razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y
arribar a acuerdos posteriormente homologables entre el fiduciario y los acreedores del fideicomiso. Pero tambin
advertimos que brindara mayor seguridad al sistema que la decisin legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como
uno de los sujetos pasibles de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar, mutatis mutandi, las normas
concursales a la liquidacin fiduciaria.

5.5. Vas alternativas ante el riesgo de no terminacin del proyecto:
En otros prrafos vimos cmo resuelve una cuestin de crisis nuestra ley 24.441, y adelantamos nuestra opinin acerca
de la insuficiencia de aqulla. Tambin analizamos opiniones que tienden a permitir la aplicacin subsidiaria a los
fideicomisos inmobiliarios de la ley de concursos y quiebras.
Ms all de lo ya dicho antes de ahora, todo ello nos parece insuficiente. Es ms, se estima imprescindible prever
canales alternativos y expresamente previstos para situaciones extraordinarias que permitan (llegado el caso) la
terminacin del emprendimiento inmobiliario, tal vez en condiciones diferentes a las previstas originariamente, pero
que, a pesar de ser menos beneficiosas desde el punto de vista econmico o, por caso, acarreen la obtencin de los
beneficios en un tiempo mayor al previsto originariamente, no generarn la muerte del emprendimiento, situacin sta
que, sin lugar a dudas, traera aparejada una prdida para todos los intervinientes en el mismo.
La propia ley 24.441 nos da la pauta que la liquidacin del fideicomiso se llevara adelante a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales. En virtud de ello, sern las partes, los
constituyentes, los dueos del negocio y principales interesados en el xito del proyecto quienes debern dotar al
contrato de la suficiente elasticidad para poder afrontar ciertas situaciones de crisis o de insuficiencia patrimonial.
Por ello, y al slo efecto ilustrativo, y reiterando que en esta clase de proyectos el nico lmite es la creatividad nacida de
la autonoma de la voluntad (y siempre y cuando el marco normativo as lo permita), se proporcionarn al lector algunas
alternativas que creemos viables para afrontar situaciones de insolvencia o insuficiencia financiera, patrimonial o
econmica del fideicomiso.
5.5.1.Principio general:invariabilidad del proyecto. Partimos de la base de que el principio general deber ser el estricto
respeto a la letra del contrato que le dio origen al proyecto, vale decir, slo si se dan situaciones de real gravedad que
hayan producido o produzcan de manera inminente algn tipo de gravamen a las condiciones primigenias del proyecto
(esto es, que el proyecto inmobiliario peligrara por un aumento abrupto del precio de la mano de obra, materiales, tipo
de cambio, etc.) se podrn variar las condiciones originariamente pactadas y las partes estarn facultadas a alterar (en
ms o en menos) los derechos, obligaciones, cargas y facultades bajo el fideicomiso inmobiliario. Lo conveniente ser
que, sin caer en casusticas sin sentido y que a lo largo de los aos pierdan total aplicacin prctica, en el propio contrato
fundacional del proyecto inmobiliario se prevea expresamente cules sern las situaciones que faculten a las partes a
jalar el gatillo para la puesta en marcha de estos mecanismos alternativos de salvataje del emprendimiento.
Una de las causales de excepcin podr ser el hecho del prncipe, es decir cuando el Estado se inmiscuye en la relacin
privada alterando el objeto contractual mediante el dictado de normas (legtimas o no, constitucionales o no) que
atenten contra la obtencin del resultado originariamente previsto. Esta hiptesis, en este pas, ms que una causal de
excepcin, debera tomarse como altamente probable y debiendo preverse tal situacin en el acto fundacional del
proyecto.
5.5.2.Personas facultadas para solicitarlos: entendemos que cualesquiera de las partes del contrato son quienes tendrn
la facultad de solicitar a las dems la puesta en marcha de los mecanismos alternativos, entendiendo la acepcin
partes a las personas que firmaron oportunamente el contrato, es decir, fiduciante y fiduciario y, eventualmente
beneficiarios y fideicomisarios. Obviamente, si cada una de las partes del contrato (por caso, la parte fiduciante) est
compuesta a su vez por varias personas (por ejemplo, tres fiduciantes), entendemos que cada una de estas personas
poseer dicha facultad. Los propios interesados en la existencia, continuacin y conclusin del emprendimiento son
quienes deben buscar superar los inconvenientes que se presenten.
5.5.3.Forma de la solicitud y de instrumentacin de las variaciones al proyecto: no huelga dejar de manifiesto que
cualquier clase de solicitud que una parte haga para poner en marcha los mecanismos de salvataje como as tambin la
aprobacin e implementacin de los mismos deber hacerse por escrito, exigencia ms que necesaria y razonable ya
que toda modificacin al proyecto primigenio traer aparejada una alteracin en las expectativas en la obtencin de
ganancias y en el presupuesto de costos del emprendimiento. Asimismo, en la misma solicitud aparece como razonable
que se aclare si estas modificaciones al proyecto obedecen a omisiones o negligencia de cualquier tipo de alguna de las
partes; o bien, a situaciones imprevisibles que escaparon a la previsin contractual. Finalmente, se entiende que si la
solicitud de modificacin de las condiciones del emprendimiento tienen su fundamento en situaciones que resultaran
manifiestamente tiles al proyecto pero no previstas en el contrato, si bien podra darse el caso (el cual tambin se
debera implementar por las mismas partes y con idnticas formalidades), al no tratarse de situaciones que tengan su
causa en insuficiencias estructurales, patrimoniales, econmicas o financieras del proyecto, no encuadraran en los
denominados medios alternativos de salvataje, sino que las mismas se enmarcaran dentro de la libre autonoma de la
voluntad privada tendiente a modificar las condiciones del contrato. En este orden, cabe agregar que si el pedido
proviene de alguno de los fiduciantes, beneficiarios o fideicomisarios, estos deberan canalizar su peticin por medio del
fiduciario, quien a su vez, por caso, podra convocar a todas las partes para lograr una resolucin al respecto. De la
misma manera, si la solicitud proviene del propio fiduciario, ser tambin l quien deber convocar a todas las partes
del proyecto para tomar una decisin.
5.5.4Asambleas: nos parece a todas luces conveniente que en el propio contrato constitutivo del fideicomiso se prevean
las clases de asambleas que debern celebrarse para el debate y eventual aprobacin de cualesquiera clase de
modificaciones al proyecto que tengan por fundamento situaciones coyunturales, las cuales, como se dijo, tambin
deberan preverse en el contrato. La ley nada dice al respecto, razn por la cual tambin reina en el caso el principio
general de la autonoma de la voluntad. Tal como seala Acquarone[xxiv], nuestra ley no prev expresamente que los
fiduciantes intervengan durante la vida del fideicomiso mediante comits de fiscalizacin o tomando decisiones
mediante reunin de aqullos en asambleas. Tampoco lo prohbe, con lo cual ser la voluntad de los fiduciantes-
constituyentes la que limitar, en mayor o menor medida, la actuacin del fiduciario. Empero, aparece como razonable
que las mismas sean asambleas de fiduciantes, en las cuales slo stos tengan derecho a voto y que quede sin embargo
inclume la posibilidad de impugnacin de las mismas por parte del fiduciario o de los beneficiarios en caso de que
existan alguna decisin que genere un gravamen ilegtimo y no justificado debidamente. Esto es as ya que si bien el
fiduciario es la figura fundamental durante la vida del fideicomiso, ste deber sujetar en todo momento su desempeo
al objeto y propsito del fideicomiso y a lo previsto en el contrato constitutivo. Asimismo, sera aconsejable prever
diferentes clases de asambleas (ordinarias y extraordinarias) de acuerdo a la clase y gravedad de los asuntos a tratar. Por
ejemplo, parecera aconsejable exigir un qurum menor para los casos en que el debate slo gire en torno al cambio de
los integrantes de las ternas o pools de proveedores que el exigido en el caso de un aumento de las inversiones o en
aquellos supuestos en los que en el orden del da figure la posibilidad de disposicin de algn bien o de endeudamiento
por parte del fideicomiso. Vale aclarar que, generalmente, la posibilidad de endeudamiento e inclusive de disposicin de
bienes est prevista como una de las facultades con las que cuenta el fiduciario en su carcter de administrador del
fideicomiso y en su calidad de titular fiduciario de los bienes fideicomitidos. Es decir que, como titular registral de los
bienes del fideicomiso, debera participar de las asambleas en las que se debatan actos de disposicin o de
administracin extraordinarias de los bienes del fideicomiso. En cualquier caso, al alterarse las condiciones
originariamente previstas para el emprendimiento y, consecuentemente, al modificarse el escenario en donde deber
desempear sus funciones el fiduciario, ste podr, como se dijo, impugnar las decisiones adoptadas si stas resultan
abusivas o lesivas a sus intereses, pero tambin deber preverse la facultad de ste de renunciar a su cargo si las nuevas
condiciones del proyecto no colman sus expectativas profesionales o econmicas, siempre y cuando, claro est, que esta
decisin no resulte a su vez abusiva o manifiestamente injustificada. Alternativamente, y para los casos en que el
themadecidendum sea solamente el aumento de los aportes por parte de los fiduciantes, podra utilizarse, en lugar de
un asamblea, directamente la firma de un acuerdo paralelo entre los propios fiduciantes que prevea el desembolso de
fondos en la medida que el proyecto as lo demande.
5.5.5.Mecanismos de salvataje:
5.5.5.1.Aportes adicionales: el primer mecanismo de salvataje del proyecto, claramente, resulta ser la posibilidad de los
propios inversionistas de incrementar los aportes previstos para el proyecto. En este caso, el o los fiduciantes decidirn
si la alternativa viable resulta ser (nicamente) el aumento de la cantidad de aportes por parte de cada fiduciante o
tambin la incorporacin de nuevos fiduciantes al proyecto quienes aportarn tambin su correspondiente inversin.
Esta solucin es, adems, la que surge de la lectura del ya sealado artculo 16 de la ley 24.441. A todo evento, la
posibilidad de requerir aportes adicionales a los fiduciantes, para una debida proteccin de sus intereses y expectativas,
debera estar expresamente prevista en el contrato constitutivo del fideicomiso.
5.5.5.2.Variacin de los precios, cantidades o dimensiones de las futuras unidades: un medio alternativo de salvataje del
proyecto tambin puede ser la aprobacin de una variacin de los precios originariamente pactados para la colocacin
de las unidades o los metros cuadrados o condiciones de las mismas. Claramente, esta alternativa deber ser aprobada
sin que se vean lesionados ilegtimamente los derechos y las expectativas de los beneficiarios, quienes en definitiva
sern los que debern soportar el peso de esta alteracin de las condiciones del contrato. Claro est que no podra
alterarse el contrato de una manera tal que la mutacin genere un cambio sustancial en el objeto del fideicomiso. As
como una sociedad comercial est facultada a cambiar su objeto social, tambin el fideicomiso est facultado para
hacerlo, pero la alteracin del objeto del fideicomiso no debe resultar radical y el fideicomiso, en esencia, deber
mantener el mismo objeto. Va de suyo que, a tales efectos, deberemos tener presentes las ventajas de mantener los ya
aludidos caracteres de singularidad e identidad del proyecto. En todo caso, lo aconsejable ser que las modificaciones
deban efectuarse dentro de un determinado margen (ms/menos un 10 o 20%, por ejemplo) o dentro de ciertos lmites
debidamente previstos en el contrato y oportunamente informados al pblico (consumidores[xxv]), ya que no podemos
dejar de tener presente que marcadas variaciones del proyecto que difieran considerablemente de la oferta e
informacin[xxvi] brindada inicialmente a los beneficiarios pueden generar fundadas reclamaciones ante la justicia[xxvii]
y eventuales gastos no previstos en el proyecto. Adems, la inclusin de clusulas de este tipo (vale decir, que posibiliten
un cambio en el objeto del fideicomiso) pueden resultar un arma de doble filo, ya que, por un lado posibilitaran
renegociar algunas de las condiciones del contrato tendiente a evitar la pronta liquidacin del fideicomiso, pero por otro
lado (y como la segunda cara de una misma moneda) vemos que clusulas demasiado laxas, abiertas o permisivas
podran ahuyentar a posibles inversores ante la posibilidad (ms o menos clara de acuerdo a los trminos del contrato)
de mutacin del objeto del proyecto.
5.5.5.3.Pagos adelantados de los precios de venta de las unidades: una posibilidad de financiamiento alternativo del
proyecto ante la insuficiencia de la inversin originaria o ante la flaqueza del flujo de fondos del fideicomiso, resulta ser
la posibilidad de pactar con los beneficiarios que adelanten el pago del precio de las unidades, o bien una buena porcin
de ellos. De esta manera, el flujo de fondos del fideicomiso se vera acrecentado considerablemente, sin necesidad de
acudir a un financiamiento externo. Esta aceleracin en el pago de todas o algunas de las cuotas/cnones pactados
originariamente, por obvias razones, tambin deberan preverse en el contrato y deberan ser tratadas y aprobadas
mediante asambleas.
5.5.5.4.Acuerdos con acreedores. Renegociacin, refinanciacin y reestructuraciones de deudas: en prrafos anteriores
dejamos entrever nuestra inclinacin acerca de la conveniencia de aplicar al instituto del fideicomiso argentino algunas
normas, institutos o soluciones previstas para situaciones de crisis econmicas o financieras de personas fsicas y
jurdicas en nuestra ley concursal. Precisamente, en la ley 24.522, la declaracin de quiebra de una persona deviene
como una solucin extrema que se implementa luego del fracaso de otros medios alternativos para la superacin de
situaciones lmite. Slo despus del fracaso de un acuerdo preventivo extrajudicial, luego que el concurso preventivo no
haya tenido xito, y an despus de verse frustrado el intento de salvataje de la empresa (en las modalidades previstas y
reguladas en la ley), la ley prev la muerte de una empresa.
Teniendo presente esta circunstancia, nos parece extremadamente arriesgado dejar, sin ms, en manos del fiduciario la
decisin de proceder a la liquidacin (privada o judicial) del fideicomiso. Por ello, resulta cuanto menos aconsejable
prever en los contratos vas preventivas para sobrellevar y superar situaciones de crisis patrimoniales. Una de ellas
resulta la renegociacin, reestructuracin y/o refinanciacin de deuda del fideicomiso con sus acreedores. Estos
contratos de renegociacin son convenios entre el fiduciario en su carcter de titular del patrimonio fideicomitido- y
una parte o la totalidad de sus acreedores, con el objeto de corregir y superar deficiencias en la ejecucin del
fideicomiso, y de establecer mecanismos o vas alternativas para extinguir las respectivas obligaciones asegurando que
el valor de las prestaciones recibidas por los respectivos acreedores sea lo suficientemente equitativo, de manera que se
posibilite la recuperacin sustentable del fideicomiso.
Como presupuesto vemos que el fideicomiso se debe encontrar en una situacin de insuficiencia patrimonial,
incumplimientos, dificultades financieras, dificultades econmicas, insolvencia o cesacin de pagos, es decir, nos
encontramos enmarcados en la situacin prevista en el art. 16 de la ley 24.441.
Las modalidades o herramientas que se pueden adoptar pasan desde un acuerdo de capitalizacin u otras obligaciones
asumidas por los dueos del negocio, compromisos de aportes, etc.; o bien reorganizacin empresaria, modificaciones
gerenciales, segregacin de unidades de negocios, contratos de gestin, modificaciones a nivel gerencial (procesos de
reingeniera), cambios en las estructuras (comercial, productiva, financiera, administracin), o bien, mayores canales
informativos y procesos control en la relacin entre fiduciario, deudores y acreedores, etc.
Desde el punto de vista de la instrumentacin de estas decisiones, podemos tener convenios liberatorios, como
daciones en pago, novaciones, transaccin, renuncia, remisin; o modificaciones: quitas, esperas, renegociacin de
condiciones. Asimismo, y dentro de esta alternativa de refinanciacin, renegociacin y reestructuracin de la deuda
fiduciaria con los acreedores tendientes a evitar la liquidacin de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario,
vemos como posibilidades extremas, pero no por ello menos efectivas, la enajenacin de activos para destinar su
producido a la extincin de las acreencias, la entrega de bienes a acreedores con clusula de recompra, la posibilidad de
cesin ordinaria o fiduciaria de crditos o bien, el otorgamiento de nuevas garantas.
5.5.5.5.Contratacin de seguros o creacin de fondos especiales: claramente, la finalidad de estas vas alternativas para
la solucin y superacin de crisis patrimoniales del fideicomiso tendientes a evitar su temprana extincin, apunta a
mantener inclume el flujo de fondos necesario para afrontar acabada y suficientemente con todas las obligaciones
emergentes de la ejecucin del objeto del fideicomiso.
Ante esto, otra va alternativa que los dueos del proyecto pueden (y deberan) prever al momento de la firma del
contrato de fideicomiso, es la posibilidad de contratar seguros o la constitucin de fondos especiales tendientes a cubrir
riesgos extraordinarios no asegurables a precios razonables. De esta manera se generara una reserva de fondos para
casos extremos que slo se podran utilizar en situaciones lmites (previstas contractualmente) al nico fin de mantener
a flote el emprendimiento hasta que su objeto se vea realizado completamente.
5.5.5.6.La situacin en fideicomisos financieros inmobiliarios (FFI). El Riesgo Completion: siguiendo los lineamientos de
ciertos analistas y acadmicos del rubro, y teniendo en cuenta que en fideicomisos financieros inmobiliarios se cederan
al fideicomiso una cartera de crditos ya existente, con cuyo cash flow se repagarn los bonos a emitir, para los casos de
edificios a construir, countries o barrios privados por desarrollar, los fondos producto de la colocacin de los bonos en el
mercado tienen como destino adquirir el terreno y construir-desarrollar la obra; por lo tanto el fideicomiso estar en
condiciones de comenzar a generar un flujo de fondos que tendr por fin el repago de los ttulos emitidos recin una vez
terminada la obra, lo cual implica la existencia del mencionado riesgo completion, que es aqul riesgo de que la obra
no se termine. En sntesis, el flujo de fondos involucrado es un flujo futuro generado por un activo futuro. La solucin
ideal al mentado riesgo completion es la contratacin de un seguro o el compromiso de efectuar un eventual aporte
adicional ante el faltante de fondos hasta tanto la obra se termine, alternativas que son realmente difciles de
implementar en estos das en un pas como ste. Tambin es vlida la alternativa de la emisin de un ttulo subordinado
a ser suscripto por la empresa constructora, el cual funcionara como un incentivo a finalizar la obra en tiempo y forma
pactados. Asimismo resulta muy til poder aislar el emprendimiento de aquellas contingencias que pudieran afectar,
durante la ejecucin, a las personas (fsicas o jurdicas) que lo promueven.[xxviii] Aunque no desaparece del todo, el
riesgo del crdito se circunscribe notoriamente con la segregacin de la obra en marcha, lo cual favorece el acceso al
prstamo bancario, que suele ser el complemento necesario de los recursos aportados por los fiduciantes. Como tal, el
fiduciario est en condiciones de obtener crdito para el fideicomiso, sobre la base de presupuestos del proyecto y un
compromiso (negativeconvenant) de no gravar el bien fideicomitido. As como el avance de la obra depende de los
sucesivos aportes comprometidos por los fiduciantes, la necesidad de tales aportes se atena en la medida en que
ingresen los anticipos a cuenta de precio efectuados por compradores de unidades de vivienda, oficinas o locales
comerciales. Los riesgos propios de todo emprendimiento inmobiliario, como son la variacin de costos y el
alargamiento de plazos de ejecucin, se manifiestan en el fideicomiso tanto como en otras estructuras (consorcios,
uniones transitorias de empresas), por lo cual el buen fin de la operacin sigue dependiendo de un colchn de
recursos al que pueda acudir el fiduciario. La liquidacin en trmino del fideicomiso depende de la fluidez de la venta de
unidades, una vez concluida cada etapa o la totalidad del proyecto. Desde este punto de vista, es importante el acceso
de los potenciales adquirentes al crdito hipotecario.[xxix]
5.5.5.7.Minuciosa ingeniera financiera del proyecto: el riesgo es la contingencia o proximidad de un dao[xxx]. En este
tipo de emprendimientos, el mayor riesgo es que el proyecto no llegue a terminarse, por ello la clave principal para
evitar que ocurra es una correcta y minuciosa ingeniera financiera, previa al lanzamiento del proyecto y durante la vida
de l.
Las variables y factores a tener especialmente en cuenta para su correcto diseo, a nuestro entender, entre otros son: (i)
clara delimitacin en el contrato de fideicomiso del volumen y cantidad de crditos a corto y a largo plazo a otorgar, y el
estricto control de su cumplimiento; (ii) comparacin de las tasas de inters dentro del proyecto con las ofrecidas por
organismos oficiales y las reales del mercado; (iii) emisin de reportes mensuales sobre el estado financiero general y
sobre los ndices de morosidad e incobrabilidad y su evolucin, procurando la inmediata atencin de los casos desde su
mora temprana; (iv) previsin de los trminos y plazos de la refinanciacin, los cuales podrn ser ms o menos flexibles
de acuerdo al contexto general de la economa y a las necesidades del negocio; (v) permanente contralor de la situacin
laboral, patrimonial, judicial y financiera de los deudores y sus antecedentes en el cumplimiento de obligaciones
dinerarias; (vi) anlisis y previsin de los costos del recupero extrajudicial y judicial, analizando la conveniencia de
servirse de departamentos administrativos y legales de cobranza dentro o fuera del proyecto, como as tambin de la
evolucin y eficacia de la gestin de cobranza encomendada; (vii) revisin del flujo de fondos mnimo de ingreso al
proyecto que garanticen su continuidad de acuerdo al grado de evolucin del negocio y compromisos asumidos; (viii)
rpida adaptacin a cambios legislativos, impositivos, jurisprudenciales y del mercado; (ix) razonable y prudente
previsin de los tiempos reales que conlleven los cambios y adaptaciones normativas y contractuales necesarias para la
continuidad del proyecto; (x) previsin contractual de peridicos monitoreos y anlisis de cada uno de estos factores por
analistas, consultores y auditores, tanto internos como externos e independientes no involucrados econmica ni
jurdicamente al proyecto.
Como se advertir, las escasas variantes apuntadas para nada responden a esquemas prefijados o tipificados en alguna
norma. Todo lo contrario, las mismas tienen su eje y fundamento en la autonoma de la voluntad de las partes
intervinientes quienes libremente deberan tener acceso a estas herramientas tendientes a salvar la vida y el xito del
fideicomiso antes de sujetarse a las previsiones del art. 16 de la ley 24.441 la cual conduce a su muerte. Las vas
alternativas para superar situaciones de crisis sealadas en estas lneas resultan ser slo la punta del ovillo. En cada
supuesto concreto, y de acuerdo con las particularidades del caso, la imaginacin, eficiencia y mxima optimizacin de
las posibilidades de los intervinientes sern las claves para encontrar la salida ms beneficiosa a la situacin de crisis por
la que atraviese el proyecto inmobiliario.

Notas:
[i] Cfr. LASCALA, J. H., Prctica del fideicomiso, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2005, pg. 223. En igual sentido
vase KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pg. 435.
[ii] Cdigo Civil Cap. II - De las diversas maneras como puede hacerse la particin de herencia. Art.3462: Si todos los
herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes. Art.3463: Si algunos herederos estuvieren ausentes, se les citar por el trmino que el juez
seale, y si no compareciesen, se les nombrar un defensor que los represente. Art.3464: La particin se reputar
meramente provisional, cuando los herederos slo hubiesen hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias,
dejando subsistir la indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualesquiera clusulas que se haga, no
obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos. Art.3465: Las particiones deben
ser judiciales: 1 - Cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya
existencia sea incierta; 2 - Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin
privada; 3 - Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin privadamente. Art.3466: La
tasacin de los bienes hereditarios en las particiones judiciales, se har por peritos nombrados por las partes. El juez
puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasacin no es
conforme al valor que tienen los bienes. Art.3468: La particin de la herencia se har por peritos nombrados por las
partes. Art.3469: El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los
crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin, y lo que cada uno de stos deba
colacionar a la herencia. Art.3470: En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica, una
porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea,
en virtud de leyes o costumbres locales. Art.3471: Las deudas a favor de la sucesin, pueden adjudicarse a cada uno de
los herederos, entregndoles los ttulos de los crditos. Art.3472: Los ttulos de adquisicin sern entregados al
coheredero adjudicatario de los objetos a que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn comprendidos objetos
adjudicados a varios herederos, o uno slo dividido entre varios herederos, el ttulo hereditario quedar en poder del
que tenga mayor inters en el objeto a que el ttulo se refiere; pero se darn a los otros, copias fehacientes a costa de
los bienes de la herencia. Art.3473: Los ttulos o cosas comunes a toda la herencia, deben quedar depositados en
poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designar al heredero o
herederos que deban guardarlos. Art.3474: En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes
suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin. Art.3475: Los acreedores de la herencia, reconocidos
como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados,
hasta no quedar ellos pagados de sus crditos. Art.3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisin de bienes no podr hacerse cuando
convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en el artculo 2326.
[iii] Art.1311 del Cdigo Civil: Si la mujer optare por la disolucin de la sociedad conyugal, sern separados sus bienes
propios y divididos los comunes, observndose lo dispuesto en el Libro IV de este Cdigo, sobre la sucesin provisoria.
[iv] Cdigo Civil Cap. XI - De la liquidacin de sociedad, y de la particin de los bienes sociales. Art.1777: En la
liquidacin de la sociedad se observar lo dispuesto en el Cdigo de Comercio, sobre la liquidacin de las sociedades
comerciales.
[v] Art.1788 del Cdigo Civil: En la divisin de la sociedad se observar, en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el
Lib. IV de este Cdigo, sobre la divisin de las herencias, no habiendo, en este Ttulo disposiciones en contrario.
[vi] Art.2698 del Cdigo Civil: Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos
que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas particulares.
[vii] Cfr. LASCALA, J. H., op. cit., pgs. 223 y 224.
[viii]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pg. 432.
[ix] Ley 24.522 Art. 1: Cesacin de pagos. El estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las
obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artculos 66 y 69. Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
[x]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., idem., pgs. 436 y 437.
[xi]HAYZUS, J. R., op. cit., pags. 201 a 203.
[xii]HAYZUS, J. R., idem., pg. 211.
[xiii] Cfr. GIRALDI, P. M., Fideicomiso (Ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998, pg. 120.
[xiv]ISE FIGUEROA, T., Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos, JA, 1999-II-740, LexisNexis N 0003/000215.
[xv]HAYZUS, J. R.,op. cit., pgs. 182 y 183.
[xvi] Cfr.ISE FIGUEROA, T., op. cit. , JA 1999-II-740,Lexis N 0003/000143 0003/000215, para quien por el axioma de la
aplicacin analgica del derecho y teniendo en cuenta que la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522,
puede resultar perfectamente aplicable el art. 32 LC., tendiente a complementar el fin establecido en el art. 16 LF. Dicho
procedimiento permitira (sostiene) que se cumpliera en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores,
desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran autnticas, como as tambin que todos los
acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectacin. En cuanto al administrador
(contina), quedara totalmente respaldado por resolucin judicial en cuanto a los importes a distribuir, con la
posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias
que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16 LC.
[xvii] Cfr. GIRALDI, P. M., op. cit., pg. 120.
[xviii] Art. 82: Agrgase al art. 173 del Cdigo Penal, los siguientes incisos: 12. El titular fiduciario, el administrador de
fondos comunes de inversin o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere,
gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes.
[xix]KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pg. 436.
[xx] Cfr. HAYZUS, J. R., op. cit., pgs. 207 a 211.
[xxi] Ley 24.522 Art. 161: Actuacin en inters personal. Controlantes. Confusin patrimonial. La quiebra se extiende: 1)
A toda persona que, bajo la apariencia de la actuacin de la fallida, ha efectuado los actos en su inters personal y
dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores; 2) A toda persona controlante de la
sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a una direccin
unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. A los fines de esta seccin, se
entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez
controlada, posee participacin por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b)
cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participacin en la proporcin indicada en el prrafo a)
precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer prrafo de este inciso. 3) A toda persona respecto
de la cual existe confusin patrimonial inescindible, que impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la
mayor parte de ellos.
[xxii]Cfr. KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S.V., op. cit., pgs.439 y 440.
[xxiii]IGLESIAS, J. A., Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislacin, Publicado en
ED del 13, 14 y 17/11/03, pgs. 7 y ss. Este autor distingue el denominado enfoque predominantemente judicialista
del enfoque desregulado, destacando en este ltimo el rasgo caracterstico de los ordenamientos jurdicos de los
pases perifricos, los cuales, dice, se han elaborado siguiendo la directiva o recomendaciones de organismos
internacionales o multilaterales, motivados en la necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias
de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos
mnimos.
[xxiv]ACQUARONE, M. T., op. cit., pg. 193.
[xxv] Ver la Ley N 24.240 de Defensa del consumidor, sancionada el 22 de septiembre de 1993, promulgada
parcialmente el 13 de octubre de 1993, y reformada por la ley N 6.361 B.O. 7/4/2008, la cual establece una definicin
de consumidor en estos trminos: Art. 1: Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente ley tiene por objeto la defensa
del consumidor o usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como
consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. Por su parte, el art.
2 de dicha ley establece una definicin de proveedor: Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que
desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin,
transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley. No estn comprendidos en
esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de
su ofrecimiento. Ante la presentacin de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas
por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicacin de esta ley informar al denunciante sobre el ente que
controle la respectiva matrcula a los efectos de su tramitacin. Asimismo, la ley define la relacin como el vnculo
jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley
N 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretacin de los
principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el
rgimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que
desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica.
[xxvi] La ley 24.240 marca una definicin de informacin: Art. 4: Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin. (Artculo sustituido por art. 4 de la
Ley N 26.361, B.O. 7/4/2008). Tambin es importante tener en cuenta lo que dispone el art. 36 de la ley: Art. 36:
Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crdito para el consumo deber consignarse de
modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripcin del bien o servicio objeto de la compra o
contratacin, para los casos de adquisicin de bienes o servicios. b) El precio al contado, slo para los casos de
operaciones de crdito para adquisicin de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente de existir y
el monto financiado. d) La tasa de inters efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f)
El sistema de amortizacin del capital y cancelacin de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a
realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos
datos en el documento que corresponda, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o
ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario.
En las operaciones financieras para consumo y en las de crdito para consumo deber consignarse la tasa de inters
efectiva anual. Su omisin determinar que la obligacin del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva
anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la Repblica Argentina vigente a la fecha de celebracin
del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crdito de financiacin quedar
condicionada a la efectiva obtencin del mismo. En caso de no otorgamiento del crdito, la operacin se resolver sin
costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restitursele las sumas que con carcter de entrega de contado,
anticipo y gastos ste hubiere efectuado. El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las medidas conducentes
para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artculo, con lo
indicado en la presente ley. Ser competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos
regulados por el presente artculo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real
del consumidor. (Artculo sustituido por art. 15 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008).
[xxvii] En ese sentido, el art. 5 de la Ley 24.240 establece lo siguiente: Incumplimiento de la obligacin. El
incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a
su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro
producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de
daos y perjuicios que correspondan. (Artculo incorporado por el art. 2 de la Ley N 24.787 B.O. 2/4/1997).
[xxviii] Cfr. CORTNEZ, P.A., op. cit., pgs. 22 a 26.
[xxix]HAYZUS, J. R., op. cit., pgs. 110/111.
[xxx] Real Academia Espaola Diccionario de la Lengua Espaola Vigsima Segunda Edicin (www.rae.es).

CAPITULO IV

6. Breve anlisis de las implicancias del impuesto a las ganancias en el fideicomiso.
6.1. Diferenciacin:
En nuestro actual escenario jurdico-tributario, el plexo normativo aplicable a la transferencia de la propiedad fiduciaria
no debe confundirse con el rgimen fiscal aplicable al contrato de fideicomiso; ste ser oneroso o gratuito de acuerdo a
que el fiduciario cobre o no una remuneracin por sus funciones, siendo aconsejable dejar debida constancia de ello en
el acto constitutivo o en otro instrumento. Para el supuesto de silencio de las partes, el art. 8 de la ley 24.441 lo presume
oneroso y faculta al juez a fijarle la retribucin. En cambio, cabe advertir que la transmisin de la propiedad fiduciaria no
se realiza a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito: la adquisicin de la propiedad fiduciaria se hace simplemente a ttulo de
confianza.


6.2. La asimilacin del fideicomiso a las sociedades de capital:
En la reforma impositiva del ao 1998, el legislador se inclin por asimilar a los fideicomisos a las sociedades de capital,
estableciendo un rgimen nico para todos los fideicomisos.[1] As, el artculo 69 inciso a, apartado 6 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias establece lo siguiente: Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan
sujetas a las siguientes tasas: a) Al treinta y cinco por ciento (35%): [...] 6. Los fideicomisos constituidos en el pas
conforme a las disposiciones de la ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario.
La excepcin dispuesta en el presente prrafo no ser de aplicacin en los casos de fideicomisos financieros o cuando el
fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el ttulo V. Sin embargo, es importante destacar el prrafo
agregado al artculo 49 en su inciso d. Captulo III Ganancias de la Tercera Categora Beneficios de las Empresas y
Ciertos Auxiliares de Comercio. Art. 49 - Constituyen ganancias de la tercera categora: a) Las obtenidas por los
responsables incluidos en el artculo 69. b) Todas las que deriven de cualquier otra clase de sociedades constituidas en el
pas o de empresas unipersonales ubicadas en ste. c) Las derivadas de la actividad de comisionista, rematador,
consignatario y dems auxiliares de comercio no incluidos expresamente en la cuarta categora. d) Las derivadas de
loteos con fines de urbanizacin; las provenientes de la edificacin y enajenacin de inmuebles bajo el rgimen de la Ley
N 13.512. [...] Las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los
casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el ttulo V. (Inciso
incorporado a continuacin del inciso d) por Ley N 25.063, Ttulo III, art.4, inciso n). De esta manera, se admite que las
ganancias imponibles del fideicomiso se trasladen al fiduciante en la medida en que ste sea a la vez el beneficiario.


Es ste el nico supuesto incorporado por la reforma en relacin al fideicomiso no financiero. La incgnita y el vaco
legal permanecen en relacin a la situacin del fiduciante-fideicomisario. Finalmente se seala que, frente al Fisco, el
responsable es el fiduciario, a quien la ley lo identifica como residente[2] a efectos del cumplimiento de sus obligaciones
tributarias en su carcter de administrador de un patrimonio ajeno. En virtud del carcter de administrador de bienes
ajenos que reviste el fiduciario[3], ste posee facultades para ejercer actos de administracin y hasta de disposicin de
los bienes fideicomitidos, empero, esta posicin jurdico-tributaria implica para ste, adems, una obligacin orgnico-
funcional.[4] En sntesis, desde el punto de vista tributario, el fideicomiso es asimilable a cualquier empresa y su
actividad est incluida dentro de la tercera categora para el impuesto a las ganancias; de esta manera, le resulta de
aplicacin el artculo 49, inciso a, en virtud del cual son contribuyentes obligados a efectuar el ajuste por inflacin del
ttulo VI, de la ley, como lo dispone el artculo 94, y slo quedaran excluidos los fideicomisos en los cuales el fiduciante
es a la vez beneficiario.[5]


Por otra parte, rigen adems para el fideicomiso las nuevas normas en materia de distribucin de utilidades cuando ellas
exceden la ganancia imponible del ejercicio, supuesto en el cual el excedente est sujeto a una retencin del 35%.


Sin embargo, un sector de la doctrina seala que, en relacin al fiduciante, los efectos fiscales que la transferencia a
ttulo de dominio fiduciario genera no difieren de cualquier otra transferencia de bienes. La cesin fiduciaria representa
la transferencia de un bien o conjunto de bienes de un sujeto con relevancia fiscal a otro sujeto con relevancia fiscal. En
este sentido, para definir el tratamiento aplicable a esta operacin deber analizarse la situacin particular del
fiduciante, la naturaleza de los bienes que se transfieren y los derechos generados a favor del sujeto cedente. De esta
manera, resultar relevante el anlisis de la contraprestacin vinculada con la cesin fiduciaria, as como tambin, la
motivacin y finalidad de la transferencia realizada. En particular, y en relacin con el impuesto a las ganancias, a los
efectos de establecer la incidencia del impuesto en el patrimonio del fiduciante, el resultado de la cesin fiduciaria
estara determinado, en trminos generales, por la diferencia entre el valor obtenido menos el costo impositivo del bien
transferido. Si el acto por el cual se realiza la transferencia fuese realizado sin valores referenciales, hay que tener en
cuenta que el Decreto Reglamentario de la ley del impuesto dispone en su artculo 28 que cuando la transferencia de
bienes se efecte por un precio no determinado (permuta, dacin en pago, etc.) se computar a los fines de la
determinacin de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor de plaza de tales bienes a la fecha de la
enajenacin.[6]


Ya en el ao 1997 se sostena que es evidente que el negocio subyacente en este fideicomiso es una permuta diferida
en el tiempo [...] la verdadera movilizacin de riqueza no la produce el fideicomiso, sino que es la permuta el negocio
por el cual se efectiviza la transaccin con contenido econmico. La fiducia ha sido una forma o medio para garantizar
los resultados de esa operacin subyacente [...] al menos de legeferenda, el rgimen tributario de esta operacin
debera ser el mismo que rige para una permuta y para una construccin que se ejecuta sobre terreno propio. Cualquier
factor que torne este negocio ms gravoso por el slo hecho de haber utilizado el fideicomiso como mecanismo de
seguridad sera irrazonablemente distorsivo y negativo [...] desde la ptica tributaria, el fideicomiso debera ser
totalmente neutro, es decir, no debera aplicrsele una carga tributaria mayor a la que le correspondera soportar a la
operacin para la cual se utiliza este vehculo, en caso de no instrumentarse el fideicomiso.[7]


En igual sentido, en las XXVI Jornadas Tributarias desarrolladas en Mar del Plata en el ao 1996 se recomend
incorporar a la ley 24.441 las disposiciones que regulen el tratamiento del fideicomiso en materia tributaria, como
asimismo establecer un tratamiento legal que adoptando un rgimen de transparencia atribuya las rentas, el patrimonio
y las actividades desarrolladas a las partes intervinientes, o en su caso al patrimonio de afectacin, cuando a su respecto
se verifiquen los hechos imponibles de modo de asegurar el principio de neutralidad. Se seal con anterioridad a la
sancin de la ley 24.441 que un aspecto importante a tener en cuenta por una futura legislacin era la eliminacin de
cargas tributarias, ya que en todo proceso de construccin de viviendas pesan demasiado sobre el costo general de
realizacin de la obra y que era necesario implementar una poltica tributaria adecuada tendiente a fomentar la
construccin de viviendas con la mayor participacin posible del capital privado.[8]


De esta manera, el contrato de fideicomiso produce efectos tributarios en cabeza de cada uno de los sujetos
intervinientes. Por ello, la anticipacin de los efectos fiscales es una necesidad derivada del estudio de las
caractersticas generales del negocio fiduciario por lo que la evaluacin de los mismos debe comprender a todas las
partes involucradas [...] los efectos fiscales que produce el negocio fiduciario en cabeza de cada uno de los participantes
del mismo varan de acuerdo a cada negocio en particular, por lo que [...] es necesario una revisin de los mismos a la
luz del negocio en particular sometido a la consulta o anlisis de los profesionales intervinientes.[9] Ergo, desde la
perspectiva fiscal el fideicomiso inmobiliario aparece como un sujeto relevante a los fines fiscales, sin que difiera su
tratamiento al general correspondiente a una empresa constructora, sealndose que, si bien estos fideicomisos no
accederan al beneficio preferencial de deduccin de utilidades atribuibles a los certificados de participacin, por no
verificarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el art. 70.2 del Decreto Reglamentario de la
Ley del Impuesto a las Ganancias, no les resulta aplicable la limitacin a la deduccin de intereses.[10]


Por otra parte, y segn destaca un sector doctrinario[11], fiscalmente se puede subdividir a los fideicomisos ordinarios
en: a) aquellos en los que coincide fiduciantebeneficiario; y b) aquellos en los que no coincide fiduciantebeneficiario.
Como se dijo, el tratamiento fiscal de un fideicomiso inmobiliario ordinario en el caso en que el fiduciante no coincida
con el beneficiario de los bienes fideicomitidos no vara al que se brinda a una sociedad annima local, es decir, se
encuentra gravado en sus ganancias netas a la alcuota del 35%.


Un aspecto a destacar es que el fideicomiso se encontrar sujeto a las normas que limitan la deducibilidad de ciertos
intereses (normas de capitalizacin exigua). Esto significa que no podr deducir libremente los intereses que deba pagar
en virtud de deudas contradas, sino que deber someter los mismos al test de deducibilidad establecido por el artculo
81 inciso a) [...] por su parte, en el caso de recibir intereses de deuda de sujetos empresa (excluidas las entidades
financieras) sufrir de la retencin del 35% sobre los intereses (salvo que cuente con un certificado de no retencin) que
podr computar como pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda tributar. Asimismo, en el caso de
pagar intereses a sujetos empresas (excluidas las entidades financieras) deber realizar la citada retencin. Por ltimo
cabe remarcar que otra consecuencia generada por la calidad de sujeto en el impuesto a las Ganancias, es la sujecin del
fideicomiso al denominado Impuesto de Igualacin, razn por la cual en el caso de distribuir a los beneficiarios del
mismo utilidades contables mayores a las impositivas, deber retener el 35% sobre el excedente de las primeras.[12]


Finalmente, de acuerdo a lo ya reseado, el texto actual de la ley del impuesto a las ganancias dispone que los
fideicomisos constituidos en el pas en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, no revisten la calidad de
sujeto del Impuesto a las Ganancias. Asimismo, es necesario destacar lo dispuesto por el artculo 70 de su Decreto
Reglamentario, el que seala que cuando el fiduciante posea la calidad de beneficiario del fideicomiso, el fiduciario le
atribuir, en la proporcin que corresponda, los resultados obtenidos en el respectivo ao fiscal con motivo del ejercicio
de la propiedad fiduciaria. A estos efectos resultar de aplicacin las disposiciones contenidas en el artculo 50 de la
LIG, considerndose a los fines de la determinacin de la ganancia neta del fiduciante-beneficiario tales resultados como
provenientes de la tercera categora. Conforme con el citado artculo, el resultado del balance impositivo del
fideicomiso, se considerar, ntegramente asignado o distribuido entre los fiduciantes-beneficiarios an cuando no se
hubieran acreditado en sus cuentas particulares.[13]


7. Conclusin.
El derecho no sigue a la realidad, sino que la acompaa, moderndola. Y as como modera los excesos en los que puede
caer la cruda realidad, debera ser el derecho precisamente el encargado de consagrar polticas econmicas acordes a
los tiempos que se viven, incentivando a inversores y otros participantes en el mercado a incursionar en el mundo de los
negocios, otorgndoles suficientes garantas para la consecucin de estos fines.


En este trabajo se intent poner de manifiesto esta circunstancia, analizando principalmente una de las figuras y
consagraciones jurdicas ms importantes de las ltimas dcadas en nuestro pas, en particular, porque dentro de este
esquema contractual, a diferencia de las clsicas figuras de la hipoteca lo la compraventa a plazo, todos sus
protagonistas se ven beneficiados por el xito del proyecto: si el proyecto culmina, todos ganan y todos pierden si el
emprendimiento fracasa.


Por ello, el mayor riesgo a enfrentar en esta clase de instrumentos es el de la no terminacin del proyecto. Estamos
convencidos que el marco contractual ideal de esta figura debera prever las alternativas para la continuacin del
emprendimiento evitando la liquidacin del fideicomiso en manos exclusivas del fiduciario ante situaciones de crisis,
apelando para ello a la mayor creatividad posible, dentro del marco legal permitido, en pleno uso de la autonoma de la
voluntad.


Asimismo, a nuestro entender el marco legal idneo, ante la falta de regulacin especfica sobre ello, debera aplicar
subsidiariamente las normas concursales para la liquidacin de los fideicomisos.


Finalmente, nos parece encomiable la reciente regulacin de la Comisin Nacional de valores para los fideicomisos
financieros, reforzando los controles sobre la figura del fiduciario. Sin hesitacin diremos que soluciones como stas
deberan extenderse a las dems versiones de los contratos de fideicomiso, sobre todo, al fideicomiso inmobiliario. Si
legal o reglamentariamente no nacen regulaciones de este tipo, los operadores del derecho debern tomar todos los
recaudos posibles para preverlos en los respectivos contratos a elaborar.


EBA
Estudio Bilvao Aranda
Facundo Martin Bilvao Aranda




BIBLIOGRAFA UTILIZADA EN LA TESIS

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[1] Ley 25.063, sancionada el 07/12/1998; promulgada el 24/12/1998; publicada el 30/12/1998.
[2] Art. 119 - A efectos de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1, se consideran residentes en el pas: [...] f)
Los fideicomisos regidos por la Ley N 24.441 y los Fondos Comunes de Inversin comprendidos en el segundo prrafo
del artculo 1 de la Ley N 24.083 y su modificatoria, a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas al
fiduciario y a las sociedades gerentes, respectivamente, en su carcter de administradores de patrimonio ajeno y, en el
caso de fideicomisos no financieros regidas por la primera de las leyes mencionadas, a los fines de la atribucin al
fiduciante beneficiario, de resultados e impuesto ingresado, cuando as procediera. (Artculo sustituido por Ley N
25.239, Ttulo I, art.1, inciso p). - Vigencia: a partir del 31/12/99 y surtira efecto para los ejercicios que se inicien a
partir de dicha fecha).
[3] Artculo 6 inc. e, Ley 11683 (t.o. 1998), segn ordenamiento dispuesto por el Decreto 821/1998 (BO: 20/07/1998),
modificado por los Decretos 1334/1998 (BO: 16/11/1998) y 606/1999 (BO: 09/06/1999), y por las Leyes 25.329 (BO:
31/12/1999), 25.720 (BO: 17/01/2003), 25.795 (BO: 17/11/2003), 25.868 (BO: 08/01/2004), 26.044 (BO: 06/07/2005) y
26.063 (BO: 18/12/2005).
[4] Cfr. LASCALA, J. H., op. cit., 1 Reimpresin, Buenos Aires, Astrea, pg. 70.
[5] Cfr. HAYZUS, J. R., op. cit., 2 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004., pg. 80.
[6] MALUMIAN, N., DIPLOTTI, A. G., GUTIERREZ, P., Fideicomiso y securitizacin. Anlisis legal, fiscal y contable, 2
Edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2006, pg. 281/282.
[7] FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos Aires, baco, 1997, pg. 172.
[8] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PREZ, C. P. y SALOMN, V. B., op. cit., pg. 719.
[9] MALUMIAN, N., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., op. cit., pg. 280.
[10] Cfr. MALUMIAN, N., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem. , pgs. 356/357.
[11] Cfr. MALUMIAN, N., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem., pgs. 279 y ss.
[12] MALUMIAN, N., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem. pg. 376.
[13] MALUMIAN, N., DIPLOTTI A. G., y GUTIERREZ P., idem., pg. 387.