Derecho del Comercio Internacional

CONTRATOS INTERNACIONALES
¿Cuándo estamos frente a un contrato internacional?: hay 3 criterios para definir la internacionalidad del contrato:

 Criterio subjetivo: un contrato va a ser internacional cuando las partes tengan domicilio o residencia en distintos estados.
En particular, las convenciones que se refieren a contratos NO lo hacen en cuanto a la residencia, ya que se supone que la
gente que comercia es la empresa, entonces utilizan el término “establecimiento”.

En las convenciones dice: “cuando las partes contratantes tengan su ESTABLECIMIENTO en distintos estados”.

 ¿Qué es un establecimiento?. ¿Es lo mismo que la sede?.

La respuesta es NO. La noción de establecimiento es más amplia que la sede social. Para que un lugar revista carácter de
establecimiento necesita DOS CONDICIONES:

1.- PERMANENCIA: estar cierta cantidad de tiempo mínimo 6 meses, en el lugar.

2.- INDEPENDENCIA: el personal debe tener potestad y cerrar un contrato comercial, más allá de que NO sea sucursal o filial.

 Criterio objetivo: un contrato va a ser internacional cuando el lugar de celebración del contrato se produzca en un Estado
distinto al lugar de cumplimiento o ejecución.

 Criterio económico: es el criterio por el cual un contrato va a ser internacional cuando la operatoria que contenga, tenga
una trascendencia económica en el contexto del comercio internacional.
Dentro de estas categorías están los contratos de prestación de servicios como son: internet, gas, electricidad, señales
satelitales, provisión de vacunas.

El comercio mundial hoy en día se maneja en 4 patas clásicas: el comercio de mercaderías, el comercio de servicios, el
comercio de propiedad intelectual, y el comercio inversiones.

De estos 4 criterios surge  ¿Qué criterios de internacionalidad del contrato siguen todas estas fuentes?

Respuesta: Para entender el tema, primero sepamos cuales son las diversas fuentes.

Las fuentes son:

1. LAS FUENTES MULTILATERALES  que se refieren a compraventa.

 CONVENIO DE VIENA DE 1980
 CONVENIO DE NUEVA YORK 
 CONVENIO DE LA HAYA

CRITERO: SUBJETIVO porque el contrato es internacional cuando las partes tengan el ESTABLECIMIENTO en distintos estados +
CIDIP 5

2. LAS FUENTES REGIONALES

 CIDIP 5  SUBEJTIVO (no fue ratificada por argentina, pero nuestro código las sigue casi todo.)
 TRATADOS DE MONTEVIDEO  OBJETIVO
 PROTOCOLO DE BSAS  MIXTO

3. LA FUENTES INTERNA:
 NUESTRO CÓDIGO

CRITERIO: hace alusión al domicilio de las partes y a la trascendencia económica, así el CRITERIO ES MIXTO Y AMPLIO, ya que
adopta el criterio SUBJETIVO, OBJETIVO Y ECONÓMICO.

EL PRINCIPIO GENERAL  EN AMTERIA CONTRACTUAL ¿Cuál es el principio general en materia contractual?:

La autonomía de la voluntad, en derecho internacional privado hay 2 tipos:

1. MATERIAL: es la POTESTAD que tienen las partes para determinar el contenido del contrato, ej.: el tipo de mercadería
que se va a entregar, modo, plazo lugar y con qué apercibimiento en el caso de incumplimiento.
2. CONFLICTUAL: es la POTESTAD que tienen las partes para determinar el derecho aplicable y el juez que va a intervenir
en caso de conflicto.

 Esta autonomía suele plasmarse en una cláusula que se llama CONFLICTUAL que figura al final y que dicte: “en caso
de controversia, las partes deciden someterse a los tribunales ordinarios de la República Argentina” y declara como
aplicable el derecho argentino.

Pregunta de examen: ¿La elección que puedan hacer las partes es absoluta o es relativa? ¿Pueden las partes por ejemplo
elegir un derecho que no tenga ningún tipo de vinculación con el contrato? ¿Podría llegar a elegir un derecho no vigente?
¿Podrían someter el contrato a los usos y costumbres comerciales?  ¿Podrían pactar un derecho a la celebración y cambiar?
¿Podrían no designar ningún derecho y que el contrato se auto regule, o hay límites a la elección?

 La respuesta es que hay límites, pero la tendencia es ampliar la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Pero en este caso estarían en un pie de igualdad y eso NO es verdad, por ej.: las pymes NO pueden competir con las
multinacionales. En el caso de Pfizer hay una CLÁUSULA DE INDEMNIDAD O CLÁUSULA DE SEGURIDAD PLENA.

Por último, están los Tratados Bilaterales de Inversión. Pero, en definitiva, hay un blindaje jurídico en favor de las corporaciones.

 Los convenios internacionales manejan dos límites a la autonomía de la voluntad y que son:

1.- NO se puede violentar el orden público del estado en el que se va a cumplir un contrato y,

2.- NO puede hacerse uso de la teoría del reenvío, SALVO PACTO EXPRESO EN CONTRARIO.

En esto, nos tenemos que remitir al art. 2651:

ARTÍCULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y
evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: ….

 Este artículo no se aplica a los contratos de consumo

Nuestro código es más amplio y aceptó toda la parte de la autonomía de la voluntad con consecuencias GRAVES porque cuando
habla de la autonomía de la voluntad se refiere a la elección TÁCITA, ya que en la tácita NO está la cláusula expresa, pero
supone cuál sería la elección en base a el análisis de los distintos elementos del contrato, ej.: si está redactado en otro idioma.
La determinación tácita es subjetiva, ya que en el nuevo código puede ser expresa o tácita y acá se incluye a la totalidad de los
contratos, o sea que se puede elegir regular la primera y segunda cláusula y las otras dos cláusulas se van a referir al derecho del
otro estado.

Inc. a) se puede elegir un DERECHO TEMPORAL al momento de la celebración y se cambia iniciada la ejecución del contrato.
ESTA ES UNA CONSECIÓN NO UNA RESTRICCION.

Inc. b) acá hay un límite porque NO se puede hacer uso de la teoría del reenvío que es una forma de evadir la norma elegida por
las partes, salvo que se pacte expresamente.

Inc. c) por las normas coactivas, pueden dejar de lado el derecho argentino y esto es violar la autonomía de la voluntad. ACA NO
HAY LIMITES.

Inc. d) en este caso, las COSTUMBRES pasan a un plano relevante en materia de contratos internacionales. Esto regula el marco
regulatorio estatal y lo deja en manos de la costumbre internacional. ACA HAY UNA RESTRICCIÓN PERO NO ES UN LÍMITE.

Inc. e) acá, si cruzo éste inciso con el b, donde dice que las partes pueden dejar de lado las normas coactivas, se aplican, pero
pueden dejar de lado la autonomía de la voluntad. También IMPONEN NORMAS DE OTRO ESTADO, que presenten vínculos
económicos con el caso, o sea, YO APLICO, PERO EL OTRO ESTADO IMPONE.
Así que sometemos nuestra norma imperativa al principio de los otros derechos. El porqué de la redacción del art. 2651, sobre
todo del inc. d, se encuentra en el fondo NML, comandado por Paul Singer, por la deuda y los bonos de deuda pública que tiene
Argentina en el mercado internacional.

La condición era que Argentina pactara jurisdicción a favor de EEUU y la aplicación de su derecho, ante esto, interviene el juez
Griesa. Argentina dice que el interés es usurario, pero pagó.

Al respecto de los inc. c y e, Argentina NO puede oponer su orden público internacional argentino porque lo puso en su propio
código.

Cuáles son los límites a la autonomía de la voluntad conflictual  QUE INCLUYE NUESTRO NUEVO CCYCN.

Los límites están en el inc.b, en la teoría del reenvío, SALVO PACTO EN CONTRARIO, y el otro límite es el inc. e que van a ser LAS
NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS EXTRANJERAS, NO LAS NUESTRAS .

Inc. f) ej.: hago un contrato conforme a derecho argentino y ese contrato violenta la norma imperativa extranjera y mí contrato
ahí, NO VA A TENER NINGÚN VALOR.

Inc. g) este es un TERCER LIMITE = NO PUEDE UTILIZARSE LA TEORIA DEL PARALELISMO que es que pactada la jurisdicción y NO
pactado el derecho aplicable, EL DERECHO APLICABLE SIGUE A LA JURISDICCIÓN, ej.: incluir la cláusula conflictual que dice= en
caso de controversia, las partes deciden someterse a los tribunales argentinos.

¿Cuál es la elección subsidiaria del derecho?  es la que se produce en AUSENCIA DE ELECCIÓN EXPRESA O TÁCITA, prevista
en el art. 2652:

ARTÍCULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes
del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio
actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento,
el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

En caso de ausencia de elección, dice el art, va a ser el lugar de cumplimiento y si NO se establece el lugar de cumplimiento, va a
ser el domicilio del deudor de quién establece la prestación o sino el lugar de celebración.

JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL

1- En primer lugar, por jerarquía  es el Protocolo de Buenos Aires, sobre jurisdicción en materia contractual, donde se
ADMITE la prórroga de jurisdicción, pero debe ser EXPRESA para que sea válida y

2-si NO hay protocolo  se puede admitir que sea el lugar de cumplimiento del contrato, puede ser el juez del domicilio,
residencia o sede de las partes contratantes.

ARTÍCULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones
resultantes de un contrato, a opción de actor:

a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o
residencia habitual de cualquiera de ellos;

b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;

c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado
en la negociación o celebración del contrato.
Este art. Es muy parecido al Protocolo de Buenos Aires, donde se admite prórroga de jurisdicción, pero debe ser EXPRESA y si no
la hay, se recurre a las opciones que da el art. O sea, domicilio, sede o lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contractuales.

Esto da como resultado el fallo:

CASO: “EXPORTADORA BS. AS. c/ HOLLIDAY INN’’

Exportadora Buenos Aires, interpuso demanda EN ARGENTINA por daños contra Holiday Inn reclamando el cobro de
perjuicios y gastos devengados a raíz del incumplimiento contractual de la demandada.  (Exportadora Buenos Aires era
representante de la cadena de Hoteles Holiday Inn, empresa que estaba interesada en sponsoriar a la selección de fútbol
de Argentina en el Mundial celebrado en EEUU en el año 1994.)

 Holiday Inn opone la excepción de incompetencia fundada en el domicilio del contrato y el lugar de cumplimiento de la
contraprestación.

-El magistrado de primera instancia y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvieron la incompetencia de
los tribunales nacionales (sostuvieron que el incumplimiento sustentado por la actora tenía que ver con obligaciones que
se debían cumplir en los EEUU, por ello se declararon incompetentes haciendo lugar a la excepción interpuesta por la
demandada).

 Exportadora Buenos Aires interpone RECURSO EXTRAORDINARIO, el cual le deniegan y da lugar al RECURSO DE QUEJA
por la parte actora.

-La Corte que todas las normas de carácter internacional, aunque estén incorporadas en los códigos de fondo, revisten
Carácter Federal.  Establece que, en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de
jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna, a saber arts. 1215 y 1216 del CC que, en lo que interesa
en esta causa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la
República Argentina o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella.

 cualquier lugar de cumplimiento sirve para abrir la jurisdicción, que en este caso puede ser el lugar de cumplimiento de
Exportadora Buenos Aires, que era Buenos Aires (lugar de cumplimiento de las obligaciones del mandatario), tanto como
EEUU.

Se hace lugar a la queja, se declara procedente la apelación federal y se deja sin efecto la sentencia apelada.

SOCIEDADES
¿Cuál es el derecho aplicable a la existencia y forma societaria?

Acá tenemos dos teorías:

1-TEORIA DE LA UNIDAD: es la ley del lugar de constitución  Nuestra Ley de Sociedades, en su art. 118, adopta la ley del lugar
de constitución. Y la CIDIP II sobre sociedades comerciales

2-TEORIA DE LA PLURALIDAD: Es la ley del domicilio social (una multinacional, por ej.)  Los T. de M. del 89 y del 40, sobre
derecho comercial.

REQUISITOS Que tiene que cumplir una sociedad extranjera para fijar sucursal en el país?.

Los requisitos surgen del art. 118, último párrafo: formas por las leyes del lugar de constitución.

ACTOS  Que puede realizar una sociedad extranjera en el país?

Puede realizar dos tipos de actos:

  ACTOS AISLADOS: si realiza actos aislados, queda sometido a la ley de constitución, o sea, en el extranjero.
 ACTOS HABITUALES: van a quedar sometidos al derecho argentino. En general, las sociedades multinacionales buscan
que su actuación sea considerada aislada, para NO someterse al derecho argentino, por una cuestión impositiva, y sobre
esto hay distintos criterios:
 CRITERIO CUANTITATIVO: si la empresa realiza un solo acto y NO se reitera en el tiempo, va a ser AISLADO.
 CRITERIO CUALITATIVO: si la empresa realiza un acto que está vinculado con un objeto específico de la
sociedad va a ser HABITUAL.
 CRITERIO CUALI – CUANTITATIVO: es una mezcla de ambos criterios.

CASO: ‘’Roly far’’

Donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, adopta el CRITERIO CUALITATIVO porque se trataba de una empresa
que prestaba dinero, o sea, otorgaba MUTUO POR UN AÑO, pero al hacer varias actuaciones NO era aislado, era HABITUAL.

NACIONALIDAD  Antes las sociedades NO tenían nacionalidad, hoy SI. ¿Desde cuándo?

Desde el momento en que Argentina rectificó 56 tratados bilaterales de inversión y se les reconoce nacionalidad  por lo tanto,
tienen protección diplomática, que también las tienen las personas jurídicas.

Que es la SOCIEDAD OFF-SHORE: Es una sociedad que se constituye en un paraíso fiscal, pero que NO puede realizar ese objeto
social en ese país sino que debe hacerlo en el extranjero. O sea, se constituye en un paraíso fiscal pero el objeto social lo hace
en otro, por una cuestión de evasión.

▪ Restricción normativa en Argentina  para la actuación de una off – shore

Hay en el ámbito de la IGJ  porque según una disposición, las sociedades off- shore para poder actuar en el ámbito capitalino
NECESITAN DEMOSTRAR QUE SON TITULARES DE BIENES en el país, sino NO se las habilita. Y se creó un REGISTRO DE ACTOS
AISLADOS, donde, cada vez que una empresa actúa, tiene que dejar constancia, según el art. 124 de la LGS.

ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado
a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

¿Qué es la TEORIA DEL CONTROL, CORRIMIENTO DEL VELO O TEORIA DE LA PENETRACIÓN?.

Esta teoría tiene dos variantes: 1.- Le atribuye nacionalidad y 2.- NO le atribuye nacionalidad.

1.- ATRIBUYE NACIONALIDAD: ésta teoría fue utilizada en Argentina, cuando le declara la guerra a Alemania y excluye del
comercio a empresas extranjeras:

ej.: Química Merck – Bayer. Acá el gobierno argentino penetra en la estructura jurídica de la sociedad, analiza de qué
nacionalidad son los socios mayoritariamente y le atribuye nacionalidad. Después se aplicó el control, sin la discusión de la
nacionalidad, que es cuando se penetra en la estructura jurídica el grupo económico NO de la nacionalidad. Al penetrar el grupo
económico, se determina que empresa controla y que empresa es controlada, para EXTENDER LA RESPONSABILIDAD DE LA
CONROLADA A LA CONTROLANTE.

Esta teoría del control nació en el caso Swift y Deltec, que era una empresa argentina, donde en los estatutos establecía que era
una sociedad argentina, pero Deltec había girado utilidades a Swift y le había pedido un préstamo y si NO hay vínculos, en el
fallo se entendió que había responsabilidad de Deltec a Swift, pero como EEUU NO le asigna valor a las sentencias argentinas,
fue inejecutable. Algo similar pasa en el caso Vicentin ya que surgen correos donde directivos de Vicentin acatan órdenes de
empresas extranjeras y si hay vínculo entre CONTROLADA Y CONTROLANTE, se extiende la quiebra a esas empresas.

La TEORIÁ DEL CONTROL está en el art. 54 de la LGS.: ARTÍCULO 54. — El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios
o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar
compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está
obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

CONCURSOS Y QUIEBRAS
¿Cuándo estamos frente a un concurso – quiebra transfronterizo o internacional?.

Cuando el patrimonio del fallido o concursado SE ENCUENTRA INTERNACIONALMENTE DISPERSO y esa dispersión va a dar dos
sistemas de regulación en materia de concursos y quiebras:

1-SISTEMA TERRITORIAL: es cuando el auto de apertura en concurso o sentencia de quiebra dictado en un estado NO VA A
TENER NINGÚN EFECTO EN LOS DEMAS ESTADOS donde el fallido o concursado tenga bienes o sedes.

Ej.: una empresa con varias sedes y la administración general de los negocios está en Argentina, entonces se inicia la quiebra en
Argentina. Todo lo que pase acá en el marco del concurso es de NINGUN VALOR NI SIQUIERA PROBATORIO en los demás
estados donde el fallido tenga sus bienes. EL SISTEMA TERRITORIAL FAVORECE EL FRAUDE A LOS ACREEDORES.

2-SISTEMA EXTRA TERRITORIAL: las resoluciones de apertura del concurso y sentencia de quiebra van a tener efectos en los
demás estados, ¿pero qué tipo de efectos?

 Si son EFECTOS TOTALES, van a referir al sistema EXTRA TERRITORIAL UNICO

Este sistema es UNICO porque interviene UN SOLO JUEZ  con COMPETENCIA INTERNACIONAL DIRECTA  Sólo uno es el que
da las órdenes.

Ej.: el juez A libra un exhorto en forma automática a los jueces B y C y le pide que publiquen edictos a los fines de que los
acreedores tengan acceso a las verificaciones de sus créditos.

Así, el juez A forma una:

- UNICO PASIVO.

-y con eso conforma un UNICO ACTIVO: Pero también les pide a los jueces B y C que traben inhibición general de bienes

 Los demás jueces tienen COMPETENCIA INTERNACIONAL INDIRECTA con respecto al pasivo. A veces, no hace falta extender
la quiebra a B y C pero el juez No tiene la posibilidad de NO extender, ya que es UN UNICO ACTIVO Y UN UNICO PASIVO Y LA
EXTENSIÓN ES AUTOMÁTICA.

 Si son EFECTOS PARCIALES, se va a referir al sistema EXTRA TERRITORIAL PLURAL.

En este sistema intervienen VARIOS JUECES  con COMPETENCIA DIRECTA, pero las RESOLUCIONES de un estado van a tener
EFECTO PROBATORIO en los demás.

Se inicia el proceso en A y NO alcanzó el activo para satisfacer el pasivo comercial  entonces los acreedores que se quedaron
sin cobrar van a B, presentan la resolución de quiebra y esa resolución es suficiente para la apertura del concurso en el país, NO
necesito probar el estado de cesación de pagos y ahí se liquida.

Si NO alcanza, hay que ir con esa sentencia a B y ahí se abre sin necesidad de probar el estado de cesación de pagos. Hay
quiebras independientes, pero lo que se produce en un estado va a tener efectos probatorios es otro, A DIFERENCIA DEL
SISTEMA TERRITORIAL ÚNICO QUE NO TIENE NINGÚN EFECTO. Lo bueno de este sistema plural es que NO va a generar el
síndrome de QUIEBRA SOLVENTE, porque se va abriendo a medida que se va necesitando y tampoco se perjudican los
acreedores, porque pueden optar por la apertura de quiebra en el extranjero.

POSICION DE NUESTRA FUENTE los T. de M. del 89 y 40 sobre derecho comercial, el del 89 es a partir del art. 35 y sub
siguientes y en el del 40 es a partir del art. 40 y sub siguientes.
ESTOS DOS TRATADOS ADOPTAN EL SISTEMA DE EXTRATERRITORIAL  porque la apertura del concurso en el extranjero es
CAUSAL para la apertura del concurso en el país. (La ley 24522, art. 4 en su 1° párrafo establece este sistema)

 UNICO: cuando las distintos sedes de la empresa son dependientes, son sucursales
 PLURAL: cuando las sedes de la empresa sean independientes, ej.: filiales.

ACREEDOR EXTRANJERO  Es aquél que TIENE UN TÍTULO DE CRÉDITO CON LUGAR DE PAGO EN EL EXTRANJERO.

¿Qué trato le da nuestra ley de Contratos y Quiebra al acreedor extranjero?.

Acá hay dos categorías de acreedor extranjero:

1.- EL QUE COBRO EN EL EXTRANJERO: cobro parte de su crédito porque se abrió un concurso en el extranjero

-Puede venir al concurso de acá, pero va a ir SOLO sobre el SALDO, una vez cobrado los créditos locales.

-NO va a poder invocar ninguno de los privilegios que le hubieran asignado el derecho extranjero, va con los quirografarios a la
cola.

-Si hubiera cobrado parte de su acreencia, una vez abierto el concurso argentino, va a tener que DEVOLVER lo que cobró con
posterioridad a la apertura del concurso argentino.

2.- ACREEDOR EXTRANJERO QUE NO COBRO NADA: porque NUNCA se abrió un concurso allá.

En este caso podrá cobrar en un pie de igualdad que los acreedores locales, siempre y cuando acredite: RECIPROCIDAD y
DEMOSTRAR que la ley extranjera le otorga la misma posibilidad que un acreedor argentino.

 ¿Qué tendría que hacer un acreedor extranjero bajo estas condiciones?. ¿Qué le tendría que aportar?

Le tendría que aportar el título  tendrá que demostrar que la ley extranjera le otorga el mismo trato y se lo tiene que
acreditar con el texto de la ley y si NO lo hubiere, hay que pedir informe a la embajada para que remita copia de la norma.

Sobre esto hay un fallo:

CASO: “SABATE SAS c/ COVISAS S.A’’

De la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de la Dra. Kelmemajer de Carlucci. Se trataba de un acreedor francés, con título de
crédito de un banco francés, con un concurso en Argentina y el acreedor había dicho que se lo tratara como los acreedores
nacionales porque la ley francesa decía los mismo, pero se había olvidado de acompañar el texto de la ley francesa y de pedir
prueba informativa, entonces, en ese fallo, la corte, dice que NO hace falta que pruebe nada porque los jueces pueden acreditar
el contenido y vigencia del derecho extranjero y, por lo tanto, lo investigaron ellos.

PREGUNTA DE EXAMEN: Ha habido planteos de inconstitucionalidad sobre el art. 4, (ya que al acreedor extranjero se lo trata
distinto para con el nacional), ¿NO SERÍA INCONSTITUCIONAL?.  NO porque nuestra ley NO distingue si el acreedor es francés
o brasilero. Lo distingue en relación a su crédito. Si lo hubiese distinguido en relación a su persona, SI, entonces la norma es
inconstitucional.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESECENTES.

Existen 4 institutos:

La ADOPCION INTERNACIONAL, Los ALIMENTOS, El TRAFICO INTERNACONAL DE NIÑOS. Y La RESTITUCION INTERNACIONAL

(de este voy a hablar yo)

RESTITUCION INTERNACIONAL, como bien vimos este es un proceso de carácter civil familiar, cuyo objeto es el pronto
reintegro del niño a su residencia habitual, cuando ha sido trasladado o retenido indebidamente por alguna persona que tiene
vinculo parental o legal con el niño.
*PROCESO DE CARÁCTER CIVIL DE FAMILIA: habíamos visto que esta definición separa al proceso de restitución que es un
proceso civil de familia, de otros como: La sustracción parental y el Tráfico internacional de niños

 Sustracción parental: Es un ilícito penal (que NO está regulado en nuestro CP -MEJOR-Ej: caso Reyes o Yaneli), que se
surge cuando alguno de los progenitores, o aquel que tiene un vínculo parental o legal con el niño, lo traslada, retiene de forma
ilícita o indebidamente en otro estado, violando el régimen de coparentalidad (es un acto jurídico familiar, que está integrado
con la voluntad de los progenitores, la participación del hijo, la intervención del Ministerio Público y la decisión del Juez, con el
fin de determina el contenido y el alcance de la responsabilidad parental.)

Caso reyes: a raíz de una denuncia de sustracción parental por el padre, la mama no podía acompañar al niño porque iba a
quedar detenida, y la iban a deportar. El niño iba a ser acompañado por personal civil. Cuando le avisan al nene que se iba a
subir al avión sin su madre, él se tira y cae arriba de una estufa quemándose el cuerpo y termina internado en un
neuropsiquiátrico.

Caso Yaneli: la madre tenía denuncia por SP, se ordena que las nenas vuelvan a EEUU, acompañadas por su madre. Entonces la
cancillería gestiona el compromiso del derecho de defensa de la madre de no quedar retenida, subiéndose la madre con las
nenas. Las nenas no querían subir al avión y las tuvieron que sedar. Cuando el avión aterriza en EEUU, detienen a la señora
(incumpliendo el compromiso de la contraparte), la deportan a Argentina, estando un año sin poder ver ni saber de sus hijas.

Conclusión profe: no es bueno sumar al conflicto civil a la conflictiva penal, porque el hijo va a seguir siendo ‘’hijo de’’.

 Tráfico internacional de niños: este si es un ilícito penal. (que se incorpora al CP, con la incorporación de la trata de
personas, gracias al caso de SUNA TRIMARCO, por su hija)
Es cuando una persona o grupo de personas NO tienen vinculo legal o parental con el niño. En este caso se lo traslada de forma
ilícita o se lo retiene indebidamente, con una finalidad ilícita: trabajo esclavo, prostitución infantil, o tráfico de órganos, entre
otras.
Y algo interesante a aclarar es que en nuestro país se ratificó la Convención Interamericana de Derecho Privado de México de
1994, sobre tráfico internacional de niños.

CASO TRIMARCO: María de los Ángeles "Marita" Verón tenía 22 años cuando fue raptada desde un automóvil el 3 de abril de
2002 en la ciudad de San Miguel de Tucumán por un grupo dedicado a la trata de personas y la intensa búsqueda que
emprendió su madre, Susana Trimarco. La justicia llego a la conclusión de que la joven había sido captada por una red de trata
de personas, que operaba en La Rioja con fines de explotación sexual. La misma ha dictado condenas, dispuso absoluciones,
pero aún no logró descubrir el paradero actual de Marita Verón.
Gracias al accionar de Trimarco, el caso Verón llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, convirtiéndose en una
causa internacional, y la madre de la joven desaparecida obtuvo reconocimientos mundiales, entre ellos del gobierno de
Estados Unidos. Tanto que, en abril de 2008, la lucha de Trimarco impulsó la Ley 26364 de Prevención y Sanción de la Trata de
Personas y Asistencia a sus Víctimas. Posteriormente, tras el fallo absolutorio de 2013 se mejoró la norma, al eliminar la figura
de consentimiento como situación que morigeraba la sentencia del tratante

*PRONTO REINTEGRO (OBJETO DE LA RESTITUCION) a la residencia habitual del niño.

Según las CONVENCIONES: el pronto reintegro significa realizarlo en un plazo máximo de 6 semanas  Que como ya vimos
ESTO NO SUCEDE EN LA REALIDAD, pudiendo tardas muchos años  y que provoca esto? Que el niño genera un centro de vida.

Esto nos lleva a hablar justamente de la:

*RESIDENCIA HABITUAL: de la importancia de que haya procesos RAPIDOS

 Que Nuestra Corte Suprema interpreta lo que se debe entender por RESIDENCIA HABITUAL: siendo el centro el vida del
niño  que el mismo guarda vínculos afectivos, lográndose si se da: (Caso Visen)

-Estabilidad

-Permanencia

Entonces, cuanto más pase un niño en determinado lugar, más vínculos afectivos va a generar con ese entorno y, por lo tanto,
va a generar una residencia habitual
Caso Visen: La Corte aclaro una duda que existía en la doctrina, acerca de lo que significa la residencia habitual de los niños
pequeños porque mientras más chico es, más difícil es determinar su vínculo afectivo (más que con la mama).

Había 2 posturas:

-Considerar que la residencia habitual de niños muy pequeños, se basada en el CONSENSO PARENTAL. Es decir, los padres en
base a un consenso de común acuerdo establecían la residencia habitual (PROFE: es irrelevante el consenso parental en
cuestiones de residencial habitual del niño, porque este lleva a objetivar al niño a cosificarlo, vulnerando el interés superior del
niño)

-Estabilidad y permanencia: siendo una cuestión cuantitativa, donde más tiempo pasó el niño. Porque si trascurrió más tiempo,
creó más vínculos afectivos (TOMADO POR LA CORTE), no tiene nada que ver el consenso parental.

A su vez la también se sigue a  la Recomendación 874 de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa (1979) que señala
como principio general que: “los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres, sino que deben ser
reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios”.

Previo a la entrada en vigor de la Convención de La Haya de 1980 (sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores), el reintegro de los niños a su residencia habitual se establecía con una norma de conflicto que indicaba la jurisdicción
y la ley aplicable para el caso con elementos extraños al derecho local.  A partir de la Convención se inauguró un sistema de
colaboración entre autoridades de diversos Estados para obtener el pronto retorno del menor a su centro de vida.

*TRASLADO ILICITO O RETENCION INDEBIDA:

 TRASLADO ILICITO: se produce cuando se saca sin autorización al niño del país.
 RETENCION INDEBIDA: cuando el niño sale con autorización, pero no regresa en el plazo establecido.

*SUJETO REQUERIDO: es aquella persona con vinculo parental o legal, que puede ser un progenitor, o un abuelo, un guardador.

LA EXISTENCIA DE CONVENCIONES: hay convenciones ratificadas por la argentina

 Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores. (vincula a la
argentina con 80 países del mundo aprox. Convenio utilizado con EEUU y países de Europa, Chile):
 CIDIP IV (Montevideo de 1989) sobre Restitución Internacional. (vincula a la Argentina con países de Latinoamérica)
 Convenio Bilateral entre Argentina y Uruguay sobre Protección Internacional de Menores de 1981. (Se firmo porque
había muchos casos con Uruguay).  Este convenio cayo en desuso por la cláusula de compatibilidad que tiene la CIDIP IV,
artículo 34 (marca la prevalencia de la CIDIP, incluso con respecto a La Haya por temporalidad) y 35 (por las practicas más
favorables, porque el Convenio Bilateral establece un proceso exclusivamente judicial con muy poca intervención de las
autoridades centrales, a diferencia de la CIDIP IV, que les da un valor muy importante a las autoridades centrales. Lo hace al
proceso más ágil que el Convenio Bilateral, por eso ha caído en desuso). ENTONCES SI TENEMOS UN CASO CON URUGUAY,
TERMINAMOS APLICANDO LA CIDIP.

A su vez, existen ciertas: ¿QUE PASA CON ESTOS CONVENIOS?

CARACTERISTICAS DEL PROCESO A NIVEL CONVENCIONAL, que plantean problemas también.

-Estructura el proceso de restitución como un PROCESO AUTONOMO  esto es de cualquier cuestión de fondo que pueda
promoverse relativa al cuidado personal, o cuestión familiar que se discuta pero esta discusión amplia no puede darse en el
proceso de restitución  ya que se va a ver cuestiones como qué progenitor es más idóneo para el cuidado del niño.

-Proceso sumario: se estructuro un proceso para que la parte más débil de la relación pueda encontrarse con sus hijos. 
este es un proceso más rápido, abreviado, gratuito (no tasa de justicia), se tramita de oficio (solo se promueve la demanda,
luego el juez debería actuar solo).

Pero, la PROBLEMÁTICA FAMILIAR, EN MATERIA DE RESTITUCION cambio a partir del siglo 21, porque:

1)No es una problemática de clase alta hoy es de clase media

2) Porque no hay una desproporción en el poder económico de las partes  En general son profesionales los dos.

3)Se invocan situaciones de violencia de genero.

Caso importante es el:

CASO MAIRE: él era un industrial francés con mucho dinero y ella no. Se divorcian y él se lleva a las dos nenas a distintas partes
del mundo, evitando que la madre pierda vinculación. Pasan 7 años y recién puede ver a sus hijas, pero ellas no la querían ver
porque decían que las había abandonado.

En el 80, este caso y otros, llevó a que los convencionales crearan tratados que evitaran esta problemática, para favorecer a la
mujer  Por eso prohibieron discutir situaciones de fondo  si se comprobaba que los niños tenían residencia habitual en
determinado estado y hubo un traslado ilícito, los niños tenían que regresar.

Pero desde la década del 90, más del 80% de las sustractoras son las mujeres (argumentando situaciones de violencia), y no los
hombres como era en la década del 70’.  En el proceso de restitución el juez dice que no puede hacer nada por eso no son
buenos los convenios como están estructuradas (violentan la convención internacional contra todas las formas de
discriminación de la mujer, sino también la convención internacional sobre los derechos del niño) las cuestiones de genero
deben tratarse de forma AMPLIA por nuestros tribunales, no le pueden decir que vuelva al lugar violento y que ellos no van a
hacer nada).

EL PROCESO DE LA RESTITUCION DE MENORES

1-INICIO: Como se inicia el proceso de la restitución:

Presentación de DENUNCIA

 Se llena un Formulario de denuncia: con datos de las partes, hechos, etc  ante Cancillería (página menores.gob.ar)  que
luego se traslada ante la Autoridad Central del otro estado implicado.

 Ahí también se va a manifestar si queremos hacer uso del proceso voluntario  interviniendo las Autoridades Centrales
tratando de intentar la devolución voluntaria del niño (cancillería de nuestra parte y la autoridad central designada del estado
extranjero donde el niño fue llevado).

 Si esta etapa no funciona o no se usa  SE PLANTEA DEMANDA ¿Ante qué juez?:

JURISDICCION COMPETENTE: acá se distingue según la convención

La Haya: 3 opciones de Juez competente

 El juez de la residencia habitual del niño
 El juez del estado al cual el niño fue llevado
 El juez de un 3er estado contratante que presente vínculo con el caso

CASO GABRIELA ARIAS URIBURU: CASO GABRIELA ARIAS URIBURU: Gabriela, la hija del embajador argentino en Guatemala en
una fiesta de diplomáticos conoce al hijo del embajador Jordal en Guatemala. Se casan y tienen 3 hijos. En 1997 Gabriela quiere
divorciarse ante la Justicia Civil de Guatemala, otorgándole la tenencia de los 3 hijos. Pero unos días después Imad (ex esposo)
los había llevado a Jordania donde la mujer no podía ingresar. Gabriela tenía 3 opciones:

*Litigante juez de la residencia habitual: Guatemala:

*Ante el juez del estado a los que los niños fueron llevados: Jordania → pero ella no tenía ningún derecho

*3er estado contratante que presente vínculo con el caso: Argentina, porque Gabriela era argentina, el papa era embajador
argentino. Los vínculos políticos y judiciales los tenía el papá en argentino y no en Guatemala --> gracias a eso logró la intención
del presidente Menem que se entrevistó con príncipe Jordano y obtuvo la concesión de la primera visita de Gabriela en
Jordania, con el compromiso de que no la iban a matar (según la ley Jordana, toda mujer que demande al marido es pasible de
que la maten). La 2da visita se logra con la intervención del presidente de La Rúa, que habló con el rey Jordan.
Actualmente, ella tiene una relación fluida con sus hijos, pero ellos viven en el exterior

La CIDIP: solo tiene dos opciones de jurisdicción:

 El juez de la residencia habitual del niño.

 El juez del estado al cual el niño fue llevado.

2-El juez recibe la DEMANDA de restitución tomando vista de la situación en que se encuentra el niño
Debe asegurar la situación del niño (Si está en algún domicilio lo trata de asegurar, como una consigna policial que lo
acompañen la distintas actividades y si está en la calle, que no suele pasar, se lo debe llevar a un lugar de acogida)

3-Corre traslado de la demanda: siendo para

-La Haya: 5 días de plazo

-CIDIP: de 8 días

4- EN ESE PLAZO EL DEMANDADO/A VA A PODER OPONER: excepciones y defensas

 EXCEPCIONES ES DECIR UN RECHAZO O APLAZO DE LA SOLICITUD DE RESTITUCION  (QUE
SON PREVISTAS EN LA HAYA DEL 80)

ARTICULO 13: que tiene 3 supuestos:

 Grave riesgo en la salud física o psíquica del niño. EJEMPLO:

 Grave riego: que el niño este transitando un tratamiento contra un tipo de cáncer, que si se interrumpe puede
generarle un peligro de vida o por el COVID actualmente.
 Salud Psicológica: cuando se argumentan situaciones de violencia.

En este caso se puede hablar del:

Caso wilner c/Oursler: Nuestra corte dijo que, tanto el grave riesgo a la salud psicológica o física de los niños debe interpretarse
en sentido estricto  esto quiere decir que en caso de duda se debe tener por no acreditada. Además, ese grave riesgo la debe
haber vivido los niños, no alcanza con que solo la madre.

A raíz de esto pasan casos como:

Caso DESLANDEN: (para tener idea de cómo se está resolviendo en la justicia nacional, la provincial esta un poquiiiiito mejor en
algunos casos)

La señora Lastra vivía con Deslanden en Madrid, que tenía dos hijos. La señora era motivo de violencia de parte del señor desde
hace mucho, con varias denuncias ante las autoridades madrileñas. En el último episodio, el señor le pega una piña a la señora y
la noquea y la arrastra termina internada por un coagulo, quedando sorda de un oído. Cuando ella sale del hospital agarra a
sus hijos y se va a la Argentina. El señor promueve un proceso de restitución. Ella acompaña todas las pruebas de las denuncias y
del hospital, argumentando grave riesgo en la salud psicológica de los niños, ya que presenciaron varias situaciones (no la del
hospital). La jueza (por suerte ya jubilada) resolvió que como los niños no sufrieron en carne propia esa violencia no encuadraba
la excepción entonces tenía que volver. Este juicio se dio vuelta en instancia superior, por violación de derechos humanos.
ENTONCES ESTE CRITERIO DE INTERPRETACON ESTRICNA NO SIRVE PARA NADA.

 Que el niño no quiera ser reintegrado, siempre y cuando no tenga un grado de madurez suficiente. En el caso de
DESLANDER: los nenes decían que se querían quedar en argentina y la jueza decía que estaban influenciados, que no tenían el
grado de madurez suficiente, que no sabían lo que querían.

 Quien solicita la restitución no haya ejercido debidamente el derecho de custodia. Esta me lleva a discutir la idoneidad. La
justicia toma al convenio de forma literal (sin hacer el debido control de convencionalidad, con la convención internacional de
sobre los derechos del niño y la convención contra toda forma de discriminación contra la mujer) niegan esta excepción.
 ARTICULO 20  Que establece que NO debe hacerse lugar a una restitución si el requerimiento proviene de un
estado que no es ratificante ni forma parte del sistema de protección de los derechos humanos.

 ENTONCES TAMPOCO TENDRIAMOS QUE HACER LUGAR A LOS PEDIDOS DE RESTITUCON QUE VIENEN DE EEUU, PORQUE
EEUU NO RATIFICO LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS D DEL NIÑO. Es común que se lleven en EEUU procesos sin
haber escuchado a los niños, ni verlos  Entonces porque haríamos lugar a una restitución y mandarlos a un país donde los
niños prácticamente no tienen derechos (Prof).

 DEFENSAS: que es la PRESCRIPCION La acción de restitución prescribe AL AÑO (Desde que el niño fue trasladado
o retenido indebidamente-se puede extender si se demuestra que el niño no genero lazos afectivos con entorno. Como con
educación, depresión etc)  es corto porque cuanto más tiempo pase el niño en el nuevo ámbito, más genera lazos afectivos, y
por lo tanto va a tener una nueva residencia habitual.

*CIDIP: tienen las 3 excepciones + DEFENSA  NO LA DEL ART 20

5-MARCO PROBATORIO:
 CONVENCIONES: no hay límites, ni restringe pruebas.
 NUESTRA CORTE: en su ‘’guía de buenas prácticas’’, recomienda cuestiones procesales (prof: es inconstitucional e
inconvencional, las convenciones no fijan límites ni restringen pruebas): esta guía dice que el plazo probatorio en el proceso de
restitución debe ser de 10 DIAS y que las pruebas idóneas son al documental y la informática (es decir, que si el juez recibe una
testimonial la rechaza) llevando a que no pueda probar realmente una situación de violencia.

Una vez que se clausura el periodo probatorio se dicta SENTENCIA

6-SENTENCIA: doble contenido:

 Se ordena el reintegro
 Se rechaza el reintegro

7-RECURSO: Es susceptible de:

 APELACION
 RECUERSO EXTRAORDINARIO (siempre llega al máximo tribunal, por estar regulado por convenciones internacionales, y
la interpretación de los tratados es competencia federal)

8-REGRESO SEGURO DEL NIÑO: surgió como consecuencia del interés superior del niño y los tratados de derechos
humanos  porque antes, una vez que se ordenaba la restitución no se sabía nada del niño (como estaba, que era de él).

Ahora, no es así, se impone el regreso seguro del niño por cuestiones humanitarias  ¿Qué medidas implican el regreso seguro
del niño?

1-Que vaya acompañado por el progenitor que se lo llevo. Eso implica:

2- El levantamiento del pedido de captura,

3-El levantamiento de las denuncias penales de sustracción (interviene cancillería para tratar esto),

4-El otorgamiento de defensa gratuita en el estado al cual debe volver, para que pueda regularizar sus situaciones (incluso
migratoria).

5-Se le fija una cuota alimentaria provisoria por unos meses hasta que consiga trabajo

6-Se le brinda vivienda para que pueda estar con el niño

Doctrina minoritaria (prof en contra): esta etapa debería suprimirse porque alargo el proceso. No esta prevista en las
convenciones de La Haya, ni de la CIDIP la realidad es que estas medias responder al interés superior del niño.