Bolilla I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

El Derecho penal como parte del control social. Sentido de la expresión Derecho Penal: El
hombre es un ser social, que siempre se relaciona con otros hombres. Toda sociedad organizada
como Estado debe proceder a la defensa de las personas que lo componen, así como también a la
defensa de los bienes de dichas personas. A tal efecto, el Estado tiene la facultad (y obligación)
de crear la legislación penal; es decir, las normas jurídico-penales que determinen los delitos y
sanciones penales que corresponden a quienes los cometen.
El derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena, así como al
conjunto de leyes y su interpretación. Zaffaroni, en su última obra expone que: “... Es la rama del
saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un

OM
sistema orientador de decisiones que contiene, para impulsar el progreso del Estado
constitucional de Derecho”
El Derecho penal es:

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Carácter Diferenciador: El derecho penal se distingue de las demás ramas del derecho por la
forma en la que provee a la seguridad jurídica: Mediante la coerción penal (penas o medidas de
seguridad). La coerción aparece cuando es inevitable que la paz social pueda lograrse sin que le
DD
sea impuesta una sanción (preventiva y/o reparadora)al que delinquió.
Pero NO CUALQUIER conducta antijurídica es merecedora de pena, sino solamente las que
están tipificadas en el CP (ej: el incumplimiento de un contrato privado no puede desembocar en
una privación de libertad para el deudor).
LA

b) El Ius Puniendi del Derecho Penal: La pena (retribución por parte del DP para quien comete
un delito) persigue un objetivo inmediato: proveer a la seguridad jurídica. Para justificar el Ius
Puniendi (facultad del Estado de aplicar sanciones), a travez de los siglos, han surgido diversas
teorías de la Pena:
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Teorías Absolutas: Sostienen que es JUSTO que se pene a alguien porque delinquió. La pena
halla su justificación en sí misma, sin que sea considerada como medio para lograr fines
ulteriores. Su fin inmediato es el CASTIGO.
• Teoría de la reparación: considera que el mal del delito no está en el resultado de la
acción externa, sino en la voluntad del delincuente. (Ej: en un homicidio, el mal no está en la


muerte de la víctima, sino en la voluntad del delincuente). La pena se aplica para contrarrestar
la voluntad inmoral del delincuente
• Teoría de la Retribución: Desarrollada por Kant y Hegel. El mal está en el resultado
externo de la acción. La pena NO es una reparación, el daño provocado por el delito es
irreparable, solamente la pena es una retribución por el daño causado, se basa en términos de
estricta justicia. Esta teoría concibe dialécticamente al delito como negación del derecho, y a la
pena como negación de la negación (afirmación del derecho). Estos autores sostienen que el
mejoramiento y la intimidación no pueden ser tenidos en cuenta por la pena, porque viola la
autodeterminación del Hombre y su dignidad como ser humano (solo a los animales se los
puede intimidar con el castigo). Es decir, que admite el libre albedrío.
Críticas:
1) Fundamenta el “para qué” del castigo, pero no especifica “cuando”
2) No fija un límite al ius puniendi del Estado

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3) Imposibilidad de verificar el libre albedrío
4) La devolución del mal corresponde al impulso de venganza humano, la pena no borra el mal
causado por el delito, sino que en realidad añade un segundo.
Teorías Relativas de la pena: No consideran a la pena como un fin en sí misma, sino que le
asignan la función de PREVENCIÓN de futuras conductas delictivas, considerando esa, la
utilidad de la pena.
• Teoría de la prevención especial positiva: Pretende prevenir a través de la pena, la futura
comisión de conductas delictivas, actuando sobre el delincuente para que éste no vuelva a
delinquir. Busca la Corrección e Intimidación por parte del delincuente; en caso de que esto
no sea posible, busca la Neutralización del no susceptible de corrección. Niega el libre
albedrío y dice que el hombre delincuente está determinado a la naturaleza, porque es un

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hombre enfermo.
Críticas:
1) En primer lugar, no delimita el ius puniendi
2) Si se sigue estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor
3) Podría llegarse a una arbitraria prolongación de la pena fundadas en la prevención
4) Fundamenta el fin de la pena, pero no la legitimidad de la sanción
5) Considera al hombre como un ser determinado a la naturaleza

•
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Teoría de la prevención Especial negativa (Garófalo, etc): Esta posición pretende explicar
la pena como una amenaza hacia el delincuente para impedir la repetición del delito,
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actuando no para resocializarlo, sino impidiéndole físicamente futuras reincidencias. Ej:
cortarle una mano al que roba, pena de muerte, pena de muerte, etc.
Críticas: Son innumerables, inaplicables a un Estado de Derecho, por lo que no me voy a
gastar en escribirlas todas.

• Teoría de la prevención General Negativa (Feurbach): La pena no incide sobre el autor

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del delito, sino sobre los que no delinquieron, intimidándolos a inhibir sus impulsos
criminales, por temor a sufrir una sanción. La pena (amenaza social), ejercería una coacción
psicológica, puesto que hay que intimidar a los ciudadanos mediante la Ley, y la ejecución
debe dar seriedad a lo dispuesto en la norma (Es decir, el juez aplica una pena al condenado,
e implícitamente da el mensaje: “Fíjense lo que les va a pasar si lo hacen”)
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Críticas:
1) Afectación al principio de Proporcionalidad
2) Se usará al condenado como una especie de “chivo expiatorio” lo que es contrario a toda
ética (porque el será como un ejemplo de lo que “no debe hacerse”)
3) Carencia de legitimidad al proponer como política criminal el “terror” en los ciudadanos


y miembros de la comunidad.
4) Carencia de límites del ius puniendi

• Teoría de le prevención General Positiva (Jakobs, Welzel): Su fundamento es que

como el delito hace que los miembros de una comunidad pierdan la confianza en las
instituciones y en las normas, el fin de la pena es restablecer la vigencia social de la
misma, logrando reforzar dicha confianza. Es decir, con la pena se rectifica la norma
lesionada por el delincuente. El DP solo reacciona ante un hecho antijurídico, cuando
hubo un quebrantamiento de la norma. Actualmente, esta teoría es muy seguida por la
doctrina, y parece no hacerse pasible a las críticas formuladas a las demás teorías.
• Teorías de la Unión (Roxin): Se trata de posiciones intermedias entre las ideas de
“utilidad” y de “justicia”. Reprime conductas y previene delitos. Cuando el hacho

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 delictivo todavía no se cometió, el fin de la pena es la prevención general. Al momento
de determinar la pena para el delito, su fin es la prevención especial (resocializar al reo)
c) Relaciones del DP con otras ramas jurídicas:
Relaciones con el Derecho Constitucional: La relación entre estas ramas del Derecho es estrecha.
En base a estas relaciones, el D Constitucional nutre al DP de los siguientes principios:
Legalidad: Está contemplado en el art. 18 CN (“Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”)
Este principio limita el ius puniendi: no se puede penar acciones que al momento de ser
cometidas no eran delictivas, además no se puede sancionar por encima del marco punitorio
establecido en la ley. El principio de legalidad se enuncia de la siguiente manera: “Nulla poena
sine lege, nulla poena sine crime, nullum crimen sine poena legali”. Que significa: toda

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imposición de pena presupone una ley penal, la pena está condicionada a la existencia del hecho
delictivo, el hecho conminado está condicionado por la pena legal. Los alcances del principio de
legalidad son los siguientes:
• Ley Previa: es decir, se prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, siempre que sea +
gravosa o incriminante, la excepción de este principio es la aplicación retroactiva de la
Ley + benigna. Por “Ley” se entiende no solo el precepto sino también la sanción (es
decir, clase de pena y quantum)

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• Ley Escrita: Se reconoce como única fuente de conocimiento a la Ley, no pudiendo
aplicarse la costumbre, jurisprudencia, ni los principios generales del derecho. Esta Ley
debe ser siempre escrita – obviamente -, en el DP no hay lagunas (todo lo que la ley no
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prohíbe pertenece al ámbito de la libertad).
• Ley Estricta: Se prohíbe absolutamente la analogía (aunque eventualmente puede ser
aceptada la analogía “in bonam partem” si favorece al procesado). Sin embargo, prohibir
la analogía no implica prohibir la “interpretación restrictiva” de la ley, siempre que la
misma no sea arbitraria. La analogía, entonces, es prohibida cuando es “in malam
partem”, es decir cuando es fuente creadora de delitos.
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• Ley Cierta: La ley penal debe precisar en la mayor medida posible la acción prohibida,
sino sería inconstitucional. (Ej: Una ley no puede decir: “ al que cometiere actos
obscenos en la vía publica se le aplicará prisión de 5 a 10 años”), el legislador debe
esmerarse en precisar cuales son esas acciones prohibidas por cuya realización u omisión
corresponda una sanción penal, valerse lingüísticamente de la mejor manera posible para
FI

evitar confusiones.
Culpabilidad: Exige para la aplicación de la pena ciertos presupuestos sin los cuales la pena
carece de legitimidad, tienen que ver con las condiciones para reprochar al autor por su hecho.
Culpabilidad es sinónimo de reprochabilidad. El principio de culpabilidad reconoce la existencia
del libre albedrío (es decir la posibilidad de hacer lo que se le cante las pelotas), puede elegir


entre adecuarse a la ley o no hacerlo, pero si no lo hace teniendo la posibilidad de hacerlo, se le

aplica una pena (siempre y cuando el sujeto comprenda la criminalidad de su acto – saber
materialmente lo que se está haciendo, y comprender las consecuencias penales de su acto -). El
principio de culpabilidad exige que la pena guarde cierta proporción con el injusto cometido
(proporcionalidad de la pena) Los subprincipios del principio de culpabilidad son:
• Proporcionalidad mínima de la pena
• Límites del ius puniendi en cuanto a las condiciones exigidas para el reproche
• Derecho penal de acto y no de autor
Reserva: Consagrada en el art. 19 CN in fine: “Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe” Esta disposición es
complementaria del principio de legalidad, solo se pueden prohibir acciones mediante una
disposición legal. La jurisprudencia y la doctrina NO puede crear delitos (no son fuente del DP),
pero sí pueden ser usadas para delimitar el concepto del ámbito de prohibición, etc.

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Respeto a la autonomía ética: Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública están solo reservadas a Dios y exentas de
autoridad de los magistrados”, es decir que NO puede haber delito sin bien jurídico afectado, sea
individual o colectivo. Ej: Una violación sexual cometida en privado – si bien es una acción
privada – será merecedora de pena porque afecta un bien jurídico. Una cuestión que es debatida
en estos momentos es, si es válida la aplicación de penas a sujetos que, por tenencia de
estupefacientes para consumo personal hayan sido detenidos, ya que no son delictivas las
acciones que solo implican un perjuicio para quien las realice.

Disposiciones Constitucionales en materia de Penas:

Principio de Humanidad: Según este principio, se proscribe las penas crueles (azotes y

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tormentos) que desconozcan al Hombre como persona. El principio de humanidad dicta la
inconstitucionalidad de cualquier pena o consecuencia del delito que creara un impedimento
físico de vida: muerte, amputación, castración, mutilación, etc. como también cualquier
consecuencia jurídica imborrable del delito, es decir que la pena debe cesar en algún momento,
la pena no puede ser perpetua en el sentido propio de la expresión.

Principio de Intrascendencia de la pena: Nunca puede interpretarse la ley en el sentido de que

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la pena trascienda de la persona que es autor o partícipe del delito. La pena es una medida
estrictamente personal, que no trasciende de la persona del delincuente (art. 5 de la CADH). De
allí que nuestra CN, al definir la traición a la patria establece que “la pena no pasará de la
persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a los parientes”. Es por eso, que la
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pena se extingue con la muerte del condenado.
Desafortunadamente, sabemos que la pena suele afectar a 3ros inocentes, particularmente a la
familia del penado. Para estos casos, el producto del trabajo del condenado, se aplicará para la
prestación de alimentos del C Civil. También afecta la dignidad (o no) de las mujeres que van a
las cárceles con motivo de las “visitas higiénicas”
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Exclusión de la pena de muerte: La pena de muerte tuvo vigencia en nuestro país en los
principios del siglo pasado, sin embargo, se aplicó solo una vez, eso demuestra que nuestro país
siempre hubo una convicción abolicionista. El art. 18 de la CN dice que “quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas”, la doctrina entiende que esta parte del art. debe
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ser interpretada en sentido amplio - es decir, por ninguna causa se aplicaría pena de muerte -.
Igualmente, el art. 4 del pacto de San José de Costa Rica establece la prohibición de establecerla
en los países que la han abolido, por lo que SIEMPRE la pena de muerte sería inconstitucional
en nuestro país.


Confiscación de Bienes: El Art. 17 dice: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre
del CP”. No debe confundirse la confiscación con el decomiso. La confiscación es una
privación del patrimonio del condenado a favor del Estado, en tanto que el decomiso es la
pérdida a favor del Estado de los instrumentos y provechos del delito. Por instrumentos del delito
deben entenderse los elementos que se ha valido el autor para cometer el delito, y provechos del
delito son las ganancias que el autor recibe como consecuencia del mismo, ej: la venta del
estéreo robado.
La ley prohíbe la venta de los instrumentos del delito (ej: el revolver que el homicida usó), los
mismos deben ser destruidos, salvo caso que puedan ser aprovechados por la Nación.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal: Se habla de derecho penal de fondo y derecho penal
de forma (este sería el procesal penal). Las cuestiones no deben ser confundidas, puesto que el
Congreso Nacional solo puede legislar sobre materia penal (pero no procesal, ya que esa facultad

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es de las provincias) El derecho penal podría interpretarse como las normas que confieren
potestad al Estado, y el derecho procesal penal regula el ejercicio de esa potestad. Para una
mayor distinción, Zafaroni deslinda ambos campos de la siguiente manera:

Derecho Penal y Derecho Contravencional: Las contravenciones son más propiamente faltas,

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consisten en infracciones de disposiciones municipales o de policía. Las provincias han legislado
sobre contravenciones hasta el presente. Tratándose de un derecho penal especial, debe respetar
todas las garantías consagradas en la CN. Se diferencian de los delitos porque éstas poseen un
menor contenido injusto (tipifican conductas menos graves) y tienen características diferentes.
Además, las contravenciones se juzgan por un proceso distinto del previsto para el delito; ya que
no son los jueces los que las juzgan, sino los comisarios de la policía (con apelación a los jueces
correccionales). Esto es duramente criticado por Zaffaroni, ya que para el, la policía (al ser

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funcionario del PE) no debe tener facultades judiciales ni legislativas (excepcionalmente dicta
edictos policiales), según este autor, la policía, por ser arbitraria, constituye una seria amenaza
para los derechos individuales.
Sin embargo, otros autores consideran que es conveniente que la policía juzgue las
DD
contravenciones por razones “prácticas”.
Subsiste hasta nuestros días la discusión sobre la naturaleza jurídica de la materia
Contravencional: 1) Sobre la cuestión de, si las contravenciones pertenecen al derecho penal o al
derecho administrativo: Para Zaffaroni, las contravenciones pertenecen al derecho penal, en
contraposición con otros juristas como Goldschmit, Núñez, entre otros. 2) Sobre la cuestión de a
LA

quien corresponde legislar en materia contravencional: Para algunos, es una facultad de las
provincias, para otros, como Zaffaroni, es una facultad del Congreso Nacional, por ser parte del
DP. Zaffaroni explica que las contravenciones son una facultad delegada por las provincias al
congreso, pero como el mismo nunca legisló sobre contravenciones, las provincias lo han hecho.
FI

Garantías consagradas en el Pacto de San José de Costa Rica: Las principales disposiciones son:


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d) El Derecho Penal Internacional y la Jurisdicción de los tribunales internacionales. Los
problemas del Derecho Internacional Penal se plantearon al término de la 2da guerra mundial. En
1945 se publicó el estatuto del Tribunal Militar Internacional (de Nuremberg) encargado de
juzgar los crímenes de guerra. Se cuestionó al tribunal de Nuremberg por violar el principio de
legalidad, puesto que los delitos sometidos a ellos no habían sido tipificados con anterioridad.
Este tribunal fue criticado por el positivismo y defendido por el iusnaturalismo.

En 1945 también se crea la Corte Internacional de Justicia (con sede en La Haya). La misma
está vigente hasta el momento y se compone de 15 jueces independientes de distintas
nacionalidades, los mismos NO representan a su Estado y son elegidos por la Asamblea General
de la ONU. Los jueces desempeñan su cargo por nueve años y son reelegibles. La jurisdicción

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de este tribunal es de naturaleza voluntaria y no compulsiva y las partes son solo los
Estados y no las personas. El derecho aplicable es el Derecho Internacional: Convenciones
internacionales, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina de los publicistas
El + importante texto de post guerra es la Convención sobre el genocidio, de la ONU en 1948.

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Compuesta por 7 jueces de distinta nacionalidad,

son elegidos por mayoría absoluta en la asamblea. Cualquier persona, o entidad no

jueces.

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gubernamental puede presentar denuncias de DH a la Convención y ella lo transmitirá a los

Internacionalización de los DH: Los DH preexisten al Estado y a su reconocimiento. Todo

DD
Estado puede ser penado pecuniariamente por violar los DH y ser sometido ante el Tribunal
Internacional de DH. Los DH son innatos, imprescriptibles, intransferibles, inalienables y
vitalicios, los Hombres lo poseen por el solo hecho de ser tales y los Estados los deben respetar.
Cuando un Estado los ha reconocido, son irreversibles. Las normas de DH son directamente
operativas y operan de pleno derecho. En el ámbito penal, las normas que se deben respetar son,
LA

principalmente, las procesales. Ej: Ser oído en juicio dentro de un plazo razonable, acceso a las
pruebas que el imputado tiene en su contra, juicio previo, defensa en
FI


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