Bibliografía:

Teoría y práctica del DIP 4 tomo Hugo llanos Mancilla

Derecho Internacional Público Fernando Gamboa Serazzi

Derecho Internacional Público SANTIAGO BENADAVA CATAN

Derecho Internacional Público Edmundo Vargas

DIP Oriol Casanova

Fuentes del DIP

Son los modos y formas a través de los cuales se crea el Derecho, fuente es toda forma a través de
la que se crea algo.

Convención de la Haya de 1907, primer texto donde se puede apreciar una fuente de este
derecho.

Los autores determinan que las fuentes del DIP se sitúan en el art 38 del estatuto de la corte
internacional de justicia. Este articulo 38 es la norma de carácter convencional y general que
contempla las fuentes del DIP. Las fuentes del DIP en este art son las convenciones
internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho, las decisiones
judiciales, la doctrina y la equidad (ex aequo et bono) en la medida que las partes decidan
aplicarlas. A esto debemos agregar los actos jurídicos unilaterales y las resoluciones de las
organizaciones internacionales.

Clasificación de las fuentes del DIP:

Autónomas y auxiliares: las autónomas son aquellas que tienen vigencia propia y pueden ser
aplicadas por sí mismas para resolver una controversia de carácter internacional y las auxiliares
tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de una fuente autónoma

Ejemplo de autónomas: tratados internacionales, costumbre internacional

Ejemplo de auxiliares: jurisprudencia y doctrina

A su vez las autónomas pueden ser principales (tratados y costumbre internacional) y subsidiarias
(principios generales del derecho y equidad)

Generales y particulares: esto en la medida que puedan ser aplicadas a la generalidad de la

comuna internacional o a un número limitado de ellas. En las generales están los tratados, la
costumbre y los principios generales.

Alcance del art 38.

Este art. ha derivado en dificultades para los autores en su entendimiento sobre su alcance. La
jurisdicción de la corte se debe entender ilimitada para quienes conformen parte de las naciones
unidas, si no se es parte, se aplica en la medida que las partes se sometan. Por tanto, hay 3
consideraciones que se desprenden como alcance de este art. 1. Si el orden en que están
enumeradas estas fuentes tiene algún significado o jerarquía. 2. La definición de fuente que
enuncia este art tiene un carácter definitivo? ¿Es solamente descriptiva? 3. El art 38 tiene un
carácter taxativo, es decir, ¿las fuentes que se contemplan en este son las únicas? ¿Es este art
declaratorio o genera reglas obligatorias a cumplir? Si, las genera

1. Este art 38 si genera una jerarquía en el nombramiento de sus fuentes, ante un caso en la
corte debe aplicar los tratados internacionales que sean más atingentes al caso. A falta de
un tratado, se aplica la costumbre internacional, en el caso que exista una norma
consuetudinaria que permita resolver la contingencia, si no existe, se resuelve de acuerdo
a los principios generales. Esta ordenación jerárquica responde a la necesidad de aplicar
una regla general a una especial. Cabe mencionar que valor jerárquico tienen las fuentes
que no están contempladas en el art 38, estos son, los actos jurídicos unilaterales del
estado y las resoluciones. Las primeras tienen un valor igual al de los tratados debido a
que es una manifestación del estado, en el caso de las resoluciones de organismos
internacionales hay que distinguir si esta resolución es obligatoria para los estados, si asi lo
ha dispuesto el tratado constitutivo o si la resolución tiene por objeto declarar la
existencia o vigencia de un derecho, en el primer caso tiene el valor de un tratado y en el
segundo caso, en la medida que la resolución exprese una costumbre internacional o un
principio general, su valor será el de esas fuentes.

Definición de tratado: En un concepto amplio se entiende por tal como un acuerdo concluido por
dos o más sujetos de derecho internacional, con capacidad para celebrarlos, regido por este
derecho y destinado a producir efectos jurídicos cualquiera sea su denominación, cuando se habla
de un concepto restringido se busca referir la misma definición, salvo que no es por dos o más
sujetos de derecho internacional, sino que por estados. La convención de Viena señala que solo se
aplica a los tratados que han sido celebrados por escritos y también a los tratados celebrados por
estados, pero reconociendo que los acuerdos orales o bien los concluidos por sujetos de derecho
internacional tienen valor jurídico según la jurisprudencia.

Elementos:

Acuerdo de voluntad: puede ser bilateral o unilateral, sin necesidad de expresar su consentimiento
al mismo tiempo a través de uno o varios instrumentos conexos

Celebrados entre sujetos de derecho internacional

Regidos por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos cualquiera sea su
denominación.

En este aspecto la denominación que se le dé, no es un elemento determinante para ser un

tratado (puede ser llamado concordato, protocolo, estatuto, acuerdo, carta, pacto, etc.) mientras
cumpla con estos elementos.

Los tratados en la convención de Viena

La convención al momento de ver el alcance de los tratados establece que en primer lugar excluye
los acuerdos verbales de los tratados entre estados, tampoco entiende que son tratados aquellos
celebrados con otros sujetos de derecho internacional. Los acuerdos orales los excluye por no
tener eficiencia práctica, también los excluye porque entiende que los tratados celebrados entre
organismos internacionales tienen características generales que hacen que se rijan por
convenciones distintas.

Clasificación de los tratados:

Los autores señalan dos grandes lineamientos, primero atendiendo a la función jurídica y segundo
a su forma, en el primer caso distingue entre tratados leyes y tratados contratos. La convención de
Viena señala que todos los tratados son tratados leyes.

Cuando se habla de un tratado ley se habla de que existe un número ilimitado de partes cuyos
fines e intereses concuerdan aunando las voluntades para su realización y obligándose las partes a
efectuar idénticas prestaciones ejemplo: convención de Viena sobre derecho a los tratados,
convención sobre derechos consulares, convención sobre derecho del mar, todas las anteriores
son tratados leyes. En cambio, un tratado contrato es aquel en que existen dos partes cuyos
intereses difieren, estableciendo bases comunes que concilian dichos intereses y obligándose a
efectuar prestaciones distintas, ejemplo: tratados de comercio, tratados sobre aranceles, algunos
autores señalan a los tratados sobre limites (establecen una situación objetiva que debe ser
respetada por la comunidad internacional).

También se puede clasificar a los tratados de una vista formal.

1º Atendiendo a las partes, pueden ser bilaterales o multilaterales, el primer tratado multilateral
fue el tratado de Viena en 1815 que puso fin a las guerras napoleónicas. Existe una categoría
media que son los tratados multilaterales restringidos cuyo régimen se asemeja en parte a un
tratado bilateral, si bien la convención no lo manifiesta, debido a distintas normas de esta
convención, se concluye que las acepta (reserva art 20 párrafo 2do, violación como causal de
termino art 60 párrafo 2do).

2º Atendida la calidad de las partes se puede distinguir tratados entre estados, entre estados y
organizaciones internacional y entre organizaciones internacional art 3 convención de Viena.

3º Atendida la circunstancia de permitir o no la incorporación de otros estados a la convención,

hay que distinguir entre tratados abiertos y cerrados, los abiertos permite la incorporación de
estados que no participaron del proceso de negociación , los tratados abiertos pueden ser abiertos
universales y abiertos en forma restringida, los universales son aquellos en los cuales puede unirse
cualquiera que lo desee mediante el procedimiento de la adhesión, los restringidos son aquellos
en los cuales solo pueden unirse los estados que cumplen con las condiciones que el tratado
establece y conforme al procedimiento que el tratado establece para su adhesión. La carta de
naciones unidas es un ejemplo de un tratado abierto en forma restringida. Existen también los
tratados cerrados que no permiten incorporar nuevos estados (si las voluntades deciden
unánimemente permitir el ingreso de un nuevo estado lo pueden hacer)

4º Atendiendo al procedimiento para celebrar el tratado, se distingue en tradicionales, solemnes y

formales. O tratados en forma simplificada. Existen también los tratados marcos que establecen
principios fines y objetivos de carácter general y que incluso crear organismos para llevar a cabo
tales fines, ejemplo: los tratados que llevan a cabo procesos de generación e integración.
Importancia de los tratados

La creación de los tratados se ha debido a la costumbre internacional, hoy en día los tratados son
la gran fuente del DIP. Debido a:

- Su papel en las relaciones internacionales

- Tienen importancia como una fuente del Derecho internacional
- Como medio de cooperación pacifica

En cuanto a Chile en los tratados, sigue la teoría de respeto a el principio de inmutabilidad.

La convención de Viena sobre el derecho en los tratados

Entro en vigor en el año 1980, una vez obtenidas 35 ratificaciones de estados. En chile fue
ratificada, pero con reserva, antes de entrar en vigor fue fruto de años de estudios por parte de la
comisión de derecho internacional de las naciones unidas, plasmando en un texto la costumbre
internacional. En la convención sobre este punto, se visualiza un doble papel, por una parte,
codifico normas del derecho consuetudinario a la fecha, siendo esta la razón por la cual esta
convención obliga incluso a países que no la han ratificado, el segundo papel es que vino a
contribuir al desarrollo progresivo del derecho internacional respecto a temas que no habían sido
regulados o que en la práctica no se habían precisado, por ejemplo, las reservas y aspectos sobre
causales de terminación de tratados. Esta convención fue plasmada en una conferencia en la cual
participaron una serie de estados. La convención no resuelve todos los problemas existentes en
materia de tratados, por lo tanto, hay materias que hasta la fecha no se han abordado, o han sido
abordadas sin profundidad, por ejemplo, los efetos de los tratados al momento de una guerra, la
sucesión de estados (caso de unión soviética o Yugoslavia), la responsabilidad por violaciones de
estados. Gran parte de la convención de Viena son supletorias de la voluntad de los estados, de
manera que van a tener aplicación en la medida que los tratados especiales no establezcan
normas distintas, esto es el principio de la soberanía de los estados y autonomía de la voluntad

Principios contenidos en la convención de Viena

Los generales se encuentran en el párrafo 3ero. El principio del libre consentimiento, obligarse por
un tratado tiene que ser dado por quien tiene la capacidad de otorgarlo en nombre del estado y
que este debe estar exento de vicios, antes se interpretaba como que los estados podían celebrar
los tratados que quisieran libremente, pero desde que aparece la noción de orden publico en el
derecho internacional a través del ius cogens surge una limitación, es así como el art 53 establece
que los estados no pueden celebrar tratados que estén en oposición a una norma de interés
general, la sanción es la nulidad absoluta. El segundo principio es el de la buena fe, es una
institución básica en el DIP y también en el derecho de los tratados, con el fin de exclusión de toda
conducta fraudulenta, este principio esta implícita y explícitamente, por ejemplo, en el art 26, 31,
18, 69. El tercer principio es el de pacta sum servandam, significa que lo pactado obliga, la
convención en el art 26 lo señala manifestando su importancia. Aplican dos principios más en la
concepción moderna, el principio de la resolución pacifica de las controversias, es decir, que es del
interés de la carta, solucionar por medios pacíficos las controversias generadas producto de los
tratados. Por último, el principio referente a la creación de condiciones para el respeto de las
condiciones generadas de un tratado, se debe procurar la justicia y el respeto a todas las
obligaciones que un tratado genere. Fuera de estos principios más generales están la igualdad de
derechos, la no injerencia de asuntos internos en los estados, la prohibición de amenaza o uso de
la fuerza y el respeto universal de los DDHH y libertades.

Estructura de un tratado

Un tratado se constituye por elementos formales, el preámbulo, la parte dispositiva y los anexos,
todo tratado se estructura siempre así.

En el preámbulo existen dos tipos de declaraciones, primero, la enumeración o referencia a las

partes contratantes y en segundo lugar la exposición de los motivos, sobre la enumeración o
referencia, existen varias formas de como referirse a las partes, algunos indican cuales son los
estados tratantes, otros indican a los órganos que intervienen en su celebración, etc. Respecto a la
exposición de los motivos, que son parte de los preámbulos, en este aspecto son muy variables, en
los casos de tratados de alta trascendencia es normal que se indique en ellas las razones por las
cuales se detalla las razones, el programa de acción, en otros se manifiesta solo la razón y se
desarrolla el contenido. El valor jurídico de un preámbulo es inferior al de la parte dispositiva
según algunos autores, sin embargo, hoy en día se le atribuye una doble importancia, es
importante como elemento de interpretación de un tratado y segundo, tiene valor jurídico como
parte integrante del tratado, viéndolo así es fuente de derecho y obligaciones, creando derecho.

La parte dispositiva constituye el cuerpo de un tratado, ósea, los derechos y deberes de las partes,
además las clausulas finales en los acuerdos de un tratado, por ejemplo, como se ratifica, etc.

Los anexos pueden consistir en mapas, documentos explicativos o aclaratorios, o, disposiciones de

carácter técnico que son un articulo o conjunto de artículos, los anexos si bien están
materialmente separados, jurídicamente son parte de él, por lo tanto, tienen la misma fuerza
obligatoria que la parte dispositiva de un tratado.

La celebración de los tratados procedimientos

Antes de adentrarse en esto hay que ver dos situaciones, la capacidad de celebrar tratados y la
representación del estado.

La capacidad para celebrar tratados tiene un nombre en latín ius tractatum, tienen capacidad los
estados soberanos e independientes, las organizaciones internacionales, la santa sede y en casos
muy especiales, los grupos insurgentes reconocidos como beligerantes. En los estados soberanos
esta capacidad es inherente, así lo recalca el art 6 de la convención de Viena. El problema se
presenta en ciertas particularidades, con los estados federales y dependientes, en principio no
tienen capacidad, en un sentido básico los estados federales no son estados, por ende, no
tendrían capacidad para celebrar tratados, pero hay casos en que el ordenamiento constitucional
les permite celebrar ciertos tratados, por ejemplo, ucrania y Bielorrusia firmando el acuerdo de las
naciones unidas. Los estados dependientes, protectorados no pueden, pero se debe examinar
caso a caso. La capacidad de los organismos internacionales, si está reconocida, habrá que ir al
instrumento constitutivo para saber hasta donde se extiende esta capacidad, estas instituciones
pueden suscribir tratados entre ellas o con estados. La santa sede celebraba tratados llamados
concordatos a pesar de antes no tener territorio y no ser considerado como estado. Los grupos
insurgentes reconocidos como beligerantes también tienen capacidad.

La convención en sus art 7 y 8 trata de la representación de los estados, aquí se ve una clara
intervención del derecho constitucional en los tratados, ya que va a ser la constitución de cada
país la encargada de señalar las instituciones que serán capaces de celebrar tratados. El art 7 habla
de los plenos poderes, en esta línea refiere dos aspectos, primero, la representación del estado en
virtud de poderes implícitos o explícitos y el segundo aspecto es la representación en virtud de las
funciones que se ejercen. La definición de los plenos poderes está en el art 2 párrafo primero letra
c), el art 8 se refiere al caso de ratificación ulterior o posterior de un acto ejecutado sin
autorización.

Diferentes procedimientos para celebrar un tratado

Hay que distinguir dos tipos, el formal y los simplificados. En general cuando se habla de un
procedimiento formal, es que aquí el tramite importante es el de la ratificación, que es un
elemento esencial para su validez, este es el tipo que mas se usa en América latina. El
procedimiento simplificado implica en abreviar tramites o etapas de un procedimiento tradicional.

se verán modalidades que se aplican a tratados multilaterales

Respecto a estos dos tipos y en la gestación de la convención de Viena se produjo una discusión
doctrinaria importante, por una parte, algunos autores estimaron que en esta convención debería
considerarse como regla general el trámite de la ratificación como medio de expresión del
consentimiento para obligarse mediante un tratado. Esta posición la adquirían países
latinoamericanos como Chile. Otros autores opinaban que debería establecerse la firma y no la
ratificación, como expresión del consentimiento para obligarse mediante un tratado, entre otros
países que apoyaban esta idea esta Suecia, Polonia, Checoslovaquia. Finalmente lo acordado fue
una posición intermedia, que decía, que no se contemple una regla general, de esa manera los
países eran libres para obligarse a un tratado mediante la firma, ratificación u otro medio
cualquiera, eso sí, a falte de indicación de los estados interesados. El texto vigente no contiene
una regla general del medio conveniente para obligarse a un tratado, lo que hace es señalar las
diferentes formas por las cuales se hace, esto lo hace en el art. 11. Lo normal es que los estados
establezcan la forma de obligarse. El art 16 establece las distintas formas de hacer acometer dicho
consentimiento.

Procedimiento formal, solemne o clásico:

Esta forma es la que se utiliza generalmente en América latina, eso no quiere decir que en la
actualidad se desarrolle de esa forma, hoy en día se celebran cada vez mas en forma simplificada.
El procedimiento formal se utiliza mas para tratados de mayor relevancia o gran importancia. Este
procedimiento distingue las sigs. etapas: de negociación y adopción del texto, de autentificación,
de ratificación como manifestación del estado en obligarse mediante un tratado y del canje con
depósito de los instrumentos de ratificación. A estas etapas esenciales hay que agregar un proceso
posterior que es el registro, es importante pero no esencial, por lo que su no cumplimiento no es
obstáculo para que el tratado entre en vigor, por tanto su omisión no produce un efecto de
nulidad, sino que ciertos efectos de inoponibilidad.
La negociación y adopción de texto:

La negociación es una etapa en la que se realizan tramites previos para convenir el texto de un
tratado y así los representantes del gobierno, formulan las distintas ideas y proceden a su
redacción para culminar con la adopción del texto, es decir, plasman lo que quieren hacer. Por
tanto, finalizadas las negociaciones, se plasma en un texto y a eso se le denomina la adopción del
texto. El principio de libertad de los estados establece que se debe contemplar la unanimidad de
los potenciarios, lo cual puede entenderse como obvio tratándose de un tratado bilateral y
también para los multilaterales restringidos, pero la verdad es que la situación cambia en los
multilaterales con varias partes. La convención ha consagrado estas ideas en su artículo 9 (leer). La
sola adopción del texto y negociación no crean compromisos obligatorios, pero pese a ello
produce ciertos efectos jurídicos art 24 párrafo 4. Adoptado el texto en un tratado se pasa a la
siguiente etapa, la autentificación.

Los idiomas en los tratados:

el problema no se produce cuando el tratado es entre estados de la misma lengua, se produce

cuando son lenguas distintas. A partir del siglo XVIII, los tratados se redactaban
fundamentalmente en francés, por ser el idioma diplomático de la época. Esto cambia un poco
después de la primera guerra mundial se empezó a autenticar en francés y en inglés, ejemplo:
tratado de Versalles 1919. Esto se mantuvo hasta la segunda guerra mundial, después se
empezaron a autenticar en varios idiomas, fundamentalmente los que la carta de naciones unidas
establecía, francés, inglés, ruso, español y chino, la carta de naciones unidas en su art 11 establece
que todos estos idiomas son igualmente auténticos, solo los tratados multilaterales. En los últimos
años ha aparecido un 6to idioma importante que es el idioma árabe. A todo el tema de los idiomas
se refiere el art 33 de la convención de Viena.

La autentificación:

Adoptado el texto de un tratado, se busca dar un carácter autentico, en ese punto de vista, la
autentificación consiste en un proceso que busca determinar en forma definitiva el texto del
tratado adoptado, de tal suerte, que una vez autentificado un texto, queda como definitivo en
principio, no siendo posible la modificación posterior, salvo la voluntad de las partes, art 10