Derecho Sucesorio 2021

Alejandra Illanes
Mindra Pino
19/03/21

PRIMERA PARTE: LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

(I) Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir

Concepto y características de la sucesión por causa de muerte
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir complejo, ya que opera por fases
o etapas: apertura, delación, aceptación y repudiación. Uno debe reconocer en qué momento
se produce cada uno de estos hechos y las consecuencias que derivan de ellos.
El legislador dentro del Título II del Libro Segundo del Código Civil trata el dominio, apropósito
del cual regula los “modos de adquirir” (el dominio, otros derechos reales y algunos derechos
personales). Al respecto, el art. 588 CC menciona cuales son los modos de adquirir, entre los
cuales se encuentra la sucesión por causa de muerte.
Ahora, a pesar de que en el Código Civil hay un Libro entero dedicado a este tema (Libro III
“De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”), no existe un concepto
legal de sucesión por causa de muerte. Entonces, a pesar de que el art. 951 CC no define a la
sucesión por causa de muerte, si indica cuales son los derechos que se pueden adquirir en
virtud de este modo. A partir de esta norma se construye una definición más o menos
compartida entre los autores.
Concepto doctrinal: es el modo de adquirir el patrimonio (bienes, derechos y obligaciones
transmisibles) de una persona difunta, de una cuota de él, de especies o cuerpo ciertos o de
cosas indeterminadas pertenecientes a un cierto género.
Objeto de la sucesión: ¿Qué se puede adquirir mediante este modo?
1. Totalidad del patrimonio transmisible del causante (conjunto de bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta). La regla general es la transmisibilidad
de derechos y obligaciones, por lo tanto, la excepción es la intransmisibilidad, ej. derecho
de uso y habitación (derecho real; derecho personalísimo) o derecho de alimentos1
(derecho personal).
2. Una cuota de dicho patrimonio.
3. Cosas singulares (determinados en especie o indeterminados de un cierto género).
La calidad del asignatario viene determinada por la naturaleza de la asignación, la que
por su parte está determinada por el objeto:
- Si el asignatario adquiere por sucesión por causa de muerte el patrimonio del causante
o una cuota de éste  se le denomina heredero.

1
El derecho de alimentos es distinto de las pensiones devengadas que haya tenido en su favor el difunto.

1
 - Si el asignatario adquiere por sucesión bienes determinados  se le llama legatario de
especie o cuerpo cierto.
- Si el asignatario adquiere bienes indeterminados pertenecientes a un cierto género 
se le denomina legatario de género.
Por una parte, la sucesión por causa de muerte sirve para adquirir el patrimonio del causante
o una cuota de él, lo cual se denomina asignación a título universal o herencia, siendo sus
asignatarios (a título universal) los herederos. Estos herederos se hacen titulares del derecho
real de herencia, el cual recae sobre el patrimonio (hereditario) del difunto.
Por otra parte, este modo puede servir para adquirir una o más cosas singulares, determinadas
ya sea en términos específicos o genéricos, siendo que en ambos casos se trata de
asignaciones a título singular o legados. En este caso sus asignatarios (a título singular)
son los legatarios:
- Si el legado es de especie o cuerpo cierto  se adquiere el derecho real de dominio
(respecto del bien legado).
- Si el legado es de género  se adquiere un derecho personal o crédito (en contra de
la sucesión), que puede cobrarse a quien el testador haya designado en el testamento
o, en su defecto, a los demás herederos (ya que son representantes de la persona del
testador).
El objeto directo de la asignación recae sobre una universalidad jurídica (patrimonio).
Características de la sucesión como modo de adquirir:

1) Derivativo
La sucesión es un modo de adquirir derivativo porque el derecho no nace ex novo en el
adquiriente, sino que deriva del causante, en términos tales que el asignatario solo va a
adquirir aquellos derechos de los cuales era efectivamente titular el causante.
Esta característica es particularmente relevante en relación a la prueba del dominio, ya que en
razón de que la sucesión por causa de muerte es derivativa, los asignatarios solo se
transformaran en dueños respecto de aquellos bienes en que el causante haya sido realmente
dueño.
¿Cómo se acredita que por la sucesión por causa de muerte uno se ha convertido dueño? En
la práctica, esto se resuelve utilizando a la figura de la prescripción adquisitiva, pero no como
modo de adquirir, sino como instrumento para probar el dominio. En este sentido, se debe
acreditar mediante antecedentes una posesión ininterrumpida por el lapso de 10 años.
2) Por causa de muerte
El hecho que origina a este modo de adquirir es la muerte del causante.
La muerte produce la apertura de la sucesión, normalmente la delación y la aceptación o
repudiación. Este proceso opera con efecto retroactivo, por lo que el asignatario es dueño
desde el fallecimiento del causante.

2
 3) A título universal o singular
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir que puede operar a título universal
o singular, lo cual depende del objeto de la asignación:
- Sucesión a título universal  objeto es la herencia (patrimonio total del causante o cuota
de éste)
- Sucesión a título singular  objeto es una o más cosas singulares, determinadas ya
sea en términos específicos o genéricos.

4) A título gratuito
Es a título gratuito porque no supone por parte del asignatario la realización de un sacrificio
económico para efectos de adquirir la herencia o legado.
Con todo, esto no significa que la sucesión siempre implique un enriquecimiento para los
asignatarios, ya que podría ocurrir que el patrimonio hereditario tenga más deudas que activos.

3
 17/03/21
Los sucesores o asignatarios por causa de muerte
El art. 953 CC sirve para definir lo que se entiende por asignatario por causa de muerte.
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte, las que hace la ley, o el testamento de
una persona difunta, para suceder en los bienes.
Con la palabra asignación se significa en este Libro, las asignaciones por causa de muerte,
y las haga el testador o la ley.
Asignatario es la persona a quien se le hace la asignación

A partir de esta norma se señala que el asignatario por causa de muerte es “la persona a
quien se le hace la asignación”, pudiendo ésta derivar de la aplicación directa de la ley
(sucesión intestada), de lo dispuesto en un testamento (sucesión testada), o puede ser mixta
(parte testada e intestada).
La norma señala que una sucesión puede ser intestada (o ab intestato) o testamentaria.
Consecuentemente, los asignatarios que tengan derecho a concurrir en ella van a poder ser
también ab intestato o testamentarios. Si una sucesión es enteramente intestada solamente
se tendrán herederos, ya que, en el caso de los legatarios, el legado supone de la existencia
de una manifestación de voluntad del causante tendiente a dejarle a un sujeto en particular
una o más cosas singulares, determinadas en términos específicos o genéricos.
Los asignatarios se clasifican en dos grandes categorías: herederos y legatarios. Según lo
mencionado, en el caso de los primeros pueden ser asignatarios testamentarios o abintestato.
En el caso de los segundos son necesariamente testamentarios.
Es relevante volver a destacar que la calidad del asignatario viene determinada por la
naturaleza de la asignación2, y no de la asignación que pueda darse:
1. Asignatario a título universal o heredero: son aquellos llamados a suceder al
causante en todo su patrimonio o en una cuota de él, adquiriendo por sucesión por
causa de muerte el derecho real de herencia, el cual está protegido por la acción de
petición de herencia (acción especial). Esta categoría tiene subclases.
2. Asignatario a título singular o legatario: son aquellos llamados a suceder al causante
en una o más cosas singulares, determinadas en términos específicos o genéricos.
- Legatario de especie o cuerpo cierto: es el llamado a suceder al causante en una
o más especies o cuerpos ciertos; adquiere el derecho de dominio, protegido la
acción reivindicatoria.
- Legatario de género: es el llamado a suceder al causante en uno o más bienes
indeterminados de cierto género; adquiere derecho personal, protegido por una
acción personal.
Esta distinción entre asignatario y heredero o legatario se reconoce en el art. 954, el cual
prescribe que: “[l]as asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título
singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.

2
Esta afirmación, dicha por Messineo, es sustentada por los arts. 1104 y 1097 CC.

4
 i. Asignaciones a título universal y herederos

En virtud de las asignaciones a título universal se llama a una persona, ya sea por ley o
testamento, a suceder al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de estos.
La asignación a título universal se llama herencia, la cual es además el objeto de la asignación.
Ahora, lo que se adquiere por sucesión por causa de muerte es el derecho real de herencia.
Por otra parte, sus asignatarios se llaman herederos. Los herederos son llamados a suceder
al causante en todo su patrimonio o en una cuota de éste.
El art. 1097 sirve para efectos de identificar la posición jurídica de los herederos.
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Entonces, conforme a esta norma, los herederos son los continuadores legales del
causante: los suceden en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles. De esta
forma, su responsabilidad no solo incluye a las deudas hereditarias (deudas que el causante
tenía en vida), sino que también las deudas testamentarias (deudas que tienen su origen en el
testamento) que no han sido impuestas a determinadas personas.
Los herederos, en su calidad de continuadores legales, deben responder, en principio, sin
limitación. Esta situación de la responsabilidad que acarrea la aceptación de una herencia es
la razón para que el legislador le dé al asignatario la opción de repudiar la herencia. En este
sentido, la ley plantea la posibilidad de aceptar, repudiar o aceptar con beneficio inventario.
Dentro de la categoría genérica de asignatario a título universal o heredero se distinguen
distintas clases de herederos (arts. 1097 y sgts):
1. Heredero universal: es aquel heredero llamado a suceder al causante, sin designación
de cuota (art. 1098 CC). Cabe mencionar, que es factible que existan varios herederos
universales en una misma sucesión, ya que, por ejemplo, si una persona fallece ab
intestado (sin testamento) todos los herederos que tengan derecho a concurrir en su
sucesión van a ser universales.
2. Heredero de cuota: es aquel heredero llamado a suceder al causante en una cuota
determinada de su patrimonio. La cuota puede ser expresada de distintas maneras,
como en porcentajes, partes, etc.
3. Heredero del remanente: es aquel heredero llamado por el testador o la ley a lo que
reste una vez cumplidas las demás disposiciones testamentarias.
Cabe mencionar, que el heredero del remanente no es una categoría autónoma, ya que los
arts. 1099 y 1100 CC lo reconducen a las dos primeras. En fin, no es una clase autónoma,
porque siempre uno deberá calificar si el heredero del remanente es universal o de cuota.

5
La importancia de esta clasificación está ligada al derecho de acrecimiento (arts. 1147 y
1148), que es aquel derecho a aumentar una asignación sumando aquella parte del asignatario
que falta3. Ahora, en principio, mientras los herederos universales tienen derecho a acrecer,
los herederos de cuota no4. El sentido de esto es que respecto del heredero de cuota el
testador ha querido de antemano limitarle la extensión de su beneficio, cuestión que no ocurre
con los herederos universales.
Por ejemplo, Koni hace un testamento en que deja su todo patrimonio a Mindra, Vale y Conte;
si faltare la Conte, Mindra y Vale se dividirán por mitades el patrimonio, ya que al ser herederas
universales tienen derecho a acrecer. En cambio, si son herederas de cuota, por ejemplo,
Konstanza le deja a Mindra un 50%, a Vale un 25% y a Conte un 25%, y la Conte falta, las
demás no podrán beneficiarse de la cuota de ella, manteniendo así sus cuotas originales; la
parte de la Conte se va a distribuir de acuerdo a las reglas generales de la sucesión intestada.
Los herederos de cuota no tienen derecho a acrecer, salvo que se trate de herederos de una
misma cuota, o sea, no hay derecho a acrecer entre asignatarios llamados a distintas cuotas.
Por ejemplo, Mindra tiene 30%, Rosario 40% y Vale y Conte un 30%; en este caso, si falta la
Conte, la Vale si tendría derecho a acrecer.
ii. Asignaciones a título singular y legatarios

Son aquellos llamados a suceder al causante en uno o más especies o cuerpos ciertos o en
una o más especies indeterminadas de cierto género.
Hay dos clases de legatarios (art. 951 CC):
2.1 Legatario de especie o cuerpo cierto
El legatario de especie adquiere por sucesión por causa de muerte directamente el dominio
de las especies legadas. Ahora, como adquiere el dominio, la acción que protege su derecho
es la acción reivindicatoria.
Además, se hace dueño de los frutos de la especie legada desde el fallecimiento del
causante (art. 1338 N°1), salvo que se trate de un legatario que este llamado
condicionalmente, pues en aquel caso se hace dueño a partir del cumplimento de la condición.
2.2 Legatarios de género
Este asignatario adquiere por sucesión por causa de muerte un derecho personal o crédito,
por lo tanto, el dominio sobre las especies particulares solamente lo va a adquirir desde que
se haga la entrega o tradición respectiva. Consecuentemente, su derecho está protegido por
una acción personal.
En lo que respecta a los frutos, se le aplica lo dispuesto en el art. 1338 N”2. Según la
disposición, los frutos le pertenecen desde que los herederos estén constituidos en mora.

3
Se entiende que falta el asignatario cuando repudia, es incapaz o indigno para suceder o fallece antes que el causante.
4
El heredero del remanente tendrá derecho a acrecer dependiendo de si es heredero universal o de cuota.

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 Diferencias entre herederos y legatarios

1) Fuente de su derecho
La fuente del derecho de los herederos puede estar en la ley o en un testamento. Si el
causante fallece sin dejar testamento (intestado), la sucesión solo tiene herederos.
Por su parte, los legatarios suponen necesariamente la existencia de una manifestación
testamentaria. En este sentido, habiendo testamento puede haber herederos y legatarios.
2) Objeto o contenido de la asignación
El contenido de la asignación de los herederos es el patrimonio del causante o una cuota
de él.
En cambio, los legatarios suceden en bienes específicos o en una o más especies
indeterminadas de un mismo género.
3) Responsabilidad en la sucesión
Los herederos son continuadores legales de la persona del causante (art. 1097 CC). En
virtud de esta condición, suceden al causante no solo en derechos, sino también en
obligaciones transmisibles, siendo esta responsabilidad principal e ilimitada:
- Responsabilidad principal  son los herederos quienes deben responder directamente
al acreedor, o sea, el acreedor debe entablar primero su acción contra ellos.
- Responsabilidad ilimitada  por regla general, la responsabilidad del heredero no está
limitada al monto de su asignación, sino que entre los herederos cada uno responde a
prorrata de su cuota (el que recibe más, paga más).
Al respecto es importante distinguir entre deudas hereditarias y testamentarias:
a) Deudas hereditarias: aquellas deudas que el causante contrajo en vida.
b) Deudas testamentarias (art. 1907 inc. final): aquellas deudas que tienen por fuente el
testamento mismo. Por ejemplo, si el causante en su testamento deja 5 millones a X,
aquello es una deuda testamentaria para quien deba pagarlo. Quien debe responder de
una deuda testamentaria es a quien el testador le haya impuesto la carga de pagarla
(como un albacea; ejecutor testamentario); si no se impuso a determinada persona, será
de cargo de los herederos.
De esta forma, los herederos responden de forma principal e ilimitada por las deudas
hereditarias y testamentarias que no se hubiesen impuesto a determinada persona (art.
1097 inc. 2 CC).
En relación a esta responsabilidad se debe distinguir entre la idea de proporción y extensión.
Los herederos siempre responden a prorrata de su cuota (proporción) y de manera ilimitada
(extensión), salvo que hayan aceptado con beneficio inventario, puesto que ello le permite
limitar su responsabilidad hasta el monto que reciben. Ej. Hay dos herederos, cada uno obtuvo
200 mil de la herencia y se tiene una deuda hereditaria de 1 millón; al respecto, ambos deben
responder por la mitad, que sería 500 mil, ya que cada uno debe pagar en proporción de su
cuota, que es el 50%, sin importar que hayan recibido solo 200 mil en razón de la herencia,
salvo el caso de que hayan aceptado con beneficio de inventario, en que se limita a 200 mil.

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Por su parte, por regla general los legatarios no tienen responsabilidad por las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1104 CC), por lo cual no son continuadores legales de la
persona del causante. El legislador señala que no tienen más derechos ni obligaciones que los
que expresamente se les confieran o impongan5. Sin embargo, esta regla de
“irresponsabilidad” tiene dos excepciones, contempladas en los arts. 1362 y 1364:
1. Responsabilidad subsidiaria que tiene el legatario en lo tocante a las deudas
hereditarias. Esto tiene lugar cuando al tiempo de abrirse la sucesión no existan
suficientes recursos para el pago de la deuda hereditaria. En todo caso, el art. 1364
señala que la responsabilidad del legatario es hasta el monto la asignación que recibió.
Es por ello que no tiene sentido que los legatarios puedan invocar un beneficio
inventario, ya que respecto de ellos la limitación es legal (no responden más allá de lo
que se les asignó).
2. Acción de reforma (art. 1362): testador vulnera las asignaciones forzosas, o sea, otorga
legados que impidan o dificulten su pago.

4) Naturaleza del derecho que adquieren

El heredero adquiere el derecho real de herencia.
En el caso del legado, el legatario de especie adquiere el derecho de dominio sobre las
especies legadas. En cambio, el legatario de género adquiere un derecho personal o crédito
en contra de los herederos del causante o en contra de aquellos a quienes el testador impuso
la obligación de pagar las deudas.
El heredero tiene como acción protectora de su derecho real de herencia la acción de petición
de herencia. Por su parte, el legatario de especie o cuerpo cierto tiene acción reivindicatoria
en contra de los demás herederos, que serían poseedores no dueños, mientras que el legatario
género tiene una acción personal en contra de los herederos.
El derecho que adquiere el heredero a través de la sucesión es el derecho real de herencia, el
cual es distinto del dominio, pero eventualmente desencadena en dominio cuando se produce
la partición. Sin embargo, es normal que en la práctica la partición no se realice, pero de todas
formas se pueda identificar el dominio. Por ejemplo, el causante solo tiene una casa; tras su
fallecimiento, los herederos tramitan la posición efectiva para que puedan tomar posesión de
los bienes hereditarios. El derecho de los herederos es el derecho real de herencia, pero de
todas formas ya son “dueños” de la casa, ya que se trata de un solo bien.
Respecto a la prescripción, el derecho real de herencia y el dominio, por ser derechos reales,
se pueden adquirir por prescripción adquisitiva, pero no se extinguen por la extintiva. Por su
parte, el derecho personal del legatario de crédito si se extingue por aquella institución.

5
Los legatarios responden directamente de las deudas testamentarias que el testador les haya impuesto o conferido.

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En resumen:
Herederos Legatarios
Fuente de su derecho Instituidos por ley o Instituidos solo por
testamento. testamento.
Objeto de su asignación Patrimonio del causante y Cosas singulares
una cuota de él. determinadas en especie o
en su género.
Responsabilidad Son continuadores legales No son continuadores
de la persona del causante legales del causante. Exc.
(art. 1097 CC). Tienen responsabilidad subsidiaria
responsabilidad principal e por las deudas y acción de
ilimitada por deudas. reforma.
Naturaleza del derecho Derecho real de herencia Legatario de especie:
que adquieren (acción de petición de derecho de dominio
herencia) (acción reivindicatoria)
Legatario de género:
derecho personal (acción
personal)
En conjunto, derecho de
dominio sobre bienes
hereditarios (acción
reivindicatoria).

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 19/03/21
Fases o etapas de la sucesión por causa de muerte
Como se mencionó, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir complejo, pues
opera por fases o etapas: 1) apertura, 2) delación y 3) aceptación o repudiación.
La tercera etapa se justifica en razón de que en esta materia se aplica el adagio de que “nadie
puede adquirir derechos ni obligaciones contra su voluntad”. Es por ello que el legislador
admite que el asignatario llamado por ley o por testamento pueda repudiar la asignación que
le ha sido deferida. Cabe mencionar, que en el caso particular de las herencias, existe un
camino intermedio entre la aceptación y repudiación, que es la aceptación con beneficio de
inventario, que le permite al heredero limitar su responsabilidad hasta el monto de su
asignación (extensión).
I. APERTURA DE LA SUCESIÓN

Existe una multiplicidad de conceptos doctrinales:

a. Definición Ramón Domínguez: es el momento en que se inicia la transmisión del
patrimonio del causante a sus sucesores.
b. Definición Pablo Rodríguez: es el efecto jurídico que sigue a la muerte (real o presunta)
de una persona y que consiste en la transmisión instantánea de su patrimonio a sus
herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidas en la ley.
c. Definición Somarriva: es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte del causante, sea real o
presunta (art. 955 CC).
¿En qué momento se produce? En relación a la muerte natural, la apertura consta al momento
de la muerte.
Ahora, en el caso de la muerte presunta, como ésta consta de etapas, hay determinar en cuál
de estas fases se produce la apertura. Al respecto, cabe analizar los arts. 84 y 85 CC:
Art. 84 CC. En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad
conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el
desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso
en el Libro III, título De la apertura de la sucesión.
Art. 85 CC. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.

La ley establece que la apertura de la sucesión se produce por regla general con el decreto de
posesión provisoria. Sin embargo, hay ciertos casos especiales de muerte presunta en que
directamente se confiere la posesión definitiva (art. 81 N°s 7 y 8):

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 1. Persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante,
no se ha sabido más de ella y han transcurrido 5 años desde entonces: se fija como día
presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro y se concede inmediatamente
la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (81 N° 7).
2. Persona que se encontrare en una nave o aeronave perdida que no apareciere
transcurridos 6 meses desde la fecha en que se tuvieron las últimas noticias de ella: se
fija como día presuntivo de muerte el de la pérdida de la nave o aeronave y se concede
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (81 N° 8).
3. Persona que cae de una nave o aeronave, desapareciendo sin encontrarse sus restos:
se fija como día presuntivo de muerte el de la caída y se concede inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido (81 N° 8).
4. Persona desaparecida como consecuencia de un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosos sujetos: se fija como día presuntivo de
muerte el del sismo o catástrofe y se concede inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido (81 N° 8).
Por lo tanto, se debe señalar que la muerte presunta se produce con el decreto de posesión
provisoria o definitiva, en su caso. En este sentido, a partir del día presuntivo de la muerte
determinado en la sentencia, se puede fijar quienes se consideran como herederos y cuál es
el patrimonio en la sucesión.
En resumen, el momento en que se produce la apertura es:
- Muerte real  muerte del causante.
- Muerte presunta  decreto de posesión provisoria o definitiva.
24/03/2021
Importancia de determinar el momento en que se produce la muerte del causante:
1. Determina la ley por lo cual habrá de regirse la sucesión. La legislación aplicable se
determina en función del momento de la muerte del sujeto, y no desde el momento en
que se tramita la posición efectiva. Al respecto, es relevante tener en cuenta lo dispuesto
en los arts. 18, 19 y 20 de la LER6, que señalan que las solemnidades externas de los
testamentos se rigen por la ley vigente al momento de su otorgación.
2. Determina quienes tienen derecho a suceder al causante y cuanto corresponderá a
cada uno de ellos. Al momento del fallecimiento del causante uno debe imaginariamente
“sacar una fotografía” a su familia para determinar a sus asignatarios, puesto que lo que
ocurra después a aquel momento no importa para estos efectos. Por ejemplo, si al

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Art. 18. “(1) Las solemnidades esternas de los testamentos se rejirán por la lei coetánea a su otorgamiento; pero las
disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la lei vijente a la época en que fallezca el testador. (2) En
consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asignatarios, las lejítimas, mejoras, porcion conyugal i desheredaciones”.
Art. 19. “Si el testamento contuviere disposiciones que segun la lei bajo la cual se otorgó no debian llevarse a efecto lo
tendrán sin embargo, siempre que ellos no se hallen en oposicion con la lei vijente al tiempo de morir el testador”.
Art. 20. “(1) En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacion de los llamados a ellas, se rejirá por la lei
bajo la cual se hubiere verificado su apertura. (2) Pero si la sucesion se abre bajo el imperio de una lei, y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo,
suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacion, se determinará esta persona por las reglas a que
estaba sujeto ese derecho en la lei bajo la cual se otorgó el testamento”.

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 momento de la muerte el causante tenía un cónyuge y tres hijos, y al siguiente día muere
uno de ellos, de todas formas, se incluirá en la sucesión.
3. La concurrencia de las causales de incapacidad e indignidad para suceder, así como
las que facultad al testador para desheredar, han de determinarse en relación a este
momento. Los asignatarios por causa de muerte para suceder al causante además de
estar llamados por la ley o por el testador, deben tener aptitud y mérito para sucederlo,
lo cual se conoce como capacidad y dignidad. La regla general es que los asignatarios
sean capaces y dignos, por lo tanto, en esta materia uno se dedica a identificar las
causales de incapacidad e indignidad, las cuales se determinan en relación al momento
de la muerte del causante.
4. En este momento, por regla general, se produce la delación de las asignaciones, esto
es, el llamamiento que hace la ley a los sucesores para aceptar o repudiar la asignación.
Excepción: asignación a plazo o condicional, ya que mientras no se cumpla el plazo o
condición, no se producirá la delación.
5. Los efectos de la aceptación o repudiación normalmente se retrotraen al momento de
la muerte (efecto retroactivo)7. Esto explica que aun cuando pase un largo lapso de
tiempo entre que el causante fallece y el asignatario acepte, se entiende que este último
es su continuador legal desde el momento del fallecimiento.
6. Cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura (art. 1463 CC). De este modo,
a partir de este momento los herederos pueden disponer del derecho real de herencia.
7. Nace la comunidad hereditaria (en hipótesis de pluralidad de herederos, no así de
legatarios, pues ellos suceden directamente en los bienes del causante).
8. Los efectos de la adjudicación se retrotraen a este momento.
¿En dónde se produce la sucesión? El art. 955 del Código Civil señala que, por regla general,
la sucesión se abre en el último domicilio8 del causante.
La determinación del lugar en que se produce la apertura de la sucesión tiene relevancia para
aspectos procesales, puesto que determina (1) la legislación aplicable (chilena o extranjera),
y (2) el tribunal competente para conocer de todas las cuestiones que dé a lugar la sucesión.
La determinación del tribunal competente es particularmente relevante en los casos de
sucesión testadas, ya que, si la sucesión es testada abierta, se debe tramitar la posesión
efectiva ante el tribunal civil competente, él cual es el del último domicilio del causante.
Excepciones a la regla:
1. Caso del chileno que fallece teniendo su ultimo domicilio en el extranjero y dejando
cónyuge y parientes chilenos (art. 15 N°2). Según la norma, los cónyuges y parientes
chilenos pueden reclamar los derechos hereditarios que la ley chilena les reconoce. Con
todo, a esta disposición le falta un enfoque práctico, ya que no señala, sino que se debe
asumir, que lo dispuesto en la norma solo tendrá eficacia cuando el causante haya
efectivamente dejado bienes en Chile.

7
El efecto retroactivo no se aplica a legatarios de género, pues lo que ellos adquieren mediante la sucesión por causa de
muerte es solo un derecho personal o crédito.
8
Se entiende como domicilio civil, esto es, el último relativo a una parte determinada de un Estado, que queda fijado por
el lugar en que el fallecido tenía su asiento, o donde habitualmente ejercía su profesión u oficio (arts. 61 y 62).

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 2. Caso de la sucesión de un extranjero que fallece abintestato dentro o fuera del territorio
de la República, dejando asignatarios forzosos chilenos (art. 998). En la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de la República, tendrán los
chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
3. Caso de la muerte presunta. En caso de muerte presunta declarada judicialmente en
Chile, la sucesión siempre se regirá por la ley chilena, aunque el causante haya tenido
su último domicilio conocido fuera del país. En efecto, es competente para declarar la
muerte presunta el tribunal del lugar en que el ausente tuvo su último domicilio en Chile
(art. 81), aunque no haya sido su último domicilio. Como la muerte presunta se declara
en Chile, la sucesión necesariamente se va a abrir en Chile y se regirá por la ley chilena.
4. Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el
extranjero (art. 27 de la Ley 16.271). La norma dice que tratándose de sucesiones
abiertas en el extranjero que comprendan bienes situados en Chile, deberá tramitarse
la posesión efectiva en Chile y pagarse el impuesto correspondiente. La razón de esta
norma es mantener la historia de la propiedad raíz, lo cual se realiza mediante las
inscripciones a que se refiere el art. 688 CC.

II. DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Concepto: es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación, sea herencia
o legado (art. 956 inc. 1 CC).
Por regla general, la delación se produce al fallecer el causante. La excepción está dada para
las asignaciones sujetas a condición suspensiva, ya que en aquellos casos el llamamiento no
se producirá sino hasta que se cumpla la condición (art. 956 inc. 2). La contra excepción se
vincula con las asignaciones sujetas a condición suspensiva, meramente potestativa y
negativa9, o sea, una condición de no ejecutar un hecho que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en ese supuesto la delación se produce al momento de la muerte, debiendo
el asignatario rendir caución de restitución para el caso de fallar la condición (art. 956 inc. 3).
Respecto de los efectos de la delación, desde aquel momento se radica en el patrimonio del
asignatario (heredero o legatario) un derecho de opción, de aceptar o de repudiar la
asignación.
Derecho de transmisión

El derecho de transmisión está reglamentado en el art. 957 CC.

Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite
a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

9
Por ejemplo, que el testador dispusiere que deja su parcela en Quillota a María, bajo la condición de que no se vaya a vivir
a Argentina (pág. 68, Derecho Sucesoria de Fabián Elorriaga de Bonis).

13
La norma señala que si alguno de los asignatarios que ya había sido llamado a suceder fallece
antes de haber aceptado o repudiado la sucesión, éste transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar la asignación.
Concepto: mecanismo de sucesión indirecta10, en virtud del cual los herederos de un
asignatario que ha fallecido, cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, adquieren el
derecho de aceptar o repudiar la asignación que le había sido deferida en la sucesión del
primer causante.
Características:
1. Desde el punto de vista de su aplicación, se aplica tanto en la sucesión testada como
intestada.
2. Por medio del derecho de transmisión pueden adquirirse tanto herencias como legados.
3. Solo beneficia a los herederos del transmitente o transmisor11.
Sujetos que intervienen en la transmisión:
1. Primer causante: es quien deja la asignación al asignatario.
2. Transmitente o transmisor: asignatario que fallece antes de repudiar o aceptar.
a. Puede ser heredero o legatario.
b. Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.
c. Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito.
3. Transmitido o beneficiario: heredero a quien pasa por causa de muerte el derecho
que tenía el asignatario de aceptar o repudiar.
a. Necesariamente debe ser heredero del transmitente o trasmisor.
b. Debe ser capaz y digno respecto del transmitente.
c. Debe haber aceptado su herencia (del transmitido) para que pueda beneficiarse
de lo que le correspondía al transmitido en la sucesión del primer causante.

31/03/2021
III. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Concepto aceptación: es el acto jurídico unilateral mediante el cual el asignatario (heredero o

legatario) expresa su voluntad de asumir la calidad de tal, con los derechos y obligaciones que
ello conlleva.
Concepto repudiación: es el acto jurídico unilateral mediante el cual el sujeto llamado a
suceder, rechaza la calidad de heredero o legatario y con ello los derechos y las obligaciones
que le hubieren correspondido en tal carácter.

10
El derecho de transmisión es mecanismo de sucesión indirecta o mediata. La sucesión es indirecta cuando el asignatario
no sucede por sí mismo, sino que lo hace por medio de otra persona. Cuando sucede en virtud del derecho de transmisión,
el transmitido no sucede directamente, sino que lo hace a través del transmitente o transmisor, con lo que se configura un
caso de sucesión indirecta (Fabián Elorriaga de Bonis, Derecho Sucesorio, pág. 84).
11
Así se desprende de lo dispuesto del art. 957 CC, que se refiere exclusivamente a los herederos del asignatario fallecido.
Además, esta solución es bastante lógica, ya que como se explicó, el derecho de aceptar o repudiar la asignación se
incorporó al patrimonio del asignatario, que, al fallecer, lo transmite solamente a sus herederos, pero no a sus legatarios,
pues ellos suceden a título singular y no a título universal (Fabián Elorriaga de Bonis, Derecho Sucesorio, pág. 85).

14
Por regla general, todo asignatario puede repudiar o aceptar libremente (art. 1225 inc. 1).
Sin embargo, esta regla reconoce tres excepciones:
1) Personas incapaces (arts. 1225 inc. 2, 1250 y 1236)
Cabe mencionar, que en este punto la ley se refiere a “los que no pueden administrar
libremente sus bienes”, es decir, a los incapaces del art. 1447, no así a los incapaces de
suceder, puesto que ellos, obviamente, no pueden ser llamados a aceptar o repudiar una
asignación.
En general, la persona incapaz debe actuar autorizada o representada, según el caso,
para aceptar o repudiar la asignación (art. 1225 inc. 2).
Con todo, además de la representación, el legislador establece exigencias adicionales
respecto de la aceptación y repudiación en personas incapaces:
a) Aceptación en persona incapaz (art. 1250): los representantes legales de personas
incapaces deben necesariamente aceptar con beneficio de inventario. Si el
representante cumple con ello, el heredero (incapaz) solamente será responsable
hasta el monto de lo recibido. Pero si así no se hiciere, de todas formas, el incapaz
solo será obligado hasta la concurrencia de lo tenga en la sucesión al tiempo de la
demanda o con lo que se probare haberse hecho más rico12.
b) Repudiación en persona incapaz (art. 1236): para repudiar se requiere autorización
judicial con conocimiento de causa. En caso de no cumplir, se sanciona con
nulidad.

2) Mujer casada en régimen de Sociedad Conyugal (art. 1225 inc. final). En razón de que
los bienes propios de la mujer son administrados por el hombre, el legislador establece
que es el marido quien tiene la carga de repudiar o aceptar la sucesión. Ahora, el marido
requiere del consentimiento de su mujer para repudiar o aceptar la asignación
deferida a ella, autorización que debe estar conforme a lo prescrito en el art. 1749 CC.

3) Substracción de efectos pertenecientes a la sucesión (art. 1231):

- El heredero que sustrae bienes de la herencia tiene una doble sanción civil: 1)
pierde la facultad de repudiar, y aun cuando lo haga, permanece como heredero, y
2) pierde todo derecho respecto de los efectos sustraídos.
- El legatario de especie que sustrae el propio bien que le fue legado, pierde el
derecho a la asignación y, obviamente, el derecho aceptarla o repudiarla. En
cambio, si sustrae una cosa de la que no es dueño, debe restituirla doblada y
pierde su derecho de opción.
- El legatario de género que sustrae bienes de la sucesión es obligado a restituir el
duplo de las cosas sustraídas. Además, también pierde el derecho de aceptar o
repudiar (pues pierde el derecho a la asignación).

12
Se trata, entonces, de un beneficio inventario calificado, que se aplica de pleno derecho a pesar de que voluntariamente
no se ha hecho uso de él (Derecho Sucesorio, pág.72).

15
 Derecho de opción

¿Desde cuándo y hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar una asignación?
La asignación puede aceptarse desde la delación (art. 1226 inc.1)13. En cambio, se la puede
repudiar desde el fallecimiento del causante, aun respecto del asignatario llamado
condicionalmente (art. 1226 inc. 2).
No existe un plazo legal específico dentro del cual deban aceptarse o repudiarse las
asignaciones14. Sin embargo, cualquier persona que tenga interés (patrimonial) en ello puede
requerir judicialmente al asignatario a que manifieste su voluntad dentro del plazo de 40 días
subsiguientes a la demanda15 (ampliable por 1 año) (art. 1232). Ahora, si el asignatario nada
dice, o sea, se constituye en mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia16 (art. 1233).
Características del ejercicio del derecho de opción:
1. Acto jurídico unilateral: se perfecciona con la sola declaración de la voluntad del
asignatario, sea heredero o legatario. De ello no se desprende que se trate de actos
personalísimos, pues por los incapaces deben aceptar o repudiar sus representantes.
2. Puede ser expresa o tácita: por regla general, las asignaciones pueden aceptarse
expresa o tácitamente17 (art. 1241 primera parte). Sin embargo, respecto a la aceptación
de las herencias cabe tener presente algunas reglas particulares: aceptación expresa
 arts. 1241 y 1242; aceptación tácita  arts. 1230, 1241, 1243 y 1244. Por ejemplo,
es aceptación expresa la solicitud de posesión efectiva hecha por el heredero, ya sea
ante la justicia o ante el Registro Civil, si fuere el caso (art. 1242), no pudiéndole atribuir
aceptación a aquellos que estén considerados en la nómina, o sea, solo se puede
entender que hay aceptación respecto de aquel que haya solicitado posesión efectiva.
3. Debe ejercerse de forma pura y simple (art. 1227).
4. Es indivisible (art. 1228 inc. 1). Excepciones:
a) Derecho de transmisión (art. 1228 inc. 2), en cuya virtud puede cada uno de los
transmitidos repudiar o aceptar su cuota.
b) A una misma persona se le hagan dos o más asignaciones diferentes (art. 1229),
caso en el cual se le permite que acepte una y repudie otra. Por ejemplo, el que
sucede por derecho de transmisión podría solo aceptar lo que se le difiere por
derecho propio y repudiar lo que se le confiere por derecho de transmisión.

13
Según el art. 956, por regla general, no se puede aceptar una asignación hasta que se ha producido la muerte del causante,
dado que allí se produce la delación de la asignación. Sin embargo, si la asignación es condicional, la delación no se produce
hasta que se verifica la condición, entonces, sólo en ese momento podrá ser aceptada (Derecho sucesorio, pág. 70).
14
En este sentido, el asignatario puede aceptar o repudiar mientras conserve su derecho a la asignación. Si se trata de un
heredero, se podrá aceptar o repudiar mientras otra persona no adquiera el derecho real de herencia por prescripción
adquisitiva de 5 o 10 años (arts. 2517,2512 N°1, 1269 y 704). Si se trata de un legatario de especie, su derecho lo puede
ejercer mientras otro sujeto no adquiera por prescripción adquisitiva. Si es un legatario de género, su derecho se extiende
hasta que no prescriba su acción personal para exigir el cumplimiento, lo que será después de 5 años contados desde que
ella pudo entablarse (pág. 71).
15
Este plazo se denomina “de deliberación”, y durante su transcurso puede el asignatario examinar el objeto asignado y las
cuentas y papeles de la sucesión. También puede impetrar medidas conservativas (pág. 71).
16
Este es un caso de silencio negativo.
17
Se discute en doctrina si se puede repudiar tácitamente. Según la profesora, la repudiación debe ser expresa, siendo que
solo se puede presumir en los casos expresamente señalados en la ley, “repudiación presumida” (art. 1235).

16
 07/04/2021
5. Irrevocable (arts. 1234 inc. 1 y 1237): este acto jurídico es irrevocable, por lo que no
puede ser dejado sin efecto por la sola declaración de voluntad del asignatario, una vez
que ya ha manifestado voluntad. No hay excepciones a esta regla, sino que contemplan
casos de ineficacia en los cuales se puede dejar sin efecto la aceptación o repudiación:
a) Vicios de nulidad: incapacidad absoluta (art. 1225 inc. 1); omisión de formalidades
habilitantes (arts. 1225, 1236 y 1749); dolo (art. 1234 - aceptación y art. 1237 -
repudiación); fuerza (art. 1234 – aceptación y art. 1237 – repudiación) y lesión
grave18 (arts. 1234 - solo aceptación).
b) Repudiación en perjuicio de los acreedores (art. 1238 CC). Se refiere a la hipótesis
de un asignatario que ha repudiado la asignación con la sola finalidad de perjudicar
los derechos de sus acreedores. Ante ello, la norma señala que los acreedores
pueden: 1) pedir que se deje sin efecto la repudiación, y 2) aceptar la asignación
por el asignatario. La doctrina discute cual es la naturaleza de esta acción:
- Acción Pauliana revocatoria, debido a que acción se ejerce con la finalidad
de dejar sin efecto un acto que se ha realizado en perjuicio de los derechos
de los acreedores. Supone que exista “fraude pauliano”.
- Acción oblicua o subrogatoria, porque, en definitiva, lo que permite el
legislador es que los acreedores se subroguen en los derechos del
asignatario para efectos de aceptar.
- Posición ecléctica: hay quienes sostienen que presenta caracteres de ambas
acciones. Por una parte, habría ejercicio de Acción Pauliana, en cuanto los
acreedores procederían a dejar sin efecto un acto o contrato celebrado en
perjuicio de ellos; y, por otra parte, el ejercicio de una acción oblicua u
subrogatoria, en cuya virtud los acreedores estarían, por disposición expresa
de la ley, facultados para ejercer una acción propia del asignatario deudor.
Efectos de ejercicio del derecho de opción (art. 1239):
- Respecto a herederos y legatarios de especie  los efectos de la aceptación o
repudiación se retrotraen al momento en que la asignación es deferida, es decir,
opera con efecto retroactivo, lo cual permite dar continuidad a la titularidad de los
derechos19.
- Respecto a legatarios de género  los efectos de la aceptación o repudiación solo se
producen desde la manifestación de voluntad. Lo que adquiere este legatario por
sucesión por causa de muerte es un derecho personal o crédito, por lo tanto, el bien
solo se incorporará a su patrimonio por medio de la tradición.

18
La lesión enorme no es un vicio de la voluntad, sino que es un vicio de carácter objetivo. Por regla general, no se admite
como causal de ineficacia de los actos jurídicos, sino en aquellos casos en que el legislador expresamente lo sanciona, como
en el caso de la aceptación de la asignación (art. 1234). En este contexto, se entiende por lesión grave cuando aparece una
disposición testamentaria que perjudique el monto de la asignación en más de la mitad. Por ejemplo, en caso de que un
legatario que acepte el legado de una casa que vale $50 millones, pero que ignora que un testamento posterior del causante,
que complementa el primero, le impone la carga de pagar $30 millones a otro legatario.
19
Producido el fallecimiento, el patrimonio del causante se radica provisionalmente en el de sus herederos, ello es para
evitar que el patrimonio quede sin titularidad, pero en derecho ello solamente se hará efectivo, en forma retroactiva una
vez que el heredero acepte la herencia, lo que por cierto se hace extensivo a los legados de especie (pág. 70).

17
 ESQUEMA APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN:

APERTURA DELACIÓN ACEPTACIÓN

Momento Fallecimiento Fallecimiento. Post fallecimiento
Exc: condicionales
Efecto Adquisición provisional Derecho de opción Adquisición definitiva del
del derecho en cada derecho de cada asignación
asignación (efecto retroactivo)

Figuras especiales a la herencia

A propósito de la aceptación, hay normas de aplicación general a las asignaciones (herencias

y legados), pero también existen ciertas reglas particulares aplicables exclusivamente a las
herencias. Estas figuras particulares a la herencia son la herencia yacente y el beneficio
inventario.
i. Herencia yacente (art. 1240 CC)

El art. 1240 señala cual es la hipótesis en que procede la declaración de herencia yacente,
pero no nos da una definición respecto de tal.
Concepto doctrinario: aquella herencia que no ha sido aceptada por algún heredero dentro de
los 15 días siguientes a la apertura de la sucesión, siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes designados, y que hubiese sido declarada judicialmente en ese carácter.
Supuestos para su procedencia:
1. Herencia no haya sido aceptada. Es necesario que hayan transcurrido más de 15 días
desde la apertura de la sucesión sin que la herencia haya sido aceptada expresa o
tácitamente, en todo o parte, por alguno de los herederos testamentarios o abintestato.
2. Inexistencia de albacea con tenencia de bienes. Se requiere que no se haya
designado albacea, o que al albacea designado por el testador no se le haya conferido
la tenencia de los bienes de la herencia o que, habiéndosele conferido esta tenencia,
éste no haya aceptado el cargo en el mismo plazo. Los albaceas son los ejecutores
testamentarios, es decir, son aquellas personas designadas por el testador para cumplir
con las disposiciones testamentarias. Habiendo albacea con tenencia de bienes no se
hace necesario proceder a la declaración de herencia yacente, aunque no hayan
aceptado herederos, puesto que en este caso las funciones del curador de herencia
yacente serán realizadas por éste.
Ahora, para que estemos en presencia de esta figura, es necesario que exista además una
resolución judicial que declare la herencia yacente.
La tramitación de la declaración de herencia yacente puede ser:
a. De oficio por el tribunal (del ultimo domicilio del causante).
b. A petición del cónyuge sobreviviente, parientes, dependientes o cualquier persona
interesada en ello, ante el juez del último domicilio del causante.

18
La declaración de herencia yacente debe ser publicada en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (art. 1240 primera
parte). Esta publicación tiene por objeto poner en conocimiento la muerte del causante a
cualquier persona que pudiere tener interés en su sucesión, ya sea porque puede tener parte
en ella o porque tiene créditos que hacer valer en su contra.
Una vez declarada la herencia yacente procede la designación de un curador de herencia
yacente (art. 1240 segunda parte), quien deberá custodiar y conservar los bienes que
componen la herencia.
Hay quienes estiman que la declaración de herencia yacente es un trámite que tiene por objeto
la designación de un curador (de bienes), quien en definitiva custodia el patrimonio del
causante en tanto los herederos no la acepten. De esta forma, se podría decir que esta figura
tiene por finalidad darle una suerte de representante legal a la sucesión20.
Esta figura puede ser muy importante para el caso de acreedores hereditarios o
testamentarios, puesto que necesitan una cara visible con la cual entenderse, y que no va a
existir en tanto esta herencia no haya sido aceptada.
El art. 1240 se debe relacionar con el art. 481, que señala que “[s]e dará curador a la herencia
yacente, esto es, a los bienes de un difunto21, cuya herencia no ha sido aceptada”; agrega en el segundo
inciso que “[l]a curaduría de la herencia yacente será dativa”22. El legislador establece que hay
libertad para efectos de escoger quien debe actuar como curador de herencia yacente, salvo
que entre los herederos hubiese personas extranjeras, pues en tal caso el cónsul de la nación
extranjera tendrá derecho para proponer el curador o curadores (art. 482).
El art. 487 se refiere a facultades y limitaciones que tiene el curador de herencia yacente. En
definitiva, su rol principal es actuar como custodio del patrimonio de la persona difunta,
pudiendo además hacer lo necesario para el cobro de los créditos y el pago de las deudas de
sus respectivos representados. El art. 488 contempla solo limitaciones.
¿De qué manera podría terminar la curaduría de una herencia yacente?
1. Aceptación de algunos de los herederos (art. 1240 inc. 2).
2. Inversión de la totalidad del patrimonio del causante en el pago de las deudas.
3. Aplicación de lo dispuesto en el art. 484 CC.
No se debe confundir la herencia yacente con la herencia vacante. La herencia vacante es
aquella que le corresponde al Fisco en el último orden de sucesión, es decir, en caso de que
el causante no tenga otros herederos que lo sucedan. Sin embargo, pueda darse una relación
entre ambas figuras: la herencia yacente podría operar como antesala de la herencia vacante,
en el sentido que, si la herencia no la acepta nadie, el fisco podría, conforme a sus intereses,
adoptar la decisión de aceptarla. Al respecto, el art. 1240 CC tiene una nota a pie de página

20
Hay quienes rechazan esta finalidad, pues dicen que en la herencia yacente se designa a un curador de bienes, y no a uno
de personas. La profesora estima que entender al curador como un representante legal a la sucesión permite percibir cual
es la utilidad de la figura. La curaduría de bienes es aquella que se da precisamente a los bienes del ausente, de la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer, pero que no alcanzan a su persona.
21
Mediante esta frase el legislador pone de manifiesto que no se trata de una curaduría de personas, sino de bienes.
22
La curaduría dativa es aquella que da el juez y que tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría. En simples palabras,
implica que el curador de herencia yacente es siempre nombrado por un magistrado.

19
que hace referencia al art. 44 del DL 1.939, sobre administración de bienes fiscales, que señala
que “toda resolución judicial que declare yacente una herencia, deberá ser comunicada de oficio por
el Tribunal respectivo a la Dirección (actualmente, Ministerio de Bienes Nacionales), la que realizará
todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del
Fisco solicitar la posesión efectiva de dicha herencia”.

ii. Beneficio de inventario

Esta figura se encuentra regulada en los arts. 1247 y sgts del CC, pero debe necesariamente
complementarse con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 19.903. Esto debido a que, si bien es
cierto que el beneficio de inventario puede invocarse tanto para sucesiones que se tramitan
judicial como administrativamente, la forma de hacerla valer en cada caso es distinto:
- Posesión efectiva que se tramita judicialmente  se rige por el Código Civil (y CPC).
- Posesión efectiva que se tramita administrativamente  se rige por la Ley 19.903
Con la muerte del causante se produce la delación de la herencia. Si el heredero acepta la
asignación que se ha hecho en su favor, se produce la confusión de los patrimonios del
heredero y causante, lo que implica que el heredero deberá responder con todo su patrimonio
por las deudas que hubiere contraído el causante.
Al respecto, es relevante recordar que el heredero es el continuador legal de la persona del
causante y, en ese carácter, por regla general, lo sucede en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, lo que en el caso concreto pudiese acarrearle una responsabilidad
por deudas mayor a de los bienes que él obtiene (art. 1245). De esta forma, la regla general,
en que lo que respecta a la responsabilidad de los herederos, es que, si bien esta es a prorrata
en cuanto a su proporción, es ilimitada en cuanto a su extensión, surgiendo así la posibilidad
de limitarla a través del beneficio de inventario.
Concepto: figura que limita la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias y
testamentarias, hasta el valor23 de los bienes que reciben a título de herencia (art. 1247).
Requisitos para que proceda el beneficio de inventario: se debe distinguir entre posesión
efectiva que deba tramitarse judicialmente y la que se tramita administrativamente24:
1) Requisito posesión efectiva que se tramita judicialmente  inventario solemne.
Tratándose de las posesiones efectivas que se tramitan judicialmente, la única exigencia
es que previo a la aceptación se otorgue inventario solemne de los bienes hereditarios
(art. 858 CPC)25. El inventario solemne, según el CPC, es el que se otorga previa resolución
judicial y cumpliendo con las solemnidades legales. De esta forma, para invocar el beneficio
de inventario, tratándose de posesiones efectivas que se tramitan judicialmente, no se
requiere de una declaración expresa del heredero.

23
La palabra “valor” hace hincapié en que la limitación no es en especie, sino al monto de la asignación.
24
Cabe mencionar, que las sucesiones intestadas abiertas en Chile se tramitan ante el Registro Civil (tramitación
administrativa), mientras que las sucesiones testadas abiertas en Chile o las del extranjero se tramitan ante el Juzgado Civil
(tramitación judicial).
25
En la práctica, se cumple con este requisito de la siguiente manera: al solicitar la posesión efectiva, se pide en un otrosí
“inventario solemne para los efectos que indica”.

20
 2) Requisitos posesión efectiva que se tramita administrativamente  art. 4 Ley 19.903.
Respecto de las posesiones efectivas que se tramitan administrativamente, el art. 4 de la
Ley 19.903 señala que para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario no basta con efectuar el inventario solemne, sino que además debe declarar en
el formulario de la solicitud que acepta con beneficio de inventario.
Artículo 4º.- El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá
incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la
persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad
y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere
comprobante, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente, la
valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº16.271.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar
las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro,
deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para
todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia
con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.

El inventario que sirve de base es un inventario simple al cual el legislador le otorga

el valor de solemne para efectos de gozar el beneficio de inventario.
14/04/2021
Los legitimados activos para solicitar beneficio de inventario son los asignatarios o título
universal o herederos, ya que los legatarios, en principio, no tienen responsabilidad, y en los
casos excepcionales en que deben responder, aquella es limitada por ley.
La regla general es que todo asignatario es libre de aceptar con o sin beneficio de
inventario. Incluso, el legislador en el art. 1249 CC establece que el testador no puede prohibir
a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. En virtud de ello se dice que se trata de
un derecho irrenunciable, y cualquier pacto en contrario sería ineficaz.
Sin embargo, existen excepciones a esta libertad:
a) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:
- Pluralidad de herederos (art. 1248): en caso de conflicto entre coherederos, la ley
resuelve a favor de los que desean aceptar con beneficio de inventario.
- Heredero fiduciario (art. 1251): es el que adquiere la asignación sujeta a una
condición resolutoria que, de verificarse, pasará a un fideicomisario. Se le obliga a
aceptar con beneficio de inventario para proteger los derechos del fideicomisario.
- Fisco y otras personas jurídicas de derecho público (art. 1250 inc. 1) con el fin de
proteger los intereses generales.
- Incapaces (art. 1250 inc. 2).

21
 b) Personas que no pueden aceptar con beneficio inventario:
- Acto de heredero previo (art. 1252): se conserva la facultad de aceptar con beneficio
de inventario mientras no haya aceptado, expresa o tácitamente, antes la sucesión.
- Omisión fraudulenta de bienes en la confección del inventario (art. 1256)
Efectos del beneficio de inventario:
1) No produce la separación de patrimonios entre el causante y el heredero
2) Limitación de la responsabilidad de los herederos al valor de los bienes
hereditarios (arts. 1247, 1257, 1258 y 1260)
Algunos autores discuten cual es la naturaleza del beneficio, es decir, si es una limitación
de responsabilidad al valor o en especie. La postura mayoritaria es que la limitación de
responsabilidad es al valor, porque de lo contrario el legislador necesariamente habría
tenido que disponer una suerte de separación de patrimonios y habría tenido que limitar la
facultad de los herederos para disponer de los bienes hereditarios.
El art. 1260 CC, norma principal en virtud de la cual nace esta discusión, prescribe en su
inciso primero que “[e]l heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la
conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban”. Al respecto, el legislador no dice
que el heredero tendrá responsabilidad por culpa leve por todos los bienes que reciba a
título de herencia, sino que deberá observar una conducta de custodia del buen padre de
familia respecto de aquellos bienes que deba entregar en especie.
3) No confusión de las deudas del heredero con las del causante (arts. 1259 y 1669)
El art. 1259 dice que, de invocarse el beneficio de inventario, no podría luego el heredero
alegar como modo de extinguir las obligaciones el modo de confusión. De esta forma, el
heredero beneficiario podrá demandar a los demás para que le paguen lo que el causante
le debía y, a su vez, podrá ser demandado para el pago de lo que él adeudaba a aquél.
4) No afectación de los privilegios de 1° y 4° clase a los bienes del heredero (art. 2487)
Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario:
1. Por haberse consumido todos los bienes recibidos a título de herencia en el pago
de las deudas hereditarias y testamentarias (arts. 1262 y 1263), es decir, cuando el
heredero haya pagado las deudas hasta el monto al cual quedaba limitada su
responsabilidad. Según el CC, este hecho se puede hacer valer como acción o excepción;
en el primer caso, el heredero pide una declaración judicial que lo de por libre de toda
responsabilidad, atendido a que él ya invirtió todos los fondos recibidos en el pago de las
deudas; en el segundo, el heredero podría, frente al cobro de una deuda testamentaria o
hereditaria, excusarse a cumplirlas basado en que ya invirtió los fondos.
2. Por el abandono de los bienes de la herencia a los acreedores (art. 1261). La ley
permite que el heredero beneficiario se exonere de responsabilidad ulterior,
abandonando los bienes hereditarios. La expresión abandono no se debe entender como
un acto mediante el cual el deudor le transfiere el dominio de los bienes a los acreedores,
sino como un acto mediante el cual el heredero pone los bienes heredados a disposición
de los acreedores, para que con su producto se pague la deuda.

22
 Requisitos generales para suceder por causa de muerte
La capacidad y dignidad para suceder son requisitos generales que tienen que concurrir en los
asignatarios por causa de muerte, sea heredero o legatario.
Es una exigencia regulada en los arts. 961 y sgts CC.
La regla general es que es capaz y digno de suceder al causante todo aquel que
expresamente la ley no declare incapaz o indigno (art. 961 CC). En función de ello, se debe
entender que la indignidad y la incapacidad son figuras excepcionales.
Capacidad para suceder por causa de muerte
Concepto: aptitud de un sujeto para suceder por causa de muerte.
La regla general es que todas las personas son capaces de suceder al causante, salvo aquellas
que la ley declare expresamente incapaces.
Por tanto, las incapacidades para suceder son reglas de carácter excepcional, de modo que
deben interpretarse y aplicarse restrictivamente. De esta forma, quien alegue la existencia de
una incapacidad debe acreditarla. Sin embargo, por regla general, la incapacidad para suceder
no requiere de declaración judicial, sino que solo frente a un conflicto a su respecto será llevado
a tribunales, donde la carga de la prueba recaerá en quien la invoca.
Clasificación de las incapacidades para suceder26:
1) No tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión (art. 962)
El art. 962 inc. 1 primera parte establece que es incapaz de suceder al causante aquel
que no tiene existencia al tiempo de abrirse la sucesión. La justificación de ello es que
quien no tiene existencia no es persona (art. 74 CC) y, por ende, no es sujeto de derecho.
Ahora, la existencia legal de toda persona comienza con el nacimiento.
Excepciones a la regla general:
1. Caso del neonato (art. 77). Hay una regla especial en el art. 77 CC en relación al
neonato (sujeto que está concebido pero que no ha nacido), pues en este caso basta
la existencia natural. La regla dice los derechos del neonato se suspenden en tanto el
nacimiento se produzca (derechos eventuales). Entonces, si nace, se entiende como
si hubiese existido al tiempo de abrirse la sucesión, y si no llega a nacer, se entiende
como si nunca hubiese existido.
2. Personas que suceden por derecho de transmisión (art. 962 inc. 1 segunda parte):
excepción aparente, ya que el transmitido puede no existir cuando muere el primer
causante, pero sí debe existir al momento en que fallece el transmitente.
3. Caso del asignatario condicional (arts. 962 inc. 2 y 1078): el asignatario condicional
debe existir al momento de la apertura y cuando se cumpla la condición.

26
Se clasificación en incapacidades absolutas (ponen al incapaz en la situación de no poder suceder a ninguna persona) y
relativas (le impiden al causante suceder a un determinado causante). Son absolutas la inexistencia al momento de abrirse
la sucesión y la falta de personalidad jurídica. Son relativas el crimen de dañado ayuntamiento, el del eclesiástico confesor,
y la del notario y testigos del testamento.

23
 4. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan (art.
962 inc. 3): es válida la asignación en la medida que la persona llegue a existir en el
plazo máximo de 10 años desde la apertura de la sucesión.
5. Asignaciones efectuadas en premio a quien preste un servicio importante (art. 962 inc.
final), siempre y cuando dentro del plazo máximo de 10 años (posteriores al
fallecimiento) llegue a existir la persona y preste el servicio. Ej. El testador designa
como asignatario a quien descubra la cura al cáncer.

2) Falta de personalidad jurídica (art. 963)

El art. 963 establece que son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y
cofradías que carezcan de personalidad jurídica
La excepción a la regla se refiere a la asignación que tenga por objeto la creación de una
persona jurídica, por ejemplo, una fundación. Se trata de un derecho eventual.
3) Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento (art. 964)
El art. 964 dice que son incapaces para suceder las personas condenadas por el crimen
de dañado ayuntamiento cometido contra el causante.
Esta no es una nomenclatura usada en el Código Penal. En razón de ello, la doctrina
entiende que comprende exclusivamente el simple delito de incesto.
Ahora, por disposición de la ley no se aplica esta privación de derechos si es que el
asignatario hubiese contraído matrimonio capaz de producir efectos civiles con la víctima.
4) Eclesiástico confesor (art. 965)
El eclesiástico confesor como incapaz de suceder es de antigua data. Lo que buscaba el
legislador era evitar las posibles influencias que el eclesiástico pudiese ejercer sobre la
persona religiosa, a través de la cual obtuviera disposiciones testamentarias en su favor.
En este sentido, el fundamento de esta figura es el resguardo a la libertad de testar
Se contempla una excepción en el inc. final del art. 965, en el sentido que esta incapacidad
no comprende “la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”.

5) Notarios y testigos del testamento, y sus familiares y dependientes (art. 1061)

El fundamento de esta incapacidad es el resguardo de la libertad de testar.
Características de las incapacidades para suceder:
1. Normas de orden público.
2. Irrenunciables (arts. 966 y 1314): las incapacidades son indisponibles por el propio
testador, por tanto, no pueden renunciarse ni perdonarse.
3. Operan de pleno derecho: no requieren de declaración judicial.
4. Incapaz no adquiere por causa de muerte: las incapacidades funcionan como una
limitante para adquirir, en el sentido de que el incapaz no podrá mediante causa de
muerte incorporar la asignación a su patrimonio. Sin embargo, el art. 967 señala que el
incapaz podría eventualmente adquirir por la vía de la prescripción adquisitiva.

24
 Dignidad para suceder por causa de muerte
Concepto: mérito de un sujeto para ser asignatario por causa de muerte.
La indignidad es la falta de mérito para suceder al causante, debido a que no cumplió con
los deberes que para con él tenía o porque faltó al respeto que su memoria le imponía.
Cabe recordar, que una diferencia importante entre los contratos gratuitos y los onerosos es la
circunstancia de que los primeros suponen de parte del beneficiario una especial calidad. Esto
se vincula con esta materia, ya que no basta con tener existencia y capacidad, sino que la ley
además exige al asignatario tener mérito, habida consideración de que en definitiva la
asignación es puro beneficio.
Por regla general, toda persona es digna para suceder, salvo los que la ley expresamente
declare indignos para hacerlo. De esta forma, las indignidades deben ser expresamente
establecidas por el legislador (art. 961), y por lo tanto son de derecho estricto.
La gran diferencia con las incapacidades, es que las indignidades requieren de declaración
judicial para operar.
16/04/2021
Causales de indignidad: las causales más importantes son las establecidas en el art. 968 CC.
1. Autor o cómplice en delito de homicidio respecto del causante (art. 968 N°1). Se trata
de una sanción lógica, y se justifica en razón de la protección a la vida.
2. Haber atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del causante o sus parientes
(art. 968 N°2). Se fundamenta en la protección a la vida, y requiere de sentencia
condenatoria.
3. Pariente que no socorrió al causante demente o destituido (art. 968 N°3). Se justifica
por el incumplimiento de un deber moral.
4. Haber obtenido disposición testamentaria o haber impedido testar al causante,
mediante dolo o fuerza (art. 968 N°4). Se justifica en la protección a la libertad de testar.
5. Haber detenido u ocultado dolosamente el testamento del difunto (art. 968 N°5).
6. No denunciar el homicidio cometido en el difunto (art. 969). Esta indignidad se
fundamenta en la negligencia del asignatario.
7. No solicitar nombramiento de guardador al causante (art. 970).
8. Excusa ilegitima del guardador o albacea (art. 971).
9. El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder
(art. 972).
10. Separación judicial por culpa (art. 994). El cónyuge que hubiere dado motivo a la
separación judicial por su culpa, pierde los derechos hereditarios.
11. Padres cuya filiación se determinó judicialmente con su oposición (art. 1182 inc. 2). Se
califica como indigno al padre o madre cuya paternidad o maternidad debió ser
establecida judicialmente contra su oposición27.
12. Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (art. 114).
13. El que se casa teniendo impedimento de segundas nupcias (art. 124).

27
Respecto de este precepto cabe mencionar el art. 203 CC. Esta norma priva de todos los derechos parentales a los padres
o madres cuya filiación ha tenido que determinarse contra su oposición.

25
Características de las indignidades para suceder:
1. Sus normas son orden privado, ya que se estima que están establecidas solamente
a favor del interés del causante.
2. Son disponibles (art. 973): el causante puede perdonar, expresa o tácitamente, por vía
testamentaria una indignidad; por el solo hecho de asignarle una disposición
testamentaria, sin invocar la indignidad, se entiende que renuncia a ella (renuncia
tácita). Obviamente, la disposición testamentaria debe ser posterior a los hechos que
provocaron la indignidad.
3. Debe ser declarada judicialmente (art. 974): mientras no sea declarada, el sucesor
adquiere la herencia o legado, pero una vez declarada su indignidad se lo considera
como si nunca hubiere sido asignatario y tendrá la obligación de restituir.
4. Se purga por 5 años de posesión (art. 975): transcurridos 5 años cesan las acciones
en contra del indigno. En otras palabras, el indigno adquiere la asignación, pero con un
vicio, el cual se purga tras 5 años de posesión.
5. La acción de indignidad no pasa a los terceros de buena fe (art. 976): caso en que
el asignatario transfirió sus derechos a un tercero que desconocía de su indignidad.
6. Se transmite a los herederos con las mismas características y limitaciones (art. 977).
Semejanzas y diferencias entre las incapacidades e indignidades
Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades:
1. No privan del derecho de alimentos (arts. 979, 968 y 324 CC).
2. Excepciones de indignidad o incapacidad (art. 978 CC). Los deudores
testamentarios o hereditarios (quienes tienen deudas para con el causante) no pueden
oponer la excepción de incapacidad o indignidad al heredero que cobra la deuda.
Paralelo entre incapacidades e indignidades:

Incapacidad Indignidad
Eficacia Son de orden público Interés privado (del causante)
Disponibilidad No pueden personarse por Son renunciables por el testador.
el testador
Adquisición No adquiere la asignación Adquiere la asignación mediante
la sucesión por causa de muerte,
pero con el vicio de la indignidad
Como operan No requiere de declaración Debe ser judicialmente declarada
judicial
Situación herederos Nada transmite a sus Transmite la asignación a sus
herederos herederos, pero con el vicio
Situación terceros La acción de incapacidad La acción de indignidad no pasa
pasa contra terceros de contra terceros de buena fe.
buena o mala fe.
Prescripción Puede adquirir por Acción para reclamar el vicio de
prescripción adquisitiva indignidad prescribe en 5 años
transcurridos 10 años
Alcance Las incapacidades pueden Son siempre relativas
ser absolutas o relativas

26
 (II) Derecho Real de Herencia
Concepto y características del derecho real de herencia
La palabra herencia se acostumbra a usar en un sentido objetivo y subjetivo. Desde un punto
de vista objetivo, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones (patrimonio) que deja el
causante a su deceso. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo,
este es, el derecho real de herencia28.
A diferencia de lo que ocurre con los otros derechos reales que establece el Código Civil, el
legislador no define el derecho real de herencia. Este está solo mencionado en el art. 577 CC.
Concepto doctrinario: es el derecho real que recae en la universalidad jurídica consistente en
la totalidad de patrimonio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles) de una
persona difunta o en una cuota de él.
Cabe mencionar, que la regla general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones.
Sin embargo, hay excepciones a la regla como, por ejemplo: derecho de uso y habitación
(derecho real) o derecho de alimentos29 (derecho personal).
Características del derecho real de herencia:
1. Derecho real. Calza perfectamente con el concepto de derecho real del art. 577 inc. 1
del Código Civil, y esta enumerado como uno de los derechos reales regulados por el
mismo cuerpo normativo en su art. 577 inc. 2. Además, está protegido por una acción
real, que es la acción de petición de herencia (art. 1264 CC).
2. Derecho real autónomo y diferente al dominio. En primer lugar, porque el art. 577
inc. 2 los plantean como derechos reales diferentes. En segundo lugar, debido a que
tienen objetos distintos; el dominio recae en una o más cosas singulares, mientras que
el objeto del derecho real de herencia es una universalidad. Finalmente, porque originan
acciones reales diversas; el dominio está protegido por la acción reivindicatoria, y el
derecho real de herencia por la acción de petición de herencia.
3. Recae sobre una universalidad jurídica, que es el patrimonio de la persona difunta o
una parte o cuota de él.
4. Derecho con vida efímera. Se plantea que el derecho real de herencia es un derecho
efímero, es decir, de existencia acotada, ya que terminaría cuando se divide el
patrimonio del causante y se atribuyen derechos individuales en cada una de las partes
del patrimonio. Entonces, es un derecho efímero, porque estaría expuesto a extinguirse
y, en consecuencia, a dar paso al dominio, una vez que se efectúa la partición y
adjudicación de los bienes hereditarios. Ahora, en la práctica, en los Conservadores de
Bienes Raíces se asume que este tránsito se produce cuando se tramita la posesión
efectiva y se efectúan las inscripciones especiales previstas en el art. 688 CC.

28
Elorriaga de Bonis, Fabián, Derecho Sucesorio, página 86.
29
Las pensiones devengadas si son transmisibles.

27
 Modos de adquirir el derecho real de herencia
i. Sucesión por causa de muerte

Son los herederos (“verdadero heredero”) quienes adquieren, por el solo ministerio de la ley,
el derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte. De esta suerte, pasaran a
formar parte de la comunidad hereditaria30 que se genere al momento de la muerte del
causante.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir complejo que opera por varias etapas:
apertura, delación y aceptación o repudiación.
A pesar que la adquisición del derecho se verifica ipso iure, el heredero es llamado a aceptar
o repudiar la herencia, y cualquiera de las dos decisiones que adopte opera de manera
retroactiva al momento en que se defirió la asignación.
ii. Tradición

La tradición del derecho real de herencia tiene lugar cuando el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiere a un tercero (que puede como no ser heredero) la totalidad de la herencia
o una cuota de ella. De esta forma, la tradición tiene como supuesto que ya ha operado la
sucesión por causa de muerte en favor del heredero.
Desde el momento en que opera la sucesión por causa de muerte en favor del heredero,
él queda en condiciones de disponer su derecho real de herencia, ya que cesa la
prohibición de pacto sobre sucesión futura (art. 1463), y sin que para ello requiera tramitar la
posesión efectiva o practicar inscripción alguna.
Con todo, ¿en qué momento es mejor hacer la transferencia de derechos hereditarios? ¿Antes
o después de haber tramitado la posesión efectiva? Según la profesora, es mejor hacer la
transferencia de derechos hereditarios antes de tramitar la posesión efectiva.
21/04/2021
El legislador no ha regulado de forma expresa la forma o manera en que se debe efectuarse
la tradición del derecho real de herencia, por tanto, cabe analizar las formas de tradición
existentes en el CC: tradición de bienes raíces, en la cual se requiere de inscripción (art. 686);
tradición de bienes muebles, en que basta cualquier forma en que se manifieste, por una parte,
transferir, y por otra, adquirir (art. 684); cesión de derechos (art. 699 y art. 1901 y sgts). Cabe
analizar la última de estas formas.
La tradición de derechos personales se regula bajo el Titulo “De la cesión de derechos”, la cual
abarca los arts. 1901 y sgts del Código Civil, dentro de los cuales los arts. 1909 y 1910
componen el Párrafo 2 de “Del derecho de herencia”. En principio, uno podría pensar que la
regulación de la tradición del derecho real de herencia se encuentra bajo esta normativa, sin
embargo, estos preceptos (arts. 1909 y 1910) no se refieren a la forma o manera de efectuar
la tradición del derecho real de herencia, sino que solamente regulan los efectos de la cesión,

30
En caso de que solo exista un heredero, éste adquirirá al mismo tiempo el derecho real de herencia y el dominio exclusivo
de los bienes que la componen y que pertenecían al causante (pág. 93).

28
que, en términos generales, implican que el cesionario pasará a tomar el lugar jurídico del
cedente para todos los efectos legales31. Ello justifica que, por ejemplo, el cedente deba
restituir al cesionario los beneficios en que se aprovechó de la herencia o los gastos en que él
hubiese incurrido. Con todo, estas son normas supletorias de la voluntad, por lo tanto, los
contratantes podrían establecer una regla distinta.
Entonces, al no existir reglas especiales se debe recurrir a la regla general, que en nuestro
Código Civil sería el estatuto de los muebles. Por lo tanto, la tradición del derecho real de
herencia se va a efectuar de cualquier manera en que, por una parte, el tradente
manifieste transferir el derecho y, por otra parte, el adquiriente adquirirla.
Con todo, es importante hacer presente que la tradición es el modo (de adquirir), el cual debe
necesariamente tener como antecedente un título (traslaticio de dominio), como una
compraventa, donación, etc. Ahora, si el título fuese la compraventa, la venta de una sucesión
hereditaria (= del derecho real de herencia) se efectúa por escritura pública (art. 1801).
Si bien es cierto que la tradición del derecho real de herencia no requiere de la práctica de una
inscripción, hay que hacer presente que si la tradición se realiza una vez que la posesión
efectiva ya ha sido inscrita con lo originales herederos, lo normal será que uno pida una
subinscripción, una anotación al margen de dicha cesión. Ejemplo: hay un testamento con tres
herederos; cada uno de ellos tramitó judicialmente su posesión efectiva y luego practicaron la
inscripción de la misma en el Conservador de Bienes Raíces, de acuerdo al art. 688 N°1 CC.
Aquellas posesiones efectivas darán cuenta que X falleció y que sus herederos son A, B y C,
pero resulta que C cedió derecho real de herencia a D. Ante ello, D debería practicar una
inscripción al margen de la cesión correspondiente, con el fin dejar constancia que él también
consta como dueño.
Entonces, los arts. 1909 y 1910 no indican la forma o manera de efectuar la tradición del
derecho real de herencia, sino que solo los efectos de la cesión, dando cuenta que esto implica
un traspaso de una calidad, en el sentido de que el cesionario pasa a ocupar la posición jurídica
del cedente. Esto último no tiene ningún reparo cuando hablamos de transferencia de bienes
y derechos, pero respecto de las obligaciones surgen dudas.
En este sentido, vale preguntarse sobre la oponibilidad de esta cesión a los acreedores
hereditarios, ya que esto actúa como una novación por cambio de deudor, pero sin la
aceptación del acreedor. Hay quienes estiman que la ocupación del lugar jurídico es
plenamente aplicable respecto del activo, más no respecto del pasivo, ya que esta situación
no podría oponerse contra los derechos del acreedor hereditario. Incluso, hay algunos autores
que sostienen que en este caso el acreedor hereditario tendría una especie de opción para
dirigirse en contra del heredero original o el cesionario; si se dirige en contra el primero, éste
podría accionar después contra el segundo.

31
No se trata de una suerte de subrogación en la calidad de heredero, sino que, en rigor, lo que existe es solo un traspaso
del activo sucesoral al cesionario, pero la calidad de heredero y la responsabilidad que de ella deriva ante los acreedores
hereditarios y testamentarios permanece en el cedente. Frente al cedente, el cesionario adquiere la universalidad, pero
frente a los acreedores solamente el activo y ellos no tienen por qué, necesariamente, perseguir al cesionario (pág. 95). Con
todo, hay jurisprudencia disidente.

29
 iii. Prescripción adquisitiva

Para efectos de entender la prescripción adquisitiva en materia de derechos hereditarios, se

deben tener presente tres disposiciones legales: arts. 2512, 1269 y 704 del Código Civil.
El supuesto para que opere la prescripción adquisitiva es que haya fallecido el causante (y por
tanto, haya operado la sucesión por causa de muerte), y que el derecho real de herencia
este siendo poseído por un heredero putativo o falso heredero, esto es, quien se atribuye
la calidad de heredero sin serlo.
Con todo, actualmente es muy complicado que se dé el caso de un heredero putativo. Esto
debido a que la Ley 19.903, junto con incorporar una nueva forma de tramitar las posesiones
efectivas, creó el Registro Nacional de Posesiones Efectivas y de Testamentos, el cual se
consulta de forma obligatoria cada vez que se tramita una posesión efectiva en Chile. De igual
forma, podría darse el caso de un falso heredero en relación a los testamentos otorgados con
anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.
La regla general respecto al plazo, es que el derecho real de herencia se adquiere por la
prescripción extraordinaria adquisitiva de 10 años32-33 (art. 2512 N°1). La excepción a esta
regla cede específicamente en relación del heredero putativo o falso heredero al cual se le ha
conferido la posesión efectiva (art. 704 inc. final), ya que en este caso el legislador le permite
adquirir en un plazo de 5 años34 (art. 1269).
Cabe destacar, que el art. 1269 está mal redactado, ya que por el tenor que utiliza pareciera
ser que el derecho se extingue por la prescripción extintiva (“expira en 10 años”), lo cual no es
así, ya que los derechos reales no se extinguen por el transcurso del tiempo. Lo que quiere
decir la norma es que el derecho real de herencia expira cuando el falso heredero lo ha poseído
durante 5 años.
Este plazo de prescripción adquisitiva de 5 años, ¿es ordinario o extraordinario? Esta
interrogante tiene relevancia, ya que mientras la prescripción ordinaria se suspende35, la
extraordinaria no. La doctrina mayoritaria estima que el plazo de prescripción adquisitiva de 5
años es un plazo ordinario, basándose en el art. 704 CC califica al decreto judicial o resolución
administrativa que confiere a la posesión efectiva como justo título. La noción de justo título es
propia de la posesión regular, la cual abre camino para que el heredero adquiera la herencia
por la vía prescripción adquisitiva ordinaria. Además, el art. 2512 dice expresamente que la
prescripción de 10 años es extraordinaria, por lo que cabe concluir que la de 5 años es
ordinaria.

32
Este plazo coincide con el de la prescripción extintiva de la acción de petición de herencia.
33
Este periodo de 10 años se cuenta desde que se tomó posesión material o real de la herencia.
34
Según Elorriaga, el plazo de 5 años se cuenta desde que se concede la posesión efectiva por decreto judicial o por
resolución administrativa, no desde que son inscritos en la institución correspondiente.
35
La prescripción ordinaria se suspende en beneficio de los incapaces, de la mujer casada en sociedad conyugal, la herencia
yacente y entre los cónyuges (art. 2509 CC).

30
 Posesión de la herencia
En la regulación de la posesión, el art. 700 CC señala que este se caracteriza por la presencia
de dos elementos: corpus (tenencia real o material) y animus (ánimo de señor y dueño). Ahora,
en materia de herencia se suman otras dos nociones de posesión, la posesión legal y la
posesión efectiva.
Entonces, a propósito del derecho real de herencia es posible clasificar tres tipos de
posesiones:1) posesión legal; 2) posesión real o material, y 3) posesión efectiva.
Tipo de posesión Regulación Como se confiere Beneficiario
Posesión legal Art. 722 CC Ley Heredero verdadero
Posesión real o Art. 700 CC Hecho Heredero verdadero y
material Heredero putativo
Posesión efectiva Art. 877 y sgts CPC y Resolución judicial o Heredero verdadero y
Ley 19.903 administrativa Heredero putativo

I. POSESIÓN LEGAL (art. 722)

El art. 722 inc. 1 CC dice que “[l]a posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore”.
A partir de lo dispuesto en la norma, la posesión legal puede definir como “aquella que se
confiere por el solo ministerio de la ley al heredero (verdadero heredero)”, desde el momento
en que la herencia le es deferida, aunque este lo ignore.
El objetivo de esta figura es evitar que existan periodos de tiempo sin posesión (vacíos en
la posesión), de modo tal que propende a mantener la continuidad en la posesión, ya que de
lo contrario los herederos estarían vedados de utilizar el mecanismo de la accesión de las
posesiones (art. 717 CC), pues esta requiere para su aplicación una serie de posesiones
continuas e ininterrumpidas. En este contexto también importa la prescripción, ya que a pesar
de que el (verdadero) heredero adquiere por sucesión por causa de muerte, esta sirve como
prueba del dominio. Esto ocurre porque la posesión es un hecho y, en consecuencia, no se
transfiere ni se transmite; termina en el causante y comienza en el heredero.
28/04/2021
II. POSESIÓN REAL O MATERIAL (art. 700)

Esta corresponde a la figura contemplada en el art. 700 CC, es decir, aquella posesión en que
concurren los elementos del corpus y del animus.
Es muy difícil poder imaginarse una posesión de esta naturaleza a propósito del derecho real
de herencia; solo es posible concebirla en el intelecto.
La posesión real del derecho real de herencia puede estar radicada en el verdadero
heredero (situación normal) o en un falso heredero o heredero putativo. La trascendencia
que tiene la posesión real cuando está radicada en un falso heredero, es que le permite adquirir
el derecho por la vía de la prescripción adquisitiva, mediante un plazo de prescripción común
de 10 años, o bien, un plazo de 5 años en caso de que aparte la posesión real tenga la posesión
efectiva de la herencia.

31
 III. POSESIÓN EFECTIVA

La posesión efectiva está regulada en la Ley 19.903 y en los arts. 877 y sgts. del CPC.
A partir de esas dos normativas, la posesión efectiva se puede definir como “aquella que se
confiere por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero”.
De esta forma, existen en Chile dos procedimientos para el otorgamiento de la posesión
efectiva, uno judicial y otro administrativo. El primero se regula en las normas del CPC,
mientras que el segundo se rige por la Ley 19.903.
La elección del procedimiento no es algo que esté en manos del causante o solicitante, sino
que viene determinado por la ley, en específico en el art. 1 Ley 19.903:
- Tramitación administrativa  posesiones efectivas derivadas de herencias
intestadas abiertas en Chile.
- Tramitación judicial  posesiones efectivas derivadas de herencias testadas
abiertas en Chiles o de herencias testadas e intestadas abiertas en el extranjero.
¿Ante quien se solicita la tramitación de la posesión efectiva?
- Tramitación administrativa  cualquier Oficina del Registro Civil, de la cual emana
una resolución administrativa (resolución exenta) para el otorgamiento.
- Tramitación judicial  tribunal civil del último domicilio del causante (art. 955 CC),
el cual dicta una resolución judicial, denominada auto de posesión efectiva.
Con todo, cabe mencionar que respecto de la sucesión abierta en el extranjero, la tramitación
de la posesión efectiva se hace en el tribunal que elija el solicitante, que normalmente será el
correspondiente al lugar en que se encuentren los bienes.
El tribunal o el Registro Civil debe conferir la posesión efectiva a quien tiene la apariencia de
heredero, la cual viene determinada por antecedentes que constan en sus propios registros.
Con todo, la expresión “apariencia de heredero” pone de manifiesto que la resolución judicial
o administrativa no confiere de manera inobjetable la condición de heredero a una persona, de
forma tal, que obtener la posesión efectiva mediante resolución no impide que eventualmente
se pueda impugnar esta calidad.
Cabe mencionar, que al momento en que uno solicita la posesión efectiva ante el Registro
Civil, esta se debe conferir para todos los que tengan la calidad de heredero, lo cual lo
determina el propio Registro en razón de los antecedes del causante que tiene en sus registros.
Por su parte, el tribunal va a conferir la posesión efectiva de acuerdo al mérito dispuesto por el
testamento, pero además debe oficiar al Registro Civil (trámite obligatorio) para efectos de que
este le informe si existen otros herederos u otros testamentos.
Actualmente, gracias la Ley 19.903 (de 1998) existen mayores herramientas para lograr que
las resoluciones se concedan a los verederos herederos. Antes de la entrada en vigencia de
esta ley, todas las posesiones efectivas se tramitaban judicialmente y no existía el Registro
Nacional de Testamento ni el de Posesiones Efectivas, por lo tanto, los tribunales obraban
solamente con antecedentes que las propias partes ponían a su disposición.

32
Importancia de la posesión efectiva:
1. Determina quienes aparentemente tienen la calidad de herederos, y de esta forma
establece quienes son los continuadores legales del causante.
2. Permite aplicar el impuesto a las asignaciones hereditarias (Ley 16.271), ya que para
que ella sea concedida se requiere un inventario de los bienes y la determinación de
qué es lo que corresponde a cada asignatario. El impuesto no es a la masa hereditaria,
sino a la asignación.
Tras la otorgación de la posesión efectiva, existe un trámite obligatorio que ordena al
SII determinar cuál es impuesto que corresponde pagar a cada asignatario. Esto es
relevante, ya que mientras no se pague el impuesto a las asignaciones hereditarias
no se van a poder practicar las inscripciones del art. 688 CC.
Cabe mencionar, que respecto de los parentescos más cercanos al causante existe una
exención de aproximadamente 600 UTM. Además, la tasa del impuesto no tiene una
tasa única, ya que esta depende del grado de parentesco existente, en el sentido que
el pariente más cercano paga menos.
3. Da lugar a un plazo de prescripción adquisitiva más breve (arts. 704 y 1269); el faso
heredero puede invocar en su favor una prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años.
4. Contribuye a conservar la historia fidedigna de la propiedad raíz, siempre que la
resolución que la confiere debe ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces correspondiente.
La posesión efectiva y las inscripciones ordenadas por el art. 688 CC permiten mantener
la historia de la propiedad raíz, en el sentido de que explican como una propiedad que
estaba inscrita a nombre del causante, actualmente aparece inscrita a nombre de sus
herederos o a favor de quien se adjudicó dicha propiedad. La inscripción de la posesión
efectiva del art. 688 N°1 indica que falleció el causante, quien es el anterior propietario
del bien inmueble, y quienes son sus herederos, mientras que la inscripción del N°2
señala que esos herederos ahora son dueños de la propiedad, en razón de que son
asignatarios a título universal del causante.
5. Valida el pago efectuado a un heredero putativo (art. 1576). La ley valida el pago hecho
al heredero putativo que tenía la posesión efectiva, aunque posteriormente aparezca
que realmente no le pertenecía el crédito. En razón de ello, el verdadero heredero se
tendrá que dirigir contra el heredero putativo, y no contra el tercero que pagó.
30/04/2021
Ahora, cabe analizar los dos procedimientos para obtener la posesión efectiva:
i. Posesión efectiva de la Ley 19.903

Al respecto, se van a destacar los siguientes aspectos de la posesión efectiva de la Ley 19.903:
1. Aplica a sucesiones intestadas abiertas en Chile (art. 1).
2. Puede solicitarse ante cualquier oficina del Registro Civil, en el formulario especial
confeccionado al efecto.
3. Se confiere por resolución del Director Regional del SII.

33
 4. A la solicitud debe acompañarse inventario simple de los bienes, otorgado en
conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la ley.
5. Se confiere a todos los que posean la calidad de herederos (art. 6), independientemente
que el solicitante lo haya incluido o no en la solicitud.
6. Publicación de la resolución que confiere la posesión efectiva (art. 7).
7. Inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (art. 8).
8. Pago de derechos al Registro Civil (art. 11).

1) Ámbito de aplicación (art. 1)

El art. 1 de la Ley 19.903 indica su ámbito de aplicación:
Artículo 1º.- Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de
conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el tribunal
competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
Tomando conocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite corresponda a los
tribunales de justicia, el Servicio devolverá la solicitud para que sea tramitada ante el juez
de letras correspondiente.

La tramitación administrativa se aplica a las posesiones efectivas derivadas de sucesiones

intestadas abiertas en Chile.
2) La posesión efectiva debe ser solicitada (art. 2)
Para estos efectos se debe invocar el art. 2 de la ley:
Artículo 2º.- La posesión efectiva podrá solicitarse por cualquier persona que invoque la
calidad de heredero y será otorgada por resolución fundada del Director Regional del
Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese
iniciado el trámite.
Podrá pedirse ante cualesquiera de las oficinas del Servicio y, de presentarse
solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán
todas a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las
posteriores.

La posesión efectiva puede solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de
heredero, para lo cual no es necesario acompañar algún antecedente. El Registro Civil tiene
la información necesaria para los efectos de establecer de si la persona solicitante tiene o no
la calidad de heredero.
Por otra parte, puede solicitarse ante cualquier oficina del Registro Civil, en el formulario
especialmente confeccionado al efecto (art. 3).
3) Formulario de solicitud de posesión efectiva (art. 3)
El art. 3 hace referencia a la existencia de un formulario expresamente confeccionado para
efectos de solicitar la posesión efectiva.
Artículo 3º.- La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse a través de un
formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación,

34
 en el que deberán individualizarse todos los herederos indicándolos por sus nombres,
apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y calidades con que heredan, pudiendo
tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el reglamento.
En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, rol único nacional, profesión
u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante.
El Servicio velará por el correcto uso del formulario, proporcionando al efecto los datos
que le sean requeridos para la individualización del causante y sus asignatarios. No
obstante, la solicitud podrá ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos
establecidos en los incisos anteriores y en el artículo siguiente.

La posesión efectiva ante el Registro Civil puede tramitarse electrónicamente. Sin embargo,
hasta el año pasado (2020), el Servicio solamente permitía tramitar electrónicamente aquellas
posesiones efectivas que fueran solicitadas por cónyuges o por descendientes.
En este formulario deben individualizarse a todos los herederos, indicando respecto de cada
uno de ellos los siguientes datos:

Además, se deben indicar los datos del

solicitante, o en su caso, de su representante,
de la siguiente forma:

Por último, debe individualizarse al causante,

con la siguiente información:

35
 4) Inventario simple (art. 4)
Junto con la solicitud, debe acompañarse inventario simple de los bienes, otorgado en
conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 19.903.
Artículo 4º.- El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá
incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona
cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los
que consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial;
comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos
los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad.
Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas
contenidas en la ley Nº16.271.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las
inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán
señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.

Es relevante mencionar que el legislador le otorga el valor de inventario solemne al inventario

simple que contiene el formulario.

36
En el formulario se debe marcar si se acepta o no la asignación con beneficio inventario.
Antes que existiera esta fórmula de tramitación de las posesiones efectivas, para efectos de
invocar el beneficio de inventario, las personas tenían solamente la posibilidad de solicitar
facción de inventario solemne.
Para gozar del beneficio de inventario, el solicitante debe realizar dos cosas:
1. Acompañar el inventario, de acuerdo a las prescripciones contenidas en la Ley 19.903.
2. Marcar aquella opción en solicitud correspondiente, lo cual funciona como
manifestación de voluntad.
Si el solicitante acepta con beneficio de inventario, se extiende este beneficio a todos los
demás herederos (art. 1248 CC) ¿Qué ocurre si él no acepta con beneficio de inventario?
Según el art. 1252 CC, todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero, por tanto, el heredero no solicitante podría
invocar el beneficio, aunque en la solicitud no se haya pedido.
Por otra parte, no se pierde el derecho de repudiar si uno de los herederos ha solicitado la
posesión efectiva. De esta forma, solo se entiende que acepta la asignación el heredero que
pide directamente la posesión efectiva, de forma tal que los demás conservan su derecho de
opción, salvo que hayan hecho algún acto de heredero.
En caso de rellenar el inventario simple, se deben individualizar los bienes raíces del causante,
indicando una serie de antecedentes, entre los cuales se encuentran la valoración y la
exención. Estos dos datos se obtienen del Certificado de Avalúo. Al respecto, el avalúo que
se utiliza para valorar el inmueble es el avalúo fiscal, no el comercial. Por otra parte, el
avalúo fiscal que se debe consignar no es relativo a la fecha en que se está tramitando la
posesión efectiva, sino el correspondiente al semestre del fallecimiento del causante.
Se puede indicar la información respecto de otros bienes, como acciones, derechos en
sociedades, etc. Sin embargo, es difícil obtener la valoración de derechos, ya que, para ello
normalmente uno debe conseguirse un certificado que respalde aquella información.
Uno no requiere acompañar al Registro Civil estos antecedentes fundantes (ej. la copia de
inscripción de dominio de la propiedad). Es por ello que es muy importante ser cuidadoso con
la información que se proporciona, ya que, en caso de equivocaciones, se deberá pedir al
Registro Civil la rectificación de la posesión efectiva o la ampliación del inventario.
Respecto de los bienes muebles, se les puede identificar y valorizar en el inventario. Sin
embargo, debido a que ello es bastante complicado, el solicitante puede marcar la casilla de
“Presunción 20%”, en razón de la cual se presume que el valor total de los bienes muebles
corresponde al 20% del valor del inmueble de propiedad del causante que era su último
domicilio. ¿Qué pasa cuando el causante no era dueño de algún bien raíz? En ese caso, uno
puede aplicar la presunción sobre el 20% sobre el inmueble que fue el último domicilio del
causante, aunque este no le perteneciera36.

36
Es irrelevante que el causante tuviere otros inmuebles. Lo relevante para estos efectos es el último domicilio.

37
En relación con las deudas, uno podría pensar que estas se descuentan del patrimonio del
causante, para luego distribuirse lo restante entre los herederos, sin embargo, ello no es así.
En la realidad no existe ningún mecanismo que permita asegurar que los herederos van a
pagar las deudas antes de repartirse los bienes. Es por ello que las instituciones financieras
cuando prestan dinero a los herederos recurren a los seguros de gravámenes (en caso de no
paguen las deudas se hace efectiva la garantía), ya que, si bien los herederos pueden tener
una responsabilidad legal en el pago de las deudas del causante, en la práctica efectivizar esa
responsabilidad es bastante complejo.
Cabe mencionar, que respecto de los bienes sociales (de la Sociedad Conyugal), el solicitante
solo debe incorporar la mitad del valor de aquellos bienes.
Finalmente, uno debe sumar el total de los
bienes, descontándole el total de los
pasivos, para así tener el valor total de la
masa hereditaria, en función de la cual el
Registro Civil calcula cual es el arancel que
uno debe pagar.
Para estos efectos es necesario hacer una
conversión de pesos chilenos a UTM. El
valor de la UTM que se debe incorporar es
el vigente al momento de la fecha de
fallecimiento del causante.
Finalmente, se debe completar el cuadro
en que se declara que uno se encuentra
exento o afecto al impuesto a las
asignaciones hereditarias.
Posterior a completar este formulario se
debe realizar el trámite de la Liquidación
de Impuesto a las Herencias (art. 48 letra
b) de la Ley Nº16.27) ante el SII. En aquel
formulario se informa sobre la valoración
de bienes, el total de la masa hereditaria,
la fecha del fallecimiento del causante, el
valor de los UTM a ese momento, entre otras cosas. Además, se debe rellenar los datos del
causante y asignatarios. En fin, mediante este formulario se determina el impuesto que
corresponde a cada asignación hereditaria, la cual puede estar exenta de impuesto en virtud
del grado de parentesco que tenga el heredero respecto del causante.

38
 5) Resolución que concede la posesión efectiva (art. 5)
Según el art. 5, la posesión efectiva se confiere por resolución del Director Regional del
Registro Civil, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trámite.
Artículo 5º.- La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada del Director
Regional respectivo. Con todo, el Director Regional podrá pedir que se complementen los
antecedentes, caso en el cual se suspenderá la tramitación.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relación con la
herencia será conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la oficina del
Servicio que la reciba.
La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las mismas menciones
requeridas para la solicitud. Asimismo, contendrá el inventario y valoración de los bienes
presentados de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior y dispondrá la publicación
a que se refiere el artículo 7º.
Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exentas del trámite de toma
de razón.

La resolución debe individualizar perfectamente quien es el causante y quienes son los

asignatarios, y en su caso, el inventario con la valorización de los bienes.
6) Beneficiarios de la solicitud (art. 6)
El Registro Civil le confiere la posesión efectiva a todos los que posean la calidad de
herederos, independientemente de que el solicitante los haya incluido o no en la solicitud.
Artículo 6º.- La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de
herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun
cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
También será concedida a quienes acrediten esa calidad, conforme a las reglas
generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile.

Entonces, se concede la posesión efectiva al solicitante y a los demás herederos que el mismo
haya incluido dentro de su solicitud, y, en su defecto, los que el Servicio señale que son
también herederos. El Registro Civil determina quienes tienen la calidad de heredero en
función de los órdenes sucesorios.
7) Publicación (art. 7)
La resolución que confiere la posesión efectiva se debe publicar en el diario regional.
Artículo 7º.- La resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada
en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional
correspondiente a la Región en que se inició el trámite a que se refiere el artículo 2º de esta
ley, en día 1º o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o
feriado. Sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad que establezca el
reglamento, el Servicio mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones
en cada una de sus oficinas.

39
 8) Inscripción (art. 8)
Una vez publicada la resolución que confiere la posesión efectiva, se ordena la
correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
Artículo 8º.- Efectuada la publicación a que se refiere el artículo anterior, el Director
Regional competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
El hecho de haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado por el
Servicio mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inciso
tercero del artículo 5º y, con su mérito, los interesados podrán requerir las inscripciones
especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74 del Código
Tributario.
En todo caso, el conservador de bienes raíces devolverá al requirente la solicitud de
inscripción de un inmueble, si los datos de su individualización contenidos en el certificado
no coinciden con los de la inscripción vigente, para que proceda de conformidad a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Una vez inscrita, la resolución que se pronuncie sobre la solicitud no podrá ser
modificada, sino en virtud de resolución judicial y sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 9º y 10.

Cabe mencionar, que en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas no solo se inscriben las
sucesiones intestadas abiertas en Chile, sino también las posesiones efectivas que se otorgan
por tribunales.
Como señala el inciso segundo, el SII deberá acreditar el hecho de que se inscribió la
resolución mediante un certificado. Con este certificado los interesados podrán requerir las
inscripciones especiales que procedan, pero previamente deberán realizar lo dispuesto en el
art. 74 del Código Tributario, es decir, se debe pagar el correspondiente impuesto a la herencia
o se debe determinar que la herencia respetiva está exenta de impuesto.
Artículo 74.- Los conservadores de bienes raíces no inscribirán en sus registros ninguna
transmisión o transferencia de dominio, de constitución de hipotecas, censos,
servidumbres, usufructos, fideicomisos o arrendamientos, sin que se les compruebe el
pago de todos los impuestos fiscales que afecten a la propiedad raíz materia de aquellos
actos jurídicos. Dejarán constancia de este hecho en el certificado de inscripción que
deben estampar en el título respectivo.
Los notarios deberán insertar en los documentos que consignen la venta, permuta,
hipoteca, traspaso o cesión de bienes raíces, el recibo que acredite el pago del impuesto
a la renta correspondiente al último período de tiempo.
El pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones se
comprobará en los casos y en la forma establecida por la ley N° 16.271.

De esta forma, previamente a poder practicar las inscripciones, uno debe realizar el trámite
ante el SII a fin que se establezca que no se tiene que pagar impuesto alguno, o determinado
el monto del impuesto, se haya acreditado su pago.

40
 9) Corrección del formulario (arts. 9 y 10)
Según lo dispuesto en el art. 8 inc. final, una vez inscrita esta resolución administrativa tendrá
que someterse a un tribunal para efectos de ser modificada. Esta regla tiene dos excepciones,
relativas a lo dispuesto en los arts. 9 y 10 de la Ley 19.903.
El art. 9 contempla la figura de la rectificación o ampliación del inventario:
Artículo 9º.- Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o
valoración se materializarán a través de un formulario, confeccionado al efecto por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva
resolución o inscripción, según corresponda, y dándose aviso conforme a lo dispuesto en
el artículo 7º. Las formalidades de este procedimiento serán fijadas en el Reglamento, y
el Servicio percibirá por su tramitación, según corresponda, el arancel que se establece
en el inciso segundo del artículo 11.

Por su parte, el art. 10 se refiere a las correcciones de errores de forma vinculados a los
datos de individualización del causante o de los herederos.
Artículo 10.- El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de
forma que presenten las solicitudes, en relación con los datos de la individualización del
causante y sus herederos.
Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus
inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una
nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero.

10) Pago de derechos al Registro (art. 10)

El Registro Civil cobra una tarifa por la labor de concesión de las posesiones efectivas. Esta
tarifa está establecida en función del monto de la masa hereditaria.
Artículo 11.- La tramitación íntegra de la posesión efectiva estará afecta al pago de un derecho
equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de
bienes exceda las 15 unidades tributarias anuales y no supere las 45. Las sucesiones que
excedan dicho monto estarán afectas al pago de un derecho equivalente a 2,5 unidades
tributarias mensuales. En todo caso, la posesión efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa
de bienes no exceda de 15 unidades tributarias anuales será tramitada gratuitamente.
Al solicitarse cualquier adición, supresión o modificación del inventario o de la valoración
de bienes, conforme a lo establecido en el artículo 9º, el Servicio hará un nuevo cálculo del
monto de la masa de los bienes del causante, incluyendo aquellos que se solicitan agregar,
suprimir o modificar, y aplicará el arancel que corresponda según el valor total de la masa de
bienes, descontando lo que se hubiere pagado anteriormente. Con todo, el arancel mínimo
que se cobrará por la tramitación de tales adiciones, supresiones o modificaciones será el
equivalente a 0,5 unidad tributaria mensual, siempre que la masa de bienes exceda a 15
unidades tributarias anuales, luego de efectuadas dichas enmiendas.
Se faculta, por otra parte, al Servicio de Registro Civil e Identificación para cobrar el valor
de costo de los documentos o copias de éstos que proporcione a los particulares con
posterioridad a la realización del trámite, y cuya gratuidad no esté dispuesta por ley, sin
perjuicio de manener a disposición de los interesados los respectivos antecedentes. También

41
 podrá cobrar por la producción de información soportada en medios electrónicos, sus copias
o traspasos de contenido.
Los recursos provenientes del cobro de aranceles constituirán ingresos propios del Servicio.

Este pago de arancel va establecido en función de la cuantía de la herencia, de modo que el

que recibe más, paga más arancel.
05/05/2021
ii. Posesión efectiva judicial

Se tramitan judicialmente las posesiones efectivas derivadas de sucesiones testadas

abiertas en Chile o testadas e intestadas abiertas en el extranjero.
La posesión efectiva se debe solicitar ante el juez civil del último domicilio del causante, al
cual se le debe acompañar el testamento, o en su caso, acreditarse de que se trata de una
posesión efectiva abierta en el extranjero.
La tramitación judicial de la posesión efectiva se regula en el Párrafo Tercero “De la dación de
la posesión efectiva de la herencia”, ubicado dentro del Título VIII “De los procedimientos a
que da lugar la sucesión por causa de muerte” del Libro Cuarto “De los actos judiciales no
contenciosos” del CPC, en específico en los arts. 877 y sgts.
El art. 877 dice “Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero”. En el caso de una sucesión
intestada abierta en el extranjero, se debe solo acreditar que fue la asignación fue abierta en
el extranjero.
El art. 879 se refiere a los datos de individualización del causante y herederos.
Art. 879. La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para todos los herederos
indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que heredan.
En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, profesión u oficio, estado
civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante, si la herencia es o no
testamentaria, acompañándose en el primer caso copia del testamento.

Por su parte, el art. 880 se refiere al inventario de los bienes del causante:
Art. 880. Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan
al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos
de los artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud
de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que la hayan pedido.
En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo
previsto en el artículo 46 de la ley Nº16.271.

En la práctica es frecuente que no se practique inventario solmene, de forma tal que

simplemente se solicita la posesión efectiva al tribunal y se acompaña en un otrosí el inventario
simple de los bienes que existen al momento del fallecimiento del causante. Para ello, se debe
indicar la foja, número y año de la inscripción de dominio del bien inmueble en el Conservador
de Bienes Raíces; respecto de los bienes muebles sujetos a registro se exige la misma

42
individualización. En lo relativo al menaje de los bienes muebles, el solicitante puede
especificarlo (valorando los bienes) o sujetarse a la presunción del 20%.
Se señala que en caso de solicitar facción de inventario solemne, esta se debe realizar previo
acto de heredero. En la práctica, al momento de solicitar la posesión efectiva se pide además
en un otrosí la facción de inventario solemne, si fuere el caso.
El art. 881 se refiere a la petición de informe al Registro Civil.
Art. 881. (1058). La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo
uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal
solicitará informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que
posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los
testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos.
El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución
que conceda la posesión efectiva.
La resolución que la conceda contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha
de la muerte, y último domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento
cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los
herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.
La resolución terminará, según el caso, ordenando la facción de inventario solemne de los
bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los
mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario.

En sede judicial, existe un trámite obligatorio de informe al Registro Civil, que se puede
decretar de oficio por el tribunal o a petición de parte en la solicitud. Al respecto, antes de que
se conceda la posesión efectiva, el Juzgado emite un oficio al Registro Civil para que este
informe sobre si existen otros testamentos y determine si hay otros parientes que sean
herederos.
El problema con esto último, es que el código no señala que se debe hacer en caso de que
efectivamente existan otros parientes en calidad de asignatarios forzosos. A juicio de la
profesora, esto debiese implicar que el Registro podría negar la dación de la posesión efectiva,
porque de otra manera se estaría vulnerando las asignaciones forzosas, por ejemplo, en el
caso de que apareciese un hijo no reconocido. En esta línea, para evitar que se rechace el
testamento, lo que se recomienda hacer es que se deje la mitad legitimaria a quienes sean
legitimarios al momento de la muerte del causante, y no determinar de antemano a personas
específicas.
Los siguientes incisos del art. 881 se refieren a la resolución que confiere la posesión efectiva,
la cual se denomina auto de posesión efectiva.
El art. 882 se refiere al trámite de la publicación.
Art. 882. (1060). La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, se publicará
en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región cuando allí no lo haya.
En dicho aviso podrá también anunciarse la facción del inventario solemne.

43
 Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de
una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva
y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.
El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en
forma legal.

En la práctica, tras la dictación del auto de posesión efectiva, uno debe dirigirse hacia el tribunal
para presentar un extracto de la resolución, que debe indicar la fecha de la resolución que
concede la posesión efectiva, el Juzgado que la confirió, el causante y sus herederos, entre
otros datos. Este extracto debe ser timbrado por el tribunal, para luego publicarse por tres
veces en el diario. Con todo, hay tribunales que permiten que en el extracto solo se enuncie el
bien objeto de la asignación.
El tribunal debe certificar el cumplimiento del trámite de la publicación. Para ello, tras realizada
la publicación uno debe hacer constar que se efectuó la misma.
Por último, sea el procedimiento judicial o administrativo, existe un trámite obligatorio que se
denomina la vista al Servicio de Impuestos Internos, en virtud de la cual el SII determina la
cantidad que corresponda pagar por concepto del impuesto a las asignaciones hereditarias, o
en su defecto, declare que está exento de impuesto. Esto debe realizarse antes de llevar a la
posesión efectiva para su inscripción en el Registro.

44
 Inscripciones a que da lugar a la sucesión por causa de muerte
En primer lugar, hay que recordar que el heredero adquiere el derecho real de herencia por la
sucesión por causa de muerte. Para que él disponga de este derecho real de herencia, no
requiere haber practicado trámite ni inscripción alguna.
En cambio, para los efectos de disponer los bienes hereditarios la ley ordena practicar
de determinadas inscripciones.
Tipos de inscripciones que se deben realizar
a) Inscripciones consagradas en la Ley 16.271
La norma base en esta materia es el art. 25 Ley 16.217, sobre de Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones.
Art. 25. Para los efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la
herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva de
la herencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil.

Esta norma es relevante, porque señala que para disponer de bienes hereditarios (muebles
e inmuebles) se debe haber previamente inscrito la resolución que da cuenta de la
posesión efectiva. Con todo, en caso de bienes raíces se debe hacer otras inscripciones más.
Por otra parte, para los efectos de disponer los bienes hereditarios es necesario que
previamente se pague o se asegure el pago del correspondiente impuesto a las
asignaciones hereditarias, ya que de lo contrario el Conservador de Bienes Raíces no
realizará las inscripciones del art. 688 CC. Esto lo dispone el art. 54 Ley 16.271.
Art. 54. Los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, que hagan los asignatarios, ni
los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición constituidos
legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el pago de la contribución.
Para que gocen del privilegio de este artículo, los compromisos particionales deberán ser
ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido
a su aprobación para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiere prestar por otra
causa.
Se exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las escrituras de partición y la de cesión
de derechos hereditarios.

45
 07/05/2021
b) Inscripciones consagradas en el art. 688 CC
El art. 688 CC establece exigencias adicionales para efectos de disponer de bienes raíces
hereditarios.
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva37 de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer
por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

La norma se refiere a tres inscripciones para disponer de bienes raíces hereditarios:

1. Inscripción de la posesión efectiva (y del testamento, si lo hubiere).
2. Inscripción especial de herencia, que corresponde la inscripción del bien inmueble en
cuestión a nombre de todos los herederos.
3. Inscripción del acto de partición, que supone que se ha efectuado la partición y se
han adjudicado bienes raíces hereditarios a herederos en particular.
Estas inscripciones tienen la finalidad de mantener la historia de la propiedad raíz; explicar
porque un bien raíz que figuraba a nombre del causante, actualmente aparece inscrito a
nombre de sus herederos, o eventualmente a nombre de un adjudicatario.

I. INSCRIPCIÓN DE LA POSESIÓN EFECTIVA (N°1)

Al respecto, hay que distinguir entre la posesión efectiva judicial y administrativa:
- Inscripción de la posesión efectiva administrativa  se efectúa en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas.
- Inscripción de la posesión efectiva judicial (y del correspondiente testamento)  se
efectúa ante el Conservador de Bienes Raíces (en el Registro de Propiedad) de la
comuna o agrupaciones de comunas en que haya sido pronunciado.
Por ejemplo, el causante fallece en Talcahuano y su último domicilio era en Valparaíso. En el
caso de la posesión efectiva administrativa, esta se tramita en Arica, ya que se puede hacer
en cualquier Oficina del Registro Civil, y luego debe inscribirse en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. En cambio, si es una posesión efectiva testada, la posesión efectiva se
debe tramitar en el Juzgado Civil de Valparaíso y se debe inscribir ante el Conservador de
Bienes Raíces de Valparaíso.

37
Es erróneo que la norma aluda a la posesión efectiva, ya que realmente se trata de la posesión legal, puesto que aquella
es la que se confiere por el solo ministerio de la ley.

46
Con todo, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento de la Ley 19.903.
Según la norma, se van a practicar ante el Registro Nacional de Posesiones Efectivas no
solamente las inscripciones de las posesiones efectivas que se otorguen por el Registro Civil,
sino también las que emanan de los tribunales de justicia.
Artículo 32.- La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por
medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión
efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.
Entonces, las posesiones efectivas que se conceden judicialmente se deben inscribir ante:
a. Conservador de Bienes Raíces de la comuna en la cual se pronunció la posesión
efectiva, y
b. Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
Durante el proceso de tramitación de la posesión efectiva se ordena realizar estas
inscripciones.
Sin perjuicio de indicado en el N°1 del art. 688, se deben hacer otras correcciones adicionales.
En primer lugar, tratándose de posesiones efectivas conferidas administrativamente en que
hayan bienes raíces involucrados, uno debe inscribir o hacer constar dicha resolución
administrativa ante el Conservador de Bienes Raíces de donde estén situados los bienes
inmuebles, previo a la inscripción especial de herencia.
En la ley no está precisado si se debe inscribir o hacer constar la resolución administrativa,
sino que el legislador solo hace referencia a la inscripción de la resolución judicial ante el
Conservador de donde están ubicados los bienes inmuebles. Originalmente los Conservadores
inscribían las resoluciones administrativas en el Registro de Propiedad, como si fuesen
judiciales. Actualmente ya no se sigue esta práctica, sino que se ordena que esta resolución
administrativa se incorpore en el registro de documentos de los Conservadores.
En segundo lugar, respecto de la posesión efectiva judicial, el N°1 del art. 688 tiene una nota
de pie de página que remite al art. 833 CPC.
Art. 883. (1061). La inscripción a que se refiere el artículo anterior se hará en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido
pronunciada la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se
protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenda.
Con el mérito de esa inscripción, los conservadores deberán proceder a efectuar las
especiales que procedan, sin necesidad de otro trámite.
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripción de la posesión
efectiva sólo se hará en el conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido.
Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de
bienes raíces, deberán protocolizarse en la misma notaría en que se protocolizó el inventario y
anotarse en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripción primitiva.
En virtud del inciso tercero de la norma, se puede concluir, a contrario sensu, que cuando
existen bienes raíces no basta con inscribir ante el Conservador de donde se pronunció, sino
que también se deberá inscribir la resolución judicial que confiere la posesión efectiva
(y el correspondiente testamento) en el Conservador de Bienes Raíces de donde están
situados los bienes inmuebles (Registro de Propiedad).

47
Por ejemplo, utilizando el mismo caso anterior, el causante no tenía bienes en Valparaíso, pero
si en Arica y Punta Arenas. Sus herederos deberán inscribir, en primer lugar, la resolución
judicial de la posesión efectiva ante el Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso, y luego
en el Registro de Propiedad de los Conservadores de Arica y Punta Arenas.
II. INSCRIPCIÓN ESPECIAL DE HERENCIA (N°2)
La inscripción especial de herencia es la inscripción de la propiedad a nombre de todos los
herederos.
Esta inscripción solamente se practica ante el Conservador de Bienes Raíces de donde
estén situados los inmuebles.
En virtud de esta inscripción los herederos quedarán habilitados para disponer de consuno
de los bienes raíces hereditarios.
III. INSCRIPCIÓN DE LA PARTICIÓN (N°3)
El N°3 de la norma se refiere a la inscripción de la adjudicación derivada del acto de partición,
en el Registro Conservatorio en cuyo territorio este ubicado el inmueble.
Solo en caso de que se realice la partición, lo cual puede como no ocurrir, se debe inscribir el
acto de partición relativo a cada inmueble o parte adjudicada a nombre del heredero al cual se
le ha efectuado la adjudicación.
Sanción por incumplimiento a las inscripciones conservatorias
¿Qué ocurre si un heredero efectúa la tradición de un bien hereditario a un tercero sin cumplir
con las inscripciones previstas en el art. 688? ¿Cuál es la sanción aplicable?
Antes que todo, hay que recordar cuales son los posibles roles de las inscripciones. El principal
rol de las inscripciones de bienes raíces es servir de forma o manera de efectuar su tradición.
Sin embargo, el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte, no por tradición. Por
tanto, en materia sucesoria el rol que cumple la inscripción es mantener la historia fidedigna
de la propiedad raíz.
La norma no establece ninguna sanción en caso de contravenir a lo dispuesto en ella.
1) Tesis de la nulidad absoluta
Originalmente la CS sostuvo que si es que el heredero transfiere su derecho sin practicar las
inscripciones previstas en el art. 688 CC, ello provoca la nulidad del título (nulidad absoluta).
La Corte fundamentaba esta solución en que la disposición dice que “el heredero no podrá
disponer”, por lo cual, a su juicio, la norma era prohibitiva y, por lo tanto, su sanción debía ser
la nulidad de la compraventa del inmueble realizada por el heredero a favor del tercero (arts.
10, 1466 y 1682 CC).
2) Doctrina de la nulidad de la tradición
Luego la CS, partiendo de la misma base de que la norma es prohibitiva, señaló que la sanción
no puede ser la nulidad del título, sino que el vicio de nulidad afectaría al modo, es decir, a
la tradición.
Se argumentó que el art. 688 señala que no se puede disponer de los inmuebles, expresión
que significa enajenar, transferir el dominio, y quien vende no lo transfiere. De ello se seguía

48
que si se vendía un inmueble sin estas inscripciones, el acto de venta era válido, no así la
tradición del inmueble que era nula. '
3) Tesis de la mera tenencia
Según esta tesis, en ambos casos anteriores se parte de un supuesto erróneo: el art. 688 CC
no es una norma prohibitiva, sino que es imperativa, ya que no prohíbe disponer de los
inmuebles de la herencia, sino que lo permite bajo ciertas inscripciones, Las normas para
calificarse de prohibitivas tienen que proscribir algo en términos absolutos, y en este caso, el
legislador solo fija requisitos.
Frente a ello, se sostuvo que lo que cabe aplicar ante este supuesto es la sanción especial
prevista en el art. 696 CC, con lo que el adquirente de estos inmuebles queda como mero
tenedor y no adquiere ni el dominio ni la posesión.
Entonces, aplicar esta regla implica sostener que si el heredero enajena el bien raíz hereditario
en favor de un tercero, este último ni siquiera adquiriría la posesión, sino que sería un mero
tenedor, de forma tal que el dominio y la posesión permanecerían en el heredero.
Si bien es cierto que desde el punto de vista del texto cabe aplicar la sanción del art. 696 CC,
la doctrina la ha criticado por varias razones:
- Según el art. 714 CC, el mero tenedor es quien tiene materialmente una cosa, pero
reconoce dominio ajeno, cosa que no ocurre con el que adquiere un bien que era parte
de la herencia sin efectuarse las inscripciones que ordena el art. 688. Este sujeto no
reconoce dominio ajeno, sino que cree que es el dueño y señor del bien adquirido.
- Esta norma está destinada a aplicarse a aquellas inscripciones que constituyen formas o
maneras de efectuar la tradición (art. 686). Tratándose de inscripciones que no tienen
esa finalidad, sino que sólo tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz,
como es el caso en cuestión, esta disposición no debería aplicarse.

4) Tercero es un poseedor
A raíz de estas críticas a la tesis anterior, algunos sostienen que podría estimarse que, como
existe un defecto en el título de parte del heredero, el tercero adquiriría la posesión, con la
posibilidad de llegar a adquirir el dominio mediante la prescripción adquisitiva.

49
 Acción de petición de herencia
La acción de petición de herencia está regulada en el párrafo 4 del Título VII del Libro Tercero
del Código Civil. El problema está en que el art. 1264, el primero dentro de esta normativa, no
da una definición de que se entiende por acción de petición de herencia.
A la falta de un concepto legal, se discute a nivel doctrinal cual es el supuesto de ejercicio de
la acción de petición de herencia. Se debate si esta acción procede únicamente para
efectos de pedir la restitución de la herencia o una cuota de ella (universalidad jurídica),
o bien, si también procede para restituir bienes hereditarios concretos, en específico
cuando quien los detente alegue la calidad de heredero.
En razón de estos planteamientos, se han propuestos diferentes conceptos:
- Somarriva: “Es aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo invocando, a su vez, la
calidad de heredero” (primera tesis).
- Domínguez: “Es aquella acción que se concede al dueño de una herencia para reclamar
su calidad de tal, sea en contra de quien la posee en su totalidad o en parte, como falso
heredero; o parcialmente de quien siendo verdadero heredero, desconoce este carácter
al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga
cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero” (segunda tesis).
Aceptar uno u otro concepto trae diferentes consecuencias jurídicas:
- Conforme a la primera tesis, solo correspondería ejercer la acción de petición de
herencia para exigir la herencia o una cuota de ella. En cambio, si se exigen cosas
determinadas se debería invocar la acción revocatoria.
- Conforme a la segunda postura, la acción de petición de herencia sirve tanto para la
restitución de la herencia o una cuota de ella como para cosas determinadas que estén
siendo poseídas por un tercero en el carácter de “heredero”.
En cualquier caso, lo que hace prosperar a esta acción es la existencia de un conflicto entre
herederos. Una persona que dice ser verdadera heredera le imputa a otro la calidad de falso
heredero, es decir, que se ha atribuido la calidad de heredero sin serlo. En este sentido, si un
tercero tiene bienes hereditarios en su poder porque los adquirió de un falso heredero, la acción
en su contra no es la de petición de herencia, pues aquél no invoca el carácter de heredero.
Características de la acción de petición de herencia:
1. Acción real, pues protege un derecho real, esto es, el derecho real de herencia.
2. Acción mueble. Las acciones se reputan muebles o inmuebles según el objeto en que
han de ejercerse. Ahora, según la doctrina mayoritaria, la herencia se rige por el estatuto
de los muebles, ya que al ser una universalidad jurídica no se identifica con los bienes,
derechos y obligaciones individuales que la componen y, por lo tanto, lo más lógico es
aplicarle las normas generales, estos es, el estatuto de los muebles. Una doctrina
minoritaria que admite la posibilidad de ejercer esta acción para recuperar bienes
específicos que están siendo poseídos por terceros en condición de herederos, señala
que debería aplicarse a esta acción la categoría de mueble o inmueble, dependiendo

50
 de una u otra circunstancia. Con todo, la única relevancia que podría tener despejar
esta confusión es para efectos de determinar el tribunal competente38.
3. Acción divisible, ya que le corresponde a cada heredero por su cuota y, en
consecuencia, puede ser deducida por separado.
4. Acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transferible, transmisible y
prescriptible39.
Los sujetos activos de la acción de petición de herencia son:
1. Herederos.
2. Donatario de donación revocable a título universal (art. 1142 CC).
3. Cesionario del heredero (pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente).
Los sujetos pasivos de la acción de petición de herencia son:
1. Falso heredero.
2. Cesionario del falso heredero.
En caso de que la acción prospere, su efecto propio en relación a las partes es que el
demandando deberá restituir los bienes hereditarios al demandante40. Al respecto, hay
que tener presente las disposiciones referentes a las prestaciones mutuas (arts. 904 y sgts) en
lo tocante a los frutos (art. 1266), a las mejoras (art. 1266), a los deterioros (art. 1267) y a las
enajenaciones (art. 1267 a 1268 inc. 2).
En caso de que el falso heredero haya enajenado un bien hereditario, procede en contra del
tercero poseedor una acción reivindicatoria especial, contemplada en el art. 1268 inc. 1.

38
Sin embargo, el art. 148 COT contiene una regla particular sobre esta materia. Esta norma señala que será juez competente
para conocer del juicio de partición de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión. La sucesión se abre en el
último domicilio del causante, siendo el tribunal de ese lugar el competente para conocer de la petición de la herencia. De
esta forma, nada importa para ese efecto la naturaleza mueble o inmueble que se le atribuya a esta acción.
39
Al ser una acción real, prescribe adquisitivamente, ya sea en 5 o 10 años, dependiendo de si se tramitó o no la posesión
efectiva (por el falso heredero).
40
Según Elorriaga, la acción tiene un doble propósito: (1) persigue el reconocimiento judicial del carácter de heredero y, (2)
que los falsos herederos sean condenados a la entrega o restitución de las cosas que componen la herencia.

51
 SEGUNDA PARTE: DE LA SUCESIÓN
La sucesión en los bienes de una persona puede ser testada o intestada (ab intestato). Sin
embargo, también cabe la posibilidad de una sucesión mixta.

(I) Sucesión intestada

La sucesión intestada también se denomina sucesión legal o legitima. Se encuentra
reglamentada en el Título II del Libro Terceros del Código Civil.

Ámbito de aplicación de las reglas sobre sucesión intestada

Esta materia se regula en el art. 980 del Código Civil.

Estas reglas sobre sucesión intestada son bastante relevantes por dos motivos. En primer
lugar, porque la mayoría de las sucesiones en Chile son intestadas. En segundo lugar, porque
en la sucesión testada, los legitimarios (asignatarios forzosos) concurren, son excluidos y
representados de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
¿Cuándo se aplican las normas de la sucesión intestada? Hipótesis del art. 980 CC:
1. Causante no dispuso de sus bienes:
a. Cuando no hizo testamento.
b. Cuando habiendo otorgado testamento no incluyó disposición patrimonial alguna,
sino solo declaraciones testamentarias (por ejemplo, sólo reconoció a un hijo).
c. Cuando habiendo hecho testamento solo constituyó legados, pues, en este caso,
los herederos sucederán abintestato.
2. Causante dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho:
a. Causante otorgó un testamento sin cumplir con las exigencias formales o de fondo;
como el testamento, conforme a los efectos de la nulidad, no produce sus efectos,
se aplican entonces las normas de la sucesión intestada.
b. Habiendo cumplido con las reglas de forma y fondo, vulneró las asignaciones
forzosas41. En este caso, se puede provocar la ineficacia (total o parcial) del
testamento.
3. Causante dispuso conforme a derecho, pero no han tenido efecto sus
disposiciones42:
a. Causante dispuso en favor de un asignatario incapaz o indigno de suceder.
b. Asignatarios repudiaron la herencia.
c. Asignatario “falta” sin tener asignatarios con derecho a representarlo.
Herederos abintestato
El sucesor llamado por la ley es un asignatario a título universal, o sea, siempre es un
heredero, no llamándose por la ley a legatarios.

41
En Chile no existe libertad absoluta de una persona para disponer de sus bienes, puesto que la ley protege los intereses
de ciertas personas. Cabe mencionar, que este principio de la libertad restringida a testar no tiene un comportamiento
idéntico en todos los tipos de sucesiones, sino que depende de la presencia o ausencia de asignatarios forzosos, y más
específico, de los legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente).
42
Respecto de estos supuestos es posible que se llegue a formar una hipótesis de sucesión mixta.

52
El art. 983 indica que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto,
sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso43 y
el Fisco. Una vez abierta la sucesión, todos estos sujetos tienen el carácter de herederos
abintestatos, sin embargo, no todos concurrirán en la sucesión.
¿Cómo se determina la concurrencia de estos sujetos? La concurrencia efectiva de un
asignatario en la sucesión intestada se determina en función de los órdenes sucesorios.
14/05/2021
Formas de suceder abintestato

En la sucesión intestada los herederos pueden concurrir por derecho propio o por
derecho de representación (art. 984).
i. POR DERECHO PROPIO
Se sucede personalmente cuando el heredero llamado por la ley recibe su asignación del
causante.
ii. POR REPRESENTACIÓN
Se sucede por representación cuando el heredero recibe lo que debió recibir un descendiente
del difunto, que por faltar a la apertura de la sucesión, pasó la asignación a sus respectivos
descendientes que lo representan en ella
La representación es una figura que está regulada en los arts. 984 y sgts del Código Civil. El
art. 984 señala que el ámbito propio de esta figura es la sucesión intestada, aunque existen
algunas excepciones.
Concepto legal (art. 984 inc. 2): “Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendrá su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.
En la representación intervienen tres sujetos:
1. Causante.
2. Representado.
3. Representantes. Derecho propio

Contexto: al fallecer el causante, el asignatario originalmente llamado falta,

ya sea porque repudio, es incapaz o indigno o falleció antes que el causante.
Ahora, en función del derecho de representación se hace una ficción legal,
en que sus descendientes pasan a ocupar el lugar jurídico del representado.
De esta forma, el asignatario que faltó podrá comparecer debidamente
Derecho de
representado por sus descendientes. representación

La representación da lugar a una forma especial de división de herencia que se denomina “por
estirpe”, en virtud de la cual entre todos los representantes llevan la cuota que correspondía
al representado.
Esta figura hace excepción al principio de prioridad en el grado, que sostiene que los parientes
de grado más próximo excluyen a los de grado posterior.

43
No se refiere al adoptado de la Ley 19.620, sino al adoptado bajo los antiguos estatutos de adopción.

53
Requisitos del derecho de representación:
1. Que se trate de una sucesión intestada.
2. Que falte el representado en la sucesión del causante. Se entiende que falta cuando:
- Asignatario falleció antes que el causante (premuerto).
- Asignatario es incapaz o indigno (o ha sido desheredado).
- Asignatario repudio la asignación.
3. Que el representado que falte tenga descendencia con derecho a representarlo.
Características de la representación:
1) En cuanto al ámbito de su aplicación, por regla general se aplica a la sucesión
intestada (art. 984). Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones en las que se
aplicaría a la sucesión testada:
a) Caso de los legitimarios (art. 1183): las legítimas son propias de la sucesión
testada, sin embargo, la ley señala que los legitimarios concurren, son excluidos y
representados conforme a las reglas de la sucesión intestada. En consecuencia,
respecto de los legitimarios que falten en la sucesión testada también opera el
derecho de representación.
b) Cláusula testamentaria en que se deja algo indeterminadamente a los parientes
(art. 1064): lo que se deje indeterminadamente a los parientes se entenderá dejado
a los consanguíneos de grado más próximo, según e! orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación de conformidad a las
reglas generales.
Sin embargo, se ha señalado que estos supuestos son más bien excepciones aparentes
a la regla general, ya que la aplicación de la representación en estos dos casos se da
porque el legislador señala que en ambos se aplican todas las reglas de la sucesión
intestadas y, consecuentemente, se aplicarían las reglas de la representación.
2) Por medio del derecho de representación solo pueden adquirirse herencias y no
legados.
3) Produce una excepción a la regla de proximidad en el grado, es decir, hace una
excepción a la regla que dice que los parientes de grado más próximo excluyen a los
grados posteriores.
4) Solamente opera en la línea descendente, no en la ascendente.
5) Solamente opera en la descendencia del difunto (representado) o de sus hermanos.
Efectos de la representación:
1. Los representantes pasan a ocupar el lugar jurídico del representado. Los
representantes concurren por derecho propio; no concurren a través del representando,
sino en vez de él44. Al ocupar el lugar jurídico del representado, los representantes
deberán ser capaces y dignos respecto del causante.

44
De esta forma, la representación es un mecanismo de sucesión directa. El representante es llamado directamente por la
ley a suceder en razón de un procedimiento técnico, ordenando que un pariente de grado más lejano concurra con otros de
grado más próximo (Elorriaga, pág. 118).

54
 2. Da lugar a una forma especial de división de la herencia por estirpe, en virtud de la
cual entre todos los representantes se reparten por partes iguales la cuota del
representado (art. 985).
Semejanzas entre la transmisión y la representación:
1. Ambas operan en la sucesión intestada, ya que la transmisión opera en la sucesión
testada o intestada, mientras que la representación solo en la intestada.
2. En ambas intervienen tres sujetos.
3. Ambas operan en el supuesto de la muerte de un asignatario.
Diferencias entre la transmisión y la representación:
1. La transmisión constituye un mecanismo de sucesión indirecta (beneficiarios suceden
a través del transmitente o transmisor). En cambio, la representación es un mecanismo
de sucesión directa.
2. En cuanto al ámbito de aplicación, la transmisión se aplica en sucesiones intestadas y
testadas, mientras que la representación solo en la intestada.
3. La transmisión resulta de la aplicación de las reglas generales, en el sentido de que si
el legislador no hubiera regulado la figura, de todas maneras se hubiera llegado a la
misma conclusión en razón de la aplicación de las normas generales en la materia. Por
su parte, la representación es una ficción legal, que de no haberse estipulado
expresamente por el legislador, ello habría significado privilegiar el principio de
proximidad en el grado que rige en materia de ordenes sucesorios.
4. Operan en supuestos distintos. En la representación el asignatario llamado “falta”. En la
trasmisión, el transmitente o transmisor no falta, sino que fallece después que la
asignación le ha sido deferida. Ello da cuenta de que a pesar de que la hipótesis en
ambas pueda ser la misma (muerte del asignatario), no hay posibilidad de colisión
entre estos derechos.
5. En virtud de la transmisión puedan adquirir tanto herencias como legados, mientras que
en virtud de la representación solo herencias.
6. En cuanto a los beneficiarios, en la transmisión son los herederos del transmitente o
transmisor, mientras que en la representación son los descendientes del representado.
Por último, cabe mencionar la justificación de la representación. El derecho de representación
tiene por objeto preciso evitar que la falta de uno de los herederos llamados por la ley a suceder
al causante, implique que la parte que a él le correspondía en dicha sucesión pueda
incrementar la porción de otros herederos, rompiéndose con el orden natural de afectos. Si no
existiese el derecho de representación la asignación legal por causa de muerte al heredero
que falta, tendría que pasar a otras personas, lo que atentaría contra el principio de que el
patrimonio de un individuo se transmite a sus parientes más cercanos

55
 Ordenes sucesorios
Los ordenes de sucesión están regulados en el art. 968 y sgts del Código Civil.
Concepto: conjunto de personas, normalmente parientes, excluyentes los unos de los otros,
conforme a la cual se determina la concurrencia de los herederos en la sucesión intestada.
26/05/2021
Reglas impliciticas en materia de ordenes:
1. Existen dos categorías de asignatarios: determinantes y concurrentes. Los
asignatarios determinantes son quienes le dan la denominación al orden y cuya
presencia o ausencia determina la aplicación de ese orden. En cambio, los asignatarios
concurrentes son quienes están en el orden, pero su existencia es indiferente para la
aplicación del mismo, de forma tal que si solo ellos están presentes, se pasa al siguiente
orden. Actualmente, esta clasificación solo tiene relevancia en el primer orden
sucesorio, “de los descendientes”, denominado de tal forma puesto que, a pesar de que
en él concurren los hijos y el cónyuge del causante, solo los primeros son determinantes.
2. Los órdenes son excluyentes los uno de los otros.
3. Dentro de cada orden se aplica el principio de prioridad en el grado. Este principio
dispone que el pariente de grado más próximo excluye a los de grado posterior. Por
ejemplo, respecto del primer orden “de los descendientes” se podría incluir al bisnieto o
nieto, pero solo en medida cuando falten los descendientes de grado más próximo al
causante. Lo mismo puedo ocurrir con la línea ascendiente, pero en este caso no opera
la representación, por lo tanto, por ejemplo, si esta solamente viva la madre, ella se
llevará toda la herencia y nada será destinado a los abuelos paternos.
4. Los parientes que tienen derecho a concurrir son los parientes por
consanguinidad y no por afinidad.

I. PRIMER ORDEN SUCESORIO (art. 988)

El primer orden sucesorio se denomina doctrinalmente como el “orden de los descendientes”,
ya que los órdenes sucesorios se denominan en función de los asignatarios determinantes,
quienes en este caso son los descendientes.
En este primer orden de sucesión tienen derecho a concurrir:
1. Hijos (incluyendo al adoptado), personalmente o representados.
2. Cónyuge sobreviviente, solo personalmente.
Cabe mencionar, que el cónyuge es un asignatario concurrente, por tanto, en términos
prácticos, si el causante no tiene descendientes, pero si cónyuge, se va a aplicar el segundo
orden sucesorio que incluye a los ascendientes y al cónyuge.
Ahora, aunque el orden se denomina de los descendientes, la unidad de medida es hijo.
¿En qué proporción concurren los asignatarios en el primer orden sucesorio? Por regla
general, al cónyuge le corresponde el doble de lo que le corresponda a cada hijo por
legitima rigorosa o legitima efectiva (C = 2H). Esta regla tiene dos excepciones:
1. En caso exista un hijo, la asignación será la misma (C = H).

56
 2. La cuarta parte de la herencia (¼) está garantizada al cónyuge, cualquiera sea el
número de hijos. Esta excepción es aplicable a partir del séptimo hijo.
Ejemplo1: Si el causante tenía dos hijos y un cónyuge, el denominador es 4, ya que el cónyuge
vale dos. En este supuesto, el cálculo para determinar cuánto le corresponde al cónyuge es el
siguiente: 2 (valor cónyuge) / 4 (denominador) = 2⁄4. Entonces, le corresponde al cónyuge 2⁄4
de la herencia y a cada hijo un ¼ de la misma.
Ejemplo 2: Si el causante tenía un hijo y un cónyuge, la ecuación es ½, ya que a ambos les
toca el mismo porcentaje hereditario. A cada uno le corresponde un 50% de la herencia.
Ejemplo 3: Si el causante tiene 6 hijos y cónyuge, se aplica la regla general; el denominador
es 8, y por tanto la ecuación sería: 2 / 8 = ¼, por lo que al cónyuge le corresponde 2⁄8, lo cual
sigue respetando el ¼ mínimo que se le debe garantizar. En cambio, si el causante tenía 7
hijos y un cónyuge, este último recibiría una porción menor a la cuarta parte de la herencia en
caso de aplicarse la regla general. Por lo tanto, se debe utilizar la excepción, en virtud de la
cual se le garantiza al cónyuge un ¼ de la herencia y el resto se divide entre los hijos.
En este contexto, la Ley 19.585 de 1998 (Ley de Filiación) mejoró en gran medida la situación
jurídica del cónyuge sobreviviente en la sucesión del causante:
- No hay imputaciones derivadas de la existencia del régimen matrimonial, es decir, estas
reglas de la sucesión intestada se aplican cualquiera sea el régimen patrimonial de los
cónyuges. Antes de la entrada en vigencia de esta ley, respecto de los casados en
sociedad conyugal existía la obligación de imputar todo lo que correspondía a título de
gananciales a lo que eventualmente le hubiese podido corresponder al cónyuge como
heredero, y como siempre los gananciales eran mayores, el cónyuge en el primer orden
no se llevaba nada.
- Esta normativa garantiza un mínimo de ¼ de la herencia al cónyuge sobreviviente.
Respecto de las personas que concurren en el primer orden cabe dilucidar ciertas dudas:
a) Complejidades en relación al cónyuge sobreviviente
Existen tres situaciones complejas respecto a este tema:
1) Cónyuge separado judicialmente.
La separación judicial no pone término al matrimonio, por lo tanto, por regla general no hace
perder derechos hereditarios, salvo cuando se trate de una separación judicial por culpa, pues
en ese caso el culpable pierde los derechos hereditarios (arts. 35 LMC y 994 CC).
2) Cónyuges divorciados.
El divorcio pone término al matrimonio y, en consecuencia, hace perder los derechos
hereditarios entre ambos (art. 61 LMC).
3) Matrimonio anulado.
Si al momento del fallecimiento del causante el matrimonio ya había sido declarado nulo, sea
simplemente nulo o nulo putativo, no hay derechos hereditarios. Sin embargo, respecto del
matrimonio anulado se presentan dos situaciones conflictivas:

57
 1. Fallecimiento del causante durante la tramitación del juicio de nulidad. Si el matrimonio
es declarado nulo putativo, se entenderá que previa a esta declaración surtió todos sus
efectos civiles y, por lo tanto, si un cónyuge fallece durante la tramitación de esta causa,
el cónyuge sobreviviente tendrá derechos hereditarios.

2. Posibilidad de existencia de dos cónyuges sobrevivientes. Por regla general, la acción

de nulidad solo puede intentarse en vida de los cónyuges. Una excepción a esta regla
es la causal de vinculo matrimonial no disuelto, en que la ley permite solicitar la nulidad
del matrimonio a pesar del fallecimiento del causante. Por ejemplo, si un hombre se
casa con una mujer, y luego con otra, el segundo matrimonio adolece de un vicio de
nulidad por infracción de la prohibición del impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto. Ahora, en caso de que el segundo matrimonio sea nulo putativo, y el hombre
fallece, en los hechos van a concurrir como cónyuge sobreviviente ambas mujeres.

b) Complejidades en relación a los adoptados

En el concepto hijo se incluyen a los adoptados en virtud de la Ley 19.620, ya que los
adoptados en virtud de esa ley tienen el estado civil de hijo.
La Ley 19.620, que actualmente es el único estatuto en el cual pueden adoptarse personas en
Chile, no produce ningún problema para efectos de los derechos hereditarios. Esta normativa
le otorga al adoptado la calidad de hijo, quien se incorpora en la familia adoptante y no tiene
pertenencia alguna en la familia de origen, y, en consecuencia, tienen todos los derechos
hereditarios en relación a sus adoptantes. Ahora. si bien es cierto esta ley derogó a los otros
estatutos de adopción que existían hasta esa fecha, los dejó vigentes para efectos de regir la
relación entre adoptantes y adoptados bajo esos estatutos (caso de supervivencia de la ley).
Por tanto, cuando la ley hace referencia a los “adoptados” como herederos abintestatos,
se está refiriendo a los adoptados bajos lo antiguos estatutos de la adopción.
¿Cuáles son los otros estatutos de adopción ya derogados?
a. Ley 16.346, sobre Legitimación Adoptiva: otorgaba al adoptado el estado civil de hijo.
b. Estatuto de la Ley 18.703, sobre Adopción: permitía dos modalidades de adopción:
- Adopción simple: no otorgaba al adoptado el carácter de hijo, es decir, seguía siendo
hijo de la familia de origen, y tampoco tenía derechos hereditarios.
- Adopción plena: otorgaba al adoptado el estado civil de hijo y derechos hereditarios.
c. Ley 7.613: no otorga la calidad de hijo, pero si otorga derechos hereditarios.
Respeto de esta última normativa se genera un problema que actualmente se mantiene
vigente. La Ley 7.613 de 1942 no otorgaba el estado civil de hijo al adoptado, pero si le
otorgaba los derechos hereditarios del hijo natural. En su época al hijo natural le correspondía
un 50% de los derechos hereditarios del hijo legítimo45. El problema en este contexto es que
la unidad de medida de hijo natural fue eliminada; ya no existe la categoría de hijo natural.

45
Artículo 24 de la Ley 7.613: “(1) En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto,
como hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988°, 989°, 990°, 991° y 993 del
Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural. (2) Con todo, si en el caso
contemplado en el artículo 989°, faltaren los hijos naturales y concurrieren ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado, la

58
De esta forma, se hace necesario resolver que derechos hereditarios se le confieren al
adoptado bajo la Ley 7.613. Este tema no es pacífico, y hay distintas opiniones al respecto:
1. Una primera postura señala que al haberse eliminando la categoría de hijo natural, hay
que considerar al adoptado como hijo para efectos de sus derechos hereditarios. Se
fundamentan en que actualmente la ley dice todos los hijos son iguales ante el derecho.
2. Una segunda alternativa implica tratar al adoptado como hijo, pero sin reconocerle la
calidad de asignatario determinante del primer orden sucesorio. Entonces, si hay otros
hijos, se aplica el primer orden, siendo el adoptado indiferente para tales efectos; en
cambio, si no hay otros hijos, se tiene que aplicar el segundo orden. Para determinar en
qué proporción concurren en el segundo orden, esta postura señala que se debe acudir
al art. 24 de la Ley 7.613, en virtud de la cual le corresponderían 1⁄6 de la herencia.
3. Una tercera corriente considera hacer sobrevivir la condición de hijo natural para el solo
efecto de fijar la cuantía de la asignación del adoptado y, por lo tanto, entiende que al
adoptado le correspondería la mitad de la porción del hijo. Con todo, algunos partidarios
de esta alternativa señalan que en caso de aplicarse el segundo orden sucesorio se
debería respetar la distribución del art. 24 de la Ley 7.613.
En resumen, el tema de los adoptados se entiende así:

Adoptados Adquisición estado civil de Adquisición de derechos

hijo hereditarios
Ley 7.613 NO SI
Ley 16.346 SI SI
Ley 18.703 (simple) NO NO
Ley 18.03 (plena) SI SI
Ley 19.620 NO SI

II. SEGUNDO ORDEN SUCESORIO (art. 989)

El segundo orden sucesorio se denomina doctrinalmente como el “orden de los ascendientes
y/o cónyuge sobreviviente”.
El supuesto para aplicar el segundo orden sucesorio es que no existan hijos o descendientes
de ellos con derecho a representarlos.
En este segundo orden de sucesión tienen derecho a concurrir:
1. Ascendientes, solo personalmente.
2. Cónyuge sobreviviente, solo personalmente.
A partir de este orden deja de tener relevancia la distinción entre asignatario determinante y
concurrente, ya que en el fondo todos son determinantes. De esta forma, si existe ambos o
uno de ellos, se va a aplicar este orden.

herencia se dividirá en seis parte, iguales tres para los ascendientes legítimos, dos para el cónyuge y una para el adoptado.
(3) Igualmente, si en el caso del artículo 993°, concurriere el adoptado con el cónyuge y los padres naturales, la herencia se
dividirá en la forma indicada en el inciso precedente; y si sólo concurriere con los padres naturales, la herencia se dividirá por
mitades, una para el adoptado y otra para los padres naturales. (4) Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al
adoptado la calidad de legitimario”.

59
¿En qué proporción concurren los asignatarios en el segundo orden sucesorio? Hay que
distinguir si concurren ambos o uno solo:
a) Si ambos concurren en la asignación  la herencia se divide en tres partes.
- Ascendientes  les corresponde un 1⁄3 en la herencia.
- Cónyuge  le corresponde 2⁄3 en la herencia.
b) Si solo concurre uno en la asignación  le corresponde el 100% de la herencia.
Cabe mencionar, que en este orden a los ascendientes se les aplica el principio de prioridad
en el grado sin excepción, lo cual implica que los parientes de grado más próximo excluyen a
los de grado posterior. No hay derecho a representación.
Respecto de este orden cabe destacar dos particularidades:
- El cónyuge que dio a lugar a la separación judicial por culpa pierde los derechos
hereditarios respecto de su pareja (art. 994 inc. 1 CC).
- Los padres pierden derechos hereditarios del hijo si la filiación ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que opere el restablecimiento del art. 203 CC
(art. 994 inc. 2). Cabe mencionar, que la norma solo menciona al padre o a la madre,
pero no se extiende, en principio, a la línea ascendiente con la cual se vincula esa
maternidad o paternidad. De este modo. los abuelos paternos podrían suceder al nieto,
aunque el padre no haya querido reconocerlo. Según la profesora, uno debería entender
que se mancha la línea ascendiente completa.

III. TERCER ORDEN SUCESORIO (art. 990)

El tercer orden sucesorio se denomina “orden de los hermanos” y, en consecuencia, concurren
los hermanos del causante, ya sea personalmente o representados.
¿En qué proporción concurren los hermanos del causante? Al respecto cabe distinguir entre
hermanos de simple y doble conjunción:
a. Doble conjunción  hermano carnal, es decir, hermano de padre y madre.
b. Simple conjunción  hermano paterno o materno, es decir, de solo una línea.
Al respecto, al hermano paterno o materno le corresponde la mitad de la porción que les
corresponda a los hermanos carnales. Si solo concurren hermanos de simple conjunción,
ellos llevaran por partes iguales la porción de la herencia que corresponde a los hermanos.

IV. CUARTO ORDEN SUCESORIO (art. 992)

El cuarto orden sucesorio se llama “de los demás colaterales”, en virtud del cual tienen derecho
a concurrir los colaterales del causante hasta el sexto grado de parentesco, y solo
personalmente. En esta materia también se aplica el principio de prioridad en el grado.
¿Cómo concurren? Los colaterales de simple conjunción llevan la mitad de lo que les
corresponde a los colaterales de doble conjunción.
V. QUINTO ORDEN SUCESORIO (art. 995)
Finalmente, en el quinto orden sucesorio, denominado “orden del Fisco”, tiene derecho a
concurrir a falta de todos los demás el Fisco. Se trata de la figura de la herencia vacante.

60
 (II) Sucesión testada
Concepto de testamento
De acuerdo a lo prescrito en el art. 952, se concluye que la sucesión es testamentaria cuando
está reglada por la existencia de un testamento. En simples palabras, el testamento es el
instrumento que contiene la voluntad del testador.
Concepto legal (art. 999 CC): “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después
de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva”.
Esta es una definición bastante importante, ya que describe los principales elementos del
estamento que permiten caracterizarlo:
1) “Acto más o menos solemne”
Este enunciado se debe vincular con lo dispuesto en el art. 1008 CC, cual es la disposición
que clasifica los testamentos en solemnes y menos solemne:
a. Testamento solemne: es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley requiere.
b. Testamento no solemne o privilegiado: es aquel en que pueden omitirse algunas de las
solemnidades que la ley ordinariamente exige, pero en supuestos específicos señalados
expresamente por el legislador. Por ejemplo, el testamento verbal solo se permite
tratándose de personas que tengan un riesgo inminente de muerte, de forma tal que no
hubiere tiempo para otorga uno solemne. Otro ejemplo es el testamento marítimo, como
es el caso de una persona que otorga un testamento en un buque de guerra.
La regla general es la de los testamentos solemnes, por lo tanto, no es voluntario para las
personas recurrir a una u otra categoría.
2) “(…) en que una persona (…)”
Mediante esta oración se rechaza la posibilidad de que existan testamentos mancomunados o
conjuntos. En este mismo sentido, el art. 1003 CC señala que el testamento es un acto de una
sola persona.
3) “(…) dispone del todo o de una parte de sus bienes (…)”
En lo que se refiere al contenido del testamento, la doctrina distingue entre dos clases de
cláusulas testamentarias:
1. Cláusulas que constituyen disposiciones: son aquellas que sirven efectivamente para
que el testador disponga de uno o más de sus bienes. En virtud de esta disposición, el
testador podría establecer que nombra a A, B y C como sus herederos, o bien, podría
servirle para designar a un legatario.
2. Declaraciones: son aquellas manifestaciones de voluntad que no tienen un contenido
patrimonial. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo (art. 187 CC); la designación de
un tutor o un curador para los hijos, etc.

61
Cabe mencionar, que si se puede considerar que existe testamento, aunque solamente éste
contuviese declaraciones testamentarias.
4) “(…) para que tenga pleno efecto después de sus días”
El testamento es el ejemplo típico de un acto mortis causa, es decir, aquel acto cuya plena
eficacia está supeditada al fallecimiento del causante.
5) “(…) conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva”
El testamento es un acto esencialmente revocable. Esta facultad de revocar el testamento
se mantiene mientras el causante este vivo.
Este carácter revocable del testamento es protegido en el art. 1001 CC.

62
 Características del testamento
1) Acto jurídico
El testamento es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos.
2) Acto jurídico unilateral
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento es un acto jurídico unilateral, entendiéndose
por ello que se perfecciona con la declaración de voluntad de una persona, o sea, es un
acto que requiere únicamente de una sola voluntad y a una sola persona (art. 1003 en relación
con el art. 1438 CC).
En este sentido, el legislador excluye la posibilidad de otorgar testamentos mancomunados o
conjuntos (art. 1003). Asimismo, no valen los testamentos captatorios o mutuos (art. 1059 inc.
1), que son aquellos que contienen disposiciones en que el testador asigna alguna parte de
sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
3) Actos jurídico personalísimo
En este sentido, la facultad de testar es de carácter indelegable (art. 1004).
Esta característica hace excepción a la regla general de que la manifestación de voluntad
puede ser personal o a través de un tercero, como un representante legal o un mandatario.
En razón de que el testamento es un acto que no admite delegación, el legislador se ve
obligado a ampliar sus normas de capacidad, de forma tal, que en materia testamentaria
existen más personas capaces que incapaces en comparación a las reglas generales de
capacidad del Código Civil. Se sigue esta lógica debido a que la aplicación de las reglas
comunes a los testamentos implicaría dejar a varias a personas imposibilitadas de otorgarlos,
en razón del carácter indelegable del mismo.
4) Acto jurídico gratuito
El testamento no requiere de un sacrificio económico por parte del adquirente.
5) Acto jurídico por causa de muerte
Por regla general, la muerte real produce la apertura de la sucesión y, en consecuencia, del
testamento. Excepcionalmente, será desde la muerte presunta, caso en el cual quedarán
sujetos los efectos del testamento a la dictación de la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del muerto presunto.
6) Acto jurídico esencialmente revocable
Por regla general, el testamento es esencialmente revocable (art. 1001 CC).
Sin embargo, la doctrina señala que este este carácter esencialmente revocable solo es
plenamente aplicable a las disposiciones testamentarias, no así a las declaraciones. La
profesora no concuerda con esta posición, ya que según ella esta limitación a la facultad de
sustituir una declaración solo está establecida a propósito de una de ellas, esto es, aquella

63
consistente en el reconocimiento de hijos (art. 189 inc. 2), de forma tal que esta sería la única
excepción a la revocabilidad del testamento.
7) Acto jurídico solemne
Según el art. 999 CC, el testamento es un acto jurídico más o menos solemne (art. 1008):
a. Testamento solemne: aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere. Este puede ser abierto o cerrado.
b. Testamento menos solemnes o especiales: aquel en que se pueden excluir
determinadas solemnidades, en consideración a circunstancias especiales previstas en
la ley. El testamento menos solemne se clasifica en verbal, miliar y marítimo.

8) Acto jurídico dispositivo

Si bien la ley señala que es un acto de disposición de bienes, hay que precisar que desde el
punto de vista del contenido, el testamento puede estar compuesto tanto de disposiciones
como de declaraciones.

64
 Requisitos del testamento
El testamento es un acto jurídico y como tal debe cumplir con los requisitos de existencia y de
validez propios de los actos juicios. En relación al primero, debe existe una voluntad, una
causa, un objeto y debe cumplir con las solemnidades legales. Respecto del segundo se exige
una capacidad, un consentimiento libre y espontáneo, un objeto lícito y una causa lícita.
Con todo, en relación con esta materia solamente se va a analizar particularidades que tienen
los requisitos propios del testamento. Al respecto, la doctrina tiende a distinguir entre
requisitos internos (capacidad y voluntad) y requisitos externos (solemnidades).
Requisitos internos del testamento
Los requisitos internos del testamento son la capacidad y la voluntad.
i. CAPACIDAD PARA TESTAR
El art. 1005 CC declara quienes son incapaces para otorgar testamento, señalando que los no
comprendidas en aquel catalogo son capaces para testar. Entonces, toda persona es capaz
de testar, salvo aquellos que la ley declara expresamente como incapaces46.
Según la norma, las inhabilidades para testar son:
1. Impúberes.
2. Interdicción por causa de demencia47.
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
En razón de lo señalado, se entiende que en materia testamentaria existen reglas más amplias
de capacidad, ya que, a diferencia de reglas generales, el menor adulto y el disipador interdicto
son plenamente capaces de otorgar testamento.
La capacidad se juzga al momento en que la persona otorga el testamento y no desde el
punto de vista del momento en que el testamento vaya a producir sus efectos (art. 1006).
En razón de que la capacidad es la regla general, quien alegue la incapacidad del testador
tendrá que acreditarlo. Si se demuestra que el testador era incapaz al momento el testamento,
este deberá ser declarado ineficaz.
Respecto del último caso de incapacidad, esto es, aquel que no puede manifestar su voluntad
claramente, el legislador consagra ciertas limitaciones en virtud de las cuales la discapacidad
no va a constituir una incapacidad para testar. En este sentido, el legislador, atendiendo al tipo
de discapacidad (en particular, la sensorial), establece algunos casos de limitaciones no
constitutivas de incapacidad:
a. El ciego, sordo y sordomudo que se puedan dar a entender, pero no por escrito,
solamente podrán otorgar testamento abierto (testamento nuncupativo) (art. 1009).

46
Se aplica la misma regla que la establecida en el art. 1446 CC, según la cual “[t]oda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces”.
47
No se puede asumir que, en razón de que la norma incluye solamente al “que se hallare en bajo interdicción por causa de
demencia”, el testamento otorgado por el demente no interdicto sería válido. El demente no interdicto podría ser
subsumido en la hipótesis del N°3 del art. 1005 CC.

65
 b. El sordo y sordomudo que si sabe escribir solo puede otorgar testamento abierto
(excepción del art. 1019 a la regla del art. 1024 CC).

ii. VOLUNTAD TESTAMENTARIA

Para que exista voluntad de testar es necesario que el causante haya tenido la intención de
otorgar testamento, esto es el animus testandi o el denominado. Según esto carecen de valor
todas las supuestas expresiones de voluntad de una persona que solamente tengan la
apariencia testamentaria, pero que no obedecen a la voluntad de disponer de los bienes del
causante para después de sus días48.
Además, la voluntad del testador debe estar exenta de vicios. Al respecto, cabe destacar
ciertas reglas especiales aplicables a los testamentos:
1) Fuerza
El art. 1007 CC señala en términos generales que es nulo en todas sus partes el testamento
en que haya intervenido la fuerza.
En razón de que la norma no señala los requisitos que debe tener la fuerza, se concluye que
se deben aplicar los requisitos generales en la materia: debe ser grave, injusta y determinante.
¿Qué implica que el testamento otorgado con fuerza sea “nulo en todas sus partes”? La
doctrina mayoritaria sostiene que en caso de fuerza se haría excepción a la idea de la nulidad
parcial de los testamentos, de modo tal que en aquel testamento en haya obrado la fuerza en
el testador sería nulo completamente (nulidad total), y no solo respecto de aquellas clausulas
en que incidió en particular este vicio.
Cabe mencionar, que es indigno para suceder aquella persona que por fuerza obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto o que le impidió testar (art. 968 N°4).
2) Error
Respecto al error en materia testamentaria, hay que tener presente las normas especiales
establecidas en los arts. 1057 y 1058 CC:
a. Error en la persona del asignatario (art. 1057): si existen dudas acerca de la identidad
de la persona asignataria, el error vicia la voluntad y, en consecuencia, la disposición
testamentaria resulta también viciada (relación con el art. 1455).
b. Error en los motivos de la disposición testamentaria (art. 1058): este error hará que la
disposición se tenga por no escrita, es decir, ineficaz. Por ejemplo, si el causante lega
su casa a X en razón de que le salvó la vida, pero ello realmente no fue así, la respectiva
cláusula será ineficaz.

3) Dolo
En relación al dolo en materia testamentaria se deben aplicar las reglas generales, pero con
una particularidad. El dolo como vicio de la voluntad debe cumplir con dos requisitos: ser

48
Elorriaga de Bonis, Ibidem, pág. 167.

66
determinante y de obra de parte. Sin embargo, no es posible aplicar a esta materia el segundo
requisito, ya que en el testamento no hay partes, sino solo está el testador.
De esta forma, el dolo en materia testamentaria solo debe ser determinante, sea que la
actitud dolosa haya sido cometida por quien obtuvo el beneficio de la disposición o un tercero,
sean o no asignatarios.
Cabe mencionar, que el asignatario doloso, esto es, quien incurre en maquinaciones
fraudulentas tendientes a obtener o impedir una disposición testamentaria, o bien, a ocultar o
detener el descubrimiento del testamento, es indigno de suceder (art. 968 N°4 y 5).
Requisitos externos del testamento
El requisito externo del testamento son sus solemnidades legales. Estas se deben determinar
al momento de clasificar el testamento en cuanto al lugar en donde se otorga.

67
 Clasificación del testamento
1) EN CUANTO A SU SOLEMNIDAD
En cuanto a su solemnidad, al testamento se puede clasificar en solemne y menos solemne:
a) Testamento solemne
Concepto legal (art. 1008 inc. 2 CC): “es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere”.
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado (arts. 1014 y 1015):
1. Testamento abierto: es aquel en que el testador da conocimiento de sus disposiciones
a quienes concurran al otorgamiento del testamento.
2. Testamento cerrado: es aquel en que el testador no da conocimiento de sus
disposiciones a quienes concurran al otorgamiento del testamento.

b) Testamento menos solemne o privilegiado

Concepto legal (art. 1008 inc. 3): “es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por ley”.
Son tres las figuras que quedan comprendidas en esta categoría (art. 1030):
1. Testamento verbal.
2. Testamento marítimo.
3. Testamento militar.

2) EN CUANTO AL LUGAR QUE SE OTORGAN

Para determinar en concreto cuales son los requisitos que deben observarse al otorgar el
testamento, un criterio fundamental a la luz de los arts. 1011 y sgts CC, es dependiendo de si
el testamento se otorga en Chile o en el extranjero.
a) Testamento otorgado en Chile  requisitos previstos en el art. 1011 y sgts CC.
b) Testamento otorgado en el extranjero  hay que distinguir entre dos categorías: (1)
testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena y (2) testamento otorgado
en el extranjero conforma a la ley extranjera.
En principio, y en coherencia con la regla de que la forma de los actos jurídicos se determina
por la ley del lugar de su otorgamiento (principio lex locus regit actum), el legislador reconoce
plena eficacia a los testamentos otorgados en país extranjero en conformidad a las leyes de
dicho país. Sin embargo, el art. 1027 contempla dos limitaciones: (1) el testamento otorgado
en el extranjero debe constar por escrito y (2) debe ser un testamento solemne49. A raíz de
esta norma, se afirma que en Chile no se acepta los testamentos ológrafos otorgados en
el extranjero, esto son, aquellos que son escrito de puño y letra por el testador y que además
llevan su firma, sin otra solemnidad.

49
Las solemnidades son las que fija el país extranjero donde se otorgó el testamento.

68
 i. TESTAMENTOS SOLEMNES

1.1) TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN CHILE

Son requisitos comunes a todos los testamentos solemnes otorgados en Chile:
1. Escrituración (arts. 1011, 1017 y 1023 CC): el testamento debe constar por escrito.
2. Presencia de testigos hábiles (arts. 1014, 1020 y 1012 CC): el número exacto de
testigos hábiles que se requieran depende del tipo de testamento.
3. Individualización del testador, testigo y funcionario (art. 1016, 1023 inc. 5 y 1024 CC):
solo será necesaria la individualización del funcionario si el testamento fue otorgado en
presencia de un ministro de fe.
4. Lugar y fecha de otorgamiento del testamento.
5. Continuidad y unidad del acto: tiene por objeto evitar cambio de opiniones del testador
e impedir la influencia de terceros durante el proceso del otorgamiento del acto.
6. Firmas de quienes intervienen.
7. Registro del testamento: Registro Nacional de Testamentos (art. 13 de la Ley 19.903)
En caso de omisión de cualquiera de estas formalidades, el art. 1026 señala que el testamento
“no tendrá valor alguno”. La doctrina discute si esta expresión hace alusión la nulidad absoluta
(arts. 1681 y 1682 CC) o a la inexistencia jurídica, lo cual dependerá finalmente de cada caso.
Los testamentos solemnes otorgados en Chile pueden ser abiertos o cerrados:
1.1.1) Testamento solemne abierto otorgado en Chile
El testamento abierto es aquel en que el testador pone en conocimiento a quienes presencien
el otorgamiento del testamento (testigos, y eventualmente un notario) cual es el contenido de
su voluntad testamentaria (arts. 1008 inc. final y 1015 CC).
Respecto de las solemnidades externas, se admiten dos fórmulas para otorgarlo (art. 1014):
a. Otorgamiento ante un funcionario (notario competente) y tres testigos.
b. Otorgamiento ante cinco testigos (art. 1020).
Los arts. 1017 y 1018 CC se refieren a la ritualidad en el otorgamiento del testamento abierto,
esto es, la escrituración, su lectura, la continuidad y unidad del acto y la firma del testamento.
La omisión de estas formalidades se sanciona con la nulidad absoluta del testamento (arts.
1026 inc. 1 y 1682).
1.1.2) Testamento solemne cerrado otorgado en Chile
El testamento cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de las disposiciones testamentarias (art. 1008 inc. final).
Por lo tanto, su característica principal es que quienes concurren a su otorgamiento
simplemente presencian que el testador presenta ante ellos un documento que afirma ser su
voluntad testamentaria. De este modo, solamente se va a conocer la voluntad testamentaria
una vez fallecido el testador.
En este sentido, el testamento solemne cerrado requiere de un trámite adicional para efectos
de ser ejecutado, esto es, el trámite de apertura del testamento. En este acto concurren el

69
funcionario y testigos que concurrieron a su otorgamiento o personas que puedan certificar
que tal documento contiene la voluntad del testador. Recién mediante este trámite se conoce
el contenido de las disposiciones testamentarias.
Respecto de quien puede otorgar un testamento solemne cerrado, el legislador consagra
ciertas limitaciones no constitutivas de incapacidad:
- El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito, solo pueden otorgar testamento abiertos (art. 1019 CC).
- Quien no sabe leer ni escribir no puede otorgar testamento cerrado (art. 1022).
De este modo, solo pueden otorgar testamento cerrado quien sabe leer y escribir (arts.
1022 y 1023 inc. 2). Por otra parte, están obligados a testar de este modo quienes no puedan
ser entendidos a viva voz (art. 1024 inc. 1).
El testamento cerrado se otorga ante funcionario y tres testigos (1021 CC).
1.2) TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL EXTRAJERO
El testamento solemne otorgado en el extranjero puede otorgarse conforme a la ley
extranjera (arts. 1027 y 17 inc. 2 CC) o a la ley chilena (arts. 1028 y 1029 CC). El primero
puede ser extensivo tanto por chilenos como por extranjeros, tengan o no domicilio en Chile;
en cambio, el segundo solamente puede ser otorgado por chilenos, o extranjeros que tengan
domicilio en Chile.
Por regla general, el testamento solemne otorgado en el extranjero se confiere conforme a las
reglas que fija el país de su otorgamiento (principio lex locus regit actum). De esta forma,
excepcionalmente se otorga un testamento solemne en el extranjero conforme a la ley chilena.
Lo que justifica que una persona estando en el extranjero otorgue un testamento en
conformidad a la ley chilena es siempre la presencia de un factor de conexión.
Requisitos para que el testamento otorgado en el extranjero de conformidad a la ley extranjera
tenga valor en Chile (art. 1027 CC):
1. Que el testamento sea escrito.
2. Que se acredite el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera.
3. Que se pruebe la autenticidad del testamento.
Requisitos para que el testamento otorgado en el extranjero de conformidad a la ley chilena
tenga valor en Chile (arts. 1028 y 1029 CC):
1. Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2. El testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomático o cónsul.
3. Testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad de otorgamiento.
4. Reglas de los testamentos abiertos o cerrados, según sea el caso.
5. Sello de la Legación o Consulado (garantiza autenticidad).
La omisión de las solemnidades exigidas da origen a la ineficacia del testamento:
- Omisión solemnidades contempladas en el art. 1028  nulidad absoluta (art. 1682).
- Omisión solemnidades contempladas en el art. 1029  falta de autenticidad.

70
 ii. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS
Lo que justifica el otorgamiento de un testamento privilegiado es una situación de riesgo
especifica. Por ejemplo, el testamento verbal solo puede otorgarse ante el riesgo inminente
de muerte.
Además, el testamento menos solemne esta afecto a una causal especial de ineficacia, esto
es, la caducidad. En este sentido, si el testador supera la situación de riesgo que justifica el
otorgamiento del testamento, tendrá la carga de cumplir una serie de requisitos con tal de que
éste no caduque.
Existen dos solemnidades comunes a este tipo de testamentos (arts. 1031 y 1032):
1. Presencia de testigos hábiles.
2. Formalidades coetáneas al momento de otorgar el testamento: (a) manifestación de la
intención de testar, y (b) el acto debe ser unitario y continuo.

2.1) Testamento verbal

Está regulado en los arts. 1033 y sgts del Código Civil.
Es el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera
que lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del
testador impida otorgar testamento solemne.
El supuesto que autoriza el otorgamiento de un testamento verbal es el riesgo inminente de
muerte del testador (art. 1035). Es un supuesto fáctico.
Los supuestos caducidad del testamento verbal están en el art. 1036:
1. Si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento.
2. Si el testamento no se pone por escrito dentro del plazo de 30 días desde que falleció
el causante.

2.2) Testamento militar

Esta regulado en el art. 1041 a 1047 del Código Civil.
El testamento militar es aquel que, en tiempos de guerra y específicamente antes de una
acción de guerra, es otorgado por militares, demás individuos empleados en el cuerpo de
tropas, o los voluntarios, rehenes, prisioneros o las personas que los acompañaren, y que se
apresten a participar en ella.
El requisito indispensable para que pueda otorgarse este testamento es que exista un estado
inminente de guerra o acción bélica en el que vaya a verse envuelto el potencial causante.
El testamento militar puede de tres formas: abierto, cerrado o verbal.
La causal de caducidad especifica de este testamento esta consagrada en el art. 1044.

71
 2.3) Testamento marítimo
Esta regulado en el art. 1048 a 1055 del Código Civil.
El testamento marítimo es aquel testamento otorgado en alta mar, en un buque de guerra
chileno o mercante que navegue bajo bandera chilena, por la oficialidad, tripulación o
cualesquiera de los que naveguen en dicho buque.
A diferencia del testamento militar, no es necesario que exista situación o peligro de guerra,
pero sí es condición que la nave se encuentre en alta mar.
El testamento marítimo puede adoptar tres formas: abierto, cerrado o verbal.
En los arts. 1052 y 1053 se contemplan reglas especiales respecto a la caducidad.

72
 Ineficacia de los testamentos
Causales de pérdida de eficacia de un testamento:
1) Nulidad.
Es nulo el testamento en caso de no cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo
acto jurídico.
La nulidad puede ser total o parcial, dependiendo del vicio de que se trate. La doctrina sostiene
que la regla general es la de la nulidad parcial. Sin embargo, la profesora señala que esta
situación debe analizarse caso a caso. Por ejemplo, la omisión de las solemnidades del
testamento implica la nulidad absoluta total del mismo. En cambio, si una disposición es
obtenida con dolo, la nulidad será relativa y parcial, es decir, solamente afectará la eficacia de
esa cláusula.
2) Caducidad.
Esta es una causal de ineficacia aplicable exclusivamente a los testamento menos solemnes
o privilegiados.
3) Reforma del testamento.
Un testamento puede perder su eficacia en virtud de la acción de reforma de testamento.
Esta acción es un mecanismo de protección a las asignaciones forzosas. Contextualizando,
existen asignaciones que el testador está obligado a respetar; en caso de no hacerlo, la ley
señala que pueden ser suplidas aun en contra de disposición testamentaria expresa. En este
sentido, aquellos perjudicados con alguna disposición testamentaria que transgrede una
asignación forzosa a su favor pueden ejercer la acción de reforma de testamento, con el objeto
de dejar sin efecto tal disposición.
4) Revocación.
Dentro de las causales de ineficacia de los testamentos, la revocación es la regla general.
Esta figura está regulada en el art. 1212 y sgts del Código Civil.
La revocación es un acto testamentario mediante el cual el testador deja sin efecto en todo o
en parte un testamento que había otorgado con anterioridad.
Requisitos de la revocación:
1. Debe efectuarse por medio de otro testamento (art. 1212). La revocación opera por
propia voluntad del testador y necesariamente mediante un acto testamentario.
2. Puede ser de la misma naturaleza o de naturaleza jurídica diversa del testamento
revocado (art. 1213). Cabe señalar, que si el testamento revocatorio fuere uno menos
solemne o privilegiado y este caduca, revive el primer testamento.
Clases de revocación:
a. Desde el punto de vista de la extensión: revocación total o parcial (art. 1212 inc. final).
b. Desde el punto de vista de la forma de efectuar la revocación: revocación expresa o
tácita (art. 1215).

73
 - Revocación expresa: aquella en que el testador, en términos explícitos y directos,
manifiesta su voluntad en orden a revocar otro(s) testamento(s) anterior(es).
- Revocación tácita: otorgamiento de un nuevo testamento que contiene disposiciones
que son inconciliables con las de un testamento anterior. En este caso, solamente
se entenderá revocado el primer testamento en aquello que sea incompatible con el
posterior.
¿Qué ocurre si se revoca el testamento revocatorio? El legislador señala que en el caso de
revocación del testamento revocatorio no hace revivir al primer testamento revocado, salvo
que el testador declare lo contrario (art. 1214 CC).

74
 (III) Sucesión mixta
La sucesión mixta trata del caso en que una sucesión en los bienes de una persona sea parte
testada e intestada (art. 952).
Las disposiciones a considerar en esta materia son los arts. 996 y 1191 del Código Civil.
A raíz de lo dispuesto en ambas disposiciones, el patrimonio del causante en contexto de
sucesión mixta se distribuye de la siguiente forma:
1. Primero, se enteran las legítimas y mejoras a quienes tengan derecho a ellas.
2. Luego, se deben cumplir las (o las restantes) disposiciones testamentarias.
3. Finalmente, se distribuye el remanente conforme a las reglas de la sucesión intestada.
Ahora, ¿qué ocurre con las personas que tienen derecho concurrir tanto conforme a las reglas
de la sucesión testada como intestada?
- Si quien ha de suceder conforme a las reglas de la sucesión intestada, no lleva nada en
la parte testada de la herencia  llevará íntegramente su porción intestada.
- Si quien ha de suceder conforme a las reglas de la sucesión intestada, también sucede
en la parte testada de la herencia:
a. Si su porción testamentaria es mayor a la que le corresponde abintestato 
conserva su porción testamentaria.
b. Si su porción testamentaria es menor a la que le corresponde ab intestado  deberá
imputar a la porción abintestato lo que recibiere a título de testamento, salvo
que el testador disponga que lleve íntegramente ambas (y con ello no vulnera
asignaciones forzosas).
Respecto de este último caso se han planteado ciertos problemas interpretativos. Para
ejemplificar, usemos un caso de una sucesión en que no existen legitimarios. Sobreviven al
causante dos hermanos, con bienes a repartir por $100 millones. El causante en su testamento
se limita a indicar que le asigna a uno de ellos el 20% de dichos bienes. Al respecto, se ha
interpretado el art. 996 de dos formas distintas para solucionar este caso:
a) Porción abintestato se calcula en base del remanente que resulta luego de deducir la
asignación testamentaria.
En el ejemplo, al patrimonio de $100 millones se le debe restar los $20 del hermano,
quedando así en $80 (remanente). Ese valor se debe repartir entre ambos hermanos,
correspondiendo a cada uno como porción abintestato $40. Ahora, según esta
interpretación de la norma, al hermano que le dieron la asignación testamentaria se le debe
imputar lo que le corresponde por testamento, o sea, a sus $40 se le debe restar $20,
quedando así $20 por concepto de su porción testamentaria.
En consecuencia, el hermano instituido en el testamento tendría derecho a llevar $40
millones, $20 por concepto de asignación testamentaria y $20 por concepto de porción
abintestato, mientras que el otro hermano se llevaría lo restante, es decir, $60 millones.

75
 b) Porción abintestato se calcula como si la sucesión fuere íntegramente intestada.
Esta segunda interpretación intenta resolver la situación absurda a la que lleva la primera.
De esta forma, en el ejemplo, el patrimonio se debe dividir según las reglas de la sucesión
intestada, por tanto, a cada hermano le correspondería teóricamente $50 millones. Sin
embargo, al hermano a quien se le dejó testamento se le debe imputar su porción
testamentaria, por tanto, a sus $50 millones se le debe restar 20$, quedando así $30 por
concepto de porción testamentaria.
En consecuencia, el hermano instituido en el testamento lleva $50 millones, $30 por
concepto de sucesión intestada y 20$ por concepto de porción testamentaria50, mientras
que el otro hermano se lleva los $50 millones restantes.
Con todo, el testador puede evitar este problema interpretativo. Según el art. 996 inc. 3, el
testador puede disponer que no se haga la imputación, de forma tal que el asignatario
testamentario lleve en forma íntegra su porción abintestato. Si es así, la porción ab intestato
se determina apartando de la herencia lo que se ha distribuido por testamento.

50
Bajo esta interpretación se sigue la lógica del legislador de que las asignaciones forzosas no son “además de”, sino “con
cargo a”. Con todo, el testador podría evitar este problema, por ejemplo, dejando una asignación testamentaria con cargo
a la cuarta de libre disposición.

76
 28/05/2021

TERCERA PARTE: DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

(I) Asignaciones forzosas y su protección
Las asignaciones forzosas y la libertad de testar
La existencia de una sucesión testada supone el otorgamiento de un testamento, el cual puede
revertir de distintos tipos. El testamento es un instrumento destinado naturalmente a la
disposición de bienes. Sin embargo, la circunstancia de que una persona otorgue testamento
no significa que necesariamente vaya a disponer de sus bienes, ya que podría, por ejemplo,
utilizar un testamento para el solo efectos de reconocer un hijo.
Los testadores en Chile no son libres, puesto que la ley limita su facultad de testar con el objeto
de proteger los intereses de ciertas personas, concretamente de sus familiares. En este
sentido, a pesar de que en materia testamentaria es el testador quien dispone de su patrimonio
a través del testamento, él tiene limitaciones destinadas a proteger los derechos de ciertas
personas, estas son, sus asignatarios forzosos. Ello fundamenta que en Chile no exista una
libertad absoluta de testar, sino una restringida.
Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico se aplica el principio de la libertad restringida de
testar. El comportamiento de este principio depende de la composición de la sucesión del
causante. En muy simples palabras, el comportamiento del principio de la libertad restringida
de testar “depende de si el causante tiene o no asignatarios forzosos”, es decir, la libertad
de testar se ve limitada por las asignaciones forzosas que el testador está obligado a hacer.
a. Si el causante no tiene asignatarios forzosos, él tiene la posibilidad de disponer
libremente de todo su patrimonio.
b. Si el causante tiene asignatarios forzosos, la herencia se va a Mitad legitimaria
dividir normalmente en cuatro partes (art. 1184 CC): 50%
- Los primeros dos cuartos se componen por la mitad
legitimaria. Cuarta de
Cuarta de
libre
- El tercer cuarto es la cuarta de mejoras. mejoras disposición
25% 25%
- El cuarto cuarto es la cuarta de libre disposición.
Ahora, la restricción a la libertad de testar se manifiesta de manera distinta dentro de
cada una de estas partes:
- En la mitad legitimaria no existe libertad para el testador, ya que el legislador determina
quienes tienen derecho a concurrir y en qué proporción. En este sentido, tienen derecho
a concurrir los legitimarios (hijos, personalmente o representados, los ascendientes y
cónyuge sobreviviente) en función de los órdenes sucesorios. Lo que si puede realizar el
testador es indicar los bienes con cargo a los cuales se va a pagar la legitima.
- En la cuarta de mejoras existen menores restricciones, ya que el legislador determina
quiénes son los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, los mejoreros
(descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, o cónyuge), pero entre ellos el
testador tiene la posibilidad de hacer la distribución que desee. Si el testador no dispone

77
 de la cuarta de mejoras, esta parte acrece a la mitad legitimaria (fenómeno de la
transformación de la legitima rigorosa en legitima efectiva).
- En la cuarta de libre disposición la libertad es absoluta. El testador determina quienes
tienen derecho a concurrir y en qué proporción. Si el testador no dispone de la cuarta de
libre disposición, esta parte acrecerá a la mitad legitimaria (fenómeno de la
transformación de la legitima rigorosa en legitima efectiva).
Si bien dijimos que la clave era determinar si existen o no asignatarios forzosos, en estricto
rigor, lo correcto es señalar que el comportamiento del principio de la libertad restringida
de testar depende de la presencia o ausencia de legitimarios:
a. Si el causante tiene legitimarios, la herencia se divide en cuatro partes.
b. Si el causante no tiene legitimarios, puede disponer libremente de todos sus bienes51.
¿Cómo es posible que sean las legítimas las que determinen el comportamiento del principio
de libertad restringida de testar, si es que existen otras dos asignaciones forzosas más
(mejoras y alimentos)? En primer lugar, en razón de que los alimentos debidos por ley
constituyen una baja general de la herencia, están no son determinantes para el
comportamiento del principio de la libertad restringida de testar. Los alimentos debidos por ley
son una asignación forzosa que uno debe excluir antes de llegar al acervo líquido partible, es
decir, son un monto que se debe deducir antes de determinar la masa hereditaria.
Con todo, ¿cómo se justifica lo de las mejoras? Los mejoreros pueden ser ascendientes,
descendientes o cónyuges, sean o no legitimarios, y en caso de que no concurran existe
libertad absoluta para testar. Ahora, si bien es cierto legitimarios y mejoreros no tienen que
coincidir, si no hay legitimarios no hay posibilidad que existan mejoreros. Entonces, la cuarta
de mejoras solamente se formará en la medida que existan legitimarios.

51
De esta suerte, el art. 1184 CC está mal redactado, ya que tras la reforma de la Ley 19.585 quedó mal planteado. Según
su tenor literal, pareciese ser que en caso de que no hayan legitimarios, el testador puede disponer libremente de la mitad
legitimaria.

78
 Concepto y enumeración de las asignaciones forzosas
Concepto legal de asignaciones forzosas (art. 1167 inc. 1CC): “son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”.
Según la profesora, más que sostener que son aquellas que el testador está obligado a hacer,
son las que el testador está obligado a respetar.
Enumeración asignaciones forzosas (art. 1167 inc. 2 CC):
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legítimas.
3. Las mejoras (cuarta de mejoras).
Cabe mencionar, que la Ley 19.985 eliminó la porción conyugal y le dio al cónyuge la calidad
de legitimario.
El art. 1167 sugiere que el ámbito de aplicación de las asignaciones forzosas es la sucesión
testada. Sin embargo, la doctrina cuestiona esta afirmación con los siguientes argumentos. En
primer lugar, señalan que en razón de que los alimentos debidos por ley son una baja general
de la herencia, deberían aplicarse cualquiera sea la sucesión, testada o intestada. En segundo
lugar, si bien las legítimas y mejoras están reguladas dentro del título de la sucesión testada,
estas buscan proteger a la familia tanto en el ámbito legal como testamentario.
Mecanismos de protección de las asignaciones forzosas:
1. Acción de reforma de testamento y figura de la preterisión.
2. Formación de los acervos imaginarios, mediante los cuales se protege a los legitimarios
de las donas excesivas que se hagan a otro asignatario o a terceros.
3. Prohibición de sujetar legitimas a modalidades que pudieran gravarlas (art. 1192).
4. Prohibición para el testador de tasar los bienes (art. 1197).
5. Insinuación de las donaciones irrevocables.
6. Declaración de interdicción, con lo cual se puede evitar que el causante dilapide su
patrimonio.
Pérdida de las asignaciones forzosas:
1. Desheredamiento (art. 1207): el legitimario podrá perder el derecho a su legítima si es
desheredado por el testador en virtud de causa legal debidamente comprobada
2. Filiación determinada contra la voluntad del padre o madre (art. 1182 inc. 2): no serán
legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposición del respectivo madre o padre, salvo el caso del art. 203 CC.
3. Separación judicial por culpa (art. 904): no es legitimario el cónyuge que por su culpa
haya dado ocasión a la separación judicial.

79
 (II) Clases de asignaciones forzosas

I. ALIMENTOS DEBIDOS POR LEY

Está figura está regulado en tres normas: arts. 116852, 1170 y 1171 del Código Civil.
El art. 1167 N°1 señala que son asignaciones forzosas los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas. Esto se refiere exclusivamente a los alimentos forzosos, es decir, a
aquellos que les corresponden a las personas que tengan un título legal para exigir del
causante una pensión alimenticia. En otras palabras, se trata de los alimentos que se les deben
a algunas de las personas mencionadas en el art. 321 CC.
Esta asignación forzosa beneficia a las personas a que por ley el testador haya debido
alimentos. Con todo, para ser beneficiario de esta asignación no basta figurar en el listado
que plantea el art. 321, puesto que esta norma solo señala quienes son los posibles titulares
para demandar derecho de alimentos.
En este sentido, ¿quiénes pueden ser beneficiarios de esta asignación? Para despejar esta
interrogante, la doctrina ha distinguido a diferentes personas que podrían ser beneficiaras de
los alimentos debidos por ley, pero solamente el primero de ellos es procedente.
1. Aquellas personas respecto de las cuales el causante haya sido condenado en vida a
pagar alimentos en virtud de una sentencia ejecutoriada o una transacción aprobada
judicialmente.
2. Aquellas personas que demandaron en vida al causante, pero la sentencia se pronunció
después de su fallecimiento, es decir, el causante murió durante el transcurso del juicio.
En este caso, hay quienes sostienen que el alimentario no sería beneficiario, ya que,
según ellos, el titulo que da derecho a esta asignación es la sentencia, la cual fue
pronunciada y se encontraba ejecutoriada después del fallecimiento del causante. Sin
embargo, las normas civiles plantean que los alimentos se deben desde la primera
demanda. De esta forma, no es pacifico si estas personas pueden o no ser beneficiarios.
3. Aquellas personas que tenían derecho a demandar alimentos, pero el causante les
pagaba voluntariamente53. La mayoría de la doctrina considera que esta tercera
categoría no debería considerarse como beneficiara de esta asignación forzosa.
4. Aquellas personas que tienen título legal para reclamar alimentos, pero no han
demandado al causante en vida ni tampoco han recibido alimentos de él. Estas
personas se descartan como beneficiarios.
¿Cómo se pagan los alimentos debidos por ley? La regla general es que los alimentos que
se deben por ley constituyen una baja general de la herencia (arts. 959 N°4 y 1168), lo
cual significa que es una cantidad que debe separarse antes de determinar el acervo liquido
partible. Sin embargo, puede ocurrir que el testador haya impuesto a uno o más asignatarios
en particular la obligación de pagar los alimentos (art. 1168 segunda parte), caso en el cual la

52
Esta norma hay que relacionarla con el art. 959 CC, el cual le da a los alimentos debidos por ley el tratamiento de una baja
general de la herencia.
53
La mayoría de la doctrina considera que esta tercera categoría no debería considerarse como beneficiara de esta
asignación forzosa.

80
obligación alimentaria se considera como una “deuda testamentaria”, en el sentido de que pasa
a los herederos especialmente gravados, y no grava la totalidad de la herencia.
Con todo, no existe una fórmula especifica que establezca como se debe realizar esta
separación de la masa hereditaria. En teoría, debiese hacerse separando de la masa
hereditaria un capital suficiente, con el objeto que con sus frutos se pague la correspondiente
pensión de alimentos. En la práctica se da una cantidad especifica.
Esta asignación tiene muy poca aplicación práctica, ya que la doctrina entiende que
solamente se puede concurrir en una sucesión alegando la condición de alimentario
forzoso cuando no se tiene derecho a participar en la herencia por otro concepto, salvo
que los alimentos que pudieren corresponderle fueran mayores que la asignación. Para
sostener esta regla se basan en la idea de que los alimentos suponen la existencia de una
necesidad y, por lo tanto, si el asignatario tiene derecho a concurrir por otro concepto falta tal
elemento de necesidad en relación al patrimonio del causante. Ello hace inconcebible la
posibilidad de que concurran en calidad de alimentarios aquellos a que tengan derecho a
concurrir en la sucesión en carácter de legitimarios, quienes son normalmente los beneficiarios
de los alimentos.
Entonces, la doctrina entiende que cuando una persona tiene derecho a concurrir en el
patrimonio del causante como asignatario de una parte de sus bienes y teóricamente como
beneficiario de alientos, se entiende que no se cumpliría el requisito de la necesidad, y por lo
tanto lo que correspondería es que él concurriera a la sucesión solamente en carácter de
asignatario. El único caso en que podría subsistir ambas calidades seria en el supuesto de que
existieran alimentos decretados a favor de personas que no tuvieran la condición de
asignatarios forzosos, como por ejemplo, los alimentos decretados en favor de un hermano.
Por último, cabe mencionar que el beneficiario de alimentos debidos por ley no tiene
responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, pero sus alimentos futuros podrían verse
rebajados en el evento de que se considere que ellos son desproporcionados con relación a la
cuantía del patrimonio (art. 1170).

81
 09/06/2021
II. LEGITIMAS
La figura de las legítimas se regula en el art. 1181 y sgts del Código Civil.
Concepto legal (art. 1181): “[l]egítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
La ley indica que la legitima es una "cuota" de los bienes del difunto; esto es, una parte alícuota
del patrimonio. Ello implica que los beneficiarios de esta asignación tienen la calidad de
herederos, ya que suceden al causante en una cuota de su patrimonio, lo que, conforme a los
arts. 951 y 1097, determina su carácter de asignatarios universales y, por consiguiente, de
herederos, Por lo mismo, la legítima es una asignación de herencia.
Según lo dispuesto en el art. 1182, son legitimarios:
1. Hijos, personalmente o representados.
2. Ascendientes.
3. Cónyuge sobreviviente.
Por otra parte, no son legitimarios por ser indignos (art. 1182 inc. final):
- Padre o madre cuya filiación fue determinada contra su voluntad, y todos los ascendientes
de éste.
- Cónyuge que por su culpa dio lugar a la separación judicial.
En cuanto a la distribución de las legítimas, los legitimarios concurren, son excluidos y
representados de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, es decir, en función de
los órdenes sucesorio (art. 1183). Además, para determinar la distribución también se tiene
que tener presente la figura del acrecimiento dentro de la mitad legitimaria (art. 1190).
Clasificación de las legítimas:
1. Legitima rigorosa: es aquella que le corresponde a cada legitimario dentro de la mitad
legitimaria (art. 1184 inc. 1 CC).
2. Legitima efectiva: es la legitima rigorosa aumentada por toda aquella parte de los
bienes de que el difunto tenía derecho a disponer a título de mejoras o de libre
disposición, y no dispuso o habiendo dispuesto no han tenido efectos sus disposiciones
testamentarias54 (art. 1191 CC).

54
Este segundo y último caso, tratado en el inc. final del art. 1191, es un supuesto de sucesión mixta. La norma en su inciso
primero señala que si el causante deja la cuarta de libre disposición a un no legitimario, por ejemplo, a un amigo, y este
repudia, aquella parte, por regla general, acrece a la legítima. Ahora, en el inciso final dice que si concurren en la legítima
legitimarios con quienes no lo sean no se aplicará la figura del acrecimiento, sino que las reglas de la sucesión intestada. Sin
embargo, este último caso es muy difícil que se de en la práctica, ya que solamente ocurrirá en un supuesto: el del adoptado
bajo la Ley 7.613, pues aquel es heredero (puede concurrir según los órdenes sucesorios primero o segundo), pero no es
legitimario. Entonces, en términos simples, no se producirá el acrecimiento en el caso del adoptado bajo la Ley 7.613, sino
que se deberá repartir la legítima de acuerdo a las reglas que correspondan, y respecto de la cuarta de libre disposición que
quedó sin testamento se debe aplicar los órdenes sucesorios (reglas de la sucesión intestada).

82
 i. Legitima rigorosa
La legitima rigorosa es una asignación forzosa.
La determinación de lo que a cada legitimario corresponde en la herencia por concepto de
legítima rigorosa, implicará determinar previamente el acervo sobre el que se efectúa el
cálculo. En otros términos, para precisar lo que "rigurosamente" corresponde a cada legitimario
en la mitad legitimaria, es necesario, previamente. establecer el activo líquido de la herencia.
Por regla general, la legitima rigorosa no admite modalidad (art. 1192). Sin embargo, esta
regla tiene dos excepciones:
a. Comisión de confianza (art. 86 de la Ley General de Bancos): la legitima rigurosa que
favorece a incapaces puede dejarse, por disposición del testador, en administración de
un banco bajo la fórmula de comisión de confianza. Sin embargo, se señala que es una
excepción aparente, puesto que en caso de realizarse esta designación, de todas
formas la administración de la legítima no la tendría el incapaz, sino su representante.
b. Derecho de adjudicación preferente (art. 1337 N°10 CC): una de las modificaciones de
la Ley 19.585 destinadas a favorecer al cónyuge sobreviviente fue el otorgamiento del
derecho de adjudicación preferente del inmueble que constituya residencia principal de
la familia. Ahora, en caso de que el valor de los derechos hereditarios del cónyuge sea
inferior a los del bien, el cónyuge podrá pedir que se constituya a su favor un derecho
real de goce (ej. usufructo) sobre aquel. En este sentido, la legitima rigurosa podría
verse afectada como consecuencia de que en el acto de partición el cónyuge
sobreviviente pida que se constituya un derecho real sobre el bien inmueble.
El testador puede indicar los bienes con los que ha de pagarse la legitima, pero no puede
tasarlos (art. 1197 CC).
Además, la legitima rigorosa goza de preferencia absoluta para su pago.
En este contexto, cabe mencionar la figura del acrecimiento dentro de la mitad legitimaria
(“transformación de la legitima rigorosa en legítima rigorosa”), contemplada en el art. 1190 CC.
Es posible que alguno o algunos de los legitimarios no puedan o no quieran suceder al
causante, y que, además, no tengan descendencia que pueda o quiera representarlo. En este
evento, lo que acontece es que la mitad legitimaria se divide, simplemente, entre los
legitimarios que no faltan. Por ejemplo, dentro de una sucesión tienen derecho a concurrir
como legitimarios el cónyuge sobreviviente y dos hijos, y el cónyuge repudia. En este supuesto,
la cuota del cónyuge sobreviviente acrece a la de sus hijos.
ii. Legitima efectiva
La legitima efectiva es la legitima rigurosa aumentada por toda aquella porción de bienes
de que el testador tenía derecho a disponer a título de mejoras o de libre disposición y
no dispuso, o habiendo dispuesto no han tenido efectos sus disposiciones
testamentarias (art. 1191).
Sin embargo, no hay acrecimiento si tienen derecho a concurrir, como herederos, legitimarios
con quienes no lo sean (art. 1191 inc. final), que sería únicamente el caso del adoptado bajo
la Ley 7.316. En este caso, se aplican las reglas de la sucesión intestada.

83
 III. CUARTA DE MEJORAS
La cuarta de mejoras está regulada principalmente en el art. 1195 CC.
Concepto doctrinal: asignación forzosa ascendente a la cuarta parte del as hereditario del cual
el testador puede disponer a su arbitrio entre sus ascendientes, descendientes o cónyuge,
sean o no legitimarios.
Según lo dispuesto en la definición, los beneficiarios de la cuarta de mejoras (mejoreros) son:
1. Ascendientes, sean o no legitimarios.
2. Descendientes, sean o no legitimarios.
3. Cónyuge sobreviviente.
Según lo dispuesto en el art. 1184 CC, la cuarta de mejoras es una asignación forzosa que
rige en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuges. En este sentido, lo que
determina la existencia o ausencia de la cuarta de mejoras depende de la existencia de
legitimarios, aun cuando no coincidan con los mejoreros.
La cuarta de mejoras no se presume, es decir, se requiere de una manifestación expresa de
voluntad del testador en orden a instituir a un asignatario como mejorero (art. 1198 CC). Esta
regla tiene como única excepción el caso de la mejora tácita (art. 1203 inc. 2). Según la norma,
si un causante pagó en vida deudas de un legitimario, en principio aquel pago debería restarse
a lo que haya que enterarle por concepto de legitima55, salvo que el causante hubiese
expresamente señalado lo contrario, en cuyo caso se imputará el pago a título de mejoras.
Por regla general, la cuarta de mejoras no admite modalidades. Hay dos excepciones:
1. Comisión de confianza: se puede entregar en comisión de confianza la administración
de la cuarta de mejoras, sea que el beneficiario sea una persona capaz o incapaz (art.
86 de la Ley General de Bancos).
2. Gravamen en favor de un mejorero: el legislador permite que una asignación con cargo
a la cuarta de mejoras pueda estar gravada, siempre y cuando el gravamen beneficie a
un asignatario de la cuarta de mejoras (art. 1195 inc. 2 CC). Por ejemplo, el testador
deja con cargo a la cuarta de mejoras una casa a su hijo bajo la condición de que
contraiga matrimonio, o bien, la grava con un usufructo en beneficio del cónyuge
sobreviviente. En consecuencia, lo que se impide son los gravámenes sobre la mejora
a favor de quienes no son beneficiarios de esta asignación.
En relación a la distribución de la cuarta de mejoras existe libertad para el testador, en el
sentido de que aunque el legislador determine quienes son los posibles asignatarios a título de
mejoras, el testador puede hacer la distribución que desee entre todos o uno de los
mejoreros, estos son, cónyuge, descendentes y ascendientes, sean o no legitimarios.
En caso de que el testador no disponga, se dará aplicación a la figura del acrecimiento y la
transformación de la legitima rigurosa en legitima efectiva (art. 1191 CC), salvo en el caso del
adoptado bajo la Ley 7.613.

55
En definitiva, lo que pretende el legislador es evitar que por actos realizados en vida el causante se pueda beneficiar a
uno o más legitimarios en perjuicio de los demás.

84
 Pacto de no mejorar
Para contextualizar, el art. 1463 CC prohíbe los pactos sobre sucesión futura, es decir, no se
permite celebrar por acto entre vivos una convención entre el causante y sus futuros
asignatarios, en virtud de la cual se disponga de los bienes del primero. En otras palabras, se
prohíbe la sucesión contractual o pactada.
Con todo, la misma norma contempla como única excepción a la prohibición de pactos
sobre sucesión futura el caso del pacto de no mejorar56, figura regulada en el art. 1204
CC. El pacto de no mejorar consiste en un pacto de no disposición de la cuarta de mejoras.
Concepto doctrinal: aquel contrato solemne, por el cual una persona se compromete para con
uno o más de sus legitimarios, a no donar ni disponer por testamento del todo o parte de la
cuarta de mejoras.
Características del pacto no mejorar:
1. El pacto debe constar por escritura pública.
2. Las partes del pacto son el futuro causante con algunos de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge, siempre y cuando aquel tenga al momento de celebrarse
el pacto la condición de legitimario.
3. Su objeto único es un compromiso de no mejorar, es decir, de no realizar
disposiciones con cargo a la cuarta de mejora.
4. Debe existir el legitimario beneficiado al tiempo de la apertura de la sucesión para
que el pacto tenga efecto (aplica la figura de la representación).
¿Por qué el legislador solamente permite como beneficiario a una persona que al momento de
celebrarse el pacto tenga la condición de legitimario? Ello dice relación con el interés jurídico,
ya que, si el pacto se cumple, su efecto será que la cuarta de mejoras acrecerá a la mitad
legitimaria (transformación de la legitima rigurosa en legitima efectiva), lo cual solo favorecerá
a los legitimarios (todos los legitimarios del causante).
La transgresión del pacto no afecta la eficacia del testamento, sino que implica que quien
celebró el pacto con el causante, el perjudicado, tendrá derecho a que los asignatarios de la
cuarta de mejoras (quienes fueron instituidos en transgresión del pacto) le enteren lo que a él
le habría significado el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. Por ejemplo, A celebró un pacto de no mejorar, en virtud del cual su legítima
rigorosa se transformaría en legitima efectiva, recibiendo $10 millones en vez de $8. Sin
embargo, una vez fallecido el causante, el pacto se transgrede, ya que se beneficia a B con
una disposición testamentaria. En este caso, A podrá cobrarle a B $2 millones.

56
Cabe mencionar, que para el profesor Galván existen otras figuras, a parte del pacto de no mejorar, que pueden constituir
excepciones a la regla. Por ejemplo, señala como excepción el hecho que se deba imputar al pago de las legítimas los bienes
donados en vida a un legitimario (art. 1198). Según el profesor, este supuesto también constituye un pacto sobre sucesión
futura, ya que se trata de un contrato celebrado en vida al cual el legislador le asigna un efecto tras la muerte, de forma tal
que incide en la manera de distribución del patrimonio del causante. La doctrina contraria utiliza como argumento
normativo el inciso final del art. 1204, o sea, utilizan esta norma para corroborar que el único pacto sobre sucesión futura
admisible en nuestra legislación es el pacto de no mejorar.

85
 (III) Pago de las legítimas y mejoras
Nociones sobre los acervos
Una vez establecido el alcance y la cuantía de las asignaciones forzosas, se debe determinar
la base sobre la que ellas se calculan, configurándose así el acervo en el cual ellas deberán
ser establecidas. En simples términos, el acervo es el patrimonio del causante.
Sin embargo, este concepto genérico requiere de ciertas especificaciones, con el objeto de
hacer efectiva la distribución que quiere la ley (sucesión intestada) o el testamento (testada):
a. El acervo bruto o común comprende al conjunto de bienes, derechos y obligaciones
que tiene el causante en su poder al momento de su fallecimiento, sea que le
pertenezcan o no. El caso más típico de acervo bruto es el caso del causante casado
bajo sociedad conyugal; por ejemplo, un matrimonio casado bajo régimen de sociedad
conyugal adquiere una casa; el acervo común es la casa, que vale $100 millones,
respecto de la cual a cada parte le corresponde $50 millones.
b. El acervo ilíquido comprende al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que
realmente le pertenecen al causante, es decir, que son de propiedad del causante,
previo a efectuar las deducciones de las bajas generales de la herencia contempladas
en el art. 959 CC.
c. El acervo líquido o partible corresponde al patrimonio del causante, sobre el cual, por
regla general, han de hacerse efectivas las disposiciones hereditarias o testamentarias,
y al cual arribamos una vez que deducimos del acervo ilíquido las bajas generales de la
herencia contempladas en el art. 959 CC, que son:
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión.
2. Las deudas hereditarias.
3. Los impuestos a las asignaciones hereditarias.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
11/06/2021
Primer y segundo acervo imaginario
Aunque, por regla general, son los tres acervos anteriores los que más se presentan en la
práctica, el legislador contempla dos figuras adicionales: primer y segundo acervo
imaginario.
Se trata de figuras que, en términos generales, tienen por finalidad proteger a las
asignaciones forzosas. Con todo, la finalidad concreta del primer acervo imaginario es
mantener el principio de igualdad de los legitimarios.
En esta materia es relevante manejar dos conceptos:
a. Acumulación: corresponde a lo que uno suma al patrimonio para efectos de formar los
acervos imaginarios. Por ejemplo, la casa que se donó en vida a un legitimario.
b. Imputación: corresponde a lo que uno necesita deducir previo enterar la asignación
forzosa que corresponda. En otras palabras, es lo que se deduce previo enterar
efectivamente lo que corresponde al asignatario que ha sido beneficiado.

86
 i. PRIMER ACERVO IMAGINARIO
Esta figura esta regulada en el art. 1198 del Código Civil.
Aunque en términos generales se trata de una figura que protege a las asignaciones forzosas,
ya que busca mantener la integridad del patrimonio del causante, en estricto rigor, su finalidad
concreta es velar por mantener el principio de la igualdad entre los legitimarios, esto es,
evitar que por la vía de asignaciones a título gratuitito pueda beneficiarse a uno o más
legitimarios en perjuicio del derecho de los demás.
Concepto: acervo liquido aumentado con las donaciones revocables e irrevocables hechas en
beneficio de uno o más legitimarios en razón de legitimas o mejoras.
El legislador entiende que todas las entregas a título gratuito que hace un causante a
quien tiene el carácter de posible legitimario fueron hechas a título de legitimas o
mejoras, es decir, “por concepto de” o “con cargo a” legitimas o mejoras (art. 1198). Por
ejemplo, si una madre le dona en vida a su hija favorita una casa, al momento de su
fallecimiento se deberá acumular imaginariamente ese bien al patrimonio del causante; luego,
sobre ese acervo se deberá calcular las legítimas y mejoras de cada asignatario. Finalmente,
a la legitima o mejora de la hija se le deberá imputar la casa que recibió.
En términos específicos, la ley presume que todo acto gratuito hecho a un legitimario es con
cargo a su legítima, salvo que el testador haya hecho presente en el mismo testamento o en
un acto posterior que el acto ha sido a título de mejoras.
¿Podría el donador, al momento de efectuar la donación, señalar en términos expresos que
aquel acto no es a titulo de legitima o mejora? Si, pero en aquel caso no se va a formar el
primer acervo imaginario, sino que el segundo acervo imaginario.
Se acumulan imaginariamente al acervo líquido (art. 1185 y 1198 inc. 1):
1. Donaciones revocables (art. 1136): son aquellas donaciones que se perfeccionan con
la muerte del donante. Las donaciones revocables se acumulan en la medida que la
cosa donada haya sido efectivamente entregada en vida del donante al donatario.
2. Donaciones irrevocables: es el contrato de donación entre vivos, es decir, aquel que se
perfecciona en vida del donante.
3. Legados entregados en vida del testador: los legados son disposiciones testamentarias
que se perfeccionan con la muerte del causante.
4. Desembolsos hechos para el pago de una deuda de un descendiente (art. 1203).
No se acumula al acervo liquido (art. 1198 inc. 2 y final):
1. Los regalos moderados (art. 1188 inc. 2).
2. Los gastos de educación de los descendientes.
Hay que tener presente que las acumulaciones de los que se ha dado en razón de legitimas o
mejoras para el cálculo de las asignaciones (arts. 1185 y sgts CC), no aprovecha a los
acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legitima o mejora
(art. 1199).

87
 ii. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
El segundo acervo imaginario está regulado en los arts. 1186 a 1188 CC.
Concepto: es el acervo liquido o primer acervo imaginario57 aumentado con el exceso de lo
donado irrevocablemente a terceros extraños.
Su finalidad es proteger la integridad de las legitimas y mejoras de los actos de
disposición gratuitos del causante a favor de terceros. No se impide esta facultad de donar,
sino que brinda una solución en caso de que resulten excesivas.
Según el art. 1186, primero se debe sumar el valor de las donaciones irrevocables a terceros
extraños al acervo liquido o al primer acervo imaginario y luego ese monto se debe dividir por
cuatro. Finalmente, se debe comparar ese valor (el ¼) con el valor total de las donaciones
irrevocables, y determinar si hay o no exceso. Hay exceso cuando el valor de las donaciones
es mayor al de la cuarta parte; ese exceso se va a sumar al acervo liquido o primer acervo
imaginario para formar el segundo acervo imaginario.
Requisitos del segundo acervo imaginario:
1. Que el causante efectúe donaciones irrevocables a terceros extraños (no legitimarios).
A este supuesto se le agrega la hipótesis de donaciones irrevocables hechas a un
legitimario con cargo a la cuarta de la libre disposición.
2. Que al tiempo de efectuarse la donación el causante haya tenido uno o más legitimarios.
Si el causante al momento en que efectuó las donaciones no tenía legitimarios, no
existía entonces ningún un interés legítimo que proteger.
3. Que las donaciones hayan sido excesivas en los términos del art. 1186. En este sentido,
no siempre que haya habido donaciones irrevocables a favor de extraños procederá la
formación de este segundo acervo imaginario, sino solo cuando exista exceso.
¿Cuándo hay exceso? Para determinar si hay exceso es menester sumar el acervo liquido o
primer acervo imaginario con las donaciones irrevocables hechas a terceros extraños. Hay
exceso si el valor de las donaciones excede a la cuarta parte de la suma anterior.
 (Acervo liquido o primer acervo imaginario + donaciones irrevocables) : 4 = (¼)
- ¼ = ó > donaciones revocables  no hay exceso
- ¼ < donaciones revocables  hay exceso

Hipótesis que pueden resultar de la acumulación de las donaciones irrevocables:

a) Donaciones entre vivos a favor de terceros no son excesivas
Valor acervo liquido (AL) o primer acervo imaginario (1rt AL) = $150
Valor donaciones = $50
AL o 1er AL + donaciones  $150 + $50 = 200
(AL o 1er AL + donaciones) / 4  $200 : 4 = 50
50 = $50 (donaciones)  no hay exceso

57
Cabe mencionar, que el segundo acervo imaginario no supone necesariamente la existencia de un primer acervo
imaginario.

88
 b) Donaciones entre vivos a favor de terceros son excesivas, pero no son lesionan las
legítimas y las mejoras
Valor acervo liquido (AL) o primer acervo imaginario (1er AL) = $100
Valor donaciones = $60
AL o 1er AL + donaciones  $100 + $60 = 160
(AL o 1er AL + donaciones) / 4  $160 : 4 = 40
40 < $60 (donaciones)  si hay exceso
Exceso = 20 (el exceso es la diferencia entre ambos valores).
Los legitimarios tendrán derecho para que este exceso se agregue imaginariamente para la
computación de las legítimas y mejoras. El exceso se agrega imaginariamente para el solo
efecto del cálculo de las asignaciones forzosas.
Valor del segundo acervo imaginario = AL o 1er AL + exceso = 120
El efecto práctico que se produce la formación del segundo acervo imaginario es disminuir la
parte de libre disposición. En consecuencia, la parte de libre disposición en el ejemplo se
calcula de la siguiente forma:
- Valor del segundo acervo imaginario : 4 (partes patrimonio) = X  120 : 4 = 30
- X – exceso = valor de cuarta de libre disposición  30 – 20 = 10
De esta forma, la parte de libre disposición será $10.
c) Donaciones entre vivos en favor de extraños son tan excesivas que lesionan las
legítimas y mejoras
Se trata del caso en que el exceso es de tal magnitud que no se alcanza a cubrir con la cuarta
de libre disposición. En este sentido, el exceso no solo absorbe la parte de libre disposición,
sino que también afecta las asignaciones forzosas.
En este caso, se puede ejercer la acción de inoficiosa donación (art. 1187). Es una acción
que tienen los legitimarios para dejar sin efecto el exceso de lo donado irrevocablemente a
terceros extraños.
Ejemplo:
 Valor acervo liquido o primer acervo imaginario = $100
 Valor donaciones = $200
AL o 1er AL + donaciones  $100 + $200 = 300
(AL o 1er AL + donaciones) / 4  300 : 4 = 75
Exceso = 200 - 75 = 125
Valor segundo acervo imaginario = 100 + 125 = 225

89
Para determinar cuánto absorbe el exceso a las otras asignaciones hay que hacer un cálculo:
 Valor segundo acervo imaginario : 4 (partes del patrimonio) = 56,25
- Mitad legitimaria = 112,5
- Cuarta de mejoras y libre disposición = 56,25 cada uno
De esta forma, faltan 12,5 de la mitad legitimaria y 56,25 de los otros dos cuartos, pues siempre
las legítimas tienen absoluta preferencia de pago, y solo se tiene $100 de acervo partible o
primer acervo imaginario.
Acción inoficiosa de donación
La acción inoficiosa de donación es aquella acción que corresponde a los legitimarios en contra
de los donatarios de donaciones irrevocables que hayan menoscabado las legítimas y mejoras,
y cuyo objeto es dejar sin efecto tales donaciones.
Características de la acción inoficiosa de donación:
1. Sus titulares son los legitimarios y, eventualmente, los mejoreros.
2. El sujeto pasivo son los donatarios de donación irrevocable excesiva. Respecto de
ellos debe procederse en un orden inverso a las fechas de sus donaciones; es decir, en
contra de los más recientes, primero, y de los más antiguos, después.
3. Acción personal, transferible, transmisible.
4. En relación a la prescripción, ¿cuál es el plazo para ejercer la acción? Depende de la
naturaleza jurídica que se le brinde a esta acción:
a. Acción resolutoria: plazo de prescripción de 5 años.
b. Acción rescisoria / de nulidad (art. 1425): plazo de prescripción de 4 años.

90
 Formas de pagar las legítimas
El pago de las legítimas o las mejoras es el acto por el cual se procede a enterarlas con los
bienes disponibles en la herencia.
Las legítimas y las mejoras se calculan, según los casos, sobre el acervo líquido, sobre el
primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario. Luego de determinar las
legítimas y mejoras, es necesario proceder a enterarlas.
Para el pago de las legítimas, primero corresponde imputar:
1. Todas las donaciones revocables e irrevocables hechas a legitimarios (art. 1198).
2. Legados efectuados a legitimarios (art. 1198).
3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de deudas de algún legitimario
que sea descendiente (art. 1203), en la medida que sean útiles para el legitimario.
En cambio, no se imputan para el pago de las legítimas:
- Los legados.
- Las donaciones en que se ha expresado que se hacen con cargo a cuarta de mejoras
o libre disposición (arts. 1198 inc. 1 y 1203).
- Los gastos de educación de un descendiente del causante (art. 1198 inc. 2).
- Las donaciones (presentes) por causa de matrimonio o de costumbre (art. 1198 inc. 3).
Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas:
1. Que las imputaciones calcen con dentro de lo que corresponde al legitimario a título de
legitima (art. 1206 inc. 1). Se trata del caso de que las cosas a imputar a la legítima del
asignatario sean de inferior valor a lo que en la herencia le corresponde al legitimario.
En este supuesto, el legitimario retiene lo que se la asignado o donado anticipadamente·
y tiene el derecho al complemento por lo no cubierto por ellas. Por ejemplo, si el
causante le donó a su hija $4 millones y a ella le corresponde como legitimaria $10,
tendrá derecho a que se le pague los $6 millones restantes.
2. Que con las imputaciones se exceda la mitad legitimaria y se invada la cuarta de
mejoras (arts. 1189 y 1193). Lo primero que corresponde cubrir al momento de pagar
las asignaciones son las legítimas. En el caso de falten bienes para para pagarlas, ese
exceso se deberá imputar a la cuarta de mejoras.
3. Que las imputaciones excedan la legitima, la mejora y graven la parte de libre
disposición (art. 1994). Se trata del caso en que el exceso de lo donado o asignado
supera la legitima del asignatario y, además, copa lo que a él le corresponde en la cuarta
de mejoras, y aún hay exceso, el cual se deberá imputar a la parte de libre disposición.
En este sentido, esa parte de la cuarta de mejoras que se vio perjudicada por la legitima
se debe sacar de la cuarta de libre disposición. En este sentido, gozan de absoluta
preferencia para su pago las legítimas, en segundo lugar, las mejoras, y lo que reste se
deja para el pago de la cuarta de libre disposición.
4. No existe forma de completar las legítimas y las mejoras (art. 1996). Si los bienes de la
sucesión no alcanzan a pagar las legítimas o mejoras, se rebajarán unas y otras a
prorrata.

91
 (IV) Mecanismo de protección de las asignaciones forzosas
Mecanismo de protección directos e indirectos
En relación a esta materia, la doctrina distingue entre mecanismos de protección directos
e indirectos:
- Mecanismos de protección directos: son que aquellos que tienen por objetivo único la
protección de las asignaciones forzosas. Esta clasificación comprende a la acción de
reforma de testamento y la preterición.
- Mecanismos de protección indirectos: son aquellos que tienen por finalidad mantener la
integridad del patrimonio del causante y, a través de esta vía, protegen las asignaciones
forzosas. Este mecanismo comprende los acervos imaginarios; la acción de inoficiosa
donación; el tramite de insinuación de las donaciones; la prohibición de sujetar las
legítimas a modalidades; la limitación para tasar bienes y la interdicción por disipación.

I. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DIRECTOS

1.1 Acción de reforma de testamento

La regulación de esta acción se obtiene del art. 1216 relacionado con el art. 1210 CC.
Concepto doctrinal: aquella que corresponde a los legitimarios, en caso de que el testador en
su testamento no le haya respetado las legítimas o mejoras, según el caso, para pedir que se
modifique el testamento en todo aquello que perjudique a sus asignaciones.
La acción de reforma de testamento protege a las legítimas (rigorosa o efectiva) y a la
cuarta de mejoras58 (art. 1220), pero sus únicos titulares son los legitimarios, ya que el efecto
propio de esta acción es dejar sin efecto la disposición hecha con afectación de estas
asignaciones forzosas, y cuando ello ocurre, esa parte respecto de la cual se deja sin efecto
la disposición testamentaria aumenta la legitima.
Características de la acción de reforma de testamento:
1. Acción personal, ya que solo puede ejercerse en contra aquellos que resultaron
instituidos por el causante como herederos o legatarios en perjuicio del asignatario
forzoso que demanda.
2. Acción patrimonial y, por tanto, renunciable, transferible, transmisible y prescriptible59.
3. Sus titulares son los legitimarios (arts. 1217 y 1220).

1.2 Preterición
La preterición consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario, es decir, que el
testador haya omitido en su testamento a uno de sus legitimarios (art. 1218). Al omitido se le
entiende instituido como heredero en su legítima, y conserva las donaciones revocables que
no hubieren sido revocadas.

58
Se vulnera las mejoras, y con ello se da derecho a esta acción, cuando se le ha asignado a personas que no son mejoreros.
59
La acción prescribe en 4 años contados desde que sus titulares tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios (art. 1226).

92
Esta figura es como una acción de reforma de testamento por el solo ministerio de la ley, ya
que el legislador entiende que ante aquel silencio, la legítima se deberá distribuir entre los
legitimarios de acuerdo a la proporción fijada por la ley.
II. MECANISMOS DE PROTECCIÓN INDIRECTOS
Son aquellos instrumentos que tienen por finalidad mantener la integridad del patrimonio
del causante y, de este modo, indirectamente, protegen a las asignaciones forzosas.
Los mecanismos de protección indirectos son:
1. Acervos imaginarios.
2. Acción de inoficiosa donación.
3. Trámite de insinuación de las donaciones: toda asignación de bienes que exceda los
dos centavos debe ser insinuadas, es decir, requiere de autorización judicial para ser
eficaz (arts. 1401 y 1402 CC).
4. Prohibición de sujetar las legítimas a modalidades (art. 1192).
5. Limitación del testador para tasar bienes (art. 1197).
6. Interdicción por disipación.

93
 Desheredamiento
El desheredamiento es una disposición testamentaria por la cual se ordena que un
asignatario sea privado del todo o parte de su legítima (art. 1207 CC).
Para que valga esta disposición testamentaria, esta debe sujetarse a ciertas exigencias:
1. Debe hacerse necesariamente por testamento (art. 1207).
2. Debe estar fundado en algunas de las causales del art. 1208 CC. Estas causales están
ligadas a la falta de mérito del asignatario para suceder y, en consecuencia, se asimilan
a las indignidades (art. 968).
3. La causal debe estar expresa en el testamento (art. 1029). Es necesario que el testador
precise los hechos que configuran la causal.
4. Es necesario que el causante pruebe la causal en vida o que la prueben, una vez
fallecido, quienes están interesados en ello (art. 1029). Se debe probar en juicio.
Los efectos del desheredamiento se encuentran en el art. 1210 CC:
a. El desheredado queda privado de su legítima, y de toda otra asignación por causa de
muerte.
b. El desheredado queda privado de todas las donaciones que le haya hecho el causante.
c. Los efectos no se extienden a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz (art. 324).
d. El desheredado pierde el derecho al pago con beneficio con competencia (art. 1625).
e. El padre desheredado queda privado del derecho legal de goce de los bienes que pasen
al hijo por esta causa (art. 250 N°3).
El destino de la asignación correspondiente al desheredado depende de si tiene o no
asignatarios con derecho a representarlo:
- Desheredado tiene descendientes con derecho a representarlo  su legítima pasa a ellos.
- Desheredado no tiene descendientes con derecho a representarlo  opera el acrecimiento
de la legitima rigorosa en legitima rigorosa (art. 1190).
El art. 1211 señala que el desheredamiento puede revocarse total o parcialmente. Con
todo, el legislador exige manifestación de voluntad expresa en orden de a dejar sin efecto el
desheredamiento.

94
 CUARTA PARTE: DERECHOS QUE CONCURREN EN LA
SUCESIÓN
Aunque esta materia se estudia normalmente dentro del tema de la sucesión como modo de
adquirir por causa de muerte, la ubicamos ahora al final del curso, ya que de esta forma se
puede entender de mejor manera.
Los derechos que concurren en la sucesión son cuatro:
1. Derecho de representación.
2. Derecho de transmisión.
3. Derecho de acrecimiento.
4. Sustitución.
En razón de que ya se analizaron las dos primeras, ahora nos abocaremos solamente al
derecho de acrecimiento y a la sustitución.
El ámbito propio de aplicación de la sustitución y del acrecimiento es la sucesión testada. Por
su parte, la transmisión se aplica solamente en la sucesión intestada. La representación,
aunque tiene su ámbito de aplicación propio en la sucesión intestada, también es aplicable en
a las legítimas y a las mejoras.
i. DERECHO DE ACRECIMIENTO
Esta figura se regula en el art. 1147 y sgts del Código Civil.
El derecho de acrecimiento es el derecho que opera en caso de que existan dos o más
asignatarios llamados a un mismo objeto, sin designación de cuota, en virtud del cual, la parte
del asignatario que falta se agrega o aumenta a la que corresponde a los otros.
Requisitos para que opere el acrecimiento:
1. Debe tratarse de una sucesión testada.
2. Es necesario que se trate de asignatarios conjuntos (art. 1149). Existen asignatarios
conjuntos cuando son llamados en una expresión copulativa, por ejemplo, “dejo mi casa
a Pedro y Juan”, o son comprendidos en una denominación colectiva, por ejemplo, “hijos
de Pedro” (art. 1150 inc. 2).
3. El llamamiento conjunto debe ser a un mismo objeto. La expresión de “objeto” debe
ser entendida en un sentido amplio, como “a una misma asignación”. Según el art. 1148,
objeto no es sinónimo de “cosa única”, sino que puede ser una cosa, una parte o cuota.
4. El llamamiento debe ser sin designación de cuota.
5. Es necesario aceptar la asignación que se defiere por derecho propio. El derecho
de acrecer es uno accesorio a la asignación principal.
Además, para que opere el acrecimiento es necesario que uno de estos asignatarios falte, y
que éste no tenga un sustituto designado. Además, el testador no debe haber prohibido el
acrecimiento.
El efecto del acrecimiento es que la porción o cuota del asignatario que falta se distribuye en
partes iguales entre los demás asignatarios llamados al mismo objeto.

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 ii. SUSTITUCIÓN
Esta figura está regulada en el art. 1156 del Código Civil.
La sustitución es el derecho que tiene un asignatario para reemplazar a otro que falta cuando
así lo ha señalado expresamente el testador. En otras palabras, el testador dispone
expresamente que en caso de que falte un asignatario, va a existir otra persona que ocupara
su lugar. Ello evita que aquella asignación quede sujeta a las reglas de la sucesión intestada
Requisitos para que opere la sustitución:
1. Debe tratarse de una sucesión testada.
2. Debe establecerse expresamente, lo cual supone una manifestación de voluntad
expresa del testador.
3. Es necesario que “falte” el asignatario llamado en primer término. En caso de que
el asignatario falte por una causa distinta a la prevista por el testador, la cláusula de
sustitución igual se podrá hacer valer, salvo que el testador expresamente haya
señalado lo contrario (art. 1157).
Clases de sustitución:
a. Sustitución vulgar: aquella que tiene lugar cuando el testador designa un asignatario
sustituto para el evento que falte el asignatario (heredero o legatario) por él designado
en el testamento (art. 1156 inc. 2).
b. Sustitución fideicomisaria: la sustitución es fideicomisaria cuando se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164).
Cabe mencionar, que el sustituto debe ser capaz y digno de suceder al causante. Además,
para que proceda la sustitución este sustituto debe aceptar la asignación.
Casos de posibles colisiones entre los distintos derechos y la sustitución:
- Respecto de la transmisión no hay posibilidad de colisión, ya que operan en momentos
distintos. En la transmisión el asignatario no falta.
- Respecto de la representación, ambos derechos operan en hipótesis de falta. En
relación al ámbito de aplicación, la representación opera en la sucesión intestada y la
sustitución en la testada. Sin embargo, ambas pueden operar en las legítimas. Con todo,
materia de legitimas está presente la voluntad del legislador, por lo tanto, prevalece la
representación por sobre la sustitución, de forma tal, que la única posibilidad de que se
puedan señalar sustitutos para este ámbito es para el caso en que faltaren todos los
legitimarios, puesto que la falta de un legitimario que no tenga representantes acrece a
los otros legitimarios.
- Respecto del acrecimiento, el art. 1163 resuelve el posible conflicto entre ambos
derechos. La norma señala que en caso de haber sustitutos no opera el acrecimiento.
Con todo, esta regla no puede aplicarse para el caso de las legítimas, pues en ese ámbito
operan las normas legales.

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