Apuntes Derecho Penal Parte General Edicion 2015

Prof.
Gabriel Alejandro Carrillo Rozas

Abogado
Diplomado en Derecho Penal Especial
Magister (c) Mencin Derecho Pblico
Profesor Titular de Derecho Penal, UST, Sede Temuco.
Mail: [email protected]
EDICION 2015
SUMARIO:
Introduccin.
Captulo I: Conceptos generales y principios formativos del
Derecho Penal.
Capitulo II: Teora de la ley penal.
Capitulo III: Teora del delito.
Capitulo IV: Etapas de desarrollo del delito o Iter Criminis.
Captulo V: Autora y participacin criminal.
Captulo VI: Unidad y pluralidad de delitos.
Captulo VII: Circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal.
Captulo VIII: Teora de la pena.
Captulo IX: Causales de extincin de la responsabilidad penal.
Capitulo X: La responsabilidad civil derivada del delito.
ndice.
Bibliografa.
Prof. Gabriel Alejandro Carrillo Rozas

Abogado
'El conocimiento es la mejor inversin que se puede hacer

Abraham Lincoln
INTRODUCCION:
El presente trabajo tiene por objeto servir como texto
gua, de consulta y material complementario de ayuda al alumno
de pregrado para la preparacin de sus pruebas y exmenes en la
correspondiente asignatura. Asimismo, est orientado al anlisis
de las materias que forman parte del programa de la catedra de
Derecho Penal, Parte General.
El texto est conformado por una serie de apuntes de
clases que he ido elaborando durante el transcurso de mi
experiencia acadmica en esta asignatura.
En lo que respecta a esta parte general, lo que se
pretende, es dar a conocer los siguientes aspectos:
1.- El sustrato terico del derecho penal: su gnesis,
evolucin, fines y objetivos.
2.- Entender la retribucin de la sancin penal y la
funcin preventiva del derecho penal.
3.- Distinguir lo que constituye la ciencia penal e
interiorizarse en la teora de la ley penal como nica fuente formal
directa, su aplicacin en el tiempo, en el espacio, y fijar los
principios de legalidad de los delitos y las penas, sus garantas y
la relacin con la irretroactividad, la analoga y la indeterminacin
de tipos penales.
4.- Desarrollar la teora del delito, concepto, evolucin y
sus elementos, distinguiendo las doctrinas que explican cada uno
de stos e internalizar las fases del delito y el concepto de
responsabilidad criminal, junto a las circunstancias que la
modifican y eximen.
5.- Comprender la teora de la pena como sancin, sus
fundamentos, la naturaleza de las penas y su determinacin en el
derecho chileno, as como la ejecucin y medidas alternativas de
cumplimiento.

Abogado
6.- Finalmente, conocer las formas de extincin de la

responsabilidad criminal y las reglas generales sobre la
responsabilidad civil que emanan de todo delito o cuasidelito.
Dejamos constancia que el contenido de este trabajo en
caso alguno pretende ser un estudio acabado de los diversos
temas, sino que, como se indic precedentemente, se trata de un
texto gua a travs del cual los alumnos comenzarn a
comprender aquella disciplina del derecho que constituye el ltimo
instrumento con el que cuenta la sociedad para restablecer el
orden quebrantado, es decir, el Derecho Penal.

Abogado
CAPTULO I:
CONCEPTOS GENERALES Y PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL
DERECHO PENAL.
EL FENMENO CRIMINAL:
El profesor Vivian Bullemore, en su libro titulado Curso
de Derecho Penal, Tomo I, cita al profesor espaol Jos Antonio
Sainz Cantero, el cual, a su vez, afirma que el Derecho Penal
tiene como obligado presupuesto el llamado fenmeno
criminal. En las comunidades organizadas y en todos los grupos
sociales es fcil constatar un hecho evidente: individuos de la
comunidad que atentan contra valores que la mayora considera
como fundamentales y merecedores de respeto para lograr
mantener la convivencia social.
Las acciones que ponen en peligro o lesionan tales
valores, se conocen con el nombre de delitos o crmenes, en
tanto que a sus autores se les conoce como delincuentes o
criminales y al conjunto de actuaciones realizadas por ellos
delincuencia o criminalidad.
Las
comunidades
humanas
han
conocido
y
experimentado, desde el momento de su surgimiento, el
fenmeno de la criminalidad.
Por ello, con acierto, Sainz Cantero, expresa que la
criminalidad, al igual que la enfermedad de las personas, es un
aspecto constante en la vida social. Hoy en da la criminalidad
est considerada como un fenmeno connatural a toda
sociedad organizada, caracterizado por su permanencia su
data coincide con la existencia del hombre en la tierra y su
actualidad, ya que hoy en da ha dejado de ser un fenmeno
residual, convirtindose en un fenmeno poltico que los poderes
pblicos se esfuerzan en reprimir o prevenir.

Abogado
CONCEPTO DE DERECHO PENAL:

El derecho penal, en sentido amplio, es la parte del
derecho que se ocupa del delito, el delincuente y la pena.
Son numerosos los conceptos entregados por la
dogmtica respecto de esta disciplina.
Sin embargo, resulta importante establecer una
diferencia esencial al respecto:
Concepto Formal (destaca el supuesto de hecho).
Sustancial (destaca el valor tutelado).
A.- CONCEPTO FORMAL:
Von Litz1: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por
el Estado, que asocian al crimen como un hecho, y la pena como
consecuencia jurdica.
Edmud Mezger2: El Derecho Penal es el conjunto de
normas jurdicas que asocian a un determinado hecho la pena
como consecuencia jurdica.
B.- CONCEPTO SUSTANCIAL:
Francisco Muoz Conde3: Es un instrumento de
defensa de valores fundamentales de la comunidad que solo debe
aplicarse contra ataques muy graves a esos valores y en forma
limitada y controlada por el imperio de la ley.
Franz Ritter von Liszt, jurista y poltico alemn de origen austraco, conocido por sus
aportes en el campo del Derecho Penal y del Derecho Internacional Pblico.
2
Fue un terico penal y criminlogo alemn. Desde la Repblica de Weimar, pasando por
las dos guerras mundiales, Mezger hizo importantes contribuciones para la dogmtica del
Derecho penal, especialmente para la comprensin del "hecho" (tipo penal), los elementos
subjetivos de la antijuricidad y el concepto de culpa.
3
Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla.

Abogado
Jos Sainz Cantero: el sector del ordenamiento

jurdico que tutela determinados valores de la vida comunitaria,
regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse
de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas de
seguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediante
hechos de una determinada intensidad.
DOCTRINA NACIONAL:
Para el profesor Enrique Cury el derecho penal puede
ser conceptualizado como: el conjunto de normas jurdicas que
regula la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos
legalmente determinados a una pena o medida de seguridad o
correccin, con el objeto de respetar los valores fundamentales
sobre los cuales descansa la convivencia humana.
Para el profesor Alfredo Etcheberry el derecho penal
constituye aquella parte del ordenamiento jurdico que
comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado
prohbe o impone determinadas acciones y establece penas, para
la contravencin de dichas rdenes.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL:

1.- ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO: La
funcin represiva est reservada de manera exclusiva hoy da al
Estado. Slo ste puede dictar normas que establezcan delitos e
impongan penas. El Estado es quien crea y aplica la ley penal (lo
primero lo hace a travs del poder legislativo y lo segundo por
intermedio del poder judicial).
Desde otra perspectiva, en definitiva ser el Estado a
travs de la poltica criminal que asuma quin determine qu
hechos constituyen delitos y qu pena habr de imponerse,
pudiendo incluso disponer de medios coercitivos para su
cumplimiento.

Abogado
Esta caracterstica tiene relevancia y dice relacin directa

con uno de los principios fundamentales del derecho penal e
incluso del ordenamiento constitucional, como es, el principio de
legalidad, que veremos ms adelante.
2.- ES UN REGULADOR EXTERNO DE LA
CONDUCTA: Esta es una caracterstica fundamental y que se
traduce en que al derecho penal en principio le interesan aquellas
conductas que despliega el individuo y que se externalizan en el
mundo de las cosas. Dicho de otra manera, la pretensin del
derecho penal no puede alcanzar el fuero interno del sujeto, si su
actividad no se materializa en el mundo de las cosas. De all el
principio de antigua data de que el pensamiento no delinque o de
que nadie puede ser castigado por sus pensamientos. De esta
manera, carecen de relevancia para el derecho penal las ideas y
pensamientos mientras se mantengan en el fuero interno.
Esta caracterstica reviste especial importancia en el
mbito de la llamada teora del grado del desarrollo del delito o
iter criminis (itinerario o camino del delito). Esta teora distingue
en doctrina tres fases: una fase interna, una intermedia y otra
externa. Dentro de la primera fase se distinguen tres momentos:
I.- La ideacin: Corresponde al momento en que el
delincuente se plantea por primera vez la posibilidad de delinquir.
II.- La deliberacin: Etapa en que el delincuente analiza
todos los pros y los contras del acto que ha idealizado, que no
versa solo respecto del hecho delictivo mismo, sino tambin
respecto de los medios a utilizar.
III.- La resolucin: Que es la posicin que el delincuente
definitivamente adopta frente a la idea ya deliberada. Es la
decisin que toma el delincuente puede ser positiva (si decide
cometer el delito) o negativa (si decide no cometerlo).
Sin embargo, esta fase no tiene relevancia para el
derecho penal mientras ello no se traduzca en conductas externas
o en acciones que den principio de ejecucin al delito.

Abogado
3.- ES UN DERECHO NORMATIVO O IMPERATIVO: La

norma jurdica penal siempre manda o prohbe. Contiene rdenes
encaminadas a obtener o evitar determinadas conductas por parte
de los ciudadanos. No son simples afirmaciones de hechos ni
pronsticos, sino que pretenden verdaderamente modelar el
futuro, influyendo sobre la forma en que las personas se
comportan.
4.- ES UN DERECHO VALORATIVO: Desde el
momento en que avala u aquilata la conducta humana,
valoracin que en definitiva pretende determinar si esa conducta
humana es o no contraria al ordenamiento jurdico.
Esta valoracin el derecho penal la hace en dos
oportunidades:
a) Al crear el delito y particularmente describir la
conducta que deber desplegar el delincuente. De esta manera el
legislador nos dir dnde empieza y dnde termina el mbito de lo
delictual.
Esto constituye sin duda un juicio de valor del
comportamiento humano en relacin con el comportamiento
humano general.
b) Una segunda valoracin se realiza al aplicar la ley; y
aqu sern los jueces quienes harn este nuevo juicio de valor
para determinar si determinada conducta humana constituye un
delito.
5.- ES UN DERECHO SANCIONADOR: Tiene una clara
funcin represiva. Esta caracterstica lo diferencia de otras ramas
del derecho que tienen la caracterstica de crear derechos. En
cambio, esta disciplina protege derechos consagrados en otras
ramas.
A propsito de esta caracterstica surge la interrogante
de saber: cul es la relacin entre el delincuente y la ley
penal?

Abogado
R: La respuesta la encontramos en la denominada teora

de las normas de Carlos Binding, quien afirma que el delincuente
al delinquir cumple con la ley penal. Ejemplifica esto con el delito
de homicidio, cuya disposicin sanciona al que mate a otro y
precisamente la persona que quita la vida a otro sujeto est
cumpliendo con esta descripcin legal.
Para fundar este razonamiento, el autor sealado
distingue entre la ley penal y la norma. En el ejemplo antes
referido la ley penal correspondera a la descripcin que hace el
legislador y la norma en cambio sera el imperativo jurdico que
obligaba a no cometer esa accin, esto es, el no matar. De esta
manera cuando el homicida mata, est cumpliendo la ley penal y
lo que viola es la norma.
Binding se plantea dnde debemos buscar la norma o
imperativo jurdico que nos impide realizar una determinada
accin. Al respecto afirma que este imperativo jurdico se
encuentra primero en el ordenamiento jurdico general que nos
impone la obligacin de respetar aquellos bienes jurdicos que la
sociedad considera como vitales. En particular, estas normas
habitualmente encontrarn su fuente en el derecho constitucional
que consagra los derechos y garantas de todas las personas,
como por ejemplo, el derecho a la vida. No obstante lo anterior,
tambin podr y deber acudirse a otras ramas del derecho, como
el derecho civil, a propsito de delitos que si bien atentan contra
derechos garantizados constitucionalmente como el derecho de
propiedad, ser necesario recurrir a normas especiales y
protectoras de ramas constitutivas o creadoras de derecho como
el derecho civil.
Finalmente, existen casos en que el ordenamiento
jurdico general y an las normas fundamentales consagradas en
la Constitucin no contemplan estos imperativos jurdicos o
normas, como podra ocurrir en un delito de violacin. Sin
embargo, a partir de ciertos principios generales, no preceptuados
en forma expresa, se puede llegar a la norma. En el caso
propuesto, a partir de ciertas normas de cultura que la sociedad
hace suyas, y que en general los autores sealan que emanan de
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Abogado
la naturaleza misma del hombre, se puede concluir que existen

bienes jurdicos que a esta misma sociedad le interesa
resguardar, como sera en este caso la libertad sexual y ms
modernamente la indemnidad sexual de las vctimas de este tipo
de delitos.
6.- ES UN DERECHO PERSONALSIMO: Esto significa
que quien debe responder penalmente es el delincuente,
entendido como el sujeto que con su conducta hizo realidad la
hiptesis de hecho descrita por el legislador penal.
Esta caracterstica se traduce en importantes efectos:
a) La pena slo la cumple el individuo que delinqui.
b) La sancin no puede cumplirse por va sustitutiva,
esto es, a travs de un mandatario designado al efecto ni tampoco
por transmisin, esto es, a travs de un heredero.
c) La muerte del delincuente extingue la responsabilidad
penal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que hacen
excepcin a estos efectos la aplicacin de las denominadas penas
pecuniarias, como el caso de la multa, el comiso y la caucin, las
cuales s pueden hacerse efectivas en los herederos. (Artculo 93
del Cdigo Penal).
7.- ES UN DERECHO FINALISTA: Que en el caso del
derecho penal persigue el objeto o finalidad de establecer en la
sociedad el respeto de ciertos bienes jurdicos que se estiman
como vitales, en trminos de orientar a las conductas humanas en
procura de dicho respeto y observancia.
Tambin se seala como finalidad especfica la
necesidad de eliminar ciertas conductas que impliquen la
ejecucin de actos ilcitos.
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Abogado
8.- SISTEMA DISCONTINUO DE ILICITUDES: Se trata

de una caracterstica exclusiva del derecho penal. Hemos dicho
que esta rama no es capaz de cubrir el mbito de todos los actos
ilcitos o antijurdicos, sino que slo algunos aspectos.
Existen algunos ilcitos que pueden ser resueltos por
otras ramas del derecho, como el derecho civil y comercial. Sin
embargo, existirn algunos casos en que por la trascendencia del
bien jurdico lesionado y por la importancia que ste tenga en el
medio social, el legislador estime insuficientes las sanciones
civiles para restablecer el ordenamiento jurdico quebrantado,
estimando necesario otorgarle una mayor proteccin integrando
este ilcito a la categora de los delitos penales.
Estas ilicitudes de relevancia para el derecho penal van
surgiendo en forma aislada y discontinua, esto es, no existe una
relacin de continuidad entre estos distintos actos.
A pesar de esta discontinuidad, se dice que estos delitos
de todas maneras forman una unidad o sistema, puesto que
existen principios que le son comunes como la participacin
criminal, el iter crminis o grado de desarrollo del delito, la teora
de la pena, etc.
Por tal razn se seala como caracterstica el constituir
un sistema regido por estos principios comunes pero que a la vez
es discontinuo ya que no hay solucin de continuidad entre todos
ellos, siendo cada uno de ellos independientes y autnomos.
9.- ES UN ORDENAMIENTO AFLICTIVO: Esta tal vez
es la caracterstica ms propia y especfica del derecho penal.
Toda regla jurdica contempla un precepto: algo que debe hacerse
o no hacerse, y una sancin, la consecuencia que la ley establece
para el caso de contravencin. Lo que caracteriza al derecho
penal es que la sancin que sus preceptos sealan, es lo que
hemos llamado la pena, o sea, la prdida o disminucin de
derechos personales que el trasgresor debe sufrir y que el Estado
debe imponerle por medio de sus rganos.
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Abogado
10.- ES UN DERECHO PENAL DE ACTOS: Para

analizar esta caracterstica, en doctrina se distingue entre:
- DERECHO PENAL DE ACTOS: Esto significa que se
impone una sancin penal a aquella persona que ha cometido una
conducta tpica, antijurdica y culpable, sin importar la
personalidad del autor.
- DERECHO PENAL DE AUTOR: Aqu se sanciona a la
persona por tener determinadas calidades que el legislador se
encarga de describir. EJEMPLOS: vicios, peligrosidad, entre
otras, aunque no haya hecho nada en el acto.
TENDENCIA ACTUAL:
- Se sanciona a una persona por haber cometido un
delito, sin importar el autor, aunque si se pueden
considerar ciertas caractersticas del autor al
momento de aplicar la pena. Ejemplo: la irreprochable
conducta anterior (que opera como circunstancia
atenuante de responsabilidad penal). Hoy, esta
afirmacin de que el derecho penal es de actos es
categrica, no siendo as hace un tiempo atrs, en
que existan ciertas disposiciones contrarias a este
principio las que fueron eliminadas, Ejemplos:
vagancia y mendicidad.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:

La misin del derecho penal es de naturaleza tutelar.
Su objeto preferente, por un lado, es garantizar la coexistencia
pacfica en la sociedad (no crearla) mediante la proteccin de sus
intereses fundamentales y, de otro lado y coetneamente, el
aseguramiento de los derechos esenciales de las personas frente
al Estado, para quienes constituye una entidad todopoderosa.
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Abogado
Para el cumplimiento de su primera misin- la proteccin

de los bienes jurdicos importantes- suministra al Estado una
doble funcin: represiva y preventiva.
A) FUNCIN REPRESIVA: Es aquella que monopoliza
para el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, la
facultad de imponer esas sanciones, siendo el nico, por
consiguiente, que puede en las situaciones concretas que se
presentan en la realidad material, declarar si una conducta
constituye delito y cul es la pena que debe aplicarse a su autor.
La segunda misin tutelar del derecho penal es proteger
a las personas en sus derechos bsicos frente al ejercicio por el
Estado de las funciones antes indicadas (preventiva y represiva).
El ius puniendi debe precisamente circular entre esos dos polos;
junto con afectar a los derechos humanos, stos ltimos
constituyen su lmite que no puede sobrepasar sin deslegitimar su
accionar punitivo. A saber, le corresponde de calificar de delictivos
exclusivamente aquellos comportamientos que estn en la
posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
trascendentes socialmente (no otros) y que una ley en forma
previa ha descrito como prohibidos; tampoco puede imponer
una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a la
culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que con
anterioridad una ley ha sealado al efecto. Esta sancin slo es
posible en virtud de una sentencia, dictada por un rgano
jurisdiccional en un proceso racionalmente instruido que asegure
la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y
modalidades predeterminadas por el ordenamiento jurdico.
Cuando se trata de una medida de seguridad, su imposicin debe
quedar sujeta asimismo a un mnimo de garantas.
Los principios consignados tienen una consagracin
constitucional. Tambin deben tenerse en cuenta para estos
efectos los tratados internacionales suscritos por Chile y que se
encuentran actualmente vigentes.
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Abogado
B) FUNCIN PREVENTIVA: Posibilita que se imponga,

a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la
prohibicin, bajo conminacin de pena, de realizar aquellas
actividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes
jurdicos. Pone nfasis en la rehabilitacin. Como ejemplo de ello
podramos citar los beneficios que establece la Ley 18.216, que
establece medidas alternativas al cumplimiento de las penas,
entre las que se cuentan: la remisin condicional de la pena,
reclusin nocturna y libertad vigilada.
Cabe destacar que lo que se pretende a travs de esta
funcin es que las personas no cometan en el futuro nuevas
infracciones.
La pena que se imponga a quien ya delinqui debe
tender a su resocializacin, de manera que esa persona no vuelva
a cometer un nuevo delito, por propio convencimiento (prevencin
especial).
En ocasiones y cada vez con ms frecuencia, el Derecho
Penal para proteger a la sociedad, debe recurrir a otros medios,
distintos de la pena y ello, porque existen casos de sujetos que no
tienen capacidad para autodeterminarse conforme a las reglas
imperantes. Ejemplo: los enfermos mentales. En tales situaciones
no es posible aplicar una pena, ya que no puede castigarse a
quien no es capaz de comprender el injusto del actuar y
autodeterminarse conforme a ello, debiendo la sociedad en estas
circunstancias protegerse a travs de las llamadas medidas de
seguridad
y
correccin.
Ejemplo:
internacin
en
establecimientos especiales.
EL BIEN JURIDICO:
El Derecho Penal se limita a proteger ciertos valores
fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana,
valores que estn constituidos por los bienes jurdicos de
carcter vital.
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Abogado
Los bienes jurdicos son, en definitiva, aquellos valores

que emanan del ordenamiento jurdico impuesto por el
Derecho.
Se trata de un inters individual o colectivo juzgado
como indispensable para la convivencia social.
El desarrollo de la convivencia social y su evolucin
determina la existencia de ciertos valores sociales de general
aceptacin y cuya custodia y resguardo son recogidos por el
ordenamiento jurdico.
Binding sealaba: En general, todo aquello que es
importante para el orden jurdico y cuyo pacifico mantenimiento es
asegurado mediante normas jurdicas, aun cuando no constituya
un derecho, siempre que se considere valioso para la vida sana
de la comunidad jurdica constituye un bien jurdico. Ejemplos: la
vida, la libertad, la propiedad, la salud pblica, el patrimonio, el
medio ambiente, la fe pblica etc.
La ley no nos seala cuales son los bienes jurdicos que
protege o va a proteger, sino que ello se realiza a travs de una
labor interpretativa.
No es el orden jurdico el que crea el inters, sino la
convivencia humana, pero aquel le otorga la calidad de bien
jurdico.
El legislador penal entonces no es libre de sancionar
cualquier conducta, sino que solo puede reprimir aquella que
en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esos
intereses sociales o individuales, apreciados como
fundamentales.
Ahora bien, cada vez que el legislador quiera sancionar
con una pena determinada conducta, debe en primer lugar, tener
en cuenta que es lo que pretende proteger y luego sealar
expresamente que conductas son las que sern sancionadas
penalmente, porque no toda conducta que lesione o ponga en
peligro un bien jurdico debe ser sancionada con una pena. Solo
debe aplicarse la sancin penal cuando se trate de un bien
jurdico vital, para lo cual, la conducta atentatoria debe ser de tal
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Abogado
magnitud, de manera que no existe otra forma de restablecer el

derecho, sino recurriendo a la sancin penal y por ello, esta es el
castigo ms grave que contempla el ordenamiento jurdico, ya que
afecta los derechos fundamentales del ser humano.
As por ejemplo, la propiedad es un bien jurdico, pero no
toda conducta que atente contra ella ser sancionada
penalmente. De este modo, quien incumple un contrato sin duda
que lesiona el derecho de propiedad, pero ello no es castigado
penalmente, porque es suficiente con otras sanciones que
contempla el ordenamiento jurdico, como pedir el cumplimiento
del contrato o su resolucin. En uno u otro caso, con
indemnizacin de perjuicios.
En cambio, quien se apropia de una cosa mueble ajena,
sin la voluntad de su dueo, con nimo de lucrarse, si es
sancionado penalmente, porque esta conducta es ms grave que
la anterior (hurto). Ser ms grave an si lo hace con fuerza en
las cosas o violencia o intimidacin en las personas (robo). En
estos casos, la propiedad es un bien jurdico, pero con apellido,
esto es, un bien jurdico vital.
De acuerdo a lo anterior, tenemos 3 conductas que
atentan o lesionan el derecho de propiedad, pero solo 2 de ellas
por su gravedad tienen sancin penal y la pena ser distinta
para cada una de ellas, precisamente porque una es ms grave
que la otra. De este modo, al hurto le corresponde una pena
inferior a la del robo y a su vez, al robo con fuerza se le asigna
(por regla general) una sancin menor que al robo con violencia o
intimidacin en las personas.
El bien jurdico tiene distintas funciones:
1.- Funcin cognoscitiva: La cual nos permite conocer
cul es la estructura valrica de una sociedad. Entre nosotros, y a
partir de la Constitucin Poltica, es posible concluir que ella se
asienta en la libertad e igualdad en dignidad y derechos y tambin
en las garantas constitucionales consignadas en el artculo 19 de
la Carta Fundamental.
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Abogado
2.- Funcin de garanta mnima: Solo tienen tutela

penal aquellos bienes jurdicos de mayor relevancia social y que
en su conjunto delimitan las condiciones mnimas de convivencia,
limites ms all del cual el Derecho penal no puede aspirar a
garantizar, sin el riesgo siempre presente y peligroso de caer en
un estado policial.
El Derecho penal a travs de la proteccin de ciertos
valores fundamentales garantiza los mnimos necesarios para la
armnica convivencia. Sobrepasar ese mnimo significara, al
menos, en principio, constatar la existencia de un estado
represivo y abusivo en el ejercicio de la funcin punitiva.
3.- Funcin sistemtica: La nocin del bien jurdico
adquiere relevancia como un criterio unificador de ilcitos,
especialmente atendida a su naturaleza, la parte especial del
Cdigo Penal, en su libro II y III contiene un catlogo de delitos y
penas que pueden ser sistematizados, unidos y analizados en
atencin al criterio del bien jurdico (Ejemplo: El homicidio, articulo
391 del CP).
4.- Funcin teleolgica: El bien jurdico constituye un
criterio de interpretacin de los tipos penales, en el fondo, es una
directriz que establece el sentido y alcance de una norma penal.
No es necesario que este escrito. Es el ncleo en torno al cual
giran los elementos del tipo penal y son mltiples los casos en los
cuales se realiza una conducta que en principio parece constituir
un delito, pero que al recurrir al criterio del bien jurdico podemos
excluirla del campo de la punicin o castigo. Ejemplo: Una
intervencin quirrgica de una persona: no estamos en presencia
de un delito de dao que atente contra la salud del individuo.
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Abogado
LA REACCION DEL ESATDO FRENTE AL DELITO:

PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito:
puede aplicar una pena o una medida de seguridad o de
proteccin.
La principal consecuencia o efecto del delito es la pena y
la medida de seguridad postdelictual.
A.- LA PENA:
CONCEPTO: Es la privacin o disminucin de determinados
bienes jurdicos, prevista en la ley, que se impone por los rganos
jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente
un ilcito de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.
Se recalca en el concepto la circunstancia que ella debe
estar prevista en la ley y ser aplicada por el rgano
jurisdiccional competente, pues ello constituye una garanta
inherente a todo Estado de Derecho.
LEGITIMIDAD DE LA PENA: Al ser la pena una sancin, que
afecta uno o ms derechos o bienes jurdicos, esto es, por
tratarse de un mal, debe estar legitimada o justificada, desde
distintos mbitos:
A.- Desde el punto de vista sustantivo: Necesidad de la
pena, proporcionalidad de ella y merecimiento de la pena.
B.- Desde el punto de vista procedimental o adjetivo: La
pena slo puede imponerse luego de un procedimiento racional y
justo.
C.- Desde el punto de vista de la ejecucin: La pena no
puede constituir un trato cruel, inhumano o degradante.
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Abogado
FINES DE LA PENA:
En esta materia se han elaborado diversas teoras que
intentan proporcionar una respuesta para la interrogante de por
qu se castiga?
Al respecto se han formulado 3 grandes teoras:
A.- TEORIAS ABSOLUTAS RETRIBUCION.
B.- TEORIAS RELATIVAS PREVENCION GENERAL Y
ESPECIAL.
C.- TEORIAS UNITARIAS.
A.- TEORIAS ABSOLUTAS RETRIBUCION:
De acuerdo con este postulado, la pena se justifica por s
misma. Se reconoce al Estado el papel de guardin de la justicia y
se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de
haberse cometido un delito.
La ms importante de las teoras absolutas es la de la
retribucin: que considera a la pena como un mal que se impone
al autor de un hecho injusto que puede serle reprochado por
haberlo ejecutado culpablemente, es decir, la pena es la
consecuencia de su conducta culpable.
La retribucin implica que la pena debe ser
proporcionada al injusto culpable.
B.- TEORIAS RELATIVAS PREVENCION GENERAL Y
ESPECIAL:
Las teoras relativas buscan lograr fines fuera de la
propia pena. Postulan que la pena se debe emplear como medio
para luchar contra el delito y evitar su proliferacin.
Segn estas teoras, las penas cumplen un fin de utilidad
social, toda vez que, satisfacen necesidades de la sociedad.
Existen 2 variantes:
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Abogado
B1.- PREVENCION GENERAL: El fin de la pena es

prevenir la comisin de delitos en la sociedad. As, el Estado se
propone a travs de la amenaza de una pena y de la condena del
sujeto, que la comunidad respete el ordenamiento jurdico, a fin
de no ser sancionado.
Actualmente la doctrina distingue dentro de ella 2
corrientes:
- Prevencin general negativa: Su finalidad es
amedrentar, aterrorizar al sujeto que cometi el delito. La finalidad
es disuadir a los integrantes de la comunidad de cometer delitos.
- Prevencin general positiva: Segn estas teoras,
las penas cumplen una finalidad de reforzar los valores de la
sociedad, es decir, cumplen una funcin integradora. Esta
corriente busca estabilizar la confianza de la comunidad en el
derecho, pues la amenaza de la imposicin de la pena y la
condena del culpable busca recalcar la importancia de los valores
en juego, motivando e induciendo al grupo social para que los
incorpore a su cdigo de conducta, respetando la prohibicin de
lesionarlos o ponerlos en peligro. Esta ltima variante es seguida
por la literatura nacional.
B1.- PREVENCION ESPECIAL: Para esta teora el fin
de la pena es resocializar al delincuente con el propsito que se
adapte a las reglas de una convivencia organizada y si ello no es
posible, neutralizndolo, a fin de proteger a la sociedad. As, la
pena no es un castigo, sino que es un tratamiento y por ello se le
reemplaza por una reeducacin.
C.- TEORIAS UNITARIAS: Estas teoras pretenden la
unin de los fines de retribucin y prevencin en una relacin
equilibrada. As, la esencia de la pena est constituida por la
retribucin y, sobre la base de sta, la pena persigue objetivos
preventivos.
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Abogado
CARACTERSTICAS DE SISTEMA DE PENAS NACIONAL:

1.- Contempla sanciones de gran magnitud. Prima
entonces la retribucin o prevencin general.
2.- Gran variedad de penas. Predominando las penas
privativas de libertad y la rigidez en su determinacin, que
transforma la aplicacin de las penas en una operacin casi
matemtica.
3.- Falta de libertad del sentenciador.
4.- No existen penas corporales e infamantes.
5.- Establecimiento de frmulas de cumplimiento
alternativo.
6.- No es aplicable a adolescentes infractores de ley,
para quienes existe un rgimen especial diferenciado, el cual est
dado por la Ley 20.084.
B.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:

- El derecho penal, segn consta en su desarrollo
histrico, ha tenido como preocupacin nica la
represin del delito- y no su prevencin -, con un perfil
particularmente retributivo.
- En el siglo pasado surgieron los criterios
humanizadores de esta rea del derecho, que dieron
lugar a una nueva visin de la finalidad de la pena: la
prevencionista. El reconocimiento de que la pena
tena una finalidad de evitar la comisin de nuevos
delitos abri el camino para abandonar la senda
monista (el nico recurso contra el delito es la pena),
que haba recorrido el derecho penal y se da inicio a
la indagacin de la posibilidad de contar con otro
recurso, adems de la pena, para enfrentar el delito:
la medida de seguridad o de proteccin (sistema
dualista o de doble va).
21

Abogado
Qu se entiende por medida de seguridad?

R: Siguiendo en este punto a ngel Sanz Morn4,
podemos decir que las medidas de seguridad son un mecanismo
jurdico-penal de respuesta al delito, complementario de la pena,
aplicado conforme a la ley, por los rganos jurisdiccionales, en
atencin a la peligrosidad del sujeto, con finalidad correctora o
asegurativa.
FUNDAMENTO: Se acepta por la generalidad de la
doctrina que la fundamentacin de las medidas de seguridad est
dada por la peligrosidad del sujeto que lleva a cabo un acto
delictivo, distinta de la culpabilidad propia de las penas.
- La pena se fundamenta en la culpabilidad del
sujeto.
- La medida de seguridad se fundamenta en la
peligrosidad del sujeto5.
CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD:
1.- MEDIDAS PRE - DELICTUALES: Se aplican sin
necesidad de que un sujeto incurra en la comisin de un delito.
Basta el estado o condicin de una persona para que se convierta
en peligroso para la sociedad (Ejemplo: sera la situacin de los
mendigos). Se critican.
2.- MEDIDAS POST DELICTUALES: Son en esencia
similares a una pena, ya que requieren como presupuesto la
comisin de un delito. Luego de la comprobacin de ste, se
supone la peligrosidad del sujeto y se aplica la medida.
4
Catedrtico de Derecho penal, Universidad de Valladolid.

El juicio de peligrosidad debe hacerse mediante una prognosis de la vida del sujeto
en el futuro.
5
22

Abogado
CLASIFICACION DEL DERECHO PENAL:

En doctrina se distingue entre:
A.- DERECHO PENAL ADJETIVO O FORMAL:
Se refiere al procedimiento penal, esto es, a la forma de
hacer efectivas las reglas penales. Se encuentra contenido
fundamentalmente en el Cdigo Procesal Penal. Se traduce en el
conjunto de normas jurdicas que establecen los procedimientos
en virtud de los cuales se aplican las normas del derecho penal
sustantivo, en el caso concreto, a fin de establecer si existe
responsabilidad y cul es la sancin aplicable. Ejemplos: Art. 166,
172, 388, 400,406 del Cdigo Procesal Penal.
B.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO O MATERIAL:
Se ocupa de la determinacin abstracta de los delitos y
la conminacin de las penas. Se encuentra contenido
fundamentalmente en el Cdigo Penal.
EJEMPLO: ART. 390 DEL Cdigo Penal: El que,
conociendo las relaciones que lo ligan, mate a su padre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su
cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado.
C.- DERECHO PENAL EJECUTIVO:
Regula el inicio, cumplimiento y control de las penas y
medidas de seguridad impuestas como consecuencia de la
comisin de un delito (Art. 79 y siguientes del Cdigo Penal).
La funcin de ejecucin de penas se encuentra
entregada a la autoridad administrativa - Gendarmera de Chile rgano pblico que depende del Ministerio de Justicia.
23

Abogado
A su vez, dentro del DERECHO PENAL SUSTANTIVO

encontramos:
1.- DERECHO PENAL OBJETIVO O IUS POENALE:
Est formado por el conjunto de normas penales que rige
la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que
describen los delitos y sus sanciones. El anlisis e interpretacin
de esas normas constituye la denominada dogmtica jurdico
penal. Se trata de la sistematizacin de las normas jurdico
penales.
2.- DERECHO PENAL SUBJETIVO O IUS PUNIENDI
ESTATAL:
Consiste en la facultad que detenta el Estado de precisar
cules son las conductas que se prohben y las penas o medidas
de seguridad susceptibles de ser aplicadas en cada caso en
particular.
Constituye una facultad privativa del Estado y
presupuesto del derecho penal objetivo.
Es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de
castigar.
- Es la expresin del poder nico y excluyente del
Estado para ejercer la violencia en forma legtima.
- El nico titular del ius puniendi o del derecho de
castigar es el Estado: no hay delito ni pena sin ley.
- El derecho penal pone de manifiesto que lo que se
castiga son las conductas humanas (acciones u
omisiones).
24

Abogado
LIMITACIONES AL IUS PUNIENDI:

La potestad punitiva del Estado no puede ser absoluta,
sino que debe tener lmites, tanto de carcter formal como
material:
I.- LIMITE FORMAL: El principal lmite formal est

dado por el principio de Legalidad o de Reserva Legal.
Principio de legalidad o de reserva: Este

principio se sintetiza en las expresiones latinas universalmente
empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem: No hay
crimen ni pena sin que previamente una ley lo haya as
determinado.
Este principio es de carcter formal: porque se refiere a
la manera como el Estado ejerce la facultad de castigar. Solo
puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho
describe la conducta como ilcita y precisa cual es la pena que
debe aplicrsele.
Este principio importa una verdadera exigencia de
seguridad jurdica, ya que el destinatario de la ley conoce
mediante el respeto al principio lo que no debe hacer o debe
hacer y la pena que se le podr aplicar si lo hace o si no lo
hace.
Este principio ha pasado a inspirar la legislacin de todos
los pases de occidente (se trata de una condicin bsica del
Estado de Derecho).
El principio de legalidad supone 3 aspectos:
1.- LEX PRAEVIA.
2.- LEX SCRIPTA.
3.- LEX STRICTA.
25

Abogado
1.- LEX PRAEVIA: (Art. 18 del CP y 19 N 3 inc. final

CPR): Significa que un comportamiento para ser delictivo debe
estar descrito como tal por una ley promulgada con anterioridad a
la fecha de comisin del hecho (irretroactividad de la ley penal).
Excepcin: ley ms favorable.
2.- LEX SCRIPTA: Art. 19 N 3 inciso Penltimo Y
FINAL de la CPR: La norma positiva que describe una conducta
como delito y determina su sancin debe consistir en una ley
formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Congreso
Nacional y Poder Ejecutivo). Quedan excluidos, por tanto, los
dems cuerpos legales, como los Reglamentos, las Ordenanzas,
los Decretos, las Ordenes de Servicio y otros semejantes. Lo
mismo sucede con la costumbre.
3. - LEX STRICTA: (Art. 19 N 3 Inc. Final CPR):
Significa que la conducta prohibida debe estar descrita en la ley y
que adems se determine la pena a imponer.
La conducta prohibida debe describirse con claridad y
exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra,
claramente, de modo que puedan individualizarse, sin dudas.
En la misma forma ha de precisarse la pena que
corresponder aplicar (mrgenes genricos de la sancin:
naturaleza y los extremos de su duracin).
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
A.- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
B.- LA ANALOGA.
C.- TIPOS PENALES ABIERTOS.
D.- LAS CLUSULAS GENERALES.
A.- MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Tal como se seal precedentemente, consisten en una
privacin de bienes jurdicos que se propone, con el objeto de
26

Abogado
evitar la comisin de delitos, y que, tomando como base o

fundamento la peligrosidad del sujeto, se orienta a la prevencin
especial (Sainz Cantero).
Son empleadas por el Estado para prevenir la comisin
de delitos, no responden al principio de culpabilidad, sino al
de peligrosidad.
Las medidas de seguridad se aplican al sujeto que se
considera peligroso para la sociedad, atendidas sus
circunstancias personales, como una manera de prevenir hechos
ilcitos.
Las medidas de seguridad se dirigen fundamentalmente
a personas que, atendida su conformacin squica o bien a su
postura rebelde o indiferente frente al mandato legal, no estn en
condiciones o derechamente no quieren ajustar sus conductas a
la norma.
Tal como sealo, existen 2 tipos de medidas de
seguridad:
1.- Medidas pre - delictuales: Se aplican sin necesidad de que
un sujeto incurra en la comisin de un delito. Basta el estado o
condicin de una persona para que se convierta en peligroso para
la sociedad (Ejemplo: sera la situacin de los mendigos). Se
critican.
2.- Medidas post delictuales: Son en esencia similares a una
pena, ya que requieren como presupuesto la comisin de un
delito. Luego de la comprobacin de ste, se supone la
peligrosidad del sujeto y se aplica la medida.
PROBLEMA: Las medidas de seguridad dificultan el mandato de
determinacin por parte del legislador, lo que se contrapone al
principio de legalidad o de reserva.
- Mayoritariamente la doctrina se inclina por la
procedencia de las medidas postdelictuales y por el
rechazo de las predelictuales. Ello, por cuanto, estas
ltimas contravendran el principio de legalidad
27

Abogado
consagrado constitucionalmente, en los artculos 19

numero 3 de la Carta Fundamental en relacin al
artculo 1 y 3 del Cdigo Penal, donde se precisa
que el referido texto se ocupa de los crmenes,
simples delitos y faltas exclusivamente, de manera
que las medidas de seguridad de ndole penal no
tendran cabida en el Cdigo para situaciones no
delictivas.
En que difiere una medida de seguridad de la pena?
R: La pena tiene como antecedente la ejecucin de un
hecho (tipificado como delito); en tanto que la medida de
seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad
de un sujeto, estado que es muy complejo de tipificar.
SITUACIN EN CHILE: Nuestra legislacin contempla las
medidas de seguridad post delictuales. Se encuentran
reguladas en los artculos 455 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal.
Las medidas post delictuales pueden aplicarse de
modo complementario a la pena o en lugar de la pena, como en el
caso de los inimputables: enajenado mental: internacin en un
establecimiento psiquitrico o custodia y tratamiento.
B.- LA ANALOGA:
La analoga para estos efectos ha de ser entendida
como la aplicacin de la norma que establece la ley para un
hecho determinado, a otro hecho que la ley no contemplo, pero
que guarda semejanza con el primero.
El principio de legalidad en nuestro derecho impide la
posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado
(in malam partem); no obstante, no existe prohibicin para
emplear la analoga en su favor (in bonam partem), porque no se
afectan sus derechos ni sus garantas.
28

Abogado
La aplicacin analgica de una ley en el mbito penal

que se traduzca en la creacin de figuras penales inexistentes o la
agravacin de su punibilidad, atenta contra el principio de
legalidad. Luego, se prohbe en materia penal.
C.- TIPOS PENALES ABIERTOS:
Es obligacin del legislador precisar al mximo las
conductas delictuales. Sin embargo, es difcil el cumplimiento de
tal obligacin, por lo que, en ciertos casos, no se hace una
descripcin esmerada de la conducta prohibida. Esta situacin
puede dar origen a los denominados: TIPOS ABIERTOS.
El legislador se limita, simplemente a nombrar el delito,
sin especificar con claridad en qu consiste el comportamiento
delictivo.
Ejemplos de tipos abiertos: En el delito de aborto, en el
que el legislador simplemente dice: el que causare un aborto ser
castigado. El conflicto se da en cuanto no queda claro qu es el
aborto (Art. 342, 345 del Cdigo Penal). En el artculo 440 N 2
del Cdigo Penal, al referirse al robo con fuerza en las cosas u
otros instrumentos semejantes. En los delitos culposos: qu se
entiende por falta de cuidado? -> Negligencia e imprudencia.
PROBLEMAS: En esta clase de leyes la hiptesis de
hecho queda entregada en mayor o menor medida- al propio
juez que debe aplicarlas, pues en este caso el material de relleno
no proviene indirectamente de la ley, sino del simple arbitrio
judicial.
Este tipo de leyes presentan el peligro de obligar al juez,
normalmente, al uso de la analoga, la que, como vimos, no puede
ser fuente del derecho penal.
D.- CLUSULAS GENERALES:
Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos
penales, formulas generalizadoras en la descripcin de los
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Abogado
factores tpicos de un grupo de casos, con fuertes componentes

de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las
cambiantes exigencias poltico criminales.
EJEMPLO: La Ley sobre Seguridad del Estado, recurre
en su articulado frecuentemente a expresiones tales como: la
soberana nacional, la seguridad pblica, el orden
constitucional etc. Se critica su AMBIGEDAD.
II.- LIMITES MATERIALES:

Son aquellos relacionados directamente con las bases
de sustentacin o legitimacin. Al respecto pueden citarse los
siguientes principios:
1.- Principio de intervencin mnima.
2.- Principio de lesividad o proteccin de bienes
jurdicos.
3.- Principio de actos y no de autor (de hecho).
4.- Principio de culpabilidad.
5.- Principio de proporcionalidad.
6.- Principio de humanidad de las penas.
7.- Principio de resocializacin.
1.- PRINCIPIO DE INTERVENCIN MINIMA:
A travs de este principio el Estado emplea el Derecho
Penal nicamente y de manera excepcional cuando los
dems recursos que posee para preservar el orden social han
sido insuficientes y la sancin penal se presenta como un
medio adecuado para esta preservacin.
El Estado slo debe intervenir imponiendo penas en
caso de perturbaciones graves al ordenamiento jurdico.
La intervencin penal del Estado slo se justifica cuando
ello resulta estrictamente necesario para mantener la convivencia
armnica en la sociedad.
30

Abogado
Si el Estado interviene ms all de lo necesario implica

caer en el autoritarismo.
El derecho penal es de ltima ratio o extrema ratio (de
recurso extremo). Slo se recurre l cuando las dems ramas del
ordenamiento jurdico son insuficientes para cautelar la
convivencia social.
El Derecho Penal no es creador de la antijuridicidad. Son
las dems areas del derecho las que la crean (derecho civil,
laboral, comercial etc.). Ejemplo: caso del arrendatario que no
paga la renta: constituye un acto contrario a derecho (antijurdico
o ilcito), pero no es delito penal. Por lo mismo, es que el Derecho
Penal recoge parcelas o fragmentos de lo que es antijurdico (es
un derecho fragmentario).
CONCLUSION: SI BIEN TODO DELITO ES ANTIJURDICO, NO
TODO HECHO ANTIJURDICO ES DELITO.
Lo antijurdico es nico, y lo es para todo el derecho. No
es el Derecho Penal el que determina esa antijuridicidad, pero s
le corresponde determinar si necesita ser protegido penalmente.
El Derecho Penal selecciona algunas acciones u omisiones
antijurdicas (aquellas graves y atentatorias contra intereses
igualmente importantes).
2.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD O DE PROTECCION DE BIENES
JURDICOS:
Lo que significa que es indispensable al recurrir al
castigo penal establecer qu es lo protegido, cul es el inters
que existe en la creacin del tipo penal. No se puede establecer
un delito y una pena si no existe un bien jurdico cautelado, y ms
an, segn la doctrina, el derecho penal slo est para proteger
atentados graves contra bienes jurdicos vitales (la vida, la
propiedad, el honor, la libertad, la indemnidad sexual etc.)
El legislador no es libre para sancionar cualquiera
conducta: puede hacerlo nicamente cuando tiene motivos que
31

Abogado
legitiman el ejercicio de esta facultad y ello sucede cuando se

dirige a la proteccin de bienes jurdicos valiosos.
Slo pueden ser punibles las conductas que lesionan o
ponen en peligro intereses jurdicos socialmente valiosos (Vida,
salud, libertad, patrimonio etc.). El bien jurdico es Un bien vital
de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es
protegido jurdicamente.
3.- PRINCIPIO DE ACTOS Y NO DE AUTOR (DE HECHO):
Se ha discutido en doctrina si el Derecho Penal tiene un
carcter preventivo o bien represivo. La respuesta a la luz de los
principios ya analizados debe ser categrica: Es un derecho penal
represivo, esto significa que la sancin debe estar ligada a una
accin u omisin delictiva. Para aplicar una pena resulta
indispensable que un sujeto efecte una conducta externa
expresamente descrita por la ley.
Se excluye as del mbito del Derecho Penal los actos
puramente internos (por muy firme y resuelta que sea la decisin
de un sujeto de matar a otro, el Derecho Penal no debe intervenir
hasta que haya realizado un acto externo un hecho que
justifique la intervencin). As, se impide que se conciba al delito
como un modo de ser de la persona: Se castiga a la persona por
lo que hace y no por lo que es. **Ver artculo 7 CP.
4.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
Es el fundamento de la responsabilidad penal, en el
sentido de que sta slo puede existir si el hecho es
subjetivamente atribuible a una persona.
A travs de este principio se impone la exigencia de un
juicio de reproche personal dirigido al sujeto que ha incurrido en
una conducta delictiva.
32

Abogado
Supuestos de este principio:

A.- Debe examinarse a la luz de este principio la
imputabilidad del sujeto, esto es, su madurez y sanidad mental.
Con ello se excluye del mbito del castigo penal a quienes no
tienen discernimiento suficiente, como los menores de edad o
bien los dementes.
B.- La conciencia de la ilicitud o antijuridicidad, que
consiste en la posibilidad de comprender que tiene el sujeto
imputable, en la situacin concreta en que acta, la licitud o ilicitud
de su comportamiento.
C.- La exigibilidad de una conducta conforme a
derecho: que implica la posibilidad de poder exigir a una persona
el respeto y sujecin a los mandatos o prohibiciones normativos,
en las circunstancias reales en que le correspondi actuar.
Excepciones: Fuerza moral irresistible, miedo insuperable,
encubrimiento de parientes y obediencia debida.
DISCUCIN:
Reconocimiento
constitucional.
Entonces, el principio de culpabilidad es una manifestacin
concreta de la nocin de la dignidad humana, porque el imperativo
de tratar al ser humano, conforme su condicin de tal, obliga a
considerarlo no en un sentido mecnico, como mero instrumento
capaz de producir un resultado, sino como un individuo dotado de
razn, voluntad y libertad.
5.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:
Significa que la gravedad de la pena o de la medida de
seguridad debe corresponder a la gravedad del hecho cometido o
con la peligrosidad del sujeto, respectivamente.
33

Abogado
GRAVEDAD DEL HECHO: Se refiere al contenido del

injusto, el dao que el hecho produce en la sociedad.
PELIGROSIDAD CRIMINAL: Probabilidad de que el
sujeto cometa un hecho delictivo.
El respeto a este principio obliga a:
A.- No conminar con penas graves hechos de escasa
gravedad (delitos de bagatela).
B.- No aplicar medidas de seguridad de carcter penal a
sujetos que revelan una mera peligrosidad social.
Este principio impone al legislador la tarea de jerarquizar
los bienes jurdicos, estableciendo la magnitud de la pena en
relacin con la importancia del bien jurdico afectado y la entidad
del ataque.
Cada sujeto debe ser condenado tomando en
consideracin, en abstracto y en concreto, las circunstancias
existentes al tiempo de incurrir en el delito. En abstracto, la
proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la
gravedad del ataque y la importancia del bien jurdico afectado al
establecer la pena.
6.- PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS:
Este principio se vincula, tanto con el establecimiento de
las penas, como en lo relativo a su ejecucin.
Constituye un verdadero llamado a las autoridades
legislativas y ejecutivas para humanizar el derecho penal.
MANIFESTACIONES DE ESTE PRINCIPIO:
1.- Abolicin de la pena de muerte.
34

Abogado
2.- La supresin de las penas infamantes (afectan el

honor de las personas) y aquellas que afectan la integridad fsica
o psquica de los condenados.
3.- El cuestionamiento a las penas privativas de libertad,
al menos, las de larga duracin (penas perpetuas).
La funcin del derecho penal es la de mantener y
garantizar un mnimo de condiciones para la convivencia
armnica de la sociedad. Para cumplir esta funcin el Estado no
puede perder de vista la nocin de persona humana, dotada de
dignidad y derechos.
7.- PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN:
A travs de este principio lo que se busca es conseguir
que el condenado, una vez que recupere su libertad, logre
participar en la actividad social de igual modo que el resto de la
poblacin. Para que ello ocurra se requiere adoptar medidas
necesarias que apunten a 2 aspectos:
1.- Evitar que el condenado vuelva a cometer un nuevo
delito (prevencin especial), para lo cual se debe reeducar al
delincuente a fin de que se aparte del camino de la reincidencia.
2.- Lograr la integracin del delincuente, para lo cual es
necesario evitar que ste se desconecte de su ncleo ms
cercano, esto es, su familia y amigos. Se trata de una forma de
integrar a su medio al condenado.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

RAMAS DEL DERECHO:
El ordenamiento jurdico es una unidad, de la cual es
posible distinguir, a continuacin de un tronco comn, diversas
ramas. Por lo mismo, es que resulta necesario entonces analizar
las vinculaciones del derecho penal con estas ramas:
35

Abogado
1) Con el Derecho Constitucional: La Constitucin

Poltica es el instrumento jurdico que organiza el Estado y
establece las garantas de las personas frente al poder.
Constituye la norma fundamental que informa todo de nuestro
ordenamiento jurdico. La Constitucin Poltica se encuentra
vinculada al derecho penal en cuanto consagra una serie de
principios que le son fundamentales para cumplir con su funcin
de garante (de garanta) de la armnica convivencia social. Junto
a esto, establece importantes limitaciones al ejercicio del poder
punitivo en el marco de un Estado democrtico de derecho.
Podemos encontrar en la Constitucin Poltica los siguientes
principios vinculados directamente al derecho penal:
a) Principio de igualdad ante la ley (Art. 19 N 2).
b) Garanta del debido proceso (Art. 19 N 3).
c) Garanta que impide presumir de derecho la
responsabilidad penal (Art. 19 N 3).
d) Principio de reserva o legalidad en materia penal (Art.
19 N 3).
e) Principio de tipicidad de la ley penal (Art. 19 N 3,
inciso 8).
f) Principio de la Irretroactividad de la ley (Art. 19 N 3)
Adems de estos principios, la Constitucin Poltica
consagra mltiples garantas que tambin tienen tutela penal
(Ejemplos: el derecho a la vida, a la libertad personal, a la libertad
de conciencia, libertad de asociacin, entre otras). Al asegurar la
Constitucin los derechos y libertades fundamentales, la
interpretacin de la ley penal debe hacerse siempre con respeto a
la dignidad de la persona y sus derechos.
2) Con el Derecho Civil: El derecho penal reconoce y
ampara diversas instituciones de derecho civil para establecer
ciertos delitos (Ejemplos: calidad de conyugue, el matrimonio
etc.), pero tambin existen importantes diferencias, ya que por
ejemplo, las sanciones civiles tienen en general un carcter
compensatorio o reparatorio. En cambio, la sancin penal tiene
carcter represivo.
36

Abogado
Tambin hay instrumentos que difieren. En materia penal

la vida humana independiente tiene tutela penal desde el parto,
mientras que para el derecho civil desde la separacin completa
de la madre. En el derecho civil se admite la compensacin de
culpa, lo que no ocurre en materia penal.
En materia de la interpretacin de la ley, sin perjuicio de
la existencia de principios especiales y propios del derecho penal,
tambin se utilizan las normas generales de interpretacin
contenidas en el Cdigo Civil (Artculos 19 al 24), como
orientadoras de cualquier proceso interpretativo de nuestro
3) Con el Derecho Administrativo: Hay diversos delitos
que solo pueden ser cometidos por funcionarios pblicos. En
general, corresponden a delitos de corrupcin. Ahora bien, el
derecho administrativo contempla sanciones disciplinarias a
quienes incurren en infraccin a los deberes del cargo, pero la
naturaleza de esas sanciones es diferente y no son un obstculo
para que adems se aplique una sancin penal.
4) Con el Derecho Poltico: Las normas del derecho
poltico otorgan sentido y orientacin al derecho penal. El derecho
poltico reflejando y concentrando una concepcin acerca del
hombre y su relacin con la sociedad, establece claramente cual
es este tipo de sociedad y cules sern los bienes jurdicos ms
importantes que debern merecer proteccin penal.
5.- Con el Derecho Procesal: Guarda estrecha relacin
fundamentalmente con el Derecho Procesal Penal. El Cdigo
Procesal Penal reglamenta la tramitacin de los procesos
criminales y establece normas que aseguran el respeto a un
debido proceso. La ley procesal penal, tiene por finalidad permitir
que las disposiciones penales puedan ser aplicadas.
Por otra parte, el Cdigo Penal, tipifica conductas
atentatorias al regular el desarrollo tanto del procedimiento penal,
37

Abogado
como civil. As se consagra el delito de prevaricacin, falso

testimonio, obstruccin de la justicia. etc.
6.- Con el Derecho Internacional: Se relaciona con esta
rama del derecho en diversos aspectos:
a) Con la extradicin: que es una institucin jurdica en
virtud de la cual el Estado entrega a otro Estado, una persona que
se encuentra en el territorio del primero y que es reclamada por el
segundo para el juzgamiento en materia penal o para el
cumplimiento de una sentencia de ese carcter ya dictada. La
fuente es un tratado internacional, siendo el ms importante el
Cdigo de Bustamante. Por otra parte, existen numerosos
tratados internacionales que han sido suscritos por diversos
pases con el objeto de reprimir delitos que lesionan bienes
jurdicos que todos ellos desean proteger, por ejemplo, tratados
referentes a la trata de blancas, drogas y estupefacientes,
terrorismo, etc. En la mayora de ellos se sanciona en el lugar en
que se detiene al delincuente.
b) Se relaciona tambin, en lo referente a la
aplicacin de la ley penal en el espacio, territorialidad o
extraterritorialidad de la ley penal.
c) Adems, el Cdigo Penal, tipifica conductas
atentatorias a bienes jurdicos que son reconocidos por el
derecho internacional, por ejemplo: inmunidad diplomtica (Art.
120 del Cdigo Penal) y tambin contiene disposiciones que estn
integradas por conceptos propios del derecho internacional.
Ejemplos: Artculos 113 y 115 del Cdigo Penal.
LAS CIENCIAS PENALES:

La ciencia del derecho penal o dogmtica jurdico penal
tiene como objeto de su estudio el conjunto de normas que
integran el derecho penal objetivo vigente. Su misin es el
anlisis, sistematizacin y aclaracin de las normas penales.
38

Abogado
La dogmtica jurdico penal no se limita a un estudio

exegtico (interpretativo) de la ley, sino que pesquisa los
principios en que se fundan, tanto respecto de las disposiciones
de la parte general, cuanto en relacin a la tipificacin de los
delitos contenidos en la parte especial.
DIVISIN DE LA DOGMATICA JURDICO PENAL:
- Ella tiene como objeto de su estudio el conjunto de
normas que integran el derecho penal objetivo
vigente. Su misin es el anlisis, sistematizacin y
aclaracin de las normas penales.
- La dogmtica jurdico penal no se limita a un estudio
exegtico (interpretativo) de la ley, sino que pesquisa
los principios en que se fundan tanto respecto de las
disposiciones de la parte general, cuanto en relacin a
la tipificacin de los delitos contenidos en la parte
especial. De esta manera pretende ordenar un
sistema lo ms armnico posible para ofrecer
soluciones similares a los casos que se presentan y
que tiene similitudes entre ellos. Su misin debe
tambin ser crtica, para constatar eventuales
deficiencias y proponer soluciones si ello es
necesario.
- La dogmtica jurdico penal, se divide en parte
general y parte especial. A la parte general,
pertenecen las disposiciones aplicables a todo delito o
pena (a su mayora), es el Libro I de nuestro Cdigo
Penal. En cambio, en la parte especial se ubican los
delitos en particular y la pena que la ley les asigna en
cada caso concreto (Libro II y III de nuestro Cdigo
Penal).
Es importante tener siempre presente que la parte
especial siempre debe integrarse con la parte general.
39

Abogado
As, por ejemplo, para determinar si un delito de

homicidio, est en grado de tentado o frustrado, debe
necesariamente relacionarse el artculo 391 del Cdigo Penal con
el artculo 7 del mismo texto legal.
CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL:
1.- La criminologa.
2.- La psicologa criminal.
3.- La sociologa criminal.
4.- Medicina Legal.
5.- Psiquiatra forense.
6.- Estadstica criminal.
1.- CRIMONOLOGA: Ciencia integral que se ocupa del
delito y del delincuente en su aspecto biolgico social, investiga
las causas de la delincuencia y propone los medios adecuados
para combatirla.
Esta disciplina concentra su atencin en el estudio del
hombre como ser antisocial.
Las reas de investigacin criminolgicas incluyen la
incidencia y las formas de crimen as como, sus causas y
consecuencias.
2.- LA PSICOLOGA CRIMINAL: Es una rama de la
psicologa aplicada que investiga los caracteres psicolgicos de
los delincuentes y las causas de este orden que concurren a la
produccin del delito.
Comprende un amplio rango de prcticas que involucran
principalmente evaluaciones de la capacidad de los imputados,
elaboracin de informes periciales etc.
3.- LA SOCIOLOGA CRIMINAL: Es una rama de la
sociologa general que estudia la sociedad desde el punto de vista
de los fenmenos delictivos que en ella se verifican.
40

Abogado
Esta disciplina se ocupa fundamentalmente de la

relacin que existe entre el responsable del delito, como sujeto
activo, con la sociedad.
4.- MEDICINA LEGAL: Tiene por objeto el estudio de los
principios biolgicos y fsico qumicos, en cuanto tienen relevancia
jurdica.
Tambin se define como una disciplina cientfica que
emplea los conocimientos mdicos en la solucin de problemas
de la administracin de justicia.
Un gran nmero de delitos contienen elementos que
suscitan problemas de naturaleza biolgica (aborto, homicidio,
lesiones corporales, delitos sexuales etc.).
5.- PSIQUIATRA FORENSE: Se ocupa de la patologa
mental en sus relaciones con el derecho, de las anomalas
psquicas en cuanto afectan a lo jurdico.
Desde el punto de vista penal, su gran misin consiste
en proporcionar al fiscal y al juez elementos tcnicos de juicio
para resolver acerca de la imputabilidad de un delincuente.
6.- ESTADSTICA CRIMINAL: Es una ciencia y un
mtodo de exploracin de los fenmenos colectivos, un conjunto
de normas tcnicas para su observacin e investigacin. Es la
fotografa numrica de un estado social en un momento
determinado. Es la ciencia que se encarga de reducir a nmeros
los fenmenos sociales.
Aplicada al derecho penal sirve para determinar la
magnitud de los ndices de delincuencia, los gneros de los
delitos ms frecuentes, las relaciones existentes entre el delito y
sus causas, las variaciones de la criminalidad en sus aspectos
cuantitativos y cualitativos etc.
41

Abogado
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL:

A.- EPOCA PRIMITIVA:
- En los pueblos primitivos no exista una concepcin
del derecho penal como ciencia, sin perjuicio de lo
cual existan algunas normas de carcter penal como
las leyes indgenas, griegas, romanas etc.
- En general, el concepto de delito estaba asociado a la
idea de dao o perjuicio, e incluso a la nocin de
pecado. Por tal razn slo se castigaban aquellas
conductas que causaban daos a terceros.
- No obstante lo anterior, el concepto de la vida
humana admita algunas reservas y, as por ejemplo,
no se sancionaba la muerte del producto de la
concepcin, que hoy conocemos como aborto, porque
se entenda que la madre tena el derecho a disponer
de la vida del feto. Tampoco exista alguna nocin
de grado de desarrollo del delito, esto es, la
tentativa o la frustracin, puesto que slo se
castigaban aquellas acciones que ocasionaban un
resultado. En cuanto a la voluntad, tampoco exista
una diferencia respecto de actos cometidos con o sin
intencin, simplemente se castigaba al hechor.
Incluso, se llegaba a castigar o sancionar a los
animales que pudieran ser causa de un resultado que
produjera dao a un tercero.
- Prevaleca el sistema composicional, que consista en
compensar o suplir las ofensas por medio de un
sistema de pago en especies o dinero.
- Finalmente, cabe consignar que la nocin de reproche
penal iba siempre unida a concepciones de orden
moral o religiosas y tambin a la aceptacin o no de
ciertas prcticas sociales.
42

Abogado
PERIODO DE LAS PRCTICAS PENALES: En esta primera

etapa no exista una legislacin penal, de manera que la
determinacin de lo que era delito, la pena a aplicar y la forma de
hacer cumplir dicha sancin quedaba entregada al arbitrio del
propio afectado.
Esta venganza adoptaba dos modalidades:
a).- La privada propiamente tal, en que el sujeto
personal y directamente satisfaca su deseo de venganza y
castigaba a su ofensor.
b).- La venganza de la Sangre: en que se aceptaba que
la familia, tribu, o clan del ofendido se vengara o castigara al
agresor. Esta segunda modalidad conoci algn tipo de
reglamentacin, estableciendo procedimientos para limitar este
tipo de venganza.
1) Uno de ellos fue la conocida Ley del Talin que
estableci un lmite a la sancin que consista en que el ofendido
no poda causar un perjuicio mayor que aquel que le haba
causado el agresor. Algunos autores sealan que esta modalidad
es un primer antecedente del principio de proporcionalidad de las
penas.
2) Una segunda modalidad era el abandono noxal:
en virtud del cual la familia, tribu o clan del ofensor, lo entregaba
para que el ofendido le aplicara la sancin, evitando de esta forma
una venganza colectiva.
3) Las composiciones penales: prctica en virtud del
cual el ofendido tena derecho a cobrarle al ofensor una
determinada suma de dinero o especies estimadas por ste para
pagar as los perjuicios que con su comportamiento haba
causado. Podemos sealar que esta prctica tiene una clara
manifestacin en nuestros das y en nuestra legislacin procesal
penal en los llamados acuerdos reparatorios.
4) Prohibicin de Venganza sin autorizacin: en el
sentido de que para poder ejercer la venganza l o los ofendidos
tenan que comunicar y pedir autorizacin al Jefe de la familia,
43

Abogado
Tribu o Clan, en trminos que sin esa autorizacin no poda

aplicarse la sancin correspondiente.
B.- EDAD ANTIGUA: (Derecho Romano)

- Se asever el carcter pblico y social del Derecho
-
Penal.
Se hizo distincin entre los hechos dolosos de los
imprudentes y el hecho consumado del tentado.
Trato los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y el
error.
Consagro la figura de la prescripcin de la accin
penal.
Se admiti el indulto durante el Imperio, no as en la
Republica.
- Se utiliz la analoga en numerosos instantes y se

excluy el principio de legalidad.
- Una de las peores penas era la capitis deminutio
mxima6.
PERIODO TEOLGICO O DE LA VENGANZA PBLICA: Aqu
la aplicacin de las penas ya no ser aplicada directamente por el
ofendido, sino que por la autoridad poltica o religiosa a la que
deben obediencia.
En el oriente, como en el caso del Imperio Romano, el
fundamento para la concepcin del delito y aplicacin de la pena
ser esencialmente religioso y el delito ser sinnimo de pecado.
En el occidente en cambio la venganza pblica va a ser ejercida
por la autoridad poltica y los delitos sern considerados un
atentado contra el orden poltico vigente.
Se traduce literalmente: disminucin de la capacidad. Para el Derecho Romano la "capitis

deminutio" supona una incapacidad de derecho absoluta en la persona. La "capitis
deminutio" mxima que se produce cuando la persona pierde la libertad y la ciudadana.
44

Abogado
Entre las caractersticas de este periodo pueden

mencionarse:
- La excesiva crueldad de las penas, stas se
ejecutaban con sufrimiento del condenado.
- Prima la desigualdad ante la ley, distinguindose
diferentes tratamientos tratndose de la nobleza, el
clero y las dems personas.
- El proceso era de carcter secreto, sin garantas
procesales, exista arbitrariedad judicial, puesto que
los jueces tenan facultades para inventar delitos y
crear penas.
- Finalmente, no rega lo que hoy conocemos como
principio de personalidad de las penas, pudiendo
aplicarse sancin a los animales, a las cosas e incluso
a los muertos, precisamente porque el delito estaba
asociado fuertemente a conceptos de orden religioso.
C.- EDAD MEDIA:

Influjo del Derecho Germnico:
- Prevaleca la venganza de la sangre.
- Existo la prdida de la paz: se despojaba al reo de la
proteccin colectiva y se dejaba en manos del
ofendido.
- Reinaba el sistema compositivo.
- Prevaleca la responsabilidad objetiva, ya que
interesaba el dao causado y no el contexto subjetivo
de quien lo causara; por ello no era punible la
tentativa.
Influjo del Derecho Cannico:
- Dio cabida a elementos subjetivos del delito, como la
intencin criminal, el nimo, e incluso la tentativa en
algunos supuestos.
45

Abogado
- Clasificaba los delitos en 3 categoras: 1) Los que

atentaban contra el derecho divino (de autoridad
exclusiva de la iglesia), 2) Contra el orden humano
(castigados por el poder laico) y 3) Contra tanto el
derecho divino como humano, denominados mixtos.
- En cuanto a la pena predomino la retribucin.
- Surge la tregua de Dios: En ciertas zonas, como los
templos, tenan el privilegio de detener la accin de
las leyes humanas y resguardar a las personas
prfugas contra sus perseguidores, aunque sean
condenados.
- Existi una jurisdiccin eclesistica.
Influjo del Derecho Hispnico:
- Existi una dispersin legislativa.
- Surgimiento de los fueros (fuero real, especulo, siete
partidas etc.).
- Las Siete Partidas: o tambin denominado Libro de
las Leyes, Fuero de las Leyes o Enciclopedia jurdica.
Es la obra ms importante, obra cumbre del Derecho
Comn en Espaa y es la Fuente Jurdica ms
importante de los Cdigos Espaoles. Es una obra
que se redacta por una Comisin, de tiempos de
Alfonso X. Esta Comisin representa los distintos
estratos sociales y culturales de la poca, nombrada y
presidida por Alfonso X. Las Siete Partidas consagran
el principio de igualdad ante la ley, con algunas
excepciones, la nobleza es tratada prcticamente en
igual forma que las otras clases sociales, por ello, la
nobleza con su poder logra estancar casi por un siglo
la entrada en vigencia de esta obra.
Sptima
Partida: Regula el derecho procesal penal y el
derecho penal. En el mbito del derecho procesal
penal se da la existencia de dos alzadas, existe una
segunda instancia; para aplicar la pena el Juez debe
estar absolutamente seguro de que el delito se
46

Abogado
encontraba acreditado y ante la duda, deba absolver,

adems para aplicar la pena deban atender a la
intencin del delincuente. Adems se reglamenta el
derecho de suplicacin, se regula tambin el riepto o
duelo judicial, reservado solamente para algunos.
Los esclavos no podan batirse a duelo. Se aceptaba
en los procedimientos penales para la confesin de
los inculpados un medio de prueba como el tormento,
con limitantes, no se poda imponer a cualquier
persona, deba ser a mayores de 14 aos, no se
poda imponer el tormento a los maestros de las
leyes, ni extraer miembros importantes como por
ejemplo un ojo. La idea era no dejar marcas, slo
infringir dolor.
Se reglamentaron eximentes de responsabilidad
penal: legtima defensa, la defensa contra el ladrn
nocturno, el estado de necesidad etc.
Se fund la no responsabilidad penal de los locos,
furiosos y desmemoriados.
Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena,
causadas por la edad, la pobreza, la embriaguez etc.
Se delimito la pena y se confirm como fundamento
su individualizacin.
- Se coronaron penas como la de muerte, los trabajos

en las minas y la deportacin a una isla.
Algunas clases de penas establecidas en las Siete partidas:
- La Muerte. Eventualmente y en forma excepcional en
determinados delitos se poda perder un miembro, por
ejemplo en delitos de tipo sexual.
- Trabajo perpetuo, sobre todo en las minas del Rey.
- Destierro perpetuo con confiscacin de bienes.
- La crcel perpetua, slo a los siervos.
- Destierro perpetuo, sin confiscacin de bienes.
47

Abogado
- Infamia, la privacin o suspensin del oficio. En

las Leyes de Toro hay una sancin muy parecida.
- Azotes o heridas pblicas, las que van aparejadas
con otra pena que es: la exposicin del reo
desnudo en la plaza pblica, el que era untado con
miel para que sufriera las molestias de las picaduras
de insectos.
D.- LA EDAD MODERNA: (Siglo XVI y XVIII)

Recepcin en Alemania:
- Se revivifica el Derecho Romano.
- Ello acontece con la Constitutio Criminalis Carolina
(tambin conocida como Lex Carolina)7 .
Comprenda 219 artculos, de los cuales 70 eran
destinados al derecho penal material. Mientras que el
resto estaba dedicado al derecho penal formal (los
procedimientos, las pruebas las torturas etc.).
- Admita la analoga.
- Toleraba la indeterminacin de la pena.
- Aceptaba el dolo y la culpa como formas de
culpabilidad.
- Reconoca la tentativa.
- Daba cabida al principio de culpabilidad. Con esta ley
se funda el poder pblico del Estado en materia penal.
El Iluminismo8: (periodo humanitario):
7
Es un cuerpo de leyes del Sacro Imperio Romano Germnico aprobado en 1532 durante el
reinado de Carlos V, del que toma su nombre. Es considerada el primer cuerpo de
derecho penal alemn. En alemn se denomin Halsgerichtsordnung Karls V
(Procedimiento para el enjuiciamiento de crmenes capitales de Carlos V). El objetivo de la
Constitutio Carolina Criminalis era unificar el sistema legal del Imperio, y as poner fin a la
jurisdiccin penal local, que hasta entonces haba variado al azar entre los estados del
imperio. La importancia de la CCC radica en la implantacin del Derecho Romano en el
mundo germnico, con una idea cercana al humanismo.
8
ILUSTRACION: Movimiento filosfico del siglo XVIII, especialmente de Francia, que
afirmaba el poder ilimitado de la Razn para gobernar el mundo de los hombres y dirigir sus
48

Abogado
- Se produce una gran transformacin en las

instituciones sociales y polticas, con una valiosa
autoridad en el Derecho Penal.
- Su principal exponente: Cesare Beccaria9, el cual
postul las siguientes premisas:
- La racionalidad: La razn es la que debe servir de
fundamento y se deben desechar los fundamentos de
autoridad.
- Proclama el principio de legalidad de los delitos y
de las penas.
- Demanda la prohibicin de la interpretacin
judicial, para impedir la arbitrariedad, propia del
absolutismo y garantizar seguridad jurdica.
- Proclama la publicidad de la justicia penal.
- Reclama la igualdad de todos ante la ley penal.
- Demanda la daosidad social para evaluar la
gravedad del delito.
- Requiere proporcionalidad entre delito y pena.
- Objeta la pena de muerte, ya que la estima como
injusta, innecesaria e ineficaz.
- Sostiene la separacin de poderes.
Aqu se observa una reaccin de los pensadores
respecto de las prcticas penales existentes. Principalmente el
pensamiento de algunos filsofos comienza a influir en las
vidas, abjurando del pensamiento histrico. Fue origen de la Enciclopedia (de aqu su otro
nombre de "enciclopedismo"), y fue antecedente inmediato de la Revolucin francesa.
9
Cesare Beccaria (Italia, 1738-1794): Criminlogo, economista y jurista italiano, nacido en
Miln, cuyas opiniones se formaron tras el estudio de los escritores del siglo XVIII adscritos
al iluminismo francs, los enciclopedistas y en especial Charles-Louis de Montesquieu. Su
principal trabajo, Ensayo sobre los delitos y las penas (1764), en el que critica la severidad y
abusos de la ley criminal, especialmente la pena capital y la tortura, consigui una gran
popularidad y se tradujo a todas las lenguas europeas. Los escritos de Beccaria estimularon
y proporcionaron guas jurdicas para las reformas de los Cdigos penales de muchas
naciones europeas, llegando su influencia tambin a los Estados Unidos. Adems de ser el
primero en defender la educacin como un medio para reducir el crimen, fue profesor de
Derecho pblico y Economa en la Universidad Palatina de Miln entre 1768 y 1770. A partir
de 1771 desempe diversos cargos pblicos.
49

Abogado
concepciones penales. Importante, como ya se seal, fue la

labor de Csar Beccaria, quien en su libro De los Delitos y de
las Penas (1764) a la cual se considera como la obra ms
importante del Iluminismo en el campo del Derecho penal - se
rebela contra el sistema penal vigente y plantea una
humanizacin del Derecho Penal. Su preocupacin fundamental
radica en combatir la pena de muerte y sustituirla por medidas
alternativas como la privacin de libertad.
Sostiene este estudioso que la pena debe reunir ciertas
caractersticas:
a).- Debe ser Pblica: a objeto de que el delincuente y
la sociedad se impongan del por qu se procesa y se condena a
un individuo.
b).- Debe ser proporcionada: esto es, debe guardar
relacin con la gravedad del delito.
c).- Debe ser pronta: a objeto de evitar juicios que se
dilaten en el tiempo y cumplir a la brevedad con su finalidad
intimidatoria y ejemplificadora.
d).- Debe estar pre ordenada: esto es, debe estar
consagrada por la ley con anterioridad a la comisin del hecho
ilcito. Esta ltima caracterstica se menciona como fundamento
de lo que hoy conocemos como principio de legalidad de las
penas.
Tambin dentro de este periodo se destaca el Ingls
John Howard, quien se preocupa de humanizar el sistema
carcelario rebelndose contra el sistema penitenciario existente
en Inglaterra y Gales en cuanto al trato que se les daba a los
presos y las condiciones de insalubridad y hacinamiento.
John Howard luego de recorrer las crceles de Europa y
presenta su Informe de las prisionesque se publicara el ao
1789 como The state of prisons in England and Wales (Estado
de las Crceles en Inglaterra y Gales) llamada geografa del
dolor en la cual muestra la crueldad, el hacinamiento y la
deshumanizacin del reo.
Howard en Estado de las Crceles en Inglaterra y Gales
afirma que la crcel no corrige, ms al contrario, es un lugar de
50

Abogado
contagio criminal. El solo hecho de estar ah ya es una tortura.

Hay que humanizar las prisiones. Censura las infectas prisiones
europeas, sin luz, poblacin penal enferma, mal tratada y mal
alimentada.
En Estado de las Crceles en Inglaterra y Gales propone
las siguientes reformas:
- Se debe establecer un adecuado rgimen alimentario
y de higiene.
- Disciplina distinta para: detenidos y encarcelados.
- Adems separacin del recluso por sexo y por edad.
Ya que en ese tiempo las mujeres, los nios y los
hombres compartan la misma celda.
- Educacin moral y religiosa para que los internos
rectifiquen su conducta.
- Trabajo.
- Establecer un Sistema Celular: consiste en el
aislamiento nocturno y diurno del interno en celdas
individuales sin permitirles comunicarse entre ellos.
Son econmicos y previenen la evasin, pero facilitan
el onanismo (masturbacin).
EL DERECHO PENAL LIBERAL:
- La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema
de Derecho penal, sino trazar lineamientos para una
poltica criminal.
- Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en
forma sencilla, en italiano, en forma de opsculo, y
concebido en escuetos silogismos y no en la de
aquellos infolios en que los prcticos trataban de
resumir la multiplicidad de las leyes de la poca
- Sobre todo, Beccaria es el primero que se atreve a
hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la
ley". As se expresaba Jimnez de Asa haciendo
referencia al autor italiano.
- Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la
misma lnea a Montesquieu, Marat y Voltaire.
51

Abogado
- Beccaria parte de los presupuestos filosficos

imperantes de la poca (el Contrato Social, de
Rousseau) como origen de la constitucin de la
sociedad y la cesin de mnimos de libertad a manos
del Estado y su poder punitivo para la conservacin
de las restantes libertades.
- La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la
formulacin de una serie de reformas penales que son
la base de lo que conocemos como Derecho Penal
liberal, resumido en trminos de humanizacin
general de las penas, abolicin de la tortura,
igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad,
proporcionalidad entre delito y pena, etc.
- Uno de los ms importantes difusores de la obra de
Beccaria fue Voltaire.
El modelo del Derecho Penal Liberal es un producto
directo del movimiento intelectual conocido como la ilustracin,
el cual se mantendr vigente hasta la aparicin de la corriente
intelectual conocida como el positivismo.
Segn el profesor Sergio Politoff, el xito de las ideas
liberales y el triunfo de la Revolucin Francesa significaron, en
materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda
Europa y en los pases recientemente independizados de la
Amrica espaola los primeros cdigos liberales, despedida
definitiva del Ancien Rgime en materias penales. El Cdigo
Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras an se mantienen
en pie, es tambin fruto de esta poca.
El referido autor agrega que las principales
caractersticas de los Cdigos liberales son las siguientes:
a) la humanizacin de las penas, suprimiendo las
corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecucin
de la de muerte mediante la eliminacin de los suplicios que la
acompaaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se
aplicaba;
52

Abogado
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como

medida comn del castigo penal (y, consiguientemente, de los
establecimientos penitenciarios propiamente tales);
c) la imposicin de penas proporcionadas -segn la
valoracin de la poca- a los delitos, facilitada no slo por la
temporalidad de la prisin, sino tambin por la existencia de una
numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y
pecuniarias; y
d) el establecimiento del principio de legalidad de los
delitos y de las penas.
Qu ocurri con el Derecho Penal Liberal dentro de la
legislacin alemana?
R: En este contexto el autor ms importante sin duda
que fue Ludwig Andreas Feurbach10, autor del Tratado de
Derecho penal comn vigente en Alemania. Este estableca
que el delito debiese ser considerado como una construccin de
naturaleza jurdica e instauro la teora de la coaccin de
naturaleza psicolgica de la pena, la que posteriormente
constituyo uno de los pilares fundamentales dentro de la teora de
la prevencin general de la pena.
PERIODO CIENTFICO: Se desarrollan aqu dos Escuelas del
pensamiento penal: la Clsica y la Positivista.
10
(Landshut, Alemania, 28 de julio de 1804 Rechenberg, Alemania, 13 de septiembre de

1872) fue un filsofo alemn, antroplogo, bilogo y crtico de la religin. Es considerado el
padre intelectual del humanismo ateo contemporneo, tambin denominado atesmo
antropolgico. Para l la inmortalidad es una creacin humana y constituye el germen bsico
de la antropologa de la religin
53

Abogado
ESCUELAS PENALES:
INTRODUCCION:
Con las llamadas escuelas penales la escuela clsica y
la positivista- se puede decir que se inici la ciencia del Derecho
Penal, y por ello es que su estudio comienza a partir del siglo XIX.
Este siglo se conoce como el de la lucha de escuelas
Por escuela entendemos la direccin de pensamiento
que tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo
peculiar, y responde a unos determinados presupuestos filosficopenales. As, Lus Jimnez de Asa las define diciendo que son
el cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la
legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del
delito y sobre el fin de las sanciones.
Unas escuelas se distinguen de otras por la orientacin
de sus ideas respecto de la pena, por el mtodo de trabajo que
emplean, por sus presupuestos filosficos y por su concepcin de
la naturaleza del delito.
1.- LA ESCUELA CLASICA:
La llamada escuela clsica representa el conjunto de
doctrinas filosfico - penales formuladas desde Baccaria (17381794), a quien se considera su iniciador, hasta Enrique Pessina
(1828-1916).
El nombre no le fue dado por sus secuaces, sino por sus
adversarios, los positivistas, que al trmino clsico atribuyeron
una significacin despectiva, la de tradicionalismo caduco.
Se distingue esta tendencia por su orientacin filosfica y
por el sentido liberal y humanitario de sus principios
La escuela clsica constituye un movimiento de reaccin
en contra de los excesos del derecho penal del perodo de
venganza pblica. Esto ltimo explica alguna de las
exageraciones en que incurri.
54

Abogado
SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES:

Los postulados clsicos de tcnica penal se refieren al
derecho, derecho penal, el delito, la pena, el mtodo y el
delincuente.
a) EL DERECHO: El Derecho es congnito al hombre,
ya que fue dado por Dios a la humanidad desde el primer
momento de su creacin, para que pueda cumplir sus deberes en
la vida terrena (principio del derecho natural).
Este iusnaturalismo decisivo no signific en absoluto que
los clsicos desconocieran la necesidad de un derecho dictado
por los hombres. De hecho, Francesco Carrara
reconoce
expresamente que la ley moral puede no ser suficiente, en cuanto
se refiere a las relaciones del hombre con sus smiles. Se hace
precisa as una fuerza coactiva y represiva que refuerce la ley
moral y slo puede emanar del hombre. Se reconoce, con esto, la
existencia y la necesidad de una ley humana, que debe ajustarse
a la ley natural. Si no se ajusta a esta ltima, deja de ser derecho
y se convierte en abuso.
b) EL DERECHO PENAL: El Derecho Penal tiene su
gnesis y su fundamento en la ley eterna de la armona universal,
en una ley que es absoluta porque es constitutiva del nico orden
posible para la humanidad, segn las previsiones y decisiones del
creador.
La razn de la justicia penal se halla en la necesidad de
tutela jurdica, de reintegrar el orden jurdico perturbado.
La responsabilidad criminal (o el fundamento del derecho
a castigar) se funda en la responsabilidad o imputabilidad moral, y
sta, en el libre albedro. El libre albedro o libre arbitrio es la
doctrina de la autonoma de la voluntad, segn la cual el hombre
posee la facultad de discriminar entre los distintos motivos de
conducta que se le presentan y decidirse en un sentido o en otro,
sin sujecin a influencias extraas de ningn gnero, principio que
los telogos, juristas y filsofos de la Edad Media elevaron a la
55

Abogado
categora de postulado. La delincuencia es la manifestacin de la

voluntad orientada hacia el mal.
El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre
el bien y el mal, entre realizar la accin prohibida o respetar la
prohibicin.
Para que el ejecutor de un delito pueda ser declarado
culpable, responsable y merecedor de una pena, es condicin
sine qua non que, en el momento de actuar, posea una voluntad
inteligente y libre que le permita comprender la naturaleza del acto
que ejecuta y elegir entre realizarlo o no.
Sin embargo, el clasicismo no admiti el libre albedro
como un concepto absoluto, sino que parte de la base que la
culpabilidad puede hallarse atenuada o agravada en razn directa
de la menor o mayor libertad moral con que obr el sujeto, debido
al influjo de determinados factores encgenos o ambientales, que
orientaron su voluntad.
Llevada a sus aplicaciones prcticas, la teora del libre
albedro sirve para fundamentar la culpabilidad y para medir el
grado de ella, de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes concurrentes.
c) EL DELITO: Para la escuela clsica el delito es una
creacin del legislador o un ente jurdico. El delito siempre va a
importar una trasgresin a normas jurdicas preestablecidas, de
manera que no habr ms delitos que aquellos que la ley
reconoce como tales.
Segn Carrara, el delito no es un ente o fenmeno de
hecho, sino un ente jurdico, resultante de una relacin de
contradiccin entre la conducta y la ley que la sanciona. En otros
trminos, el delito es la violacin de una norma jurdica. Por
consiguiente, la escuela clsica no mira al delito como un
fenmeno natural y social, sino como un hecho jurdico. Se trata
de una concepcin esencialmente objetiva.
d) LA PENA: Para los clsicos, la pena es un contenido
necesario del Derecho, la consecuencia de la naturaleza del
hombre, moralmente libre y responsable de sus acciones.
56

Abogado
Para esta teora la pena es un mal que se impone al

delincuente y que tiene por objeto restablecer el orden jurdico
quebrantado. Agregan, que precisamente el Derecho Penal tiene
un propsito de tutela jurdica, o sea, sirve a la necesidad de la
sociedad de proteger ciertos bienes o valores que se estiman
relevantes (bienes jurdicos).
En cuanto a las finalidades de la pena, sealan dos:
1.- Una de carcter represiva: En el sentido de castigar
al sujeto y compensar el mal que l ha provocado con otro mal.
2.- Otra, de carcter preventiva: En el sentido de
intimidar al resto de la sociedad para que no cometa delitos y en
definitiva procurar que no aumente la delincuencia.
En cuanto a la cuanta de la pena, ellos estiman que
debe ser proporcional a la gravedad del delito. Por lo mismo, es
que la pena debe cumplir una funcin retributiva de la culpa moral
comprobada por el delito.
Como condiciones, derivadas de su principio positivo, se
seala que la pena ha de ser:
- Aflictiva para el reo (fsica o al menos moralmente).
- Ejemplar (debe generar en los ciudadanos la
persuasin de que el infractor ha sufrido un mal).
- Cierta (porque la fuerza moral est en razn de su
certeza que de su severidad).
- Pronta (en el intervalo entre el delito y la punicin).
- Publica (porque toda pena secreta es un abuso
ilegitimo de fuerza).
- E irrogada (de manera que no resulte perturbadora del
reo).
- No debe ser ilegal, ni aberrante, ni excesiva, ni
desigual.
- Fraccionable (para que pueda responder al diverso
grado de la imputacin).
57

Abogado
- reparable (porque es demasiado fcil un error judicial y

las consecuencias de l son fatales).
e) EL METODO: La escuela clsica aplica a la
elaboracin del Derecho Penal el mtodo deductivo o lgicoabstracto (el estudioso toma como punto de partida un principio
general y de l saca las consecuencias lgicas pertinentes). Uno
de esos principios generales planteados por la escuela clsica fue
la concepcin del delito como ente jurdico.
f) EL DELINCUENTE: Segn esta escuela, respondern
penalmente aquellos sujetos que actuaron en forma libre, esto es,
que teniendo la posibilidad de escoger entre el bien y el mal,
decidieron delinquir.
Esta escuela parte del supuesto que el delincuente,
salvo casos extremos, no difiere de los dems hombres, y lo mira
como un ser racional dotado del libre albedro, que obra sin
sujecin a influencias extraas, libre, por lo mismo, de optar entre
el bien, representado por el respeto a la ley y el mal, representado
por su violacin. El que delinque hace un mal uso de su libertad, y
es por eso que las penas deben recaer sobre este atributo de la
personalidad. Las penas privativas y restrictivas de libertad se
convirtieron en el eje de su sistema represivo, y, en cuanto se
refiere al rgimen carcelario, se inclin a favor de la prisin celular
que Ferri calific como una de las aberraciones del siglo XIX, que
tiende a anular el instinto social del delincuente.
Esta teora concibe al imputado como un ser normal; y
para determinar si es imputable o no, habr que atender a la
voluntad con que actu el sujeto, esto es, si psicolgicamente
poda discernir entre el bien o el mal (si careca de voluntad, por
ejemplo, por ser enfermo mental, sera inimputable).
La importancia de la escuela Clsica es
determinante, ya que a partir de ella se concibe el Derecho Penal
como una ciencia jurdica, dndole precisamente a las nociones
de delito, delincuente y pena, un carcter netamente jurdico. Por
58

Abogado
tal razn, la mayora de los Cdigos Penales dictados a partir del

Siglo XIX recogen estos postulados que continan teniendo
aplicacin hasta nuestros das.
2.- LA ESCUELA POSITIVA:
Esta escuela naci en oposicin al clasicismo y
representa una subestimacin de lo jurdico en beneficio de lo
biolgico social.
Sus principales exponentes son: Csar Lombroso
(mdico y criminlogo italiano), Enrique Ferri (socilogo) y Rafael
Garfalo (jurista). El pensamiento de estos tres autores
conforman los postulados fundamentales de la escuela.
1.- Csar Lombroso: Era un mdico italiano a quien se
le reconoce como el creador de la antropologa criminal. Segn
l, el individuo delinque por razones antropolgicas, en trminos
que llega a afirmar la existencia de un delincuente nato, esto es,
un sujeto predestinado para delinquir.
A su juicio, concurren como factores determinantes
aspectos de carcter psicolgico, fsico e incluso de carcter
gentico. Inclusive llega a describir los rasgos fsicos de este
delincuente nato y seala dentro de otras caractersticas: los
pmulos salientes, mandbula desarrollada, cabello erizado y
abundante, fuerte pigmentacin en la piel.
Este autor en definitiva concluye que el delincuente es
una persona enferma; y por lo tanto debe recibir un trato acorde
con esa condicin.
2.- Enrique Ferri: Este era un abogado cuya importancia
prctica radica en ser el creador de la llamada sociologa criminal.
Estima que lo dicho por Lombroso tiene algo de cierto, pero
agrega que adems de aquellos factores endgenos tambin
existen otros factores de carcter externos que influyen en la
conducta del delincuente, como por ejemplo: la ignorancia, el
alcoholismo, la falta de educacin, etc... Segn este estudioso,
existira una especie de Ley de Saturacin Criminal en trminos
59

Abogado
que si en un sujeto concurren factores endgenos como los

genticos y adems factores exgenos como los antes sealados,
ese sujeto va a estar condicionado para delinquir.
En cuanto al fundamento para la aplicacin de las penas,
para ste ella no tiene un carcter represivo o de combatir mal
con otro mal y prefiere la aplicacin de mtodos de carcter
preventivo que l denomina sustitutos penales, entre los cuales
seala: elevar el nivel cultural de los individuos, suprimir los
espectculos inmorales, las casas de prostitucin, etc.
En el orden poltico plantea un rgimen de control por el
Estado de todas estas medidas que l propone.
3.- Rafael Garfalo: El aporte de este estudioso radica
en tratar de conceptualizar el delito en abstracto, esto es,
alejndose de la nocin que se asociaba un hecho ilcito a un
dao o perjuicio. Este autor afirma que detrs de todo delito
existe un atentado a los sentimientos de piedad y probidad de
todo ser humano, esto es, plantea una nocin de delito
estimndolo como un hecho que naturalmente puede surgir entre
los integrantes de una comunidad.
En cuanto a la responsabilidad penal ste la funda
derechamente en la peligrosidad que ese sujeto representa para
la sociedad, de manera que en la medida que el individuo atente
contra bienes jurdicos que a la sociedad le interese tutelar, ser
responsable penalmente.
Finalmente, en cuanto a las penas, plantea dos
alternativas, atendiendo a lo siguiente:
a).- Si el individuo es irrecuperable para la sociedad se le
debe marginar de ella, ya sea privndole de su libertad e incluso
de su vida mediante la aplicacin de la pena de muerte.
b).- Si el sujeto es recuperable, esto es, si es susceptible
de rehabilitacin, se le aplicarn medidas de seguridad con el
objeto de mejorarlo con la frmula de los llamados sustitutos
penales a que se refera Ferri.
60

Abogado
En definitiva, la pena es la forma en que la sociedad se

protege o defiende de la delincuencia.
SUS POSTULADOS FUNDAMENTALES:
a) EL DERECHO: Para la escuela positiva, el Derecho
es un producto social; lo mismo que otras manifestaciones de la
vida humana asociada.
b) EL DERECHO PENAL: Es tambin un producto
social, obra de los hombres. La ley penal tiene su origen en la
necesidad evidente de la vida asociada, y representa el poder
soberano que el Estado ejercita, como derecho y deber impuesto
por aquella necesidad. La razn de la justicia penal es la defensa
social, entendida como defensa del Estado en su ordenamiento
jurdico positivo, esto es: la defensa de las condiciones
fundamentales para la vida de los ciudadanos ordenados y
constituidos en sociedad.
Esta escuela fundamenta la responsabilidad penal en la
responsabilidad social, cuya frmula es la siguiente: Todo
individuo responde de los delitos que ejecuta por el slo hecho de
vivir en sociedad. Se sustituye as el concepto de imputabilidad
moral apoyada en el libre albedro por el de responsabilidad
social
c) EL DELITO: Para la escuela positiva el delito es un
ente de hecho, producto de un complejo determinismo integrado
por factores antropolgicos, fsicos y sociales.
El delito es concebido por los positivistas tanto como un
fenmeno jurdico como un ente factico. De aqu la importancia
concedida a los factores del delito que Ferri dividi en:
a) Individuales: constitucin orgnica, constitucin
fsica, condiciones biosociales.
b) Fsicos o cosmo telricos: clima, naturaleza del
suelo, estacin, condiciones agrcolas etc.
c) Sociales o mesologicos: densidad de poblacin,
moral, religin, costumbre, familia etc.
61

Abogado
El delito es para los positivistas sntoma o indicio

revelador de la personalidad socialmente peligrosa de su autor.
d) LA PENA: La pena deja de ser un castigo que se
impone al delincuente en retribucin o compensacin del mal del
delito, y se convierte en una teraputica social, encaminada a
obtener la readaptacin social del sujeto siempre que ello sea
posible - o su eliminacin o segregacin en caso contrario.
La pena para los positivistas tiene por fin asegurar la
defensa social y ha de cumplir una funcin preventiva. No debe
ser slo proporcionada al delito, como sostenan los clsicos, sino
que adaptarse tambin, y en primer trmino, a la peligrosidad del
delincuente,
empleando
incluso,
como
se
seal
precedentemente, la segregacin por tiempo indeterminado, esto
es, hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre.
e) EL METODO: La escuela positiva aplica a la
investigacin de la criminalidad el mtodo inductivo o
experimental (parte de la observacin de los datos particulares y
de ellos se remonta a una proposicin general que comprende, no
solo los supuestos observados, sino todos los dems que estn
con aquellos en relacin de semejanza y comunidad).
f) EL DELINCUENTE: Para la escuela positivista el
delincuente es el individuo que perpetra un hecho daino a los
intereses sociales, cualesquiera que sean las condiciones o
circunstancias en que se encuentre. La mera imputabilidad fsica
trae consigo la responsabilidad penal.
La importancia de esta escuela positivista radica en el
surgimiento de las denominadas ciencias auxiliares como la
antropologa criminal o criminologa y la sociologa criminal.
Tambin tiene importancia en algunas legislaciones en el mbito
del Derecho Penal Administrativo o Penitenciario, en el sentido de
mejorar el funcionamiento de las crceles.
62

Abogado
PARALELO ENTRE LA ESCUELA CLSICA Y LA

POSITIVISTA:
1.- EN CUANTO AL DELITO:
a) Para la Escuela Clsica: El delito es una creacin de
la ley, de manera que slo es delito aquello que el legislador
califica como tal. Para ellos, el delito importa una trasgresin al
orden jurdico establecido.
b) Para los Positivistas: El delito es un hecho o
fenmeno natural, que va a estar determinado por factores
antropolgicos, biolgicos y sociolgicos; de manera que cuando
el legislador formula una hiptesis legal o crea un delito, slo est
reconociendo un fenmeno preexistente.
2.- EN CUANTO AL DELINCUENTE:
a) Para los Clsicos: Se trata de un sujeto normal que
est dotado de razn y que acta libre y voluntariamente, no
obstante lo cual hace mal uso de estas cualidades o atributos.
b) Para los Positivistas: El delincuente es un ser
enfermo o anormal, que est condicionado para delinquir por
factores endgenos, genticos, hereditarios y tambin por
factores exgenos, como la ignorancia, el alcoholismo, la pobreza,
etc.
3.- EN CUANTO A LA PENA:
a) Para los Clsicos: Es un mal que se le devuelve al
delincuente por el dao que caus, de carcter retributivo y que
guardar proporcin en relacin con la importancia del bien
jurdico violado por ese delincuente.
63

Abogado
b) Para los Positivistas: La pena es un medio de

defensa social, esto es, la forma como la sociedad se defiende del
fenmeno de la delincuencia. La cuanta de la pena estar
determinada por la peligrosidad del delincuente, aplicndose en
un caso sanciones privativas de libertad, llegando incluso a la
pena de muerte y en otros casos slo medidas de seguridad
cuando el sujeto sea rehabilitable.
EL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XX HASTA

NUESTROS TIEMPOS:
Un gran numero e autores considera que el siglo XX
constituye la poca en la cual el Derecho Penal ha experimentado
la mayor cantidad de transformaciones, como consecuencia del
surgimiento de diversas teoras, sobre todo, en lo que dice
relacin con la teora o estructura general del delito.
As, las categoras bsicas, elementos o peldaos de la
estructura del delito, como los llama Claus Roxin, son: la accin,
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado
o desarrollado por la ciencia en un proceso de discusin de
dcadas. Es decir, esta evolucin y elaboracin de la moderna
teora del delito, como la concebimos actualmente, ha
experimentado un proceso histrico de transformacin desde que
fue iniciada por los dogmticos alemanes a finales del siglo XIX y
comienzos del XX.
I.- CONCEPCION CLASICA: Causalismo naturalista:
- Esta doctrina fue seguida por Carrara en Italia,
Beling, Von Liszt, Feuerbach, en Alemania. Esta
concepcin dominaba entre la doctrina de fines del
siglo XIX y principios del siglo XX, y todava influye
mucho en varios pases, entre ellos Chile, ya que sus
categoras bsicas siguen manteniendo su vigencia
hasta nuestros das.
64

Abogado
- La visin clsica del delito distingue entre: accin,

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga
a la accin un lugar predominante en relacin a los
otros elementos, por su naturaleza material, externa,
perceptible en el mundo real. La conducta se alza
como ncleo central del delito; los dems elementos,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples
caractersticas o modalidades de la accin.
II.- SISTEMA NEOKANTIANO: Concepcin neoclsica del
delito (1907-1940):
- Uno de los principales exponentes de esta vertiente
doctrinal fue el gran penalista alemn Edmundo
Mezger. Sus adherentes siguen la corriente filosfica
neokantiana de la Escuela Sudoccidental de
Alemania.
- Esta corriente respeta la estructura del delito
precisada por los clsicos, pero la modifican en su
alcance. Se abandona la visin de la accin como
nocin de carcter material, como movimiento
corporal causador de resultados, y se le incorporan
los elementos volitivos que le son inherentes; de mero
movimiento se convierte en conducta humana
integrada con su subjetividad.
- Los neoclsicos consideran la accin, en cuanto
actividad humana, como el cambio provocado en el
mundo externo del individuo por su voluntad.
III.- LOS MODELOS AUTORITARIOS:
- Estos modelos surgen como una forma de relacionar
el sistema penal y la realidad poltica de una
sociedad.
- El carcter marcadamente poltico de los
totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los
Cdigos Penales y en leyes especiales el castigo con
65

Abogado
severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el

confinamiento en campos de concentracin de todos
quienes podan aparecer ante los ojos de los
detentadores del poder como potenciales "enemigos
del pueblo". Muchas veces, adems, dichas
atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del
derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de
la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algn
viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos
cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a
sus propsitos, particularmente las limitaciones que
ofreca el principio de legalidad en la formulacin ya
ms que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH.
EL DERECHO PENAL FRENTE AL HOLOCAUSTO:
Seguiremos en esta temtica a Daniel Eduardo
Rafecas :
11
- Poco ms de medio siglo ha transcurrido desde el

Holocausto, ese trgico suceso perpetrado por la
Alemana nazi que signific la aniquilacin fsica de las
dos terceras partes de la comunidad juda europea,
radicada all por ms de dos mil aos.
- Desde nuestra perspectiva, la del Derecho penal, la
cuestin de la vigencia del nacionalsocialismo durante
doce aos en Alemania (1933-1945) y la de su ms
perverso producto, Auschwitz, nos obliga a realizar
una retrospectiva histrica para intentar comprender
11
Daniel Eduardo Rafecas (Buenos Aires, 5 de agosto de 1967) es un juez argentino que
desde octubre de 2004 hasta la actualidad, se desempea como titular del Juzgado Criminal
y Correccional Federal N 3 de Capital Federal,1 y ha tenido a su cargo numerosas causas
judiciales y fallos de trascendencia pblica. Es Doctor en Ciencias Penales (UBA) y Profesor
de Derecho Penal (UBA y Universidad Nacional de Rosario). En el mbito acadmico se
especializ en el estudio de los horrores del Holocausto, la discriminacin y los derechos
humanos.
66

Abogado
cul fue su papel en aquellos aos, y extraer las

conclusiones necesarias para intentar cumplir con el
nuevo imperativo categrico formulado por Adorno en
1966 a propsito de aquel horror: de ahora en ms,
nuestros trabajos intelectuales deben construirse de
modo de asegurarnos a todos que Auschwitz no se
repita.
EL CONCEPTO DE DERECHO:
- Para la poca en que comenz el ascenso del
nacionalsocialismo al poder, la batalla entre
iusnaturalistas y positivistas estaba entrando en el
ocaso a favor de esta ltima doctrina, de la mano de
la estrella de un jurista de la talla de Hans Kelsen,
quien desde la usina de pensamiento conocida como
el crculo de Viena impuso su teora pura del
derecho como un producto moderno y superador de
aquella otra vieja teora justificante del absolutismo y
de la mezcla entre religin y derecho.
- Aunque bien sabemos el espritu democrtico que
impulsaba al gran jurista viens, la historia se
encargara de demostrar que tampoco el positivismo
jurdico de Kelsen contena los anticuerpos necesarios
para evitar que el terror se adueara del poder estatal
sin poder deslegitimarlo desde la teora normativa: la
cspide de la pirmide jurdica diseada por Kelsen
sentenciaba lacnicamente, bajo la frmula vaca de
una norma fundamental abstracta, que se deba
obedecer al legislador originario del ordenamiento
jurdico de que se trate, sin cerrarle el camino pues a
la posibilidad de que ese legislador originario
propiciara no ya una democracia, no ya una
constitucin, como supona Kelsen, sino lisa y
llanamente un estado totalitario (como en toda
tragedia, el desenlace lo alcanz al propio
protagonista, perseguido en varias universidades
67

Abogado
europeas hasta su expulsin definitiva en 1936, dada

su ascendencia juda, hacia los Estados Unidos,
desde donde particip activamente contra el Rgimen
nazi.
- En efecto, Hitler no hizo ms que tomar el poder (a
travs del voto del pueblo alemn), en enero de 1933,
y rellenar perversamente el molde del positivismo
jurdico a travs de una refundacin de la Nacin
Alemana, en la cual como nuevo legislador originario
fue demoliendo paso a paso todo vestigio del Estado
de derecho, que comenz a pocos das de asumir con
la prohibicin de todo peridico o acto pblico que
atacara al nuevo Estado (4 de febrero de 1933); la
disolucin del Poder Legislativo (28 de febrero de
1933); el establecimiento de un sistema de partido
nico (14 de julio de 1933), la supresin de toda
autonoma de los estados federados (enero de 1934)
y la virtual anulacin del Poder Judicial a lo largo de
todo ese tiempo (demoledor para el sistema de
justicia heredado de Weimar fue la creacin del
Tribunal del Pueblo, una especie de Justicia paralela
que se rega con total arbitrariedad y que en pocos
aos desplaz a los juzgados penales de casi toda su
esfera de actuacin. Estos Tribunales del pueblo
se diseminaron por todas las ciudades alemanas y se
convirtieron en otro rgano estatal por medio del cual
el Nazismo proclamaba sus consignas y multiplicaba
el terror en la poblacin).
- De modo que a los pocos aos de haber asumido
el control del pas, la nica fuente de poder estatal
emanaba de la persona del Fhrer.
EL SISTEMA PENAL NAZI:
- En primer lugar debe aclararse que, durante la
dictadura nacionalsocialista, es muy poco lo que se
puede decir respecto del papel cumplido por parte de
68

Abogado
un derecho penal, en tanto discurso contendor del

ejercicio ilimitado de poder punitivo, ya que
prcticamente toda la actividad encarada por la
totalidad de las agencias del sistema penal nazi,
incluyendo las judiciales y las de reproduccin
ideolgica, estuvieron encaminadas desde un
principio a aumentar de modo incesante los espacios
del estado policial.
En efecto, tan temprano como en 1933, merced a los
juristas del Rgimen favorables a la expansin del
poder estatal, se sancion la Ley sobre el
delincuente habitual, la primera importante reforma
del Cdigo Penal, que proporcion la primera
poblacin para los recin instalados campos de
concentracin.
Ese mismo ao, la clusula aria de la Ley del
Servicio Civil oblig a la expulsin de jueces,
abogados y profesores universitarios judos de sus
actividades.
A ellas le sigui en junio de 1935, la reforma al Cdigo
Penal alemn en la que trabaj Mezger, que
introdujo la analoga en perjuicio del acusado,
cuando el sano sentimiento del pueblo alemn as lo
exigiese, o la castracin como posible respuesta
punitiva frente a algunos delitos sexuales (Mezger
aos despus sera de la opinin de ampliar este tipo
de medida a las personas con tendencias a la
deshonestidad homosexual.
Y meses despus se dieron a conocer las tristemente
clebres leyes racistas de Nremberg, elaboradas
por abogados del Ministerio del Interior, que
apuntaban a marginar a los judos de la sociedad a
travs de la prohibicin, bajo severas penas, de por
ej. matrimonios mixtos o relaciones sexuales entre
personas judas y alemanas, normas que al ser
pasadas por la lente de la analoga llevaron a que:
las cortes juzgaran que el intercambio sexual no
69

Abogado
tena por qu llegar a consumarse para desatar las

previsiones criminales de la ley: bastaba la
gratificacin sexual de una de las personas en
presencia de la otra. Tocando, o hasta mirando poda
ser suficiente. El razonamiento en estos casos era
que la ley protega no slo la sangre sino tambin
el honor, y un alemn, especficamente una mujer
alemana, era deshonrada si un judo se le aproximaba
o la provocaba sexualmente de cualquier manera.
- La ms importante reforma fue la del 2 del Cdigo
Penal (StGB): Ser castigado quien cometa un hecho
que la ley declare punible o que merezca castigo
segn el concepto bsico de una ley penal y segn el
sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal
determinada puede aplicarse directamente al hecho,
ste ser castigado conforme a la ley cuyo concepto
bsico corresponda mejor a l. Como se ve, adopta
la analoga y establece tipos fuertemente abiertos al
apelar al sano sentimiento del pueblo.
- Muoz Conde seala al respecto que, con relacin a
las sentencias impartidas en aquel contexto, que lo
que impresiona no es ya su dureza o crueldad, con
ser tanta, sino la fundamentacin que dan a las
mismas jueces profesionales que aplican todo el rigor
dogmtico y las reglas hermenuticas tradicionales
para determinar conceptos como el de accin
deshonesta, ultraje a la raza o la pena adecuada a
la culpabilidad.
- Fue un momento de gran expansin del poder
punitivo, que se destac por su necesaria
contrapartida, la virtual desaparicin del Derecho
penal limitador y lo que ste presupone, el Estado de
Derecho.
70

Abogado
EL LEGADO DE EDMUND MEZGER:

Qu nos muestra Muoz Conde sobre la vida de Edmund
Mezger en aquellos aos?
- La de un prominente acadmico del derecho penal
que, de buenas a primeras, para la poca de la
llegada del nacionalsocialismo al poder, abandona el
discurso jurdico penal con su repertorio ineludible de
garantas penales (legalidad, culpabilidad, etc.), y por
decirlo de algn modo, cruza el campus en la
Universidad de Munich que separa su gabinete de
jurista del laboratorio de biologa criminal, y abraza
ardorosamente un discurso pseudo cientfico basado
en el neodarwinismo y en el positivismo criminolgico,
que resultar la piedra fundamental para la
construccin del discurso racial que legitimar la
eliminacin fsica de millones de personas en las
cmaras de gas en homenaje a la preservacin de la
raza superior y de su derecho a un espacio vital para
su pleno desarrollo.
- Afiliado al Partido Nazi, designado asesor oficial del
Ministerio de Justicia y Decano de la Universidad de
Munich hacia fines de la guerra, Mezger, junto con
otro jurista igualmente devenido en bilogo criminal,
Franz Exner, se convertirn en proveedores del
discurso criminolgico del Rgimen, y as se
mantendran hasta el amargo final.
- En una investigacin reciente se da cuenta acerca de
que la polica nazi (especialmente la Gestapo y la
Kripo) empezaron a tomarse muy en serio su misin
de limpieza de la ciudadana de todos los
elementos nocivos o degenerados. En ese
sentido, asumi una serie de tareas de contenido
racista, absolutamente desconocidas hasta entonces,
pasndose al campo de la biologa social.
71

Abogado
- Existen documentos que prueban la participacin

central de Mezger en la puesta a punto, durante 1943
y 1944, del conocido proyecto de ley de extraos a la
comunidad, una denominacin tan amplia que
prcticamente toda la poblacin pasaba a ser
considerada potencialmente enemiga del rgimen y
susceptible de ser enviada sin ms a un campo de
concentracin, del cual a esa altura de los
acontecimientos, era muy difcil salir con vida.
- Se trataba de darle an ms poder a la Gestapo y a
las SS, que ya se estaba quedando sin enemigos
evidentes y necesitaba por ende ampliar la definicin
de enemigo a todo aquel que por cualquier razn
poda ser considerado extrao al sentir y actuar de
la comunidad alemana: entre los que clasifica Mezger,
estn el refractario al trabajo, el perdedor, el poseedor
de un mal carcter, etc.
- La actuacin de Mezger a favor del Rgimen nazi
trascendi el mbito propio de la penalidad, y varios
historiadores, que desconocen los pormenores acerca
de cul fue su rol antes y despus de la guerra, lo
mencionan entre los penalistas que ayudaron a Hitler
a lograr sus propsitos (Muoz Conde) o hacen
referencia a algunos de sus aportes fundamentales
(Gellately).
Qu fue de Mezger una vez terminada la guerra?
- En esencia, volvi a su antigua calidad de acadmico,
y reedit como si nada hubiese pasado, sus viejas
obras de Derecho penal.
- Y como si su regreso no estuviese completo, se
ensalz en una desapasionada y escolstica
discusin en torno del finalismo con Welzel, que dur
aos y que lo llev nuevamente al centro de la escena
de la dogmtica penal, a punto tal que en 1948
recuper su ctedra en Munich (para lo cual volvi
72

Abogado
sobre sus pasos en aquel trayecto que haba

efectuado doce aos antes por el campus
universitario) y en 1950 se retir con el clsico libro
homenaje al que contribuyeron casi todos sus colegas
EL SISTEMA PENAL FASCISTA:
- La funcin del derecho penal era, para el rgimen
fascista, proteger al Estado.
- Se establecen penas gravsimas para los delitos
polticos, a los que se define en funcin de los
mviles: llegan a confundirse los delitos contra la
personalidad del Estado con aqullos contra el
sistema poltico y el partido gobernante (nico). Estos
delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la
Defensa del Estado, creado en 1926 y compuesto por
magistrados y oficiales de la Milicia.
- El fascismo penal se plasm en el Cdigo italiano de
1930, influido por Ferri y por Rocco. Este Codice
tipifica delitos que figuran en cualquier Cdigo, pero lo
hace con un sentido particularmente autoritario
(Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un delito
contra la persona sino contra la sanidad e integridad
de la estirpe, que es un bien jurdico de la Nacin, no
de los individuos. Pasa a primer plano en el aborto el
inters demogrfico del Estado, y esto se pone de
manifiesto al tipificarlo conjuntamente con el acto de
provocarse impotencia generandi (por ejemplo,
castrarse o hacerse una vasectoma), con la
propaganda neomalthusiana12 y con el contagio
venreo.
- Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardamente y por
imitacin al Tercer Reich. No lleg a los excesos
12
El neomalthusianismo es una teora demogrfica, social y poblacional que considera el

exceso de poblacin de las clases pobres u obreras como un problema para su calidad de
vida. El neomalthusianismo nace a finales del siglo XIX, inspirado en los movimientos
revolucionarios del anarquismo socialista y de otras formas de socialismo.
73

Abogado
autoritarios de la Alemania nazi y del rgimen

sovitico.
Algunas consideraciones en
autoritario: (Ricardo C. Nez13)
torno
al
derecho
penal
- El derecho penal es autoritario si el objeto de la

proteccin penal no son los intereses de los
individuos, sino los deberes de stos con el Estado.
Como debe garantizar estos deberes, prescinde del
nullum crimen nulla poena sine lege. As, la ley no es
la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos
y las penas pueden deducirse por analoga.
- El derecho penal deja de tener una funcin de
garanta para los gobernados y se convierte en una
seguridad para la represin conveniente para el
gobernante.
- En este derecho penal aparecen como valores
supremos, que encuentran una proficua fuente en la
analoga, delitos tales como los contrarrevolucionarios
o los contra la seguridad del Estado o la economa o
la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El
autoritarismo le asigna a la represin un fin tico.
IV.- EL FINALISMO:
- La doctrina finalista adquiere trascendencia en la
segunda mitad del siglo XX y su exponente mximo
es Hans Welzel, que podra calificarse como su
creador.
- Esta postura se basa en un concepto de accin
distinto a las anteriores corrientes, un concepto ms
complejo en cuanto a su contenido.
- Para sus exponentes, la esencia de la accin radica
en que mediante su anticipacin mental y la
13
Fue profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba,

Argentina.
74

Abogado
correspondiente eleccin de medios, el hombre

controla el curso causal, dirigindolo hacia un
determinado objetivo; lo cual diferencia la accin
humana del resto de los procesos naturales, supra
determinndolo de modo final. De tal manera slo
habr accin de hurtar o robar, por ejemplo, si el
sujeto se dirige hacia su fin con conocimiento y
voluntad, es decir, actuando dolosamente. Por ello se
hace referencia a una accin final.
- El dolo y la culpa forman parte del tipo, porque la
accin es final.
- La culpabilidad se basara en el libre albedrio.
V.- EL FUNCIONALISMO14:
I.- El giro hacia la configuracin del sistema sobre la base de
orientaciones normativo-teleolgicas:
- Desde 1970 irrumpe Claus Roxin en desarrollar un
sistema racional-final (o teleolgico) o funcional, del
Derecho Penal Sistema teleolgico garantista.
- Se rechaza el punto de partida del finalismo y se parte
de la hiptesis de que la formacin del sistema
jurdico-penal no puede vincularse a realidades
14
El funcionalismo es caracterizado por el utilitarismo otorgado a las acciones que deben

sostener el orden establecido en las sociedades, es una corriente terica surgida en
Inglaterra en los aos 1930 en las ciencias sociales, especialmente en sociologa y tambin
de antropologa social.
La teora funcionalista propone que las sociedades suponen de mecanismos propios
capaces de regular los conflictos y las irregularidades, as como las normas que determinan
el cdigo de conducta de los individuos, los cuales variarn en funcin de los medios
existentes y esto es lo que rige el equilibrio social. Por lo que pasemos a entender a la
sociedad como un organismo, un sistema articulado e interrelacionado. A su vez, cada una
de estas partes tiene una funcin de integracin y mantenimiento del propio sistema.
Segn Parsons, la teora de sistemas, se basa en la teora funcionalista, y establece que la
sociedad se organiza como un sistema social que debe resolver cuatro imperativos
fundamentales para subsistir:
Adaptacin al ambiente.
Conservacin del modelo y control de tensiones.
Persecucin de la finalidad.
Integracin mediante las diferentes clases sociales.
75

Abogado
ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras

lgico-reales, etc.,) sino que nica y exclusivamente
puede guiarse por las finalidades del Derecho
Penal (finalidades valorativas). Y todo ello, en base
a la filosofa jurdica neokantiana y neohegeliana, que
haba sufrido un detente en la poca de entreguerras
y en el sistema neoclsico haban tenido un desarrollo
insuficiente, como cree Roxin.
- Por consiguiente, las concepciones actualmente
dominantes en la doctrina del Derecho penal alemn
no orientan su sistema a realidades ontolgicas15
previas como la causalidad o la finalidad, sino a los
cometidos y finalidades del Derecho penal. Se habla
as de proyectos funcionalistas del sistema.
Mientras que el causalismo y el finalismo compartan
una base comn consistente en su dependencia a
fundamentos ontolgicos, las teoras funcionalistas
coinciden en su punto de partida normativo.
El sistema poltico-criminal funcionalista: (Roxin)
- Aqu se trata de analizar la teora planteada por Claus
Roxin, cuya formulacin comenz en 1963 y con la
que, segn sus propias palabras, al ao 2012, solo
habra alcanzado un punto final de carcter
provisional.
- Su punto de partida es que: el injusto penal debe
derivarse de la funcin del Derecho penal, por el
contrario, la culpabilidad, como categora del
sistema, debe derivarse del concreto fin de la
pena que se impone.
15
La Ontologa es el estudio del ser en s mismo. La ontologa jurdica es la rama de la

filosofa del Derecho encargada de fijar el ser del Derecho, es decir, cul ser el objeto sobre
el que se va a filosofar. Ntese que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica,
es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontologa jurdica obtendr un
concepto del Derecho que servir como base para una reflexin filosfica posterior.
76

Abogado
- La funcin del Derecho penal y el fin de la pena a

imponer no son lo mismo, puesto que el Derecho
penal se dirige con sus preceptos interpelando y
ofreciendo proteccin a todos los ciudadanos. La
pena concreta, por el contrario, afecta primariamente
solo al delincuente y frente a la comunidad
nicamente tiene efectos mediatos.
El injusto jurdico-penal:
Cul es, por lo tanto, el fin del Derecho penal desde donde
poder derivar la estructura del injusto? Dicho de la forma ms
sencilla posible: la funcin del Derecho penal reside en
asegurar a los ciudadanos una vida en comn pacfica y libre,
bajo la salvaguarda de todos los derechos humanos
reconocidos internacionalmente.
- Esto se deduce de los principios constitucionales,
pero tambin de los fundamentos terico-estatales de
la democracia. Estos fundamentos se remontan a la
Ilustracin europea y a la nocin de Contrato
social que en ella se desarrolla, por el que los
ciudadanos, como portadores del poder estatal
instituyen un gobierno al que le transfieren el
monopolio de la violencia, en la medida en que ello es
necesario para garantizar su seguridad y libertad.
- Por lo tanto, el Estado no puede todo aquello que
querra, sino que nicamente puede establecer
prohibiciones cuando sean necesarias para la
seguridad y la libertad de las personas.
- La prohibicin de expresar la propia opinin
libremente o de la prctica religiosa, pero tambin, por
ejemplo, la discriminacin legislativa de determinados
grupos de poblacin, no estn por ende permitidas,
pues dichas limitaciones no son necesarias para
garantizar la seguridad y libertad.
77

Abogado
- Roxin denomina bienes jurdicos a aquellas

realidades imprescindibles para una vida en comn,
pacfica y libre de las personas. Por lo tanto, bienes
jurdico son, por ejemplo, la vida, la integridad
corporal, la autodeterminacin sexual, la propiedad, el
patrimonio y tambin los as llamados bienes jurdicos
de la colectividad, como la moneda, una
administracin
de
justicia
inclume
o
la
incorruptibilidad del portador de funciones estatales.
Sin estas realidades no sera posible en nuestras
modernas sociedades actuales una vida en comn
pacfica y libre y a la vez respetuosa con todos los
derechos civiles.
- Siguiendo esta idea, la misin del Derecho penal
basada en la teora del Estado es la proteccin de
bienes jurdicos. No obstante, se debe todava ir
ms all y afirmar que el Derecho penal nunca ha
tenido la funcin de proteger todos los bienes jurdicos
de forma absoluta.
- El Derecho penal, como la ms grave de las
sanciones estatales, debe ms bien nicamente
intervenir all donde los medios estatales ms leves,
como las sanciones jurdico-civiles, las prohibiciones
del Derecho pblico, el uso de sanciones
administrativas u otras medidas poltico-sociales no
son suficientes para garantizar la paz y la libertad. En
pocas palabras, lo anterior puede expresarse
sealando que la misin del Derecho penal es la
proteccin subsidiaria de bienes jurdicos.
- CONCLUSIONES: De lo anterior se derivan para
Roxin, de acuerdo a su concepcin del Derecho penal
dos conclusiones centrales, de las cuales, una de
ellas concierne a la actividad legislativa y la otra a la
dogmtica jurdico-penal:
1.- Desde un punto de vista poltico criminal, la
doctrina de la proteccin subsidiaria de los bienes
jurdicos determina que no solo deben ser
78

Abogado
garantizados los antes mencionados derechos y

libertades de igualdad de trato, sino tambin, que no
son aceptables preceptos penales puramente
morales o directamente paternalistas, puesto que
dichas conductas no lesionan ningn bien jurdico
ajeno. Los actos homosexuales o las conductas
sexuales desviadas entre hombres adultos no deben
castigarse, ya que habiendo consentido todos los
participantes no se menoscaba la convivencia
humana y por consiguiente, no se lesiona bien
jurdico alguno. Tambin el consumo de
medicamentos nocivos o drogas no debera ser
penado, en la medida en que con ello no se
menoscaban los bienes jurdicos de terceros.
2.- Desde el punto de vista de la dogmtica jurdicopenal: el resultado decisivo de la concepcin polticocriminal de injusto por la que aboga Roxin consiste en
hacerse cargo de la teora de la imputacin
objetiva, que es hoy un elemento fundamental de la
teora general jurdico-penal. Si se contempla la
proteccin subsidiaria de bienes jurdicos como la
funcin del Derecho penal derivada de los
fundamentos de la Constitucin y uno se pregunta
cmo el ordenamiento jurdico puede garantizar dicha
proteccin, solo cabe aqu una nica respuesta: para
cumplir la misin de proteger los bienes jurdicos
penalmente protegidos, debe prohibirse la creacin
de riesgos no permitidos para tales bienes e
imputar al autor de la accin tpica la realizacin
de tales riesgos en un resultado lesivo para un
bien jurdico. Por ejemplo, quien como conductor no
observa las reglas jurdicamente preestablecidas del
trfico crea un riesgo no permitido para la vida y la
integridad fsica de los otros participantes en el trfico.
Si de ese modo se produce un accidente mortal dicho
riesgo se ha realizado y lo sucedido se le imputa al
conductor como una accin homicida. La existencia de
79

Abogado
una accin tpica (en el ejemplo: una accin homicida)

no depende por lo tanto ni de la causalidad ni de la
finalidad, sino de la realizacin de un riesgo no
permitido.
- Del mismo modo, es evidente que la finalidad no
puede ser criterio alguno para la determinacin de
una accin homicida, puesto que el accidente mortal
provocado por una infraccin de las reglas de
circulacin no ha sido finalmente provocado, pero
aun as constituye una accin homicida. Por otro lado,
el vendedor de coches con mala voluntad que desea
que su odiado comprador sufra un accidente mortal
con el coche, aun cuando acaece efectivamente ese
resultado, no ha llevado a cabo ninguna accin
homicida, pues el umbral del riesgo permitido no ha
sido rebasado.
- Por supuesto que la teora de la imputacin objetiva
no se agota en el resumen esquemtico segn el cual
la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin
de un riesgo no permitido. Al contrario, sta ha sido
desarrollada extensivamente por la ciencia alemana
hacia un sistema de imputacin general, en el que
criterios como creacin del riesgo, disminucin del
riesgo, riesgo permitido, fin de la proteccin de la
prohibicin de creacin de riesgos y realizacin del
riesgo, se conforman a su vez como elementos
tericos independientes. El hecho de que la
contribucin a la autolesin responsable o a la
autopuesta en peligro responsable no sea imputable
tambin se sigue de los fundamentos de esta teora,
pues la contribucin a una autolesin no supone
lesin alguna de bienes jurdicos ajenos.
- Desde un punto de vista poltico-criminal la teora
de la imputacin tambin resulta fructfera. De ella
se desprende, por ejemplo, que una tentativa solo
debera ser castigada razonablemente cuando
mediante una observacin ex ante, sta crea
80

Abogado
realmente un riesgo no permitido, esto es, es

peligrosa.
Culpabilidad y responsabilidad jurdico-penal:
- Al injusto se vincula la categora de la culpabilidad.
Segn la concepcin de Roxin, sta se deriva de los
fines de la imposicin individual de la pena y
precisa, en su opinin, de una ampliacin en aras a
acoger puntos de vista preventivos, puesto que la
sancin depende no nicamente de la culpabilidad,
sino tambin de las necesidades preventivas.
- El punto de partida de Roxin es que el fin de la pena
solo puede ser preventivo, esto es, la pena solo
puede estar dirigida a la evitacin de futuros hechos
delictivos. Dado que el Derecho penal es un
instrumento de ordenacin y control social, ste
puede nicamente perseguir fines sociales. Una teora
retributiva, en la que la imposicin y la medida de la
pena fueran independientes de las necesidades
sociales no encontrara legitimacin alguna.
- As pues, la pena debe perseguir fines preventivos,
tanto especiales como generales. Debe estar
configurada de la mejor forma posible, con miras a
que el reo no vuelva a delinquir, lo que se consigue
ms fcilmente mediante una ejecucin penal que se
esmere en la reinsercin jurdico-penal del autor, esto
es, en su resocializacin. No obstante, la pena debe
influir tambin sobre la colectividad, fomentando su
conciencia jurdica y mostrndole las consecuencias
de las conductas punibles.
- TODA PENA ENCUENTRA SU LMITE EN LA
CULPABILIDAD DEL AUTOR.
- Quien acta sin culpabilidad no puede ser castigado
(ya sea, por ejemplo, por padecer el sujeto una
enfermedad mental o por encontrarse aqul inmerso
en un error de prohibicin invencible) y tampoco
81

Abogado
puede la magnitud de la pena sobrepasar la medida

de la culpabilidad. El principio conocido como
principio de culpabilidad forma parte de los mismos
fundamentos del Derecho penal alemn y emanara
de la garanta de la dignidad humana, que est
consagrada en la Ley Fundamental, Constitucin
alemana (art. 1).
- Adems, el principio de culpabilidad cumple con lo
que llevan a cabo la teora del bien jurdico y de la
imputacin objetiva en la categora del injusto:
establece un lmite a la potestad estatal de castigar y
conserva frente a los intereses de seguridad del
Estado y en favor del ciudadano un espacio adecuado
de libertad personal. En la medida en que la pena se
corresponda con su culpabilidad, el ciudadano puede
estar seguro de que si es inocente no va a ser penado
y de que, aun no sindolo, no va a ser penado de
forma ms severa de lo que se corresponde con su
culpabilidad.
- Desde un punto de vista filosfico el principio de
culpabilidad se fundamenta en la doctrina de KANT,
segn la cual el Estado no puede instrumentalizar a
sus ciudadanos como objetos al servicio de los fines
estatales, sino que debe tratarlos como personas,
como sujetos en Derecho. De aqu se deriva que toda
persona pueda nicamente ser responsabilizada
por el Derecho penal segn la medida de su
responsabilidad.
- En suma, Roxin ampla el concepto de culpabilidad
en la categora de responsabilidad. As, a la
culpabilidad se le debe aadir siempre la necesidad
preventiva general o especial de la sancin penal. De
esta manera, la culpabilidad y las necesidades de
prevencin se limitan recprocamente y solo en
conjunto dan lugar a la responsabilidad personal del
sujeto, lo cual desencadena la imposicin de pena.
Tanto la culpabilidad como la necesidad
82

Abogado
preventiva son condiciones necesarias para la

imposicin de pena, pero por s solas no bastan
para imponer la pena.
***Claus Roxin lo que plantea, en definitiva, es: una doctrina
funcionalista moderada.
II.- LA TEORIA SISTEMICA DE GNTHER JAKOBS:
- Resulta relevante sealar en primer lugar que este
importante autor alemn encuentra los principios
fundamentales de sus postulados en la teora social
de Luhmann16:
INFLUENCIA SOCIOLOGICA DE LUHMANN:
- Una fuente de mucha inspiracin en Jakobs fue la
idea sistmica de Niklas Luhmann. Pero tambin lo
fue Hegel, Welzel y, por cierto, el propio Claus Roxin.
De poder saltar 180 aos en el tiempo, Jakobs estara
con Hegel en la misma catedra. A Welzel lo reconoce
como su maestro y, de hecho, ocupa el mismo lugar
de estudio (la misma oficina y la misma catedra). Y
Roxin, dado a que ningn jurista que se jacte de ser
moderno puede estar ausente del proceso Roxin, que
desde 1970 viene marcando un modelo en la
dogmtica jurdico penal, que supera el positivismo.
16
Niklas Luhmann (8 de diciembre de 1927 en Luneburgo, Baja Sajonia - 6 de noviembre,

1998 en Oerlinghausen), Renania del Norte-Westfalia) fue un socilogo alemn. A los 18
aos, form parte de la Luftwaffe durante la Segunda Guerra Mundial, y fue detenido por los
aliados. Recobrada su libertad, comenz a estudiar derecho en Friburgo, terminando en
1949. Ejerci como funcionario desde 1954; viaj a los Estados Unidos en 1961 y comenz
a estudiar sociologa como alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad
Harvard. Parsons, quien ejerci una gran influencia en su forma de pensar, era en ese
momento la ms influyente figura del pensamiento sociolgico en Occidente. Luego de su
estancia en Harvard, Luhmann pblica en 1964 la primera obra dedicada a analizar
problemas sociolgicos a partir del uso de la teora de sistemas: "Funktionen und Folgen
formaler Organisation".
83

Abogado
Locuaz e innovador, Roxin fue una bisagra para el

Derecho Penal, sin duda alguna: nico en su especie.
Luhmann, hacindose eco de los nuevos avances de
la ciencia (fsica, biologa, ciberntica, neurofisiologa,
etc.), entiende la sociedad no como una suma de
individuos, sino como un sistema (totalidad de
estructura sistemtica), integrada, a su vez, por una
pluralidad de subsistemas que tienen su propia
estructura y autonoma. Los sistemas constituyen
estructuras de todo tipo -familias, empresas,
sociedades, iglesias, Estados- integradas por
acciones concretas, que para mantenerse y subsistir
en su medio ambiente, han de resolver multitud de
problemas. El ncleo central de los sistemas est
constituido por la comunicacin, que supone no
slo el intercambio lingstico, sino tambin el de la
accin. De acuerdo con lo anteriormente indicado, la
sociedad,
compuesta
por
sistemas
de
comunicaciones,
puede
diferenciarse
progresivamente, reduciendo su complejidad, en
diferentes subsistemas sociales tales como: la
economa, la poltica, la religin, la educacin... y el
Derecho.
La idea central de funcionalismo de Gnther
Jakobs es la necesidad de que el sistema social
(sociedad) funcione adecuadamente y tenga los
medios precisos para su autoconservacin y
autodefensa.
Desde esta perspectiva el Derecho (y de modo
especial el Derecho penal, que es el que interesa a
Jakobs) forma parte del sistema social y tiene
como funcin primaria el mantenimiento y defensa
del sistema social vigente, dotndolo de cohesin
y resolviendo cualquier problema que pueda
afectar al funcionamiento del mismo.
Al estudiar los fines de la pena en la obra de Jakobs,
podemos percatarnos de que acoge la teora
84

Abogado
preventivo general positiva: lo que significa que lo

decisivo es LA PROTECCION DE LA VIGENCIA DE
LA NORMA, ya que lo relevante para la sociedad no
es la lesin externa de una situacin valiosa (como la
propiedad o el orden econmico), sino el significado
de la conducta que comunica al sistema la
defraudacin de una expectativa normativa, que de no
sancionarse, concurrira en una contradiccin al
modelo de orientacin.
- Esta estructura normativa excluye el reconocimiento
de los bienes sociales como objeto de proteccin del
Derecho penal. La pena no asegura bienes
jurdicos y menos an los repara, sino que
asegura la vigencia de la norma.
- Para Jakobs delito no es ms que el quebrantamiento
de la vigencia de la norma. Se presenta como una
perturbacin social provocada por el apartamiento del
rol por parte de su portador. El delito supone una
comunicacin
defectuosa.
El
delito
es
la
desnaturalizacin de la norma o falta de fidelidad al
ordenamiento jurdico actuada.
- En suma, para Jakobs, el funcionalismo jurdico
penal se concibe como aquella teora segn la
cual el Derecho penal est orientado a garantizar
la identidad normativa, la constitucin y la
sociedad. Para este doctrinario el Derecho penal
tiene la misin de garantizar la identidad de la
sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal
garantiza la expectativa de que el otro es fiel al
Derecho, en caso contrario, se comporta de manera
culpable, con total independencia de su estado
psquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al
Derecho se establece como baremo objetivo. Quien
es culpable entonces, tiene un dficit de fidelidad al
Derecho. De manera psicologizante asegura- se
dice que con dolo acta quien conoce el riesgo por l
creado. En este sentido, para el genial alemn,
85

Abogado
culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a

normas legtimas. Por eso, el sujeto agresor es infiel a
la norma, de tal manera con su actitud hostil
resquebraja la confianza en la norma y la pena qu
hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el
Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo
fundamentado por sus fines sociales. As piensa, en
estos aspectos el creador del funcionalismo sistmico.
*** GNTHER JAKOBS lo que plantea, en definitiva, es: una
doctrina funcionalista extrema.
LA CUESTIN CRIMINAL:
-
Corriente que surge a fines del siglo XX, que analiza

al Estado como productor de criminalidad, en cuanto
mantiene un sistema econmico y social que
promueve la desigualdad.
- El aparato institucional del Estado encargado de
reprimir estas conductas est integrado por el sistema
judicial, las policas, el sistema carcelario y otros, los
que pueden llegar a convertirse en
factores
crimingenos. Es decir, genera una nueva
criminalidad.
EL ABOLICIONISMO DEL DERECHO PENAL:

- Se refiere a aquel movimiento surgido principalmente
durante la dcada de los 80 en Europa, que lleva la
crtica deslegitimante del sistema penal hasta el
extremo de afirmar que ste debera ser suprimido en
su totalidad, reemplazndose por formas no punitivas
de resolver los conflictos penales, menos
institucionales, y que pongan el acento en devolver
el conflicto a los directamente interesados.
86

Abogado
- Cuando se habla de abolicionismo, se hace para

designar a la crtica ms radical que se ha dirigido
hasta ahora al sistema penal, que pretende la
deslegitimacin total del conjunto del control social
punitivo, abarcando en ello tanto sus instituciones,
prcticas, normas como discursos.
- Frente a la justificacin de la necesidad del Derecho
penal, hay que tener en cuenta aquellas otras
posturas que estn por la abolicin del Derecho penal,
las doctrinas abolicionistas. El abolicionismo va
mucho ms all de la mera reforma del Derecho
penal, preconizando la total desaparicin del sistema
penal, al considerar que no es posible encontrar
justificacin alguna a su mantenimiento.
- Para las tesis abolicionistas el sistema penal no
resuelve los problemas de la criminalidad; estigmatiza
a aquellos que caen en la maquinaria penal, y se
apropia del conflicto sin dejar lugar a soluciones
pacficas. En consecuencia, la corriente abolicionista
pretende abolir la totalidad del sistema de justicia
criminal; es decir, los conceptos por l construidos, las
estructuras de poder con las que opera y el Derecho
penal que legitima. Para sustituir el sistema penal se
propone un sistema de arreglo de conflictos con las
siguientes caractersticas:
a) La reconstruccin del delito. El delito no tiene realidad
ontolgica: es una construccin, un producto, un mito. Lo que el
sistema penal define como delictivo son simplemente conflictos o
situaciones problemticas, comportamientos no deseables, pero
no por ello actos que tengan que erradicarse, sino slo tratarse
con instrumentos diferentes a los penales.
b) La utilizacin de nuevos conceptos: en lugar de delito y
delincuente se utilizan concepto tales como situacionesproblemas y protagonistas o implicados en un conflicto.
87

Abogado
c) La elaboracin de un sistema de justicia comunitaria,

basado en el modelo de justicia civil-compensatoria, y dirigida a la
reconciliacin de los implicados en el conflicto17.
-
Politoff, por su parte, seala en su obra que, la

crtica radical del sistema penal por parte de los
abolicionistas conduce a una reduccin drstica de los
medios tradicionales de la poltica criminal, en
especial de la privacin de libertad. En la visin de
HULSMAN18 el abolicionismo es, sobre todo, una
nueva manera de comprender el sistema penal y, por
ende, de ejercer influencia sobre l y dentro de l.
- El abolicionismo no implica que, de una plumada,
todas las crceles se cierran y la legislacin penal se
enva al museo de antigedades. Lo que se propone
es romper el universo cerrado del derecho penal.
- Segn los partidarios del abolicionismo, todo sistema
penal es ineficiente e inequitativo, no puede
terminarse con la criminalidad a travs de la violencia
del sistema penal.
- Plantea que el Estado se apropia del conflicto, lo
sustrae de sus protagonistas, adquiriendo un papel de
padre o tutor de las personas. Debe entonces
devolver el conflicto a las partes, que sean estas
quienes lo resuelvan y el sistema penal debera
abolirse o eliminarse. Es decir, plantea que se vuelva
al estado social de justicia propia Ejemplo: ojo por
ojo, diente por diente, etc.
17
Mara Revelles Carrasco, profesora de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz,

Espaa.
18
Louk Hulsman fue un gran pensador independiente, el cual pas toda su vida trabajando
en torno a un modo ms constructivo y humano de lidiar con los conflictos y situaciones
problemticas, que usualmente son tratadas en el contexto del sistema penal.
Se vio influenciado por las experiencias de su niez, y sus enfrentamientos con los curas, los
cuales queran que obedezca y cumpla las reglas y los dogmas, pero no le permitan
acceder a la lectura de la Biblia en latn.
Durante la Segunda Guerra Mundial fue trascendental en l su arresto por ser miembro de la
resistencia ilegal, su estada en un campo de concentracin, y ver cmo la administracin
holandesa cooperaba con los objetivos inhumanos de las fuerzas de ocupacin.
88

Abogado
Crticas a las posturas abolicionistas:

- El abolicionismo no presenta alternativas reales y
eficaces al Derecho penal. La justicia comunitaria que
propone es propia de sociedades primitivas o
preindustriales, incompatible con el grado de
desarrollo y complejidad alcanzado por las
sociedades modernas. Adems, la justicia comunitaria
puede terminar convirtindose -como la experiencia
ya lo ha demostrado- en un control mucho ms
represivo que el estatal y ms violatorio de los
derechos humanos. La modalidad compensatoria, por
su parte, no es aplicable a un importante nmero de
delitos, dejando desamparada en estos casos a la
vctima,
y
excluyendo
cualquier
juicio
de
responsabilidad sobre las estructuras sociales. Por
ltimo, su propuesta de sustituir la justicia penal por
una justicia civil slo conseguira trasladar el problema
a otro subsistema del control social, perdindose las
importantes ventajas que el Derecho penal representa
frente a otros sistemas: distanciamiento entre autor y
vctima, igualdad de armas en el proceso etc.
- Desde el momento en que no admiten la necesidad
del Derecho penal, no contribuyen en nada a la
elaboracin de un Derecho penal garantista, pues
como afirma Ferrajoli estas doctrinas eluden todas las
cuestiones ms especficas de la justificacin y de la
deslegitimacin del Derecho penal, menospreciando
cualquier enfoque garantista, confundiendo en un
rechazo nico modelos penales autoritarios y modelos
penales liberales, y no ofreciendo por consiguiente
contribucin alguna a la solucin de los difciles
problemas relativos a la limitacin y al control del
poder punitivo.
89

Abogado
***Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos

como una nueva utopa.
FLEXIBILIZACIN
DEL
DERECHO
PENAL
Y
DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA:
Siguiendo en este punto al profesor Gustavo
Balmaceda Hoyos, podemos sealar que el tema central se basa
en saber si el modelo garantista es el medio indicado y si est en
condiciones de responder a las necesidades del presente: mayor
proteccin y seguridad frente a acciones intolerables por su
elevada presencia social - como la delincuencia organizada frente a nuevas amenazas que nacen como consecuencia de la
globalizacin como la delincuencia econmica y la informtica por ultimo frente a las actividades donde incurre la tecnologa, por
ejemplo, el medio ambiente.
Cmo se ha manifestado la flexibilizacin del derecho
penal?
R: Con la creacin de delitos de peligro abstracto, en
forma de delitos omisivos e imprudentes, la inclusin de tipos
penales en blanco, las clausulas generales y elementos tpicos
indeterminados y la disminucin de todas las categoras
dogmticas y criterios de imputacin (ejemplos: imputacin
objetiva, responsabilidad, autora y participacin, conductas
preparatorias y consumadas, etc.).
Problema que genera el Derecho Penal de Riesgo:
-
Consiste en la criminalizacin de conductas de

escaso contenido lesivo, que perfectamente pueden
consistir en delitos administrativos, civiles o
mercantiles.
90

Abogado
PROPUESTAS DOCTRINALES DEL DERECHO PENAL DE LA

SEGURIDAD CIUDADANA:
1.- El Derecho Penal del Enemigo.
2.- El Derecho Penal de Tercera Velocidad.
3.- El Derecho Penal de la Peligrosidad.
Cuestin previa:
La expansin del derecho penal:
En los ltimos aos, quiz de modo ms agudo en Chile,
somos testigos de un crecimiento en los ndices de criminalidad y
el esfuerzo de los Estados para disminuir este fenmeno se da
acudiendo, con mayor incidencia, al Derecho penal. Pues no slo
se generan nuevos tipos penales, por parte del legislador, sino
que nosotros mismos muchas veces, o nuestros familiares, hemos
sido vctimas de algn delito. Es este panorama el que genera un
ambiente general de inseguridad, frente al cual los Estados se
encuentran en la obligacin de elaborar y aplicar polticas que
puedan remediar esta situacin. Es as que, a nivel internacional,
desde el Derecho penal se busca una respuesta para hacer frente
a este crecimiento de la delincuencia acudiendo para ello al
Derecho penal de modo ms constante. Esto en doctrina se ha
denominado como la expansin del Derecho penal19 o
simplemente la bsqueda de un sistema represivo apropiado.
Y este fenmeno expansivo ha tenido sus vertientes ms
saltantes en lo que se ha denominado el Derecho penal
simblico y Derecho penal punitivista, esto quiere decir que los
Estados buscan solucionar el fenmeno de la criminalidad a
19
Las caractersticas de la expansin del Derecho Penal son:

1.- Introduccin de nuevos delitos.
2.- Agravacin de los ya existentes.
3.- Reinterpretacin de las garantas clsicas del derecho penal.
4.- Creacin de nuevos bienes jurdicos.
5.- Ampliacin de los espacios de riesgo. Flexibilizacin de las principales garantas de los
imputados.
91

Abogado
travs del establecimiento de nuevos delitos (Simbolismo) y

adems por medio de la elevacin de penas en los delitos ya
existentes (Punitivismo).
I.- DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:

En qu consiste el denominado Derecho Penal del
Enemigo?
Desde una perspectiva subjetiva, el Derecho Penal se
centra en la potestad punitiva del Estado, comnmente
denominada ius puniendi, y que se entiende como la expresin
del poder nico y exclusivo del Estado para ejercer la violencia
legtima.
El profesor Juan Bustos, define al Derecho Penal
subjetivo como la criminalizacin, que hace el Estado, de algn
proceso social conflictivo, y que se plasma en una norma que
declara punible un hecho y perseguible a su autor.
Con slo tener contacto con alguno de los diversos
medios de comunicacin masiva existentes (televisin, radio,
peridicos e Internet) es inevitable ver, escuchar o leer alguna
noticia, comentario, opinin o discusin que diga relacin con la
sensacin de inseguridad que experimenta la ciudadana
respecto de temas de tanta trascendencia como son la
delincuencia, el terrorismo y las drogas, entre otros. Al parecer,
conseguir la seguridad ciudadana es un objetivo inmediato y muy
relevante para la autoridad.
Combatir el temor a los robos, al homicidio, a los
atentados terroristas, al narcotrfico, a la inmigracin y, en
definitiva, a todo aquello que atente contra bienes como la
propiedad, la seguridad y la vida, se ha convertido en la mayor de
las demandas ciudadana.
La ciudadana se hace ms partcipe de la idea de que
no slo hay que sancionar a aquel que comete un delito, sino que
hay que evitar, mediante instrumentos efectivos, que se cometa.
92

Abogado
Ante esta necesidad social de seguridad, la autoridad debe

responder.
Para resguardar la seguridad social, la autoridad, entre
otras medidas, dicta normas penales tipificando nuevas conductas
delictivas, aumentando las penas de los delitos y restringiendo
garantas procesales penales, teniendo conciencia, de que
muchas de estas leyes penales que violan y transgreden la
esencia del principio de legalidad y de ltima ratio del derecho
penal y muy especial y preocupantemente a los derechos
humanos propios de un Estado democrtico y de Derecho, no son
ms que un anestsico a la sensacin de inseguridad de la
ciudadana y que adems, no tendrn ningn efecto real por no
existir la implementacin necesaria para llevarlas a cabo o porque
el objetivo de dictarlas jams fue implementarlas sino que dar una
respuesta poltica a la demanda de seguridad ciudadana. Todo
este sistema normativo, que apunta escasamente a la punibilidad
del hecho y mayoritariamente a la del actor del hecho, es lo que la
doctrina penal ha llamado Derecho Penal del Enemigo.
El crecimiento, aumento y multiplicacin de la violencia y
de los fenmenos delictivos, potencializado debido a la
delincuencia organizada y el terrorismo (sobre todo a partir del
atentado a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de
septiembre de 2001), ha sido motivo para que se endurezcan las
sanciones y la persecucin penales, y se adopten medidas
preventivas, que en muchas ocasiones restringen derechos y
libertades hasta entonces reconocidos.
De igual forma, hemos sido testigos de las
transformaciones del derecho penal, desde sus ideales
garantistas (propios de la modernidad) hasta el desplazamiento a
un derecho penal del enemigo, derecho de excepcin por tiempo
indefinido, con lo que la excepcionalidad se ha vuelto ms bien la
regla y lo habitual.
Este derecho penal del enemigo ha buscado ser, ante
todo, eficaz, previniendo el peligro, exterminando a los
delincuentes a toda costa, sin importar en muchos casos los
medios a los que recurre para lograrlo o si en ello se multiplican
93

Abogado
los daos colaterales. En este marco, la llamada guerra al

crimen se ha antepuesto a la realizacin de la justicia.
Gnther Jakobs, en mayo del ao 1985, a travs de

una ponencia presentada al Congreso de los panelistas alemanes
en Frankfurt, titulada Criminalizacin en el estadio previo a la
lesin de un bien jurdico expuso, esboz y dio contenido
doctrinario a lo que l mismo denomin Derecho Penal del
Enemigo, convirtindose en su principal representante.
Doctrinariamente y en palabras de Luis Gracia Martn,
el Derecho Penal del Enemigo es una manifestacin clara de los
rasgos caractersticos del llamado Derecho penal moderno, es
decir, de la actual tendencia expansiva del derecho penal que, en
general, da lugar formalmente, a una ampliacin de los mbitos
de intervencin de aqul, y materialmente, segn la opinin
mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara
flexibilizacin o relajacin y con ello, a un menoscabo de los
principios y de las garantas jurdico-penales liberales del Estado
de Derecho.
Quin es el sujeto contra el que se dirige el Derecho Penal
del Enemigo?
R: El enemigo. Jakobs define al enemigo como:
individuos que en su actitud, en su vida econmica o
mediante su incorporacin a una organizacin se han
apartado probablemente de manera duradera, al menos de
modo decidido, del Derecho.
La definicin que hace Jakobs del enemigo deja entrever
una notable desobediencia al ordenamiento jurdico impuesto y
segn l, atenta contra la esencia de dicho orden; no slo porque
lo desobedece, sino tambin porque no pretende obedecerlo de
nuevo. Esta disposicin a estar en una conducta de permanente
rebelin contra el sistema, lo hace un ser peligroso, que no
respeta el orden que gobierna en la sociedad y, por lo tanto, como
expone Kant, se encuentra en un estado de naturaleza en donde
94

Abogado
no existen normas por las que se rija y, en consecuencia, pierde

su estatus de persona y los beneficios que esto trae. El enemigo
es un foco de peligro, es una amenaza a la seguridad de la
sociedad.
Un dato importante a considerar es que el transito del
ciudadano al enemigo, se origina por medio de la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y por
la reunin de organizaciones delictivas estructuradas20.
El objetivo del Derecho Penal del Enemigo es la
eliminacin de un foco de peligro, es por esto que se produce la
criminalizacin del sujeto en el estadio previo (adelantamiento de
la punibilidad), ya que lo que se busca mediante la pena es
sancionar la posible comisin de un delito, no el hecho de que
se haya cometido.
El Derecho Penal del Enemigo se define como: la
creacin normativa de exclusin y de exacerbado punitivismo que
realiza el Estado, que rene al conjunto de normas penales que
apuntan a criminalizar no a un hecho sino al autor de un hecho considerado como no persona- sea que este efectivamente se
haya realizado o se presuma como sospechoso de cometer y que
constituye un amenaza constante a la seguridad de los ciudadano
y de la sociedad en que viven. Es el derecho que sanciona la
peligrosidad de los sujetos a los que apunta y que por tanto tiene
como fin proteger la seguridad de sus ciudadanos y por sobre
todo, proteger la seguridad de la conservacin y expansin del
sistema que le da sentido, esto es, el sistema neoliberal, a costa
de las garantas y derechos fundamentales que son inherentes al
hombre por su sola condicin de tal.
20
Silva Snchez indica que la metamorfosis de la persona en individuo opera de la siguiente

forma: al inicio se presenta como reincidente, luego se manifiesta en su habitualidad, con
posteridad pasa a convertirse en delincuente profesional, hasta formar parte de
organizaciones criminales.
95

Abogado
CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:

1.- Anticipacin de punibilidad respecto de actos que
solo tienen el carcter de preparatorios de hechos futuros. Se
criminalizan conductas en el estadio previo en razn de la falta de
seguridad cognitiva que presenta quien acta delictivamente
(enemigo). Esto tambin se relaciona con la bsqueda y proteccin
de la seguridad por sobre cualquier otro bien jurdico protegido por
el ordenamiento jurdico.
2.- Desproporcionalidad de las penas. No se reduce la
pena estipulada respecto de la fijada para los hechos que se
sancionaron en el estadio previo (actos preparatorios).
3.- Connotacin represiva social. En Chile podemos ver
como Parlamentarios hablan de Leyes de lucha contra la
delincuencia.
4.- Fuerte pugna entre la libertad y la seguridad.
5.- Restriccin e incluso anulacin de garantas y

derechos procesales del imputado. Se transgreden principios
como la presuncin de inocencia y el principio de legalidad. Adems
se viola el derecho al debido proceso, lo que lleva a la trasgresin
de los diversos procedimientos establecidos para juzgar a un
imputado. Se reivindica incluso la tortura.
6.- Restriccin de derechos penitenciarios y
endurecimiento de las condiciones de presidio de los
enemigos. Forma en cmo se clasifican a los internos, requisitos
para otorgar la libertad condicional, entre otras.
7.- Disminucin de la edad de responsabilidad penal
criminal. El adelantamiento de la punibilidad tiene implicancias
respecto de expandir el universo de potenciales enemigos y por
96

Abogado
tanto el Estado crea normas para prevenir que los posibles focos de
delincuencia se desarrollen, criminalizando no los hechos
cometidos, sino a las personas que potencialmente puedan cometer
un acto en contra la sociedad y su seguridad.
8.- Antes de que se abordara esta teora, se parta de la
base de que de que ya haba quedado atrs el derecho penal de
autor, en tanto este sistema de sancin penal se basa en el criterio
del tipo de autor, en funcin del cual se sanciona a determinadas
personas por ciertos rasgos personales o psicolgicos que le hacen
proclive a ser considerado socialmente peligroso (v.gr. tipo
criminolgico de violador, estafador, asesino, reincidente, etc.). Es
decir, en este sistema penal no se sanciona por la accin que se ha
cometido y en tanto se ha lesionado un bien jurdico, sino que se
sanciona por la personalidad, especialmente peligrosa, que
representan ciertas personas (enemigos), y es por ello es que el
Derecho penal de autor, alarmantemente, no han quedado en el
pasado.
En conclusin: se puede sostener que el Derecho Penal
del Enemigo es un tipo de legislacin con fuertes caractersticas
autoritarias, que representa un estado de emergencia permanente y
que adems constituye un atentado a la democracia, al Derecho
Penal Liberal, el Estado de Derecho, los derechos humanos y la
dignidad de las personas.
Tensiones entre el Derecho Penal de Enemigo y el Estado
Constitucional Garantista (y Dignatario):
El profesor Jos Ignacio Nez Leiva21, seala que las
objeciones al Derecho Penal de Enemigo son mltiples. Algunos,
incluso le niegan directamente el status de Derecho Penal. Otros,
critican su ineficiencia o lo estiman directamente contrario a los
derechos humanos.
21
Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor Universidades San

Sebastin, Andrs Bello y Alberto Hurtado. Publicacin: Un anlisis abstracto del
Derecho Penal del Enemigo a partir del Constitucionalismo Garantista y Dignatario.
97

Abogado
El referido profesor en su publicacin constata algunas

tensiones y/o incompatibilidades entre el Derecho Penal de
Enemigo y la dignidad humana:
- Una primera incompatibilidad entre el Derecho Penal
del Enemigo y la dignidad humana consiste en que este
promueve una segmentacin de los miembros de la
sociedad.
- Una segunda incompatibilidad sustancial estriba en
que mediante el Derecho Penal del Enemigo, tal como
lo ha dicho Jakobs, el Estado no habla con sus
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, en este
sentido, nuevamente, los derechos esenciales
desconocidos para cierta categora, se utilizan como
medio de comunicacin para remitir mensajes de
rechazo a sus potenciales enemigos.
- En tercer lugar, el Derecho Penal del Enemigo, como
negacin de la vigencia del derecho penal de
ciudadanos - nico derecho penal - implica, en virtud de
la supresin de todos los lmites al ejercicio de la
potestad punitiva estatal encarnados en los Derechos
Fundamentales, un ejercicio directo de pura coaccin,
es un dispositivo de fuerza puesto al servicio de la
exclusin, y como lo seala Welzel, aquello desconoce
la dignidad del hombre, pues lo instrumentaliza y lo
convierte en una cosa entre las cosas.
- En cuarto lugar, como se ha dicho, el Derecho Penal
del Enemigo propone la aplicacin de estatutos
sancionatorios diversos a quienes estima distintos.
Protege a unos y degrada a otros.
- En quinto lugar, slo si el sujeto se manifiesta como
fiel al Derecho vigente adquiere y conserva el status de
ciudadano o persona. En tal sentido dichas condiciones
seran, nada ms que el resultado del cumplimiento de
un deber jurdico.
98

Abogado
Nez Leiva, habida cuenta de todo lo anterior, extrae las

siguientes reflexiones:
- Una de las caractersticas actuales del Derecho
Penal - y por tanto de la poltica criminal de la que es
tributario - consiste en su tendencia expansionista.
Dentro de esta tendencia, y como resultado de la
confluencia entre un renovado punitivismo y el Derecho
Penal simblico surgen las bases del denominado
Derecho Penal de Enemigo.
- La compleja rbrica Derecho Penal de Enemigo se
construye a partir de una previa distincin estipulativa:
la existencia de algunos sujetos que deben ser
considerados como ciudadanos y la de otros que
han de ser estimados y tratados como enemigos. El
Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona
delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los
ciudadanos de un modo incidental y que normalmente
son la simple expresin de un abuso por los mismos de
las relaciones sociales en que participan desde su
status de ciudadanos, es decir, en su condicin de
sujetos vinculados a y por el Derecho. La otra, el
Derecho Penal de Enemigo, configura y castiga actos
de aquellos que habran sido cometidos por individuos
que en su actitud, en su vida econmica o mediante su
incorporacin a una organizacin, se han apartado del
Derecho presumiblemente de un modo duradero y no
slo de manera incidental, y por ello, no garantizan la
mnima seguridad cognitiva de un comportamiento
personal y demostraran este dficit por medio de su
comportamiento.
- El Derecho Penal de Enemigo, se caracterizara por
los siguientes rasgos: un amplio adelantamiento de la
punibilidad caracterizado porque la visin retrospectiva
del sistema punitivo ha sido reemplazada por una lgica
prospectiva, por un aumento de la magnitud de las
penas en contraste con el derecho penal de
99

Abogado
ciudadanos - desproporcionalidad en las penas - por la

disminucin e incluso supresin de las garantas
procesales individuales (esto ltimo incluso hace hablar
a algunos de un Derecho Procesal Penal de Enemigo),
y por el surgimiento de una segmento especial del
Derecho Penitenciario destinado a ser aplicado en
contra de los destinatarios del Derecho Penal del
Enemigo.
- El denominado derecho penal de enemigo al
menos algunas de sus manifestaciones presenta
diversas y profundas tensiones con el concepto de
dignidad humana, razn por la cual, al ser aqul un
concepto constitucionalizado convierte en invlida
cualquier iniciativa de su promulgacin como norma
vigente en un Estado constitucional garantista (y
dignatario) de Derecho.
II.- DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD:

- Se trata de un sistema creado por el catedrtico
espaol Jess Mara Silva Snchez, el cual parte de
las siguientes premisas:
Una primera velocidad: Que viene representada por
el Derecho penal de la crcel.
Una segunda velocidad: Constituida por aquellos
casos en que la pena no sea privativa de libertad.
Una tercera velocidad: Este tercer nivel viene dado
por aquellos casos existentes en la legislacin en que
no obstante conminarse pena privativa de libertad, de
todas formas se admite una relativizacin de las
garantas poltico - criminales de las reglas de
imputacin y de los criterios procesales Derecho
Penal del Enemigo. Esta tercera va, en el concepto
de Silva Snchez, puede ser o no justificada. En
general para Silva Snchez no lo es y las normas que
la admiten deben reconducirse a la segunda va
(bsicamente se trata de delitos socio-econmicos).
100

Abogado
- Pero existira un mbito legtimo para este

tercer nivel: se trata de la reaccin estatal frente a
sujetos que han demostrado una actitud de abandono
permanente del derecho que no asegura la
previsibilidad de su comportamiento. Bsicamente
esta tercera velocidad sera aplicable de manera
legtima a sujetos que pertenecen a organizaciones
criminales o son delincuentes habituales o
profesionales o, por ltimo, que han manifestado una
actitud de negacin frontal de los principios polticos o
socio-econmicos bsicos del sistema social
(terrorismo, criminalidad organizada).
III.- EL DERECHO PENAL DE LA PELIGROSIDAD:

- Siguiendo en este punto al profesor Gustavo
Balmaceda Hoyos, diremos que, en el Derecho penal
de la seguridad ciudadana, se observa una
reconstruccin del Derecho de la peligrosidad,
tendencia a la que se opona el derecho penal
garantista.
En este punto, es preciso hacer una breve referencia a
dos aspectos que se encuentran estrechamente vinculados con
esta temtica:
A.- Principio de la precaucin Que marca una
transicin hacia una nueva poca de gestin de los riesgos.
B.- Riesgo permitido.
A.- PRINCIPIO DE LA PRECAUCIN:
- Tiene por objeto prevenir o restringir el riesgo.
- Aboga por la adopcin de medidas protectoras ante
las sospechas fundadas de que ciertos productos o
tecnologas crean un riesgo grave para la salud
101

Abogado
pblica o medio ambiente, pero sin que se cuente

todava con una prueba cientfica definitiva de tal
riesgo.
- Se trata ms bien de un principio inspirador de
polticas pblicas.
- Resulta coherente incluso relacionar este principio
con la imprudencia, ya que la responsabilidad penal
por imprudencia no es ms que la materializacin del
delito de precaucin Hay imprudencia cuando la
conducta funda un peligro para bienes jurdicamente
protegidos, ms all del lmite permitido.
Qu funciones puede llegar a cumplir el principio de la
precaucin?
R: En primer trmino, para la categorizacin de delitos
de peligro abstracto o de conducta peligrosa, en segundo lugar,
el establecimiento del nivel de peligrosidad exigible para el
desvalor del injusto y para verificar el ajuste tpico del
comportamiento concreto, usualmente en delitos de peligro
abstracto.
B.- RIESGO PERMITIDO:
- El modelo social postindustrial se conoce con el
nombre de sociedad del riesgo, por cuanto su
rasgo ms caracterstico es que esta sociedad se
organiza para prevenirlos.
- En la actualidad somos testigos de una disputa
creciente entre el Derecho penal clsico o liberal y el
nuevo Derecho Penal, requerido en la moderna
sociedad postindustrial, denominado por algunos
autores como Derecho Penal de la sociedad del
riesgo o Derecho Penal de la seguridad,
denominaciones que lo vinculan a las acuciantes
necesidades de seguridad generadas por las
complejas relaciones individuo - Estado que
102

Abogado
caracterizan al colectivo social de nuestro tiempo y

cuya satisfaccin solo pareciera poder alcanzarse
mediante una intervencin penal cada vez ms
expansiva22.
Siguiendo al profesor Carlos Knsemller:
- Beck utiliza el concepto de Risikogesellschaft
(sociedad del riesgo) para caracterizar el modelo
social postindustrial en el cual se desenvuelve
actualmente la vida del hombre, que surge cuando los
peligros decididos y producidos socialmente exceden
los lmites de la seguridad. Junto a ello, la demanda
de control de los riesgos no se plantea aisladamente
sino de forma masiva. En la sociedad actual se
producen dos importantes efectos entrelazados: por
un lado, el aumento y dispersin de las opciones y,
por otro, el crecimiento y la propagacin de los
riesgos.
- Silva Snchez distingue dos caractersticas
especialmente relevantes de la sociedad actual: por
un lado, la aparicin de avances tecnolgicos sin
parangn en toda la historia de la humanidad,
teniendo este extraordinario avance de la tcnica
diversas repercusiones en un incremento del
bienestar individual; por otro, estn las consecuencias
negativas de este inmenso desarrollo, entre las que
interesa resaltar la configuracin del riesgo de
procedencia humana como fenmeno social
estructural. En otras palabras, el hecho de que buena
22
Extrado de un peaper elaborado por el Profesor Carlos Knsemller: Ministro de la Excma.

Corte Suprema de Justicia. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. Director del Instituto de Ciencias Penales y miembro de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal. Ex becario del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e
Internacional. El castigo de las formas preparatorias del delito. El artculo nos presenta
el trnsito al parecer insalvable desde el bueno, viejo y decente derecho penal clsico o
liberal al derecho penal moderno o del riesgo.
103

Abogado
parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos

expuestos provengan precisamente de decisiones que
otros conciudadanos adoptan en el manejo de los
avances tcnicos: riesgos para el medio ambiente o
para los consumidores o usuarios que derivan de las
aplicaciones tcnicas de los desarrollos en la biologa,
la gentica, la energa nuclear, la informtica, las
comunicaciones, etc. Esta configuracin sociolgica
de la vida en comn origina el fenmeno de la
expansin del Derecho Penal, cuyas principales
connotaciones son:
A.- Una tendencia legislativa claramente dominante
de introducir nuevos tipos penales, as como de
agravar los existentes.
B.- Reinterpretacin de las garantas clsicas del
Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal
penal.
C.- Creacin de nuevos bienes jurdico-penales.
D.- Ampliacin de los espacios de riesgos jurdicopenalmente relevantes.
E.- Flexibilizacin de las reglas de imputacin.
F.- Relativizacin de los principios poltico-criminales
de garanta.
- Se escucha repetidamente la proclama de que en
la sociedad del siglo XXI no es posible funcionar con
un Derecho Penal anclado en el estado liberal y la
sociedad industrial, invocando, para su defensa, el
hecho de que sin duda la sociedad postmoderna es
distinta de la que le antecedi y no es ms la sociedad
del coche o de la radio; el Derecho Penal del futuro es
el derecho de la sociedad actual, no del pasado, los
instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de ser y
son diferentes. Este Derecho Penal debe poseer una
mayor fuerza social y encontrarse all donde la nueva
104

Abogado
sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para

adaptarse y ser eficaz.
105

Abogado
CAPTULO II:
TEORA DE LA LEY PENAL:

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL:
Son los modos como se establece o se crean las reglas
jurdicas que constituyen el derecho positivo, en otras palabras,
son los medios de expresin del derecho objetivo.
Tambin se entiende por fuente todo hecho generador
o creador del Derecho.
CLASIFICACION DE LAS FUENTES:
A.- FUENTES MATERIALES: Son aquellas que carecen de
fuerza obligatoria por s mismas. Sirven para la elaboracin de las
fuentes positivas. Son todos aquellos sucesos o situaciones
histricas, sociales, polticas, econmicas o culturales que
determinan la necesidad de establecer una norma penal (Ejemplo:
agravacin de las sanciones en el artculo 362 del CP fue un
derivado directo del aumento en la frecuencia de los ataques
sexuales en contra de menores de 14 aos).
B) FUENTES FORMALES: Son aquellos actos o hechos a travs
de los cuales se manifiesta concretamente la norma jurdico
penal. Tambin se definen como aquellas que tienen fuerza
obligatoria, por s mismas o porque la ley se las atribuye. En ellas
podemos distinguir:
1.- Las directas o inmediatas (LEY en sentido estricto).
2.- Las indirectas o mediatas (costumbre y analoga).
106

Abogado
LA LEY COMO UNA FUENTE FORMAL DIRECTA:

La ley penal no es la nica fuente de derecho penal, pero
s es la nica fuente formal directa.
Que sea la nica fuente formal directa del derecho penal
es consecuencia inmediata y directa de un principio rector de esta
rama del ordenamiento jurdico, cual es, el Nullum crimen, nulla
poena sine lege.
ESTE PRINCIPIO TIENE 3 ASPECTOS:
a) Exigencia de una ley escrita, esto es, generada de acuerdo a
los preceptos constitucionales sobre la materia.
b) Exigencia de tipicidad, la que supone, simultneamente, una
prohibicin de la analoga.
c) Prohibicin de retroactividad de la ley penal (salvo aquella que
sea favorable al reo).
CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD:
1.- En cuanto a las fuentes del Derecho Penal:
El principio supone reconocer a la LEY como la nica
fuente formal directa del Derecho Penal.
Slo la ley es fuente generadora de delitos o dicho en
otras palabras, para que una conducta humana se considere
constitutiva de delito es necesario que exista una hiptesis legal
que as lo consagre.
La ley debe ser previa a la comisin u omisin
respectiva. Se establece una consecuente prohibicin de
retroactividad de la ley penal, prohibicin que desaparece en
ciertos casos vinculados a la aplicacin de la ley penal en el
tiempo y cediendo a favor de otro principio importantsimo: el
principio pro reo.
107

Abogado
La ley debe ser estricta, lo que implica una prohibicin de

analoga, dirigida al juez, quien no puede crear normas penales.
El juez tampoco puede aplicar penas sobre la base de un
razonamiento analgico.
Cabe dejar claro que lo que se prohbe es la analoga en
delitos y penas y no la interpretacin analgica, que es un modo
de conocer la voluntad de la ley.
La ley debe ser escrita, lo que significa que debe
haberse generado en conformidad a las normas constitucionales
sobre la materia (Art. 65 y siguientes de la CPE).
Finalmente, en cuanto a la legalidad de las penas, cabe
sealar, que slo la ley puede establecer las penas en trminos
que no habr ms penas que aquellas que seale la ley, la que
igualmente deber estar establecida con antelacin al hecho que
se pretende castigar.
2.- En el mbito de las garantas individuales: El principio de
legalidad se proyecta en 4 aspectos:
A.- GARANTIA INDIVIDUAL (No hay delito sin ley).
B.- GARANTIA PENAL (No hay pena sin ley).
C.- GARANTIA JURISDICCIONAL: Solo puede aplicarse
una pena pronunciada por sentencia firme, pronunciada por
tribunal competente y preestablecido, a travs de un debido
proceso.
D.- GARANTA DE EJECUCIN: La pena solo podr
llevarse a cabo en la forma prevista en la ley.
3.- En cuanto a la tcnica de elaboracin de las leyes penales:
El principio impone al legislador la obligacin de
determinar con precisin y claridad el presupuesto (accin u
omisin), como la consecuencia de la infraccin penal (pena
aplicable) e impone al juez un ajustado y preciso proceso de
subsuncin (adecuar los hechos a los supuestos previstos en la
108

Abogado
norma) y concrecin, as como el aplicar solo las penas que

corresponda dentro de los rangos preestablecidos.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO:
A.- Constitucin Poltica de la Repblica del ao 1980:
- Art. 19 N 3 inciso 7: Se reconoce la garanta penal y criminal y
el principio indubio pro reo.
- Art. 19 N 3 inciso 8: Contempla el principio de tipicidad.
- Art. 19 N 3 inciso 4 y 5: debido proceso (garanta
jurisdiccional).
APORTES DE LA CONSTITUCION DE 1980: Haber establecido
expresamente:
1. - Lege scripta.
2. - Lege stricta.
3. - Lege previa.
4.- Principio Indubio Pro Reo.
5.- Garantas jurisdiccionales y de ejecucin.
B) Cdigo Penal: Encontramos las siguientes manifestaciones:
1.- Art. 1: accin u omisin penada por la ley.
2.- Art. 18: nullum crimen, nulla poena sine lege (inciso 1).
3.- Principio pro reo pendiente el juicio (Inc. 2).
4.- Principio pro reo despus de la sentencia (Inc. 3).
5.- Art. 80: Garanta de ejecucin.
I.- LAS FUENTES DIRECTAS DEL O.J. PENAL:

LA LEY PENAL: nica fuente formal directa del Derecho Penal.
109

Abogado
Qu comprende el concepto de ley?

R: Respecto de esta fuente formal denominada ley legislacin
debemos distinguir distintos tipos:
a) Leyes ordinarias.
b) Leyes especiales.
c) Leyes temporales.
d) Leyes transitorias.
e) Leyes irregulares
f) Leyes penales en blanco
g) Leyes penales abiertas.
A) LEYES ORDINARIAS:
Al referirnos a la ley penal ordinaria o comn estamos
aludiendo a las normas contenidas en nuestro Cdigo Penal, el
que, evidentemente, constituye una ley en sentido estricto en
materia penal. Se hace referencia al Cdigo Penal en oposicin a
las leyes penales especiales, esto es, a otras normas legales que
establecen y sancionan delitos y que no corresponden al Cdigo
Penal (Ejemplo: Ley de drogas, Ley de control de Armas etc.).
B) LEYES ESPECIALES:
Son aquellas distintas al Cdigo Penal que tambin
describen ilcitos y penas. Se clasifican en propias con un fin
nicamente punitivo -, e impropias fuera del fin punitivo,
presentan otros fines -.
C) LEYES TEMPORALES:
Son aquellas cuya vigencia est determinada en el
tiempo en cuanto a su inicio y a su trmino. (Por ejemplo: aquellas
que rigen durante una veda, pues se trata de un hecho futuro e
incierto).
110

Abogado
D) LEYES TRANSITORIAS:
Son aquellas cuya vigencia est determinada por una
condicin (Ejemplo: Leyes que se dictan durante un estado de
excepcin constitucional, que se configuran como un hecho futuro
e incierto (se sabe que ocurrir, pero no se sabe cundo).
E) LEYES IRREGULARES: Se refiere a los DFL y los DL:
1.- Decretos con Fuerza de Ley: Son aquellas normas dictadas
por el Presidente de la Repblica, sobre materias propias de ley,
autorizado por ley y por acuerdo del Congreso aprobatorio, de un
tratado internacional o directamente por la Constitucin.
PROBLEMA: Se cuestiona la constitucionalidad de los DFL ->
Afectacin de garantas constitucionales.
- Son formalmente Decretos, cuyo contenido es el propio de una
ley.
- Su fundamento se encuentra en la necesidad creciente de
legislar en forma rpida.
- Su consagracin positiva se encuentra en el artculo 64 de la
Constitucin Poltica, en cuya virtud el Presidente de la
Repblica est facultado para solicitar al Congreso Nacional
autorizacin para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a 1 ao, sobre materias propias
de ley.
- Es entonces, en virtud de una delegacin expresa y limitada
de atribuciones, que el Presidente de la Repblica pueda
dictar DFL.
- Aparentemente, parece legtimo que pueda legislarse sobre
delitos y penas a travs de este procedimiento. Sin embargo,
un anlisis pormenorizado del artculo 64 de la Constitucin
Poltica nos lleva a una conclusin diversa.
111

Abogado
- El inciso segundo del referido artculo 64 seala que la

delegacin de atribuciones que se hace al Presidente de la
Repblica no puede extenderse a materias tales como:
nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscitos, NI
A
MATERIAS COMPRENDIDAS EN LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES....
- Resulta claro que el principio de reserva de la ley penal
encuentra su consagracin positiva en el artculo 19 N 3 de
la Constitucin Poltica, que regula precisamente una serie de
garantas constitucionales sobre la materia (principio de
legalidad), por tanto, la delegacin de atribuciones para
legislar en materia penal por va de un DFL no puede alterar
este principio de legalidad.
CONCLUSION: La creacin de delitos y penas por medio de esta
modalidad legislativa (DFL) vulnera la Constitucin Poltica.
Ejemplos:
a) DFL N 1 del 13 de septiembre del ao 1982: que sanciona el
hurto de energa elctrica.
b) DFL N 707 de 07 de octubre del ao 1982: sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques (tipifica el delito de giro
fraudulento de cheque).
2.- Decretos Leyes: Son aquellas normas dictadas por el
Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley, pero sin
la autorizacin del Congreso Nacional.
- Los DL constituyen una forma de legislacin irregular, que es
propia de los perodos en que se ha producido una ruptura o
quiebre constitucional.
- En ellos no hay delegacin de atribuciones sino que una
usurpacin de las mismas.
- Su inconstitucionalidad es evidente, respecto de cualquier
materia, tanto ms, si se refiere a materias contenidas dentro
del catlogo de garantas constitucionales.
112

Abogado
- En derecho no es posible legislar sobre delitos y penas a

travs de esta modalidad legislativa tan precaria en sus
fundamentos.
- No obstante lo expuesto en este punto, nuestra prctica
constitucional ha aceptado que se legisle sobre delitos y penas
a travs de DL.
FUNDAMENTO DE LOS DL: Se afirma que constituye una
modalidad legislativa imprescindible para la marcha institucional
durante periodos de excepcin y decadencia. Se trata entonces
de una justificacin pragmtica y no jurdica.
F) LEYES PENALES EN BLANCO:
Toda norma penal incriminatoria se compone de 2
elementos: el precepto, constituido por la hiptesis de hecho
prevista por la ley, y la sancin que, como consecuencia de la
realizacin de dicho supuesto, se impone al delincuente.
De acuerdo al principio de tipicidad, la ley debe describir
en forma expresa y precisa la conducta delictiva. Sin embargo,
existen casos en que la ley penal no describe completamente la
materia prohibida, dejando entregada su precisin a otra
disposicin de la misma o inferior jerarqua.
CONCEPTO DE LEYES PENALES EN BLANCO:
Son aquellos textos legales en que el legislador
determina la sancin aplicable y la conducta que se castiga, pero
en los cuales se abandona a otro texto la determinacin de los
presupuestos bajo los cuales se establecer el castigo penal.
Son aquellas que se limitan a fijar la pena aplicable a
una conducta definida en disposiciones legales o reglamentarias
ulteriores.
113

Abogado
CLASIFICACION DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

A.- PROPIAS: Aquellas en que el complemento se halla contenido
en otra instancia legislativa, pero de rango inferior a la ley
(Ejemplo: Reglamento).
B.- IMPROPIAS: Aquellas en que el complemento se encuentra
en otra ley, esto es, en otra norma de igual jerarqua (Ejemplos:
Artculos 432, 433 y 440 del Cdigo Penal).
OTROS EJEMPLOS:
- El artculo 320 del Cdigo Penal que castiga al que prctica una
inhumacin contraviniendo lo dispuesto por las leyes o
reglamentos.
- La Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias que se
remite en cuando a la penalidad, a lo dispuesto en el artculo 467
del Cdigo Penal, que establece las penas del delito de estafa.
- El artculo 288 del Cdigo Penal que castiga al que fabricare,
vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley
o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la
Repblica, sufrir la pena de
PROBLEMAS EN RELACIN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
- Las leyes penales en blanco impropias no ofrecen
verdaderos problemas en relacin al principio de legalidad, ya
que, ms bien, representan un caso de mala tcnica legislativa
(renvo).
- En cuanto a las leyes penales en blanco propias, si existe
una problemtica: el material de relleno queda entregado a
norma de rango inferior a la ley. Hay violacin al principio de
legalidad
y,
con
ello,
surge
un
problema
de
inconstitucionalidad.
114

Abogado
- Cousio: Seala que el verdadero reparo a las leyes penales

en blanco est en la incertidumbre en la que se dejan a los
habitantes sobre la licitud o ilicitud de sus actos.
- Entonces, para discriminar si una ley penal en blanco se ajusta
al principio de legalidad o no, debern distinguirse distintas
situaciones:
1-EL BLANCO DE LA LEY PENAL APARECE LLENADO POR
OTRA LEY:
Ante esta situacin, se satisface el principio de legalidad.
Esta situacin es llamada por algunos pereza legislativa, y
acontece por ejemplo en materia de giro doloso de cheques,
donde la ley respectiva describe la conducta, pero para efectos de
sancin, se remite a las penas del delito de estafa (ley penal en
blanco impropia).
2-EL BLANCO DE LA LEY PENAL APARECE LLENADO POR
UNA NORMA DE INFERIOR JERARQUA:
En este caso se pueden dar dos situaciones:
a) La ley penal en blanco describe la esencia de la
conducta, entregando a normas inferiores la regulacin de
aspectos adjetivos: En este caso no hay problema de
constitucionalidad, en la medida que se cumplan una serie de
exigencias que nombraremos ms adelante.
b) La ley penal en blanco se limita a sealar la
penalidad, entregando a una norma complementaria de
inferior jerarqua la determinacin del ilcito penal: En este
caso si se vulnera el principio de legalidad, por cuanto el delito en
ltimo trmino est determinado por una norma que no es ley.
115

Abogado
Decamos que no existe problema de constitucionalidad

cuando la ley penal en blanco describe la esencia de lo prohibido
y deja a la norma inferior aspectos adjetivos de la descripcin,
pero esta norma inferior debe ajustarse a una serie de requisitos:
1.- La norma reglamentaria debe provenir de una
autoridad con potestad general en todo el territorio de la
Repblica.
2.- Debe tener una publicidad idntica a la de una ley.
(Diario Oficial).
3.- La norma reglamentaria debe limitarse a precisar la
conducta delictiva y no puede abarcar en modo alguno la
penalidad a aplicar.
POR QUE EXISTEN LAS LEYES PENALES EN BLANCO?
R: La razn de la existencia de las leyes penales en
blanco est dada por la necesidad imperiosa de regular materias
extraordinariamente cambiantes y dinmicas (Ejemplos: en
materia econmica, ambiental, ecolgica, computacin o
tecnologa).
Los avances de la ciencia y de las comunicaciones
obligan al legislador a estar atento a nuevas instituciones,
sustancias o maquinarias.
El legislador debe regular esta nueva realidad con la
previsin de que la norma no quede pronto obsoleta, por ello, en
ciertas materias opta por establecer criterios generales,
entregando a otras disposiciones de rpido despacho las
precisiones correspondientes. Ejemplo: si el legislador considera
que ciertas sustancias son peligrosas para la salud pblica crea
un delito que sanciona: el expendio (la venta) de estas. Sin
embargo, no le ser posible sealar todas las sustancias nocivas,
por eso, entrega a otra ley o a un reglamento la precisin de estas
sustancias.
116

Abogado
G) LEYES PENALES ABIERTAS:

CONCEPTO: Son aquellas situaciones en que el
legislador no cumple con este principio, por cuanto se limita,
simplemente a nombrar el delito, sin especificar con claridad en
qu consiste el comportamiento delictivo.
Por ejemplo, as sucede en el delito de aborto, en el que
el legislador simplemente dice: el que causare un aborto ser
castigado. El conflicto se da en cuanto no queda claro qu es el
aborto (Art. 342, 345 del CP).
- En esta clase de leyes la hiptesis de hecho queda entregada
en mayor o menor medida- al propio juez que debe
aplicarlas, pues en este caso el material de relleno no proviene
indirectamente de la ley, sino del simple arbitrio judicial.
- Este tipo de leyes presentan el peligro de obligar al juez,
normalmente, al uso de la analoga, la que, como veremos, no
puede ser fuente del derecho penal. Ejemplo: el artculo 440
N 2 del Cdigo Penal, al referirse al robo con fuerza en las
cosas u otros instrumentos semejantes.
- El caso ms tpico de leyes penales abiertas se encuentra en
los delitos culposos, ya que no describen la conducta
incriminada, sino que ms bien sancionan genricamente
cualquier infraccin a una norma de diligencia y cuidado, cuyo
contenido especfico debe determinar el juez en cada caso
concreto. En las leyes penales abiertas solamente una parte
del tipo legal est escrita, mientras otra parte debe ser
integrada por el juez mediante la complementacin del tipo.
- Sin embargo, ante la obligatoriedad de sancionar las
imprudencias culpables, respecto de ciertos bienes jurdicos,
particularmente importantes y no desprotegerlos, se han
elaborado, al menos, 3 principios o teoras que limitan estos
tipos abiertos:
117

Abogado
1.- EL PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA.

2.- TEORIA DE LOS RIESGOS PERMITIDOS.
3.- TEORIA DE LA ADECUACIN SOCIAL.
1.- EL PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA: Segn este
principio, los daos culposos de poca importancia no alcanzan a
simbolizar la calidad de bien jurdico que requiera de una
proteccin (Est ntimamente ligado con el principio de
intervencin mnima).
2.- TEORIA DE LOS RIESGOS PERMITIDOS: Esta busca
determinar cul es el grado de riesgo lcito a que los bienes
jurdicos puedan ser sometidos en el trfico social.
3.- TEORIA DE LA ADECUACIN SOCIAL: Esta teora sostiene
que hay conductas que no obstante quedar subsumidas dentro
del estricto campo descrito en el tipo, no alcanzan a constituir un
injusto merecedor de pena, ya sea por estar toleradas segn los
usos y costumbres del medio, ya por no revestir gravedad para los
bienes jurdicos, ya por su utilidad para la comunidad. La
adecuacin social de una conducta revela su atipicidad. Si el tipo
contiene la materia de la prohibicin, entonces las conductas
socialmente adecuadas no son tpicas.
SITUACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:
La primera respuesta es que del momento en que tienen
rango de ley se podra a travs de un tratado internacional
establecer figuras delictivas e incluso asociar penas a esta
conducta, de hecho, en la prctica as acontece, en materias
como, la Convencin contra el Genocidio, la Convencin contra la
Desaparicin Forzada de Personas.
Entonces, no se atenta en contra el principio de legalidad
si un tratado internacional establece un delito con las mismas
exigencias que la ley nacional (cierta, determinada, etc.). El nico
problema que pudiera plantearse es como se homloga o se
118

Abogado
establece una escala de sanciones vlidas para todos los pases

que firman el tratado, pero este es un problema practico que no
impide sostener que un tratado puede ser fuente formal de
derecho penal.
II.- LAS FUENTES INDIRECTAS DEL O.J. PENAL:
Habiendo establecido que la nica fuente formal directa
del derecho penal es la ley, y analizando su vinculacin con el
principio de reserva y legalidad y los problemas que a ste
plantean ciertas situaciones especiales, es el momento de
analizar las otras fuentes del derecho penal, esto es, las fuentes
indirectas o mediatas. En ellas estudiaremos: la costumbre, la
analoga, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales
del derecho.
1.- LA COSTUMBRE:
CONCEPTO: Consiste en una norma jurdica de carcter
consuetudinario, creada e impuesta por el uso social a travs de
la repeticin de conductas y que responde a una necesidad de
justicia.
- Cousio, advierte que la fuente primaria del derecho es la
costumbre y que, por regla general, la ley no es sino una
forma de aceptacin y recepcin de la costumbre. Este mismo
autor realiza, luego, la clsica divisin tripartita de la
costumbre: segn la ley, supletoria de la ley y contraria a la
ley.
- En opinin de Cousio, de sta clasificacin, hay que
descartar la primera categora que es tan slo una forma de
interpretacin. En Nuestro derecho, el artculo 2 del Cdigo
Civil dispone que la costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella.
- El Cdigo Penal jams se refiere directamente a la costumbre
como fuente productiva, de manera que no es del caso que se
deba apelar a ella.
119

Abogado
- Pero es posible, en cambio, que una ley penal en blanco se

remita (ejemplo: en materia comercial, en que la costumbre es
fuente supletoria y en dicha hiptesis, la costumbre
indirectamente pasara a integrar el precepto legal. Esta ltima
posibilidad tambin es destacada por Cury, quien cita como
ejemplos los artculos 483 y 483 a) del Cdigo Penal, los
cuales acuden reiteradamente a nociones propias del derecho
mercantil.
- Segn Cousio, tambin, excepcionalmente, la costumbre
contra la ley, puede recibir aplicacin, en caso determinados,
al privar de su contenido delictual a determinados tipos que se
integran con conceptos valorativos vinculados al momento
cultural histrico que se vive.
- Etcheberry, sostiene que la costumbre slo puede tener valor
de fuente mediata cuando las disposiciones penales se
refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho. En
estos casos, se trata slo de la costumbre interpretativa
(segn ley), con exclusin de la contraria y supletoria de la ley.
CONCLUSIN: La costumbre jams puede ser fuente directa de
derecho penal. Excepcionalmente, en materia de legislacin
indgena, se establece expresamente que la costumbre puede
servir para eximir de responsabilidad penal o bien para atenuar
esta (Art. 54 de la Ley 19.253). Ejemplo: intervencin de la machi,
en el caso de la muerte de su enfermo.
2.- LA ANALOGIA:
CONCEPTO: Pretende el castigo de hechos ilcitos semejantes a
los descritos por la ley y obtener as la plenitud, carente de
lagunas, de la legislacin penal.
- La analoga, segn la doctrina, consiste en la aplicacin de un
principio jurdico que la ley establece para un hecho
determinado, a otro hecho, que la ley no contempl, pero que
guarda semejanza con el primero.
120

Abogado
- La analoga supone, en consecuencia, el reconocimiento de

que la ley no ha contemplado determinado caso y adems
supone que exista una semejanza sustancial entre este caso
no regulado y otros que s estn contemplados.
- No puede confundirse entre la analoga propiamente tal, que
es fuente creadora de derecho, y la interpretacin analgica,
que es un mtodo sistemtico de conocer la voluntad de la ley.
- Para el profesor Enrique Cury la analoga supone aplicar la
ley a un caso para el cual no ha sido dada, pero que es
semejante a aquel o aquellos que efectivamente estaba
destinada a regir.
- Este autor estima que la analoga est prohibida, en virtud del
principio de legalidad, como instrumento para la creacin de
delitos o agravacin de penas; en otras palabras, no puede ser
fuente inmediata del Derecho Penal.
- Sin embargo, para Cury esta prohibicin no es absoluta, ya
que, en su opinin, slo se prohbe la integracin mediante la
analoga cuando se le emplea en perjuicio del imputado, pero
es lcito acudir a ella en beneficio del imputado y, luego,
sostiene que lo anterior es vlido no slo respecto de la
analoga, sino, en general, para toda forma de integracin de
la ley.
- Esto significa que tal procedimiento est prohibido en el
campo del derecho punitivo, pero nicamente si se pretende
hacerlo operar en perjuicio del imputado. Es lcito, por
consiguiente, acudir a la equidad natural o al espritu general
de la legislacin, cuando se hace en beneficio del encausado.
- Cury admite la posibilidad de que la analoga opere como
fuente del derecho penal en tanto lo haga en beneficio del
imputado. Argumentos:
1.- La consagracin constitucional del principio de legalidad
establece que lo que solo puede hacerse por ley es
establecer delitos y penas o castigos. En consecuencia, se
prohbe la creacin analgica de delitos o penas o la agravacin
de stas. Por lo tanto, es perfectamente posible la construccin
121

Abogado
analgica de eximentes de responsabilidad penal, que persiguen

precisamente excluir el castigo. Y, si esto es posible, debe serlo
tambin la elaboracin de atenuantes.
2.- Tanto la Constitucin Poltica como la ley establecen
expresamente la retroactividad de la norma penal ms
benigna. Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepcin al
principio de reserva para beneficio del imputado, uno puede
pensar lcitamente que pertenece al espritu general de la
legislacin hacerlo imperar en todos los aspectos. En otros
trminos, el principio de legalidad cede ante el principio pro reo.
3.- Por ltimo, aceptar la anagoga en beneficio del imputado
coincide con los fundamentos ms profundos del nulla
poena. Si el derecho penal est encargado de proteger no slo a
la comunidad, sino tambin al individuo que se rebela en su
contra, entonces parece lgico evitar que se sorprenda a ste
mediante la imposicin de una pena no prescrita en la ley, pero
nada impide que se le conceda una absolucin o una atenuacin
inesperada.
CONCLUSION: Es aceptable la construccin analgica de
circunstancias minorantes y eximentes de responsabilidad penal,
solucin que se desprende del espritu general de la legislacin.
3.- JURISPRUDENCIA:
CONCEPTO: Es el conjunto de principios generales emanados de
los fallos uniformes pronunciados por los tribunales superiores de
justicia, para la correcta interpretacin y aplicacin de las normas
jurdicas.
Aplicando el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil, puede
afirmarse, sin duda, que la jurisprudencia o sentencias judiciales
no constituyen fuente directa ni indirecta de Derecho Penal.
122

Abogado
4.- LA DOCTRINA:
- Son los estudios de carcter cientficos que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea, con el propsito
puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya
sea, con la finalidad de interpretar sus normas y sealar reglas
para su aplicacin.
- En Chile la doctrina no es fuente formal, ya que la opinin de
los autores no obliga, pero evidentemente que contribuye a la
hora de interpretar los preceptos normativos. Asimismo, influye
en el proceso formativo de la ley y de la jurisprudencia.
- CONTENIDO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN
JUICIO CRIMINAL: (Artculo 342 CPP): La sentencia definitiva
contendr: d) Las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
5.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Son una importante orientacin para el juez en los casos
en que la propia ley entrega un importante grado de
discrecionalidad, como ocurre, por citar algunos casos del Cdigo
Penal, en el artculo 12 circunstancias agravantes-, 13circunstancia mixta o de parentesco- respecto de las penas
alternativas y los diversos responsables del delito -, 65 a 70facultades otorgadas al Tribunal en caso de ocurrencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal-, en
especial el artculo 69 etc.
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL:

Al respecto Beling seala que interpretar la ley penal
consiste en fijar su sentido y alcance para poder aplicarla al caso
concreto. Se trata en definitiva de adecuar la ley penal a cada
123

Abogado
caso en particular, a objeto de determinar cul es la voluntad del

legislador al crear la norma.
Por su parte, Mezger seala que la interpretacin de la
ley es el descubrimiento y determinacin de su propio sentido con
el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real.
CLASES DE INTERPRETACION:
1.- Interpretacin libre y reglada:
a) Interpretacin libre: Es aquella que deja entregada al arbitrio
del intrprete el determinar el sentido y alcance de la misma, sin
que la ley seale parmetro alguno.
b) Interpretacin reglada: Es aquella que el propio ordenamiento
jurdico establece, indicando normas a las cuales el intrprete
deber ceirse y constituir la gua de este procedimiento
interpretativo.
2.- Atendiendo al Origen se distingue entre Interpretacin
Autntica, Judicial y Doctrinaria:
a) La Autntica: Es la que hace el propio legislador, y que se
verifica mediante la dictacin de una ley que tiene por objeto
precisar el sentido o alcance de otra ley.
- En nuestro ordenamiento jurdico esta interpretacin que hace
el legislador es libre. Sin embargo, si mediante la norma
interpretativa se llega a una conclusin distinta de la antigua
ley, se entiende que la ley interpretativa deroga tcitamente la
ley antigua.
- Esta interpretacin legal o autntica es de carcter obligatoria
para todos aquellos que tengan inters en determinar el
sentido y alcance de la norma, de manera que debern
ceirse a dicha interpretacin todos los llamados a aplicarla.
- Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal
ciertos artculos que contienen definiciones: Art 7 que define
124

Abogado
la tentativa y la frustracin, el Art 12 N 1 que define el

concepto de alevosa, el Art 260 que define empleado pblico,
el Art. 439 que seala que se entiende por violencia o
intimidacin para efectos de robo, el artculo 440 N 1, relativo
al escalamiento etc.
b) Interpretacin Judicial: Es aquella que realizan los tribunales
de justicia al aplicar la ley a un caso determinado, en la dictacin
de una sentencia.
- En nuestro ordenamiento jurdico esta interpretacin es
reglada en los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil,
aplicables en materia penal.
- Finalmente, digamos que esta interpretacin es de carcter
obligatoria para el caso en que est resolviendo en particular
el juez. De manera que carece de imperio, por extensin, a
otros casos similares, sin perjuicio de lo cual algunos criterios
podrn uniformarse y sentar jurisprudencia.
- La interpretacin que se haga con motivo de la dictacin de
una resolucin judicial slo tiene consecuencias en las
situaciones respecto de las cuales se hace el
pronunciamiento.
- Sin embargo, las sentencias judiciales en el hecho tienen
trascendencia en la interpretacin de la ley, ya que es
frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el
tiempo, esa interpretacin se considere como el SENTIDO DE
LA LEY.
- As ha sucedido, entre otras situaciones, con el alcance que se
ha dado a la agravante del artculo 456 bis N 3 del Cdigo
Penal, en cuanto a la expresin malechores y a la nocin de
irreprochable conducta del artculo 11 N 6 del CP.
c) Interpretacin doctrinaria: Es aquella que realizan los
estudiosos del Derecho Penal a travs de sus libros, comentarios
y trabajos.
125

Abogado
- Esta interpretacin es absolutamente amplia, y tambin es

carente de obligatoriedad, en trminos que nadie est obligado
a ceirse a los criterios que siente la doctrina.
- Sin embargo, no puede negarse que atendido el prestigio de
ciertos tratadistas, como por ejemplo: el profesor Alfredo
Etcheverry, estas opiniones pesan en la prctica a adoptar la
forma como los tribunales de justicia interpretan la ley penal.
IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIN DOCTRINAL:
- De todas formas debe ser un elemento a considerar por el juez
al aplicar una norma al caso concreto, ya que por disposicin
artculo 342 letra d) del Cdigo Procesal Penal, se establece
que toda sentencia dictada en juicio contendr las razones
legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus
circunstancias para fundar el fallo.
- Si no se respeta este precepto se est ante un motivo absoluto
de nulidad de la sentencia (Art. 374 letra e) del CPP.
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN:
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el
mtodo de interpretacin, los tribunales no lo son; los artculos 19
al 24 del Cdigo Civil sealan un conjunto de reglas que deben
respetar. De all se habla de 5 clases de interpretacin:
1.- La gramatical.
2.- La sistemtica.
3.- La teleolgica.
4.- La histrica.
5.- tico Social.
1.- Elemento gramatical: Se dirige al examen de las expresiones

empleadas por el propio legislador. Parte del supuesto que el
legislador sabe lo que dice y que como regla general, las palabras
que emplea traducen su pensamiento. El sentido literal se
determina en base a tres reglas:
126

Abogado
A) Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural

y obvio, segn el uso general de las mismas (sentido que le ha
dado el Diccionario de la RAE).
B) Las palabras definidas por el legislador debern
entenderse en tal sentido (Ejemplo: la nocin de arma, cuyo
significado se indica en el artculo 132 del CP).
C) Las palabras tcnicas de una ciencia o arte se entendern
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte (Ejemplo: la expresin loco o demente segn la psiquiatra).
2.- Elemento sistemtico: Los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto. Aqu, se parte del supuesto de
que toda norma forma parte de un sistema legal, es decir, no se
debe considerar aisladamente, dentro del cual debe existir
armona. La totalidad del ordenamiento jurdico de un pas debe
ser un cuadro armnico y lgico de textos legales.
3.- Elemento teleolgico: Tiene cabida cuando la ley emplea una
expresin oscura y en tal situacin se permite recurrir a su
intencin o espritu.
Cundo una expresin es considerada oscura?
R: Una expresin es oscura cuando no puede entenderse
absolutamente (ininteligible), o cuando se presta a dos o ms
interpretaciones (ambigua).
- La oscuridad de ambas clases puede provenir, ya sea, de un
vicio en la redaccin del texto de la ley, ya sea, de modismos
de lenguajes, de que no est exento el legislador, que varan
en las pocas etc.
- Las fuentes de este elemento se encuentran en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, expresada tanto en los
127

Abogado
proyectos de Cdigo Penal, como en los pareceres de sus

redactores o doctrina de la poca.
- En aquellos casos en que la ley emplee una expresin
oscura, se podr desentraar su significado atendiendo a la
intencin o espritu del legislador.
- El carcter teleolgico de la interpretacin en el mbito penal
se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico
tutelado como elemento fundamental para la comprensin de
los ingredientes de las distintas figuras penales.
4.- Elemento histrico: Este elemento nos invita a buscar la
historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e
iniciativas de ley, como en las opiniones de autores de esa poca.
5.- Elemento tico social: Finalmente, el artculo 24 del Cdigo
Civil seala un elemento de interpretacin supletorio de las dems
reglas de interpretacin, denominado elemento tico-social,
sealando que en aquellos casos en que no puedan aplicarse los
elementos o reglas anteriores, se debern interpretar los pasajes
oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Ejemplo:
la expresin yacer, que fue objeto de interpretacin por la
doctrina, por los estudiosos y por los propios tribunales, a
propsito del delito de violacin.
OTRAS CLASES DE INTERPRETACION:
En relacin con las normas sealadas del Cdigo Civil,
atendida la extensin o alcance del proceso de interpretacin,
sta puede ser de 4 formas:
1) Interpretacin extensiva.
2) Interpretacin restrictiva.
3) Interpretacin declarativa.
4) Interpretacin progresiva.
128

Abogado
1) Interpretacin extensiva: En virtud de la cual se ampla el

alcance de la ley ms all del sentido literal de la misma. As, por
ejemplo, el artculo 233 del Cdigo Penal sanciona el delito de
malversacin de caudales pblicos y emplea la expresin
empleado pblico que tenga a su cargo caudales o efectos
pblicos, pero agrega la expresin o de particulares en depsito,
consignacin o secuestro y que lo sustrajere o consintiere que
otro lo sustraiga. En el ejemplo dado y realizando una
interpretacin extensiva, algunos autores sealan que se
configura este delito cuando se trate de caudales de particulares,
comprendiendo entonces una situacin que no est incluida en la
figura que describe el legislador.
2) Interpretacin restrictiva: Esta puede ocurrir cuando el
lenguaje que utiliza el legislador sea demasiado vago y genrico,
de manera que pareciere incluir situaciones que de conformidad a
su genuino sentido estn de verdad excluidas de la ley.
Habitualmente en estos casos se buscar una interpretacin en
un sentido ms reducido al que corresponde a su letra, tratando
de favorecer al imputado. Ejemplo: cuando el artculo 10 N 9 del
Cdigo Penal declara exento de responsabilidad al que ha obrado
violentado por una fuerza irresistible, el intrprete restrictivo
nos dir que esta disposicin se refiere a la fuerza fsica y no a la
psicolgica, buscando favorecer al imputado (una persona me
puso un arma en la mano y sujetndola dispar).
3) Interpretacin declarativa: Es aquella que se mantiene dentro
de la terminologa que utiliza el legislador al describir la hiptesis
legal. Aqu, el intrprete se mueve exclusivamente dentro de los
lmites de la disposicin, sin aplicar ni restringir su contenido.
4) Interpretacin progresiva: Aqu el intrprete tratar de
adecuar la ley a las necesidades y concepciones del presente, o
dicho de otra forma, a las realidades imperantes en un momento
determinado. Esta interpretacin no tiene aplicacin en nuestro
ordenamiento jurdico penal, puesto que a juicio de la doctrina
129

Abogado
nacional, con esa forma de interpretacin, ella queda entregada a

los azahares de los cambios lingsticos o de la nomenclatura
tcnica. Eduardo Novoa pone como ejemplo el artculo 10 N 1
del Cdigo Penal que declara exento de responsabilidad al loco o
demente, expresiones que actualmente en psiquiatra tienen un
sentido restringido, de manera que si le damos el significado de la
ciencia psiquitrica se excluiran de la eximente a muchos otros
casos de enfermedades mentales.
REGLAS DE INTERPRETACION PROPIAS DEL MBITO
PENAL:
Junto a las reglas anteriores de alcance comn o
general, el derecho penal contempla ciertas normas propias y
complementarias que permiten comprender el precepto punitivo a
la luz de los principios que informan el derecho penal moderno,
entre ellos, por supuesto, se encuentran todos los principios ya
analizados y como manifestacin concreta de esto las siguientes
reglas:
A.- Principio Pro- Reo: Significa que en caso de duda se opta
por la interpretacin ms benigna al justiciable (Art. 340 del
Cdigo procesal penal).
B.- Principio del non bis in dem: Este principio consiste en la
prohibicin de la doble incriminacin. No se puede castigar dos
veces por el mismo hecho. Como regla de interpretacin significa
que aquel elemento que ya fue considerado para efectos de
incriminacin no puede tomarse en cuenta nuevamente para
agravar la responsabilidad penal. EJEMPLO: Articulo 63 del CP:
A propsito del delito de parricidio -> Art 390 y artculo 13, ambos
del Cdigo Penal -> en relacin al parentesco.
Cundo hay identidad en la persecucin penal?
1).- Identidad de persona Se refiere a un mismo imputado, ya
que l tiene la garanta de no ser juzgado nuevamente.
130

Abogado
2).- Identidad de objeto Se refiere al hecho punible que se

atribuye al imputado (delito o cuasidelito).
3).- Identidad de la causa Se refiere a la pretensin punitiva,
esto es, la pena solicitada (pena en concreto).
C.- Principio de la Pena Natural: Principio de aceptacin y
aplicacin en Norteamrica fundamentalmente pero de escasa
recepcin en nuestro ordenamiento jurdico. En virtud de este
principio el destino desgraciado excusa (Ejemplo: el caso del
padre que en un accidente automovilstico mueren sus hijos.).
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN EN MATERIA PENAL:
1.- Qu pasa cuando un hecho no est previsto en la ley?
R: Esta situacin nos lleva a analizar la aplicacin de la analoga
como mtodo para suplir los vacos legales en materia penal. Por
disposicin expresa de la Constitucin Poltica (Art. 19 N 3),
jams se puede recurrir a la analoga in malam parte. Sin
embargo, nada obstara a que se pueda aplicar la analoga in
bonam parte.
2.- Qu pasa si existe una discordancia entre el texto
aprobado de una ley y aquel que se publica en el Diario
Oficial?
R: Si se da un caso como este, se deber recurrir a la Contralora
General de la Repblica para que corrija esta situacin.
3.- Qu pasa cuando aparentemente dos o ms normas
regulan un mismo hecho?
R: Esta situacin es conocida en doctrina como CONCURSO
APARENTE DE LEYES PENALES: Es aquella situacin que se
131

Abogado
produce cuando a primera vista parecen ser aplicables a un

mismo hecho punible varias disposiciones penales.
Para determinar que norma penal corresponde aplicar, se han
elaborado 4 principios:
1.- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Representa un criterio
general de interpretacin que consiste en que la ley especial
deroga la general, de este modo, existir una relacin de
especialidad entre dos o ms preceptos penales. Si bien todos
cubren el supuesto de hecho, uno de ellos lo describe en mayor
detalle que los restantes. Ejemplo: la conducta de quien mata a su
padre puede encuadrarse en el Art 391 N 2 del CP (homicidio
simple) y tambin en el Art. 390 del CP (parricidio), pero de entre
ambas disposiciones la nica aplicable es la del 390, porque
contempla con mayor detalle y precisin el hecho. En el ejemplo
dado, existe una figura base (homicidio simple del artculo 391 N
2 del CP), sin embargo, el artculo 390 contempla una figura
calificada (parricidio), por lo que, la muerte dolosa causada a un
pariente (en este caso el padre), hace preferir esta ltima figura,
dado su carcter especial. Este principio no est regulado en el
Cdigo Penal. Si en el Cdigo Civil: artculos 14, 13 y 20. Por este
principio entonces debe preferirse la norma ms especfica, es
decir, aquella que contenga todos los elementos de las otras, ms
algunos adicionales.
CONCLUSION: Hay relacin de especialidad entre dos normas
cuando una de ellas describe el mismo hecho que la otra, pero en
forma ms particularizada. La norma especial prefiere en su
aplicacin a la norma de carcter general.
2.- PRINCIPIO DE CONSUNCION:
La ley al describir y penar un hecho delictivo ya ha
tomado en cuenta el desvalor de otras conductas, que
ordinariamente acompaan al hecho delictivo, como medio o
modalidad de comisin.
132

Abogado
Estas conductas inherentes al delito terminan siendo

absorbidas por la infraccin principal.
EJEMPLOS: Lesiones, hasta menos graves (Art. 399
CP), resultan absorbidas por el delito de violacin mediando
fuerza.
En el robo con fuerza en las cosas, la violacin de
domicilio est ya considerada en caso de que se verifique en un
lugar habitado, as como, los daos inferidos si se han roto las
ventanas o forzado las puertas. Es decir, no procede imponer
sancin independiente por el delito de daos ni de violacin de
domicilio (non bis in dem). Otro caso: Sujeto que lesiona a golpes
a otro y luego lo sigue golpeando hasta matarlo -> Solo ser
punible por el delito de homicidio.
CASOS DE APLICACIN DEL PRINCIPIO:
1.- En materia de iter criminis: Las etapas ms avanzadas
absorben las menos avanzadas. El delito consumado absorbe al
delito frustrado y ste a la tentativa.
2.- En materia de participacin criminal: Los grados ms
importantes de participacin absorben a los menos importantes.
La autora absorbe a la complicidad y sta al encubrimiento.
3.- Los delitos de lesiones absorben a los de peligro.
4.- Las formas ms graves de delitos absorben a las menos
graves.
5.- Los hechos no autnomos son consumidos por el hecho
principal: Ejemplo: Sujeto intimida a otra persona para violarla ->
Las amenazas son absorbidas por el delito de violacin.
3.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: En virtud de este principio
las disposiciones de una determinada ley penal van a regir en
133

Abogado
subsidio de otra para el evento en que no resulten aplicables las

disposiciones de esta ltima por un motivo o causa expresada en
la propia norma punitiva. Ejemplo: El artculo 74 del CP se aplica
en subsidio del artculo 351 del CPP -> Cuando esta ltima
disposicin conlleve un trato ms desfavorable. **Leer artculos 14
al 17 del CP. Otro ejemplo: En materia de violencia intrafamiliar
(VIF) el artculo 14 de la ley 20.066 contempla el llamado delito de
maltrato habitual que consiste en el ejercicio habitual de violencia
fsica o squica respecto de alguna de las personas vinculadas por
relacin de parentesco, matrimonio o convivencia, salvo que el
hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el
cual se aplicar la pena asignada por ley a ste.
4.- PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD: Es aquel en virtud del
cual una norma penal describe alternativamente 2 o ms verbos
rectores. Si el sujeto activo realiza 2 o ms de las hiptesis
descritas en la norma no comete dos o ms delitos, sino uno solo.
EJEMPLO: Art. 397 del Cdigo Penal -> Seala como verbos
rectores (conductas): herir, golpear o maltratar de obra a otro
- Este principio permite la exclusin de una disposicin por
consideraciones materiales. Ejemplo: delito de parricidio en
relacin al homicidio calificado.
- El Art. 391 que regula este ltimo, expresa: El que mate a otro
y no este comprendido en el artculo anterior, que regula el
parricidio, ser castigado como autor de homicidio calificado si
lo ejecutare con alguna de las 5 circunstancias que ah
aparecen.
LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACION ANALOGICA:
- La analoga, consiste en la aplicacin de un principio jurdico
que la ley establece para un hecho determinado a otro hecho,
que la ley no contempl, pero que guarda semejanza con el
primero.
- En materia civil, frente a las lagunas legales, el juez puede
fallar el asunto de acuerdo a una regla establecida por la ley
134

Abogado
para un caso semejante; y en otras ocasiones, podr resolver

una controversia aplicando el espritu general de la legislacin
o la equidad natural.
En materia penal, el artculo 19 N 3, inciso 8 de la
Constitucin Poltica de la Repblica impide la aplicacin de la
analoga, desde el momento que las condenas penales slo
pueden fundamentarse en una ley dictada con anterioridad a
la comisin del delito.
Lo anterior es sin perjuicio de que el juez pueda recurrir al
espritu general de la legislacin o a la equidad, pero como
elementos supletorios para interpretar la ley, pero no como
fundamentacin directa de una sentencia condenatoria en
materia penal.
En sntesis, cuando no exista la ley no se podr condenar. Y
lo mismo suceder cuando exista ley pero no sea aplicable al
caso de que se trata.
Una cosa distinta es la denominada interpretacin analgica,
que en realidad corresponde a una especie de interpretacin
extensiva, en virtud de la cual vamos a aplicar una norma
penal a un caso que no est expresamente previsto, pero que
intrnsecamente est contenida en ella, y respecto de la cual la
ley facult al juez para que lo considerara.
A veces la ley por disposicin expresa enumera determinados
casos y luego afirma que tambin deben aplicarse sus
disposiciones a otros casos anlogos, a situaciones
semejantes y otras expresiones similares. En tales eventos el
razonamiento analgico no es lcito sino que obligatorio para el
intrprete. Tal es el caso de los artculos 468 del Cdigo
Penal, a propsito de la estafa, que utiliza la expresin o
valindose de cualquier otro engao semejante o el artculo
203 del Cdigo Penal, que a propsito del delito de
falsificacin de pasaportes y certificados utiliza la expresin o
de otras circunstancias semejantes.
135

Abogado
ANALOGIA V/S INTERPRETACION ANALOGICA:

1.- Mediante la analoga se est creando delitos y penas no
contempladas en la ley penal, esto es, se tratara de una
fuente creadora de derecho penal.
En la interpretacin
analgica el delito ya fue creado por la ley y a travs de este
razonamiento vamos a incorporar en la misma ley una conducta,
que si bien el legislador no la haba mencionado expresamente,
ella se encontraba implcita en la ley penal.
2.- La analoga en cuanto fuente del derecho penal atenta
contra el principio de legalidad. La interpretacin analgica no
viola el referido principio, sino que corresponde a una facultad
reglada que se le otorga al juez.
AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL:

En esta materia distinguimos tres mbitos de aplicacin:
1.- En cuanto al tiempo.
2.- En cuanto al espacio.
3.- En cuanto a las personas.
1.- AMBITO DE VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY

PENAL:
PRINCIPIO RECTOR: Irretroactividad de la ley penal.
EXCEPCION: Principio pro reo (basta que la nueva ley haya
sido promulgada). Hay que distinguir:
A) Despus de cometido el delito y antes que se pronuncie
sentencia de termino.
B) Despus de ejecutoriada la sentencia.
136

Abogado
FUNDAMENTO LEGAL: Art. 19 N 3 inciso 7 de la Constitucin

Poltica y 18 del Cdigo Penal.
- Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su
derogacin y deber aplicarse a todos los casos que ocurran
durante su vigencia.
- Debe recordarse que en materia penal rige el principio de
legalidad, que exige que la ley que describe un delito sea
previa, esto es, que haya sido promulgada con anterioridad a
la comisin del hecho.
- Luego, el principio general es: que todo delito debe juzgarse
con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecucin.
- Queda marginada, en general, la ley dictada con posterioridad
a esa ejecucin, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.
FUNDAMENTO DOGMATICO: Seguridad jurdica. El ciudadano
debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta
prohibida, de que contraviene el OJ y debe estar en condiciones
de conocer las consecuencias que ello le acarrear. Ello se
cumple, en la medida que la ley penal haya sido promulgada con
anterioridad a la fecha de comisin del delito.
IMPORTANTE: La premisa que dispone que todo delito deba ser
juzgado por la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige
nicamente para normas sustantivas, no as respecto de las leyes
procesales. Las normas de procedimiento penal se rigen por los
principios propios de toda norma procesal, entre ellos el de:
tempus regit actum; la ley que se aplica a cada acto procesal es
aquella que est vigente en ese momento. Excepcin: Art. 11
CPP.
- La irretroactividad de la ley penal es un principio de rango
constitucional cuya excepcin se encuentra en el antes
mencionado principio pro reo. Esto es, si la nueva ley es ms
benigna, es la que debe aplicarse.
137

Abogado
- Por ello, es que se ha entendido que basta con que la nueva

ley haya sido promulgada, sin que sea necesario esperar su
entrada en vigencia. Por lo mismo, es que resulta preciso
distinguir entre VIGENCIA y PROMULGACION.
Qu se entiende por ley ms benigna?
- Aquella ley que exime al hecho de toda pena.
- Cuando la nueva ley establece una pena menos rigurosa o ms
benvola.
- Cuando la nueva ley reduce el plazo de prescripcin de un
delito.
- Cuando la nueva ley considera una nueva circunstancia
atenuante que la ley antigua no consagraba.
- En general, ser aquella que al aplicarse conduzca a un
resultado ms favorable para el imputado.
Para que tenga lugar la aplicacin de la ley ms benigna,
es preciso distinguir las siguientes situaciones: (Art.18 del Cdigo
Penal)
1.- Que la nueva ley se dicte despus de cometido el delito
pero antes de que se dicte la sentencia de trmino:
En este caso el tribunal est obligado a aplicar la nueva ley en
favor del imputado para seguir su juzgamiento. La ley utiliza la
expresin deber, por lo que el juez est obligado a aplicar la
nueva ley.
2.- Que la nueva ley se dicte despus de que se ha dictado
sentencia condenatoria, firme y ejecutoriada, sea que el
delincuente haya cumplido o no la condena:
En este caso el tribunal tambin estar obligado a modificar dicha
sentencia, de propia iniciativa o de oficio o a peticin de parte.
Aqu tambin la ley emplea la expresin deber.
138

Abogado
3.- Finalmente el artculo 18 del Cdigo Penal, en su inciso

final, establece que:
en ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las
consecuencias de la sentencia definitiva en lo que diga relacin
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas ni tampoco en
relacin con las inhabilidades.
REQUISITOS PARA QUE UNA LEY PENAL TENGA EFECTO
RETROACTIVO:
A partir de las normas citadas, pueden establecerse las
siguientes exigencias:
1.- Que exista un hecho delictual.
2.- Que a la fecha de comisin de ese hecho delictual

exista una ley penal que lo reglamente.
3.- Que con posterioridad a la ejecucin del hecho se
dicte una nueva ley penal que regule ese mismo hecho.
4 Que esa nueva ley penal sea ms favorable o ms
benigna para el imputado.
SITUACION DE LAS LEYES TEMPORALES:
CONCEPTO:
Son aquellas que fijan por si misma su duracin. Es decir, son
dictadas para que rijan un periodo determinado de tiempo
indicado de antemano por ella misma, o bien son dictadas para
que rijan mientras subsistan determinadas circunstancias (sequia,
epidemia etc.), de manera que terminado el periodo de tiempo
determinado o cesadas las condiciones que motivaron su
139

Abogado
dictacin, recobra su vigencia la legislacin comn bajo la cual un

delito determinado no tiene sancin o tiene una menos rigurosa.
- En consecuencia, concluido su perodo de vigencia, recobrar
su imperio la ley anterior.
- Se trata de una verdadera LEY DE EMERGENCIA, que
normalmente imponen un trato ms severo. Si ocurre lo
contrario, esto es, ms benigna, deber siempre aplicarse.
Ejemplo: Ley 7.401 del ao 1942 que se dict para reprimir
actos de sabotaje y espionaje que deba regir hasta que
terminase la participacin de los pases americanos en la
segunda guerra mundial.
- Una vez vencido el plazo o concluida la situacin
extraordinaria para la que fue creada, estas leyes pierden su
vigencia y se vuelve al estado anterior, esto significa que la
conducta recobra su carcter licito o bien una penalidad
inferior.
- Surge aqu el siguiente PROBLEMA: Debe aplicarse la
legislacin comn o la ley temporal?
- La doctrina en este punto se inclina por la posicin de darle
validez a la ley temporal, dando para ello los siguientes
argumentos:
1.- Si no se aplicara la ley temporal, significara que no tendra
sentido su dictacin, toda vez que, las personas sabran al
momento de delinquir que esta ley no les sera aplicable al
momento de juzgarlos, de manera que estaran dispuestos a
infringirlas.
2.- El texto legal del artculo 18 del Cdigo Penal, nos habla de la
situacin en que se dicta una nueva ley que exima al delito de
toda pena o le aplique una menos rigurosa. Por lo tanto, en la
situacin que nos ocupa ahora, no hay una nueva ley promulgada,
sino que recobra su vigencia la ley anterior (la cual nunca ha
dejado de existir). Este sera un caso de supervivencia de la ley
penal, en que la ley temporal sigue rigiendo.
140

Abogado
CONCLUSION: La opinin mayoritaria estima que rigen las leyes

temporales respecto de todos los delitos cometidos durante su
vigencia, aunque sean objeto de investigacin o de sentencia con
posterioridad al periodo. Transcurrida la emergencia, no puede
aplicarse la ley ordinaria, aunque sea ms favorable, en relacin a
los delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los
tribunales pueden modificar las sentencias dictadas en ese lapso.
SITUACION DE LAS LEYES INTERMEDIAS:
- En este caso se trata de situaciones en que la sucesin de
leyes en el tiempo no se limita a dos, sino que a varias leyes
referidas a la misma materia y en forma sucesiva.
- La podemos conceptualizar como aquella que se ha
promulgado luego de cometido el hecho, y ha dejado de regir
antes de que se pronuncie sentencia de trmino.
- En esta situacin tenemos en juego 3 leyes distintas:
- La ley promulgada al momento de cometerse el delito.
- La promulgada y derogada en el periodo comprendido entre la
ejecucin del delito y la dictacin de la sentencia.
- La que estaba promulgada en el momento de dictarse sentencia.
INTERROGANTE:
- Si esa ley intermedia debe ser aplicada en caso de que resulte
ms favorable al imputado, a pesar de que careca de
vigencia, tanto al momento de cometerse el delito, como al
momento de dictarse la sentencia.
- Ante este supuesto, la ley intermedia debe ser aplicada,
puesto que no se exige que la ley aplicar deba estar vigente;
solo se requiere que haya sido promulgada con posterioridad a
la fecha de comisin del hecho delictual (art.18 inc. 2 del CP).
141

Abogado
CUNDO SE ENTIENDE COMETIDO UN DELITO?

Se trata de un tema muy importante, ya que de l se
derivan consecuencias de relevancia, como por ejemplo, el
computo del plazo de la prescripcin de los delitos y tambin para
hacer regir el principio de irretroactividad de la ley penal.
Para dar una respuesta adecuada, es preciso determinar
en primer lugar de qu delito se trata:
a) Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya
comisin depende de la sola realizacin de la conducta prohibida
por la ley, con independencia de cualquier resultado (Ejemplos:
injurias o manejo bajo estado de ebriedad).
Esta clase de delitos se entiende cometido desde el momento
mismo en que se materializa la conducta prohibida por parte del
sujeto activo.
b) Delitos de materiales o de resultado: Son aquellos que
adems de la accin, debe concurrir un resultado determinado
para poder punir la conducta (Ejemplo: El homicidio, en el cual se
requiere para su consumacin que se verifique la muerte de la
vctima). Estos delitos se consideran cometidos desde el
momento mismo en que se ejecuta la conducta o tiene lugar la
omisin, aun cuando el resultado se produzca con posterioridad.
c) Delitos permanentes o continuos: Son aquellos que tienen la
particularidad de crear un estado delictivo que se dilata y extiende
en el tiempo, no obstante haberse perfeccionado en un momento,
de tal manera que ellos se continan consumando
indefinidamente, mientras subsista el mencionado estado
(Ejemplo: Secuestro). En estos casos debe aplicarse la ley ms
favorable entre aquellas que hayan estado vigentes durante la
realizacin de la serie que determina su unidad jurdica.
142

Abogado
d) Delitos continuados: Son aquellos que requieren de una

reiteracin de actos y en que cada uno de estos actos,
independientemente considerados, satisface plenamente el tipo
penal correspondiente, no obstante lo cual se los trata como un
solo delito. Es un caso de unidad jurdica de accin. (Ej. El robo
de un tablero de ajedrez pieza por pieza). Estos delitos se
entienden ejecutados desde la realizacin del primer acto hasta el
ltimo de la serie unida bajo el plan del autor.
e) Delitos habituales: Son aquellos que para su configuracin no
basta la verificacin nica de la conducta, sino que requieren la
repeticin de ella (Ejemplos: Art. 494 N 8, 17 N 4, 367, todos del
CP). Si durante la ejecucin, prolongada en el tiempo, de esta
clase de delitos, se dicta una ley que lo regula en forma diversa a
aquella vigente cuando principi la ejecucin, se aplicar
cualquiera de ellas que haya comenzado a regir durante la
ejecucin y que sea ms beneficiosa para el imputado.
2.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL

ESPACIO:
PRINCIPIO GENERAL: Es la territorialidad de la ley penal, que
est establecido en el artculo 5 del Cdigo Penal, norma que
hace obligatoria la ley a todos los habitantes de la Repblica, y
luego expresa que los delitos cometidos en su territorio, incluso en
el mar territorial o adyacente, quedan sometidos a la ley chilena.
- La ley penal, por regla general, y por tratarse de una expresin
soberana del Estado que la cre, slo rige o es vlida dentro
del territorio del Estado en que se dicta.
- No obstante lo anterior, no puede desconocerse que existen
ciertos hechos que si bien ocurren fuera del territorio de un
Estado o en el extranjero, los efectos de dichos actos inciden
en un territorio distinto de aquel en que se cometi.
- Esta problemtica da origen a lo que se denomina la
extraterritorialidad de la ley que constituye la excepcin.
143

Abogado
1.- EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:

- Nuestro Cdigo Penal en su artculo 5 establece la regla
general, al sealar que la ley penal chilena es obligatoria para
todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Agrega la misma norma que los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan tambin sometidos a las
reglas de nuestro Cdigo Penal.
- A partir de la norma citada surge la necesidad de determinar
qu es lo que constituye el territorio de la Repblica de Chile.
Al respecto debe precisarse que se entiende por territorio de la
Repblica a todo el espacio de tierra, mar o aire sometido a la
soberana chilena, as como aquellos lugares que, en virtud de
una ficcin jurdica ms o menos aceptada internacionalmente,
se consideran tambin pertenecientes a l. De este concepto
amplio se deduce la existencia de 2 clases de territorio: el
natural y el ficto.
El territorio natural est compuesto por:
a) El casco terrestre e insular: Est determinado por las
fronteras nacionales y que incluye las islas en que Chile ejerce
soberana.
b) El mar territorial o adyacente a toda la costa chilena: Es la
parte de la superficie martima que baa la costa de un Estado y
que se extiende hasta cierta distancia de dicha costa. Dicha
extensin es fijada por el Derecho Internacional, el cual admite
hasta 12 millas marinas contadas desde las lneas de base (lnea
de la ms baja marea, en las costas parejas; y lnea de base recta
en las zonas de costas agrietadas o desmembradas). Nuestro
Cdigo Civil llama al mar prximo a la costa mar adyacente, y dice
que ste, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde
las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio
nacional (Artculo 593 del Cdigo Civil).
144

Abogado
c) El espacio areo: Es el espacio gaseoso que existe sobre el

suelo y sobre el espacio martimo y que comprende toda la
atmsfera. Dispone el Cdigo Aeronutico en su artculo 1 que:
el Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio areo
sobre su territorio.
d) El subsuelo: Comprende una figura cnica que va desde los
lmites del suelo hasta el centro de la tierra (punto en que se unen
todos los lmites el mundo).Est ubicado bajo la superficie
terrestre y el mar territorial.
Por su parte, el territorio ficto, es aquel que se
encuentra situado fuera del territorio real, pero sobre el cual
tambin se ejerce soberana por un Estado determinado, en virtud
de principios de derecho internacional generalmente reconocidos
y comprende:
a) Las naves: Distinguindose entre las pblicas y las
privadas. Las pblicas son territorio chileno, dondequiera que se
encuentren; las privadas, en cambio, slo cuando navegan en alta
mar.
b) Las aeronaves: Distinguindose entre las pblicas y
las privadas. Las pblicas son territorio chileno, dondequiera que
se encuentren; las aeronaves privadas chilenas, son territorio
nacional no slo cuando sobrevuelan alta mar, sino, adems,
tierra de nadie.
c) Los territorios extranjeros ocupados por fuerzas
armadas chilenas: Esta situacin que est regulada en el Cdigo
de Justicia Militar. Conviene precisar que no se considera territorio
nacional cuando un Estado autoriza a otro para que pasen sus
tropas por un territorio.
d) El recinto de las representaciones diplomticas en
el extranjero: Hoy en da los autores estn de acuerdo que esta
materia se refiere solamente a la persona que detenta la calidad
de diplomtico y no a los lugares fsicos en que se ejerce tal
145

Abogado
actividad. De manera que los edificios o inmuebles ocupados por

representaciones diplomticas extranjeras se entiende que ya no
constituyen un territorio ficticio. Cabe mencionar que el derecho
de asilo es una prctica internacional que no est fundada en la
calidad del recinto, en orden a considerarlo un territorio ficticio,
sino que se basa simplemente en consideraciones polticas y de
cortesa internacional.
LUGAR DE COMISIN DEL DELITO:
- Si el hecho es ejecutado ntegramente en nuestro pas, por
disposicin del artculo 5 del Cdigo Penal, se aplica la ley
penal chilena sin distincin de nacionalidad.
- El problema radica en ocasiones en que un delito se realiza
parcialmente dentro de un territorio pero termina de ejecutarse
en un territorio distinto.
La doctrina plantea tres soluciones:
- Sera competente para conocer y sancionar estos hechos la
ley del pas en donde se dio principio de ejecucin al
delito o se produjo la manifestacin de voluntad criminal.
- Debera aplicarse la ley del pas en donde se verific el
resultado.
- Se aplicara el denominado principio de ubicuidad, que
estima al delito como un todo, de manera que se podra aplicar
la ley del pas en que se dio el principio de ejecucin o la ley
del pas donde se verific el resultado, dejando entregada la
solucin del problema al pas que definitivamente detenga al
sujeto.
- En nuestra legislacin pareciera que se aplica la regla de
verificacin del resultado. Se da como argumento la
redaccin de los artculos 5 y 6 del Cdigo Penal que utilizan
las expresiones cometidos y perpetrados en el territorio, lo
que dara a entender que sera aplicable la ley del pas en que
se produjo el resultado.
146

Abogado
- En materia de Derecho Internacional Pblico se aplica el

principio de la ubicuidad, pero en caso de controversia se va a
preferir la ley del Estado en que se consum o se verific el
resultado.
2.- PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD:
- El principio de territorialidad no es absoluto, puesto que
existen por excepcin sistemas penales en que rige el llamado
principio de extraterritorialidad, es decir, casos en que se
aplica la ley penal chilena a hechos cometidos fuera del
territorio de la Repblica.
- El artculo 6 del Cdigo Penal establece que los crmenes o
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica
por chilenos o extranjeros, no sern castigados en Chile si no
en los casos determinados por la ley. Entonces, la
extraterritorialidad dice relacin con la posibilidad de aplicar la
ley penal chilena a hechos cometidos fuera de nuestro
territorio, pero slo cuando la ley lo seale expresamente.
- El fundamento se encuentra en que existen casos en que
ser necesario aplicar la ley penal chilena extraterritorialmente
con la finalidad de proteger el ordenamiento jurdico de
nuestro pas, puesto que de otra forma muchas situaciones
que constituyen delito quedaran impunes.
La extraterritorialidad se va a fundar en tres principios:
1) El Principio de la personalidad o nacionalidad: Segn ste
principio, la ley penal debe aplicarse a todos los nacionales de un
Estado, cualquiera sea el sitio, lugar o Estado en que el sujeto
delinquiera. Dicho de otra manera, la ley penal de un pas sigue
al nacional donde quiera que este se encuentre, incluso en el
extranjero.
- El artculo 6 N 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales
establece casos en que se recoge este principio de
personalidad y seala en su nmero 3 que: quedan
147

Abogado
sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples

delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica,
tratndose de delitos que atentan contra la soberana o contra
la seguridad exterior del Estado y tambin los delitos que
atentan contra la salud pblica y que pusieren en peligro la
salud de los habitantes de la Repblica (artculo 313 del
Cdigo Penal).
2) Principio real o de defensa: En virtud de este principio la ley
penal aplicable a un delito determinado va a estar determinada
por la nacionalidad del bien jurdico lesionado, esto es, de un
modo independiente del Estado o territorio en que se cometi. En
definitiva, se va a aplicar la ley penal del Estado perjudicado por
hecho criminal o del Estado a que pertenece el ciudadano que es
vctima o sujeto pasivo del delito. Ser entonces irrelevante que
el delincuente sea nacional o extranjero. La causa de este
principio est en el hecho de que el titular del bien jurdico
lesionado sea el Estado de Chile.
- El artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
algunos casos. As, por ejemplo, el N 5 de la norma citada,
sanciona con la ley penal chilena el delito de falsificacin de
moneda nacional cometido por chilenos o por extranjeros que
fueren habidos en el territorio de la Repblica.
3) Principio de la universalidad: En virtud de este principio, se
declara que los hechos delictuosos que vulneren los derechos y
bienes jurdicos que interesa proteger a todas las personas,
facultan para que cualquiera que sea el Estado que sorprenda o
detenga al delincuente pueda juzgar y sancionar al sujeto,
independientemente de la nacionalidad de ste y del lugar en que
se cometi.
- Nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales contempla esta
posibilidad en el artculo 6 N 7, tratndose de los delitos de
piratera.
Sin embargo, con posterioridad, los tratados
internacionales han ampliado este principio a delitos graves,
148

Abogado
como el trfico de estupefacientes, delitos terroristas, trata de

blancas, entre otros.
EL VALOR EN CHILE DE LAS LEYES Y SENTENCIAS
JUDICIALES EXTRANJERAS:
a) La Ley Penal Extranjera:
En conformidad al principio de la soberana estatal, la ley
penal extranjera no se aplica en Chile. Este principio est
expresamente reconocido en el artculo 304 del Cdigo de
Bustamante. De todos modos, en ocasiones hay un expreso
reconocimiento de la ley penal extranjera, como una condicin o
supuesto previo para la aplicacin de la ley penal nacional
(Ejemplo: principio de doble incriminacin, en materia de
extradicin, artculo 6 N 6 del COT).
b) La sentencia judicial extranjera:

Por razones de soberana nacional, en Chile nunca se
cumplir una pena impuesta por una sentencia pronunciada por
los Tribunales de otro Estado, sin que esto obste a reconocer en
ciertos casos, el valor de cosa juzgada, de sentencias penales
pronunciadas en el exterior, por aplicacin del principio non bis in
dem, la apreciacin de la reiteracin y la reincidencia a la luz de
las sentencias anteriores dictadas por otros pases de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 310 del Cdigo de Bustamante.
Asimismo, tratndose de la extradicin pasiva, al solicitrsele la
de un sujeto ya condenado, el pas requerido debe pronunciarse
sobre la validez de la sentencia dictada por el requirente.
LA EXTRADICIN:
CONCEPTO: Se trata de una institucin jurdica en virtud de la
cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se
encuentra en el territorio del primero y que es reclamada por el
149

Abogado
segundo para su juzgamiento en materia penal o para el

cumplimiento de una sentencia de carcter penal ya dictada.
CLASIFICACIN:
a) Extradicin activa: Considerndola desde el punto de vista del
Estado requirente, es decir, desde el Estado que solicita o
reclama la entrega del individuo.
b) Extradicin pasiva: Desde el punto de vista del Estado al cual
se le pide la entrega del individuo, o sea, el Estado requerido.
OBJETIVO: La finalidad u objeto de la extradicin, puede tener
una de dos razones:
1.- Juzgar penalmente a un individuo por los delitos cometidos o,
2.- Aplicarle o imponerle una pena ya establecida.
- En cuanto al fundamento de esta institucin de la
extradicin, la doctrina seala que se trata de una institucin
propiamente jurdica y reglamentada tambin en instituciones
del mismo carcter, tales como leyes internas, tratados
internacionales, costumbres jurdicas, etc. En otras palabras
la extradicin ha dejado de ser una mera prctica diplomtica.
- En cuanto a las fuentes de derecho en materia de
extradicin, stas se encuentran en nuestro actual Cdigo
Procesal Penal, en los principios del derecho internacional
pblico (cortesa internacional y reciprocidad) y en los tratados
internacionales, entre los cuales el ms importante es el
llamado Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de
Bustamante. Tambin cabe mencionar en esta materia la
Convencin de Montevideo, sobre extradicin, ratificada por
Chile el ao 1935 que obliga a numerosos pases de Amrica.
Adems, existen tratados bilaterales de extradicin con otros
pases de Amrica y Europa. (Australia, Blgica, Bolivia,
Brasil, Per, Uruguay y Venezuela).
150

Abogado
- Con respecto a los pases con los cuales no existe tratado de

extradicin, la tendencia de nuestros tribunales ha sido la de
aplicar las disposiciones del antes citado Cdigo de
Bustamante, en cuanto a los requisitos de fondo para la
procedencia, y sobre todo considerando la oferta de
reciprocidad del pas requirente.
REQUISITOS O CONDICIONES DE FONDO DE LA
EXTRADICIN:
1.- Requisitos respecto a la calidad del hecho: Aqu operan
varias condiciones o principios:
a) El Principio de la identidad de la norma o de la doble

incriminacin: segn el cual, el hecho materia de la extradicin
debe ser delito tanto en la legislacin del pas requirente como en
la del pas requerido a la poca de comisin del hecho.
b) El Principio de la mnima gravedad, de acuerdo con el cual la
extradicin es improcedente tratndose de infracciones de muy
poca importancia.
Para resolver esta situacin se plantean dos sistemas
diversos:
- Uno de ellos sugiere que sean los respectivos tratados
quienes enumeren los delitos respecto de los cuales
proceder la extradicin.
- El otro sistema, ms moderno, consiste en sealar la
penalidad mnima que los delitos deben tener asignada para
que pueda concederse la extradicin.
- El Cdigo de Bustamante y el Tratado Multilateral de
Montevideo siguen este ltimo sistema y exigen para los
delitos una penalidad mnima de 1 ao de privacin de
libertad. Nuestra jurisprudencia, refirindose a este punto, ha
151

Abogado
entendido que esta exigencia se cumple si dentro de una pena

variable y en abstracto el mximo de la misma supera el ao,
aun cuando el mnimo est por debajo de esa duracin.
c) La extradicin slo procede respecto de los llamados
delitos comunes: esto es, para diferenciarlos de los llamados
delitos polticos.
- El fundamento de la exclusin de los delitos polticos radica en
que la extradicin es una institucin jurdica fundada en la
existencia de una comunidad jurdica entre las naciones, y la
doctrina estima que en los delitos polticos no existe ofensa
jurdica de ninguna naturaleza, puesto que tales actos podrn
calificarse de revolucionarios, antisociales, progresistas, etc.
pero no antijurdicos. Finalmente, la penalidad de los delitos
polticos al parecer de la doctrina queda suficientemente
satisfecha con la separacin del sujeto inadaptado o
disconforme en trminos de alejarlo de la comunidad nacional,
por lo que la extradicin resulta improcedente en estos
trminos.
- Sin perjuicio de lo anterior y para un mejor entendimiento, la
doctrina distingue entre tres grupos de delitos polticos:
1) Los delitos polticos puros o propiamente tales: que seran
aquellos que atentan contra la organizacin poltica del Estado o
contra los derechos polticos de los ciudadanos, como por
ejemplo: los delitos de rebelin y sedicin (promover a la gente
para que se alcen contra el gobierno legalmente establecido).
2) Delitos polticos complejos o relativos: que son aquellos que
lesionan tanto el ordenamiento poltico general de un pas como
tambin el derecho comn, como por ejemplo: el magnicidio
(matar al mandatario).
3) Los delitos polticos conexos: que son aquellos delitos
comunes que se cometen durante el curso de una insubordinacin
152

Abogado
para favorecerla, por ejemplo: el robo de armas para sostener una

rebelin o insubordinacin que ya haba comenzado.
- Respecto de los delitos polticos puros se estima que en
ningn caso procedera la extradicin.
- Respecto de los delitos polticos relativos, por regla
general tampoco se acepta la extradicin, salvo en el caso del
homicidio de un jefe de Estado.
- Respecto de los delitos polticos conexos, por expresa
disposicin del Cdigo de Bustamante, tampoco procede la
extradicin.
- Tambin la doctrina excepta del mbito de la extradicin
aquellos delitos militares, esto es, aquellos que son propios
de los miembros de las Fuerzas Armadas cuando realizan
actos de servicio.
- Respecto de los llamados delitos sociales, esto es, aquellos
que atentan contra la organizacin social dominante, a travs
de medios violentos y destructivos, la tendencia general es a
hacer procedente la extradicin. Sin embargo en este ltimo
caso su vinculacin con fines polticos har necesario
discriminar respecto de la verdadera naturaleza de ellos.
- En definitiva, la calificacin del delito como poltico o comn,
corresponder al Estado requerido.
- Finalmente, el artculo 9 inciso final de la Constitucin Poltica
de la Repblica dispone que los delitos calificados por la ley
de conductas terroristas sern siempre calificados de comunes
y no polticos para todos los efectos legales. Algunos autores
estiman que esta norma excluye expresamente de la
extradicin a los delitos polticos.
2.- Requisitos
delincuente:
relativos
la
calidad
persona
del
- Aqu el problema consiste en determinar si un pas est o no

obligado a conceder la extradicin de sus nacionales.
- Histricamente la regla general era de que no era procedente
la extradicin de los nacionales en trminos de que slo
153

Abogado
proceda respecto de los extranjeros o nacionales del pas

requirente.
- Los sistemas han variado y as, por ejemplo, en el tratado
multilateral de Montevideo se estableca que la nacionalidad
del reo no alteraba el principio territorial. En el Cdigo de
Bustamante, en cambio, se establece una regla optativa, esto
es, que un Estado no est obligado a entregar a sus
nacionales, pero si rechaza el pedido de extradicin, debe
juzgarlos.
- La tendencia actual indica que los nacionales no deben quedar
excluidos del mbito de la extradicin.
- En nuestro pas el profesor Eduardo Novoa seala que no
existe una norma expresa que regule la materia y que
tampoco sera aplicable la norma del Cdigo de Bustamante,
razn por la cual la situacin quedara entregada al criterio o
prudencia del pas requerido. Don Alfredo Etcheberry contra
argumenta manifestando que el Cdigo de Bustamante es un
tratado ratificado por Chile, razn por la cual debe entenderse
como ley de la Repblica, aplicando la normativa all
contemplada.
3.- Requisitos relativos a la punibilidad del hecho o
procesabilidad del delincuente:
a) Ni la accin penal ni la pena deben estar prescritas,
tanto desde el punto de vista de la legislacin del pas
requirente como del pas requerido: As por lo dems lo
establece el Cdigo de Bustamante. Sin perjuicio de lo
dicho, otros tratados establecen que tal determinacin se
har nicamente de acuerdo a la ley del Estado requerido.
En doctrina se admite que esta misma regla de la
prescripcin sea aplicable a otras causales de extincin de
responsabilidad penal.
Sin embargo, el Cdigo de
Bustamante refirindose al tema establece que una
amnista pronunciada en el pas requerido con posterioridad
154

Abogado
a la comisin del delito no es suficiente para denegar la

extradicin.
b) El delincuente no debe haber sido ya absuelto ni haber
cumplido su condena: Si la persona ya ha sido objeto de
un juicio penal por el delito que motiva el pedido de
extradicin y ha sido absuelta en cualquier Estado, no
procede conceder la extradicin, pues lo impide el
reconocimiento internacional de las sentencias extranjeras
y su valor de cosa juzgada.
En cambio, la existencia de juicio pendiente por el mismo
delito slo ser obstculo para la extradicin cuando dicho
juicio se est celebrando en el Estado requerido. La
circunstancia de que el delincuente haya cometido un
nuevo delito en el Estado requerido slo impedir la
extradicin en caso de que tal delito sea anterior al pedido
de extradicin y en tal caso la extradicin slo se
postergar hasta despus de terminado el juicio por el
nuevo delito y de cumplida la condena en su caso.
- c) El Estado requirente no puede imponerle al delincuente
extraditado la pena de muerte.
EFECTOS DE LA EXTRADICIN:
1.- Denegada la extradicin, tal resolucin produce el efecto de
cosa juzgada, de modo que no se puede volver a solicitar por el
mismo delito.
2.- Concedida la extradicin, el extraditado queda sometido
enteramente a la ley penal y a los tribunales del Estado
requirente, para su juzgamiento o cumplimiento de condena, con
dos limitaciones:
- Por razones de humanidad, se exige que el Estado
requirente no le aplique la pena de muerte o no la ejecute
155

Abogado
si ya est pronunciada la condena (artculo 378 del Cdigo

de Bustamante).
- El Estado requirente no puede procesar al delincuente por
un delito distinto de aquel que motiv la extradicin, ni
hacerle or otra pena que aquella para cuyo cumplimiento
se solicit la extradicin. Este principio se denomina de
especialidad de la extradicin. Esta limitacin se refiere a los
delitos o a las condenas que sean anteriores a la extradicin.
- Si el Estado requirente desea procesar al imputado por otro
delito o hacerle cumplir otra condena deber solicitar la venia
del Estado requerido con todas las formalidades propias de
una nueva extradicin. Finalmente, digamos que no se admite
en este caso que el consentimiento voluntario del imputado
sea necesario y suficiente para prescindir de este requisito.
- Por ltimo, cabe sealar que el Cdigo de Bustamante
contempla una situacin especial, al sealar que puede el reo
ser procesado por delitos anteriores, diversos del que motiv
la extradicin, si despus de ser juzgado por este ltimo y de
cumplida la condena en su caso permanece tres meses en
libertad en el Estado requirente.
REQUISITOS O CONDICIONES FORMALES DE LA
EXTRADICIN:
A).- TRAMITACION DE LA EXTRADICION ACTIVA DE
ACUERDO A LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL:
Son requisitos de procedencia de la extradicin activa (Art. 431
del Cdigo Procesal Penal):
1.- Que se trate de un la investigacin de un delito que tenga
sealada en la ley una pena privativa de libertad superior a 1 ao
o del cumplimiento de una sentencia definitiva condenatoria, de
igual pena.
2.- Que en el primer caso, se haya formalizado la investigacin.
156

Abogado
3.- Que el imputado se encuentre en pas extranjero.

TRAMITACIN DE LA EXTRADICION ACTIVA:
- Cuando en la tramitacin de un procedimiento penal se
hubiere formalizado la investigacin por un delito que tuviere
sealada en la ley una pena privativa de libertad superior a 1
ao y el imputado se encontrare en el extranjero, el Ministerio
Pblico podr pedir al Juez de Garanta que eleve los
antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de
que este tribunal, si lo estima procedente, ordene que dicho
imputado sea pedido.
- Igual solicitud podr hacer el querellante si el Ministerio
Pblico no la hubiere efectuado.
- De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 63 N 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, las Cortes de Apelaciones conocern
en UNICA INSTANCIA de las solicitudes de extradicin activa.
- Fallo de la Extradicin Activa: Finalizada la audiencia, la
Corte de Apelaciones resolver en auto fundado si debiere o
no solicitarse la extradicin del imputado.
B).- TRAMITACION DE LA EXTRADICION PASIVA DE
ACUERDO A LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL:
Son requisitos de procedencia de la extradicin pasiva (Art. 440
del Cdigo Procesal Penal):
1.- Que la persona requerida se encuentre en Chile.
2.- Que en el pas extranjero estuviere imputado de un delito o
condenado a una pena privativa de libertad superior a 1 ao.
3.- Que la peticin respectiva sea planteada por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores, el que a su vez, remitir,
juntos a sus antecedentes, a la Corte Suprema.
157

Abogado
TRAMITACIN DE LA EXTRADICION PASIVA:

- Recibidos los antecedentes conducidos a travs del Ministerio
de Relaciones Exteriores, la Corte Suprema debe designar a
uno de los Ministros, quien conocer en PRIMERA
INSTANCIA de la solicitud de extradicin, debiendo fijar da y
hora para la realizacin de la audiencia pblica. Luego, dicho
Ministro pondr la peticin y sus antecedentes en
conocimiento del representante del Estado requirente y del
imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas
cautelares personales en contra de este ltimo (Art. 441 del
CPP).
- Si se hubieren pedido tales medidas, el conocimiento de la
peticin y los antecedentes se suministrarn al imputado una
vez que las mismas se hubieren decretado.
- En el procedimiento de extradicin pasiva, representar al
Estado requirente el Ministerio Pblico. En todo caso, en
cualquier momento antes de la audiencia, a que debe citar el
Ministro de la Corte Suprema, el pas requirente podr
designar a otro representante, caso en el cual cesar la
intervencin del Ministerio Pblico.
- Fallo de la Extradicin Pasiva: El Ministro de la Corte
Suprema, actuando como Tribunal Unipersonal, una vez
terminada la audiencia referida, deber pronunciar sentencia
definitiva, por escrito, dentro de 5 da, en la que podr acoger
o no la extradicin solicitada. En contra de esta sentencia
procedern los recursos de apelacin y de nulidad (Art. 373
letra a) y 374). El conocimiento de estos recursos
corresponder a la Corte Suprema.
3.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN LAS

PERSONAS:
- La regla general en cuanto a la aplicacin de la ley penal en
las personas es que la ley penal chilena se aplica a todos
158

Abogado
los habitantes de la Repblica y a todos ellos en la misma

forma.
- Esta misma regla tambin es valedera para aquellos casos en
que la ley penal chilena recibe aplicacin en el extranjero. El
fundamento de esta regla tiene rango constitucional, ya que el
artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica consagra el
principio de la igualdad ante la ley, y adems, el artculo 5 del
Cdigo Penal consagra el principio de la obligatoriedad de la
ley penal chilena.
- En doctrina se establecen algunas excepciones, que dicen
relacin con la funcin o cargo que desempean ciertas
personas. Estas excepciones a su vez tienen su fundamento
en el derecho internacional y otras, en el derecho interno.
EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL:
- 1) No se aplica la ley penal chilena a los jefes de Estados
extranjeros que se encuentren de visita en el territorio
nacional (artculo 297 del Cdigo de Bustamante). El
fundamento de esta excepcin se encuentra en que el jefe de
Estado de un pas, cuando se encuentra en otro, encarna la
soberana del pas que representa, y no pueden, por
consiguiente, quedar sometidos a la soberana de otro pas.
- 2) Los representantes diplomticos de un pas extranjero,
de sus empleados extranjeros y de sus familiares que
viven en su compaa (Art. 298 del Cdigo de Bustamante).
El fundamento de esta excepcin se encuentra en que estos
representantes son tambin expresin de la soberana del
pas que representan, razn por la cual al igual que en el caso
anterior, no podran someterse a las leyes de una soberana
extraa. Tambin se da como fundamento
que
esta
inmunidad es necesaria para que en el cumplimiento de su
misin
diplomtica este funcionario cuente con la
independencia necesaria frente al Estado en que est
acreditado.
159

Abogado
- Conviene precisar que esta inmunidad rige respecto de los

representantes diplomticos y no
respecto de otros
funcionarios, como los cnsules, secretarios u otros
personaros en general. La tendencia ms moderna del
derecho Internacional es la de ampliar esta inmunidad a los
familiares de estos representantes diplomticos, como se
seal precedentemente.
- 3.- Los funcionarios consulares gozan de inviolabilidad
personal relativa respecto de infracciones comunes y de
inmunidad de jurisdiccin por actos ejecutados en el
ejercicio de sus funciones.
- 4.- Funcionarios que pertenecen a organizaciones
internacionales, a los cuales una convencin multilateral les
haya reconocido un rgimen de inviolabilidad semejante al de
los representantes diplomticos.
EXEPCIONES DEL DERECHO INTERNO: Aqu, ms que
excepciones, se trata de situaciones procesales, esto es, de
personas que en razn de la funcin que desempean, la ley o la
Constitucin exigen ciertos trmites previos para que puedan ser
juzgados penalmente.
- 1.- La inviolabilidad parlamentaria23: De acuerdo al artculo
58 de la Constitucin Poltica, los diputados y senadores slo
son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos
que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de
sala o comisin. Esta excepcin encuentra su fundamento en
23
La inviolabilidad constituye una inmunidad jurdica de fondo, puesto que establece en favor
de los parlamentarios una irresponsabilidad por las opiniones manifestadas y los votos
emitidos en las situaciones indicadas en la referida disposicin. Comprende: opiniones y
votos emitidos. De modo que otras conductas no estn amparadas por dicha inviolabilidad.
Lo que se est protegiendo de un modo privilegiado es la libertad de opinin del
parlamentario. Ahora, si en el ejercicio de esa libertad comete delitos o abusos, est exento
de toda responsabilidad civil o penal. Por tanto, no pueden configurarse los delitos de injuria,
calumnia o difamacin.
Esta inmunidad constituye una excepcin a la libertad de opinin consagrada en el artculo
19 N 12 de la CPR.
160

Abogado
la necesidad de garantizar a los parlamentarios

independencia en el ejercicio de sus cargos.
su
- Cabe tener presente que esta inviolabilidad se circunscribe

nicamente a las opiniones y votos emitidos en los recintos
que seala la norma transcrita. La doctrina tambin precisa
que, si luego de manifestada la opinin o emitido el voto, el
parlamentario deja de serlo, esta inviolabilidad subsiste,
puesto que ello deber apreciarse en relacin al momento en
que se realiz la accin protegida.
- Finalmente,
no
debe
confundirse
la
inviolabilidad
24
parlamentaria con el fuero parlamentario , puesto que esta
ltima es slo una exigencia procesal para perseguir la
responsabilidad penal de un parlamentario por un acto relativo
al ejercicio de su cargo.
- 2.- Los Magistrados de la Corte Suprema: No responden
por los delitos relativos a la falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento, denegacin de justicia, o torcida
administracin de la misma. Slo responden por el cohecho
(Art. 324 del COT). El fundamento de esta normativa es muy
discutido en doctrina, por cuanto se dice que se atenta contra
normas de carcter constitucional, esto es, el principio de
igualdad, y adems se estara admitiendo la impunidad
respecto de delitos cometidos por personas que forman parte
de este alto tribunal, sin que se visualice razn para ello.
24
Es una inmunidad en cuya virtud un parlamentario, desde el da de su eleccin o desde su

juramento, segn el caso, no puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de
delito flagrante, mientras el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no
autorice previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. Se trata de
una inmunidad formal: nicamente de procedimiento, es una garanta procesal en favor del
parlamentario.
161

Abogado
- 3.- Finalmente, algunos autores incluyen la situacin del

Presidente de la Repblica: El Presidente de la Repblica
no goza de ningn privilegio sustantivo en cuanto a la
aplicacin de la ley penal. La tiene solamente como jefe de
Estado cuando se encuentra en el extranjero y con relacin a
la ley penal extranjera.
- Con respecto a los delitos que se cometan mediante actos de
administracin, es decir, en el ejercicio de su cargo de
Presidente de la Repblica goza solamente de un privilegio
procesal, esto es el llamado juicio poltico. Declarado
culpable el Presidente queda sometido en todo a la ley penal.
- En cuanto a los delitos comunes, no goza el Presidente de la
Repblica de ningn privilegio procesal, salvo en cuanto a
que su calidad personal exige la tramitacin del asunto por un
Ministro de la Corte de Apelaciones.
ANTECEDENTES HISTORICOS Y ESTRUCTURA DEL CODIGO
PENAL CHILENO:
- Luego de la llegada de los espaoles a Amrica el derecho
penal que rigi en el pas fue el de la metrpoli, lo que permite
distinguir entre el vigente durante la Colonia (1601 1810) y
aquel que paso a regir despus de la Independencia (1810
1823).
- Durante la Colonia se habra aplicado en nuestro pas la
legislacin vigente en Espaa: Recopilacin de las Leyes de
India, Novsima Recopilacin, Fuero Real, Fuero Fuzgo y las
Siete Partidas.
- Producida la Independencia, continu aplicndose la
legislacin espaola en nuestro pas, pero en las primeras
dcadas se dictaron numerosas leyes, particularmente DFL,
como las llamadas leyes marianas (obra de don Luis Mariano
Egaa), leyes sobre delitos de imprenta, ley que prevea las
penas de azotes y la pena de muerte para el robo, ley que no
reconoca a la ebriedad como circunstancia excluyente o
162

Abogado
atenuante de responsabilidad criminal, ley que castigaba el

trfico de esclavos, etc.
Desde los primeros aos de la existencia del nuevo Estado
libre, hubo inters por contar con una legislacin nacional
independiente de la madre patria.
En el ao 1826 se plante al Congreso Nacional la
conveniencia de formar una Comisin redactora de un Cdigo
Civil y Criminal, pero solo fue en el ao 1846 que se designo
una comisin compuesta por 4 juristas para que redactara un
Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, usando como
modelos los Cdigos Penales espaoles y el Belga (que en
ese tiempo era el ms moderno).
En 1859 se public un proyecto de Cdigo Penal preparado a
peticin del Gobierno, por Manuel Carvallo, pero ste falleci
antes de completar su tarea.
El 17 de enero del ao 1870 se constituy, por decreto
supremo, una nueva Comisin Redactora del Cdigo Penal,
que dara al fin trmino a esta tarea. La Comisin inicio sus
sesiones el 08 de marzo del ao 1870 y termin sus trabajos
el da 22 de octubre de 1873 (175 reuniones).
Base del Proyecto fue el Cdigo Penal espaol (1848),
secundariamente el Cdigo Penal Belga de 1867,
recomendado por el Ministro de Justicia. La razn para
basarse principalmente en el Cdigo Penal espaol fue la
circunstancia de contar con un comentario (Cdigo Penal
concordado i comentado, Madrid, 1856, segunda edicin),
escrito por Joaqun Francisco Pacheco, a quien Carrara haba
elogiado por su sabidura (el ilustre Pacheco...).
El Proyecto de Cdigo se envi al Congreso Nacional para su
discusin el 29 de octubre del ao 1873 y se promulg como
ley el 12 de noviembre del ao 1874, sin que sufriera
modificaciones de importancia durante su aprobacin. Entr
en vigencia el 1 de marzo del ao 1875.
ESTRUCTURA DEL CDIGO PENAL: Tiene 501 artculos y un

artculo final. Se divide en tres libros, cada libro en ttulos, cada
ttulo en prrafos y cada prrafo en artculos.
163

Abogado
- El libro I, sin nombre, se refiere a las disposiciones generales

aplicables a toda clase de delitos.
- El libro II, Crmenes y simples delitos sus penas.
- Libro III, sin nombre, se refiere a las faltas.
El libro I consta de 5 ttulos:
- Ttulo 1 De los delitos y circunstancias que eximen de
responsabilidad criminal, la atenan o la agravan Art. 1 al 13.
- Ttulo 2 De las personas responsables de los delitos Art. 14
al 17.
- Ttulo 3 De las penas Art. 18 al 89
- Ttulo 4 Delas penas en que incurren los que quebrantan las
sentencias y los que durante una condena delinquen de
nuevo Art. 90, 91 y 92.
- Ttulo 5 De la extincin de la responsabilidad penal Art. 93 al
105.
Libro II Art. 106 al 493:
- Ttulo 1: Crmenes y simples delitos contra la seguridad
exterior y soberana del Estado
- Ttulo 2: Crmenes y simples delitos contra la seguridad
interior del Estado.
- Ttulo 3: De los crmenes y simples delitos que afectan los
derechos garantidos por la Constitucin.
- Titulo 4: De los crmenes y simples delitos contra la fe
pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio.
- Titulo 5: De los crmenes y simples delitos cometidos por
empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
- Titulo 6: De los crmenes y simples delitos contra el orden y
la seguridad pblicos cometidos por particulares.
- Titulo 7: Crmenes y simples delitos contra el orden de la
familias y contra la moralidad pblica y contra la integridad
sexual.
164

Abogado
- Titulo 8: Crmenes y simples delitos contra las personas.

- Titulo 9: Crmenes y simples delitos contra la propiedad.
- Titulo 10: De los cuasidelitos.
Libro III Art. 494 al 501:
-
Titulo 1: De las faltas.

Titulo 2: Disposiciones comunes a las faltas.
Titulo final: De la observancia del Cdigo.
Artculo final: Vigencia del Cdigo.
165

Abogado
CAPITULO III
TEORIA DEL DELITO:

GENERALIDADES:
La teora del delito puede concebirse como: un instrumento
conceptual que tiene por finalidad permitir determinar si un
especifico hecho de la realidad corresponde o no a u delito descrito
por el legislador.
Se trata de saber si un hecho es o no un delito.
El delito es el antecedente del fenmeno criminal, el
supuesto esencial e indispensable para la aplicacin de una pena y
es el objeto de estudio de la teora del delito.
La teora del delito tiene por objeto el estudio de los
presupuestos, requisitos y condiciones de carcter general o comn
que deben concurrir en una conducta para que sta pueda ser
considerada como delictiva.
HACIA UN CONCEPTO DE DELITO:
Aqu analizaremos la evolucin que ha experimentado el
concepto de delito, desde una perspectiva pre-jurdica, jurdica y
legal
Desde un punto de vista pre-jurdico, EL DELITO ES UNA
PERTURBACION GRAVE AL ORDEN SOCIAL.
Cundo estamos en presencia de una perturbacin
grave del orden social?
R: Cada vez que se presente la infraccin de una norma
(orden del legislador, en orden a abstenerse de ejecutar una
determinada conducta o realizar otra, segn si se trata de una
norma prohibitiva o imperativa), no autorizada para una situacin
excepcional y cometida por un sujeto responsable o respecto del
166

Abogado
cual pueda formularse el correspondiente reproche por la

realizacin de esa conducta infractora.
Por lo mismo, existen 3 requisitos que deben darse para que
podamos afirmar que una conducta determinada constituya una
perturbacin grave del orden social:
1.- Que se haya infringido una norma jurdica penal
(infraccin de ley).
2.- Que la infraccin de la norma jurdica penal NO se
encuentre autorizada por el ordenamiento jurdico.
3.- Que la infraccin no autorizada de la norma jurdica
penal haya sido cometida por un sujeto responsable o susceptible
de ser reprochado por su conducta.
A partir de lo dicho, se pueden plantear 3 interrogantes:
A.- Cundo nos encontramos frente a una infraccin de una
norma penal?
R: Esta pregunta se aborda desde el punto de vista de la
TIPICIDAD. Ello, por cuanto el legislador ha descrito en abstracto
aquellas conductas que considera particularmente graves, en
cuanto atentatorias de ciertos bienes jurdicos de vital importancia.
Lo anterior, en aras de una convivencia social debidamente
organizada.
TIPO PENAL: Es la descripcin hecha por la ley penal del
comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (accin
u omisin).
Es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la
ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual.
Los tipos penales se describen en la parte especial del
Cdigo Penal. Ejemplos: Art. 391 del Cdigo Penal prohbe matar a
otro, el artculo 432 prohbe apropiarse de cosa mueble ajena etc.
La tipicidad es la aptitud o calidad que tiene una determinada
conducta humana concreta de adecuarse a una hiptesis de hecho
establecida por el legislador.
167

Abogado
As, por ejemplo, cuando A mata a B, se dice que su

conducta es tpica, esto, porque tiene la aptitud de adecuarse a un
tipo expresamente descrito por el legislador, cual es, el delito de
homicidio.
Tipicidad es caracterstica o cualidad de la conducta que la
hace adecuarse, subsumirse al tipo Principio de subsuncin o de
correspondencia.
B.- Cundo la infraccin a una norma penal se encuentra
autorizada?
R: Esta pregunta se responde a travs de LA TEORA DE
LA ANTIJURIDICIDAD.
Los hechos tpicos son generalmente antijurdicos. Es decir,
la tipicidad de una conducta es un indicio de antijuridicidad. Por
ello se habla de funcin indiciaria de la tipicidad respecto de la
antijuridicidad.
As, matar a otro (hecho tpico) en legtima defensa
(causal de justificacin) no es una conducta antijurdica.
En definitiva, la teora de la antijuridicidad se dirige a
establecer si excepcionalmente la ejecucin de tal acto est
autorizada por el derecho De ser as, existira una norma
permisiva en el Derecho Penal llamada CAUSAL DE
JUSTIFICACION, CAUSA DE JUSTIFICACION O JUSTIFICANTE.
Una conducta puede ser tambin antijurdica y no tpica.
Ejemplo: No cumplir con la obligacin de un contrato, lo cual
acarrear sanciones de carcter civil. Pero el ilcito penal requiere
de tipicidad y antijuridicidad.
C.- Cundo puede reprochrsele a un sujeto la infraccin no
autorizada de la norma penal?
R: La tercera pregunta la aborda la TEORIA DE LA
CULPABILIDAD.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad
determina el carcter delictivo de un hecho, pero no permite
sancionar al sujeto que aparece como su autor, a menos que pueda
168

Abogado
personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige, no

analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.
Culpabilidad es: reproche del acto a su autor.
La culpabilidad implica un juicio de reproche al sujeto que
ejecut la conducta tpica y antijurdica, porque:
- Este poda haber sido motivado por la norma en la situacin
concreta.
- Posea capacidad suficiente de autocontrol.
- Le era exigible una alternativa de conducta conforme a
derecho.
- Y sin embargo opt por realizar la conducta prohibida.
Para que un sujeto pueda ser considerado culpable de un
delito se requiere:
1.- Imputabilidad: corresponde a lo que podra denominarse
capacidad penal, que consistira en la aptitud del sujeto para
comprender la trascendencia jurdica de su actuar y de poder
determinarse conforme a esa comprensin.
Se requiere entonces de:
A.- De un sujeto emocionalmente maduro.
B.- Y mentalmente sano.
2.- La conciencia de la ilicitud o antijuridicidad: consiste
en la posibilidad de comprender que tiene el sujeto imputable, en la
situacin concreta en que acta, la licitud o ilicitud de su
comportamiento.
La ausencia de este elemento trae como consecuencia que
el sujeto incurra en un ERROR DE PROHIBICION, en trminos
amplios.
Segn el profesor Mario Garrido Montt, incurre en esta
clase de error aquel sujeto que cree estar obrando conforme a
derecho, aunque en realidad realiza una accin tpica y antijurdica,
o sea, aquel que tiene un falso concepto de la licitud de su actuar,
no necesariamente de su punibilidad.
169

Abogado
Tambin se incurre en un error de prohibicin cuando se

cree que la propia conducta no es ilcita por estar amparada por
una causal de justificacin inexistente o inoperante para el caso en
cuestin.
No se le puede inculpar por ese hecho o su culpabilidad se le
atena, segn los casos.
EJEMPLOS:
- Quien cree que manteniendo una relacin estable, de
convivencia o matrimonio, tiene derecho a acceder carnalmente,
aun con violencia o bajo amenazas, a su pareja.
- Hijo que cree que no est prohibido acceder al pedido de
muerte de su padre enfermo terminal (eutanasia).
- Creer que est permitido tener relaciones sexuales
consentidas con menores de 14 aos (Se configura el delito de
violacin impropia del artculo 362 del CP).
3.- La exigibilidad de una conducta conforme a derecho:
implica la posibilidad de poder exigir a una persona el respeto y
sujecin a los mandatos o prohibiciones normativos, en las
circunstancias reales en que le correspondi actuar.
Es un elemento normativo que analiza las posibilidades de
actuacin del hombre medio circunstanciado.
EJEMPLO: As, el sujeto que sufre de vrtigos y no lo logra
vencer, pese a sus esfuerzos, su miedo para rescatar a una
pequea criatura que cuelga de una cornisa, no muestra el grado de
perversidad del experto integrante de un grupo de rescate que no
realiza la accin sencillamente porque decide aprovechar el crtico
momento para iniciar una huelga personal tendiente a una mejora
salarial.
Ciertamente, el hombre medio, en abstracto, no arriesga su
vida para rescatar a un nio que cuelga de una cornisa, y si lo hace
se tratara de una conducta heroica, extraordinaria y loable, pero no
exigible como mnimo de comportamiento esperable.
170

Abogado
Causales de inexigibilidad de la conducta conforme a derecho:

1.- FUERZA MORAL IRRESEISTIBLE.
2.- MIEDO INSUPERABLE.
3.- EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
4.- LA OBEDIENCIA DEBIDA (cumplimiento de rdenes
ilcitas).
De todo lo anterior, podemos concluir:
1.- Que la teora de la tipicidad, antijuridicidad y de la
culpabilidad constituyen, en su conjunto, y en sentido estricto, la
TEORIA DEL DELITO y son, precisamente los elementos del delito
que se estudiarn con detalle durante este curso.
2.-En trminos generales la dogmtica jurdico penal est
conteste respecto a que, para ser considerada delictiva una
conducta, debe reunir los siguientes elementos: tiene que tratarse
de una conducta humana que revista el carcter de accin u
omisin, tpica, antijurdica, culpable, y eventualmente deben
cumplirse adems ciertas condiciones de punibilidad.
3.- Si se renen todos los elementos anteriores, la regla
general indica que la conducta ser punible.
4.- Desde el concepto pre-jurdico del delito arribamos a un
concepto jurdico del mismo, ampliamente aceptado por toda la
dogmtica: Conducta tpica, antijurdica y culpable.
5.- La teora del delito permite cumplir las siguientes
funciones:
- Constituye un elemento de seguridad jurdica.
- Garantiza derechos fundamentales del individuo frente a la
arbitrariedad del Estado.
- Permite guiar una jurisprudencia racional y uniforme.
171

Abogado
Ahora bien, el delito como tal puede ser enfocado desde

distintos puntos de vista, como el filosfico, sociolgico, etc., por lo
cual, hay diferentes definiciones acerca de lo que se entiende por
delito.
As, Francisco Carrara nos da su clebre definicin, de
carcter filosfico y por lo tanto, extrajurdica: Delito es una
infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
jurdicamente daoso.
- Se trata de una definicin extrajurdica y de carcter
filosfica.
- Destaca el principio de reserva o de legalidad.
- Precisa que el delito es un ente regulador externo de
conductas humanas.
- Se requiere que el sujeto tenga inteligencia, razn y
voluntad.
- El delito es una accin u omisin.
En cuanto a las definiciones jurdicas del delito hay que
tener presente que ha existido una evolucin:
Quienes primero se preocuparon de estudiar el delito de una
manera cientfica fueron los alemanes FRANZ VON LISZT (1881), y
ERNST VON BELING (1903) y son los primeros que definen el
delito desde una perspectiva jurdica.
Franz Von Liszt define al delito como: Acto culpable,
contrario al derecho y sancionado por una pena.
Ernst Von Beling en 1906 define al delito como: Una
accin tpica, antijurdica y culpable, sometida a una sancin
penal adecuada y suficiente para las condiciones de una
reaccin penal.
CONCEPTO DOGMTICO JURIDICO DE DELITO: ES UNA
ACCION U OMISION TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE.
172

Abogado
DEFINICION LEGAL DE DELITO:

Artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal: Es delito toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Dicha definicin fue tomada directamente del Cdigo Penal
espaol del ao 1848.
Cdigos Penales modernos han abandonado la prctica de
definir delito, lo que parece bastante ms aconsejable, pues as
podemos llegar a concluir que ser delito cada accin u omisin
especialmente indicada en una ley penal.
CRITICAS A LA DEFINICION LEGAL DE DELITO:
1.- No se trata de una definicin original, pues fue copiada
del Cdigo Penal espaol.
2.- No contiene todos los elementos del delito.
3.- Al ser una definicin legal, estamos frente a una
interpretacin legal o autentica, aplicable a todos y cada uno de los
delitos.
4.- Se le critica por ser tautolgica (no define nada), ya que
ser delito todo aquello que la ley dice que es delito.
5.- Es una definicin basada en los principios de la escuela
clsica, ya que de ella se desprende:
- Que en todo delito debe existir un elemento material u
accin.
- Que en todo delito debe existir un elemento subjetivo o
moral, que es la voluntad.
Cumple la definicin legal con las exigencias del concepto
sustancial del delito?
R: Para dar una respuesta hay que analizar los elementos:
1.- ACCIN U OMISION: La accin es el comportamiento
externo del hombre (acto humano), de tipo fsico o natural y puede
revestir dos modalidades:
173

Abogado
- la accin propiamente tal: hacer algo (conducta positiva)

- la omisin: no hacer algo (conducta negativa).
Aqu est el elemento de la conducta, presente en todo
delito.
2.- VOLUNTARIA: Sobre este punto, la doctrina se
encuentra dividida respecto de su alcance:
- Voluntaria sinnimo de culpabilidad: Se refiere a que la
expresin voluntaria denota culpabilidad. Ello porque a la poca
de la dictacin del CP comprenda tanto al dolo como a la culpa.
- Voluntaria sinnimo de dolo: Esta expresin solo se
refiere al dolo, el cual se encuentra dentro de la conciencia de la
ilicitud. Como se refiere solo al dolo, hay que complementar la
nocin de hecho punible con el artculo 2 del CP. Esta es la opinin
mayoritaria, pero trae la consecuencia de presumir dolosas las
acciones u omisiones penadas por la ley, a no ser que conste lo
contrario.
- Voluntaria como un mnimo de subjetividad: Del cual
debe estar provisto la conducta para estimar que ese
comportamiento corporal tuvo su causa en la voluntad del sujeto
(posicin causalista).
- Voluntaria como conciencia de la ilicitud: Es decir la
conciencia del sujeto de estar obrando antijurdicamente (posicin
finalista).
3.- PENADA POR LA LEY: A pesar de ser otro elemento del
delito que contiene el artculo 1 del CP, cabe recordar que esta no
es un elemento propio del delito, sino ms bien una consecuencia
del mismo.
Desde la perspectiva de los elementos estructurales del
delito, en la citada definicin, puede sealarse lo siguiente:
1.- La conducta humana est presente (accin u omisin).
2.- Tipicidad: No se hace referencia a ella. De hecho, no
podra haberlo hecho, pues la poca en que se dict el CP (1874)
174

Abogado
la teora de la tipicidad no estaba concebida por la dogmtica penal,

la cual data desde el ao 1906.
3.- Antijuridicidad: En principio no se contiene en forma
expresa esta exigencia en la definicin legal, pero podemos salvar
este defecto recurriendo a una interpretacin sistemtica del Cdigo
Penal.
Algunos autores sealan que la expresin penada por la ley
denota antijuridicidad. Sin embargo, en el artculo 10 del Cdigo
Penal se contienen distintas causales de justificacin, tales como,
legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio legtimo de un
derecho etc.
Entonces, si bien es cierto, en el artculo 1 no se contiene la
expresin antijurdica, el intrprete puede llegar a la conclusin de
que nuestro Cdigo Penal si contempla este elemento al analizar
disposiciones que en artculos siguientes contiene causales de
justificacin.
4.- Culpabilidad: La mayora de los autores sostienen que
la expresin voluntaria es sinnimo de culpabilidad integralmente
o bien de alguno de sus elementos. Luego, estara comprendido en
la definicin.
PRINCIPALES CONCEPCIONES DOCTRINARIAS

ACERCA DE LA SISTEMTICA DEL DELITO:
La evolucin de la teora del delito:
El concepto moderno de delito o el sistema de la teora
jurdica del delito es un producto de origen alemn de fines del s.
XIX y principios del s. XX que terminolgicamente se completa en el
ao 1906 con la aparicin de la obra de Ernest von Beling Teora
del Delito. Con esta obra queda completa la definicin de delito, ya
incorpora como elemento la nocin de tipo. Desde entonces se
define el delito como: una accin o comportamiento tpico,
antijurdico y culpable.
175

Abogado
En lo terminolgico, mas no en lo conceptual, ese

concepto permanece vigente hasta el da de hoy en los pases de
influencia germana (los de habla alemana y espaola; Portugal,
China y Corea; y un sector importante de la doctrina italiana). Su
penetracin ha sido menor en el mbito de influencia anglosajona y
prcticamente inexistente en al mbito francs.
En rigor, hoy en da, ya en lo terminolgico, est en crisis.
De una parte, en la Unin Europea dista mucho de ser pacfico que
deba ser ese y no otro el sistema conceptual a usar en lo penal.
Frente a ello, esencialmente han habido dos tomas de posicin en
el mbito germano. De un lado Roxin que sostiene que hay que
dejar que los sistemas dogmticos disputen y, de otro lado, un
grupo de autores, el ms significativo probablemente Walter
Ferrn, que han tratado de buscar no en los presupuestos positivos
de la afirmacin de la responsabilidad penal, sino en los factores
que negativamente permiten su exclusin, elementos que permiten
llegar a un concepto comn.
Las nociones de merecimiento de pena y de necesidad de
pena y su subsistencia y exclusin bajo distintas denominaciones se
dan tanto en el mbito germano como en el anglosajn.
Prima facie pareciera que en un Estado Democrtico nada
se opone a distintas formas, a la existencia de distintos modelos
cientficos y, en nuestro caso, tambin poltico criminales de
acercamiento al sistema. As como hay Estados con regmenes
parlamentarios y otros presidenciales que son democrticos (o
social-demcratas y liberales); es posible que haya distintos
sistemas de comprensin de la teora del delito.
De otro lado, al interior de la teora del delito de raigambre
germnica despus de Welzel y su teora final de la accin hay, o
ha surgido, una revolucin sistemtica que tambin pone en
entredicho los presupuestos tradicionales de la teora del delito.
Lesch, un discpulo de Jakobs, ha llegado a sostener que en
realidad no existe un sistema de la teora del delito y que slo por
costumbre llamamos sistema a una determinada ordenacin de
los presupuestos de la punibilidad que permiten resolver problemas
de merecimiento y necesidad de pena, porque eso carece de
176

Abogado
sustancialidad. En otros trminos, es probable que nos

encontremos ad portas de una reformulacin ms profunda de los
que nunca han existido de la teora del delito, analogable, en su
intensidad, quizs slo a aquellas que se dieron durante el
irracionalismo totalitario de fines de la primera mitad del siglo
pasado. O sea, las teoras unitarias del delito, del Derecho Penal
nazi y fascista que claramente respondan a otros principios.
4 grandes momentos en la teora del delito:
Tradicionalmente en esta materia se distinguen cuatro
grandes momentos, ya definidos en la historia de la teora del delito.
1 Su primera formulacin, el causalismo o clasicismo
o causalismo-naturalista, que corresponde al sistema desarrollado
por Franz Von Liszt y Ernest von Beling; y que en Chile puede verse
en la obra de Pedro Ortiz Muoz Nociones de Derecho Penal, en
la obra de Gustavo Labatut Derecho Penal y, en el entender del
curso, en lo sustancial de los tratados de los profesores Novoa y
Echeverry.
2 Al causalismo lo sucede el neocausalismo,
neoclasicismo o causalismo-valorativo. La obra fundamenta aqu
es la de Edmundo Mezger y puede verse reflejada en Chile en el
sistema de Sergio Politoff. En Alemania, no hay actualmente ningn
partidario de este sistema, pero en Espaa y en Ibero Amrica
sigue teniendo grandes defensores.
3 De los aos cuarenta a los setenta la historia de la
dogmtica es la historia de la discusin entre finalistas y
neocausalistas, o sea, el tercer sistema es el finalismo de Hans
Welzel.
4 Hoy, tenemos las llamadas teoras eclcticas
dominantes, el funcionalismo moderado o pensamiento
teleolgico racional de Claus Roxin, el funcionalismo radical de
Gnther Jakobs y diversas posiciones minoritarias que pretenden
fundar nuevos sistemas.
177

Abogado
PANORAMA CONTEMPORNEO:
En trminos acadmicos son ampliamente dominantes las
llamadas teoras eclcticas que desde la orientacin al problema a
la solucin de casos concretos consideran elementos del neocriticismo neocausalista, del ontologiscismo welzeniano y del
funcionalismo. Son dominantes en la enseanza y en la prctica.
Clara manifestacin de estas teoras es, por ejemplo, el Tratado de
Derecho Penal de Hans Heinrich Jesheck. Eclctico tambin, ha
devenido el Tratado de Reinhardt Maurach un finalista autnomo
en el sentido de que no era discpulo de Welzel.
Recientemente otros autores han publicado introducciones
en que explcitamente no pretenden hacer innovaciones
sistemticas relevantes, sino slo reflejar la doctrina dominante.
Junto a esta doctrina dominante existen numerosas
posiciones particulares expresadas en monografas especficas o en
partes generales. Fuera de estas posiciones originales hay dos
grandes escuelas:
La cada vez ms dominante funcionalista moderada de
Claus Roxin y sus discpulos (entre los que destaca Berndhardt
Schnemann) Roxin es el penalista alemn que mayor nmero de
libros tiene traducidos al espaol. El pensamiento de Roxin es
denominado tambin teleolgico racional, denominacin que el
tambin prefiere, probablemente para distanciarse de Jakobs.
Teleolgico porque es un sistema de la teora del delito
construida en funcin del fin del Derecho Penal. Sobre el
alcance del adjetivo de racional se polemiza.
Una segunda escuela aparentemente en extincin en
Alemania, pero con gran fuerza en Hispanoamrica es el
funcionalismo radical de Jakobs (Jakobs es profesor en Bonn,
pero pronto jubila y sus discpulos no han sido afortunados en
obtener nuevas ctedras). En los seminarios de Jakobs hay ms
hispanoparlantes que germanoparlantes y tiene ms influencia en la
Universidad Autnoma de Madrid y en Pompeu Fabra.
178

Abogado
Fuera de esto existe otra cosa que no es propiamente una

escuela sistemtica, o sea, en teora del delito sostiene cosas
distintas, pero en poltica criminal tienen una misma orientacin.
Esta es la Escuela de Frankfurt. Su ms reconocido representante
es Winfried Hassemer. Hay un manifiesto de esta escuela que se
llama La insostenible situacin del Derecho Penal.
A.- LA CONCEPCION CLASICA DEL DELITO O CAUSALISMO
NATURALISTA:
Esta doctrina fue seguida por Carrara en Italia, Beling,
Von Liszt, Feuerbach, en Alemania. Esta concepcin dominaba
entre la doctrina de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, y
todava influye mucho en varios pases, entre ellos Chile, ya que
sus categoras bsicas siguen manteniendo su vigencia hasta
nuestros das.
La visin clsica del delito distingue entre: accin,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la accin un
lugar predominante en relacin a los otros elementos, por su
naturaleza material, externa, perceptible en el mundo real. La
conducta se alza como ncleo central del delito; los dems
elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples
caractersticas o modalidades de la accin.
Para esta teora la accin es un movimiento voluntario del
cuerpo que causa un resultado, una modificacin en el mundo
material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria para
ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo). Los
aspectos volitivos del porque se hizo la actividad se separan del
concepto de accin, que queda circunscrita al movimiento y su
resultado, extremos que deben estar vinculados causalmente. As,
la accin es un acontecimiento material ms en el mundo natural.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin:
coincide con la conducta descrita por la norma legal. Tipo es la
descripcin externa, objetiva de la conducta, realizada por la norma
positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo.
Segn esta visin el tipo penal homicidio consiste en matar a otro,
de modo que sera accin tpica de homicidio tanto la del cirujano
179

Abogado
que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere en

el quirfano, como la del criminal que, con el fin de matar, con un
pual abre el vientre de su vctima. El propsito que tuvo uno u otro
para obrar en tal forma no interesa en esta fase del anlisis y no
integra la accin ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.
La antijuridicidad es una apreciacin objetiva de esta
conducta frente al derecho. Establecida la tipicidad de la conducta,
sta ser antijurdica, si se encuentra en una situacin de
contradiccin con el derecho, con los mandatos o prohibiciones que
establece. Se trata de un juicio de valor de la conducta en relacin
con lo autorizado por el derecho, de carcter objetivo, dejando de
lado todos los aspectos subjetivos y como se ha precisado
considerando la accin solo en un plano externo, material.
La antijuridicidad tambin tiene un carcter objetivo, y
por lo tanto, las causales de justificacin tambin deben ser
determinadas de manera objetiva, con absoluta prescindencia de
cualquier elemento anmico u otro de carcter subjetivo.
En la culpabilidad es donde se insertan las circunstancias
subjetivas segn el pensamiento clsico, porque la culpabilidad es
de naturaleza psicolgica: el querer causar el resultado es voluntad
mala, dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado
injusto y previsible, por descuido o imprudencia (culpa). Son las dos
formas que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta
tendencia. Ambas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o
sea, un desarrollo de su personalidad adecuado para comprender la
naturaleza del comportamiento que realiza, lo que constituye la
imputabilidad. Solo el que es imputable (capaz para los efectos
penales), puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad no es un
reproche, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor,
sino que es una relacin de carcter psquico entre el hecho y quien
lo causa (voluntad dirigida al delito, o descuido o imprudencia).
En definitiva, para la visin clsica, la accin es el
ncleo del delito, pero por accin entiende el movimiento
realizado por el sujeto y el cambio en el mundo exterior (el
resultado) que ese movimiento provoca, existiendo entre
ambos actuar o movimiento y resultado una relacin de
causalidad. El movimiento y su vinculacin con el resultado estn
180

Abogado
desprovistos de todo elemento subjetivo; el actuar se considera

como un fenmeno fsico que conforme a las leyes naturales de la
causalidad provoca el resultado, en igual forma que el
desbordamiento de un rio se vincula con el anegamiento de una
casa habitacin. El comportamiento objetivamente valorado se
adecua al tipo penal, que no es otra cosa que la descripcin de un
actuar sin considerar su subjetividad. Si calza con tal descripcin,
es tpica la conducta y corresponde continuar con el anlisis
siempre en forma objetiva de si tal accin tpica se contrapone a
los mandatos o prohibiciones del derecho, que en definitiva consiste
en averiguar si no concurre una norma que autoriza realizar el acto
tpico (si hay o no una causal de justificacin: legtima defensa,
estado de necesidad etc.). Si el comportamiento est en esta
situacin de contradiccin, se cumple con el segundo elemento, o
sea, la accin es antijurdica. Segn esta visin del delito, el que
una conducta sea tpica es indiciario de que es antijurdica, porque
hay conductas tpicas que no son antijurdicas. Constatadas la
tipicidad y la antijuridicidad, procede el anlisis del tercer elemento
del delito, la culpabilidad; o sea, de la parte subjetiva del
comportamiento, que no integra la nocin de accin, pero s de la
culpabilidad, que puede ser doloso o culposo. La culpabilidad es,
por lo tanto, de naturaleza psicolgica, depende de que se haya
causado voluntariamente el resultado o por negligencia o
imprudencia y sin quererlo. Se trata ms bien de un nexo de ndole
subjetivo, que vincula al autor con el hecho.
La concepcin clsica del delito est influida por el
naturalismo propio de la historia del pensamiento de comienzos del
siglo XIX, que pretenda el ideal de exactitud de las ciencias
naturales, con el objeto de orientar el sistema del Derecho Penal a
elementos verificables empricamente. A esto obedece la divisin
del sistema penal entre elementos objetivos y elementos subjetivos.
181

Abogado
ESQUEMA TEORIA CLASICA:

- Accin (movimiento corporal que causa un resultado).
DELITO - Tpica -> Objetivo: causa un resultado.
Subjetivo: Reducido al querer moverse.
- Antijurdica (desvalor del resultado).
- Culpable - Capacidad o imputabilidad.
- Dolo, culpa o imprudencia.
- Circunstancias normales que hagan exigible el
cumplimiento de la norma.
VENTAJA: Dicha concepcin objetiva facilita la prueba. Se

limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento
corporal. Asimismo, brinda seguridad o garanta a los imputados, ya
que no solo basta la sola conducta, sino que es necesario que
cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo
exterior.
CRITICAS:
1.- En algunos tipos penales encontramos tambin
elementos subjetivos, los cuales no son explicados a travs de
esta teora (se trata de exigencias internas que consisten en
determinadas tendencias o motivaciones que sirven para determinar
si la conducta es o no tpica y que ninguna manifestacin tienen en
el mundo externo). Ejemplo: En el delito de robo (432 CP): Qu se
entiende por aprobacin? Aqu se distinguen 2 elementos:
A.- La tenencia de la cosa sustrada objetivo.
B.- El nimo de seor o dueo subjetivo.
Lo mismo ocurre con el nimo de lucro en el delito de
hurto y robo.
2.- No se explican las formas imperfectas de comisin
de un delito: tentativa y delito frustrado. Lo anterior, dado a que
182

Abogado
en estos dos casos no concurre un resultado tpico perseguido por

el sujeto.
Tentativa Da comienzo de ejecucin a la conducta
punible pero no la completa. No hay resultado.
Delito frustrado El sujeto realiza toda la accin pero no
concurre el resultado, por causas independientes de su voluntad.
Al no haber un resultado externo en estas conductas es
imposible establecer que conducta objetivamente ejecut el sujeto.
La nica posibilidad es analizar su VOLUNTAD El dolo
con el cual se obr, pero eso implica considerar cuestiones de
tipo subjetivo.
CASO: Sujeto que dispara a otro y la bala roza la oreja y le
provoca una lesin leve: Cmo calificamos dicha conducta? R:
Como delito lesiones leve o como delito de homicidio frustrado.
3.- No explica la omisin, que no es un movimiento
corporal que produce un efecto.
4.- La accin no puede ser considerada un simple
hecho natural sin valor. La accin no es puro movimiento corporal
que causa un efecto.
B.- CONCEPCION NEOCLASICA DEL DELITO O CAUSALISMO
VALORATIVO:
Uno de los principales exponentes de esta vertiente
doctrinal fue el gran penalista alemn Edmundo Mezger y Max
Ernest Mayer. Sus adherentes siguen la corriente filosfica
neokantiana25 de la Escuela Sudoccidental de Alemania.
25
El neokantismo fue un movimiento filosfico europeo, de origen predominantemente

alemn, creado por Dianela que preconiz un retorno a los principios filosficos de la doctrina
de Immanuel Kant frente a la entonces imperante doctrina del idealismo absoluto de Georg
Wilhelm Friedrich Hegel. El neokantismo se mostraba escptico frente a lo que consideraba un
indebido nfasis especulativo del pensamiento hegeliano, y buscaba recuperar la doctrina
kantiana de la crtica del conocimiento frente al predominio de la metafsica.
183

Abogado
Predomina aproximadamente a partir de 1930. Esta corriente

respeta la estructura del delito precisada por los clsicos, pero la
modifican en su alcance. Se abandona la visin de la accin
como nocin de carcter material, como movimiento corporal
causador de resultados, y se le incorporan los elementos
volitivos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte
en conducta humana integrada con su subjetividad.
La tipicidad deja de ser un indicio de antijuridicidad y se
transforma en su esencia. La antijuridicidad pierde su naturaleza
formal de contradiccin del hecho con la norma y se proyecta a un
plano substancial (principal): hay antijuridicidad cuando hay lesin o
peligro de lesin de un bien jurdico. La culpabilidad, de visin
psicolgica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio
valorativo: es el reproche que se le hace al sujeto por haber actuado
de forma contraria al derecho pudiendo haberlo evitado, pasa a ser
una nocin normativa.
La accin para los clsicos era un simple movimiento
corporal, como el movimiento de las aguas de un ro. Los
neoclsicos consideran la accin, en cuanto actividad humana,
como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por su
voluntad. La accin se conforma por la subjetividad (voluntariedad
interna) como por la objetividad (del movimiento externo).
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de
ciertos elementos que no son meramente descriptivos
(caractersticos, representativos): los denominados elementos
normativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a
los cuales aludimos precedentemente. La descripcin de una
conducta exige, a veces, para su adecuada determinacin,
incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoracin.
Ejemplo: se cita el artculo 432 del Cdigo Penal, que al describir
los delitos de robo y hurto seala que la cosa mueble sobre la cual
recae la accin de apoderamiento debe ser ajena, y la ajenidad es
una cualidad de la cosa que debe ser apreciada conforme a
normas, pues no se desprende del objeto mismo; necesariamente
hay que determinar si la cosa es propia o de un tercero o no ha
tenido nunca dueo, o lo tuvo y fue abandonada. Dicho precepto
adems exige que la apropiacin se haga con nimo de lucrarse,
184

Abogado
animo que no es algo material, es un elemento de ndole subjetiva,

es una tendencia o un estado anmico especial. Fue justamente
esta corriente doctrinaria la que hizo notar que en el tipo penal se
insertan con frecuencia elementos que no son descriptivos como
lo sostenan los clsicos -, sino de naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad segn los neoclsicos no se agota con
la contradiccin entre el hecho tpico y el ordenamiento jurdico
(antijuridicidad formal). Requiere adems de la lesin del bien
jurdico protegido con la creacin del delito o su puesta en peligro.
En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe
cuando hay una real lesin o se ha colocado en situacin de riesgo
el bien que ampara la norma penal. Luego, lo tpico es antijurdico.
Esta corriente abre las puertas a las denominadas causales
supralegales de justificacin.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su
naturaleza. El dolo y la culpa continan integrndola, pero como
presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento de su
autor, transformndose as la culpabilidad en un juicio de reproche
(teora de la culpabilidad normativa). Luego, la culpabilidad no es
una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto, como afirman los
clsicos, que castigaban al individuo por haber querido el resultado
- dolo o por haberlo causado por descuido o imprudencia culpa , sino que es un juicio de valor. Al autor se le reprueba su acto y se
le responsabiliza del mismo porque pudiendo no haberlo ejecutado
y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o prohibiciones
impuestos por el derecho, los infringi y no se motiv por la norma.
No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber
evitado realizarlo. As se abre las puertas a las llamadas causales
de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el nufrago
sabe que el tabln al cual se aferra otro naufrago, no le pertenece,
pero ante el peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no
parece que fuera posible exigirle en tales circunstancias que
respetara la propiedad ajena; tal comportamiento, jurdicamente al
menos, no podra reprochrsele.
El sistema neoclsico est basado en la filosofa de los
valores neokantiana, que se aparta del naturalismo con el objeto
de devolver un fundamento autnomo a las ciencias no empricas.
185

Abogado
Para esta concepcin la realidad se debe referir a ciertos valores

supremos y por lo tanto la realidad debe estar configurada y
determinarse conforme a dichos valores. Por ello, es coherente
interpretar el injusto y la culpabilidad a partir de elementos
valorativos como la daosidad social y la reprochabilidad.
VENTAJAS:
- Se concibi ahora a la accin como la actuacin de la
voluntad humana en el mundo exterior.
- En sede de tipicidad, se afect profundamente su
carcter de categora puramente objetiva, con el
descubrimiento de los elementos normativos, que
suponen una valoracin jurdica para su aprehensin.
- Posteriormente, el descubrimiento de los elementos
subjetivos
del
tipo
termin
por
demostrar
definitivamente
la
imposibilidad
de
continuar
sosteniendo la existencia de un tipo puramente objetivo
(el nimo de lucro en el hurto). As, el tipo dejo de ser
puramente objetividad, sino que incluye tambin
elementos normativos y subjetivos.
- La antijuridicidad dej de ser una oposicin formal a la
norma jurdica (antijuridicidad formal) y a la no
adecuacin simplemente objetiva de la conducta a una
causal de justificacin. Tambin se le entiende desde
un punto de vista material, referida a la daosidad
social.
- En cuanto a la culpabilidad la imputabilidad continua
siendo el presupuesto de ella y el dolo y la culpa
especies de culpabilidad. Se agrega la normalidad de
circunstancias concomitantes. Y se agrega el de la
exigibilidad de la conducta conforme a derecho.
186

Abogado
C.- CONCEPCION FINALISTA DEL DELITO:

La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda
mitad del siglo XX y su exponente mximo es Hans Welzel, que
podra calificarse como su creador.
Para esta teora la accin es el comportamiento del
hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo
predeterminado. Es el ejercicio de la actividad final. La accin,
por naturaleza, es una actividad final: una actividad dirigida por la
voluntad del hombre al logro de una meta, un resultado dado. No se
trata de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser
humano se mueve, pero no acciona. Cuando es objeto de
determinados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no
es accin.
A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto
prohibido (el resultado), lo que constituye la denominada
finalidad. El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un
objetivo previsto (finalidad) que dispone ese movimiento, conforman
un todo unitario que constituye la accin, donde el resultado no
forma parte de ella, sino que es una consecuencia.
El tipo penal, para los finalistas, es la descripcin de la
accin en el sentido propuesto, ms el resultado. Para esta
corriente el tipo no es de naturaleza exclusivamente subjetiva. En l
se pueden distinguir 2 planos:
1.- El objetivo: conformado por el obrar externo del sujeto
ms el resultado.
2.- El subjetivo: conformado por la parte intelectual y
volitiva, o sea, la finalidad.
Los finalistas identifican la nocin de dolo con la de
finalidad. La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la accin y
de lograr el resultado, dolo que, - como se ve integra el tipo y no
la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la
conducta, pero no solo de su parte externa, sino considerada
integralmente. El juicio de desvalor frente al ordenamiento jurdico
se refiere tanto al comportamiento externo como a la finalidad
187

Abogado
elemento subjetivo del sujeto. Por ello se habla de injusto

personal, porque el comportamiento es contrario a derecho en
relacin a un autor determinado, es antijurdico para aquel que
ejecut el acto con una voluntariedad particular. El mismo hecho
realizado por otro con finalidad distinta podra estar justificado, de
modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un individuo quiere
matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva al efecto su
designio, realiza una conducta antijurdica a pesar de que en la
materialidad, considerando ese actuar con criterio objetivo, podra
darse una situacin de defensa personal, porque la vctima estaba
esperndolo all precisamente para ultimarlo y haba iniciado la
accin cuando el victimario disparo primero, ignorando tal
circunstancia.
Conforme a la doctrina clsica, el comportamiento seria
jurdico, por cuanto objetivamente se obr en legtima defensa; para
los finalistas antijurdico, por cuanto se analiza el comportamiento
en forma unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como
un todo; en la hiptesis el sujeto no se defiende, quiere matar. La
antijuridicidad enriquece as su naturaleza, pues no solo comprende
el desvalor del resultado, como suceda antes, sino tambin el
desvalor de la accin. El tipo penal, adems, vuelve a ser el indicio
de la antijuridicidad.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los
finalistas. Mantienen su nocin de juicio de reproche del hecho a su
autor porque pudo actuar de una manera distinta; pero sustraen de
ella los componentes psicolgicos que los clsicos y los neoclsicos
le reconocan. El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad
y pasan al tipo penal como tipo subjetivo. La culpabilidad para el
finalismo se conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad
capacidad delictual-, por la conciencia de la antijuridicidad y por la
exigibilidad de otra conducta (motivacin normal). La culpabilidad
entonces es un triple juicio de valor, de la accin tpica y antijurdica
en relacin a su autor: si tena capacidad para comprender la
naturaleza de su acto, si tena conocimiento de que tal acto era
contrario a la ley (conciencia de la antijuridicidad), y finalmente, si
en las circunstancias concretas que enfrentaba poda exigrsele un
comportamiento distinto que no infringiera el mandato o prohibicin
188

Abogado
de actuar que el derecho le impona. La culpabilidad al igual que

los neoclsicos la fundan en la libertad del ser humano (libre
albedro).
Las teoras antes sealadas permiten determinar la larga
evolucin histrica que ha experimentado la concepcin del delito,
las que pueden ser objeto de una sntesis:
SINTESIS:
I.- PARA EL CAUSALISMO CLSICO:
A.- El delito supone: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero
otorga a la accin un lugar predominante en relacin a los otros elementos, por su naturaleza
material, externa, perceptible en el mundo real. La conducta se alza como ncleo central del
delito; los dems elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples caractersticas
o modalidades de la accin. La accin es un hecho natural, objetivo, formal, exento de
cualquier aspecto subjetivo.
B.- Elementos de la accin:
1.- Movimiento corporal.
2.- Resultado.
3.- Relacin de causalidad o nexo causal entre la accin y el resultado.
4.- Voluntariedad: Slo en orden a querer ejecutar el movimiento corporal Es
lo nico mnimamente subjetivo que considera esta postura. Se contentan con la inervacin
(termino con el cual la fisiologa designa la transmisin del cerebro a los msculos, de la orden
de obrar o no obrar).
Ejemplo: Hay accin si el sujeto quiso estirar el brazo y con ello golpeo a la
vctima ocasionndole una fractura. Por qu lo hizo, no interesa, el objetivo, el propsito del
hecho, no interesa.
Hay relacin de causalidad, ya que el resultado que se obtiene es producto del
movimiento corporal efectuado.
C) La tipicidad: Es la adecuacin de la conducta al tipo penal. La descripcin
entonces que hace la ley de la conducta, tendremos que entenderla como objetiva, esto es,
desde el punto de vista externo. La tipicidad de la conducta, es indiciaria de la antijuricidad.
D) En cuanto a la antijuricidad: Para esta teora es un juicio de valor que recae
sobre la conducta tpica. La conducta ser antijurdica cuando es contraria al ordenamiento
jurdico en su conjunto.
E) En cuanto a la culpabilidad: Ser en este elemento donde se analice el
contenido de la voluntad del sujeto, esto es, el elemento subjetivo del delito. Luego, la
culpabilidad es el vnculo psicolgico entre el sujeto y la conducta dolo y culpa. Adems
esta teora establece como presupuesto de la culpabilidad la imputabilidad.
189

Abogado
II.- PARA LA TEORA NEOCLASICA O VALORATIVA DEL DELITO:

A.- Esta corriente respeta la estructura del delito precisada por los
clsicos, pero la modifican en su alcance. Se abandona la visin de la accin como
nocin de carcter material, como movimiento corporal causador de resultados, y se le
incorporan los elementos volitivos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte
en conducta humana integrada con su subjetividad.
B.- Elementos de la accin:
2.- Voluntariedad interna.
3.- Resultado.
4.- Relacin de causalidad.
C.- La tipicidad deja de ser un indicio de antijuridicidad y se transforma en su
esencia. El tipo y la tipicidad no son puramente objetivos, sino que, preferentemente
objetivos. Cuando el tipo penal contiene elementos subjetivos, as como, en la tentativa y el
delito frustrado, habr que considerar la parte subjetiva del actuar delictual del sujeto para
establecer o no la tipicidad de la conducta.
D.- La antijuridicidad pierde su naturaleza formal de contradiccin del hecho
con la norma y se proyecta a un plano substancial (principal): hay antijuridicidad cuando hay
lesin o peligro de lesin de un bien jurdico (antijuricidad material).
E.- La culpabilidad, de visin psicolgica del sujeto con su hecho, se
transforma en un juicio valorativo: es el reproche que se le hace al sujeto por haber actuado
de forma contraria al derecho, pudiendo haberlo evitado. El dolo y la culpa continan
integrndola, pero como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento de su
autor, transformndose as la culpabilidad en un juicio de reproche. Se requiere:
imputabilidad (capacidad penal), dolo valorado (el sujeto debe conocer y querer el
actuar ilcito) o culpa y la exigibilidad de una conducta mejor que la que tuvo,
actuando en normalidad de circunstancias.
III.- PARA LA TEORA FINALISTA:
A.- Para esta teora la accin es el comportamiento humano dirigido
conscientemente para alcanzar un fin. La voluntad o finalidad es parte integrante del
concepto de accin.
B.- Elementos de la accin: Hay que distinguir:
1.- SUBJETIVOS (finalidad) Anticipacin mental del fin, seleccin de
medios, consideracin de circunstancias concomitantes.
2.- OBJETIVO Movimiento corporal.
C.- Tipicidad: Conformacin de la conducta al tipo penal. Presenta dos faz:
1.- Faz objetiva: conformada por el obrar externo del sujeto (movimiento
corporal y sus modalidades), ms el resultado (en los delitos de resultado externo) y nexo
causal.
2.- Faz subjetiva: conformada por la parte intelectual y volitiva, o sea, la
finalidad Dolo (finalidad exteriorizada). Aqu tambin se encuentran los elementos
subjetivos del tipo y culpa (que se exige de manera excepcional en el tipo).
D.- Antijuridicidad: Es un juicio de valor negativo de la conducta tpica. La
conducta es antijurdica no solo por ser ilegal, sino porque atenta contra bienes jurdicos
vitales (antijuridicidad material). En las causales de justificacin se requiere adems de lo
objetivo, que el sujeto acte con la voluntad de obrar amparado por el derecho.
E.- Culpabilidad: Reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica. El sujeto
no actu con arreglo a derecho, pudiendo hacerlo. Elementos: Imputabilidad, posibilidad
de conocer el injusto del actuar y exigibilidad de otra conducta.
190

Abogado
LA TEORA DE LA ACCIN O DE LA CONDUCTA:

CONCEPTO DE ACCION:
- Es todo comportamiento o conducta humana dominada
o dominable por la voluntad.
- Es aquella conducta humana exterior evitable. La
evitabilidad de la conducta apunta al hecho de que el
sujeto tuvo la posibilidad de abstenerse de ella y de
haber actuado conforme a derecho. En tanto que la
exterioridad de la conducta apunta al principio bsico
segn el cual los meros pensamientos o ideas no se
castigan.
- La accin est definida, en lo esencial, por el VERBO
RECTOR (Ejemplo: matar a otro, en el artculo 391 del
CP).
- El Derecho penal regula conductas humanas; de tal
manera que, el comportamiento del ser humano es un
elemento que constituye la base de toda reaccin
jurdico penal, y sobre ella se van agregando los dems
elementos de la teora del delito, como la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, que en conjunto hacen
posible conceptuar dicha conducta como un delito.
- No todos los comportamientos humanos son objeto de
regulacin por el derecho penal, slo los ms graves e
intolerables para el cuerpo social. No obstante, siempre
debe haber una conducta humana en la base del delito.
- Finalmente, es conveniente sealar que dentro del
concepto accin se entienden tanto las conductas
comisivas como las conductas omisivas.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN:
- Constituye el elemento bsico del derecho penal: La
accin es el elemento comn a todas las
191

Abogado
manifestaciones del comportamiento humano que son

objeto de regulacin por el derecho penal. La accin
puede encontrarse tanto en los comportamientos
dolosos
(delitos)
como
en
los
imprudentes
(cuasidelitos), en los comisivos y el los omisivos; es
decir, la accin constituye un concepto que engloba
todas las formas posibles en que puede manifestarse la
conducta punible.
- Constituye la columna vertebral del sistema jurdico
penal: Una vez que determinamos que estamos en
presencia de una accin para efectos jurdicos
penales, dicho concepto se va nutriendo de
predicados, cada vez ms ricos en contenido, como la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De tal
manera que, la accin atraviesa todo el sistema jurdico
penal a modo de columna vertebral. Por ello, es que la
accin debe ser neutral frente al tipo, la antijuridicidad y
a la culpabilidad, pero al mismo tiempo dicho concepto
de accin debe tener la suficiente sustancia para
poder soportar los elementos estructurales del delito
que se van aadiendo a ella.
- Cumple una funcin delimitadora: La accin debe
cumplir la tarea de excluir todo lo que no sea relevante
para el enjuiciamiento jurdico penal, como los hechos
de la naturaleza o de los animales, los meros
pensamientos, etc.
CONCEPCIONES ACERCA DE LA ACCIN:
a) TEORIA CAUSALISTA DE LA ACCIN:
Los principales exponentes de esta teora son Von Liszt,
Feuerbach, Beling, en Alemania, Carrara en Italia, Cuello Caln, en
Espaa y Eduardo Novoa Monreal en Chile. Estos autores conciben
la accin como un movimiento corporal dispuesto por la voluntad,
que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta
transformacin en el mundo exterior se produce conforme a las
192

Abogado
leyes fsicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye

en causa del resultado, que es el cambio en el mundo externo
perceptible por los sentidos.
La voluntad que integra la accin es aquella necesaria
para realizar el movimiento que le da a ste el carcter de
espontneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza
fsica extraa al sujeto. As, el que dispara un revolver y lesiona a
un tercero, realiza la accin de lesionar s quiso disparar el arma,
sin que tenga importancia que hay querido o no herir a la vctima,
pues la finalidad por la que apret el gatillo no forma parte de la
accin; ya que segn esta concepcin, ese aspecto subjetivo forma
parte de la culpabilidad.
Para esta teora, a la accin humana est referida a una
conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que
produce una mutacin en el mundo exterior.
Como se ha sealado precedentemente, el concepto
causalista de la accin incluye entre las caractersticas de sta la
circunstancia de que sea voluntaria, pero esta expresin tiene aqu
un sentido completamente distinto del que se le atribuye en la
accin finalista. Lo que aqu exigen por lo general los autores es
que el sujeto no haya actuado como simple cuerpo, excluyndose
en consecuencia los casos de fuerza irresistible, actos reflejos etc.
Pero se trata de un mnimo de exigencia subjetiva, que algunos
como Von Liszt reducen a un lmite casi fisiolgico: se contentan
con la inervacin, termino con el cual la fisiologa designa la
transmisin del cerebro a los msculos, a travs de los nervios, de
la orden de obrar o no obrar. Est por completo ausente la idea de
conciencia o finalidad; en el caso de que se exija un resultado, la
voluntariedad no se refiere a ste, sino al simple movimiento
corporal. La voluntariedad es necesaria para ordenar el movimiento
corporal (Ejemplos: recoger el brazo, apretar el gatillo etc.).
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple
movimiento corporal en los delitos de mera actividad (son aquellos
cuya comisin depende de la sola realizacin de la conducta
prohibida por la ley, con independencia de cualquier resultado), o un
movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales (son
aquellos que adems de la accin, debe concurrir un resultado
193

Abogado
determinado para poder punir la conducta). En este ltimo caso la

accin se integra: con el movimiento del cuerpo, voluntario en el
sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculacin
causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la
voluntad, vale decir, el objetivo perseguido o finalidad del
movimiento, no forma parte de la accin, sino que integra la
culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado
impulso de voluntad, o sea, la inervacin necesaria para disponer
del movimiento corporal.
La visin clsica concibe el delito como UNA ACCION
tpica, antijurdica y culpable, en la que la conducta se alza como el
ncleo central del mismo, la cual, ha de tener una naturaleza
material, externa, perceptible con los sentidos.
OBSERVACIONES Y CRTICAS A ESTA TEORIA:
- La accin, como nocin causal, est prcticamente
superada en la actualidad, ya que se vio que era
prcticamente imposible identificar la actividad humana
con un fenmeno natural de orden mecanicista, toda
vez que el actuar del hombre se caracteriza por una
voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano
realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite
diferenciarlos de los ejecutados por los animales;
aquellos se realizan con fines predeterminados, stos
instintivamente.
- Por otra parte, cabe sealar que la visin causalista de
la accin enfrenta dificultades para explicar la omisin.
Resulta aventurado considerar criterios causales para
vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho
nada. Lo anterior, dado a que accin y omisin son dos
nociones contrapuestas.
- Finalmente, esta teora desconoce los elementos
subjetivos
del
tipo
y
no
puede
explicar
satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin
del delito, como la tentativa y la frustracin, y no
194

Abogado
reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple

como realidad objetiva.
b) TEORIA FINALISTA DE LA ACCIN:
Los principales exponentes de esta teora son: Hans
Welzel, Rrenhart Maurach, Amin Kaufmann, entre otros.
Para los referidos autores, la accin continua siendo un
elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el
legislador y la ley solo pueden reconocer como realidad objetiva, sin
ninguna alteracin. As, los finalistas no abandonan la concepcin
de la accin como realidad pre jurdica. Sin embargo, sostienen que
la accin no es causal, sino final.
Las personas no actan de modo ciego, pues prevn o,
por lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de
sus actos; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia
metas concebidas con antelacin. Las personas son capaces de
predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de
ciertos mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al
comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no
predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De all la
famosa frase de Welzel: la finalidad es evidente, la causalidad es
ciega.
Segn esta concepcin, la accin se estructura en 2
planos:
a) Uno de naturaleza subjetiva, interna: que se
desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad
perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el
conocimiento de los efectos concomitantes (anlogos) no
perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de concretar la
actividad.
b) Uno de naturaleza objetivo, externo: que consiste en
la ejecucin del plan antes indicado en el mundo material.
La accin finalista se integra con la parte subjetiva que
desechan los causalistas y se agota con la actividad material
realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos
195

Abogado
concomitantes son ajenos a la accin, son su consecuencia, pero

no la integran como sucede con los causalistas.
Welzel define la accin como el ejercicio de la actividad
final o conducta humana dirigida conscientemente en funcin del
fin, o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado.
La accin no ha sido creada por el derecho, es una nocin
con naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la
finalidad, si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto,
quiere decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse del
concepto de accin y trasladarse a la culpabilidad, porque es la
esencia del comportamiento humano. As, puede sealarse que el
dolo es voluntad de concrecin y no otra cosa; por consiguiente,
dolo y finalidad con conceptos anlogos. Esta concepcin llev al
finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que
consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida.
OBSERVACIONES Y CRTICAS A ESTA TEORIA:
- Se objeta a la nocin de accin final su imposibilidad de
explicar adecuadamente el delito culposo, donde el
resultado provocado escapa de la finalidad realizada
por el sujeto, lo que llev a Welzel a reestudiar su
doctrina y rectificarla. El resultado muerte de un peatn,
causado por l accin de un conductor de un automvil
que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido
en la finalidad de su conduccin, que era llegar a tiempo
al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente
causal, queda fuera de su voluntad de realizacin.
- Otro tanto ocurre con el delito de omisin, en particular
con aquellos denominados de olvido, donde no existe
finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o
provocar un resultado injusto.
RESPUESTA A LAS CRTICAS:
- Welzel responde a las crticas sealando que en los
delitos culposos hay una accin final, pero en ella la
196

Abogado
finalidad es irrelevante para el derecho, no as la forma

de realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo
en que se lleva a cabo, si es trascendente al derecho,
porque se concret en la lesin de bienes jurdicos
valiosos. En el caso del sujeto que conduce su vehculo
con rapidez con el objetivo de no perder el avin, realiz
una actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma
como la llev a cabo, sin emplear el cuidado debido
para evitar el atropellamiento y la lesin del peatn.
- En los delitos de omisin el autor responde que el
sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a
saber, pudiendo realizar la accin ordenada por la ley o
esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de
tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista.
Kaufmann agrega que la omisin no es no accin a
secas; es no accin con capacidad y posibilidad de
accionar, y es en esta ltima condicin la capacidad y
posibilidad de accionar del sujeto donde accin y
omisin cuentan con un elemento comn. En el primer
caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en el
segundo, teniendo tambin capacidad de accionar, no
lo hace. Para este autor, conducta es la actividad o
pasividad corporal comprendidas en la capacidad de
direccin finalista de la voluntad.
c) NOCIN SOCIAL DE LA ACCIN:
Para autores como Engisch, Maihofer, Gnther
Jakobs (este con variantes), resulta insuficiente la concepcin
de la accin entendida como actividad humana que provoca
cambios en el mundo exterior, como consecuencia de las leyes
que rigen la naturaleza (causalismo), o de la finalidad que la dirige
26
26
Es un jurista alemn, especializado en derecho penal, derecho procesal penal y filosofa del
derecho. Jakobs estudi ciencias jurdicas en Colonia, Kiel y Bonn, y en el ao 1967 se gradu en la
Universidad de Bonn con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia. En 1971 obtuvo
su ttulo de abogado, igualmente en Bonn, mediante un trabajo sobre la negligencia en el delito de
resultado y al ao siguiente ocup su primera ctedra en la Universidad de Kiel. Jakobs redact el libro
Derecho Penal del Enemigo.
197

Abogado
(finalismo). Lo que interesa al derecho no son los efectos

materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en
cuanto, dichos efectos tienen trascendencia social. La accin es
tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su
vinculacin con la realidad social27. Para Engisch, accin es:
produccin mediante un acto voluntario de consecuencias
previsibles socialmente relevantes, y para Maihofer, es todo
comportamiento objetivamente dominable con direccin a un
resultado social objetivamente previsible. Conforme a este criterio
dice Cerezo Mir, aqu se renuncia a considerar la voluntariedad
como elemento de la accin, la que estara integrada por:
A.- Un elemento intelectual Consistente en la
posibilidad objetiva de representacin del resultado.
B.- Un elemento voluntario La posibilidad de dirigir
el comportamiento (finalidad potencial).
C.- Un elemento objetivo Un criterio de lo posible al
hombre.
D.- Un elemento social Consecuencias que
repercuten en las dems personas o en la comunidad, o sea, un
resultado socialmente relevante.
- CRITICA: Se critica esta teora ya que ms que una
nocin de accin, lo que hace es consagrar la
doctrina de la imputacin objetiva del resultado.
En el mismo sentido, han surgido en estas ltimas
dcadas otros criterios que podran estimarse, partiendo de la
nocin de relevancia social, aspiran a encontrar un concepto
unificador de la accin y la omisin desde una perspectiva
distinta: la idea de evitabilidad del resultado, que se traduce en
una concepcin negativa de accin. As, podra decirse que el
comportamiento humano prohibido por la norma penal se traduce
en un no evitar que suceda lo que la norma penal prohbe,
cuando poda haberse evitado y estaba en el deber de impedirlo.
Quedara en esta forma comprendido tanto la accin (el que mata
27
Jescheck, Tratado, I, Pagina 296.
198

Abogado
a otro no evitando su muerte, estando normativamente obligado a

respetar la vida ajena), y la omisin (el diabtico grave que fallece
porque la enfermera que lo atenda no le inyect oportunamente
la insulina necesaria)28.
ELEMENTOS DE LA ACCIN:
I.- PARA LOS CAUSALISTAS La accin es un
movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el
mundo externo. Luego, los elementos de la accin para esta
doctrina son:
2.- Voluntariedad: Slo en orden a querer ejecutar el
referido movimiento corporal Es lo nico mnimamente
subjetivo que considera esta postura.
3.- Efecto de la accin: El resultado: En trminos
generales, podemos sealar que el resultado se concibe como un
cambio en el mundo exterior, perceptible por los sentidos.
- La ley penal se refiere a veces a la accin humana
considerada en s misma, y otras veces a la accin
humana como causa de otro evento, distinto de ella, al
que se le da el nombre de resultado. En el delito de
injuria, por ejemplo, la incriminacin aparece referida a
la sola accin humana (proferir palabras ofensivas), en
cambio, en el delito de homicidio la accin humana
aparece sancionada en cuanto ha sido causa de un
evento distinto y posterior (la accin consisti en lanzar
una piedra; el resultado, en la muerte de quien la
recibi). Esta distincin nos recuerda una clasificacin
de los delitos desde el punto de vista de la accin:
a) Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya
comisin depende de la sola realizacin de la conducta prohibida
28
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo II, Pagina 45.
199

Abogado
por la ley, con independencia de cualquier resultado. La sola

concurrencia de la accin habilita la penalidad. Ejemplos: injurias,
manejo en estado de ebriedad simple.
b) Delitos materiales o de resultado: Son aquellos que adems
de la accin, debe concurrir un resultado determinado para poder
punir la conducta. Se requiere de la produccin de un efecto distinto
de la accin, o resultado. Ejemplos: delito de homicidio, atentados
contra la propiedad, como el robo, el hurto etc. En cuanto a los
delitos materiales o de resultado, en ellos se considera a la accin
humana como causa de un resultado, y desde el punto de vista
objetivo, esta accin puede haberse concretado en un hacer o un
no hacer, y segn esto, dichos delitos sern delitos de comisin o
de comisin por omisin. As, matar puede ser un delito de comisin
(disparar con pistola) o de comisin por omisin (no alimentar a un
condenado privado de libertad).
4.- Relacin de causalidad: Es el nexo o vnculo existente
entre el movimiento corporal desplegado por el sujeto y los cambios
ocurridos en el mundo exterior.
II.- PARA LA TEORA FINALISTA
Para esta
teora la accin es el comportamiento humano dirigido
conscientemente para alcanzar un fin. La voluntad o finalidad es
parte integrante del concepto de accin. Respecto de los elementos
de la accin hay que distinguir:
1.- SUBJETIVOS (finalidad) Aqu tenemos:
A.- Anticipacin mental del fin que el sujeto quiere
realizar: Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro. La meta u
objetivo de Juan es causarle la muerte a Pedro.
B.- Una vez que tiene determinada su meta o fin,
debe seleccionar los medios de la accin para alcanzar su
objetivo: Ejemplo: El sujeto no puede escoger un lpiz para
matar a Pedro, tampoco es lo mismo un cuchillo que un revolver.
200

Abogado
Se plantea como interrogantes, por ejemplo: cmo lo mato?

Con que lo mato? etc.).
C.- Consideracin de circunstancias concomitantes,
que pueden concurrir si en el caso concreto utiliza los
medios que est seleccionado: Una vez seleccionados los
medios para alcanzar el objetivo, se deben considerar, a partir de
esos medios, todos los efectos que pueden traer como
consecuencia la utilizacin de dichos factores.
D.- La decisin de concretar la actividad que se
requiere para alcanzar el objetivo.
2.- OBJETIVO Movimiento corporal. Est constituida
por la realizacin de la actividad material para conquistar el plan,
es decir, la exteriorizacin de toda la finalidad a travs del
movimiento corporal.
Tal como se seal precedentemente, este elemento
est dado por el comportamiento externo, comprensiva de todas
las formas exteriores que la actividad humana puede asumir. La
actitud corporal del sujeto de derecho aparece considerada en la
norma jurdica bajo dos formas posibles: o se exige una actividad
externa determinada, o se la prohbe. De este modo, el actuar
humano podr tambin asumir 2 formas relevantes para la norma:
la realizacin de la conducta prohibida o la abstencin de la
conducta ordenada. Ambas formas, sin embargo, sern
externamente apreciables. La actividad que consiste en un hacer
recibe el nombre de accin propiamente tal. La que consiste en un
no hacer, se llama omisin.
CASOS DE AUSENCIA DE ACCION:

Respecto de los casos de ausencia o de exclusin de la
accin o de conducta humana existe un consenso amplio, ms
all de las distintas corrientes o escuelas penales. Los casos de
ausencia o falta de accin son los siguientes:
201

Abogado
1.- FUERZA MATERIAL - FSICA - IRRESISTIBLE: El

artculo 10 N 9 del Cdigo Penal declara exento de
responsabilidad penal al que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
La fuerza que puede ejercerse sobre un individuo puede
recaer sobre su cuerpo o sobre su voluntad. A la primera forma de
fuerza se le designa como vis absoluta, y a la segunda, como vis
compulsiva.
Ejemplos de vis absoluta: sujeto que recibe de otro un
violento empujn que lo arroja sobre una vidriera que se rompe; o
del individuo a quien otro oprime la mano de forma que sta, al
cerrarse, destroza un valioso objeto que aquel tena aprehendido.
Sujeto que esta afirmado y alguien lo empuje cayendo sobre otra
persona lastimndolo.
Ejemplo de vis compulsiva: presin que se ejerce
sobre un individuo para que revele un secreto, amenazndolo con
un arma o bien torturndolo.
En la vis compulsiva la fuerza no va dirigida directamente
a provocar un movimiento de su cuerpo, sino una determinacin
de su voluntad.
En los casos de vis absoluta NO HAY ACCION, porque
no hay voluntad finalista que dirija el comportamiento externo: el
individuo obra como mero cuerpo fsico, igual que una cosa.
REQUISITOS DE LA FUERZA FISICA:
A.- Debe ser externa al sujeto (debe corresponder a un
tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten esto
ltimo).
B.- Debe ser de tal intensidad que no pueda ser
resistida por aquel sobre quien recae. En el hecho, se convierte
en un mero instrumento.
En la prctica, segn el profesor Bullemore29, la fuerza
irresistible cobra importancia especialmente en los delitos de
omisin, como es el caso clsico del guardavas que no puede
29
Vivian Bullemore, Tomo II, Curso de Derecho Penal, Tomo II, pagina 11.
202

Abogado
accionar el cambio de vas al haber sido maniatado o, en una

variante ms contempornea, del controlado de trfico areo que,
maniatado y amordazado, no puede dar las instrucciones para el
aterrizaje y trfico areo, impidiendo un accidente. En estos casos
quien acciona es el que usa la fuerza; el comportamiento de la
persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se
instrumentaliza.
2.- ACTOS REFLEJOS: Son tales los que realizan las
personas por incentivos externos que son transmitidos por su
sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervencin de la voluntad; no constituyen accin, porque en ellos
la voluntariedad no participa. Los actos defensivos, las
convulsiones de un enfermo epilptico, son movimientos reflejos.
Se trata de actos que no estn controlados por la voluntad.
No deben confundirse con estos actos los denominados
de cortocircuito, que corresponden a reacciones inmediatas en
que la voluntad acta con extrema rapidez, como la bofetada que
responde a la ofensa grave.
3.- LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA: Se refiere a
los actos realizados durante un estado de embriaguez patolgica,
actos de sonambulismo etc., los cuales no constituyen accin.
Tratndose del SUEO HIPNOTICO: Se discute si existe
o no voluntad en las actividades o movimientos durante el sueo
hipntico y puede atribuirse responsabilidad por un delito. Al
respecto hay 2 escuelas:
A.- Escuela de Nancy: Admite la posibilidad de cometer
delitos por sugestin hipntica. La hipnosis es una funcin del
comportamiento normal, por cuanto el sujeto acta por sugestin,
pero acta. Hay voluntad y el delito se puede imputar.
B.- Escuela de Paris: Rechaza la posibilidad de cometer
delitos por hipnosis. Segn esta escuela solo se puede hipnotizar
a enfermos histricos, que no tienen voluntad.
- La mayora de la doctrina considera que la hipnosis
no excluye la accin. Si existe accin, no se anula la
203

Abogado
voluntad, pero se est en un estado que afecta la

libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Si
la hipnosis la anula por completo, el sujeto no ser
culpable; si la disminuye cabra una atenuante dentro
de la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso
y resistible en el segundo (Art. 10 numero 9 y 11
nmero 1 del CP).
- Dentro de este tema puede tener relevancia aquella
situacin en que el estado de inconsciencia ha sido
provocado por el propio sujeto y para cometer el delito
(actio liberae in causa). El sujeto acta en situacin
de irresponsabilidad penal. Ejemplo: A decide matar a
B y se droga, y en estado de intoxicacin por el
suministro de sustancias psicotrpicas dispara a B. En
general, la doctrina est de acuerdo en que la
incapacidad autoprocurada para actuar no exime de
responsabilidad penal. En efecto, se ha afirmado que
si dicho estado de incapacidad fue procurado
directamente por el sujeto, con el objeto de delinquir,
el dolo de ste, por aplicacin del artculo 1 del
Cdigo Penal, abarca al delito especfico que quiso
perpetrar.
4.- EL SUEO NORMAL: Los movimientos corporales,
las conductas ejecutadas mientras el sujeto duerme, no
constituyen accin. Sin embargo, si el sujeto quiere aprovechar
las condiciones del sueo o prev las posibles consecuencias o,
al menos, haya podido representarse el resultado que ocasiona
mientras duerme; entonces, en tales situaciones si habra accin,
ya sea, dolosa o culposa. Ejemplo: una madre que duerme con
su guagua y la aplasta, causndole la muerte.
5.- LOS ACTOS DE LOS ANIMALES Y DE LAS
COSAS INANIMADAS.
6.- CAUSA INSUPERABLE: El artculo 10 N 12 del
Cdigo Penal exime de responsabilidad penal al que incurriere en
204

Abogado
alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o

insuperable. La alusin a la causa legtima pertenece a la
antijuridicidad, y all se estudiar. En cambio la causa
insuperable alude a los casos de vis absoluta o vis compulsiva,
siempre que en este ltimo caso, que sea verdaderamente
insuperable, lo que habr que apreciar en cada caso en particular.
Segn el profesor Alfredo Etcheberry, el precepto
analizado no distingue entre fuerza y miedo, ni fuerza fsica ni
fuerza moral. As, si un individuo incurre en una omisin debido
a miedo insuperable, no parece lgico negarle su exencin, en
razn de que el artculo 10 N 9 se refiere solo a obrar y no a
omitir. Debe entenderse, por consiguiente, que el texto de la ley
es en esta parte amplio, y que incluye tanto la fuerza fsica como
la moral que sean irresistibles o insuperables.
EL SUJETO DE LA ACCIN:
En principio, solo podrn ser sujetos de la accin
aquellos sujetos de la especie humana, excluyndose a los
animales y a los hechos provocados por las fuerzas de la
naturaleza. Se ha discutido la accin para responsabilizar a las
personas jurdicas, tema que ser tratado ms adelante. En el
caso de las personas naturales, la accin puede ser ejercida tanto
por un sujeto individual como por una multiplicidad de sujetos.
NOCIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURIDICAS:
Se trata de uno de los temas ms antiguos y, a la vez,
ms actuales del Derecho Penal: la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En efecto, en la antigedad, la discusin
giraba en torno a la responsabilizacin de un colectivo, como era
el caso de la polis griega, la familia romana o un clan determinado
por los hechos delictuales cometidos por uno de sus miembros;
en tanto que en la actualidad, el debate dice relacin en cmo
hacer responsables a las organizaciones empresariales por las
consecuencias de su propia autorregulacin. En relacin a ello,
205

Abogado
nos abocaremos a lo largo de estas pocas lneas, a dar una visin

global a dicho mbito de responsabilidad penal radicada en los
entes morales, sobre todo, considerando el hecho de que en las
sociedades modernas se puede constatar una gran gama de
ilcitos de carcter econmicos, medioambientales, urbansticos,
tributarios, entre otros, los cuales, por su propia naturaleza,
resultan ser ejecutados, en su mayora, precisamente por
personas jurdicas. De all la importancia de su estudio.
Las personas jurdicas gozan de un antiguo
reconocimiento en nuestra legislacin; es as como el Cdigo
Civil, promulgado en el ao 1855, les dedica el Ttulo XXXIII de su
Libro Primero, y las concepta en el trascendente artculo 545
como "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente".
Ha sido muy discutida en la doctrina la procedencia de
atribuir a estas personas responsabilidad penal. Quienes no estn
de acuerdo justifican su rechazo en que los verdaderos ejecutores
de un acto ilcito son siempre personas naturales, en quienes se
reconoce voluntad para realizar actos, comprenderlos y
consecuentemente posibilidad de reprocharlos, mientras que la
persona jurdica sera en todo caso ficticia, y por tanto, carente de
verdadera voluntad personal.
En nuestros cdigos de enjuiciamiento se ha acogido
decididamente esta posicin, es as como en el Cdigo de
Procedimiento Penal se dispuso en el inciso 2 de su artculo 39
que "La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva a las
personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que
hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombre
hubieren obrado", disposicin que se reproduce en el artculo 58
del actual Cdigo Procesal Penal. Ante los claros trminos de la
ley, fueron limitados los intentos por introducir artculos que
consagraran este gnero de responsabilidad penal, entre los que
se pueden citar, en materia de libre competencia, el Art. 173 de la
Ley 13.305.
206

Abogado
Al respecto, conviene abordar las diversas tesis que

existen acerca del mbito de responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Para tales efectos, seguiremos el esquema
planteado por Gustavo Balmaceda Hoyos30:
I.- TESIS QUE RECHAZAN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURIDICAS:
- Si se aplica una sancin de carcter pena a la
empresa, como persona jurdica, es decir, como
colectividad, no solo estaremos ante un caso en el
cual se le estara aplicando una pena a los miembros
que han tomado la decisin de cometer el delito, sino
que tambin se estara afectando a otros miembros
de la empresa que han votado de forma distinta frente
a la comisin del hecho, incluso, la pena pudiese
recaer sobre los accionistas de la empresa y se
podra llegar al absurdo de castigar a aquellos socios
que poseen una cantidad nfima de acciones. Se
violara el principio de la personalidad propio de
las sanciones penales.
- Lo otro que se cuestiona es si es que las personas
jurdicas son capaces de llevar a cabo elementos
propios de una conducta delictiva, es decir, si
pueden cometer una accin de naturaleza tpica,
antijurdica y culpable.
- Las personas jurdicas no tienen capacidad de
accin: Si bien es cierto que las personas jurdicas
actan por intermedio de sus representantes legales o
administradores, lo cual hara asimilable las
conductas de la empresa a las acciones humanas por
medio de una ficcin jurdica, este reconocimiento de
los actos ejecutados por los miembros, sern
reconocidos en todas las ramas del derecho, con
excepcin del Derecho Penal. No se debe olvidar que
30
Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Librotecnia, Primera Edicin, Mayo
2014, Pg., 111.
207

Abogado
la accin para esta rama del derecho es concebida

como una conducta humana, la cual puede ser
ejecutada tanto en forma activa como omisiva, razn
por la cual, la persona jurdica mal podra ser
considerada como un sujeto capaz de ejecutar una
conducta delictiva.
Las personas jurdicas no son motivables: A
diferencia de lo que ocurre con las personas
naturales, las personas jurdicas no pueden ser objeto
de amenazas ni fuerzas de carcter psicolgicas que
las muevan a cometer un determinado delito. Sin
embargo, quienes si podrn ser motivados sern los
administradores, representantes o directivos que
desempeen sus funciones o presten funciones a la
persona jurdica, quienes seran los verdaderos
destinatarios de la norma.
No tienen capacidad de culpabilidad: Ello por
cuanto las personas jurdicas carecen de libre
albedrio. No tienen capacidad para autodeterminarse.
No tienen capacidad de pena: Ello por cuanto la
pena que eventualmente se le aplique a un ente moral
no podr cumplir con los fines preventivos ni de
compensacin. Adicionalmente la pena en s sera
ilusoria y ms concretamente en aquellos casos en
que el delito traiga aparejada una pena privativa o
restrictiva de la libertad personal. En la prctica no
podra ser aplicada a las personas jurdicas, ya que
carecen de un cuerpo fsico y de libertad de
movilizacin. Luego, las nicas sanciones posibles
seran las de multa y disolucin, las cuales
perfectamente pueden ser aplicadas por un rgano
administrativo.
Finalmente, cabe sealar que hay ciertas
conductas ilcitas que no pueden ser aplicables a
estos entes fictos como sujetos pasivos.
208

Abogado
- A mayor abundamiento, Eduardo Novoa Monreal31

seala que: El fundamento propio del Derecho penal
exige y supone un ser libre y consciente, dotado en s
mismo de estos atributos, idneos para captar
directamente el precepto penal y para someter su
conducta a sus exigencias, que no se dan en las
personas jurdicas. Es por ello que ellas no pueden
delinquir.
II.- TESIS FAVORABLES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURIDICAS:
- Tesis impulsadas entre otros autores, por Von Liszt.
Fundamentan el mbito de responsabilidad penal de
las personas jurdicas sealando que existen una
serie de ventajas al respecto.
- La existencia de una certeza de que una persona
jurdica puede lesionar o poner en peligro ciertos
bienes jurdicos.
- La existencia de una responsabilidad aplicable a las
personas jurdicas, ms all de las responsabilidades
civiles, comerciales, laborales etc.
- La organizacin empresarial moderna lleva a cabo
una alternacin de los modelos tradicionales de
imputacin de responsabilidades.
- El solo hecho de que las personas jurdicas se
encuentren reconocidas en forma expresa por el
ordenamiento jurdico sera suficiente para generar un
nuevo concepto de accin y de culpabilidad, para
amoldar la responsabilidad de estos entes colectivos.
As, se les puede otorgar la capacidad suficiente para
ejecutar una accin, dotadas de una motivacin o
capacidad de autodeterminacin, la cual conocemos
como libre albedrio. Lo anterior permitira que las
31
Germn Eduardo Novoa Monreal (Arica, 13 de diciembre de 1916 - Santiago de Chile, 10

de febrero de 2006) fue un destacado jurista, acadmico y abogado chileno.
209

Abogado
personas jurdicas sean las destinatarias de la norma

penal, independiente de las personas que conforman
el rgano directivo, pues el conjunto de voluntades
individuales constituirn un acuerdo de accin, que es
una institucin vlida para el derecho y que supone
una voluntad nueva y distinta a la de las personas
fsicas que han intervenido en su formacin.
- En cuanto a la culpabilidad: Von Liszt sostiene que
dicho problema puede ser solucionado a travs de la
sustitucin de dicho concepto. Surgen nuevas
tendencias al respecto emanadas del derecho
anglosajn: el concepto de culpabilidad por
defecto en la organizacin.
- En cuanto a la aplicacin de las penas: La
institucin de la personalidad jurdica representa una
realidad social, de modo que la sancin se aplicara
sobre el ente colectivo y no sobre los administradores.
ELEMENTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURIDICAS:
- La responsabilidad penal de las personas
jurdicas es diferente de la aplicable a las
personas fsicas. Dentro del hecho delictivo se
pueden encontrar dos clases diferentes de injusto. Por
un lado, el injusto cometido por la persona fsica y, por
el otro, el injusto cometido por la persona jurdica.
- No existe una sustitucin de responsabilidad de
las personas individuales por la de las personas
jurdicas. Lo que en realidad se da en estos casos es
la constitucin de una doble responsabilidad penal por
parte de la persona fsica, la que se regir por los
parmetros de carcter ordinario aplicables a
cualquier otro hecho delictivo y tambin por la
responsabilidad penal que se aade o adhiere a la
persona jurdica.
210

Abogado
- Para que se entienda constituido este tipo de

responsabilidad penal, ser necesario que quien
cometa el delito sea un miembro o funcionario de
la empresa: el cual debi cometer el ilcito dentro de
las actividades propias de la empresa para obtener
algn tipo de beneficio o ventaja en favor de sta.
De lo anterior se decanta lo siguiente:
-
Que el delito sea cometido por un miembro de la

empresa: Para algunos ordenamientos jurdicos este
miembro debe ser relevante o importante, mientras
que para otros ser suficiente con que el miembro
directivo de la empresa autorice o tolere la comisin
del delito. Sin perjuicio de lo anterior, resulta
necesario demostrar la culpabilidad que le
corresponde a la empresa: que en la prctica se
logra demostrar a travs de la comprobacin de un
defecto en la organizacin a nivel interno.
- Quien acta debe hacerlo dentro del marco de las
actividades que lleva a cabo la empresa: se trata
de aquellas actividades que realiza el giro ordinario de
la empresa.
- Tiene que perseguir beneficios o ventajas para la
empresa: Si el delito se comete con la sola finalidad
de obtener ventajas para el trabajador o directivo, se
entender excluida la responsabilidad de la empresa.
SISTEMAS
O
MODELOS
DOGMATICOS
DE
ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD PENAL A LAS
PERSONAS JURIDICAS:
En la literatura se constata la existencia de una gran
cantidad de modelos de responsabilidad penal empresarial, que
atienden a una diversidad de criterios.
211

Abogado
Sin embargo, los modelos o sistemas a los cuales

haremos referencia son:
- Modelo vicarial o de heterorresponsabilidad.
- Modelo directo de culpabilidad de la empresa o de
autorresponsabilidad.
- Modelo mixto.
A.- SISTEMA VICARIAL
RESPONSABILIDAD:
DE
TRANSFERENCIA
DE
Este sistema establece que, una vez que se

entiendan procedentes los requisitos de la
responsabilidad antes analizados, nacer una
responsabilidad por el hecho delictivo que resultara
ser imputable tanto al sujeto que cometi dicho ilcito
como a la empresa a la cual trato de favorecer con el
delito, razn por la cual corresponder sancionar no
solo al autor del hecho, sino que tambin a la
persona jurdica en la cual ste se desempea.
- De este modo, el sujeto que comete el delito, ser
responsable penalmente, debiendo responder y
cumplir con los requisitos objetivos y subjetivos de
imputacin. Por otro lado, la persona jurdica o
empresa
deber
responder
penalmente
atribuyndosele responsabilidad por medio de una
imputacin objetiva.
- En estos casos, los delitos cometidos por el individuo
resultaran ser imputables a la empresa, sin que sea
admisible la prueba que aporta la entidad, de haber
realizado
convenientemente
los
controles
empresariales internos para evitar el delito.
212

Abogado
B.- MODELO DIRECTO DE CULPABILIDAD DE LA EMPRESA

O DE AUTORRESPONSABILIDAD:
-
A juicio de algunos tratadistas este sera el modelo

seguido por Chile32. Otros, sostienen que sera
mixto33.
Este sistema se establece con base al concepto de la
culpabilidad de carcter propio.
En estos casos corresponder que la persona jurdica
se haga responsable de sus propios actos, as como
tambin de su propia culpabilidad, sin que exista un
traslado de esta.
El fundamento de esta clase de responsabilidad
estara dado en el hecho de que la persona jurdica no
se hubiere organizado de forma interna para prevenir
la comisin del delito.
Este modelo contempla la posibilidad de hacer
responsable a la empresa por el delito, a pesar de que
no exista una responsabilidad por parte del sujeto que
desempea sus funciones al interior de sta.
En cuanto a la culpabilidad de la empresa, debemos
sealar que esta se basa en un defecto organizativo,
lo que trae como consecuencias:
1.- La empresa se ver exenta de culpabilidad en
aquellos casos en que hubiese llevado a cabo, en
forma efectiva, mecanismos dirigidos a la
organizacin, prevencin y control del delito.
2.- No ser responsable cuando la empresa logre
controlar que el hecho delictivo que se le investiga ha
sido un hecho de carcter puntual y que ha adoptado
todas las medidas de carcter interno para evitar la
comisin de nuevos delitos en el futuro.
32
Gustavo Balmaceda Hoyos, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial

Librotecnia, pagina 115.
33
Rafael Collado Gonzlez, Empresas Criminales, Editorial Thomson Reuters, Pagina 59.
213

Abogado
C.- MODELO MIXTO:

- Es una combinacin de los dos modelos
anteriormente descritos.
- Permite a los legisladores hacer aplicables los tipos
penales para las personas fsicas a las personas
jurdicas al mantener cierta transferencia de hechos y,
al mismo tiempo, incentiva a las personas jurdicas a
evitar ciertos comportamientos que pueden conducir a
la comisin de delitos en su interior, al hacerlas
responsables por conductas que podan haber
evitado.
- Constituye una variacin atenuada de los dos
modelos anteriores.
TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS JURIDICAS EN CHILE:
El da mircoles 02 de diciembre del ao 2009 fue
publicada en el Diario Oficial la Ley N 20.393, que Establece la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos
de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de
cohecho que indica.
La Ley N 20.393 establece, por primera vez en nuestra
legislacin, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de
manera autnoma de la responsabilidad penal de las personas
naturales que hubieren participado en la comisin del delito,
constituyendo una excepcin slo para los efectos de esta ley
de la norma del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal que
establece que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva
en las personas naturales y que por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en la comisin del delito.
214

Abogado
PRINCIPALES CONTENIDO DE LA LEY:

DELITOS A LOS QUE SE APLICA:
La ley no se aplica a la generalidad de los delitos, ya que
la no responsabilidad penal sigue siendo la regla general. La ley se
aplica solamente a los siguientes tipos penales:
a. Delito de lavado de activos, previsto en el artculo 27
de la Ley N 19.913,
b. Delito de financiamiento del terrorismo, contemplado
en el artculo 8 de la Ley N 18.314, que determina las conductas
terroristas y fija su penalidad; y
c. Delitos de cohecho a funcionario pblico nacional y
de cohecho a funcionario pblico extranjero, tipificados,
respectivamente, en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal.
MBITO DE APLICACIN: Se aplica a personas jurdicas de
derecho privado y a empresas del Estado.
PRESUPUESTOS
PARA
LA
ATRIBUCIN
DE
RESPONSABILIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS
JURDICAS:
- Existencia de un hecho punible cometido por quien sea
dueo, controlador, responsable, ejecutivo principal,
representante, o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin de la persona jurdica, o
por una persona natural que est bajo direccin o
supervisin de las personas referidas.
- Que el delito se haya cometido directa e
inmediatamente en inters o en provecho de la persona
jurdica.
215

Abogado
- Que la comisin del delito haya sido posible por el

incumplimiento con el deber de direccin y supervisin
por parte de la persona jurdica.
AUTONOMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURDICAS:
- Consagra la Ley N 20.393 una novedad, en el sentido
que la responsabilidad penal de la persona jurdica es
autnoma de la responsabilidad penal de la persona
natural y subsistir aun cuando se extinga la
responsabilidad penal de aqulla, sea por muerte o
prescripcin de la accin penal, o si el proceso penal
seguido contra la persona natural fuere sobresedo
temporalmente o sa fuere declarada rebelde (fuga del
responsable) o cayere en enajenacin mental.
- Asimismo, proceder la responsabilidad penal de la
persona jurdica, no obstante que no se haya acreditado
participacin culpable de los sujetos activos del delito.
TRANSMISIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL:
- Otra novedad que establece la Ley N 20.393 es que la
responsabilidad penal de la persona jurdica subsiste
despus del trmino de sta, sea por transformacin,
fusin, absorcin, divisin o disolucin de comn
acuerdo o voluntario de la persona jurdica. En estos
casos, la responsabilidad penal se transmitir a la o las
personas jurdicas resultantes. Asimismo, en caso de
penas de multa, la persona jurdica resultante
responder solidariamente del pago de la misma y en el
evento que se disuelva la persona jurdica de comn
acuerdo, la multa se transmitir a los socios y partcipes
en el capital, quienes respondern hasta el valor de sus
cuotas.
216

Abogado
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL:

- La responsabilidad penal de las personas jurdicas se
extingue por las mismas causales establecidas en el
artculo 93 del Cdigo Penal, salvo, la muerte, ya que
en este caso, como se indic anteriormente, se
transmite.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DE
RESPONSABILIDAD PENAL: Son circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas las siguientes:
a) Reparar con celo el mal causado o impedir sus
ulteriores consecuencias.
b) Colaborar sustancialmente en el esclarecimiento de los
hechos.
c) La adopcin, antes del inicio del juicio, de medidas
eficaces para prevenir la reiteracin de la misma clase de delitos
objeto de la investigacin.
La nica circunstancia agravante de responsabilidad
penal es que la persona jurdica haya sido condenada, dentro de los
cinco aos anteriores, por el mismo delito (reincidencia especifica).
SANCIONES:
- Disolucin de la persona jurdica: Se produce la
prdida definitiva de la personalidad jurdica, sin
perjuicio de la realizacin de los actos necesarios para
la disolucin y liquidacin total, a cargo de un liquidador.
Con todo, esta sancin no es aplicable a las empresas
del Estado ni a las personas jurdicas de derecho
privado que presten un servicio de necesidad pblica
cuya interrupcin puede causar daos serios a la
comunidad o graves consecuencias sociales y
econmicas.
217

Abogado
- Prohibicin de celebrar actos y contratos con

organismos del Estado: Consiste en la prdida del
derecho a participar como proveedor de bienes y
servicios de los organismos del Estado. Esta prohibicin
puede ser temporal 2 a 5 aos o perpetua. Se
entrega a la Direccin de Compras y Contratacin
Pblica mantener un registro de las personas jurdicas a
las cuales se les haya impuesto esta pena.
- Prdida parcial o total de beneficios fiscales o
prohibicin absoluta de recepcin de los mismos
por un perodo determinado: Se refiere a la prdida
de los beneficios fiscales que otorga el Estado
correspondientes a subvenciones, especialmente
subsidios para el financiamiento de actividades
especficas o programas especiales, y que puede ir del
20% al 100% del beneficio.
- Multa a Beneficio Fiscal: va desde las 200 hasta las
20.000 UTM.
- Penas accesorias: Consisten en la publicacin de un
extracto de la sentencia en el Diario Oficial u otro de
circulacin nacional; el comiso del producto del delito y
dems bienes; el entero en arcas fiscales de una
cantidad equivalente a la inversin realizada en la
perpetracin del delito.
EL DELITO OMISIVO:
En esta temtica seguiremos al profesor Mario Garrido Montt:
Omisin: Es la no ejecucin por parte de una persona de aquella
conducta que estaba en la obligacin de realizar o ejecutar,
estando en condiciones de poder hacerlo.
- Delitos de accin > El sujeto ejecuta una conducta
positiva, infringiendo una norma jurdico penal
prohibitiva.
218

Abogado
- Delitos de omisin > Existen normas imperativas

que obligan a ejecutar una conducta a fin de evitar la
lesin o puesta en peligro de un determinado bien
jurdico, en trminos tales que, la no realizacin de
sta conducta, est tipificada como delito.
***El delito de omisin importa la violacin de una norma jurdico
penal de carcter imperativa.
- Los delitos de omisin presuponen entonces la
existencia previa de una accin mandada o esperada
por el derecho.
- Slo puede omitirse aquello que el derecho ordena,
es decir, slo omite quien, de acuerdo a los preceptos
legales, deba y poda actuar.
FUNDAMENTO DOGMATICO DE LOS DELITOS DE OMISION:
Normativa aplicable:
- Articulo19 N 3 inciso 8 de la Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile Se refiere a la CONDUCTA.
- Artculo 1 del Cdigo Penal: Se refiere a ACCIN
U OMISIN A PROPOSITO DE LA DEFINICIN
DE DELITO.
- Artculo 492 del Cdigo Penal: Se refiere a los
CUASIDELITOS.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS DE OMISION:
- DELITOS DE OMISION PROPIOS: Son aquellos que
estn explcitamente descritos como tales en la ley.
En este grupo se comprenden tanto los delitos que
requieren de la produccin de un resultado que el
sujeto deba evitar, como aquellos que no requieren
de un resultado. Ejemplos: Art. 233, 234 y 239.
219

Abogado
Tambin los artculos 237 y 494 N 13, todos del

Cdigo Penal.
- DELITOS DE OMISION IMPROPIOS: Son aquellos
que estando descritos como de accin, la ley nada
dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por
omisin, pero que su especial estructura admite
tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de
delitos de resultado, que puede cometerlos el autor
abstenindose de realizar una accin que de l se
espera, dejando de cumplir una norma imperativa o
preceptiva, conclusin a la cual se llega por
interpretacin del respectivo penal. Ejemplo: delito de
homicidio del artculo 391 del CP.
- DELITO DE OMISION SIMPLE O DE OMISION
PROPIAMENTE TAL: Se consuman por un mero no
hacer la actividad ordenada. En estos casos la
actividad del sujeto activo vulnera el deber de actuar
que le impone la norma imperativa y es precisamente
esa infraccin la que se tipifica como delito.
- DELITO DE COMISION POR OMISION: Consisten en
no evitar un resultado tpico. En estos la omisin
consiste en no impedir la produccin de un efecto
injusto. Existe una inactividad por parte del sujeto
activo, vulnerando una norma prohibitiva. Ejemplos:
artculos 134, 226, 229, 237, 238, 257, 281 del Cdigo
Penal.
Relacionado con esta ltima clasificacin, cabe hacerse
la siguiente pregunta:
Cundo el sujeto activo debe evitar la lesin de un
determinado bien jurdico? O Cundo estamos en presencia
de un delito de comisin por omisin?
R: No es un tema resuelto en la ley. Sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia han sealado de manera unnime que slo puede
220

Abogado
existir responsabilidad penal a ttulo de comisin por omisin

cuando el sujeto tiene una posicin de garante del bien
jurdico protegido.
Cundo el sujeto activo tiene una posicin de garante del
bien jurdico protegido?
R: Cuando jurdicamente est obligado a evitar la lesin o puesta
en peligro del bien tutelado.
LA POSICION DE GARANTE:
- Solo puede incurrir en una omisin impropia quien
detenta una POSICION DE GARANTE respecto del
bien jurdico protegido y que le impone la obligacin de
actuar evitando resultados lesivos para l. En este
sentido, se trata de delitos especiales, de sujeto activo
calificado.
- No se debe confundir la denominada posicin de
garante con la obligacin genrica de velar por ciertos
bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se
entiende que se encuentra en posicin de garante la
persona que en el evento del peligro que afecta a un
bien est obligada a actuar. As, la nana tiene el deber
de proteger a los nios cuyo cuidado se le encomienda,
pero solo se encontrar en concreta posicin de garante
cuando los menores enfrenten un peligro, as cuando al
sacarlos a pasear ha de impedir que crucen una calle
de alto trnsito vehicular o se caigan al ro torrentoso,
pues debe evitar los riesgos que afecten sus vidas o
integridad fsica.
LAS FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE:
- No cualquiera puede cometer un delito de omisin
impropia, ya que se requiere que el sujeto activo tenga
un deber especial o una obligacin de actuar; y que
221

Abogado
adems, haya asumido fcticamente en el caso

concreto dicha posicin, por lo tanto, se trata de
delitos de sujeto activo especial o determinado.
- En Chile se reconocen como fuentes: la ley (y aqu
especialmente el parentesco, como es el caso del deber
de proteccin de los padres respecto de sus hijos
pequeos, tal como el deber de la madre de alimentar y
amamantar a su hijo), y el contrato, por el cual alguien
se compromete a proteger un bien jurdico determinado
(Ejemplo: El salvavidas contratado para cuidar nios en
la piscina de un club, caso en el cual se exige la
asuncin real de la posicin de garante). El contrato
resulta ser una fuente importante de la posicin de
garante. Modernamente tiene una amplia cabida en el
mbito de las convenciones laborales, que imponen,
dentro de ciertos lmites, que terceros contraigan la
obligacin de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el mbito del
acuerdo de voluntades. La enfermera del paciente
adquiere el deber de velar por la seguridad de ste
cuando se refiere con el mal que padece; el
transportista, de evitar los peligros propios del traslado
de los pasajeros etc.
Adicionalmente, se discute la admisibilidad de otras
fuentes de posicin de garante:
1.- La comunidad de vida.
2.- El hacer precedente peligroso.
1.- La comunidad de vida:
- Esto se da cuando se constituye un grupo, formal o
informalmente, en el que los integrantes adquieren el
deber para con los dems, solidario, en el que, para
sobrevivir, es necesario entregar la cautela de los
bienes jurdicos vida y salud al grupo, asumiendo, como
222

Abogado
parte de ste, tambin el resguardo de los bienes de los

otros integrantes del mismo. Este es el caso de los
montaistas, o los exploradores o expedicionarios, que
se agrupan, previa y formalmente, con el objeto de
realizar una actividad peligrosa, escalar o explorar.
Asimismo, puede constituirse comunidad de vida
informalmente en forma ocasional o de ocasin
como en el caso de nufragos que se encuentran en un
bote y deben compartir alimentos, o tambin como en el
caso de soldados que, durante un ejercicio en la
montaa, se encuentran sorpresivamente con una
tormenta de nieve, con riesgo de morir por
congelamiento o hipotermia.
- Esta fuente de posicin de garante tiene como
fundamentos los principios ticos de lealtad y
solidaridad entre los partcipes.
2.- El hacer precedente peligroso:
- Esta situacin obliga a quien ha creado el peligro, a
impedir que su concrecin dae bienes jurdicos de
terceros. El agricultor que quema rastrojos o malezas
tiene el deber de impedir el que el fuego perjudique la
propiedad ajena, el conductor que al atropellar a un
peatn, lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los
peligros a que queda expuesto por no recibir atencin
oportuna.
- La vigencia del hacer precedente es muy controvertida
en doctrina y no parece que en el sistema nacional
tenga cabida. Entre otras razones, porque, como bien
sealan Bustos, Grisola, Politoff, el artculo 11 N 7
del Cdigo Penal dispone que la reparacin con celo del
dao o procurar evitar sus consecuencias posteriores
constituye una circunstancia de atenuacin de
responsabilidad penal y no el cumplimiento de un deber.
Adems, tipos particulares establecidos en el Cdigo
Penal, como el de los artculos 352, 492 y otros
223

Abogado
anlogos, se contraponen a la posibilidad de que en

nuestro ordenamiento jurdico la posicin de garante
tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que
en las situaciones regladas en dichas normas, si el
resultado fuera la muerte, correspondera imponer al
omitente la sancin de homicidio doloso; sin embargo,
la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos
especiales. Al conductor que atropella a un transente y
luego sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente, por
falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del
delito culposo de homicidio, pero no de un homicidio
doloso por omisin.
- En la actividad precedente del sujeto, la posicin de
garante puede emanar de la actividad precedente del
sujeto, si por su propia actuacin, el individuo ha puesto
en peligro el bien jurdico, asume, por tanto, la
obligacin de protegerlo. Ejemplo: el secuestrador.
Qu pasa si no hay posicin de garante?
R: Si el sujeto no estaba obligado a salvaguardar el bien jurdico.
No tiene responsabilidad, porque no hay ninguna norma que lo
obligue a actuar. No hay posicin de garante. A lo ms podramos
estar en presencia de una falta penal: 494 N 13 y 14 del CP.
EVENTUAL PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD:
- La falta de descripcin tpica expresa, supone admitir
omisiones por interpretacin. La Constitucin
establece que solo la ley puede crear delitos y penas,
por lo que est prohibida la analoga y la
interpretacin extensiva si es analgica, cuando el
caso no est contemplado en el tipo y se extiende a
l, afirmando su tipicidad. Por eso se discute la
constitucionalidad de estas omisiones.
- Sin embargo, el articulo 19 N 3 de la CPR en su
inciso 8 seala que la conducta debe estar
224

Abogado
expresamente descrita en la ley y no la accin. Luego,

no se infringe el principio de legalidad, siempre que
los trminos que emplee el legislador describan una
conducta, que permita tanto un hacer como un no
hacer. Pueden admitirse omisiones si los verbos
rectores lo autorizan. Ejemplo: matar a otro.
LA TIPICIDAD:
CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD:
TIPO: Es la descripcin hecha por la ley penal del
comportamiento humano socialmente relevante y prohibido
(accin u omisin).
Es la descripcin del comportamiento prohibido que hace
la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual.
Es la descripcin objetiva que el legislador hace de una
determinada conducta.
Los tipos penales se describen en la parte especial del
Cdigo Penal. As, entre otros, el artculo 391 del Cdigo Penal
prohbe matar, el artculo 432 prohbe apropiarse de cosa mueble
ajena etc.
TIPICIDAD: Es la aptitud o calidad que tiene una
determinada conducta humana concreta de adecuarse a una
hiptesis de hecho establecida por el legislador.
As, por ejemplo, cuando Diego mata a Juan, se dice que
su conducta es tpica, esto, porque tiene la aptitud de adecuarse a
un tipo expresamente descrito por el legislador, cual es, el delito de
homicidio.
Tipicidad es caracterstica o cualidad de la conducta que la
hace adecuarse, subsumirse al tipo.
FUNCIONES DE LA TIPICIDAD:
- FUNCION GARANTIZADORA: Esta consiste en la
consagracin del principio de legalidad en la teora del
225

Abogado
delito. Es decir, se refiere a la llamada a taxatividad,

exigencia que, no siempre cumple la legislacin
positiva, como acontece con las llamadas leyes penales
en blanco y en las leyes penales abiertas. Apunta,
especficamente, a la descripcin precisa de aquella
conducta prohibida u ordenada.
- FUNCION MOTIVADORA: El tipo penal importa,
innegablemente, un juicio de valor, que tiene por objeto
proteger un bien jurdico. En este sentido, debera
actuar como una fuente de motivacin para el sbito,
que lo insta al cumplimiento del deber normativo. A
travs del establecimiento de los diversos tipos penales,
se sealan cules son los comportamientos prohibidos,
que inducen a abstenerse de realizarlos.
- Al efectuar una descripcin tpica, el legislador espera
que los ciudadanos conozcan las conductas que estn
sancionadas penalmente y se abstengan de
comportarse de esa manera.
- FUNCION INDICIARIA: La tipicidad, naturalmente nos
lleva a pensar que la conducta descrita en la ley como
delito es tambin antijurdica, puesto que la lgica indica
que
el
legislador
tipificar
slo
aquellos
comportamientos que sean contrarios a derecho. Sin
embargo, una conducta tpica no siempre es
antijurdica. Por ejemplo, el matar a otro no siempre es
un hecho tpico, ya que slo lo ser si concurren los
elementos descriptivos y no concurre una causal de
justificacin. Por ejemplo: en este supuesto, si un sujeto
mata a otro en legtima defensa, desde luego resultar
enervada la antijuridicidad y, segn esta postura, ello
producir tambin la enervacin de la tipicidad.
- De lo anterior, se deduce que el tipo y la antijuridicidad
son dos elementos distintos de la teora del delito.
- La tipicidad cumple una funcin indiciaria de la
antijuridicidad, pero bajo determinados supuestos, la
226

Abogado
conducta descrita en la hiptesis de hecho de una

norma penal puede estar permitida por el derecho.
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL:

- El tipo penal describe una conducta prohibida por el
derecho, y lo hace a travs de expresiones lingsticas.
- La descripcin penal es general y abstracta. La ley
penal debe utilizar, en consonancia con el principio de
legalidad, un lenguaje claro y directo, accesible a
cualquier ciudadano medio.
- El tipo penal puede hacer referencia a elementos
normativos, como instrumento pblico, propiedad, etc.;
as como tambin, puede utilizar conceptos jurdicos
indeterminados, como las buenas costumbres, la honra,
etc. El recurso a estos conceptos, sin embargo, debe
ser restringido, ya que la interpretacin de los mismos
siempre supone una valoracin, y toda valoracin
implica un cierto grado de subjetivismo, y por tanto, un
cierto peligro para la seguridad jurdica de los
ciudadanos.
FORMACION DEL TIPO PENAL:

Cuando el legislador construye un tipo penal, debe
efectuar una valoracin, consistente en extraer de todo el mundo
de lo ilcito, aquello que merece ser sancionado con una pena
penal.
As, debe considerar 2 grandes aspectos:
1. Seleccionar aquellas conductas que atenten contra
bienes jurdicos fundamentales (El bien jurdico protegido).
Como primera tarea el legislador debe determinar qu bien
jurdico merece ser protegido con la amenaza de una sancin
penal, que es la ms drstica de las sanciones que contempla
nuestro ordenamiento jurdico. Es precisamente a travs de ella
que puede privar al responsable de un delito de bienes jurdicos
227

Abogado
importantes, como la vida o la libertad. Por ello, es que debe

usarse con la mayor prudencia y evitar sancionar conductas que
atenten contra bienes jurdicos irrelevantes.
2.- Forma o modo de cmo lesiona o pone en peligro
ese bien jurdico (Se refiere a las modalidades de la accin):
Una conducta puede lesionar o poner en peligro un bien jurdico,
pero no ser tan grave. Sabemos que existen muchos casos y que
esas conductas no tienen sancin penal, por ejemplo: el
Incumplimiento de un contrato, que lesiona el derecho de
propiedad.
El legislador, por tanto, debe considerar no slo el bien
jurdico que se ataca, sino que tambin la gravedad del ataque y,
en consideracin a este segundo aspecto, puede llegar a dos
conclusiones distintas:
a) El ataque al bien jurdico fundamental no es tan
grave, y en consecuencia decide no tipificar esa conducta, no
hacerla acreedora de una sancin penal: porque estima que las
sanciones establecidas en las otras ramas del ordenamiento
jurdico son suficientes para restablecer el derecho quebrantado.
b) Advertir que el ataque es de tal gravedad que una
sancin civil sera insuficiente y, en definitiva, llegar a la
conclusin que debe sancionarse penalmente.
TIPO
FAZ OBJETIVA Movimiento corporal Verbo rector.

Modalidades
de accin: verbo rector, sujetos,
objetos y circunstancias: de tiempo,
forma y lugar.
Resultado (en
resultado).
Nexo causal.
FAZ SUBJETIVA
los
delitos de
Delitos dolosos Dolo y

elementos subjetivos del tipo.
Delitos culposos Culpa.
228

Abogado
I.- FAZ OBJETIVA DEL TIPO PENAL:

A.- La accin
movimiento corporal.
en
su
aspecto
externo:
Es la descripcin objetiva de la actividad humana

externa, generalmente de naturaleza corporal, que efecta el
sujeto para concretar la meta que tiene en mente.
Dese el punto de vista de la tcnica legislativa, debe
tenerse presente que el legislador para describir la accin, en
general y, especficamente para describir el movimiento
corporal, se vale gramaticalmente de un VERBO RECTOR
(ncleo del delito). A travs de este elemento, el legislador
describe la conducta humana evitable (Ejemplo: matar, en el
artculo 391 del CP). Adems, el legislador se hace valer de
ciertas modalidades o complementos de la accin, ya que a
veces el verbo rector no basta para describir la conducta punible.
As, no todo acceso carnal es delito.
En algunas ocasiones la accin, en su aspecto
externo, agota el tipo objetivo. Son casos excepcionales, como lo
que sucede con los delitos de mera actividad o formales o
delitos de mera accin, es decir, aquellos que se consuman por
el slo comportamiento humano, sin necesidad de una
modificacin en el mundo externo, esto es, sin necesidad de un
resultado, distinto de la actuacin del sujeto activo. Por ejemplo:
El delito de falso testimonio, que se consuma por faltar a la verdad
en un juicio en que se est declarando como testigo. Se consuma
al momento en que se falta a la verdad, sin necesidad de tener
que causar perjuicio o dao o beneficio a alguien.
Sin embargo, la mayora de los delitos no son de mera
actividad, sino que son delitos de resultado externo, que son
aquellos que requieren para su consumacin, una modificacin
en el mundo externo, distinta de la actuacin del sujeto.
Ejemplos: El homicidio, las lesiones, etc.
229

Abogado
Este elemento (movimiento corporal) es imprescindible,

ya que tiene que estar contenido en el respectivo tipo penal,
porque de lo contrario no sabramos que se castiga.
En sntesis, la tipicidad objetiva est integrada por los
siguientes elementos:
1. La accin en su aspecto externo.

2. El resultado tpico34.
3. El nexo causal (o imputacin objetiva)35.
**Los 3 elementos antes enunciados dan lugar a un
HECHO TIPICO.
Adems, cabe agregar:
- Los elementos descriptivos.
- Los elementos normativos Jurdicos.
Culturales.
Las modalidades o complementos de la accin o

conducta:
Sabemos que lo que se castiga como delito es una
determinada conducta humana realizada con ciertas formas de
ejecucin, por determinados sujetos, en determinados lugares o
momentos etc. Estas modalidades de la accin determinan
cuando va a ser punible la conducta que se ejecuta, porque el
legislador no tipifica penalmente toda forma de accin, sino que
34
Cabe recordar que el resultado es un elemento del tipo objetivo solo en los delitos de
resultado.
35
Asimismo, el nexo causal o imputacin objetiva es elemento del tipo objetivo solo en los
delitos de resultado.
230

Abogado
solamente aquella que rene ciertas caractersticas que la hacen

reprochable desde el punto de vista social.
Las modalidades o complementos no estn sealados
de manera taxativa. Sin embargo, tradicionalmente se reconocen
las siguientes:
1).- Conducta, ncleo o verbo rector: Siendo delito una
accin, es preciso que gramaticalmente sea expresado por
aquella parte de la oracin que denota accin, estado o
existencia, que es el verbo, en cualquiera de sus formas. Esta
parte de la descripcin legal es llamada por Beling, el verbo
rector, el cual no puede faltar en ningn delito, incluso en aquellos
casos - tcnicamente defectuosos - en que la ley no ha
mencionado expresamente un verbo. Por ejemplo: antes de la
correspondiente modificacin legal: del que se hiciere reo de
sodoma o el estupro de una doncella, por lo que resulta preciso
determinarlo interpretativamente, ya que detrs de esas
etiquetas se esconde una accin a la cual la ley quiere referirse,
y que por lo tanto es susceptible de expresarse con una forma
verbal. Hoy en da, podemos encontrar esta tcnica defectuosa
vigente en materia de incesto (Art. 375 CP).
El ncleo o verbo rector es indicativo de la naturaleza de
la conducta que se sanciona y se le denomina verbo rector porque
ste se expresa a travs de un verbo. Por ejemplo: en el
homicidio, el verbo rector es matar; en las estafas y otros
engaos, el verbo rector es defraudar; en el estupro, el verbo
rector es acceder carnalmente.
2).- Sujeto activo: Por regla general, para la ley el
delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa
sucintamente a travs de la formula el que (sujeto
indeterminado). Sin embargo, en ocasiones es necesario que el
sujeto activo, el que realiza la accin del verbo, rena
determinadas condiciones (sujeto determinado), como por
ejemplo: de sexo (violacin); de ocupacin (delitos cometidos por
funcionarios pblicos), de parentesco (parricidio). A veces estas
exigencias contribuyen a delimitar la antijuridicidad de la figura,
231

Abogado
pues la orden de la norma est restringida a determinadas

personas. Asimismo, en otros casos esta calidad especial exigida
por el tipo penal es solo un factor de agravacin o atenuacin de
la pena.
El sujeto activo es aquel individuo de la especie humana
que ejecuta la conducta y materializa el verbo; y quien en
definitiva responder penalmente36.
3).- Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurdico ofendido
por el delito. En algunas oportunidades, estos bienes jurdicos
tienen como titular a una persona especfica, que recibe
directamente la accin del verbo, como ocurre en los delitos
contra las personas (Ejemplo: homicidio); o bien, indirectamente,
cuando se afectan sus intereses (Ejemplo: delitos contra la
propiedad, como el robo y el hurto). En otras ocasiones, los
bienes jurdicos pertenecen en general al grupo social, sin tener
un titular especfico, como ocurre en los delitos contra bienes
jurdicos difusos (Ejemplo: delitos contra el medio ambiente). En
general, la tendencia moderna apunta a establecer nuevos delitos
que atentan contra bienes jurdicos colectivos o difusos.
Por lo general, resulta indiferente para la ley quien es el
sujeto pasivo, pero en algunas ocasiones se exigen ciertos
requisitos de edad, como por ejemplo, en el delito de estupro
(victima debe ser mayor de 14 aos y menor de 18 aos) o en el
36
El da 02 de diciembre del ao 2009 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N 20.393, que
Establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica
La Ley N 20.393 establece, por primera vez en nuestra legislacin, la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, de manera autnoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que
hubieren participado en la comisin del delito, constituyendo una excepcin slo para los efectos de
esta ley de la norma del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal que establece que la responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales y que por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en la comisin del delito.
DELITOS A LOS QUE SE APLICA: La ley no se aplica a la generalidad de los delitos, ya que la no
responsabilidad penal sigue siendo la regla general. La ley se aplica solamente a los siguientes tipos
penales:
a. Delito de lavado de activos, previsto en el artculo 27 de la Ley N 19.913,
b. Delito de financiamiento del terrorismo, contemplado en el artculo 8 de la Ley N 18.314, que
determina las conductas terroristas y fija su penalidad; y
c. Delitos de cohecho a funcionario pblico nacional y de cohecho a funcionario pblico
extranjero, tipificados, respectivamente, en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal.
**Se volver sobre este tema ms adelante.
232

Abogado
delito de violacin impropia (victima siempre ha de ser menor de

14 aos).
4).- Objeto material del delito: Se denomina as a
aquello sobre lo cual recae fsicamente la actividad del agente
(Ejemplos: En el delito de homicidio, el cuerpo de la vctima, en el
delito de hurto la cosa mueble ajena, en el delito de giro doloso
de cheques, el cheque etc.). Normalmente este elemento no
aparece especificado mayormente en las descripciones legales.
En los delitos contra la propiedad se suele hablar en forma
genrica de cosas, y en los delitos contra las personas
simplemente de otro o bien de persona.
Excepcionalmente, aparece descrito en forma ms
acotada, por ejemplo, en el delito de daos calificados, del artculo
485 del Cdigo Penal, los cuales recaen sobre puentes, caminos
y otros lugares que ah se indican. En la falsificacin de monedas,
el objeto material recae sobre las monedas de oro o de plata (Art.
166 del Cdigo Penal); y en los delitos de violacin de
correspondencia recae sobre las cartas o papeles de otro (Art.146
del Cdigo Penal).
5).- Objeto jurdico del delito: Es el bien jurdico que el
legislador se ha propuesto proteger mediante la creacin de un
determinado delito. Por lo general, este elemento no se encuentra
explcito en el texto legal, salvo en los epgrafes generales que
encabezan los diferentes grupos de delitos en el Libro II del
Cdigo Penal. Excepcionalmente, se hace referencia al bien
jurdico daado por el delito en algunos casos, como por ejemplo,
en el delito de secuestro de personas, en el que se dice que ste
debe ser realizado privndole de su libertad (Art. 141 del CP).
6).- El resultado: En los delitos materiales, la ley debe
mencionar tambin el resultado o consecuencia de la accin, que
no est siempre expresado en el verbo mismo, aunque a veces
as ocurre (matar). Ocasionalmente la ley describe el resultado
(lesiones, Art. 397 del CP). Otras veces, solamente le da el
233

Abogado
nombre (aborto, Art. 342 del CP). En los delitos formales, en

cambio, no se exige este requisito.
7).- Las circunstancias: El texto legal raras veces se
circunscribe a la sola accin o su resultado, ya que por lo general
seala un hecho ilcito, un cuadro general de circunstancias o
condiciones en el cual viene a insertarse la accin. Puede tratarse
de circunstancias de tiempo (Art. 394 del Cdigo Penal, relativo
al delito de infanticidio, el cual se comete dentro de las 48 horas
despus del parto), circunstancias de lugar (Art. 301 y 475 del
Cdigo Penal), de medios empleados o modalidades (Art. 391 N
1, en que el medio empleado ha de ser el veneno, artculos 413,
418, 440, todos del Cdigo Penal). Grupo importante de
menciones circunstanciales lo constituyen los llamados por
algunos autores: presupuestos, o sea, se trata de ciertos
estados, relaciones o condiciones que deben existir con
anterioridad a la accin para que surja el delito (Ejemplos: Estar
casado vlidamente en el delito de bigamia, segn lo dispuesto en
el Art. 382 del CP. Asimismo, ocurre con lo dispuesto en el
artculo 470 N 1 del CP, en materia de apropiacin indebida, en
que se precisa haber recibido la especie en un acto previo de
confianza).
Hay que tener que el legislador al construir los tipos
penales, lo hace por medio de conceptos descriptivos, y en
otras ocasiones, utiliza elementos normativos:
A.- Los elementos objetivos descriptivos: Son
aquellos que se captan o perciben por los sentidos, por lo que
resulta suficiente tener conocimiento de su identidad, ya que no
requieren de un razonamiento o valoracin para aprehenderlos
(Ejemplo: Articulo 361 del Cdigo Penal, cuando se refiere al
acceso carnal, o en el artculo 432, cuando se refiere a una
cosa, o en el artculo 333, a postes).
B.- Elementos objetivos normativos: Son aquellos que
no son susceptibles de ser captados por nuestros sentidos, ya
234

Abogado
que suponen un juicio o razonamiento. Tienen que ser

comprendidos, porque llevan implcito un juicio de valor
(Ejemplos: el grave desamparo, al que alude el artculo 363 del
Cdigo Penal, el de empleado pblico al que se refiere el
artculo 193 o a la ajenidad en el artculo 432). Los sentidos no
pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio
de valor. Esta clase de elementos requieren de una valoracin
para ser adecuadamente aprehendidos.
Los elementos normativos se subclasifican en:
1.- Normativos jurdicos: Se trata de elementos de
contenido eminentemente jurdico, los cuales se extraen del
propio ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto.
Ejemplos: la expresin documento pblico, la expresin
falsificar moneda de curso legal, la expresin apropiarse de
cosa mueble ajena etc. Cuando el Cdigo habla en el artculo
382, del delito de bigamia, utiliza la expresin matrimonio,
siendo necesario para poder comprender el alcance de dicha
expresin, recurrir a normas jurdicas, especficamente al artculo
102 del Cdigo Civil.
2.- Normativos culturales: En ciertos delitos se
contemplan expresiones cuyo contenido ya no se encuentra en
las normas, sino ms bien en la identidad cultural de una sociedad
determinada. Ejemplos: La expresin buenas costumbres orden
social buena fama, entre otras. Esta clase de elementos resulta
repudiable para el Derecho Penal, porque importa agregar a los
tipos penales concepciones moralizantes.
b.- El resultado:
En trminos generales, podemos sealar que el
resultado se concibe como un cambio en el mundo exterior,
perceptible por los sentidos.
La ley penal se refiere a veces a la accin humana
considerada en s misma, y otras veces a la accin humana como
235

Abogado
causa de otro evento, distinto de ella, al que se le da el nombre de

resultado. En el delito de injuria, por ejemplo, la incriminacin
aparece referida a la sola accin humana (proferir palabras
ofensivas), en cambio, en el delito de homicidio la accin humana
aparece sancionada en cuanto ha sido causa de un evento
distinto y posterior (la accin consisti en lanzar una piedra; el
resultado, en la muerte de quien la recibi). Esta distincin nos
recuerda una clasificacin de los delitos desde el punto de vista
de la accin: en delitos formales o de mera actividad y delitos de
resultado37.
c.- Relacin de causalidad o nexo causal entre

la accin y el resultado:
Es el nexo o vnculo existente entre el movimiento
corporal desplegado por el sujeto y los cambios ocurridos en el
mundo exterior.
TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD:

Estas teoras tienen por objetivo establecer cundo se
puede hablar de relacin de causalidad entre la accin u omisin
voluntaria de un sujeto y un determinado resultado delictivo. Existen
diversos criterios de solucin elaborados por la doctrina, a saber:
- a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de
la conditio sine qua non: Fue enunciada por primera
vez por VON BURI y tiene muchos partidarios en Chile,
como Novoa, Labatut, Cury, Cousio y Garrido Montt.
Esta teora seala que el resultado es producto de una
37
a) Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos cuya comisin depende de la

sola realizacin de la conducta prohibida por la ley, con independencia de cualquier
resultado. La sola concurrencia de la accin habilita la penalidad. Ejemplo: injurias.
b) Delitos de resultado: Son aquellos que adems de la accin, debe concurrir un resultado
determinado para poder punir la conducta. Se requiere de la produccin de un efecto distinto
de la accin, o resultado. Ejemplos: delito de homicidio, atentados contra la propiedad, como
el robo, el hurto etc.
236

Abogado
serie de factores. El conjunto de factores es la causa,

pero al derecho no le interesan todos los factores sino
nicamente las acciones humanas. Ahora bien, de las
mltiples acciones humanas que pueden generar un
resultado solo una es la conditio sine qua non del
mismo. Para saber cul es esa accin humana basta
suprimir mentalmente dicha accin, si una vez
suprimida el resultado desaparece, entonces dicha
accin fue necesaria para que el resultado se produjera
y por lo tanto fue la causa o conditio sine qua non de
ese resultado.
- Para esta teora, todo aquello que no pueda suprimirse
mentalmente sin que desaparezca el resultado es
causa. Por ello, puede que existan varias causas, todas
iguales y todas necesarias, lo que hace que se
denomine a esta teora de la equivalencia de las
condiciones. La unin de todas las diferentes causas
debe tener solucin de continuidad, por ejemplo: no
existe solucin de continuidad si le doy una paliza a un
sujeto que luego acude al hospital en taxi, y al bajar del
vehculo es atropellado por un autobs, ya entre la
golpiza del sujeto y su muerte por atropellamiento no
existe solucin de continuidad.
- Se han formulado crticas importantes a este criterio de
solucin, puesto que el nexo causal podra ser casi
infinito, claro, pues si los padres del delincuente no lo
hubieran engendrado no habra existido el delito; y as,
hasta el origen del universo. Los partidarios de esta
teora afirman sin embargo que no hay problema en
extender el vnculo causal, ya que la accin por s sola
no es suficiente para establecer responsabilidad penal.
Adems, son necesarios los otros elementos del delito
como la culpabilidad, tipicidad y antijuridicidad.
- Por otro lado, se ha dicho que la supresin mental de
una causa es un procedimiento no muy fiable. Se trata
solo de un juicio de experiencias, pero respecto de dos
fenmenos que se ven por primera vez y quizs por
237

Abogado
nica vez. Es muy difcil afirmar o negar la relacin

causal mediante la supresin mental.
- b) Teora de la causa adecuada: Desarrollada por
autores como VON KRIES y GRISPIGNI, esta teora
distingue los conceptos de causa y condiciones. Causa
supone constancia y uniformidad, un acto que provoca
un resultado. Condicin en cambio es un concepto ms
genrico, algo que ayuda pero no es determinante.
- Para afirmar que una condicin puede llegar a ser
causa de un resultado es preciso que regularmente o
previsiblemente conduzca a ese resultado, es decir, que
la experiencia indique sobre lo que normalmente ocurre,
que un acto humano normalmente va seguido de un
resultado. Esto significa que la causa previsiblemente
debe ser adecuada para la produccin del resultado.
- c) Teora de la causa necesaria: Para sus defensores,
causa es slo aquella accin a la cual sigue un
resultado de modo necesario y absoluto. No solamente,
se trata de que el resultado se produzca de un modo
regular, ordinario o previsible, sino de una manera
necesaria. Esta tesis no goza de mayor preferencia
entre los autores.
- d) Teora de la relevancia: Para autores como
MEZGER la determinacin causal no se produce slo
en plano estrictamente material, sino que es necesario
entrar al plano valorativo. As, primero debe aplicarse la
teora de la equivalencia de las condiciones o conditio
sine qua non, pero adems debe analizarse la
relevancia jurdica de la causa, vale decir, si la conducta
es relevante desde el punto de vista del tipo penal. Slo
son causas aquellas que sean tpicamente relevantes.
- e) Teora de la imputacin objetiva del resultado: Es
postulada por autores como ROXIN, JAKOBS y en
238

Abogado
Chile por POLITOF, MATUS y RAMREZ. Segn sus

defensores, para atribuir un resultado a un sujeto debe
tomarse en cuenta, adems de la teora de la
equivalencia de las condiciones, la objetiva
previsibilidad y evitabilidad del resultado, pero adems
debe analizarse si el resultado daoso es precisamente
la materializacin o realizacin del peligro creado por la
conducta ilcita del hechor.
Esta teora estima, por tanto, que la atribucin de un
resultado a un sujeto deriva de la clase de peligro que l
cre con su conducta.
As las cosas, si un sujeto hiere a otro y la vctima debe
acudir al hospital en ambulancia y en el trayecto la
ambulancia choca, resulta que la muerte no se puede
imputar al agresor por cuanto la herida no cre un
peligro de muerte. El peligro de muerte, y posterior
materializacin de la muerte, fue creado por terceras
personas, que son los conductores involucrados en el
accidente de trnsito.
La accin, por ende, debe crear un peligro, que sea
jurdicamente desaprobado, como por ejemplo,
adulterar el marcador de combustible de una aeronave
para hacer creer a la tripulacin que tienen combustible
suficiente para llegar a su destino. Si el peligro o riesgo
no es jurdicamente desaprobado entonces la causa ya
no es relevante jurdico penalmente. Adems, de todo
ello, el riego jurdicamente desaprobado debe
materializarse en un resultado tpico.
Esta teora tambin es aplicada a las omisiones.
Segn POLITOF, MATUS, RAMREZ, las preguntas en
relacin a la relacin de causalidad en las omisiones
deben referirse a los resultados esperados del actuar
que no se realiza, y por lo mismo, se trata de una
causalidad potencial o hipottica, a la que deben
aadirse las consideraciones de la imputacin objetiva.
Para sus defensores, la frmula para determinar la
causalidad en los delitos omisivos debe partir de la
239

Abogado
siguiente pregunta: puede la accin omitida ser

aadida mentalmente sin que desaparezca el
resultado? Si la accin no puede ser aadida
mentalmente sin que exista una alta probabilidad
cercana a la certeza de que en ese caso el resultado no
se habra producido, quiere decir entonces que la
causalidad hipottica debe ser afirmada. Pero en el
evento de que fuera muy probable que la accin
esperada no hubiere impedido el resultado, entonces la
causalidad hipottica debe ser negada. En suma, para
esta postura el anlisis de la causalidad omisiva debe
ser determinado conforme a la teora de la conditio sine
qua non, y dicho anlisis debe ser complementado con
los criterios de la imputacin objetiva. As las cosas, la
produccin del resultado debe aparecer como previsible
de acuerdo a la experiencia conforme al riesgo creado o
no evitado cuando se deba, siendo el riesgo o su no
evitacin jurdicamente reprobables. Por ejemplo: A es
gua de pesca. Uno de los turistas pasajeros de su bote
cae a las aguas del Ro Baker. A omite lanzarse al agua
para rescatar al turista ya que ste nada hacia el bote.
De pronto, mientras nada hacia el bote, el turista sufre
un ataque cardiaco y muere. La omisin de A no
produjo la muerte del turista, ya que el riesgo
jurdicamente reprobable de su omisin de rescate
alcanzar normalmente las muertes por ahogamiento o
hipotermia, pero no los ataques al corazn.
Nocin de imputacin objetiva segn Mario Garrido Montt38:
- La teora de la imputacin objetiva consiste en un
conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos
a establecer cundo un resultado causado por el
38
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones
Fundamentales de la Teora del Delito, Cuarta Edicin actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Pginas 88 93.
240

Abogado
comportamiento de un sujeto puede objetivamente

atribursele.
La doctrina de la imputacin objetiva gira en torno a tres
principios fundamentales:
- El principio de la confianza: conforme al cual todos y
cada uno de los miembros de la sociedad confan en
que los dems respetarn las reglas establecidas para
evitar la puesta en peligro de un bien jurdico (viajamos
en un avin porque confiamos en que la empresa y el
personal han respetado y adoptado las medidas de
seguridad necesarias para esa actividad).
- El principio del riesgo permitido: El Estado no puede
prohibir "todas" las actividades peligrosas o creadoras
de riesgo para los bienes jurdicos, porque inmovilizara
el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos
elctricos, transporte areo, martimo y terrestre, son
peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a
reglar el ejercicio de las actividades creadoras de
riesgo, para evitar que se concreten. Aquel que respeta
estrictamente esa reglamentacin al desarrollar la
actividad peligrosa (conducir vehculos motorizados, la
medicina), no se le pueden imputar los daos que
provoque, porque se han mantenido en el mbito del
riesgo autorizado (al conductor del automvil que lo
mantiene en perfecto estado y que respeta todos los
reglamentos, no puede imputrsele el atropello del ebrio
que intempestivamente se le cruz en la calzada).
- Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos
concretados, siempre que queden comprendidos
dentro del mbito de proteccin del tipo penal que,
normalmente, ampara los bienes jurdicos de
algunos ataques, pero no de todos los que pueda
sufrir.
241

Abogado
Principales criterios que conforman la teora:

- No es simple precisarlos, porque es una teora en
elaboracin, que an encuentra detractores.
- Existe una diversidad de principios en juego, pero como
fundamentales se pueden sealar los siguientes:
A.- Es imputable slo la creacin de un riesgo
jurdicamente no permitido que concreta el resultado tpico o el
aumento del peligro cuando el riesgo est permitido, todo
dentro del rea de proteccin de la norma. Aqu se comprende
una doble posibilidad. La primera hace atribuibles slo los
resultados jurdicamente desaprobados, a aquel que con su
comportamiento cre el peligro de su produccin. En el caso de
quien en la esperanza de que un rayo mate a su compaero le
recomienda durante la tormenta que se proteja bajo un rbol, en
conocimiento de que los rboles pueden atraer los rayos, lo que
efectivamente sucede provocando la muerte de su acompaante, tal
resultado no puede atribuirse al que dio el consejo porque
recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante una
tormenta no es un riesgo prohibido. Una recomendacin como la
sealada no es clasificable como creadora de un riesgo con
relevancia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero
que cada vez que viaje lo haga por va area, en la esperanza de
que fallezca en un accidente, lo que realmente a la postre le
provoca la muerte.
La segunda posibilidad del principio enunciado es que el
resultado desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de
una accin peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza,
a menos que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte
areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al
practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se
aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce
un accidente, el resultado tpico - muerte o lesin - no podr
imputarse al aviador. Por ejemplo, una tormenta imprevisible
provoca fallas en los controles del avin que obligan a un aterrizaje
242

Abogado
forzoso y algunos pasajeros resultan lesionados; no se podrn

atribuir las lesiones a la conducta del capitn de la nave, a pesar
que ha sido su accin la que las caus.
B.- No es imputable objetivamente el resultado lesin
de un bien jurdico ya expuesto a un peligro independiente del
creado por la accin del sujeto activo. No es imputable
objetivamente el resultado lesivo de un bien jurdico que ya estaba
expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a disminuirlo o
es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la
actividad, el efecto en todo caso habra sobrevenido. En esta
hiptesis se pueden dar varias alternativas, pero el profesor Garrido
Montt hace referencia a dos de ellas:
-
1.- No es atribuible un resultado lesivo a la persona que

realiza una actividad de naturaleza evitadora o
aminoradora del peligro que afectaba a un bien
protegido, comportamiento evitador que en el hecho
causa un resultado tpico de menor gravedad, porque la
norma penal prohbe causar un dao en un bien jurdico
protegido, pero no impide disminuir el dao a que se
puede encontrar expuesto ese bien. Para granearlo se
recurrir al clsico ejemplo de aquel que trata de
desviar el golpe mortal que un tercero dirige al crneo
de la vctima, golpe que al ser desviado da en el brazo
de esta vctima y la lesiona. Causalmente la lesin en el
brazo es consecuencia de la accin evitadora, pero este
resultado no puede ser imputado a quien desvi el
golpe con el objetivo de evitar o disminuir el peligro real
ms grave (la muerte).
- 2.- Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto
habra sobrevenido en todo caso o con alta probabilidad
por una situacin de peligro anterior o coetnea que
afectaba a la vctima, la posibilidad de atribuirle el
resultado prohibido es discutible, en particular en los
delitos de accin dolosos. Por ejemplo, el socio de
Pedro coloca en el caf que se servir ste una dosis
243

Abogado
mortal de veneno para provocarle la muerte; pero el

criado que se lo va a llevar, con el mismo fin coloca, a
su vez, una dosis mortal de otro txico. Pedro fallece a
consecuencia del caf que ingiere; esa muerte les es
atribuible a ambos o slo al socio? El anestesista
inyecta al paciente novocana y le causa la muerte, en
circunstancias que el cirujano haba prescrito otra
substancia, que tambin habra provocado el deceso:
podra atribuirse esta muerte al anestesista? Se
puede imputar la muerte del caballo gravemente
lesionado en un accidente carretero, al transente que
para aliviar sus sufrimientos le da el tiro de gracia que
provoca su inmediato deceso? Para analizar esas
situaciones habra que distinguir entre aquellos
resultados desaprobados que habran sobrevenido
coetneamente tanto por el riesgo que ya enfrentaba el
bien protegido como por la posterior accin peligrosa,
de aquellos resultados que slo fueron adelantados por
dicha accin:
La primera hiptesis se presenta cuando el resultado
desaprobado habra sobrevenido por la situacin de
peligro que afectaba a la vctima en la misma
oportunidad en que lo provoc la actividad peligrosa
posterior, aunque esta ltima no se hubiera llevado a
cabo. Estas situaciones corresponden a los ejemplos
del criado y del anestesista antes enunciados, o sea, a
los denominados "cursos causales hipotticos". La
simple alternativa de que el hecho tpico habra tenido
lugar tambin por causas distintas a la actividad del
sujeto, no afecta a su atribuibilidad, de modo que a
quien realiz la accin posterior peligrosa el criado y
el anestesista le es imputable objetivamente el
resultado.
Cuando la accin riesgosa adelanta un resultado
prohibido
que
otros
peligros
necesariamente
provocaran, obliga a ciertas distinciones. Si el bien
jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultado
244

Abogado
desaprobado siempre ser atribuible, como acontece

con el enfermo incurable y moribundo; si un tercero
momentos antes de que se produzca el deceso natural
lo mata por piedad de un disparo, comete homicidio,
porque la vida es protegida por el sistema sin reparar en
su intensidad o duracin. No sucedera otro tanto con
otra clase de bienes, como el patrimonio; as, el tercero
que dispara al caballo cuya prxima muerte es segura
por haber sido atropellado, para liberarlo de
sufrimientos intiles, su propietario no podr imputarle
esa muerte. La proteccin de la propiedad no tiene la
misma intensidad que la de la vida o de la integridad
corporal de las personas.
C.- El principio de la adecuacin: El resultado que no es
adecuado al upo penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la
accin peligrosa. Este principio se puede expresar en otra forma: si
el resultado escapa al mbito de proteccin de la norma penal, no
puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el
tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha vulnerado la
norma que prohbe realizar la accin, el riesgo jurdicamente
desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se
produce por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa
norma no se extiende. Al individuo que con el objetivo de matar slo
alcanza a herir levemente a la vctima, que fallece a consecuencia
del choque del vehculo en que es transportada al hospital, no se le
puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el
hospital, fallece posteriormente a causa de un tratamiento mdico
inadecuado.
La frase de Honing es expresiva en esta materia: "es
imputable aquel resultado que puede ser pensado como colocado
conforme al objetivo", segn el plan del autor.
Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque
no coincida exactamente con l, le es atribuible; al contrario, si son
circunstancias extraordinarias las que lo provocan, no lo ser. Al
que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se
ahogue al caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un
245

Abogado
poste del puente, esa muerte le es imputable, porque la variacin

del resultado queda comprendida en el mbito de posibilidades del
plan delictivo: est dentro de las alternativas fatales
correspondientes a la cada desde un puente, morir por el golpe o
por ahogamiento. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las
aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e
ingerirlas la vctima, fallece intoxicada: esta forma de morir queda
fuera del contenido de la accin realizada por el autor. La norma
que prohbe la accin de lanzar a otro desde un puente con el fin de
matarlo, no se extiende en su mbito, a que el deceso se produzca,
no por la cada o el ahogamiento, sino por envenenamiento.
RELACION DE CAUSALIDAD Y LA IMPUTACION OBJETIVA:
Es sabido que el Derecho penal ha tratado de buscar
diversos mtodos para la atribucin de un delito a una accin
determinada, ejecutada por un sujeto tambin determinado. En este
sentido, corresponder llevar a cabo dos criterios para lograr dicha
atribucin:
A.- La determinacin de una relacin de causalidad
entre el resultado y una accin u omisin.
B.- La aplicacin de ciertos criterios que posean una
ndole de carcter normativo, los cuales permitan atribuir, de
forma objetiva, un delito a una accin sin que exista el
resultado, lo cual constituir lo conocido como la teora de la
imputacin objetiva.
- La imputacin objetiva no constituye una eliminacin de
la causalidad, sino que ms bien se parte del supuesto
de que ya se ha establecido una relacin, de esa
naturaleza, entre el comportamiento humano y el
resultado (Garrido Montt), por lo que, la imputacin
objetiva ser un juicio de valor que corresponder ser
llevado a cabo por el tribunal, con base a diversos
principios normativos, los cuales le permiten atribuir de
246

Abogado
forma objetiva un determinado resultado a una accin

especfica, entendindose previamente que el resultado
fue causado materialmente por tal accin (Garrido
Montt).
- El sujeto activo del delito solo podr ser castigado por
aquellas consecuencias que pueden ser, causalmente,
atribuibles a su actuar, por lo que los efectos que se
entienden escapar de dicha atribucin o relacin, no le
podrn ser atribuidos. En dichos casos estos resultados
se encontraran fuera de una posible responsabilidad,
resultando ser un comportamiento de naturaleza atpica.
Lo anterior se debe a que la relacin de causalidad
formara parte del tipo penal, dejando por ende la
posibilidad de ser parte de la antijuridicidad, as como,
tampoco corresponder ser parte integrante de la teora
de la accin.
NATURALEZA DE LA IMPUTACION OBJETIVA:
- Para Claus Roxin: La imputacin objetiva rene una
serie de circunstancias que hacen de una causacin
(como lmite externo de la posible imputacin) una
accin tpica.
- Para Mir Puig: La imputacin objetiva es un elemento
del injusto y de la culpabilidad, entendida como principio
general que condiciona la atribucin de cada uno de los
niveles valorativos de la teora del delito.
- Para Jakobs: La teora de la imputacin objetiva se
ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas
y generales de un comportamiento imputable, siendo
as que, de los conceptos a desarrollar aqu, en la Parte
Especial, si acaso se menciona, expresa o
implcitamente, la causalidad.
247

Abogado
AMBITO DE APLICACIN DE LA IMPUTACION OBJETIVA:

- Para Claus Roxin: La imputacin al tipo objetivo solo
es un problema de la Parte General cuando el tipo
requiere un resultado en el mundo exterior, separado en
el tiempo y el espacio de la accin del autor, por lo
tanto, concluye que no se puede aplicar a los delitos de
mera conducta.
CRITERIOS DE IMPUTACION OBJETIVA:
I.- Posicin de Claus Roxin:
Roxin, a quien se considera el mximo representante de
una perspectiva de la imputacin objetiva vinculada al principio de
riesgo, sintetiza la teora de la imputacin objetiva, del siguiente
modo, un resultado causado por el sujeto que acta, slo debe ser
imputado al causante como su obra y slo cumple el tipo objetivo
cuando:
- El comportamiento del autor haya creado un riesgo
no permitido para el objeto de accin.
- El riesgo se haya realizado en el resultado
concreto.
- Y cuando el resultado se encuentre dentro del
alcance del tipo.
Se trata a juicio de Roxin, de que la imputacin del tipo
objetivo presupone la realizacin de un peligro, comprendido dentro
del alcance del tipo penal, creado por el autor y no encubierto por el
riesgo permitido. Este autor pretendi con la teora de la imputacin
objetiva, restringir de modo objetivo el concepto ilimitadamente
objetivista. A Roxin le import, ante todo, confrontar, a travs de
una perspectiva objetiva de la imputacin, la incorporacin del dolo
al tipo del ilcito. El escribi que la tarea de la dogmtica consiste
en la introduccin de criterios de imputacin generales y objetivos
determinados normativamente.
248

Abogado
Segn la teora de la imputacin objetiva, la delimitacin

debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la
realizacin de un peligro creado por el autor y no abarcado por el
riesgo permitido.
Por lo expuesto, Roxin propuso una serie de criterios
normativos, cuyo denominador comn est en el principio de
riesgo, segn el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en
determinar si la conducta del autor cre o no un riesgo
jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico en
relacin con dicho resultado.
Roxin seala 4 criterios para analizar dentro de la
imputacin:
1.- Disminucin del riesgo: Criterio mediante el cual
puede negarse la imputacin objetiva en los casos de desviacin de
un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve.
2.- La creacin o no de un riesgo jurdicamente
relevante: Segn este criterio se procede negar la imputacin
objetiva cuando la accin no ha creado el riesgo relevante de una
lesin al bien jurdico.
3.- El aumento o falta de aumento del riesgo permitido:
En estos casos procede negar la imputacin objetiva cuando la
conducta del autor no ha significado una elevacin del riesgo
permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente
aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.
4.- La esfera de proteccin o mbito de aplicacin de la
norma: Este criterio permite solucionar aquellos casos en los que,
aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un
resultado lesivo, ste no debe ser imputado al no haberse producido
dentro del mbito de proteccin de la norma, es decir si el resultado
no era aquel que la norma quera evitar.
249

Abogado
II.- Postulados Normativistas de Gnther Jakobs:

Para Jakobs la teora de la imputacin objetiva cumple un
papel fundamental que permite determinar los mbitos de
responsabilidad dentro de la teora del delito, as faculta constatar
cuando una conducta tiene carcter (objetivamente) delictivo.
La teora de la imputacin objetiva se divide para Jakobs
en dos niveles:
- La calificacin del comportamiento como tpico
(imputacin objetiva del comportamiento);
- Y, la constatacin en el mbito de los delitos de
resultado- de que el resultado producido queda
explicado precisamente por el comportamiento
objetivamente imputable (imputacin objetiva del
resultado).
En el primer nivel de la imputacin objetiva, la imputacin
de comportamientos, Jakobs propone cuatro instituciones
dogmticas a travs de las cuales ha de establecerse el juicio de
tipicidad:
- El riesgo permitido: Parte de una definicin
claramente normativa del riesgo, desligada de
probabilidades estadsticas de lesin. El riesgo
permitido se define como el estado normal de
interaccin, es decir, como el vigente status quo de
libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin
de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el
punto que en muchos casos se trata de un mecanismo
de constitucin de una determinada configuracin social
por aceptacin histrica; dicho de otro modo, se refiere
ms a la identidad de la sociedad que a procesos
expresos de ponderacin.
- Principio de confianza: Determina cundo existe, con
ocasin del desarrollo de una actividad generadora de
250

Abogado
un cierto riesgo (permitido), la obligacin de tener en

cuenta los fallos de otros sujetos que tambin interviene
en dicha actividad (de modo que si no se procediera
as, el riesgo dejara de ser permitido), y cundo se
puede confiar lcitamente en la responsabilidad de esos
otros sujetos.
- Prohibicin de regreso: Con ella pretende Jakobs
enmarcar de forma sistemtica la teora de la
participacin dentro de la imputacin objetiva. La
prohibicin de regreso satisface la necesidad de limitar
el mbito de la participacin punible, tanto para
comportamiento imprudentes como dolosos, con base a
criterios objetivo-normativos. De ese modo, la
prohibicin de regreso se presenta en cierto modo como
el reverso de la participacin punible.
- Actuacin a riesgo propio de la vctima o
competencia de la vctima: Mediante esta institucin
Jakobs propone tener en cuenta la intervencin de la
vctima en el suceso. En este punto, la teora de la
imputacin objetiva implica la introduccin de elementos
valorativos que determinan cules son los lmites de la
libertad de actuacin, implica, en este sentido, el
establecimiento de esferas de responsabilidad.
II.- FAZ SUBJETIVA DEL TIPO PENAL:

La doctrina seala que para analizar la tipicidad subjetiva
hay que distinguir entre: los delitos dolosos (regla general) y los
culposos (la excepcin).
CULPABILIDAD DOLOSA Y CULPOSA:
A.- EL DOLO:
El dolo segn el Cdigo Civil en el artculo 44 es: la
intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad
251

Abogado
de otro. Esto corresponde al derecho civil, pero no al derecho

penal, al cual no le resulta aplicable dicho concepto,
fundamentalmente dadas las siguientes razones:
1.- El Cdigo Civil habla de intencin positiva y eso
trasladado al campo penal puede ser vlido en aquellos casos de
dolo directo solamente, donde el sujeto efectivamente quiere
realizar dao a otro. Pero el dolo no se agota ah; existen otros
tipos de dolo como el eventual.
2.- La expresin inferir injuria: En derecho penal no
todos los delitos son de inferir dao, sino que existen los delitos
de mera accin, como el delito de manejo en estado de ebriedad,
donde no se produce necesariamente dao o lesin a otro.
3.- Porque habla de persona o propiedad y en derecho
penal existen tambin bienes jurdicos protegidos como las
buenas costumbres, el orden pblico, salud pblica, etc.
4.- Esta definicin del artculo 44 slo exige una
intencin genrica de causar de dao a otro, y en materia penal
eso es inaceptable. La imputacin penal requiere que el sujeto
sepa y quiera realizar concretamente el hecho tpico que
corresponde, no un dao cualquiera.
CONCEPTO DE DOLO EN MATERIA PENAL:
1.- HANS-HEINRICH JESCHECK: Es conocer y querer
los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal.
2.- WELZEL: Es saber y querer la realizacin del tipo
(objetivo). El sujeto de acuerdo a esta definicin debe saber lo
que ejecuta (accin, modalidades de la accin, elementos
normativos y descriptivos, resultado y nexo causal) y adems
debe querer hacerlo, de manera entonces que, el homicida debe
saber que est ejecutando una accin que va a causar la muerte
de la vctima y querer hacerlo.
252

Abogado
3.- ENRIQUE CURY: Es el conocimiento del hecho que

integra el tipo, acompaado de la voluntad de realizarlo o al
menos, por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como
consecuencia de la actuacin voluntaria.
4.- MARIO GARRIDO MONTT: Es el conocimiento y la
voluntad de realizar el tipo objetivo del delito. El dolo consiste en
saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo.
CONCLUSION: El dolo es Conocer (elemento cognoscitivo) y
querer (elemento volitivo), la realizacin de los elementos del tipo
objetivo.
JURISPRUDENCIA: El dolo es el principal elemento subjetivo
integrante del tipo criminal. Obra con dolo el que conoce y quiere
realizar el tipo penal objetivo. Requiere de un elemento cognitivo
el saber o conocer y un elemento volitivo el querer la
realizacin del hecho tpico. Corte Suprema 26/01/2009, Rol:
5898-2008.
Cul es la concepcin del dolo para los

finalistas y para la doctrina causalista de la accin?
R: Para los defensores de la teora finalista que el
sujeto sepa que su conducta es contraria a derecho o pueda
saberlo no es un elemento integrante del dolo, por eso es que, se
dice que el finalismo postula un concepto de dolo neutro
valorativamente, avalorado. El dolo es una finalidad prohibida
por el legislador. Se trata de un concepto fctico yo s que
estoy haciendo y quiero hacerlo. De manera entonces que,
este conocimiento de la ilicitud de la conducta ser materia de
anlisis, segn esta teora, al momento de determinar si la
conducta es o no culpable o reprochable y, por lo tanto, materia
de anlisis en el cuarto elemento del delito, esto es, la
culpabilidad. Aqu tan solo estamos determinando si la conducta
253

Abogado
es tpica, desde ese punto de vista objetivo y subjetivo. Ejemplos:

En el caso de una violacin de un menor de 14 aos de edad, el
sujeto activo debe conocer que esta accediendo carnalmente
y que la vctima es menor de 14 aos de edad. Tambin
tenemos el caso del sujeto que muri baleado durante la
grabacin de una escena de una pelcula, ya que el arma con la
que se le dispar se encontraba cargada con balas verdaderas.
Luego, el sujeto que disparo no saba que el arma tena balas de
verdad, por lo tanto, no existe dolo. l no saba lo que poda
ocurrir, no quera la realizacin del hecho.
Por el contrario, para la teora de la accin causalista
el dolo es valorado, es decir, consiste no solo en el conocimiento
del hecho tpico, sino que tambin: en el conocimiento de la
ilicitud del actuar, todo ello acompaado del querer realizar la
conducta. Los casualistas consideran al dolo valorado, es
decir, es no solo conocer el hecho tpico, sino que tambin
conocer el carcter antijurdico y el querer realizarlo. Segn
los causalistas, el dolo se estudia en la culpabilidad, y dentro del
dolo se incluye tambin la conciencia de la ilicitud.
Cul sera la definicin causalista de dolo?
R: Es la voluntad de ejecutar el comportamiento delictivo
con pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que
integran el tipo penal y de la antijuridicidad de la conducta
ejecutada.
El individuo acta dolosamente cuando quiere ejecutar
una accin ilcita, conoce la ilicitud de su comportamiento, lo
realiza y tambin quiere su resultado.
A.- FINALISTAS El dolo supone: conocimiento del hecho que integra el
tipo (neutro, avalorado) y voluntad de realizacin del mismo. La
conciencia de la ilicitud la posicionan en la culpabilidad.
B.- CAUSALISTAS El dolo es saber y querer el hecho que se realiza.
Pero adems, esta corriente exige el conocimiento de la significacin
antijurdica del hecho tpico, es decir, la conciencia de la ilicitud, de la
antijuricidad. Se trata de un dolo valorado. El dolo integra la culpabilidad.
254

Abogado
EL DOLO EN EL CODIGO PENAL:

El Cdigo Penal no define dolo. La doctrina ha sealado
que es muy poco lo que el derecho positivo en materia penal ha
destinado al dolo. Se trata ms bien de una elaboracin
dogmtica, en que la doctrina ha establecido sus elementos y
caractersticas fundamentales.
Las referencias a esta institucin se encuentran de
manera excepcional en el artculo 2 y 492 del Cdigo Penal
respectivamente.
Art. 2 del CP: Las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia importaran un delito,
constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las
comete.
Ese artculo es la clave para comprender lo antes visto.
A partir de este precepto podemos concluir que es estrictamente
indispensable que el sujeto acte con dolo para que exista delito,
aunque en la parte especial del precepto el legislador no lo diga
de manera expresa.
Artculo 492 del CP: Las penas del artculo 490 se
impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o
lesiones, ejecutados por medio de vehculos a traccin mecnica
o animal, se los sancionar, adems de las penas indicadas en el
artculo 490, con la suspensin del carn, permiso o autorizacin
que los habilite para conducir vehculos, por un perodo de uno a
dos aos, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y
de seis meses a un ao, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podr condenarse al conductor a inhabilidad
255

Abogado
perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal,

cancelndose el carn, permiso o autorizacin.
Al utilizar el legislador la palabra malicia en el artculo
492, se estara remitiendo al artculo segundo del CP.
Algunos adems ven una referencia al dolo en el artculo
1 del CP, especficamente en la expresin voluntaria. De
hecho, para la mayora de la corriente causalista la expresin
voluntaria significa dolosa.
Asimismo, se seala por una parte de la doctrina que
existen diversos tipos penales que contemplan menciones
explicitas a una forma de dolo: el dolo directo y estas son: a
sabiendas, constndole, con conocimiento de causa, entre
otras. Cada vez que se emplea alguna de estas expresiones en
ciertos delitos se enfatiza el aspecto volitivo del dolo, por lo que
habra que entender que en tales casos esos delitos solo pueden
cometerse con dolo directo.
Por regla general se responde en materia penal por dolo
y slo por excepcin y cuando la ley seala expresamente,
podemos estar en presencia de delitos que no sean dolosos, por
ejemplo, as sucede cuando estamos en presencia de delitos
culposos (cuasidelitos) que son excepcionales y, por regla
general, impunes segn lo establece el artculo 10 N 13 del
Cdigo Penal, y en los cuales el legislador alude normativamente
a la culpa, con frases o expresiones tales como: negligencia,
imprudencia, descuido, inobservancia de reglamento, impericia.
Conclusin Para que exista delito se requiere que el sujeto
acte con dolo. Solo si existe dolo hay responsabilidad penal.
Si no hay dolo no hay delito.
256

Abogado
ELEMENTOS DEL DOLO:

El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: uno
de orden intelectual, el conocimiento de lo que se va a hacer; y
otro, de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.
Ambos elementos son copulativos.
A.- ELEMENTO INTELECTUAL O COGNOSCITIVO.
B.- ELEMENTO VOLITIVO.
A.- ELEMENTO INTELECTUAL O COGNITIVO:

I.- PARA LOS FINALISTAS: Est integrado por el
conocimiento de los hechos que integran el tipo objetivo, es decir,
debe conocer la accin en s, sus modalidades tpicas,
circunstancias, el resultado y la relacin de causalidad.
EJEMPLO: Para actuar dolosamente en el homicidio
tendr que saber:
- Que dispar en contra una persona viva.
- Que el arma estaba cargada.
- Que del arma sale una bala, la cual sigue una
trayectoria determinada (aunque no con una precisin exacta).
- Que producto del impacto de la bala mate a una
persona, etc.
As, si disparo creyendo que era un bulto y era una
persona, o creyendo que el arma estaba descargada; en ambos
casos carezco de este elemento cognoscitivo.
CUNDO DEBO TENER ESE CONOCIMIENTO?
R: Al momento de ejecutar el hecho o la accin, y este
conocimiento se debe extender a todas las circunstancias del
hecho tpico, sean descriptivas o normativas. EJEMPLO: Si un
sujeto accede carnalmente a una nia menor de 14 aos de edad
cumplidos, que consinti en la relacin sexual y su desarrollo
257

Abogado
fsico era de una chica de 15 aos, ese individuo no conoce la

circunstancia de que la chica en realidad era menor de 14 aos.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO:
1.- REAL: Significa que el sujeto efectivamente deba
conocer el hecho que ejecuta o realiza, las caractersticas de la
accin que ejecuta y sus circunstancias, tanto descriptivas como
normativas. Debe conocer el resultado y la relacin de causalidad.
Ejemplo: Un sujeto que da muerte a una persona, debe
saber de manera real y efectiva que se trata de otra persona viva,
que el arma es apta para causarle la muerte, etc. Con ello se da
por cumplido el tipo. No se requiere que sepa que en el Cdigo
Penal existe un tipo penal que sanciona dicha accin o conducta.
2.- ACTUAL: Es decir, el sujeto tiene que saber el hecho
que realiza al momento de ejecutar la accin. No basta un
conocimiento potencial (posibilidad de conocer). Se necesita que
efectivamente y al tiempo de actuar conozca el hecho y todos sus
elementos y circunstancias.
Por otra parte, hay que tener presente, que si bien es
cierto, que el sujeto debe tener el referido conocimiento al tiempo
de actuar, en algunos de los elementos que integran el hecho
tpico este conocimiento no necesariamente debe ser detallado.
Ello tiene lugar especialmente en lo que dice relacin con el nexo
causal o relacin de causalidad y con los elementos
normativos jurdicos:
A.- En el caso de la relacin de causalidad o nexo
causal: Basta que el conocimiento se refiera a lo esencial del
nexo causal, sin necesidad de que se extienda a todos sus
aspectos o circunstancias. Ejemplo: el sujeto quiere matar a la
vctima y segn su representacin lo har empujndola a las fras
aguas de algn ro para que perezca ahogada. Sin embargo, al
caer al ro la vctima se golpea en una piedra y en realidad muere
no ahogada, sino que desnucada. He ah una situacin en la cual,
258

Abogado
si bien es cierto, hay una discrepancia entre el nexo causal que el

sujeto se represent y el que se materializo, ello es indiferente
para efectos castigadores.
B.- En lo que dice relacin con los elementos
normativos jurdicos: Tampoco se exige al sujeto activo una
valoracin propia de un jurista, simplemente basta que el sujeto
conozca este elemento normativo de acuerdo a una valoracin
paralela, en la esfera del profano, segn lo denomina la
doctrina, es decir, el sujeto tiene que conocer lo esencial de
este elemento normativo jurdico, conforme a como conoce
esta materias la mayora de las personas. Ejemplos: una relacin
de parentesco, la calidad de funcionario pblico, si es cosa ajena
etc.
AUSENCIA DEL ELEMENTO INTELECTUAL DEL

DOLO:
Aqu se trata de establecer qu consecuencias se
ocasionan en aquellos casos en que el sujeto activo del delito
desconoce o tiene un conocimiento equivocado de los
elementos que integran el tipo objetivo. En este caso estamos
en presencia de un error, y especficamente, de un error de tipo,
el cual se analizar ms adelante.
ERROR DE TIPO:
Es aquel error o ignorancia que recae sobre alguno de
los elementos que describe el tipo penal, sean descriptivos
(cosas, armas), o normativos (ajeno, empleado pblico,
documento).
En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, ignora
o cree errneamente que no concurre en su conducta un
elemento del tipo, de consiguiente, no puede haber dolo, queda
excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su
imprudencia o negligencia incurre en el error.
259

Abogado
Tambin se ha entendido por error de tipo al

desconocimiento o conocimiento equivocado de los
elementos que componen o integran el tipo objetivo
En Chile el error de tipo no est regulado expresamente
como en otras legislaciones, sino que corresponde a una
elaboracin doctrinal.
Ejemplos doctrinarios:
1.- Creer animal lo que es un hombre. Pedro en una
partida de caza, cree ver un conejo que se mueve entre los
arbustos, y le dispara, dando muerte a Juan, quien se encontraba
entre los matorrales recogiendo una presa recin casada, dejando
a la vista solo un sombrero con orejas de conejo.
2.- En materia de violacin de un menor de 14 aos de
edad, el error que puede recaer en torno a la verdadera edad del
sujeto pasivo (victima).
3.- Un sujeto que confunde un vehculo ajeno con el
propio y lo hurta.
4.- Un sujeto que desconoce que el documento que
altera es un instrumento pblico, etc.
CONSECUENCIAS O EFECTOS DEL ERROR DE TIPO:
Se debe hacer diferencia entre el error de tipo esencial
y no esencial. El primero es el que recae sobre los elementos del
tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia. Cuando
recae sobre otras circunstancias se califica de no esencial y por lo
tanto intrascendente para los efectos penales.
La regla general es que el error sobre algn elemento
esencial del tipo tiene como consecuencia la exclusin del dolo,
pero no siempre de la culpa. Puede ocurrir que aunque excluya el
dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa.
Para proceder a determinar cuando sucede una u otra
cosa, debe distinguirse si el error era invencible o vencible:
260

Abogado
1.- Error de tipo

-> invencible, inevitable o
insuperable -> se elimina el dolo por completo y tambin la culpa
-> el sujeto no sera penalmente responsable. Se elimina la
culpabilidad.
El error es invencible cuando el sujeto no estaba en
condiciones de evitarlo, es decir, cuando estaba fuera de su
posibilidad de previsin.
2.- Error de tipo -> vencible, evitable o superable ->
se elimina el dolo por completo y se castiga a ttulo de culpa, si
existe el correlativo culposo.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en
condiciones de evitarlo si hubiere empleado el cuidado debido, es
decir, cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta
hiptesis, si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa.
Luego, el hecho constituir un cuasidelito cuando la culpa es
punible y tendr que responder el sujeto en tal calidad.
OTROS TIPOS DE ERROR EN MATERIA PENAL:
A.- EL ERROR SOBRE LA PERSONA O EL OBJETO
SOBRE EL CUAL RECAE LA ACCIN:
La persona, como norma general, no integra el tipo
penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal;
no obstante, a veces puede tener trascendencia.
Corresponde distinguir entre el simple sujeto pasivo del
delito y cuando, adems, ese sujeto es el objeto de la accin, o
sea, cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la
corporeidad fsica de la vctima.
I.- Si el error incide en la persona del sujeto pasivo:
como l no integra el tipo, no tiene trascendencia. As, si el
delincuente pretende sustraer el automvil de Pedro, pero por
error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas
261

Abogado
del otro, responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo,

ya que se apropi de un automvil ajeno.
II.- La situacin puede variar cuando la persona es el
objeto material de la accin, como sucede con los delitos como
el de homicidio, las lesiones o la violacin, donde la actividad
delictiva tiene necesariamente que recaer fsicamente sobre la
corporeidad de la vctima, de manera directa (error in persona nel
objecto).
Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o
no intercambiable, sin que el tipo penal vare.
En principio, rige la misma regla antes indicada, el error

es inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pedro lesiona a
Juan, al confundirlo con aquel, en definitivita se ha lesionado a un
hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones.
De modo que cuando los objetos sobre los cuales recae
la accin descrita por el tipo son intercambiables, los errores
carecen de inters en cuanto a su consecuencia.
Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo
dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con
algunos delitos especiales. Ejemplo: el individuo que queriendo
matar a su padre mata a un tercero, al confundirlo con aquel.
Aqu se plantea la interrogante de si hay delito doloso de
parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito
de homicidio culposo la muerte de Juan y una tentativa dolosa
de parricidio.
En nuestra legislacin, la da el inciso final del artculo 1
del Cdigo Penal: el sujeto debe ser castigado como autor de
homicidio simple.
Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su
padre, por error lo confunde con su madre. Aqu el error es
irrelevante, pues se trata de dos personas que para los efectos
del tipo aparecen como intercambiables, renen las mismas
condiciones de calificacin: el autor deber responder de
parricidio.
262

Abogado
El autor confunde a su enemigo con un maniqu, que a la

distancia se le asemeja y le dispara dandolo; aqu hay una
tentativa inidnea de delito de lesiones al enemigo en concurso
con un cuasidelito de daos al maniqu, no punible.
La norma general es, entonces, que el error en cuanto a
la persona del sujeto pasivo, es irrelevante para los efectos del
tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos,
como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el
objeto material de la accin y adems exige una condicin
especial de calificacin para ser sujeto pasivo (parentesco,
minora de edad, ser funcionario pblico etc.).
B.- EL ERROR EN LA RELACIN DE CAUSALIDAD O
EN EL CURSO CAUSAL:
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la
accin tiene prevista una manera dada de alcanzar el
resultado que persigue, pero ste se concreta en realidad por
una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto.
Para que el derecho penal considere estas desviaciones
es necesario que sean de cierta importancia: por ello es que se
distingue entre errores de ndole esencial y no esencial.
Cuando conforme a la representacin del sujeto el efecto
quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito de
posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se
est ante un error esencial. No sucede otro tanto con las
desviaciones inesenciales, que no lo excluyen.
Esta ltima situacin se puede graficar con el siguiente
ejemplo: Cristian quiere dar muerte a Diego arrojndolo al mar,
para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde
un buque. La vctima golpea con la cabeza contra el casco de la
nave y muere por el traumatismo craneano. Aqu la desviacin del
curso es inesencial, porque esta alternativa estaba dentro del
mbito de lo previsible: por ello, el autor responder de esta
muerte a ttulo de dolo.
263

Abogado
De acuerdo con la experiencia comn, el que lanza a

una persona desde un buque no slo crea el peligro de la muerte
por ahogamiento, sino tambin el peligro de la muerte por el golpe
y, en el mbito subjetivo, esa experiencia est presente en el
"saber que acompaa" a la conciencia de la accin.
C.- EL ERROR EN EL GOLPE (ABERRATIO ICTUS):
En esta clase de error, el sujeto se equivoca en el curso
causal que previ seguir su accin (dispara contra Juan, yerra y
lesiona a Pedro). Esta situacin se presenta sobre todo en delitos
contra la vida e integridad corporal. En este caso el agente quiere
dirigir su accin en contra de una persona claramente
individualizada, sin embargo, por su mala puntera o por
descontrol en el curso causal yerra el golpe impactando a un
tercero.
Ejemplos:
1.- Daniel quiere matar a lvaro y le dispara, lvaro
se agacha y el disparo impacta en Juan quien muere. En el
caso anteriormente expuesto existe un concurso de delitos entre
una tentativa de homicidio y un homicidio consumado (artculo 1
inciso 3 del Cdigo Penal).
2.- Sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la
ventana, pero alcanza sin proponrselo al propio dueo de
casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daos en concurso
con las lesiones culposas, si este segundo resultado era
previsible.
Para resolver el tema de la punibilidad, la mayora de la
doctrina dice que aqu estamos en presencia de un delito
imperfecto (tentativa o frustrado) respecto del resultado querido y
en relacin con el resultado efectivamente producido, existir
culpa si el sujeto ha obrado con negligencia en relacin con dicho
resultado, o simplemente un caso fortuito, es decir, ni dolo ni
264

Abogado
culpa, porque el resultado efectivamente ocasionado no puede

atribuirse a un obrar culposo del sujeto.
D.- EL DOLUS GENERALIS O DOLO DE WEBER:
En este caso el sujeto conoce y realiza los elementos del
tipo y cree que consuma su delito, sin embargo, la consumacin
se produce por un hecho posterior del mismo agente. El error es
irrelevante; en esta forma de dolo se encuentran cubiertos tanto
los resultados previstos de la accin como los que se desvan de
la cadena causal representada por el agente.
Ejemplo: Cristian quiere matar a Pedro y lo atropella,
creyndolo muerto lo arroja a un precipicio para ocultar su delito y
Pedro muerte en definitiva por las heridas que le produce su
cada. En este caso existe un solo delito de homicidio doloso,
aunque algunos autores como Politoff consideran que existe un
homicidio doloso en grado frustrado con un homicidio imprudente
en grado consumado.
Segn Sergio Politoff estamos ante hiptesis de un
suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocacin del hechor
en cuanto al curso causal consiste en que l cree que el resultado
buscado se alcanz ya con el primer acto. Mario derriba a Claudio
de un balazo; en el convencimiento de que Claudio est muerto,
lanza el cuerpo de su vctima al agua para ocultar el crimen.
Claudio, que estaba todava vivo, muere ahogado.
Consideracin dogmtica del elemento intelectual del

dolo:
Sabemos que nuestro legislador no nos dice mucho en
torno al dolo. Sobre el punto debe tenerse presente que esta no
es una exigencia que claramente establezca la ley, sin embargo,
la doctrina y la jurisprudencia sealan que es necesario que el
sujeto conozca los elementos del tipo objetivo para estimar que
265

Abogado
hay dolo y consecuentemente delito, extrayendo tal exigencia de

una interpretacin sistemtica del artculo 64 inciso 2 del Cdigo
Penal, que si bien es cierto, est dado para otra materia, en una
interpretacin sistemtica o a fortiori puede extenderse tambin al
dolo. Este articulo 64 se refiere a las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, o sea, a las atenuantes y agravantes,
especficamente a las atenuantes y agravantes materiales, las
cuales solo son aplicables al sujeto si ha tenido
conocimiento de ellas antes o al tiempo de su ejecucin. Si el
legislador exige que el sujeto conozca la atenuante o agravante
para que le favorezca o afecte, con mayor razn debe exigir
que el sujeto conozca el hecho tpico objetivo, pues ello
resulta un elemento fundante del castigo penal y no algo
meramente accesorio o secundario como lo es una atenuante o
agravante de responsabilidad penal.
B.- ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO: El

querer.
Este elemento est integrado por: el querer la
realizacin del tipo objetivo. Se refiere: a la voluntad de
realizacin,
al
querer
el
comportamiento
y
sus
circunstancias.
Todo dolo requiere que concurran copulativamente los 2
elementos: el conocer y el querer.
Qu se quiere?
R: Se quiere todo aquello que es contenido de la
voluntad y el contenido de la voluntad est dado por:
1. Aquello que el sujeto persigue como objetivo de su
actuar, la meta buscada.
2. Aquello que el sujeto se representa como medio
necesario para la obtencin de ese objetivo.
266

Abogado
3. Todas aquellas consecuencias posibles de la

accin que el sujeto acepta para el caso eventual de que se
realicen.
De lo anterior surge la gran clasificacin del dolo que
efecta la doctrina y que distingue entre:
a.- Dolo directo o de primer grado.
b.- Dolo de las consecuencias seguras o necesarias
o de segundo grado.
c.- Dolo eventual o de tercer grado39.
A.- DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO:
Para el profesor Bulllemore40, el dolo directo se
caracteriza por el hecho de que el sujeto sabe lo que hace y
quiere lo que hace. La verificacin del tipo objetivo, es
precisamente, la meta del sujeto activo Juan sabe que con el
arma que apunta matar a Pedro, quiere hacerlo y lo hace. El
sujeto quiere apropiarse de una cosa mueble ajena, sin la
voluntad de su dueo, y lo hace.
Enrique Cury en tanto, seala que hay dolo directo
cuando el objetivo perseguido por el sujeto es la realizacin
del hecho Juan quiere vender droga y para ello siembre en el
patio de su casa cannabis sativa o se encuentra que est en
completo estado de ebriedad y decide que va a manejar, se sube
a su automvil y conduce bajo ese estado.
Por su parte, para el profesor Juan Bustos, el dolo
directo es aquel en que la realizacin tpica llevada a cabo es
precisamente la perseguida por el agente.
Luego, esta clase de dolo se manifiesta cuando el
agente (sujeto activo) motivado por el propsito directo de obtener
39
Esta triple clasificacin es desde el punto de vista del elemento volitivo.
40
Vivian Bullemore, Curso de Derecho Penal, Tomo II, Tercera Edicin, pg. 45.
267

Abogado
un resultado criminal ejecuta un acto encaminado a ese fin. Es la

forma ms caracterstica y a la vez ms grave de dolo.
En esta clase de dolo, el sujeto sabe lo que hace y
quiere lo que hace.
Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo
cuando emplea trminos tales como: maliciosamente (Art. 342 y
395), a sabiendas (Art. 375).
2.- DOLO INDIRECTO O DE LAS CONSECUENCIAS
SEGURAS O NECESARIAS O DE SEGUNDO GRADO:
En este caso el sujeto se representa el hecho tpico y lo
acepta no como el objetivo preciso de su actuacin, sino como
una consecuencia que necesariamente ha de sobrevenir. Se trata
de un hecho conocido por el sujeto, quien para el logro de su
propsito a de causar tambin otras consecuencias dainas que
no quiere pero que estn inevitablemente unidas a l.
Aqu el resultado va ms all de lo que el agente ha
querido, pero ste resultado es la consecuencia necesaria de
accin del individuo y era previsible. Ejemplo: colocar una bomba
en el cine para matar a Juan (dolo preterintecionado).
Segn Enrique Cury, este dolo existe cuando en el
sujeto se representa el hecho tpico como consecuencia segura
de su actuar, y no obstante ello, obra. Por ejemplo: si se coloca
una bomba en un avin para que muera uno de sus pasajeros,
inevitablemente morirn todos.
Segn el profesor Bullemore se tratara de una especie
de dolo directo, caracterizado por el hecho de no estar la accin
especficamente dirigida al resultado, pero que es realizada a
sabiendas que ese resultado es consecuencia segura e inevitable
de ella. Ejemplo: Pedro quiere matar a Juan poniendo una bomba
en el vuelo que ha tomado aquel. Pedro acta con dolo indirecto
con respecto a la muerte de los 200 pasajeros que acompaan a
Juan en ese viaje, que considera necesaria para su fin.
268

Abogado
3.- DOLO EVENTUAL:

En este caso el sujeto se representa el hecho tpico y
pese a que no lo quiere directamente lo acepta como algo que
probablemente ocurrir. El resultado es predecible, no querido
pero aceptado. Esta clase de dolo se sita en el lmite entre el
dolo y la culpa.
Esta clase de dolo existe cuando el sujeto activo se
representa la produccin del hecho tpico como una consecuencia
posible de su actuar y la acepta para el caso que ocurra:
Representacin + aceptacin -> dolo eventual.
Se discute por algunos autores si el dolo eventual es una
categora incluida dentro del dolo que castiga nuestro Cdigo
Penal. Nosotros creemos que s, ya que si el Cdigo contempla el
castigo de la culpa respecto de algunos delitos debemos concluir
que necesariamente debe castigarse el dolo eventual, de lo
contrario queda una laguna.
Ejemplos:
A.-) Terrorista que tiene orden de colocar un explosivo
en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se
representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran
estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con su misin. Si al
estallar el explosivo resulta lesionado un transente, esta lesin
debe atribursele a dolo eventual.
B.-) Juan desea quemar la casa de Pedro para cobrar un
seguro, quemndola sin poder comprobar si verdaderamente ste
se encuentra en ella. La verificacin del tipo penal homicidio es
ejecutada con dolo eventual.
269

Abogado
C) Carlos quiere realizar un acto de reivindicacin

poltica en el centro de la ciudad, lo que incluye efectuar rfagas
de ametralladora hacia el frontis de una sucursal bancaria de un
Banco extranjero, Carlos prev que alguna bala pueda impactar el
algn cliente del Banco, pero asume dicha circunstancia como un
riesgo de su actuar.
D) Un sujeto quiere matar a otro y sabe que a veces este
se sube y conduce su automvil solo. Sin embargo, en otras
ocasiones, lo hace con familiares o con su secretaria, por lo que
se representa como posible que si le coloca la bomba ha dicho
vehculo, quizs no se suba a este solo, sino que con alguien y
pueda matar a las personas que lo acompaen en ese momento.
En el dolo eventual el sujeto no es que quiera el
resultado, sino que lo asume admitiendo como probable su
posible ejecucin, dndole lo mismo, o sindole indiferente en
definitiva si dicho resultado se materializa o no.
Cundo hay aceptacin y cundo no?
R: En este caso la prueba es fundamental y se colige de
las circunstancias del caso concreto. Para resolver la inquietud
existen dos teoras:
1.-) Teora de la representacin.
2.-) Teora de la voluntad.
1.- TEORA DE LA REPRESENTACIN:
Lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto
se representa la prohibicin del hecho tpico. Acepta en su
voluntad el resultado del hecho tpico, esto es, si se ha
representado como muy probable. Si lo representa como
altamente posible, no pudo sino aceptarlo.
La doctrina no apoya esta teora y se le critica por varias
razones:
270

Abogado
Aun cuando el sujeto se haya representado como muy

probable en su resultado tpico, de todos modos es posible que l
crea o confe que no se va a producir, en cuyo caso habr culpa.
El nico caso en que la aceptacin y representacin
pueden asimilarse es aquel en que el sujeto estima como segura
la produccin del resultado, pero en tal caso no hablamos de dolo
eventual, sino que de dolo en segundo grado.
La determinacin de la probable ocurrencia de algo es
un juicio relativo que depende de quin emita el juicio respectivo.
Segn la doctrina no debe aceptarse esta teora en
materia penal. No tiene acogida.
2.- TEORA DE LA VOLUNTAD:
Es la teora aceptada mayoritariamente. Para ella no
importa tanto el grado de representacin del sujeto, lo que importa
es la actitud volitiva, la voluntad del sujeto frente a ese
resultado.
En definitiva, podemos sostener que el sujeto ha obrado
dolosamente aceptando el resultado, cuando al obrar se dijo sea
as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso,
acto. Por ejemplo, cuando el individuo acta con dolo eventual,
poniendo una bomba en el auto de B para matarlo, sin importarle
que pueda afectar o lesionar a otros a su alrededor. Es posible
que mate a otros y l lo acepta. Otro caso sera el de un sujeto
que accede carnalmente a una nia menor de 14 aos de edad
cumplidos. El individuo declara que l no saba que la nia era
menor de 14 aos de edad, pero sin embargo, se represent
como posible el hecho de que la vctima tuviese menos de 14
aos y, de todas formas, actu, accedindola carnalmente.
Diferencia entre dolo directo y el dolo eventual:
En el dolo directo la verificacin del tipo objetivo es la
meta de la voluntad del sujeto y su conducta es el medio escogido
para tal verificacin, en tanto que en el dolo eventual la
271

Abogado
verificacin del tipo penal es una consecuencia previsible de la

propia conducta del agente, pero que no es perseguida ex profeso
(deliberadamente) por el agente, de tal modo que su conducta no
es un medio escogido para arribar a tal verificacin, sino el medio
para alcanzar otros fines, siendo la verificacin del tipo objetivo
solo una consecuencia colateral previsible y ante la cual el sujeto
activo manifiesta indiferencia para el caso de producirse.
Dolo eventual y culpa o imprudencia consiente:
Importante resulta diferenciar ambos conceptos. En
efecto, en la culpa consiente existe previsin de la posibilidad de
que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la
posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con
dolo eventual. As, en la culpa, quien acta nunca queda
indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo
rechaza, confa en que no sobrevendr, pero tal actitud anmica
debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible,
debiendo el sujeto adoptar una conducta evitadora de la
posibilidad del peligro previsto.
La regla general es que todo tipo penal se satisface con
cualquiera de las 3 formas de dolo antes estudiadas, salvo en las
siguientes dos situaciones:
1.- Se excluye el dolo eventual cuando en la descripcin
tpica el legislador utiliza ciertas expresiones que determinan que
la conducta no es punible si se comete solo con dolo eventual.
Ejemplo: Cuando el Cdigo Penal utiliza la expresin
maliciosamente (artculos 342 o 395). Dichas expresiones,
segn algunos autores, determinan que no hay punibilidad a ese
ttulo si la conducta se ejecuta solo con dolo eventual. Por
ejemplo: un tercero le suministra a la mujer embarazada una
sustancia para que se adormezca, pero se representa como
posible la muerte del feto que lleva en su vientre. En este caso si
entendemos maliciosamente como sinnimo de dolo directo o
de las consecuencias seguras, no hay punibilidad a ttulo de un
272

Abogado
dolo eventual. Otro ejemplo: la expresin con conocimiento de

causa o conociendo las relaciones que lo ligan, que el
legislador a veces utiliza, en algunos tipos penales (Art. 390 y 393
del CP). Tambin en estos casos, dichas expresiones, segn una
parte de la doctrina, constituyen una referencia a que el tipo penal
no se satisface con dolo eventual, sino que precisa de dolo directo
o de dolo de las consecuencias seguras.
2.- En segundo lugar, se excluye tambin el dolo
eventual cuando por la naturaleza de la descripcin tpica es
inconcebible pensar que puede existir una situacin de comisin a
ttulo de dolo eventual. Por ejemplo: casi todas las hiptesis de
homicidio calificado (Art. 391 N 1 del CP). Lo mismo sucede con
la violacin propia (Art. 361 N 1 del CP)41.
OTROS TIPOS DE DOLO:
A.- Dolo Determinado: En esta especie de dolo la
voluntad se dirige con precisin hacia un solo resultado.
B.- Dolo Indeterminado: Se dirige la voluntad hacia
varios resultados posibles (se le suele llamar tambin, alternativo).
Ejemplo: resultados de una pelea.
C.- Dolo Genrico o General y Dolo Especfico: Para
los alemanes el dolo corriente es el propio de cada figura delictiva
(el especfico de cada uno), en tanto que el dolus generalis, es
una forma de dolo muy indeterminada que cubre el resultado an
en el caso de una desviacin notable del curso causal
representado.
Los italianos llaman dolo genrico o general al propio de
cada figura delictiva y dolo especfico a las particulares exigencias
subjetivas que a veces contiene la ley en relacin con
determinados delitos, la voluntad se orienta hacia una finalidad
41
Recordar: Los delitos se cometen con cualquier forma de dolo, salvo las excepciones
sealadas.
273

Abogado
especial contenida en la finalidad general que persigue el

delincuente. Ejemplo: el nimo de lucro en el delito de hurto (Art.
432 del CP).
D.- Dolo de Dao y Dolo de Peligro: Corresponde a la
divisin de los delitos en delitos de dao, en los que ocurre un
efectivo menoscabo para un bien jurdico; y de peligro, en los que
slo hay un riesgo para ste, requiere conciencia de estar
creando directamente un riesgo por la propia accin que se
desarrolla.
E.- Dolo de mpetu y Dolo de Propsito: Se trata de
designaciones especiales para ciertas circunstancias anmicas
(arrebato y premeditacin), que pueden influir en la intensidad del
reproche, pero no en la esencia de la culpabilidad.
F.- Dolo Bueno y Dolo Malo: Sin relevancia en materia
penal.
Cul es la concepcin del dolo para la doctrina

causalista?
Para los causalistas, el dolo es saber y querer el hecho
que se realiza. Pero adems, esta corriente exige el conocimiento
de la significacin antijurdica del hecho tpico, es decir, la
conciencia de la ilicitud, de la antijuricidad. Se trata de un dolo
valorado. El dolo integra la culpabilidad.
Para la teora de la accin causalista el dolo es valorado,
es decir, consiste no solo en el conocimiento del hecho tpico, sino
que tambin: en el conocimiento de la ilicitud del actuar, todo
ello acompaado del querer realizar la conducta.
Los casualistas consideran al dolo valorado, es decir, es
no solo conocer el hecho tpico, sino que tambin conocer el
carcter antijurdico y el querer realizarlo.
Segn los causalistas, el dolo se estudia en la
culpabilidad, y dentro del dolo se incluye tambin la conciencia de
la ilicitud.
274

Abogado
B.- EL DELITO CULPOSO:

Generalidades:
-
En nuestro sistema punitivo por regla general la

responsabilidad penal solo surge cuando el sujeto ha
obrado con dolo. Sin embargo, de manera excepcional,
es posible que el castigo penal surja porque el sujeto ha
obrado de manera descuidada, negligente o
imprudentemente.
Por regla general la ejecucin de una conducta culposa
no genera responsabilidad penal para el sujeto. As por
lo dems lo seala expresamente el legislador en el
artculo 10 N13 del CP. De manera entonces que, si
alguien ejecuta un cuasidelito est exento de
responsabilidad penal, sin perjuicio de las otras
responsabilidades que puedan surgir (civil por ejemplo).
Excepcionalmente hay castigo en un cuasidelito, en
aquellas conductas que lesionan bienes jurdicos como
la vida o la seguridad corporal de las personas
(homicidio, lesiones). Esta impunidad de los cuasidelitos
se ve reforzada por lo dispuesto en los artculos 4 y
493 del Cdigo Penal. Probablemente tal antecedente
determin que durante aos el estudio de los
cuasidelitos fuese un tema muy poco tratado por la
doctrina, preocupndose la dogmtica solo de los
delitos dolosos.
Un autor de principios del siglo XX deca que: los
delitos culposos eran como el hijo ilegitimo del
derecho penal. El paso de los aos, sin embargo, ha
determinado que esta situacin haya ido variando
paulatinamente y ello debido a la gran importancia y a la
alta frecuencia de comisin de los cuasidelitos.
Es verdad que un delito doloso es ms grave que uno
culposo, ello por cuanto en el primero el sujeto
275

Abogado
voluntariamente acta para ocasionar el resultado

tpico, en tanto que en los delitos culposos el sujeto
acta solo con descuido, con negligencia, es decir, sin
voluntad de ejecutar el hecho. No obstante lo anterior,
el dao social ocasionado por un cuasidelito resulta
tanto o ms considerable que el derivado de un hecho
doloso.
A lo anterior hay que agregar que a causa del creciente
progreso derivado de la industrializacin, es que hoy en
da existen cada vez ms actividades y situaciones
peligrosas derivadas de la vida en sociedad. Por
ejemplo: el trfico vehicular.
En general dice la doctrina, especficamente Welzel,
cualquier accin puede ser fuente de peligro de bienes
jurdicos protegidos como la vida o la integridad corporal
de las personas u otros bienes jurdicos.
Una posibilidad, dicen los autores, seria prohibir que
las personas ejecuten conductas de riesgo. Aceptar
esta tesis seria paralizar el desarrollo de la sociedad.
As las cosas, lo que se ha decidido por el legislador es
permitir a los miembros de la colectividad el ejercicio de
actividades riesgosas, tolerarlas, exigiendo sin embargo
que en su ejecucin se actu con prudencia, con
cuidado, con diligencia. Si al actuar el sujeto infringe
esta obligacin de cuidado podr existir responsabilidad
penal en virtud del negligente comportamiento en que
se ha incurrido.
Por eso, es que don Mario Garrido Montt dice que
existe culpa cuando se ejecuta un acto tpico con
infraccin al deber de cuidado que exige el
ordenamiento jurdico. Resulta entonces esencial
establecer o precisar cul es el cuidado debido, cual es
la diligencia que nos exige la ley.
La culpa se sita en el lmite inferior de esta categora y
ocupa una situacin intermedia entre el dolo y el caso
fortuito.
276

Abogado
Existe culpa en toda conducta voluntaria realizada con

imprudencia o negligencia que ocasiona un resultado
antijurdico no previsto o bien previsto pero no querido
ni asumido.
- En estos delitos, a diferencia de los que se cometen con
dolo, los sujetos no buscan el hecho descrito en el tipo,
pero se producen o generan porque en ellos no se
emplea el cuidado debido. De all el nombre de delitos
imprudentes, debido a que es precisamente el actuar
imprudente del sujeto activo o su falta de diligencia el
elemento subjetivo que se debe probar.
- En suma: La regla general es que la culpabilidad que
origina responsabilidad penal es el dolo, por excepcin,
resultan a veces punibles conductas que no estn
informadas de dolo sino de una forma menos
reprochable de voluntad que recibe el nombre de culpa,
as se desprende de los artculos 2, 10 N 13, 490 y
492, todos del Cdigo Penal.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN DEL DELITO CULPOSO:
Por necesidad social y de justicia, es claro que junto al
desarrollo cientfico y tecnolgico, aumentan las posibilidades de
que se realicen actividades peligrosas, a nadie se le ocurrira
impedirlas por el peligro que encierran, pues frenara el desarrollo;
el derecho las permite cuando son necesarias para el desarrollo del
hombre y la sociedad, pero impone a quienes las ejecutan la
obligacin de imprimir a sus acciones toda la finalidad de que es
capaz el hombre medio, evitando en lo posible, la desviacin del
curso causal hacia resultados indeseables.
ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:
I.- FAZ OBJETIVA:
- Est integrada por una accin movimiento corporal.
- Siempre debe haber un resultado y un nexo causal.
277

Abogado
- Para los partidarios de la teora de la accin final, en el

tipo culposo tambin existe una accin final, pero la
gran particularidad y lo que lo diferencia de los delitos
dolosos, es que aqu el sujeto activo persigue con su
accin final la obtencin de un resultado lcito, propios
de la vida diaria. No se persigue la obtencin de un
resultado tpico. Ejemplo: el conductor de un vehculo
persigue como fin trasladarse. Hay accin, pero no es
una accin en la cual el sujeto consciente y
voluntariamente persiga la obtencin de un fin ilcito. Sin
embargo, no obstante lo anterior, lo que sucede en los
delitos culposos es que esa accin deviene en un
resultado tpico. Es decir, hay una desviacin o una
divergencia entre el curso causal que el sujeto se
represent y quera y aquel que efectivamente se
materializo. Si esta desviacin o divergencia en el
curso causal obedece a un evento fortuito,
imprevisible, inevitable, la conducta es impune. En
cambio, si la divergencia se debe a que el sujeto se
descuid y no domin el curso de los acontecimientos
como deba hacerlo, existe en tal caso culpa y,
eventualmente castigo penal en aquellos casos en que
el legislador lo establece expresamente.
- Para el profesor Garrido Montt, el elemento fundamental
del tipo objetivo en los delitos culposos est dado por
LA FALTA DE CUIDADO DEBIDO.
La faz objetiva del delito culposo est integrada por: Movimiento
corporal, resultado y nexo causal.
II.- FAZ SUBJETIVA:
- La faz subjetiva del tipo culposo se agota en LA
CULPA.
- Para los finalistas, la culpa se estudia en la tipicidad, ah
se encuentra ubicada, en el tipo; pero para los
causalistas se debe estudiar en la culpabilidad.
278

Abogado
Qu se entiende por culpa?

- Cuello Caln: Existe culpa cuando sin atencin o sin la
diligencia debida, se causa un resultado daoso,
previsible y penado por la ley.
- Mezger: Acta culposamente el que infringe un deber
de cuidado que penalmente le incumbe y puede prever
la aparicin de un resultado.
- Carrara: La culpa es la voluntaria omisin de diligencias
en calcular las consecuencias posibles y previsibles del
propio hecho.
- Mario Garrido Montt: Dice que existe culpa cuando se
ejecuta un acto tpico con infraccin al deber de cuidado
que exige el ordenamiento jurdico.
- Enrique Cury: Seala que acta con culpa quien omite
imprimir a su accin la direccin final de que era capaz,
permitiendo as la desviacin del curso causal hacia la
produccin de resultados indeseables.
- Politoff, Matus y Ramrez: Acta con culpa quien
debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo
prev, o previndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.
**En la culpa lo que se castiga no es la accin en s, sino la
forma en que ella se lleva a cabo.
PROBLEMA:
- Desde la perspectiva subjetiva, el problema que se
presenta es: Cmo establecer la culpa en el
respectivo tipo penal? Ello por cuanto es un hecho
cierto que la finalidad perseguida por el sujeto en los
delitos culposos es lcita: el sujeto no sabe ni quiere el
resultado tpico.
279

Abogado
Cmo entonces el legislador establece las condiciones bajo

las cuales se considerar que el sujeto ha actuado sin el
cuidado debido?
- Lo anterior resulta ser un problema ms difcil incluso
que en los mismos delitos dolosos, ya que al menos en
ellos hay coincidencia entre lo objetivo y lo subjetivo: Lo
que el sujeto quera es lo que realmente ocurri.
SOLUCIONES: La doctrina ha sealado
posibilidades para abordar esta problemtica:
que
habran
A.- Que al describir el hecho el legislador haga una

descripcin pormenorizada de los casos en que se
entender que el sujeto actu con culpa, lo cual
resulta ser insuficiente, ya que las situaciones
imaginables resultan ser infinitas. En efecto, el
legislador no va a poder establecer todas las
posibilidades de culpa que existen y utilizar una formula
amplia seria contraria al principio de legalidad o de
reserva.
B.- La otra solucin sera que cuando el legislador
quiere castigar un comportamiento culposo recurra a
alguna frmula normativa, en virtud de la cual se aluda
a la culpa, en la que queda de manifiesto que el castigo
penal existir si hay un obrar descuidado. Ejemplo:
Artculos 490, 492, 225 y 329 del CP. Si en la
descripcin tpica no hay formula normativa el delito es
doloso.
- A pesar de lo anterior, siguen persistiendo las dudas:
Cundo hay culpa o negligencia?
- Quien en definitiva va a establecer si el sujeto actu o
no con culpa ser el Tribunal.
280

Abogado
La doctrina ha elaborado una serie de principios que tienen

mucha aplicacin prctica y que le van a servir al juez y a las partes
para establecer si hay culpa:
I.- CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO EMPIRICO:
- Nos dice que para precisar si ha habido o no culpa en el
caso concreto hay que ver como hubiese actuado en la
misma situacin una persona comn, normal; un
hombre medio, y si esa persona hubiese podido o no
evitar que la conducta devengara en un resultado tpico.
- Este criterio encuentra su sustento dogmtico en el
artculo 44 del Cdigo Civil, que establece cual es la
diligencia debida: el cuidado o diligencia que el
hombre emplea en sus negocios propios
ordinariamente.
- Nadie est obligado a ser ms diligente que el hombre
medio emprico, aun cuando atendidas sus particulares
circunstancias fuese dable esperar algo ms del sujeto.
Ejemplo: el conductor del automvil est obligado a
desplegar el cuidado, la diligencia debida de cualquier
conductor, sin importar si l es un corredor profesional
de carreras de autos.
- Por lo mismo, es que se sostiene que la culpa es la
infraccin al deber objetivo de cuidado.
- Hay culpa cuando el sujeto no evita el resultado tpico
en circunstancias en que cualquier persona en idntica
situacin hubiere podido evitar el resultado.
II.- Criterios auxiliares:
A.- Criterio de la atencin exigida:
-
Acta con culpa por falta de atencin aquel sujeto que

no prev lo que era posible prever, en el caso concreto.
281

Abogado
- El resultado tpico producido era previsible, de acuerdo

a los cnones del hombre medio y el sujeto no advirti
aquello.
Dentro de este criterio auxiliar de la atencin exigida, la doctrina
establece algunos principios adicionales:
- Principio de la lex artis: Seala que un sujeto debe
conocer todo aquello que pertenece a la lex artis de la
profesin que ejerce. Se entiende por lex artis el
conjunto de principios o reglas tcnicas cuyo dominio se
exige a quien ejerce una determinada actividad.
Ejemplo: todo abogado debe saber cul es el plazo para
apelar de una resolucin judicial.
- Principio de la confianza: Este principio nos dice que
quien realiza una accin puede prever que los dems
van a actuar observando una conducta correcta,
debidamente diligente. Ejemplo: El conductor de un
automvil puede esperar o prever que si su luz del
semforo esta en verde puede pasar y que los que
vienen por la otra calle van a respetar el rojo y se
detendrn; el cirujano que interviene al paciente espera
que al pedirle un bistur a la arsenalera, sta le pase
uno que cumple con las normas sanitarias de rigor etc.
- Debemos tener presente que este principio de la
confianza tiene ciertos lmites: Aun cuando se acte
correctamente, no es dable esperar conductas
satisfactorias de individuos conocidamente incapaces
de obrar ajustadamente. Ejemplo: Los menores de
edad, que en sectores aledaos a un colegio pueden
cruzar la calle repentinamente, aun cuando el conductor
va respetando los lmites de velocidad. Asimismo, este
282

Abogado
principio cede cuando se trata de personas que el

sujeto advierte una actuacin negligente.
B.- Criterio del cuidado debido: Seala que cuando
se ejecuta una accin es necesario realizarla con el
cuidado debido, evitando que el curso causal se desve
hacia un resultado indeseado. Para ello lo que exige la
ley es obrar con el cuidado que cualquier persona, en
una situacin similar, lo hara. De esto se deduce que
iniciada una accin, la prudencia obliga a conservar las
riendas del curso causal, adoptando todas las medidas
destinadas a mantenerlo. A mayor riesgo, se dice,
mayor cuidado debe existir en el obrar del sujeto y a
mayor peligro, mayor atencin. Desde este punto de
vista, entonces, va a obrar con culpa el que no evita el
resultado tpico, en circunstancias que l era evitable.
Ejemplo: Si usted va a conducir un vehculo, hgalo,
pero ejecute esa conducta peligrosa manteniendo el
curso causal, evitando que el curso causal se desve,
provocando un resultado indeseado, detngase en el
disco pare, conduzca a una velocidad razonable y
prudente, mantenga una distancia razonable con el
vehculo que le antecede, vaya atento a las condiciones
del trnsito del momento etc.
Generalmente la jurisprudencia se basa en estos criterios para
determinar la culpa.
CLASIFICACIN DE LA CULPA:
Desde el punto de vista doctrinario es posible distinguir:
A.LA
CULPA
CONSCIENTE
O
CON
REPRESENTACION: Se da en el caso en que el
resultado es previsible, pero el sujeto confa en evitarlo
y hace algo para impedirlo pero no lo logra. Se le llama
tambin culpa consiente, ya que el sujeto al
283

Abogado
representarse el evento ilcito confa temerariamente en

que este no se producir y en razn de eso acta.
- El sujeto se representa el hecho tpico como posible
pero cree ligeramente que l no se producir, es decir,
no lo acepta en su voluntad.
- Tiene en comn con el dolo eventual la representacin
del hecho como consecuencia probable de su actuar,
pero se diferencia de aqul (dolo eventual) porque aqu
el sujeto no acepta la realizacin del resultado.
- En esta clase de culpa el sujeto se representa como
posible el resultado conoce el peligro generado por su
conducta en este caso lo hace confiando en que
podr evitar el resultado y rechazando la posibilidad de
que se produzca. Este rechazo categrico al resultado
es lo que lo diferencia del dolo eventual. En efecto, en
el dolo eventual el sujeto al representarse el resultado,
acepta las consecuencias, mientras que en la culpa
confa en su capacidad de evitarlas.
- En esta clase de culpa el sujeto prev el resultado tpico
pero cree, por cualquier razn, que l no se va a
producir, y ejecuta la conducta. Cree por alguna razn
que el resultado tpico no se va a producir, ya sea por
su propia pericia, por el azar, etc. El punto difcil o
complejo es establecer esta cuestin, acreditarla
procesalmente, pero depende de los antecedentes del
caso.
- En los ejemplos no remitimos a los ejemplos del dolo
eventual.
B.CULPA
INCONSCIENTE
O
SIN
REPRESENTACIN DEL RESULTADO: En este caso
el sujeto no se representa el resultado, es pura y simple
negligencia o descuido; se le denomina tambin culpa
inconsciente, ya que el sujeto activo no prev el
resultado, aun cuando ste, por cierto, es totalmente
previsible. Ejemplo: Los delitos de olvido.
284

Abogado
- La culpa inconsciente o sin representacin es aquella

en que el sujeto no prev el resultado tpico, pese a que
l era previsible. El sujeto ni siquiera imagina que con
su conducta va a ocasionar un resultado tpico. As, el
resultado aqu no es querido ni previsto ni aceptado
pero si previsible.
Cul de estas clases de culpa es ms grave?
R: La culpa inconsciente, porque el que acta con esta clase de
culpa es ms negligente que aquel que se representa el resultado42.
FORMAS DE CULPA EN LA LEY:
El legislador alude a la culpa en las siguientes formas:
a. Negligencia.
b. Imprudencia.
c. Impericia o ignorancia.
d. Inobservancia de reglamentos.
- NEGLIGENCIA: Es el descuido, la omisin. Es el
incumplimiento de un deber, una omisin de la atencin
y la diligencia debida. Se traduce en una falta de
actividad. El sujeto pudo evitar el resultado tpico
desplegando una mayor actividad que la realizada. La
inactividad no ha creado el riego, pero la actividad pudo
haberla evitado. Ejemplos: mdico que practica un
diagnostico prescindiendo de los procedimientos
tcnicos que conoce o tambin cuando descuida las
condiciones asepsia en las operaciones quirrgicas o
42
Para efectos prcticos, esta distincin carece de importancia, ya que al sujeto se

le castigara igual, ya sea, que exista una u otra clase de culpa.
285

Abogado
incurriendo en olvidos al practicarla (medico opera una

fractura y deja fragmentos seos en los tejidos), Art.
224, 228, 491, 492 del Cdigo Penal.
- El sujeto pudo evitar el resultad tpico desplegando una
mayor actividad que la realizada. El sujeto aqu no ha
creado el riesgo al bien jurdico protegido, pero pudo
evitarlo, con una mayor actividad.
- IMPRUDENCIA: Se caracteriza en general como el
afrontamiento de un riesgo. Se da ordinariamente en las
acciones y por excepcin en las omisiones. En la culpa
por imprudencia lo que se viola es el deber general de
diligencia y precaucin. El sujeto desarrolla un exceso
de actividad, mayor actividad que la que hubiese
desplegado el hombre medio. El sujeto activo, con su
conducta, crea un riesgo o aumenta el existente, hace
ms de lo que deba hacer, por consiguiente, se ha
manifestado que se tratara en la generalidad de los
casos, de culpa consiente o con representacin del
resultado. Ejemplos: El medico que a sabiendas y sin
necesidad somete al paciente a procedimientos
innecesariamente riesgosos y evitables, o acta en
condiciones que aumenta los riesgos, conducir a
exceso de velocidad, Art. 329, 490 y 492 del Cdigo
Penal.
- Es lo contrario a la negligencia, es decir, aquel sujeto
despliega una actividad mayor a la debida, enfrenta un
riesgo con su actuar excesivo y el resultado tpico lo
pudo evitar desplegando menos actividad que la usada
o ejecutada.
- IMPERICIA O IGNORANCIA INEXCUSABLE: Forma
especial de culpa que se presenta en el ejercicio de
ciertas actividades que requieran conocimiento o
destreza especiales y consiste en la falta de aptitud
para realizar una determinada funcin o actividad.
286

Abogado
Ejemplos: falta de un diagnstico, tratamiento o

examen fundamental, o que los mismos no sean los
ms indicados, realizacin de una intervencin
quirrgica impracticable, cuyas consecuencias pueden
ser mutilacin o alteraciones del paciente o la muerte de
ste etc
- Se utiliza fundamentalmente para referirse al ejercicio
de aquellas actividades que requieren conocimientos
especiales.
- Se trata de una falta de aptitud para realizar una
determinada actividad o funcin.
- INOBSERVANCIA DE REGLAMENTOS: El artculo
492 del Cdigo Penal sanciona los cuasidelitos que se
cometieren con infraccin de las reglas y por mera
imprudencia o negligencia. El artculo 329 se sancionan
los accidentes ferroviarios que causen lesiones a las
personas por inobservancia de las reglas del camino
que deba conocer (el autor).
- El sujeto acta infringiendo los reglamentos dictados
por la autoridad para evitar riesgos. Esa infraccin de
reglamento es la que constituye el actuar descuidado
del sujeto y si de ellos se deriva un resultado tpico,
podra existir responsabilidad penal. Por ejemplo,
tenemos reglamento sanitario, reglamento de seguridad
del trabajador. Alfredo Etcheberry seala que no basta
la mera infraccin de reglamento para que exista
castigo penal, se necesita adems que el sujeto haya
obrado de modo imprudente o descuidado.
- Aqu el legislador alude a la culpa al sealar que el
sujeto acta infringiendo los reglamentos dictados para
evitar riesgos, que al no ser respetados ocasionan un
resultado tpico. Ejemplo: Art. 492 del CP.
Cmo se distingue un delito culposo de un delito

doloso?
287

Abogado
R: Si el delito es doloso el legislador alude a l con expresiones

tales como maliciosamente o con conocimiento de causa y si
nada dice el legislador, el delito es doloso de cualquier clase. En los
delitos culposos el legislador alude a formar normativas como la
negligencia, la imprudencia, la ignorancia, la inobservancia de
reglamentos, la impericia, descuido, etc.
PENALIDAD DE LA CULPA EN EL DERECHO CHILENO:
-
No hay un tratamiento sistemtico de los delitos

culposos en el CP o en el derecho positivo.
- La regla general: impunidad del cuasidelito. Quien
incurre en un comportamiento culposo o negligente no
es
castigado
penalmente.
Est
exento
de
responsabilidad penal. As se desprende de los
artculos 10 N 13, 4 y 493 del CP.
- Por lo tanto, la punibilidad del cuasidelito requiere texto
expreso.
- En aquellas situaciones de excepcin en las cuales el
legislador ha resuelto castigar un comportamiento
culposo, la punibilidad de tales conductas se hace de
alguna de las siguientes maneras:
Existen 3 formas:
A.- Reglamentando los delitos culposos en un Ttulo
contenido en el Cdigo Penal (regla general).
- El Cdigo Penal trata los cuasidelitos en el Ttulo X del
libro II "De los cuasidelitos", Art. 490 493 del Cdigo
Penal. En este ttulo el legislador regula los cuasidelitos
y en l se reglamentan los ms importantes delitos
culposos que atentan contra la vida y contra la
integridad corporal de las personas43.
43
Las excepciones estn dadas por los artculos 425 N 21 del CP y el artculo 22 de la Ley
de Bosques.
288

Abogado
Se refieren a la penalidad de ciertos hechos culposos,

que de ser dolosos seran crmenes o simples delitos
contra las personas. Ejemplos: Los accidentes de
trnsito con culpa del conductor y en donde hay
muertes. Tambin las negligencias mdicas.
- La pena se grada segn la gravedad de los resultados.
- Y la intensidad de la culpa que se exige vara segn los
casos.
REQUISITOS DE LOS CUASIDELITOS:
1.- Existencia de culpa, de un acto culposo.
2.- Que se produzca un resultado.
3.- Existencia de una relacin o nexo causal entre la
accin culposa y el resultado.
Ttulo X DE LOS CUASIDELITOS
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser
penado: 1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios,
cuando el hecho importare crimen. 2. Con reclusin o relegacin menores en sus
grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando
importare simple delito.
Art. 491. El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que
causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin,
incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior.
Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por descuido
culpable de su parte, causaren dao a las personas.
Artculo 492.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin
respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por
medio de vehculos a traccin mecnica o animal, se los sancionar, adems de las
penas indicadas en el artculo 490, con la suspensin del carn, permiso o
autorizacin que los habilite para conducir vehculos, por un perodo de uno a dos
aos, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un ao,
si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podr condenarse al conductor a
inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal,
cancelndose el carn, permiso o autorizacin.
Art. 493. Las disposiciones del presente prrafo no se aplicarn a los
cuasidelitos especialmente penados en este Cdigo.
289

Abogado
B.- Estableciendo una conducta dolosa y, a

continuacin, unida a ella, se reglamenta la respectiva
conducta culposa, que se eleva a la categora de tipo penal.
Ejemplos: artculos 233 y 234 del CP. Tambin los artculos 223
(doloso), 224 y 225 (culposo), todos del CP, a propsito del delito
de prevaricacin. Otros casos: Artculos 337, 342 y 343 del CP etc.
C.- Derechamente el legislador establece una norma
especfica que regule el comportamiento negligente. Ejemplos:
artculos 329 y 333 del CP.
En suma:
-
Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva los

delitos son: dolosos o culposos. La regla general estada
dada por los tipos dolosos y solo por excepcin se
castigan los delitos culposos.
- Para que exista responsabilidad penal se requiere que
el sujeto acte con dolo o con culpa, cuando exista el
tipo penal respectivo. Si no hay dolo ni culpa no hay
delito, porque falta la tipicidad subjetiva.
Excepcionalmente, existen tipos penales anormales o
circunstancias excepcionales del tipo penal, por lo que se
requiere hacer referencia a situaciones en donde la tipicidad de la
conducta se establece prescindiendo de esta regla general
consistente en que los delitos son dolosos o culposos, lo que ocurre
en 3 casos, en los cuales existe alguna particularidad o anomala,
en virtud de la cual es necesario hacer un anlisis especial, ya sea
porque se prescinde de la subjetividad del actuar o porque el
castigo se subordina a alguna circunstancia ajena a la voluntad del
sujeto o, por ltimo, porque existe una mezcla de subjetividad.
290

Abogado
Estos son:
1.- DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO.
2.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.
3.- DELITOS PRETERINTENCIONALES.
A.- DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:
- Estamos haciendo referencia a aquella situacin en que
el castigo penal se establece tomando en consideracin
nicamente el efecto que la conducta produce en el
mundo externo, prescindiendo por completo del dolo o
la culpa con que haya actuado el individuo. Se castiga
al sujeto aun cuando el resultado no haya sido querido,
previsto ni haya sido previsible. Ejemplo: Se dice en
doctrina que pertenece a esta categora la situacin
descrita en el artculo 474 inciso final del CP, en que
la pena del delito de incendio es la que establece el
inciso final del artculo 474, cuando a causa del incendio
se producen explosiones y de ello resulta la muerte o
lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier
distancia del lugar del siniestro. El sujeto quera
cometer el incendio, ese era su dolo, pero ese incendio
hizo explotar algo y mato a una seora, al sujeto se le
defiende diciendo que el dolo era cometer el incendio y
que de eso responde, pero se le est castigando ms
drsticamente por el resultado producido, que es la
muerte de la seora, que no era previsto, ni previsible ni
querido por el sujeto, lo cual da lo mismo, porque lo que
importa es el resultado. Si el resultado hubiese sido
querido habra dolo, y si hubiese sido previsible habra
negligencia.
- Segn el profesor Enrique Cury, se trata de casos en
que se castiga (mas) la pura causacin de un resultado,
sin referirla a la finalidad; por ende, de autntica
responsabilidad objetiva, ya que a un resultado as
291

Abogado
obtenido es imposible enlazar el reproche de

culpabilidad.
- Este tipo de delitos son criticados por la injusticia que
conllevan, pero cada cierto tiempo el legislador los
introduce.
B.- CONDICION OBJETIVA DE PUNIBILIDAD:
-
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor,

sino que a las fuerzas de la naturaleza o a la voluntad
de terceros, pero que necesariamente debe concurrir
para que pueda imponerse pena al hecho tpico,
antijurdico y culpable. EJEMPLO: muerte del suicida en
el delito de auxilio al suicidio (Art. 393 del CP), donde
de la conducta del que presta la cooperacin a la
persona que pretende poner trmino a sus das,
conociendo la naturaleza y alcance de su auxilio, es
tpica y antijurdica, pero no es posible castigarle sino
sobreviene la muerte del suicida.
- Se trata de circunstancias ajenas al tipo penal, que
no forman parte de l y a cuya concurrencia el
legislador subordina la imposicin de una pena.
- Lo particular o anormal o excepcional del tipo penal
aqu, es que adems del dolo, propio de la figura
respectiva, se debe agregar la concurrencia de estas
circunstancias o condiciones ajenas al tipo penal y que
debe concurrir para que exista sancin.
- Como no forman parte del tipo penal, las condiciones
objetivas de punibilidad tienen 2 consecuencias:
1.- No debe estar incluida en el dolo del sujeto,
porque el dolo es saber y querer la eleccin del tipo
objetivo.
2.- Si no se da la condicin, no hay castigo a ningn
ttulo, ni aun a ttulo de tentativa o frustracin.
292

Abogado
- No se deben confundir las condiciones objetivas de

punibilidad con las denominadas condiciones de
procesabilidad: Son un presupuesto procesal que
debe darse previamente para que sea posible ejercitar
la accin penal en relacin a determinados delitos. Son
independientes de la voluntad del autor y slo una vez
cumplidas se puede iniciar el proceso criminal.
EJEMPLOS: Declaracin en quiebra del fallido, sin la
cual no es posible pesquisar los delitos relacionados
con las quiebras (Art. 218 y siguientes de la Ley de
Quiebras), delitos de abuso sexual, violacin, giro
fraudulento de cheque etc.
C.- DELITOS PRETERINTENCIONALES:
-
Son aquellos en los cuales el sujeto acta

dolosamente, ocasionando un resultado tpico, pero
causa adems, culposamente, un segundo resultado
tpico ms grave que el primero.
- Preter significa ms all de la intencin. Lo particular
de estos delitos preterintencionales es que hay una
mezcla de dolo y de culpa. Ejemplo: El sujeto quiere
lesionar la vctima, la golpea con ese propsito y la
vctima luego de ser lesionada cae al suelo, se golpea
con una piedra y muere. Aqu hay dolo respecto de las
lesiones y culpa respecto del homicidio. Otro ejemplo:
El sujeto quiere violar a la vctima y sta opone una
resistencia seria, sostenida y permanente. Luego, para
doblegarla, la golpea excesivamente, en trminos tales
que la vctima se muere o queda gravemente lastimada.
- Lo caracterstico entonces es que hay una primera
accin tpica, con respecto a la cual existe dolo y, otro
resultado tpico, ms grave que el primero, respecto del
cual existe culpa, todo lo cual est unido causalmente,
es decir, hay una relacin de causalidad.
293

Abogado
PENALIDAD DEL DELITO PRETERINTENCIONAL:

-
No es un tema resuelto en la ley, nada dice el

legislador. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia estn
contestes, de manera casi uniforme, en que esta
situacin debe ser resuelta aplicando al efecto el
artculo 75 del CP, que si bien es cierto, se ha dado a
propsito de otra materia (concurso ideal de delitos),
resulta pertinente aplicarlo en este aspecto. As, de
acuerdo a esta norma, se castiga aplicando la pena
mayor asignada al delito ms grave.
Art. 75 CP. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de

que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
Esto es as, porque en el delito preterintencional hay 2

delitos: un delito doloso y un cuasidelito, que resulto
ms all de la intencin del sujeto. Luego, uno visualiza
ambos delitos y se aplica la pena, de manera que, en
principio, casi siempre se va aplicar la pena asignada al
delito doloso, pero ojo, porque la ley aplica la pena
mayor asignada al delito ms grave. Veamos un
caso:
Aborto seguido de muerte:

Aborto doloso y cuasidelito de homicidio:
Art. 342 N 3 del CP: Que sanciona el aborto doloso
con una pena de presidio menor en su grado medio
(541 das a 3 aos de privacin de libertad).
- Art. 490 N 1 del CP Que sanciona el homicidio
culposo, con una pena de reclusin o relegacin
-
294

Abogado
menores en sus grados mnimos a medios (de 61 das a

3 aos de privacin de libertad).
- Luego, Cul delito es ms grave? R: El primero, por
ende, se aplica la pena mayor, que es la de 3 aos.
TIPICIDAD EN LA OMISION:
Seguiremos al profesor Vivian Bullemore44 en esta materia:
I.- En los delitos de omisin propia:
Que son aquellos que se encuentran expresamente
descritos en la ley penal y que se agotan con el solo incumplimiento
de la norma imperativa.
A.- El tipo objetivo: Est constituido por:
- Norma jurdica que impone el deber de actuar.
- Concurrencia de circunstancias fcticas que imponen el
deber de actuar.
- Posibilidad real de actuar o capacidad de actuacin.
- La no realizacin de la accin ordenada.
B.- Tipo subjetivo: Esta dado por:
- Dolo
Requiere
un
elemento cognitivo:
conocimiento de la situacin fctica que impone el
deber de actuar y de un elemento volitivo: referido a la
decisin libre en orden a no actuar, a la voluntad de
omitir la accin, a pesar de que conoce los hechos que
le imponen dicho deber.
- O culpa.
44
Vivian Bullemore G. Curso de Derecho Penal, Tomo II, Teora del Delito, Tercera Edicin,
Editorial LegalPublishing.
295

Abogado
II.- En los delitos de omisin impropia:

Son aquellos que no se encuentran expresamente
descritos en la ley penal o que no se encuentran tipificados.
Se infieren de clusulas generales de los tipos penales
prohibitivos y, por ende, requieren de la produccin de un resultado.
A.- El tipo objetivo: Est constituido por:
- Norma jurdica que impone el deber de actuar.
- Concurrencia de circunstancias fcticas que imponen el
deber de actuar.
- La no realizacin de la accin ordenada.
- Capacidad real de actuar + posicin de garante exigida
para el sujeto activo.
- Resultado.
- Nexo causal.
- Imputacin objetiva45.
B.- Tipo subjetivo: Esta dado por:
- Dolo
Requiere
un
elemento cognitivo:
conocimiento de la situacin fctica que impone el
deber de actuar y de un elemento volitivo: referido a la
decisin libre en orden a no actuar, a la voluntad de
omitir la accin, a pesar de que conoce los hechos que
le imponen dicho deber.
- O culpa.
45
Se habla de imputacin objetiva en el sentido de atribuir normativamente el resultado a la

omisin del garante, dada la imposibilidad de establecer, en este caso, causalidades
naturales. Es una causalidad normativa. Bacigalupo seala que lo relevante es la
causalidad potencial, no la real: deber afirmarse la existencia de la causalidad cuando
la accin omitida habra reducido considerablemente el peligro que luego se
concret en el resultado.
296

Abogado
FALTA O AUSENCIA DE TIPICIDAD:

- La tipicidad es la primera caracterstica que debe
cumplir el comportamiento humano para determinar si
es o no delito; si falta, se descarta de inmediato toda
posibilidad de que una conducta pueda calificarse de
delictiva.
- La expresin falta o ausencia de tipicidad se refiere
a los casos en que aparentemente un comportamiento
podra adecuarse a una descripcin penal a pesar de
que realmente no queda subsumido a ella. Y esto tiene
razn de ser en la doble funcin del tipo: fundamentador
del injusto penal, porque sin tipo no hay delito, y
garantizador o limitador del campo de lo punible, ya que
fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes.
- Por su parte, el profesor Alfredo Etcheberry, seala al
respecto, que por su propia naturaleza, no puede
hablarse de causales sistematizadas de falta de
tipicidad. Cualquiera discordancia entre un hecho y la
descripcin legal del delito, determinar su falta de
tipicidad. Con ello, el derecho penal habr pronunciado
su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay,
por tal razn, vacos en el derecho penal, que ante
cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es
punible o es impune.
La atipicidad puede ser absoluta o relativa:
- Ser absoluta cuando la conducta no est
contemplada en la ley penal (Ejemplo: colusin para
aumentar los precios).
- La atipicidad relativa acontecer cuando la conducta
est contemplada en la ley penal, pero, en la situacin
concreta, faltan uno o ms elementos que exige el tipo
penal (Ejemplo: El engao no relevante en materia de
delito de estafa).
297

Abogado
- Se ha sealado que el tipo penal est conformado por

un conjunto de elementos, objetivos y subjetivos, de
modo que cualquiera que de ellos falte no se dar el
tipo penal.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS O TIPOS

PENALES:
1) ATENDIENDO A LA GRAVEDAD DE LA PENA:
a) Crmenes.
b) Simples delitos.
c) Faltas.
- Esta clasificacin tripartita no es una clasificacin
universal, corresponde a la tradicin hispana vigente a
la poca de dictacin del Cdigo.
- Hoy en da se habla de delitos y contravenciones o bien
de crmenes y faltas.
- A esta clasificacin se le critica por resultar artificial, ya
que atiende a criterios de gravedad de pena y no a la
gravedad intrnseca del hecho o a los bienes jurdicos
vulnerados.
A) Crmenes: Sern crmenes todos aquellos delitos que tengan:
- Asignadas penas de presidio perpetuo, sea este
calificado o simple; y tambin reclusin46 perpetua
(Todas superiores a 20 aos). Se diferencian en cuando
se puede optar a beneficios. En presidio perpetuo
simple a los 20 aos y en el calificado a los 40 aos.
46
Diferencia entre presidio y reclusin: est dada en la obligacin de realizar trabajos al

interior del recinto penal (los delitos sancionados con la pena de presidio imponen al
condenado la obligacin de efectuar trabajos prescritos por el reglamento del mismo, segn
lo dispone el artculo 32 del CP).
298

Abogado
- Asignadas penas privativas de libertad mayores:

aquellas que oscilan entre los 5 aos y un da y los 20
aos de crcel.
- Asignadas penas restrictivas de libertad mayores:
que son aquellas que restringen la libertad, pero que no
se cumplen en un recinto penal. (Ejemplos:
extraamiento, relegacin, confinamiento). Es mayor si
dura ms de 5 aos y un da.
- La inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos, derechos polticos y profesiones titulares.
B) Simples Delitos: Son aquellos que tengan asignados penas
privativas o bien restrictivas de libertad menores (van de 61 das
hasta 5 aos). Tambin lo son la suspensin para cargos u oficios
pblicos y profesores titulares.
C) Faltas: Son aquellos ilcitos sancionados con penas de prisin,
inhabilidad perpetua para conducir vehculos de traccin mecnica
o animal y la suspensin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal (van de 1 da hasta los 60 das).
PENAS COMUNES A LAS 3 CATEGORAS DE DELITO:
1.- La multa o pena pecuniaria.
2.- La prdida o comiso de los instrumentos o los efectos
del delito.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN:
- En materia de prescripcin: los crmenes sancionados
con presidio o reclusin perpetua prescriben en 15
aos, los dems crmenes a los 10 aos. (Ej. Violacin)
la de los simples delitos es 5 aos, las faltas 6 meses.
299

Abogado
Grado de desarrollo del delito: las faltas solo se

castigan cuando estn consumadas, con una sola
excepcin, el hurto se castiga en grado de desarrollo
imperfecto.
- En materia de participacin criminal: ya que en las
faltas no se sanciona el encubrimiento.
- En materia de extradicin: no procede por falta,
porque nunca estar dentro del tramo mnimo.
2) SEGN CARACTERES DE LA CONDUCTA:
a) Delitos de accin
b) Delitos de omisin
a) Delitos de accin: Son aquellos en que la conducta
punible es comisiva e infractora de una norma prohibitiva.
Corresponden a la mayora de los delitos regulados por el Cdigo
Penal y por leyes especiales.
b) Delitos de omisin: Importan una conducta pasiva, un
no hacer.
Esta clase de delitos se subclasifican en:
-
Delitos de omisin propia: Se encuentran

expresamente tipificados en la ley y suponen una
infraccin a una norma imperativa, mediante la
abstencin del cumplimiento de la conducta ordenada
(Ejemplo: la omisin de socorro).
- Es importante sealar que en este caso se castiga la
omisin en s misma, con independencia del resultado
que pueda verificarse, ver Art. 494 N 11 del Cdigo
Penal).
- Delitos de omisin impropia: No se encuentran
expresamente tipificados, sino que son delitos
construidos a partir de los delitos comisivos. Se exige
del autor una posicin de garante respecto del bien
jurdico penalmente protegido, en el sentido de que,
300

Abogado
dada su relacin con l, le es exigible desplegar una

conducta tendiente a evitar una lesin o puesta en
peligro.
- Las fuentes de la posicin de garante, entre otras, son:
la ley (especialmente en torno a las relaciones de
familia), los contratos, la comunidad de vida etc. En
consecuencia, como al autor se le exige una especial
calidad la de estar en posicin de garante- se trata
aqu de un delito especial. Ejemplo: mdico que deja de
inyectar a su paciente un remedio imprescindible para
su subsistencia.
- En esta clase de delitos se castiga el no impedir un
resultado, pese a existir un deber de garanta que obliga
a actuar.
3) DE ACUERDO AL NMERO DE ACTOS QUE SE REQUIEREN
PARA QUE EL DELITO ESTE PERFECTO:
- Delitos simples: Son aquellos que se satisfacen con la
sola ejecucin del hecho descrito en el tipo penal
(constituyen la mayora de los delitos contenidos en el
Cdigo Penal). Requieren de un hecho nico para su
perfeccin, el cual se materializa en un resultado
singular.
- Delitos habituales: Son que para su configuracin
requieren de la repeticin constante y uniforme de
ciertos actos para (Ej. Delito de trata de blancas, el Art.
494 N 8 del CP).
- Delitos continuados: Son aquellos que tambin
requieren de una reiteracin de actos, pero se
diferencian de los habituales en que cada uno de estos
actos, independientemente considerados, satisface
plenamente el tipo penal correspondiente, no obstante
lo cual se los trata como un solo delito. Es un caso de
301

Abogado
unidad jurdica de accin. (Ej. El robo de un tablero de

ajedrez pieza por pieza.)
- Delitos complejos: Son aquellos que requieren de
distintas actuaciones para poder configurar el delito. (Ej.
Giro fraudulento de cheques: exige una accin y una
omisin).
4.- SEGN LA NATURALEZA DE LA ACCIN PENAL:
- Delitos de accin penal pblica: Corresponden a la
mayora de los delitos y se trata de aquellos que deben
perseguirse de oficio por el Ministerio Pblico, sin
necesidad de denuncia o bien mediante la interposicin
de una querella por parte del afectado.
- Delitos de accin penal privada: Son aquellos que
solo deben investigarse y sancionarse a requerimiento
de la vctima. Precisan de la interposicin de una
querella criminal. Ejemplos: la calumnia y la injuria, el
matrimonio del menor llevado a efecto sin el
consentimiento de las personas designadas por ley y
celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a
autorizarlo. Estn sealados en el artculo 55 del
Cdigo Procesal Penal.
- Delitos de accin penal pblica previa instancia
particular o de accin penal mixta: Son aquellos en
los que se requiere al menos denuncia del ofendido por
el delito, a la justicia, al ministerio pblico o a la polica.
Una vez presentada la denuncia, el asunto se tramita
como si fuera de accin penal pblica. Ejemplos: Delito
de amenazas, lesiones menos graves y leves, violacin
de domicilio. Estn sealados en el artculo 54 del
Cdigo Procesal Penal.
302

Abogado
5.- SEGN LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO:

- Delitos comunes o indiferenciados: Son aquellos en
los que cualquier persona puede ser sujeto activo, esto
es, en ellos puede incurrir cualquier persona,
cumpliendo, obviamente, los requisitos generales para
afirmar la responsabilidad penal (imputabilidad).
Generalmente su descripcin comienza con las
palabras como: el que, quien o semejantes.
- En esta clase de delitos el tipo penal no hace
exigencias particulares en cuanto a la persona del
sujeto activo, que puede ser mujer o hombre, tener o no
una funcin o calidad especial. Es lo que sucede con la
generalidad de los tipos penales. Ejemplo: Art. 432 CP.
-
Delitos especiales: Son aquellos que exigen del sujeto

activo ciertas caractersticas especficas, de modo que
en ellos no pueden incurrir sino ciertas personas
determinadas.
- En este caso el tipo exige para su concrecin que el
sujeto que realiza la conducta descrita cumpla ciertas
condiciones especficas. Si estas no se dan en el sujeto
activo, el hecho deja de ser tpico o pasa a constituir un
tipo distinto. Ejemplo: Prevaricacin, que supone la
calidad de juez (Art. 223 CP).
Esta clase de delitos admite una subclasificacin:
-
Delitos especiales propios: Consisten en un tipo

nico cuyo autor puede ser exclusivamente un sujeto
calificado, o sea, que cumpla las cualidades requeridas
por la figura penal, que no cuenta con un equivalente en
un delito comn (Garrido Montt). Ejemplo: Delitos que
solo pueden cometerlos un miembro del poder judicial y
que no tiene una figura base comn de la que pueda
ser autor una persona que no tenga esa calidad.
303

Abogado
Bullemore, seala que son aquellos en los que la

calidad del sujeto activo es el fundamento mismo de la
penalidad o punibilidad de la conducta (Ejemplo: delito
de prevaricacin solo puede cometerlo un juez, el de
malversacin de caudales pblicos, slo un funcionario
pblico).
- Delitos especiales impropios: Son delitos que

cuentan con un tipi penal comn base, que pueden ser
ejecutados por cualquier persona; pero cuando
interviene como autor un sujeto calificado (intraneus) el
mismo hecho da lugar a una figura diferente, que
normalmente se reprime con una sancin ms grave;
esta figura constituye el delito especial. Ejemplo: el
homicidio puede ser consumado por cualquier individuo,
sin que deba cumplir con caractersticas especficas;
pero si el que lo lleva a cabo es el padre, madre,
cnyuge o conviviente de la vctima, o uno de los
parientes enumerados en el artculo 390 del CP,
constituye parricidio (delito especial impropio). Otro
tanto ocurre con el hurto (Art. 432): si su autor es un
funcionario pblico y se trata de los fondos que estn a
su cargo, incurre en malversacin de caudales pblicos
(Art. 233).
- Los delitos especiales impropios, en el hecho, son tipos
privilegiados o agravados, donde el deber especifico
que afecta al sujeto calificado no es el fundamento
substancial del tipo, sino un plus del desvalor del acto,
que agrava la infraccin de la norma prohibitiva que
afecta a la generalidad de las personas;
excepcionalmente pueden disminuirla en los delitos
privilegiados.
304

Abogado
6.- SEGN EL NMERO DE BIENES JURDICOS AFECTADOS:

- Delitos uniofensivos: Son aquellos que afectan a un
solo bien jurdico. Ejemplo: el delito de hurto - afecta el
derecho de propiedad.
- Delitos pluriofensivos: Son aquellos que afectan
varios bienes jurdicos al mismo tiempo. Ejemplo: Robo
con violencia, afecta el derecho de propiedad y a la
integridad fsica de una persona.
7.- CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA
INTENCIN DEL SUJETO:
-
Delitos dolosos: Son aquellos que se comenten con la

intencin de ejecutarlos, sabiendo y queriendo el
resultado.
Delitos culposos: Son aquellos cometidos con

negligencia, imprudencia, impericia, torpeza o descuido.
Se castigan penalmente en forma excepcional.
Delitos preterintencionales: Tienen lugar cuando se

ejecuta dolosamente un hecho delictivo, a consecuencia
del cual resulta otro hecho delictivo, ms grave, que no
fue previsto por el agente, siendo previsible. Ejemplos:
1) Hay dolo de lesiones y resulta la muerte de una
persona, 2) hay dolo de lesiones leves y resultan
lesiones ms graves, 3) hay dolo de lesiones y resulta
aborto, 4) hay dolo de aborto y resulta la muerte de la
mujer.
- Lo normal es que las conductas delictivas sean
ejecutadas con dolo o culpa. En estos delitos, en
cambio, concurren ambos elementos: un individuo
ejecuta dolosamente una conducta pero causa un
resultado ms grave que aquel que se propona
305

Abogado
ejecutar. El resultado ms grave va ms all de la

intencin del sujeto (preter: ms all de la intencin).
-
Delitos calificados por el resultado: Tienen lugar

cuando el sujeto quiere realizar (dolosamente) una
conducta delictiva determinada, y a consecuencia de
ella resulta un evento distinto y ms grave, que la ley
carga en cuenta al hechor, aunque no lo haya previsto.
- Para estar en presencia de esta clase de delitos es
necesario que el evento ms grave no haya sido
querido dolosamente, pues en tal caso, aunque haya
dolo eventual, se sanciona directamente por la figura
dolosa que corresponda.
Ejemplos:
- Art. 141 del CP: secuestro del que resulta grave dao.
- Art. 474 del CP: incendio que provoca explosiones que
causen la muerte de una persona.
8.- SEGN SI LOS DELITOS EXIGEN RESULTADO O NO:
- Delitos formales o de simple actividad: Son aquellos
cuya comisin depende de la sola realizacin de la
conducta prohibida por la ley, con independencia de
cualquier resultado. La sola concurrencia de la accin
habilita la penalidad. Se refieren a casos en que no
existen objetos materiales del resultado y se trata ms
bien de bienes jurdicos inmateriales o intangibles,
como es el caso del honor de las personas (Art. 416 del
CP).
- En esta clase de delitos no se exige un cambio de la
realidad exterior, ya que se consuman por el simple
despliegue del comportamiento. Ejemplos: Manejo en
estado de ebriedad, asociacin ilcita etc.
-
Delitos de resultado: Son aquellos que adems de la

accin, debe concurrir un resultado determinado para
poder punir la conducta. El resultado ha de ser
306

Abogado
verificable, sea por los sentidos, sea a travs de un

procedimiento intelectual. Ejemplos: delito de homicidio,
atentados contra la propiedad, como el hurto etc.
9) ATENDIENDO A SU DURACIN:
- Delitos instantneos: Son aquellos que se
perfeccionan en un solo instante y que no requieren que
la conducta sea constante en el tiempo. Ejemplo: el
delito de homicidio.
- Delitos permanentes o continuos: Son aquellos que
tienen la particularidad de crear un estado delictivo que
se dilata y extiende en el tiempo, no obstante haberse
perfeccionado en un momento, de tal manera que ellos
se continan consumando indefinidamente, mientras
subsista el mencionado estado. Ejemplo: el delito de
secuestro de personas.
- La diferencia fundamental entre los delitos instantneos
y permanentes, est en que, en los primeros, la
voluntad del agente es impotente para hacer cesar el
resultado injusto provocado; en cambio, en los
segundos, la prolongacin del estado injusto depende
directamente de la misma voluntad.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN:
1.- Para efectos de prescripcin: en los delitos
permanentes el plazo se cuenta desde que cesa el hecho
antijurdico.
2.- En materia de causales de justificacin. (Ej. Legtima
defensa, que slo opera en los delitos de ejecucin instantnea).
3.- Para la calificacin del delito como flagrante (lo que
posibilita la detencin de una persona sin la necesidad de orden de
detencin previa).
307

Abogado
10.- SEGN LOS EFECTOS EN RELACIN AL BIEN JURDICO:

- Delitos de lesin: Son aquellos en que se requiere una
efectiva lesin o menoscabo del bien jurdico protegido
por el tipo penal. Ejemplo: el patrimonio en el delito de
estafa.
- En esta clase de delitos importa la afectacin del bien
jurdico por una vulneracin emprica (constatable) de
este. Ejemplo: La vida en el delito de homicidio.
-
Delitos de peligro: En esta clase de delitos basta para

sancionar al hechor que el bien jurdico protegido haya
estado en riesgo. Se trata de conductas potencialmente
dainas, que pueden afectar al bien jurdico, sin
necesidad de que la lesin se materialice. Ejemplos:
Trafico de drogas, manejo en estado de ebriedad,
abandono de nios, falsificacin del sello del Estado,
tenencia de armas sin autorizacin legal etc.
Dentro de esta ltima categora se distinguen en doctrina:

- Delitos de peligro concreto: Se caracterizan porque la
conducta debe realmente haber creado un efectivo
riesgo para el bien jurdico protegido. Ejemplo: incendio
provocado en lugares donde hay personas, pues las
mismas deben haber sido puestas en real peligro (Art.
475 del CP).
- Delitos de peligro abstracto: Son aquellos que no
requieren la verificacin de si la accin estuvo en real
posibilidad de lesionar el bien objeto de proteccin.
- Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima en si
misma peligrosa, y por ello su prohibicin se conmina
con una sancin penal.
308

Abogado
- En esta clase de delitos el peligro del bien jurdico es

presumido de derecho, no admite prueba en contrario,
por el solo hecho de ejecutarse la accin prohibida.
- Es la prohibicin pura y simple de la conducta lo que el
legislador considera portadora de peligro. Ejemplo:
tenencia, fabricacin o posesin de llaves falsas y, en
general, de instrumentos destinados normalmente a la
comisin del delito de robo, figura castigada por el
artculo 445 del CP.
11) SEGN EL NMERO DE VERBOS RECTORES QUE
CONTIENE EL DELITO:
- Delitos de una hiptesis: Son aquellos que
contemplan una conducta o posible comisin. Ejemplo:
el delito de hurto.
- Delitos de pluralidad de hiptesis: Son aquellos en
que el tipo penal presenta diversos verbos rectores.
- Se est en presencia de distintas conductas
comprendidas en la descripcin tpica. Ejemplo: El delito
de trfico de drogas de la Ley 20.000 posesin,
transporte, guarda, porte, as como otras conductas,
que consisten en: transferir, suministrar o facilitar
sustancias estupefacientes o psicotrpicas.
12) SEGN LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO:
- Delitos de sujeto activo indiferente: Son aquellos que
pueden ser cometidos por cualquier persona (el que...)
- Delitos de sujeto activo calificado: Son aquellos que
pueden ser cometidos por un sujeto determinado.
Ejemplos: el delito de corrupcin: el que debe ser
cometido por un empleado pblico, en el delito de
parricidio: el sujeto activo slo podr tener dicha calidad
309

Abogado
en la medida que tenga el vnculo de parentesco

sealado en el artculo 390 del CP.
13) DE ACUERDO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS:
- Delitos de sujeto activo singular: Son aquellos en que
se exige que un solo sujeto lo cometa.
- Delitos de sujeto activo plural: Son aquellos que
exigen la presencia de dos o ms sujetos desplegando
la conducta. Ejemplos: La asociacin ilcita, el duelo
etc.
14) SEGN EL GRADO DE DESARROLLO:
- Delitos tentados: Son aquellos en que el culpable da
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento. EJEMPLO: Fernando quiere matar a la
Karina, compra un arma, no le comunica a nadie y la
espera y le dispara; sin embargo el arma no tena balas,
por tanto, habra un delito de homicidio en grado de
tentativa. Falt un elemento para que se
complementara el delito.
- Delitos frustrados: Son aquellos en que el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad. Ejemplo: carg
la pistola, le iba a disparar a Hugo y lleg el Paco que
impidi el disparo.
- Delitos consumados: Son aquellos en que tiene lugar
la plena y total realizacin de la descripcin legal de
cada figura tpica.
310

Abogado
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN:

Para los efectos de la penalidad:
- El delito consumado se castiga con toda la pena
asignada en la ley.
- El frustrado se castiga en un grado menos en relacin al
consumado.
- El tentado se castiga en dos grados menos en relacin
al consumado.
15) SEGN LA FORMA EN QUE PROCEDE SU DETENCIN:
- Delitos flagrantes: Son todos aquellos que posibilitan
la detencin sin necesidad de una orden judicial previa.
- Existe una definicin normativa, o sea,
una
interpretacin autntica, de lo que debe entenderse por
tal, en el artculo 130 Cdigo Procesal Penal.
Art. 130 del Cdigo Procesal Penal: Se entender que se encuentra
en situacin de flagrancia:
a.- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b.- El que acabare de cometerlo;
c.- El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado
por el ofendido u otra persona como autor o cmplice;
d.- El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito,
fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo
o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las
armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e.- El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos
presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere
cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender
por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la
captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce
horas.
311

Abogado
- Delitos no flagrantes: Son todos aquellos que solo

posibilitan la detencin en virtud de una orden judicial
previa dispuesta por el Juez de Garanta respectivo.
LA ANTIJURIDICIDAD:
-
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya

constatacin
debe
llevarse
a
efecto,
metodolgicamente, despus que se ha determinado el
carcter tpico de un comportamiento.
- El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal
de una conducta lesiva o peligrosa para determinados
bienes socialmente valiosos. Se refiere, por
consiguiente, a conductas cuya realizacin se prohbe
en forma general. Pero el derecho, junto con establecer
prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido
a autorizar a veces la realizacin de hechos que
prohbe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima
defensa; donde se permite repeler el ataque realizando
un acto tpico, como sera golpear al agresor. De suerte
que en el ordenamiento encontramos distintos rdenes
de normas, por un lado, las prohibitivas, tales como
las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y dems
semejantes, las imperativas que compelen al sujeto a
realizar algo, como cumplir con obligaciones cvicas,
auxiliar al que est en peligro, y las permisivas, que
permiten en determinadas circunstancias realizar actos
prohibidos, de manera general por la norma prohibitiva
o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa.
Las normas permisivas en la teora del delito se
denominan causales de justificacin.
- La antijuridicidad se determina estableciendo si en un
comportamiento que se encuadra en una descripcin
legal concurre o no una causal de justificacin, si existe
312

Abogado
una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su

ejecucin.
TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD:
- Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos
diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio
que marca su evidente diferencia. El acto tpico es
antinormativo y el acto antijurdico es contrario a
derecho.
- La tipicidad es la contradiccin de la conducta con la
norma penal genrica y la antijuridicidad es la
contrariedad de un acto con el sistema considerado en
su conjunto, como un todo47. Ejemplo: El Cdigo Penal
al describir el delito de homicidio en el artculo 391 est
implcitamente consagrando la prohibicin, sin
distincin, de matar a otra persona; la norma general all
prevista impide privar de la vida a todo ser humano,
quien lo hace incurre en una conducta tpica, lo que
significa que siempre se contrapone a la prohibicin;
pero el que sea contraria a la prohibicin no significa
que siempre infringe la proteccin del bien jurdico,
porque la ley permite a veces sacrificar la vida en pro de
otros valores de modo que en el instante en que se
establece la tipicidad del acto an no es posible afirmar
que se est ante un delito de homicidio, ya que
corresponde previamente analizar si concurre una
norma que permite en ese caso la muerte; as acontece
cuando se acta en defensa de la propia persona o
47
Por qu considerado en su conjunto? Porque para saber si una conducta es

antijurdica o no es necesario considerar todo el ordenamiento en su conjunto, toda vez que,
a pesar que una conducta sea tpica, puede existir una norma permisiva, que autorice la
conducta tpica, en cuyo caso, esa conducta sera lcita. Ejemplo: Si A mata a B esa
conducta es tpica. Encuadra con el art. 390 del CP. Sin embargo, no podemos
conformarnos con ello, porque es posible que se haya matado en legtima defensa y el art.
10 nmeros 4, 5, 6 del CP la consagran como causal de justificacin, por lo tanto, esa
conducta tpica matar, es lcita. Tambin se puede matar en cumplimiento de un deber, por
lo tanto, la conducta sera lcita a pesar de ser tpica (art. 10 N 10 del CP). Ejemplo: el caso
del fusilero.
313

Abogado
derechos ante una agresin ilegtima. Tal accin sigue

siendo tpica, pero por haber una norma que permite la
defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla
como contraria a la norma (o sea es tpica).
En otra ocasin hemos insistido en el carcter indiciario
de la antijuridicidad que posee una conducta tpica de
modo tal que el hecho de que ella sea tpica no implica
necesariamente que, a la vez, sea antijurdica. Quien
mata a otro comete una accin tpica, pero si lo hace en
legtima defensa, entonces su conducta es tpica pero
no antijurdica, dado a que en la especie concurre una
causal de justificacin.
En definitiva, las causales de justificacin son
autorizaciones legales expresas para realizar conductas
tpicas, en tanto la antijuridicidad implica la presencia de
una conducta tpica y la simultnea ausencia de
causales de justificacin que autoricen la realizacin de
esa conducta tpica.
La antijuridicidad, como concepto, es bastante simple:
ausencia de causales de justificacin que autoricen la
realizacin de una determinada conducta tpica. Por ello
es que, en definitiva, el anlisis de este segundo
elemento del delito se reduce principalmente al estudio
de cada una de las causales de justificacin que deben
encontrarse ausentes para afirmar la antijuridicidad de
una conducta tpica determinada.
El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si
excepcionalmente la ejecucin de tal acto est
autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en
esta perspectiva como fundamento normal y suficiente
de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una
causal que lo justifique.
No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho
tpico; lo que hay que establecer es si concurre una
norma permisiva que lo justifique (una causal de
justificacin).
314

Abogado
CONCLUSION:
-
Si la accin es tpica y, adems, antijurdica, entonces

puede afirmarse que ella es ilcita o injusta. El hecho de
que la conducta sea tpica es un indicio de que es, a la
vez, antijurdica, en trminos tales que lo normal o la
regla general ser la antijuridicidad de la accin tpica,
siendo su juridicidad o autorizacin legal una situacin
de excepcin que deber ser demostrada en cada caso
en particular.
- En buenas cuentas, el tipo manda (delitos de omisin)
o prohbe (delitos de comisin), en tanto que las
causales de justificacin autorizan la desobediencia del
mandato o la prohibicin, si concurren ciertas
circunstancias que ellas mismas indican.
- Hasta el momento hemos analizado dos elementos del
delito, uno sustancial, que corresponde a la conducta; y
otro formal, que implica que la conducta este descrita
en la norma. La antijuridicidad corresponde a una
valoracin objetiva de la conducta.
CONCEPTOS DE ANTIJURIDICIDAD:
- Es la realizacin del tipo que no se encuentra
especialmente autorizada.
- Es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no
autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un
comportamiento tpico.
- Es la comprobacin de que un acto prohibido por la
norma penal no est excusado por una causal de
justificacin.
- Ausencia de causales de justificacin que autoricen la
realizacin de una determinada conducta tpica.
315

Abogado
- Es el disvalor de que es portador un hecho tpico que

contradice las normas de deber contenidas en el
En sntesis: la antijuridicidad se dirige a establecer si
excepcionalmente la ejecucin de tal acto est autorizada por el
derecho. No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho
tpico; lo que hay que establecer es si concurre una norma
permisiva que lo justifique (una causal de justificacin).
CARACTERISTICAS DE LA ANTIJURIDICIDAD:
-
Es un elemento real o material que nace nica y

exclusivamente cuando existe un comportamiento
contrario al ordenamiento jurdico.
Es un elemento positivo, esto es, tiene que darse

respecto de todos los delitos.
Es un elemento objetivo, que valora la accin

considerada en s misma, con independencia del
sujeto que la realiz. Es un examen que se hace a la
conducta tpica, con prescindencia de la persona del
sujeto activo.
Es un elemento valorativo, por cuanto importa la

emisin de un juicio de valor, mediante la comparacin
de esa conducta humana tpica y el ordenamiento
jurdico, tratando de determinar si esa conducta es
contraria o no a la norma que la ley penal tena en su
sustrato.
Es un elemento unitario, ya que es comn a todo el

derecho. Se analiza en ella si la conducta no solo
contraria al derecho penal sino en general al
ordenamiento jurdico, considerado en su conjunto.
316

Abogado
Es un elemento negativo, ya que supone el examen o

comprobacin de la NO concurrencia de causales de
justificacin.
CLASIFICACION DE LA ANTIJURIDICIDAD:
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL:
- La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad
formal y material.
- La formal: Est constituida por la simple contradiccin
del comportamiento tpico y el derecho, o sea, su
disconformidad con las rdenes o prohibiciones que
imperativamente prescribe. Para esta clase de
antijuridicidad es antijurdica cualquier conducta
infractora de una ley positiva, sin mayores exigencias.
- Por su parte, la antijuridicidad material es la lesividad
social del comportamiento, el riesgo que crea o
concreta respecto de intereses apreciados como
imprescindibles por la sociedad, como la vida, la
propiedad, la fe pblica etc. Quienes se manifiestan
como partidarios de la antijuridicidad material no se
conforman con la mera infraccin de la ley positiva, sino
que dicha infraccin, para ser considerada como
antijurdica, debe ajustarse a ciertos presupuestos
transcendentes al ordenamiento jurdico. Luego, la
antijuridicidad material tendr lugar cuando se trate de
una conducta antisocial que atente contra las bases de
la convivencia humana.
Segn el profesor Mario Garrido Montt en la
antijuridicidad formal solo se considera el desvalor del acto. En
cambio, en la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del
injusto radica en el resultado del delito no de la accin -, o sea, en
317

Abogado
la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el

contraste del acto con los intereses sociales.
No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es
una sola y los criterios sealados formales y materiales son
distintas fases de una nocin nica. Buena parte de los delitos
descritos por la ley penal no son considerados tales por sus efectos,
por la lesin que causen en un bien jurdico, sino y en forma muy
importante-, por su particular forma de comisin. Los delitos contra
la propiedad en el Cdigo Penal no protegen al patrimonio de
cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades
particulares de comisin de tales ataques, sean engaos
determinados, empleo de fuerza o violencia cuya naturaleza
especialmente describe; quedan fuera de este espectro de figuras
un gran nmero de comportamientos, lesivos y antijurdicos
tambin, pero no considerados como delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas tpicas que no son
antijurdicas y, no obstante, han causado una lesin a un inters
valioso y protegido de modo general por el sistema penal, como
sucede entre otros caso con el estado de necesidad (Artculo 10
N 7 del Cdigo Penal), donde se puede daar la propiedad ajena
para evitar un perjuicio ms grave.
LA ANTIJURIDICIDAD EN LA LEGISLACIN POSITIVA
CHILENA:
- La ley penal chilena no menciona la antijuridicidad como
un requisito comn a todo delito. En efecto, no figura en
la definicin de delito que nos proporciona el artculo 1
del Cdigo Penal, pero se desprende de un anlisis
sistemtico del Libro I del referido cuerpo legal. Por ello,
es que los autores han planteado dos formas de
reconocimiento implcito:
1.- Uno de ellos, a propsito de las denominadas
causales de justificacin, que en general, se refieren a ciertos
hechos coetneos al delito que tienen la virtud de transformar en
318

Abogado
lcito un hecho tpico, con lo cual se estara implcitamente

reconociendo la existencia de la antijuridicidad.
2.- Otra forma de reconocimiento estara dada a
propsito de los denominados elementos normativos del
tipo, que se refieren a ciertas tcnicas empleadas por el
legislador, las cuales pueden a su vez ser: a) de carcter
descriptivas (como cuando se habla de cosa ajena, en el delito
de hurto o de documento pblico en los delitos cometidos por
empleados pblicos); y b) de carcter valorativo (cuando se utilizan
expresiones tales como ilegalmente,
arbitrariamente, sin
derecho etc.). Estos elementos, a juicio de los autores,
constituiran una forma de reconocimiento implcito de que la
conducta tiene que ser contraria a derecho y, por lo tanto,
antijurdica. En efecto, cuando la ley describe una conducta y le
asigna una pena, es porque el legislador considera que tal accin
es daosa, y en consecuencia, la prohbe. Solo excepcionalmente
admite el legislador que puede tal conducta no resultar daosa, y
permitirse o mandarse. Pero la regla general ser que una accin
descrita en una figura y conminada all con pena, sea prohibida por
el derecho, y, por ende, ANTIJURIDICA. Por eso, ha podido
sostener MAYER, que la tipicidad tiene un valor indiciario respecto
de la antijuridicidad.
EXCLUSION DE LA ANTIJURIDICIDAD:
-
Hay casos en los cuales la ley permite u ordena la

ejecucin de un acto tpico. En esas circunstancias, el
acto, sin dejar de ser tpico, ya no es antijurdico, pues
no est prohibido por la norma. Esos casos especiales
son las llamadas CAUSALES DE JUSTIFICACIN,
que hacen que una conducta tpica sea lcita.
- El trmino causales de justificacin est bien
empleado, porque la concurrencia de alguna de ellas
hace que el acto sea objetivamente lcito para todo el
derecho, ya no solo para el derecho penal. As, el que
mata a otro en legtima defensa no solamente no es
319

Abogado
castigado por la ley penal, sino que tampoco debe

indemnizaciones civiles.
-
Aquellas eximentes que eliminan la antijuridicidad

de un hecho son las causales de justificacin o
justificantes.
Qu son las causales de justificacin?

Podemos definir las causales de justificacin como:
-
Aquellos supuestos fcticos bajo los cuales el

ordenamiento jurdico acepta la ejecucin de una
conducta tpica.
Autorizaciones legales que permiten la ejecucin de

conductas tpicas que lesionan o ponen en peligro
bienes jurdicos.
Son ciertas situaciones reconocidas por el derecho en

que la ejecucin de una conducta tpica se encuentra
permitida o incluso, a veces, exigida, siendo por tanto
licita (Cury).
- Existiendo una causal de justificacin la conducta tpica no ser

delictiva, por faltar este tercer elemento del delito.
- Cuando concurre una causal de justificacin la conducta tpica nace
lcita, no es que se transforme en lcita. Nace lcita porque nace conforme
a derecho. Es lcita para todos los efectos del ordenamiento jurdico.
CARACTERSTICAS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN:

1) Excluyen el injusto, autorizando a realizar actos tpicos
(normas permisivas).
320

Abogado
2) Justifican objetivamente el hecho. Al ser objetivo afectan

favorablemente, tanto al que ejecuta el hecho, como a quienes
colaboraron con l.
3) legitimizan el hecho, esto es, excluyen toda clase de
responsabilidad, tanto penal como civil.
ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN:
Las causales tienen una estructura distinta segn sea el
planteamiento causalista o finalista:
-
Causalismo: La accin es objetiva y el tipo tambin es

predominantemente objetivo. Por lo mismo, el juicio de
antijuricidad slo puede referirse a ese acontecimiento
externo, luego, esa accin tpica se encontrar
justificada cuando aparezca objetivamente adecuada a
una causal de justificacin.
- De ah que para los causalistas, las causales de
justificacin no tienen requisitos subjetivos, salvo casos
expresamente sealados por el legislador.
-
Finalismo: La accin tpica tiene elementos objetivos y

subjetivos. Por lo mismo, para que una conducta tpica
sea justificada es necesario que tanto su aspecto
objetivo como subjetivo encuadren con la situacin
descrita por el legislador.
Adoptar una u otra posicin tiene importancia en la prctica:

Ejemplo: una persona hurta remedios en una farmacia para
venderlos. Cuando llega a su casa se da cuenta que su hijo est
enfermo y el nico remedio que le sirve es el que hurt.
- Objetivamente esta situacin encuadra con el artculo
10 N 7(estado de necesidad) Causalismo.
321

Abogado
En cambio, para los finalistas no se da la justificante,

porque cuando se apropi del remedio no estaba
actuando en estado de necesidad.
Todas las causales de justificacin suponen un elemento

subjetivo, cual es, la necesidad de actuar con arreglo a
derecho.
CMO OPERAN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION?
- Para responder a esta pregunta debemos recordar que
una de las finalidades del derecho penal es la
proteccin de ciertos intereses, que en esta materia, se
denominan bienes jurdicos, los cuales al legislador
penal le interesa tutelar, de manera que producindose
una lesin a tales bienes se le sanciona con una pena.
Este inters, de hecho, puede existir o no existir, pero
siempre la norma se dicta en el supuesto de que existe,
y para protegerlo. Tal es el caso del inters en el bien
jurdico vida, que a veces puede no existir, pero que el
legislador siempre supone, al sancionar el homicidio, sin
considerar la voluntad de la vctima; o dicho de otra
forma, sin que tenga importancia que la vctima lo
haya pedido.
- En otras ocasiones, la ley ha subordinado su orden a la
comprobacin de que efectivamente existe el inters
que ha querido proteger, esto es, no lo presume. As, si
el inters de hecho no existe, desaparece la
antijuridicidad, pero no por falta de dao, sino por falta
de prohibicin de atentar contra un bien jurdico
determinado. La existencia o ausencia del inters se
manifiesta por una actitud explcita o implcita de su
titular, que nos indica que no existe ese inters o que
simplemente desea sacrificarlo.
322

Abogado
- En otras ocasiones, estos intereses entran en conflicto,

y no pueden subsistir simultneamente: uno de ellos
debe ser sacrificado al otro. En estos casos el orden
jurdico desea que el inters menos importante sea
sacrificado, y que el ms importante prevalezca. En
consecuencia, para el titular del bien jurdico ms
importante cesa la obligacin de no atentar contra el
menor, y recibe una especie de orden o autorizacin
para
sacrificarlo. En estas hiptesis, ocurre en
ocasiones que la ley ha sealado directamente cual es
el bien jurdico que debe prevalecer, en tanto que otras
veces seala genricamente solo principios o criterios
de acuerdo a los cuales el juez decidir cual inters ha
debido primar sobre el otro.
El penalista alemn Mezger llama a estos dos principios,
respectivamente: el principio de la ausencia del inters y el
principio del inters preponderante, nomenclatura que
utilizaremos para clasificar y analizar las causales de justificacin
contempladas en nuestra legislacin penal.
Fuentes de las causales de justificacin:
323

Abogado
I.- PRINCIPIO DE LA AUSENCIA DEL INTERES:

CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO U OFENDIDO:
- El principio de la ausencia del inters se refiere al
consentimiento del interesado u ofendido.
- Se discute la naturaleza del consentimiento como
causal de justificacin porque en nuestra legislacin no
se encuentra legislado; su naturaleza sera la de una
causal supralegal.
- En chile, autores como Enrique Cury estiman que el
consentimiento puede conformar una causal de
justificacin porque un cuidadoso anlisis de la parte
especial del Cdigo Penal en base a la naturaleza del
bien jurdico, as permitira concluirlo. Alfredo
Etcheberry que puede ser una justificante en aquellos
delitos donde el bien jurdico protegido es disponible,
otro tanto sucede con Cousio.
- Nuestra ley no contiene una sistematizacin expresa del
consentimiento del interesado como causal de
justificacin. Sin embargo, encontramos referencias
aisladas a esta circunstancia, en algunas figuras
delictivas de la parte especial. EJEMPLOS: El delito de
violacin de domicilio consiste en entrar en morada
ajena contra la voluntad del morador (Art. 144 del
CP), el delito de hurto (Art. 432 del CP), consiste en
apropiarse de una cosa mueble ajena sin la voluntad
de su dueo.
- El inters comprometido hace desaparecer la
antijuridicidad del hecho. Se dice a veces que aqu ms
bien faltara la tipicidad. Ello ocurrira cuando el tipo
penal considera como elemento del mismo la ausencia
de consentimiento del afectado. As, tomando como
referencia el ejemplo del delito de violacin de morada
ajena, el tipo penal requiere que el autor acte con la
oposicin del morador, sea para entrar o para
324

Abogado
permanecer en la morada. Otro tanto ocurrira con el

delito de violacin previsto en el artculo 361 del Cdigo
Penal, el cual supone que el acceso carnal se lleve a
efecto sin la voluntad del sujeto pasivo.
- En todo caso, cuando el consentimiento del interesado
sea considerado como causal de justificacin, ste
requiere para su validez, la concurrencia de ciertos
requisitos, los que se vinculan con el bien jurdico
lesionado por el hecho tpico y con la vctima:
CONDICIONES QUE SE REFIEREN AL BIEN JURDICO:
-
Estas condiciones dicen relacin con el

consentimiento de la vctima y el bien objeto de la
proteccin, en cuanto ste es o no disponible.
nicamente respecto de los que son susceptibles de
disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento
operara como causal de justificacin.
- Que un bien sea disponible no significa que sea
enajenable, sino simplemente que es sacrificable por
el titular.
- Para la determinacin de si un bien es o no disponible
hay que considerar los intereses en juego. En efecto,
existen ciertos bienes jurdicos que se vinculan
particularmente con la vctima, en tanto que hay otros
bienes que dicen relacin con el Estado o con la
sociedad en su conjunto. Estos, por escapar de la
tuicin del individuo como tal (vctima), quedan fuera de
su disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un
sujeto determinado, como la seguridad nacional o la
seguridad pblica. Se consideran como bienes
disponibles la propiedad y el patrimonio en general; hay
otros bienes que estando muy vinculados a una
persona no son disponibles, como la propia vida, la
integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que
debe examinarse en cada caso; frente a la autoridad
325

Abogado
pblica y al Estado no es un bien disponible, en los

dems casos podra serlo y justificar el acto atentatorio.
- Vinculado con esta materia, se encuentra una salida
alternativa intermedia que contempla nuestro actual
sistema procesal penal, consistente en los ACUERDOS
REPARATORIOS los que se pueden conceptualizar
como un acuerdo entre el imputado y la vctima, en que
el primero (imputado), repara de algn modo, que
resulte satisfactorio, a la vctima, las consecuencias
daosas del hecho que se persigue penalmente y que,
aprobado por el juez de garanta, produce como
consecuencia, la extincin de la accin penal.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo Procesal
Penal, para la validez de un acuerdo reparatorio dentro del
procedimiento penal, la ley exige que el hecho investigado sobre el
cual recae el acuerdo:
- Afecte a bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial, o
- Consista en lesiones menos graves, o
- Constituyeren delitos culposos.
- Existe una importante restriccin para esta salida
alternativa, la que se encuentra fundamentalmente
reservada para los delitos en que el inters afectado es
predominantemente de carcter privado.
- Luego, cabe preguntarse: Qu hechos pueden
afectar bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial?
R: En
este concepto
quedan
comprendidos delitos tales como: hurto, robo por
sorpresa, apropiacin indebida, daos, estafas etc.
- En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien
procede hacerlo con cada tipo penal. La facultad de
disposicin de los bienes jurdicos que el sistema
326

Abogado
reconoce al titular est limitada por el principio

establecido en el artculo 5 de la Constitucin Poltica.
- Las acciones lesivas de estos bienes no podrn afectar
aun con el consentimiento de su titular el mbito de
los derechos inherentes a la dignidad del ser humano.
- En relacin con el bien jurdico y el consentimiento no
procede hacer distinciones respecto de la naturaleza del
acto tpico que lo lesiona o pone en peligro: el
consentimiento de la vctima opera tanto si se trata de
un delito doloso como de un cuasidelito, en uno de
accin como en uno de omisin.
CONDICIONES VINCULADAS AL TITULAR DEL DERECHO
LESIONADO:
Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo
da y las circunstancias en que lo hace deben cumplir ciertas
caractersticas:
- A.- Se requiere que el sujeto pasivo que otorgue el
consentimiento comprenda aquello en que
consiente: Ello supone que la vctima debe tener la
capacidad natural para captar el alcance que logra su
manifestacin de voluntad. La capacidad exigida no es
la requerida por el derecho civil, sino una especial para
los efectos penales que est determinada por el tipo de
injusto de que se trate; as, la mujer u hombre mayor de
14 aos puede disponer de su libertad sexual, pero
carece de capacidad civil.
- B.- El consentimiento de la vctima debe ser
otorgado libremente: No es vlido el que se da
coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un
error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y
naturaleza de la lesin que a ese derecho le va a
causar la actividad tpica en que consiente. El
consentimiento puede ser dado de manera expresa o
327

Abogado
tcita. Ambos tienen valor, pero ha de ser otorgado

personalmente,
de
modo
excepcional
podra
exteriorizarse por medio de representante, dependiendo
tal posibilidad de la naturaleza del bien jurdico; algunos
son de ndole tan personal que marginan toda
posibilidad de representacin, como sucede con la
libertad sexual.
- C.- El consentimiento debe darse antes de la
consumacin de la actividad lesiva del bien jurdico:
El prestado con posterioridad no tiene efecto
justificante; podr ser un perdn, que en ciertos casos
tiene el poder liberador de la accin penal, cono ocurre
en el delito de violacin propia, cuando el sujeto activo
es el cnyuge o conviviente de la vctima, y sta lo
exprese claramente (Art. 369 N 2 del Cdigo Penal).
B.- CONSENTIMIENTO PRESUNTO:
- Es una elaboracin doctrinaria que se desarroll
fundamentalmente para resolver problemas que se
plantean en aquellos casos en que el titular no est en
condiciones de dar su consentimiento necesario para la
ejecucin de la conducta tpica, pero atendidas las
circunstancias, cabe presumir que el sujeto consentira
en la ejecucin de la conducta tpica. Ejemplo:
Intervencin quirrgica de una persona que se
encuentra en estado de inconsciencia un
accidentado al que hay que amputarle la pierna. En esta
situacin la conducta va a ser lcita (segn la dogmtica
extranjera).
- En nuestro ordenamiento jurdico el tema tiene
como solucin lo dispuesto en el artculo 10 N 10
del CP, que contempla una amplia causal de
justificacin que incluye al mdico que interviene
quirrgicamente al paciente (ejercicio legtimo de un
oficio.
328

Abogado
Otro caso: Esta alguien en un asado, quien se atora con un pedazo

de carne. Luego, hay que causarle una lesin, para tratar de extraer
el trozo de carne desde su trquea y con ello permitir que pueda
respirar.
II.- PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE:

- LA ACTUACIN DEL DERECHO:
- Bajo el rubro de actuacin de un derecho agrupamos
aquellos casos en que el ordenamiento jurdico de
manera expresa o tcita autoriza la realizacin de
hechos tpicos.
En nuestra legislacin, se reconocen los siguientes casos:
1.- El cumplimiento de un deber (Art. 10 N 10 del C.P).
2.- El ejercicio legtimo de un derecho.
3.- El ejercicio legtimo de una autoridad o cargo.
4.- El ejercicio legtimo de una profesin u oficio.
5.- La omisin por causa legtima.
1.- EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:
- Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente
delictuosos se imponen por la ley al sujeto. En todo
caso, debe tratarse del cumplimiento de rdenes lcitas.
EJEMPLO: Verdugo que cumple con la sentencia de
muerte.
- Cuando la ley se refiere al cumplimiento de un deber,
se refiere a un DEBER JURIDICO, emanado del
derecho todo, no a otra clase de deberes. La obligacin
puede provenir de la ley misma, o de decretos,
ordenanzas etc., siempre que se fundamenten en una
ley y no sean contrarios a ella.
329

Abogado
El deber jurdico puede ser de 2 clases:

- Deber substancial: Existe cuando la ley directamente
ordena la realizacin de determinada conducta.
- Deber formal: Existe cuando la ley no ordena las
conductas, sino que ordena realizar las que otras
personas determine. Tambin se llama deber de
obediencia. Cuando el deber de obediencia se refiere al
cumplimiento de rdenes licitas, es simplemente un
caso de esta causal de justificacin. Si se refiere al
cumplimiento de rdenes ilcitas del superior, deja de
ser una causal de justificacin, pues el acto ser
intrnsecamente contrario a derecho. Es solo una causal
de inculpabilidad.
REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:
Para que esta causal pueda invocarse deben concurrir los
siguientes requisitos:
- Que la ley imponga directa y expresamente la
realizacin de actos tpicos: Ej. La ejecucin de
sentencias de muerte.
- O bien, que la ley imponga un deber de tal naturaleza,
que no pueda ser efectivamente cumplido sino a travs
de la realizacin de actos tpicos, aunque stos no sean
expresamente indicados: EJEMPLO: Deber de la polica
de aprehender a un sujeto. En caso de resistencia
pasiva ser forzoso ejercer conductas de fuerza fsica o
de amenazas que en otras circunstancias seran
antijurdicas.
- El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida
mesura y prudencia, no abusivo. Luis Cousio
330

Abogado
sostiene que aunque por regla general el cumplimiento

de un deber no tiene lmites en su ejercicio, es evidente
que l debe llevarse a cabo con la debida mesura y
prudencia, puesto que si bien los funcionarios pblicos y
los particulares estn obligados a cumplirlos, an con
lesin de los bienes jurdicos del afectado (honor,
propiedad etc.), ello no significa autorizar un ejercicio
abusivo. Todo exceso excluye la aplicacin de esta
justificante.
-
En caso de colisin de deberes debe prevalecer

siempre el ms especial. Generalmente, la propia ley se
encarga de resolver este conflicto. EJEMPLO: Por
sobre la obligacin de declarar como testigo, que pesa
sobre todo ciudadano, est el deber ms especfico del
profesional de guardar el secreto profesional de lo que
se le ha confiado.
2.- EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO: Se
trata del ejercicio legtimo de ciertos derechos
reconocidos en la ley. EJEMPLOS: Art. 1937, 1942,
2162, 2193, 2234, todos del Cdigo Civil.
Sus requisitos son los siguientes:

-
Que exista el derecho: Esto ocurre cuando el

ordenamiento jurdico faculta expresamente para la
realizacin de actos tpicos. Ejemplo: La facultad de los
padres de corregir moderadamente a sus hijos.
- Que este derecho se ejercite legtimamente: Esto es,

sin mediar exceso o abuso del derecho. El derecho
debe ejercitarse bajo las circunstancias que la ley
seala. Ejemplo: En el mismo caso propuesto, ste
debe ejercitarse cuando sea necesario. Enrique Cury
dice que este requisito implica una tautologa, pero
tambin sostiene que la afirmacin de que el ejercicio
331

Abogado
del derecho sea legtimo es necesaria. Con ello se est

indicando que si alguien lo ejerce excedindose de sus
facultades, no puede invocar esta justificante.
En relacin con esta causal de justificacin siempre se estudian dos
problemas:
- Justicia por mano propia.
- Lesiones deportivas.
- JUSTICIA POR MANO PROPIA: Algunas legislaciones
sancionan como delito contra la administracin de
justicia el hacerse justicia por s mismo, arbitrariamente,
cuando se lleva a cabo con violencia, sea contra las
personas o las cosas (italianos).
- En Chile no existe disposicin similar y se pueden
presentar problemas acerca de si constituye o no el
ejercicio legtimo de un derecho justicia por mano
propia. Problema que ha sido analizado por autores de
otros pases, que al igual que en Chile, tiene una causal
de justificacin amplia como la del artculo 10 N 10 del
CP.
Etcheberry siguiendo a Soler sostiene que hay que distinguir:
- Los actos que solo tienen como objetivo conservar un
derecho contra una perturbacin que no se est
obligado a soportar, se resuelve con las justificantes de
la legitima defensa y el estado de necesidad.
- Respecto de actos que tienen por objeto reparar una
situacin de menoscabo aqu hay que distinguir:
A.- Si se emplea violencia: La regla general es que tal conducta es
delictiva (artculo 494 N 20 y articulo 494 N 16 del CP). No se
puede emplear violencia para obligar a otro a hacer algo que no
quiere.
332

Abogado
B.- Si no se emplea violencia: Se distinguen dos situaciones:

- Si se trata slo de ejercitar un derecho que otro impide
ejercer no habr delito. Ejemplo: el sujeto que sin
violencia extrae del bolsillo del ratero el reloj que este le
acaba de sustraer.
-
Si se trata de mejorar un derecho o de adquirir un

derecho, para el cual existe un ttulo, pero que an no
est en el patrimonio, ordinariamente habr delito.
Ejemplo: acreedor que sustrae dinero del deudor para
hacerse pago. Transforma su derecho personal en un
derecho real de dominio sobre el dinero. Frente al
incumplimiento del deudor la ley otorga acciones
especiales, no autoriza al acreedor para sustraer
directamente dinero del deudor. Habra que sancionar al
acreedor por el delito de hurto (El mejor su derecho).
- Pero hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artculo

494 N 20 del CP, cuando es con violencia la situacin
se sanciona como falta: El que con violencia se
apoderare de una cosa existente a su deudor para
hacerse pago con ella.
- Si no existiera el artculo 494 N 20 la situacin que all
se da tendra que ser calificada de robo, porque hay
violencia. Lo que tambin puede llevarnos a la
conclusin que, en el caso anterior - sin violencia -, sea
no punible.
- Cuando se ejercita con violencia es falta, segn la ley
por la ilicitud del medio empleado. Parece ser
razonablemente y ms lgico que cuando es sin
violencia del acreedor que se apodera de una cosa
mueble del deudor dicha conducta no sea punible,
porque si no fuera as, en el caso concreto, le saldra
333

Abogado
ms a cuenta al acreedor sostener que us violencia

para que lo sancionen por falta.
- Cury sostiene la mismo opinin y en cierto sentido,
tambin Etcheberry.
- LESIONES DEPORTIVAS: Esta causal tiene aplicacin
en los deportes que por su naturaleza suponen el
empleo de fuerza fsica sobre la persona de otro
(Ejemplos: Boxeo, Rugby, Lucha etc.). En estos casos
las lesiones pueden ser justificadas a travs de esta
causal siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
a).- Que los participantes acten voluntariamente.
b).- Que se respeten las reglas del juego.
c).- Que los resultados no excedan de los que normalmente puedan
esperarse.
3.- EL EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD O
CARGO: Corresponde a una particularizacin del
ejercicio legtimo de un derecho y apunta a ciertas
facultades que se conceden a funcionarios pblicos.
Ejemplo: El uso de la fuerza por parte de la polica para
cumplir las rdenes que otorgan los tribunales. La
fuerza que debe ser razonable y necesaria.
- 4.- EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO O
PROFESION: Se trata nuevamente de un caso
particular de ejercicio legtimo de un derecho: aquel que
emana de la naturaleza de una profesin legalmente
reconocida, o del rgimen jurdico de sta, si lo hay. Se
aplican por lo tanto las reglas generales:
a).- El ejercicio de la profesin debe hacerse en forma legtima.
b).- La ley debe autorizar en forma expresa al respecto la ejecucin
de actos tpicos, o ser la profesin de tal naturaleza suponga
necesariamente aquella.
334

Abogado
EJEMPLO: El caso ms importante que aqu se sita es

el de las lesiones resultantes de un tratamiento mdico
quirrgico. Ello, siempre que el tratamiento en
cuestin haya tenido por objeto, precisamente, causar
una lesin (amputacin de un miembro, herida etc.). Si
el tratamiento tena otro objeto, y resulto en cambio la
muerte o lesiones, el problema se traslada siempre a la
culpabilidad: habr que determinar si el facultativo obr
dolosamente, o con culpa, o si se trat de un caso
fortuito.
- Por otra parte, no puede caber duda de que las lesiones
provocadas deliberadamente en un tratamiento mdico
quirrgico,
resultan justificadas por el ejercicio
legtimo de una profesin, siempre que se renan los
siguientes requisitos:
A.- Consentimiento del paciente: El cual puede ser
incluso presunto.
B.- Que se acte de conformidad con las reglas de la
ciencia o arte.
- 5.- LA OMISION JUSTIFICADA (OMISION POR
CAUSA LEGITIMA): Esta causal de justificacin se
encuentra establecida en el artculo 10 N 12 del Cdigo
Penal. Esta norma declara exento de responsabilidad
penal al que incurriere en una omisin, hallndose
impedido por causa legtima o insuperable.
EJEMPLO: El no declarar amparado en el secreto
profesional.
- Para omitir se requiere que se est en la posibilidad de
actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable
eso no ocurre, de modo que jurdicamente no puede
estimarse que hay omisin y, por ello, en tal caso
faltara la tipicidad.
335

Abogado
III.- PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE: LA

PRESERVACION DE UN DERECHO:
- La proteccin que el derecho otorga a los intereses o
bienes jurdicos se da ordinariamente a travs de los
rganos del Estado y toda su maquinaria administrativa
o judicial. Sin embargo, en ocasiones puede ocurrir que
el poder pblico no est en condiciones de intervenir
para proteger estos intereses, y entonces el
ordenamiento autoriza a las personas a prestarse a si
mismos u a otros la proteccin necesaria para preservar
sus derechos amenazados.
Las causales ms tradicionales en esta rea son:
A.- La legtima defensa.
B.- El estado de necesidad.
I.- LA LEGTIMA DEFENSA:

CONCEPTO: Es la reaccin necesaria para impedir o
repeler una agresin injusta, actual y no provocada en contra de la
persona o derechos propios o ajenos (Soler).
FUNDAMENTOS DE LA LEGTIMA DEFENSA:
- Para algunos autores el fundamento de esta institucin
es la proteccin de ciertos bienes jurdicos - no de
cualquiera - y desde este punto de vista coincide con
los fines generales del derecho penal que corresponde
precisamente a la tutela de aquellos intereses o bienes
que son relevantes para esta rama del derecho. Segn
esta tendencia, la legtima defensa se consideraba en
relacin con los delitos de homicidio y lesiones y no
respecto de otros.
336

Abogado
- Otros autores, sostienen que el fundamento debe

encontrarse en el derecho del injustamente agredido a
que se le respeten sus bienes y derechos, respeto que
emana del propio ordenamiento jurdico general, siendo
el encargado de velar por dichos intereses la autoridad
pblica.
- No obstante lo dicho, debe admitirse que en ciertas
oportunidades, por la naturaleza de los hechos, no es
posible que la autoridad acte en forma pronta o
inmediata, protegiendo el bien jurdico amenazado, de
tal suerte que el sujeto que se ve injustamente agredido
se va a ver en la necesidad de defender sus bienes y
derechos por s mismo, lo cual en todo caso ser
excepcional.
- Por otra parte, la legtima defensa es de carcter
objetiva, esto es, debe considerarse la conducta del
sujeto que quiere ampararse en ella, o del que se
defiende, prescindiendo de elementos subjetivos o de
su disposicin anmica, salvo en el caso de la legtima
defensa de parientes o de terceros, en que claramente
existir un componente anmico. En general, la ley se
desentiende del nimo del defensor y simplemente le
interesa que objetivamente el que se defiende lo haga
dentro de los lmites legales.
CARACTERSTICAS DE LA LEGTIMA DEFENSA:
1.- Cualquier persona podr ampararse en esta
causal de justificacin, aun cuando se trate de una
persona incapaz o inimputable penalmente. De
manera que si en un hecho determinado un menor de
18 aos y mayor de 14 se defiende y repele una
337

Abogado
agresin injusta, la ausencia de responsabilidad podr

ampararse en una causal de justificacin.
2.- El agredido o el defensor pueden amparar en
virtud de la legtima defensa tanto su persona o
derechos como la persona o derechos de otro. A
este respecto se plantea la necesidad de determinar
qu bienes jurdicos pueden defenderse legtimamente.
La ley no distingue, puesto que al justificar la defensa
de la persona o derechos emplea una expresin en
sentido amplio. Histricamente la legtima defensa se
relacion siempre con los ataques a la vida y a la
integridad corporal de las personas, que a su vez
determinaban ofensas contra esos mismos bienes del
agresor por parte del ofendido. Sin embargo, la
tendencia actual es que todos los bienes jurdicos son
defendibles, sin perjuicio de lo cual, no est de ms
decir, que hay una cierta resistencia de la sensibilidad
moral para aceptar que en defensa de nuestros bienes
que puedan ser insignificantes o de poca relevancia se
pueda causar daos serios a otra persona.
En resumen, para la existencia de una causal de
justificacin como la que estamos analizando, no se exige un nimo
de defensa y todos los bienes jurdicos pueden ser legtimamente
defendidos.
CLASIFICACIN DE LA LEGTIMA DEFENSA:
Nuestra ley distingue tres clases de legtima defensa:
1.- Legitima defensa propia (Art. 10 N 4)
2.- Legitima defensa del cnyuge y parientes (Art. 10 N 5)
3.- Legitima defensa de terceros y extraos (Art. 10 N 6)
4.- Adems, la ley establece una figura especial que
denomina legtima defensa privilegiada (Art. 10 N 6 inciso final)
338

Abogado
A.- LEGITIMA DEFENSA PROPIA:

Esta especie de legtima defensa se encuentra establecida
en el artculo 10 N 4 del Cdigo Penal, que seala que est exento
de responsabilidad penal el que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1 Agresin Ilegtima.
2 Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla y
3 Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende.
1 Agresin Ilegtima:
- Este es el requisito esencial, por cuanto sin agresin no
puede haber defensa ni legtima ni ilegtima. Dicho de
otra forma, el concepto mismo de defensa est
subordinado al de agresin.
- Por agresin debemos entender toda accin humana
que lesiona o pone en peligro un bien jurdico. Esta
accin debe emanar del hombre. Los acometimientos
realizados por los animales o las cosas no constituyen
agresin, salvo en cuanto sean utilizados por un
hombre como instrumento o medio para atacar.
- No debe restringirse el mbito de la agresin al mero
empleo de fuerza fsica o material. La doctrina dice que
debe entenderse en sentido amplio, esto es, como toda
accin humana que amenace o lesione un bien jurdico
con la exigencia que esa accin sea contraria a
derecho.
CARACTERSTICAS DE LA AGRESIN:
A).- Debe ser real: Esto significa que exista
objetivamente. Si slo hay apariencia de agresin, pero en realidad
339

Abogado
no es tal, pero esta apariencia engaa al presunto agredido y ste

ltimo reacciona motivado por ese error, no habr legtima defensa,
pero ese sujeto podr eximirse de responsabilidad por causa de
error, lo que afecta el elemento culpabilidad, pero no la
antijuridicidad.
B).- Debe ser ilegtima: Debe ser una agresin injusta o
que no est permitida o amparada por la ley. En otras palabras, el
agredido no debe encontrarse jurdicamente obligado a soportarla.
Esta caracterstica no significa que la agresin sea tpica (que se
encuadre dentro del marco legal), sino que basta que sea ilcita,
aunque sea civilmente. Tampoco se exige que esta agresin sea
realizada por un sujeto imputable o culpable, esto es, una persona
se podra defender legtimamente del ataque de un loco o de un
nio.
C).- Debe ser actual o inminente: Esto significa que la
agresin importe un peligro presente para el bien jurdico protegido,
en trminos que al estar en peligro, motivarn la defensa o
proteccin. Por lo mismo, es que no constituirn agresin aquellas
que se verifiquen antes de la lesin o con posterioridad a ella. La
reaccin que una persona pueda tener respecto de una agresin
que ya se verific, ms bien, constituira una venganza. La reaccin
debe efectuarse al momento que se est verificando la agresin, ya
que debe repelerse lo actual. Se impide lo futuro.
En cuanto al carcter de inminencia de la agresin es
preciso que ella est prxima a realizarse, en un futuro cercano, no
puede tratarse de una agresin que se tema para un futuro remoto.
Finalmente, respecto de esta ltima caracterstica de la
agresin, no se cumplira este requisito respecto de quien se
defiende de un sujeto que se presume que lo va a atacar. Por otra
parte, cabe tener presente que existen delitos en los cuales la
consumacin se prolonga en el tiempo (los llamados delitos
permanentes, como el secuestro), en los cuales la legtima defensa
ser lcita mientras dure la prolongacin consumativa del delito (en
el sentido de que el delito puede estar consumado, frustrado o
tentado), esto es, hay que entender que la agresin aqu es
constante o permanente en el tiempo.
340

Abogado
En otras legislaciones se exigen algunos requisitos

adicionales tales como que la agresin sea grave, inesperada,
inevitable, etc. Nuestra legislacin en cambio slo exige los tres
requisitos antes sealados.
2 Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla:
-
La ley no ha sido enteramente exacta al referirse al

medio empleado para defenderse, voz que tiene un
claro sentido instrumental y parece indicar que siempre
se emplear un objeto para defenderse (ordinariamente,
un arma). Hay que entender esta expresin como si
dijera necesidad racional de la manera de defenderse.
Puede haber una reaccin directa, sin emplear armas,
ni otros medios.
- La necesidad es apreciada por la doctrina sobre la
base de tres factores:
a).- La naturaleza del ataque:
- Aqu la doctrina ejemplifica tal circunstancia en base a
una hiptesis de delito de robo. Si un sujeto quiere
quitarnos nuestra billetera, empleando un arma, ser
necesario defendernos usando tambin algn medio o
instrumento similar, aunque el agresor no haya
empleado efectivamente sino como un medio de
intimidacin, ya que un medio menos poderoso sera
claramente ineficaz frente a la posibilidad de que el
ladrn empleara realmente su arma.
b).- La naturaleza del bien jurdico atacado:
- El problema que se plantea respecto de este factor es si
cualquier bien jurdico, an el de menor relevancia,
puede ser defendido hasta con la muerte del agresor, si
341

Abogado
no haba otro medio para salvar dicho bien. En derecho

comparado, particularmente los autores alemanes,
distinguen entre las verdaderas agresiones y lo que
denominan actos impertinentes o de menor entidad.
Estos ltimos no son capaces o no llegan a justificar el
dao causado al agresor. As, por ejemplo, si un sujeto
reacciona frente a otro que le arrebat una caja de
fsforos, claramente no aparece justificada su reaccin,
por tratarse de un bien jurdico insignificante.
- De tal manera que la doctrina nacional, frente al silencio
de la ley, respecto a este tema, asume que todos los
bienes jurdicos son susceptibles de defensa. Sin
embargo, habr que atender igualmente a la
importancia del bien jurdico atacado.
c).- Las restantes posibilidades de salvacin del bien atacado:
- En primer lugar, hay que tener presente que la legtima
defensa, a diferencia del estado de necesidad, no es
subsidiaria, o sea, no es preciso, para poder defenderse
legtimamente, que la defensa sea el nico medio
posible de salvacin del bien atacado. Si la defensa es
el nico medio posible de salvacin del bien, no hay
problema alguno. Ahora, si la defensa es una de las
vas igualmente posibles por lo menos en forma
aproximada, es lcito preferir la defensa a las otras. As,
por ejemplo, si una persona llega a su domicilio en la
noche y encuentra all a un intruso que se niega a salir,
puede lcitamente escoger entre irse a dormir a otra
parte, ir a la Comisara ms prxima en demanda de
auxilio o echar directamente al intruso a la fuerza. Pero
si escoge la defensa directa, deber ejercerla de
manera que no exceda la racionalidad. As, no deber
usar armas si el sujeto est desarmado y puede
expulsarlo a empujones sin mayor riesgo. Finalmente,
no debe olvidarse que el medio empleado debe ser
racionalmente necesario, y por lo tanto, si la defensa
342

Abogado
es posible, pero hay otras posibilidades de salvacin del

bien, mucho ms expeditas, fciles y con razonable
seguridad de xito, no podr decirse que la defensa, en
general, era racionalmente necesaria.
- A continuacin de la necesidad agrega la ley que
sta
debe
ser
racional.
Esto
significa
razonablemente,
aproximada,
considerando
las
circunstancias del caso. Hay cierta tendencia de parte
de los Tribunales para atribuir a este requisito un
sentido de exigencia de equivalencia matemtica entre
la naturaleza del ataque y la de la defensa. Esto no es
exacto, sino siempre aproximado. Hay que considerar,
como dice SOLER, el punto de vista de un agredido
razonable en el momento de la agresin, esto es, las
circunstancias mismas del ataque, la naturaleza de
ste, las distintas posibilidades de defensa del agredido,
lo sorpresivo y violento de la agresin, la hora y lugar, la
presencia actual o eventual de otras personas, etc.
Ocurre ordinariamente que la agresin torna imposible
un razonamiento calmado, sereno y objetivo acerca de
todos estos factores, lo cual deber ser tomado en
cuenta al precisar la racionalidad.
3 Falta de provocacin suficiente por parte del que
se defiende:
- Esta circunstancia se fundamenta en el hecho de que
es posible que una persona provoque a otra para
excitarla y luego herirla impunemente, invocando la
legtima defensa, y en la consideracin de que, aunque
as no ocurra, el que provoca a otro obra al menos
imprudentemente y se arriesga a las consecuencias.
Provocar significa ejecutar una accin de tal naturaleza
que produzca en otra persona un nimo de agredir al
que la realiza. Significa incitar o estimular a otro, sea
343

Abogado
de palabra o de hecho, para que adopte una actitud

agresiva.
- La ley agrega que esta provocacin sea suficiente, esto
es, que humanamente baste para explicar el ataque que
el provocado va a descargar sobre su provocador. No
es preciso que la provocacin llegue a hacer legtima la
agresin. Basta con que la haga explicable, natural,
desde un punto de vista psicolgico.
- En consecuencia, si ha existido provocacin deliberada
para causar la agresin y poder invocar la legtima
defensa, o si la provocacin ha sido de tal entidad que
ha llegado a ser una verdadera agresin, el provocador
tendr plena responsabilidad penal por los daos que
cause al provocado.
- Fuera de estos casos, si ha existido provocacin
suficiente, tanto el agresor como el provocador tendrn
responsabilidad por los daos que causen, porque, por
una parte, la agresin ser ilegtima y, por la otra, no se
podr invocar la legtima defensa. Sin perjuicio de lo
anterior, podrn invocarse circunstancias atenuantes.
El agresor podr invocar la atenuante de haber sido
provocado y el provocador que quera invocar la
legtima defensa podr asilarse en la eximente
incompleta del artculo 11 N 1 del Cdigo Penal.
B.- LEGTIMA DEFENSA DEL CNYUGE O PARIENTES:

- El artculo 10 N 5 del Cdigo Penal seala que est
exento de responsabilidad criminal:
El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge,
de sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y
en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias referidas a la legtima defensa propia, y la de que, en
344

Abogado
caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no

tuviere participacin en ella el defensor.
- Es decir, slo basta la agresin ilegtima y la necesidad
racional del medio empleado, no es necesaria la falta de
provocacin suficiente).
REQUISITOS:
1.- Que exista una agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
3.- Puede existir provocacin suficiente por parte del
acometido, pero en tal caso, el defensor no debe haber
participado en la provocacin. (Este es el nico requisito que
diferencia esta modalidad de legtima defensa con la defensa
propia).
- En el fondo, los tres requisitos son iguales a la de la
legtima defensa propia, slo que la agresin ilegtima
hay que considerarla de un extrao al pariente y tanto la
necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla y la falta de provocacin, debe considerarse
entre el tercero que interviene para defender y el
agresor.
- La doctrina agrega que el simple conocimiento de que
ha existido provocacin por parte del pariente, no
significa que el defensor participe de tal provocacin,
puesto que para que se le suponga participante, se
exige una intervencin activa.
- Finalmente, cabe consignar que la expresin
parientes incluye a los consanguneos (en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado
inclusive) y afines (en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive) y, como es
habitual en materia penal, se incluye dentro de esta
categora al cnyuge. Sin embargo se ha dejado al
345

Abogado
conviviente fuera de este numeral, a pesar de

inclursele en el artculo 390 del CP, relativo al delito de
parricidio (Ley 20.066, de violencia intrafamiliar de fecha
de 07 de octubre del ao 2005).
C.- LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS O EXTRAOS:

- De acuerdo al artculo 10 N 6 del Cdigo Penal se
puede obrar en defensa de la persona o derechos de un
extrao, siempre que concurran los mismos requisitos
de la legtima defensa del cnyuge y parientes, pero
adems, con un requisito adicional de carcter
subjetivo, esto es, que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. Etcheberry considera a este caso
como el nico verdadero ejemplo de un elemento
subjetivo del injusto. Efectivamente, se trata del nico
caso en el cual la ley exige un nimo subjetivo en esta
causal de justificacin, sin embargo, como indica
Politoff, en los trminos en que est consagrado este
requisito slo podramos excluir aquellas acciones
defensivas que sean exclusivamente motivadas por
odio o resentimiento (sea que el sujeto sepa que existe
la agresin ilegtima o no). Si el sujeto acta motivado
tanto por un nimo defensivo (conoce la agresin y
quiere defender), como tambin por el odio que siente
hacia el agresor, no podra excluirse la aplicacin de
esta eximente ya que la ley privilegia la defensa del
agredido y no al agresor. En cualquier caso si falta este
requisito subjetivo, el defensor puede alegar la eximente
incompleta consagrada en el art. 73 CP, y con ello
obtener una rebaja sustancial de la pena.
- La doctrina seala que el fundamento de esta exigencia
de carcter subjetiva puede estar en la intencin del
legislador de limitar la injerencia en asuntos ajenos, que
se pueda tomar como pretexto para desahogar rencores
o animadversiones.
346

Abogado
- Como la ley autoriza a defender la persona y derechos

de un extrao, la doctrina admite que no habra
inconveniente alguno en admitir que se puedan
defender los derechos de una persona jurdica. No
obstante lo anterior, la mayora de los fallos de nuestros
tribunales han negado tal posibilidad y han sostenido
reiteradamente que slo pueden defenderse la persona
y derechos de las personas naturales.
- Finalmente, es discutible si el defensor puede defender
a un tercero de s mismo, en el caso de que quiera
suicidarse, por ejemplo. Etcheberry sostiene que cabe
defender a un extrao contra s mismo en el caso de
que quiera suicidarse. Sin embargo, el suicidio no est
penado en nuestra legislacin (slo est penado el
auxilio al suicidio), por lo tanto el suicida no ejecuta un
acto ilcito desde el punto de vista del Derecho penal,
as que su agresin a s mismo no sera ilegtima. No
obstante, quien impida un suicidio y a consecuencia de
ello prive de libertad o lesione al suicida, podra alegar
una causal de inculpabilidad, por fuerza moral
irresistible.
D.- LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA:

- La legtima defensa privilegiada aparece construida
como una presuncin legal de legtima defensa cuando
sta se ejerce en determinadas circunstancias.
- Dice la norma que se presumir legalmente que
concurren las circunstancias previstas en las tres clases
de legtima defensa ya sealadas, segn los casos,
esto es, si se trata de la propia, de cnyuges o
parientes o de terceros extraos, en las siguientes
situaciones:
347

Abogado
1.- Respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los

trminos indicados en el N 1 del artculo 440, que se refiere al
robo en lugar habitado.
- La norma del 440 se refiere al robo en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o si es de noche, en un local comercial o
industrial. En este caso, el privilegio de esta defensa o
la presuncin surge cuando se rechaza el escalamiento,
esto es, cuando se impide o se trata de impedir la
entrada a alguno de estos lugares y con las
circunstancias que la norma legal seala. En cada caso
en particular habr que acreditar que el escalamiento
haya sido actual o inminente. As, la agresin ilegtima
se presumira en la medida que dicha accin,
escalamiento, sea efectiva. Si el escalamiento ya
hubiere terminado, esto es, que el sujeto ya se
encuentre al interior del recinto, jurdicamente no
correspondera
aplicar
esta
legtima
defensa
privilegiada, pero s la ordinaria.
2.- Respecto del que impida o trate de impedir la consumacin
de los delitos sealados en:
-
El artculo 141 (secuestro), 142 (sustraccin de

menores), 361 (violacin propia),
362 (violacin
impropia), 365 bis (abuso sexual agravado), 390
(parricidio), 391 (homicidio simple y calificado), 433
(robo con violencia o intimidacin en las personas
calificado) y el 436 (robo con violencia o intimidacin en
las personas, simple).
- La referencia legal a que el sujeto impida la comisin
de dichos delitos, significa que ellos se estaban
cometiendo o estaban a punto de cometerse cuando el
defensor intervino.
348

Abogado
Respecto de todos los requisitos de la legtima

defensa, la ley presume su concurrencia, pero esta
presuncin es simplemente legal, de manera que
admite prueba en contrario. Al respecto sostiene el
profesor Etcheberry sostiene que la agresin ilegtima
(actual o inminente), no se presume, por lo que, en todo
caso, deber probarse.
- Esta presuncin legal debe concordarse con los
artculos 410, 411 y 412 del Cdigo de Justicia Militar:
A).- Art. 410: Adems de las exenciones de
responsabilidad
establecidas
ser
causal
eximente
de
responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus
armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extrao
al cual, por razn de su cargo, deban prestar proteccin o auxilio.
B).- Art. 411: Estar tambin exento de responsabilidad
penal, el Carabinero que haga uso de sus armas en contra del
preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de
detenerse.
Esto no obstante, los Tribunales, segn las circunstancias
y si stas demostraren que no haba necesidad racional de usar las
armas en toda la extensin que aparezca, podrn considerar esta
circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y
rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados.
C).- Art. 412: La disposicin del artculo anterior se
aplicar tambin al caso en que el Carabinero haga uso de sus
armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o
traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero
tenga orden de velar, y despus de haberles intimado la obligacin
de respetarla; como cuando se vigila el cumplimiento del derecho
de retencin, el de una obligacin de no hacer, la forma de
distribucin de aguas comunes, etc.
349

Abogado
- Por su parte, el artculo 23 bis de la Ley Orgnica de

Polica de Investigaciones de Chile (DL 2460) prescribe
que estar exento de responsabilidad penal el
funcionario que, con el objeto de cumplir un deber
establecido en su Ley Orgnica, se viere obligado a
hacer uso de armas para rechazar alguna violencia o
vencer alguna resistencia a la autoridad. El requisito se
viere obligado, implica tambin, como en el caso de
Carabineros, una necesidad racional del uso del arma.
II.- EL ESTADO DE NECESIDAD:

CONCEPTOS:
- Es una situacin de peligro actual para un bien jurdico,
no originado en una agresin ilegtima, en la que no existe otra
forma de salvar ese bien jurdico que mediante la violacin de otro
bien jurdico.
- Es aquella situacin de peligro para un bien jurdico, que
slo puede salvarse mediante el sacrificio de otro bien jurdico.
FUNDAMENTO:
- El fundamento de esta causal de justificacin es
aproximadamente el mismo que el de la legtima
defensa, esto es, la situacin de necesidad o de peligro
para un bien jurdico propio. La diferencia estriba en que
este peligro, en la legtima defensa, proviene de un acto
ilegitimo de un tercero, en tanto que en el estado de
necesidad proviene de circunstancias que no
constituyen agresin.
350

Abogado
- El fundamento antes referido se expresa en el aforismo

de que: ante la inminencia de dos males, naturalmente
hay que evitar el mal mayor, aunque con ello se
ocasione un mal menor.
- El artculo 10 N 7 del Cdigo Penal seala que estar
exento de responsabilidad criminal: el que para evitar
un mal, ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena.
- De lo dicho se desprende que la ley expresamente
seala que el bien jurdico justo, legtimo o lcito de un
tercero que se va a lesionar o sacrificar por aplicacin
del estado de necesidad ser nica y exclusivamente el
derecho de propiedad ajeno.
- Adems, el mal que se trata de evitar o el derecho o
bien jurdico que se pretende salvar tiene que ser de
mayor importancia que el derecho de propiedad.
PROBLEMA QUE PLANTEA EL ESTADO DE NECESIDAD:
- El problema ms importante del estado de necesidad es
el de la valuacin de los bienes jurdicos que se
encuentran en conflicto. Sobre todo es difcil esta
cuestin entre dos bienes iguales, particularmente, dos
vidas humanas. EJEMPLO: Tabla que solo puede
sostener a una sola persona, y que uno de los
nufragos arrebata a otro para salvar su vida,
sacrificando la ajena.
SOLUCIONES DADAS POR LA DOCTRINA:
- BELING y VON LISZT: Opinan que este caso extremo
queda fuera del derecho, que no se pronuncia sobre
l, como si fuera un hecho de la naturaleza.
- SOLER: Sostiene que puede aqu aplicarse la causal de
justificacin, puesto que la valuacin de los bienes debe
351

Abogado
hacerse, como en la legtima defensa, desde el punto

de vista de un necesitado razonable. La vida propia
ser un bien ms importante que la ajena.
CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD:
CRITERIO: Se atiende al hecho de si los bienes jurdicos
involucrados son o no de igual entidad. Se distinguen:
A) Estado de necesidad justificante.
B) Estando de necesidad exculpante.
A.- ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

- Se da cuando el conflicto se plantea entre bienes
jurdicos de distinto valor. Ejemplo: El mdico que viola
la morada ajena para atender a la embarazada.
- Hay una colisin de intereses, ya que los bienes
jurdicos involucrados son de entidad diversa, siendo el
bien jurdico de menor entidad a sacrificar, la propiedad.
- Esta clase de estado de necesidad se encuentra
reglamentado en el artculo 10 N 7 del Cdigo Penal, el
cual puede definirse como: la ejecucin por una
persona de una accin tpica para evitar un mal en
ella misma, en sus derechos o en los de un tercero,
provocando un mal de menor entidad en el
patrimonio ajeno.
- Nuestro CP regula el estado de necesidad justificante,
tal como se seal precedentemente, en el artculo 10
N 7 del CP, con una aplicacin muy restringida, porque
el nico bien jurdico que se puede sacrificar es el
derecho de propiedad.
REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:
1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar.
352

Abogado
2.- Que el mal que se quiere evitar sea mayor que el

causado para impedirlo.
3.- Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedir el mal que se quiere evitar.
1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar:
- Debe existir un peligro o amenaza de dao de un bien
jurdicamente protegido. El mal debe ser: real o
inminente. Real significa actual, esto es, directamente
perceptible por los sentidos. Si es solo aparente habr
un estado de necesidad putativo (error). Que sea
inminente significa con un alto grado de probabilidad. El
mal debe ser ilegitimo, ya que, no debe existir, respecto
del que obra en virtud de esta causal de justificacin,
una obligacin de soportarlo.
- Adems, no debe tratarse de un peligro provocado por
el sujeto necesitado. Sera el requisito equivalente a la
falta de provocacin en la legtima defensa. Ejemplo:
no puede invocar esta causal de justificacin el que
provoc en su casa un amago de incendio, con el objeto
de perjudicar a su vecino, fracturando las puertas de la
casa para sacar el extinguidor.
- La doctrina suele agregar el requisito de la gravedad
del mal. Nuestra ley positiva no precisa de dicha
circunstancia. Puede invocarse la justificante para evitar
males leves, siempre que los daos que se causen
sean todava ms leves que los evitados.
2.- Mal que amenaza debe ser mayor que el causado para
evitarlo:
- Debe tratarse de bienes jurdicos de distinto valor y
sacrificarse aquel de menor valor a favor del que posee
uno mayor.
353

Abogado
- El artculo 10 N 7 del CP restringe los bienes que

pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor
valor a un dao en la propiedad ajena. La PROPIEDAD
resulta ser el nico bien daable en el estado de
necesidad justificante.
Cmo se determina el valor de los diversos bienes
jurdicos?48
Hay dos criterios:
A) Criterios objetivos: toda vez que la cosa siempre vale
ms para su dueo.
B) Criterios subjetivos: Debe atenderse a lo razonable
o lo racional, consideradas las circunstancias del caso concreto.
Se debe efectuar un anlisis casustico.
- En cualquier caso, parece lgico atender a la gravedad
de la sancin penal, a los aspectos culturales que dicen
relacin con la valoracin de los bienes jurdicos
48
De acuerdo a Enrique Cury, esta valoracin debe tener ciertas caractersticas:

a) Debe ser jurdica, la ley no hace una prelacin de los bienes jurdicos. Pero si es
posible realizarla tomando en consideracin el ordenamiento jurdico en su conjunto.
- Es posible desentraarla del contexto del ordenamiento jurdico.
- Los autores nacionales sostienen que la mayor o menor gravedad de las penas
establecidas para los distintos delitos, es un antecedente que se debe tomar en
consideracin. Hay s que excluir valores ticos y religiosos.
- No es necesario realizar un trabajo muy profundo, la vida es un bien jurdico de
mayor valor que cualquier otra especie de propiedad.
b) Debe ser una valoracin objetiva. La posicin subjetiva del sujeto tambin debe
excluirse (sentimiento, motividad). El artista mediocre no puede salvar su propia
obra, por querida que para l sea, sacrificando una de un artista reconocido (Es un
ejemplo que da Cury). Posicin subjetiva: no es lo que el sujeto cree que vale.
c) Tambin Cury dice que la valoracin debe ser relativa. Debe tomarse en
consideracin una relacin objetiva de carcter especial que en el caso concreto
pueden determinar alteracin en los valores. Pone como ejemplo el caso de la choza
del humilde campesino, que es acaso toda su fortuna, y por eso es considerada
relativamente ms valiosa que el costoso auto del magnate.
354

Abogado
involucrados y al conjunto del ordenamiento jurdico.

Incluso las circunstancias personales.
- Por otra parte, tratndose de ponderar entre daos
reales y potenciales a la propiedad, no slo habr que
considerar el valor y la magnitud de los daos, sino
tambin el significado funcional del bien en juego y la
eventual irreparabilidad del dao causado. As, la choza
del campesino que constituye su nico patrimonio, ser
seguramente ms valiosa que el costoso automvil del
magnate.
3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedir el mal:
- En este sentido, se ha sealado, que el estado de
necesidad es SUBSIDIARIO, en el sentido de que el
sujeto se encuentra obligado a escoger un medio
determinado: aquel practicable y menos perjudicial, en
el sentido de que causa el menor mal posible al bien
jurdico que se sacrificar (que, como hemos dicho, slo
puede ser la propiedad, incluyndose en sta la
inviolabilidad del hogar). Este requisito debe apreciarse
desde un punto de vista razonable en el momento del
peligro.
Existe responsabilidad civil para quien acta en
estado de necesidad?
R: La mayor parte de la doctrina niega la existencia de
responsabilidad civil, por cuanto se trata de un hecho lcito, que no
es sino una expresin positiva del principio de que el derecho de
propiedad encuentra su lmite en la ley o en el derecho ajeno.
355

Abogado
SITUACIN DEL HURTO FAMLICO:

- Es el hurto de alimentos por personas en serio riesgo
de muerte o deterioros severos de la salud a causa de
la inanicin.
- Segn la jurisprudencia, estaran ausentes los
requisitos de inminencia del mal y el que se refiere a la
ausencia de otro medio practicable y menos perjudicial,
como podran ser, en este caso, las instituciones de
caridad o beneficencia.
DIFERENCIAS ENTRE LA LEGTIMA DEFENSA Y EL ESTADO
DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:
1.- El objetivo de la legtima defensa es repeler una
agresin, y agresin es un ataque dirigido por una
voluntad humana; en el estado de necesidad se evita un
mal, de cualquier naturaleza, sea obra humana o no, no
requiere consistir en un ataque; una nevazn
inesperada, una tempestad, un maremoto, son
fenmenos naturales, pero que pueden causar males
evitables mediante esta causal de justificacin.
2.- La reaccin en la legtima defensa est dirigida a
repeler la agresin de un tercero; en otros trminos, el
derecho permite reaccionar frente a una persona que
agrede antijurdicamente, no sucede otro tanto con el
estado de necesidad, donde la ley permite causar un
mal en bienes independientes a los que causen o
provoquen la situacin de peligro, y cuyo dueo no
realiza ninguna accin agresiva ni menos antijurdica.
3.- El que repele una agresin puede causar un mal de
cualquier entidad, siempre que sea el medio
racionalmente necesario al efecto; en el estado de
necesidad solo puede causarse un mal de menor
356

Abogado
gravedad en relacin al que se pretende impedir, y

limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
4.- El medio empleado para evitar el mal mayor en el
estado de necesidad debe ser el menos perjudicial
entre los posibles de emplear; es un recurso subsidiario,
a falta de otros menos dainos. La legtima defensa no
exige que el medio empleado sea el menos perjudicial,
slo que sea racionalmente necesario, de manera que
no es imperativo huir ante la agresin, a pesar de que
podra ser la forma menos gravosa de evitarla. La
legtima defensa no es subsidiaria, el estado de
necesidad s.
5.- En el estado de necesidad vamos a lesionar o
sacrificar el derecho de un inocente, a diferencia de la
legtima defensa, en que se violenta el derecho de un
injusto agresor.
6.- En la legtima defensa el titular del bien sacrificado
es el agresor, que por su culpa (al menos
ordinariamente) se ha expuesto a perderlo. En el estado
de necesidad, el titular del bien jurdico sacrificado no
tiene culpa alguna en la situacin de peligro creada, y si
se le impone tal sacrificio es en atencin a la
preponderancia, a la mayor importancia del bien que se
salva.
B.- ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE:
- Esta situacin se produce cuando hay un conflicto de
deberes establecidos en la ley, por cuanto los
comportamientos a realizar son incompatibles.
EJEMPLO: Obligacin de declarar en calidad de testigo
colisiona con la obligacin de guardar el secreto
profesional.
357

Abogado
CASOS DE ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE:

1.- El que luchando por ganar la salida del cine en
llamas, pisotea el cuerpo cado de otra persona.
2.- Caso de tragedia de Los Andes de 1972, de los 16
rugbistas uruguayos, sobrevivientes de un accidente
areo, los cuales se vieron compelidos a ingerir como
alimento la carne de las personas fallecidas.
REGULACION DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE:
- ESTADO DE NECESIDAD INTRODUCIDO POR LA
LEY 20.480 DE FECHA 18 DE DICIEMBRE DEL AO
201049: El legislador aprovecha paradjicamente el
derogado nmero 11 del artculo 10 del Cdigo Penal,
que contemplaba una eximente de responsabilidad
penal para el marido que mataba o hera a una mujer y
a su cmplice al sorprenderla in fraganti en el delito de
adulterio.
- El numeral, que solo eximia de responsabilidad penal al
marido, pues nicamente la mujer cometa adulterio
(delito que fue recin derogado en Chile el ao 1994,
mientras que la eximente para el marido que mataba a
su mujer adltera y a su cmplice se derogo en el ao
1953), hoy contempla una eximente que surge a
propsito de amenazas y agresiones a la mujer por su
marido o conviviente, sin importar si lo es actualmente o
lo fue.
49
ARTCULO 10: Estn exentos de responsabilidad penal:

11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que acta.
358

Abogado
- La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique

Cury Urza, a propsito de la discusin que se gener
en el Congreso sobre la situacin de "exigibilidad de
otra conducta por parte de las mujeres maltratadas. En
su intervencin, el destacado penalista seal que la
idea que intent plasmar la Cmara de Diputados
proviene del "estado de necesidad disculpante del
Cdigo Penal alemn (35), aunque la redaccin final
propuesta que es la que en definitiva se recoge la toma
directamente del Cdigo Penal suizo (Art. 34)
adecundola a la redaccin del Cdigo Penal chileno,
de manera que nos resultase familiar. En cualquier
caso, la incorporacin en la parte general tiene lugar
para cualquier delito y sujeto, sin mayores
especificaciones que los requisitos que establece esta
eximente50.
LA CULPABILIDAD:
- Para que exista delito es necesario que concurran los
cuatro elementos que conforman la estructura del delito:
accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Solo
as surge la responsabilidad penal.
- Para los causalistas los tres primeros elementos son
eminentemente objetivos y el contenido subjetivo solo
se estudia en el cuarto elemento, esto es, en la
culpabilidad.
- Los finalistas tienen un distinto concepto de accin, ya
que los elementos tienen aspectos objetivos y
subjetivos.
- Nadie discute actualmente que la culpabilidad es
elemento fundamental y debe existir en todo delito.
50
Ser tratado con detalle en la culpabilidad.
359

Abogado
- Se puede decir que culpabilidad y el principio de

legalidad son los pilares fundamentales sobre los cuales
est construido todo el derecho penal.
- Sabemos adems, que no siempre ha sido as. Antes
importaba el dao sin importar la existencia de dolo o
culpa.
- Actualmente ello no ocurre y aun cuando es
unnimemente aceptado que para haber sancin penal
es necesario la culpabilidad, hay instituciones que
infringen esta afirmacin. Es lo que ocurre con los
delitos calificados por el resultado.
- El que la culpabilidad sea el cuarto elemento del delito
implica que no puede hablarse de culpabilidad desde la
perspectiva del derecho penal, sino en relacin a una
accin tpica y antijurdica.
Es importante precisar algunos aspectos:
- La culpabilidad siempre estar referida a hechos
externos. No interesa en aquellos comportamientos
humanos que no se exteriorizan.
- La culpabilidad tiene que estar referida a una conducta
determinada realizada por una persona. No es un
estado o condicin general en que se pueda encontrar
un sujeto, sino que es un juicio de reproche que va a
recaer sobre un sujeto determinado y por una conducta
especfica que es sujeto ha realizado.
- Para que haya culpabilidad tiene que estar referida a
acciones tpicas y antijurdicas segn la ley. Jams se
podr declarar culpable una conducta permitida por la
ley.
- La culpabilidad es el fundamento de la pena: Por
cuanto esta reprochabilidad que puede formularse al
sujeto es la razn de por qu se le somete a un castigo
penal.
360

Abogado
- La culpabilidad es la medida de la pena: Por cuanto

el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender
del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda
formularse al sujeto por el comportamiento que ha
realizado.
INTERROGANTE: La culpabilidad como elemento del delito
tiene o no reconocimiento en el derecho chileno?
- Podemos sealar disposiciones legales que sirven de
fundamento para sostener que para que haya delito,
debe concurrir este cuarto elemento.
- Sabemos que para el causalismo la culpabilidad estara
integrada por: la imputabilidad, dolo y culpa y
exigibilidad.
- Para los finalistas estara integrada por: la
imputabilidad, el conocimiento del injusto del actuar
y la exigibilidad.
I.- CAUSALISTAS:
- Imputabilidad: Los tres primeros nmeros del artculo
10 del CP, sealan que estn exentos de
responsabilidad penal los que all se indican, sea por
falta de salud o de madurez mental. De modo que, para
que exista imputabilidad es necesario sanidad y
madurez mental.
- Dolo y culpa: El artculo 1 inc. 1 del CP define el
delito. En tanto que en su inciso segundo establece una
presuncin de voluntariedad. Hay distintas opiniones en
cuanto a la expresin voluntaria. Una de ellas dice que
se refiere al dolo y la culpa, o sea, culpabilidad en
sentido estricto. Otra, la ms aceptada, sostiene que se
refiere al dolo. En tanto que el artculo 2 del CP se
refiere a la culpa y al dolo.
361

Abogado
- Exigibilidad: En el artculo 10 del CP hay situaciones

que eximen de responsabilidad penal basadas en
situaciones de no exigibilidad (perspectiva negativa).
Ejemplo: el miedo insuperable. Por su parte, el artculo
17 del CP establece otra circunstancia basada en la no
exigibilidad de otra conducta: encubrimiento de
parientes.
II.- FINALISTAS:
- Imputabilidad: dem.
- Conocimiento de lo injusto del actuar: expresin
voluntaria empleada por el artculo 1 del CP.
- Exigibilidad: dem.
- La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad
determina el carcter delictivo de un hecho, pero no
permite sancionar al sujeto que aparece como su autor,
a menos que pueda personalmente reprochrsele ese
comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho, sino
el sujeto en sus condiciones particulares. Culpabilidad
es reproche del acto a su autor. De tal punto que podra
decirse que culpabilidad es el reproche personal que
se le dirige al autor por la realizacin de un hecho
tpicamente antijurdico.
- Debemos precisar, al inicio, que cuando hablamos de
culpabilidad, sta se refiere exclusivamente a una
culpabilidad por el hecho, y no a una culpabilidad por
el nimo o la conduccin de vida; adems, este
concepto de culpabilidad se encuentra dentro de
parmetros jurdicos, y no de parmetros morales, ya
que la culpabilidad penal no es un sentimiento tico o
psicolgico.
- La cualidad de la voluntad que hace responsable a los
ojos del derecho y que es requisito de la
responsabilidad penal, es la culpabilidad.
362

Abogado
- El estudio de la culpabilidad se orienta en los tiempos

modernos hacia la solucin de 2 cuestiones
fundamentales:
2.- Hasta qu punto puede decirse que un hecho
pertenece subjetivamente a una persona.
2.- Hasta qu punto el derecho puede reprochar a
esa persona la realizacin de ese hecho.
CONCEPTO DE CULPABILIDAD COMO ELEMENTO

DEL DELITO:
- Tradicionalmente se denomina culpabilidad a la
categora del delito que sigue al injusto. La
culpabilidad implica un juicio de reproche al sujeto
que ejecut la conducta tpica y antijurdica, porque
ste poda haber sido motivado por la norma en la
situacin concreta, posea capacidad suficiente de
autocontrol, le era exigible una alternativa de conducta
conforme a derecho, y sin embargo opt por realizar la
conducta prohibida.
- La culpabilidad tiene como presupuesto la libertad del
individuo, una libertad para actuar de manera diversa
sobre la base de la experiencia del hombre medio,
una libertad social, de la cual goza el delincuente para
comportarse de manera distinta a como se comport en
el caso concreto.
- Por otro lado, la culpabilidad requiere en los
individuos un cierto grado de desarrollo fsico y
psquico normal, de manera que no pueden ser
penalmente responsables aquellos que se encuentren
privados de razn, ni tampoco personas que por su
corta edad carezcan de capacidad para conocer el
injusto de su obrar y determinarse conforme a dicho
conocimiento.
363

Abogado
- En la esencia, de la culpabilidad radica la nocin de

reprochabilidad, que se realiza al actor, porque ste
ha optado por cometer el hecho punible, en
circunstancias que poda haberse comportado de otro
modo conforme a derecho.
- Conforme a lo expuesto, la culpabilidad debe analizarse
al momento del hecho, y no son admisibles en nuestro
sistema penal formas de culpabilidad por el carcter o
por la conduccin de la vida, ya que ello significara
trasladar el juicio de reproche a un momento anterior a
aqul en que se ejecut el hecho punible. Lo que al
Derecho Penal le interesa son los hechos punibles
cometidos por las personas, y no la manera en que
estas personas han conducido su vida (Planteamiento
del Prof. Eduardo Novoa).
- Que por lo anterior, cabe sealar que la culpabilidad es
un juicio de reproche eminentemente personal, ya que
no existe culpabilidad por hechos punibles ajenos. Por
lo dems, siempre que hablemos de reprochabilidad o
culpabilidad, vamos a hacer un juicio de valor subjetivo.
CONCEPTOS ENTREGADOS POR LA DOCTRINA:
- Es la capacidad y posibilidad de comprender el injusto
y de adecuar la conducta conforme a esa comprensin
(Vivian Bullemore).
- "Es la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico,
fundada en que su autor la ejecut, no obstante que en
la situacin concreta pudo someterse a los mandatos y
prohibiciones del derecho" (Enrique Cury).
- "Es la reprochabilidad de la accin tpica y antijurdica,
determinada por el conocimiento, el nimo y la libertad
de su autor" (Alfredo Etcheberry).
364

Abogado
En suma:
- Una persona sera culpable cuando ha cometido
una accin ilcita, tpica y antijurdica, en forma libre
y voluntaria, pudiendo no haberla ejecutado.
- El culpable es aquel, que pudiendo, no se ha motivado
ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza
penal dirigida contra la infraccin de ella.
- No siempre es punible la ejecucin de una actividad
tpica y antijurdica; la tipicidad y la antijuridicidad son
caractersticas que debe cumplir el hecho para ser
delito. Pero para imponer sancin al sujeto que la
ejecuta se requiere, adems, que ese sujeto cumpla
con algunas condiciones que son las que lo hacen a l
individualmente merecedor de la pena.
FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD:
A la culpabilidad se le reconocen a lo menos 3 funciones de gran
importancia:
1.- Actuar como principio: El principio de la
culpabilidad: Tiene que ver con dos aspectos diversos:
a).- La garanta constitucional: Dado a que a la
persona solo se le castigar en la medida en que sea
culpable o pueda formularse a su respecto un juicio de
reproche.
b).- Limite al Ius puniendi: Dado a que se excluye
categricamente el Derecho Penal de autor o del nimo,
restringindose la posibilidad del castigo a la
culpabilidad por el acto injusto.
365

Abogado
2.- Fundamento de la pena: La culpabilidad es un

elemento integrante del delito y, como tal, fundamento
mismo de la pena aplicable. Sin culpabilidad no hay
pena.
3.- Medida de la pena: En efecto, sta ser ms o
menos severa dependiendo del grado o intensidad del
reproche jurdico penal dirigido al sujeto por su injusto.
TEORIAS SOBRE LA CULPABILIDAD:

Existen tres teoras esenciales que pretenden explicar la
naturaleza de la culpabilidad:
1.- Teora psicolgica.
2.- Teora normativa compleja.
3.- Teora normativa pura.
1.- Teora psicolgica:
- Esta concepcin es la tradicional en la doctrina
alemana, del siglo XIX y principios del siglo XX y fue su
iniciador Von Liszt, seguidores Carrara, Soler, Ortiz
Muoz. Nos dice que existe culpabilidad cuando el autor
de un hecho antijurdico lo realiz con dolo
(dolosamente) o con culpa (culposamente). El adjetivo
culposo designa en general la circunstancia de que una
accin se haya realizado con dolo o con culpa. Para
ellos la culpabilidad radica en una relacin psicolgica
entre el individuo y el acto, constituida por el binomio
Inteligencia-Voluntad. Si el individuo se ha dado cuenta
del acto que realiza y ha querido realizarlo, es culpable,
sin que sea necesario considerar otros factores. La
culpabilidad viene a ser: La situacin psicolgica del
individuo con relacin al hecho ejecutado. La capacidad
psicolgica para realizar tales actos es lo que se llama
366

Abogado
"Imputabilidad Penal", que es un presupuesto de la

culpabilidad, por lo tanto, no slo basta establecer que
la persona actu con dolo o culpa, sino que tambin
que era imputable. El dolo y la culpa no son 2
elementos de la culpabilidad puesto que nunca podrn
concurrir conjuntamente, sino que son posiciones
psicolgicas distintas.
- CRITICA: La culpabilidad no puede ser puro vnculo
psicolgico., sino que existen otros factores que
permiten medirla o graduarla, hecho que es imposible
dentro de esta tesis.
- De acuerdo a la teora psicolgica, el presupuesto
esencial de la culpabilidad es la imputabilidad,
entendida esta como la capacidad de comprender el
injusto y adecuar la conducta a dicha comprensin.
Luego, la imputabilidad es un presupuesto de la
culpabilidad, en tanto que la culpabilidad est dada por
aquel vnculo psicolgico existente entre el autor y un
hecho. Tal vnculo se traduce en dos posibilidades: el
dolo o la culpa. As, dolo y culpa son especies de
culpabilidad, son las formas concretas que puede
adoptar el vnculo psicolgico entre el autor y el hecho.
2.- Teora normativa compleja:
- Esta teora nace como una reaccin a los postulados
clsicos. Fue desarrollada en Alemania a principios del
siglo XX. Iniciada por Frank, y cuyos seguidores fueron:
Mezger, Maurach y en Chile por Novoa y Labatut (ste
ltimo con reservas).
- Para sta teora, no basta con afirmar la vinculacin
psicolgica entre el sujeto y su accin (dolo o culpa),
sino que es preciso indagar los motivos que llevaron al
sujeto
a
realizar
tal
accin,
analizando
comprensivamente todas las circunstancias del caso.
367

Abogado
Sostienen, que no basta saber si una persona ha

querido una accin (psicologismo), sino porque lo ha
querido. Por lo tanto, adems del vnculo psicolgico
para pronunciar el juicio de culpabilidad se requiere que
la conducta conforme a derecho se le haya podido
exigir al sujeto que obr. La culpabilidad viene a ser, la
reprochabilidad de una conducta tpica y antijurdica,
dada sobre 3 factores:
- Imputabilidad (capacidad penal).
- Vnculo Psicolgico (dolo o culpa).
- Motivacin normal (exigibilidad).
- Para los psicologistas la culpabilidad desaparece slo
en los casos de falta de imputabilidad o cuando estn
ausentes de dolo o culpa; para los normativistas
tambin elimina la culpabilidad la motivacin anormal
que ellos llaman "no exigibilidad de otra conducta". Para
ellos la culpabilidad es reprochabilidad, censura a sta
conducta tpica y antijurdica.
- Lo que la ley quiere es que el individuo no se salga del
marco legal, y si se aparta nace el llamado juicio de
reproche por haber infringido esta obligacin impuesta
por la ley. En el fondo, ste juicio de reproche lo formula
en ltima instancia el juez.
- Para la teora normativa compleja la culpabilidad ya no
es un puro fenmeno natural, de carcter psicolgico.
Solo es tal en parte, porque adems ha de agregarse
un nuevo elemento, de carcter exclusivamente
normativo, que se denominar normalidad de las
circunstancias concomitantes o, en una posterior
evolucin, motivacin normal. As, la culpabilidad es un
concepto complejo, constituido por elementos
naturalisticos (vinculo psicolgico, traducido en dolo o
culpa) y uno normativo (normalidad de las
circunstancias concomitantes o motivacin normal).
Este ltimo elemento permitir graduar o medir el grado
368

Abogado
de reprochabilidad jurdico penal: a mayor normalidad

de
las
circunstancias
concomitantes,
mayor
reprochabilidad jurdico penal, y viceversa.
3.- Teora normativa pura, valorativa o finalista: Sustentada por
Welzel, se funda en los siguientes postulados:
- El elemento substancial del reproche en que consiste la
culpabilidad est constituido por la posibilidad de exigir
al sujeto, en las circunstancias concretas que enfrent,
que se comportara de forma diversa a aquella tpica y
antijurdica en que lo hizo.
- La nocin de culpabilidad no est integrada por
elementos psicolgicos tales como el dolo y la culpa (la
voluntad de realizar el acto o realizarlo con falta de
cuidado); estos ltimos son elementos del tipo penal; la
culpabilidad es un juicio de valor del hecho tpico y
antijurdico en relacin a su autor. Este juicio de
reproche no requiere que el sujeto se sienta culpable,
no integra la culpabilidad el elemento subjetivo de
sentirse a s mismo responsable por el acto realizado.
- No hay pena sin culpabilidad, la pena no puede
imponerse al que no es culpable, y la culpabilidad, sin
perjuicio de ser elemento del delito, es regulador de la
sancin: a menor o mayor culpabilidad, menor o mayor
pena.
- Para esta teora, la culpabilidad est integrada por la
imputabilidad, en cuanto presupuesto; la conciencia de
la
ilicitud
(tambin
denominada
conciencia,
comprensin o conocimiento de lo injusto, o
comprensin o conocimiento de la ilicitud); y la
exigibilidad de la conducta conforme a derecho.
- Los tres elementos de la culpabilidad antes enunciados
estn ordenados jerrquicamente, de tal modo que el
segundo supone el primero y el tercero los dos
anteriores. Si alguien es inimputable, evidentemente no
puede tener conciencia de la ilicitud; y si alguien no
369

Abogado
tiene conciencia de la ilicitud, en ningn modo puede

serle exigible una conducta conforme a derecho.
CULPABILIDAD FORMAL Y MATERIAL:

A.- CULPABILIDAD FORMAL:
- Es el conjunto de circunstancias anmicas especficas
que, en una determinada poca o perodo, el
ordenamiento jurdico establece como presupuestos de
la atribuibilidad de un hecho a su autor.
B.- CULPABILIDAD MATERIAL:
- Corresponde a los postulados en virtud de los cuales
las referidas circunstancias anmicas han sido tomadas
en cuenta como fundamentos de la atribucin subjetiva
de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto
de poltica criminal. Podrn consistir en exigencias de
naturaleza moral, de seguridad pblica, de finalidad de
la pena etc.
La culpabilidad formal responde a la pregunta: Qu
elementos integran la culpabilidad?; y la material: debido a que
razones esos elementos son necesarios para castigar a su autor?
Al respecto,
culpabilidad:
existen
tendencias
sobre
la
1.- La que gira en torno al hecho individual,

denominada culpabilidad por el acto, en que se
contemplan solo aquellos factores de la actitud interna
jurdicamente censurable que se manifiestan que se
manifiestan en forma inmediata en la accin tpica.
370

Abogado
- La culpabilidad por el hecho se funda en el principio

filosfico del libre albedro; el hombre como ser libre
puede escoger entre distintas posibilidades de
comportamiento, de manera que responde por su acto,
por lo que ha hecho, no por su modo de ser.
2.- La denominada culpabilidad de autor, donde el
juicio de reproche nace por la vida del sujeto, se ampla
a la total personalidad del autor y su desarrollo.
- Los que se adhieren a esta teora la identifican con el
modo de vida del sujeto, parten de criterios
deterministas; el acto delictivo aparece como
consecuencia de su personalidad y circunstancias. El
individuo adopta posiciones o comportamientos que
repercuten en su subconsciente, que con posterioridad
lo harn reaccionar, en situaciones determinadas, con
comportamientos tpicos; se le reprocha el acto
realizado por ser consecuencia de su personalidad
defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su
inclinacin adquirida a rebelarse, circunstancial o
permanentemente, en contra de los mandatos o
prohibiciones (por ello se sanciona al reincidente o
delitos que requieren habitualidad).
Posicin adoptada por la legislacin nacional:
- La legislacin nacional mantiene el principio de
responsabilidad por el acto, pero recoge en parte
criterios propios de la culpabilidad de autor (Ejemplos:
Art. 12 N 14, 15 y 16 del Cdigo Penal, que consideran
sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en
el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder
en el momento que se le persigue criminalmente).
371

Abogado
ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD
SUS ELEMENTOS:
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinarias sobre el
punto, existe cierto consenso en sealar que la culpabilidad se
estructura en base a 3 elementos:
1.- La imputabilidad.
2.- La posibilidad de conocer lo injusto del
actuar o conciencia de la ilicitud.
3.- La exigibilidad de la conducta conforme o
ajustada a derecho.
- La imputabilidad corresponde a lo que podra
denominarse capacidad penal, que consistira en la
aptitud del sujeto para comprender la trascendencia
jurdica de su actuar y de poder determinarse conforme
a esa comprensin.
- La conciencia de la ilicitud o antijuridicidad consiste
en la posibilidad de comprender que tiene el sujeto
imputable, en la situacin concreta en que acta, la
licitud o ilicitud de su comportamiento.
- La exigibilidad de una conducta conforme a derecho
implica la posibilidad de poder exigir a una persona el
respeto y sujecin a los mandatos o prohibiciones
normativos, en las circunstancias reales en que le
correspondi actuar.
372

Abogado
I.- ESTUDIO PARTICULAR DEL PRIMER ELEMENTO DE

LA CULPABILIDAD: LA IMPUTABILIDAD:
CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD:
- ES LA CAPACIDAD DE COMPRENDER EL INJUSTO
DEL ACTUAR Y DE ADECUAR LA CONDUCTA A
DICHA COMPRENSIN.
- ES LA CAPACIDAD PERSONAL DE SER OBJETO
DE UN JUICIO DE REPROCHE POR LA CONDUCTA
TIPICA Y ANTIJURIDICA EJECUTADA.
- Estaremos ante un caso de imputabilidad cuando el
sujeto que hubiese cometido un delito se encontraba
capacitado, tanto psicolgica como intelectualmente,
para comprender la ilicitud del hecho que se encontraba
ejecutando.
- La imputabilidad constituye la capacidad que posee un
sujeto para ser motivado por la norma jurdico penal,
para actuar o de no actuar de la forma en que sta lo
ordena.
Se habla de CAPACIDAD, que importa la concurrencia de 2
elementos:
a).- Elemento intelectual valorativo: Supone la
capacidad para comprender o tener conciencia sobre el
injusto base de su actuar perteneciente a un mbito
jurdico penal determinado. Lo anterior supone la
normalidad de las facultades psquicas de las personas
en el plano intelectual, que permite comprender o captar
la licitud o ilicitud del actuar.
b).- Elemento volitivo: Supone la capacidad para
autodeterminarse conforme a derecho. Se refiere a la
373

Abogado
capacidad o aptitud de adecuar ese actuar a la

comprensin que adquiere del mismo.
Imputabilidad es capacidad intelectual de comprensin y
volitiva de dirigir sus comportamientos conforme a ese
conocimiento. Imputabilidad es, en esencia, facultad de
motivacin del sujeto conforme a la norma.
El profesor Nquira define la imputabilidad as: es una
capacidad ms o menos permanente y de carcter general, por
medio de la cual el sujeto puede comprender el injusto base del
actuar dentro de un mbito jurdico penal determinado y
autodeterminarse conforme a Derecho
- La ley parte del entendido de que la generalidad de las
personas son imputables, o sea, tienen las capacidades
a que se ha hecho referencia, y que slo
excepcionalmente carecen de ella, de modo que la
inimputabilidad es la que debe constatarse y
establecerse, no la imputabilidad.
- Todo sujeto que ejecuta un acto tpico e injusto en
principio es imputable, a menos que se constate lo
contrario. Luego, cuando una persona no puede
determinar su comportamiento, por carecer de libertad,
inteligencia o voluntariedad, se declara inimputable,
pues se afectan su juicio y la razn.
REGLA GENERAL:
EXCEPCIN:
->
->
La imputabilidad.
La inimputabilidad.
- Se requiere que el sujeto conozca que su conducta es

contraria a derecho, que tenga la capacidad de actuar
conforme a derecho; para muchos, la culpabilidad se
basa en la libertad de las personas y, as, al sujeto se le
puede reprochar su conducta porque ha tenido la
libertad para decidir si acata o no el derecho. Esa
libertad solo puede existir en aquellas personas cuyas
374

Abogado
caractersticas personales los habilita para adecuar su

conducta al ordenamiento jurdico.
- Quien ha alcanzado una determinada edad y no sufre
de graves perturbaciones psquicas, o sea, aquel
mnimo de capacidad de autodeterminacin que el
derecho requiere, puede ser considerado responsable
penalmente.
- Enrique Cury Seala que la imputabilidad supone
un cierto estado de normalidad y suficiencia de las
facultades intelectuales y volitivas del sujeto. Si unas u
otras se encuentran alteradas de modo relevante o no
han alcanzado un adecuado nivel de desarrollo, la
imputabilidad se excluye.
FORMAS DE DETERMINACIN
INIMPUTABILIDAD:
LEGAL
DE
LA
Existen 3 frmulas distintas:

a).- Formulas psicolgicas.
b).- Formulas psiquitricas.
c).- Frmulas mixtas.
A).- FORMULAS PSICOLGICAS: Son aquellas que
describen la situacin psquica que fundamenta la
inimputabilidad del sujeto, es decir, la incapacidad para
comprender la significacin antijurdica del acto o
dejarse determinar por ella. El individuo no
comprendera el significado de su comportamiento y por
eso no es capaz de autorealizarse. No aluden a la
enfermedad, sino que sealan las consecuencias que
produce la enfermedad mental.
B).- FORMULAS PSIQUITRICAS: Son aquellas que
atribuyen el efecto de la inimputabilidad a determinadas
patologas. Atribuyen a ciertos estados patolgicos, de
375

Abogado
alteracin o inmadurez, taxativamente enumerados en

la ley, la consecuencia de excluir la imputabilidad.
C).- FORMULAS MIXTAS: Son aquellas que,
combinando ambos sistemas, describen los estados
patolgicos que originan la inimputabilidad, pero obligan
al juez a determinar efectivamente si en el caso
concreto existi o no la incapacidad de comprender el
injusto y/o adecuar la conducta a dicha comprensin.
Nuestro Cdigo Penal se adhiere a frmulas ms bien de carcter
psiquitrico, aunque algunos estiman que recoge ms bien frmulas
mixtas.
EFECTOS
JURIDICOS
INIMPUTABILIDAD:
DE
LA
DECLARACION
DE
- El efecto jurdico de la inimputabilidad no es otro,

evidentemente,
que
el
determinar
la
IRREPROCHABILIDAD JURIDICO PENAL y, por
ende, LA AUSENCIA DE UN DELITO. El inimputable
no comete delito.
- Adems, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
250 en su letra c) del Cdigo Procesal Penal, el Juez de
Garanta deber decretar el sobreseimiento definitivo en
la causa. Sin perjuicio de las medidas de seguridad o de
correccin que puedan decretarse a su respecto.
- La conducta ejecutada por el sujeto inimputable es
tpica y antijurdica, lo que significa que el
comportamiento de un inimputable es contrario a
derecho, es injusto; por lo que, puede surgir
responsabilidad civil para el o los representantes
legales, de acuerdo a las normas generales en materia
de responsabilidad civil extracontractual establecidas en
los artculos 2.314 y siguientes del Cdigo Civil.
376

Abogado
- Como la conducta es antijurdica, podra operar a su

respecto la legtima defensa como causal de
justificacin.
- En materia de participacin criminal: Si el autor directo o
material es inimputable, esa sola circunstancia es
suficiente como para formular un juicio de reproche a
los dems sujetos que intervienen en el hecho
(coautores,
cmplices
etc.).
basta
con
el
comportamiento tpico y antijurdico del inimputable.
CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD:
En nuestro Cdigo Penal, los casos de inimputabilidad se
encuentran en los 3 primeros nmeros del artculo 10. Estos casos
pueden resumirse del siguiente modo:
1.- Enajenacin mental (privacin total y

permanente de la razn, Art. 10 N 1 primera parte).
2.- Privacin total de la razn (Art. 10 N 1, parte
final).
3.- Minora de edad (Art. 10 N 2 y 3).
A.- LA ENAJENACION MENTAL: LA LOCURA O
DEMENCIA:
- Conforme al artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, en su
primera
parte,
se
encuentra
exento
de
responsabilidad penal el loco o demente, a no ser
que haya obrado en un intervalo lcido.
Quin es considerado loco o demente en nuestra ley penal?
- Para Cousio, el loco o demente de que habla el
Cdigo Penal es sinnimo de ENAJENACIN
377

Abogado
MENTAL, que es aquel que presenta una alteracin

profunda en las facultades psquicas, de modo que no
puede dirigir su conducta conforme a las exigencias del
- Las expresiones loco o demente, son trminos
jurdicos sinnimos que engloban todo trastorno,
perturbacin o enfermedad psquica grave que
destruya, anule o desordene psicopatolgicamente, en
forma ms o menos permanente, las facultades o
funciones psquicas superiores (inteligencia, voluntad,
conciencia), de modo tal que elimine en la persona su
imputabilidad.
- El significado de esta primera causal de inimputabilidad
es amplio. La jurisprudencia y la doctrina coinciden en
sealar que cabe dentro de estos conceptos cualquier
tipo de enajenacin o trastorno mental que impida
al sujeto la libre o consciente determinacin de sus
acciones. Sin embargo, no es suficiente la constatacin
de una enfermedad psquica, sino que, adems debe
establecerse si sta provoca perturbacin de la
conciencia y la voluntad. As las cosas, algunos fallos
jurisprudenciales han determinado, por ejemplo, que no
procede eximir de responsabilidad penal al epilptico
que en la especie obra con discernimiento suficiente
para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y
comprender la responsabilidad derivada de aquellas.
En suma, los tribunales siempre deben efectuar una
valoracin acerca de la capacidad del sujeto para
comprender el injusto de su obrar y autodeterminarse
conforme a dicha comprensin.
378

Abogado
CASOS COMPRENDIDOS EN LA EXIMENTE DE "LOCO O

DEMENTE"
A.- PSICOSIS:
- Pertenecen a las anomalas funcionales de las
facultades mentales reconocidas como causales de
inimputabilidad, en primer trmino, las psicosis.
- El termino psicosis se refiere a una enfermedad mental
severa, que produce graves alteraciones de la
conducta, que no pueden extenderse como una
extensin o exageracin de la conducta normal y que el
enfermo no enjuicia como anormales.
Se distingue entre las psicosis orgnicas o exgenas y las
psicosis endgenas.
1.- Psicosis orgnicas o exgenas: son verdaderas
enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas
del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la
parlisis progresiva), a tumores cerebrales (como
ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas
(como la confusin mental) o a perturbaciones crnicas
degenerativas (como las demencias propiamente tales,
frecuentes en personas ancianas (demencia senil).
2.- Psicosis endgenas: Estas, en cambio (la
esquizofrenia, la paranoia, la ciclotimia o psicosis
manaco
depresiva,
actualmente
denominada
enfermedad bipolar) tienen esa denominacin en cuanto
naceran "desde adentro", tal vez de la entera
personalidad del sujeto (aunque se sospeche un origen
orgnico-corporal,
todava
no
definidamente
establecido) y cuyas caractersticas lo hacen incapaz de
comprender la realidad social a que pertenece y lo
conducen a vivir su propio mundo imaginario.
379

Abogado
B.- INSUFICIENCIA MENTAL (OLIGOFRENIA Y FRENASTENIA)

- Son tambin causa de inimputabilidad los casos ms
graves de insuficiencia mental (oligofrenia o
frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones
se emplean para designar la condicin de sujetos que,
desde la infancia, son portadores de una destruccin
difusa de la corteza cerebral, sea ella gentica o
adquirida, que causa una disminucin significativa de la
capacidad operativa de la mente. Se diferencian de las
demencias, en que stas corresponden a prdida de la
inteligencia que sobreviene despus de la infancia y
que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo.
- Si la edad mental del oligofrnico establecida
mediante un cuociente intelectual que se calcula
dividiendo el nivel de inteligencia por la edad
cronolgica- no supera la edad cronolgica de un nio
de seis a siete aos, incapaz de expresar su
pensamiento por medio de la escritura, se habla de
imbecilidad. La forma ms grave de insuficiencia
mental es la idiocia, cuando el nivel de inteligencia lo
incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo que
corresponde a una edad mental no superior a la de un
nio de tres aos. Los casos de debilidad mental, esto
es, de retraso de las facultades mentales que no
alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, pero
en que la edad mental es, en todo caso, menor que la
correspondiente a la respectiva edad cronolgica, son
generalmente considerados como no excluyentes de la
imputabilidad. La tendencia predominante reconoce en
estas ltimas situaciones solamente una hiptesis de
imputabilidad disminuida, la que da lugar a una
eximente incompleta (art. 11 N 1, en relacin con el
artculo 73 del CP).
380

Abogado
C.- NEUROSIS Y PERSONALIDADES PSICOPTICAS:

- Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la
doctrina a reconocer una autntica causa de
inimputabilidad en ciertas anomalas psquicas, sin base
orgnica, real o presunta, en que no est ausente la
lucidez, tales como las neurosis y las personalidades
psicopticas.
- La neurosis no priva al sujeto afectado por esa
sintomatologa (ansias, angustias, fobias, etc.) de
claridad acerca de sus intenciones y de su propia
personalidad, as como del hecho de padecer de
anomalas psquicas que lo hacen reaccionar de
manera tambin anormal (lo que no significa que sea
consciente de la causa de sus sufrimientos y de su
inseguridad).
- Las llamadas personalidades psicopticas presentan,
por su parte, anomalas del carcter que se traducen en
desadaptacin y que originan por ello, con frecuencia,
sufrimiento para otras personas y problemas para la
sociedad.
- Ambas categoras revelan, en general, consciencia de
la realidad y del injusto (aunque pueda faltar en ellas la
debida reflexin y "circunspeccin") y el sujeto, que
habra podido determinarse conforme a esa
comprensin, puede tener, por su manera de reaccionar
anormal, dificultades ms o menos grandes para ello.
- En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia
de una disminucin de la culpabilidad, generalmente
sobre la base de una imputabilidad disminuida y
respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz
de los textos legales eventualmente aplicables, suele
optar por la referida circunstancia atenuante prevista
para las eximentes incompletas, salvo respecto de las
psicopatas, que suelen determinar actos de inusual
381

Abogado
crueldad, generalmente agravados por la circunstancia

4 del artculo 12 del CP.
- Cabe advertir aqu que, mientras en otras legislaciones
(ejemplo: en el 63 StGB y en el art. 104 CP espaol)
los casos de imputabilidad disminuida dan lugar
eventualmente tambin a la medida de seguridad de
internamiento en un hospital psiquitrico para
tratamiento, ello no acontece en el sistema chileno,
donde la eximente incompleta de enajenacin mental
slo opera como atenuante para los efectos de la
imposicin de la pena.
LA DECISIN SOBRE LA LOCURA O DEMENCIA:
- Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera, parece
ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o
del psiclogo, si se trata de perturbaciones mentales no
morbosas) concierne fundamentalmente a la ndole y
los efectos de la perturbacin mental, a la capacidad del
sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos,
pero stos no son los nicos elementos para el juicio
valorativo acerca de la imputabilidad.
- En efecto, admitida la frmula mixta para determinar la
enajenacin mental, una vez afirmada la existencia de
una enfermedad mental y de sus consecuencias en el
sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte
del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para
comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse
conforme a esa comprensin.
- El hecho de que el Tribunal pueda disponer una
medida de seguridad respecto del enajenado
delincuente sobre la base de su peligrosidad acenta el
carcter jurdico de la decisin. Es improbable que el
Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias
de su valoracin, en situaciones dudosas concernientes
a psicpatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el
Tribunal preferir la absolucin, en virtud del N 1 del
382

Abogado
art. 10 del CP, que posibilita la aplicacin de medidas

de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad
disminuida, que daran lugar solamente a una pena ms
benigna, conforme al sistema de atenuacin prevista
para las eximentes incompletas. La experiencia de otros
pases revela que los eventuales reproches por "trampa
en las etiquetas" no son obstculo para que el Tribunal
tome en cuenta los ndices de peligrosidad, cuando
deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.
EL INTERVALO LCIDO:
- El artculo 10 N 1 del Cdigo Penal admite la
posibilidad de que el loco o demente sea imputable si
comete el delito en un "intervalo lcido". PACHECO
(recordando a Don Quijote, "que reconoci su delirio
antes de morir") comentaba que "en casi todo extravo
de razn hay momentos de juicio y de descanso" y
conclua que la palabra intervalos lcidos "es una
expresin tcnica que se aplica a casi todos los
delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los
locos". Lo cierto es que se trata de una antigua
nocin, abandonada por la psiquiatra actualmente,
la que -si bien comprueba remisiones temporales de los
sntomas de la enajenacin mental- considera que, en
tales casos, slo han desaparecido temporalmente
las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la
cual permanece.
- Otra cosa es si ha habido una recuperacin verdadera y
propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisin
del hecho punible. Pero el distingo entre una curacin y
una pseudocuracin no es fcil, ya que el diagnstico
sobre la curacin de las enfermedades mentales no se
puede hacer como si se tratara de una pulmona.
Existen, en efecto, algunos casos de perturbacin
mental aguda que, aunque graves, desaparecen en
breve lapso, sin que la crisis "deje historia" en el ex
383

Abogado
paciente, que reinicia su vida normal. En la mayor parte

de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas
profundas y el paciente, en el mejor de los casos, vive
una normalizacin ms aparente que real. Constituye
probablemente una excepcin la epilepsia, ya que la
ingestin cotidiana de frmacos antiepilpticos reduce o
elimina la aparicin de las crisis, y los disturbios
mentales (caracterizados por malhumor, irritabilidad y
accesos) son poco frecuentes y tienen lugar
generalmente en pacientes mal tratados. De ah que un
derecho penal que est al acecho de las apariencias de
normalidad para imponer sus sanciones punitivas
estara no slo apartndose de los principios en que se
basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las
frgiles
posibilidades
de
"normalizacin"
y
"readaptacin" del hechor psquicamente perturbado.
RGIMEN DEL LOCO O DEMENTE EN LA LEGISLACIN
NACIONAL:
- Actualmente, todo lo relativo a las medidas de
seguridad aplicables al enajenado mental exento de
responsabilidad penal por aplicacin del artculo 10 N 1
del Cdigo Penal se encuentra regulado en el Ttulo VII
del Libro IV Cdigo Procesal Penal (2011). All se
contienen disposiciones que se ocupan tambin de la
situacin del sujeto que cayere en enajenacin mental
despus de cometido el delito. Dicha regulacin
distingue: entre el enajenado absuelto por locura o
demencia, y el que lo ha sido por otro motivo.
- De all que las medidas de seguridad a que se refiere el
ordenamiento procesal conciernen al "enajenado
mental que delinque", lo que supone la perpetracin
por l de un hecho tpico y antijurdico, pero exculpable
por concurrir una causal de inimputabilidad. Si el
fundamento de la absolucin hubiera sido vlido
tambin respecto de una persona normal, no es dable
384

Abogado
aplicar respecto del inimputable absuelto una medida de

seguridad, la que constituye, como la pena, una sancin
del sistema penal. Tampoco sera equitativo absolver
por enajenacin mental cuando faltaban los
ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa,
en su caso); en tal hiptesis el fundamento de la
absolucin debiera ser precisamente la ausencia del
dolo o culpa. Decisiva en este punto es la cuestin de la
relacin causal entre la perturbacin mental y el error
del hechor, excluyente de su intencin, segn que tal
error tenga o no relacin con su perturbacin psquica.
Si no la tiene, la absolucin debiera basarse en la falta
o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad
no tendra cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la
equivocacin del hechor, que lo hace creer que el
automvil ajeno le pertenece, deriva justamente de su
perturbacin mental, es permisible el internamiento en
el hospital psiquitrico.
TRATAMIENTO DEL ENAJENADO MENTAL EXENTO
RESPONSABILIDAD PENAL POR LOCURA O DEMENCIA:
DE
- En sntesis, el sistema procesal respecto del enajenado

mental permite su internacin, como medida de
seguridad de carcter penal, slo si se acredita que ha
cometido un hecho tpico y antijurdico, pero del cual
resulta absuelto por aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 10 N 1 del Cdigo Penal siempre que a
consecuencia de los antecedentes calificados que
existieran (art. 455 CPP), pudiera presumirse que
atentar contra s mismo o contra otras personas (la
medida de su peligrosidad). Decretada la internacin
como medida de seguridad, sta slo podr durar
mientras subsistan las condiciones que la hubieran
hecho necesaria, y no podr extenderse ms all de la
sancin que hubiere podido imponrsele o del tiempo
que correspondiere a la pena mnima probable, tiempo
385

Abogado
que debe sealar el tribunal al imponerla (art. 481 CPP).

Vencido el perodo de internacin establecido
judicialmente, el enajenado mental queda entregado a
lo que disponga a su respecto la autoridad
administrativa, conforme a las atribuciones que le
conceden los artculos 130 y siguientes del Cdigo
Sanitario.
- En los dems casos, el enajenado mental ser
entregado a su familia, guardador, o a alguna institucin
pblica o particular de beneficencia o caridad. Pero si el
que delinqui siendo enajenado mental se encuentra
recuperado de su enfermedad al momento de la
absolucin, ser, inmediatamente puesto en libertad, si
se encontrare sometido a internamiento o prisin
preventiva.
B.- LA PRIVACIN TOTAL DE RAZN:

- El artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, en su segunda
parte, exime de responsabilidad criminal al que "...por
cualquier causa independiente de su voluntad se
halla privado totalmente de razn. Esta causal de
inimputabilidad supone una privacin total de la razn,
proveniente de causas diferentes de una enfermedad
mental (locura o demencia), la que fue objeto, como
hemos visto, de una consideracin separada en el
mismo precepto legal. De ah que nuestra ley no haya
previsto medidas de seguridad para el trastorno mental
transitorio. Este ltimo se diferencia de la enajenacin
mental, puesto que, mientras la locura o demencia no
se limitan al momento en que el hecho se ha
perpetrado, en la hiptesis diferenciada de privacin
total de razn se alude a un estado temporal, ya que el
sujeto no era, "antes ni despus de cometido el hecho,
un enajenado" y, por ende, no tiene secuelas
posteriores.
386

Abogado
- Ha de tratarse de una privacin de razn total, de

manera que la privacin slo parcial, que no da lugar a
la inimputabilidad, puede nicamente ser invocada
como eventual causa de atenuacin de la
responsabilidad criminal (generalmente como eximente
incompleta).
- Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la
poca acerca de las perturbaciones mentales, emplea
la expresin "privado de razn", es claro que ella se
debe interpretar adecuadamente, a la luz de la
informacin cientfica actual, y entenderse referida no
slo a las facultades intelectuales, sino tambin a
las volitivas.
- De la expresin de la ley acerca de que dicho trastorno
puede provenir de "cualquier causa", se deben excluir,
con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la
provocacin, la sed de venganza, la obcecacin
causada por los celos, etc.) recogidos explcitamente en
nuestro Cdigo como circunstancias atenuantes, en los
nmeros 3, 4 y 5 del art. 11 del Cdigo Penal.
- Por otra parte, aunque en general las causas que
parecen
desencadenar
graves
y
transitorias
perturbaciones mentales son sobre todo factores
exgenos que producen una reaccin vivencial anmala
(reaccin histrica, reaccin explosiva y en cortocircuito,
depresin reactiva, etc.), no puede excluirse que exista
una base en el interior del sujeto que lo predisponga a
una reaccin anmala, frente a un estmulo exterior
desencadenante. Pero esto no importa concluir que
dicha base sea necesariamente biolgica, esto es, una
base patolgica (enfermedad somtica, intoxicacin,
personalidad psicoptica, neurosis, etc.), como sostiene
parte de la doctrina y jurisprudencia espaolas. Entre
nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la
opinin contraria, puesto que una restriccin del alcance
del precepto a situaciones de base morbosa no es
387

Abogado
admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto

estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de
inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del
carcter injusto de su conducta. As, se reconoce
generalmente que el trastorno mental transitorio podra
derivar de causas tales como: una impresin intensa,
una emocin sbita, una situacin de angustia o fobia,
el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un
traumatismo violento, la ingestin de sustancias
narcticas o alucingenas, y hasta perturbaciones de
origen hormonal, que, en determinadas condiciones,
"originan perturbaciones psquicas e impulsos
anormales que pueden, a veces, ser irresistibles"
LA CIRCUNSTANCIA DE PROVENIR LA PRIVACIN
TEMPORAL Y TOTAL DE LA RAZN DE CAUSAS
INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DEL AGENTE Y EL
PROBLEMA DE LAS ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA:
- Adems de las exigencias antes examinadas inherentes
al concepto de privacin total transitoria de razn del
sujeto activo, el referido artculo 10 N 1 exige que ella
se haya producido "...por cualquier causa
independiente de su voluntad. A travs de esa
formulacin, los miembros de la Comisin Redactora
quisieron impedir que el ebrio, aun en la hiptesis de
delirium
tremens
pudiera
calificarse
como
inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada
teora de la actiones liberae in causa (acciones libres en
su causa), y con los hechos delictivos vinculados a
estados de autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) a que
nos referiremos, en seguida, en prrafos separados.
388

Abogado
LA TEORA DE LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA:

- Se habla de actio liberae in causa (accin libre en su
causa) si el sujeto, en un estado de plena imputabilidad,
pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena
causal que conduce a un determinado hecho que l
ejecuta despus de haber perdido enteramente la
imputabilidad y hasta la capacidad de accin (como en
el caso del sueo).
- Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una
excepcin al principio de que el hechor debe ser
imputable al tiempo de ejecutar el hecho punible. El
ejemplo principal lo constituyen los casos de
inconsciencia ligados a la ingestin de alcohol (por
ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo
vuelve pendenciero), pero tambin hechos que suceden
mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor
del vehculo que sigue al volante sintiendo que lo vence
el sueo, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se
despierta en el hospital, donde se entera que haba
chocado dormido con otro vehculo, lo que acarre la
muerte de varias personas. Asimismo, la enfermera que
toma un fuerte somnfero y, como consecuencia de ello,
se halla en estado de profundo sueo al momento en
que deba colocar la inyeccin al paciente, no ha
excluido slo su imputabilidad, sino aun su capacidad
de accin.
- Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se
puede considerar libremente perpetrado en el momento
de su realizacin, es tambin verdad que l est
vinculado a un acto libre, y por ende era libre en su
causa, ya que estaba en poder del sujeto el colocarse o
no en el estado de incapacidad. Luego, se afirma que la
exigencia de juzgar lo doloso o culposo de la accin al
momento de cometerse el delito (de ah que no sean
389

Abogado
admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens),

no rige si el hechor mismo es responsable por la
situacin de inconsciencia o por los efectos de la
autointoxicacin en que l mismo se ha puesto,
pudiendo evitarlo.
- Como puede apreciarse, esa doctrina -que hace al
sujeto responsable por conductas no libres en s, pero
que derivan de conductas anteriores durante las cuales
s poda decidir libremente- traslada el reproche penal a
un momento anterior a aquel en que el hecho
legalmente descrito tuvo lugar, en rigor al momento en
que sucedieron acciones preparatorias.
- En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en
general, problemas demasiado complicados en los
delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar
por la no evitacin de un resultado previsible antes de la
inconsciencia o intoxicacin: el que enfurecido con su
mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias
anteriores parecidas, segn las cuales l en tal estado
regularmente la maltrata, crea con el hecho de
embriagarse un riesgo no permitido para la integridad
corporal de sta, que se realiza en el nuevo hecho de
violencia.
- En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas
dificultades dogmticas surgen en los casos de dolo in
causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el
hechor se embriaga contando con la posibilidad de que
en ese estado proceder a golpear a su mujer. El
traslado del reproche a ttulo de dolo al momento de
embriagarse, en circunstancias que los actos de
violencia podran haberse producido tambin en estado
sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no
sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a
un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto
contaba como posibilidad.
390

Abogado
- A menos de admitir, por cuestionables razones de

poltica criminal, la idea de que es dable quebrantar en
esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad
(especialmente si se trata de autointoxicacin), slo por
excepcin puede considerarse a alguien plenamente
responsable a ttulo de dolo por un hecho cometido en
estado de inimputabilidad, a menos que el propsito de
cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando
ste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre
el curso causal previsto, consentido y puesto en
movimiento por l y el efectivamente acontecido una
desviacin significativa.
- Los mismos principios valen respecto de la calificacin
del hecho. As, podrn calificar el homicidio los
elementos previstos en el artculo 391 N 1 del Cdigo
Penal (por ejemplo: la alevosa) si existan antes de
haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad,
en tanto que, por la inversa, aquellos elementos que
slo eventualmente hayan surgido durante el estado de
inimputabilidad (por ejemplo: el ensaamiento) no
debieran cargarse en cuenta al hechor.
LA AUTOINTOXICACIN (ALCOHOL, DROGAS, ETC.) EN EL
DERECHO Y LA DOCTRINA CHILENA:
- Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la
influencia de un txico que perturba gravemente las
facultades squicas (conciencia, inhibicin, juicio) no
puede ser, desde un punto de vista sicolgico,
declarado imputable", la legislacin, por motivos "de
conveniencia general", exime en casos muy contados y
llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como
delito la embriaguez en s misma, caso paradigmtico
de lo cual es el delito de conduccin en estado de
ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito. Es muy
claro, adems, que los redactores del Cdigo agregaron
391

Abogado
a la eximente de privacin total de la razn la exigencia

de "causas independientes de la voluntad", para no
admitir en caso alguno la embriaguez como excusa
- No obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en
reconocer al menos efecto exculpante a la
embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a
la situacin del que es forzado a embriagarse. En
cuanto a los alcohlicos crnicos y a los casos de
embriaguez patolgica, se les reconoce la exencin
de responsabilidad criminal en cuanto forma de
enajenacin mental (primera parte del N 1 del art. 10
del CP). En cuanto a casos menos graves de
"perturbaciones
mentales
originadas
por
el
alcoholismo", nuestra jurisprudencia ha admitido que la
eximente de enajenacin mental pueda convertirse, en
cuanto eximente incompleta, en una circunstancia de
atenuacin de responsabilidad.
- Sin embargo, creemos que, como seala GARRIDO
MONTT que el antecedente histrico, "respetable como
muchos otros", no obliga al intrprete. Coincidimos con
l cuando aade: "El que bebe alcohol o se droga
voluntariamente, pero sin tener conciencia de que
perder totalmente sus facultades intelectivas y la
aptitud para adecuar su conducta a aqullas, es
inimputable, a menos que medie culpa de su parte".
La culpa dejara subsistente la hiptesis de una
circunstancia atenuante, con arreglo a la regulacin
prevista para las eximentes incompletas.
- La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de
responsabilidad criminal, con arreglo al artculo 10 N 1
segunda parte (privacin total de razn temporal), ya
que la ley exige que ella se produzca por causas
enteramente ajenas a la voluntad del hechor. Lo mismo
cabe decir con respecto a las hiptesis menos
frecuentes de dolo in causa: si el sujeto busc de
propsito el estado de embriaguez plena (p. ej., para
procurarse una excusa en un delito de omisin) y aun si
392

Abogado
l, sobre la base de experiencias anteriores, previo y

acept la probable comisin del delito (dolo eventual), la
inimputabilidad pre ordenada no le servir de excusa.
- En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de
la actio lbeme in causa, nosotros somos de la opinin
que a la pregunta acerca de si alguien en estado de
embriaguez ha actuado culpablemente slo puede
responder el juez en la situacin concreta.
- No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos
que debemos ser cuidadosos con la ingestin de
alcohol". El hecho de beber o embriagarse no constituye
por s solo culpa in causa. Es distinto si la ingestin
alcohlica est situada en un determinado contexto, del
que el sujeto est consciente, como en el citado
ejemplo de conducir vehculo motorizado en estado de
ebriedad causando daos, del art. 196-E de la Ley de
Trnsito; quien va a manejar un vehculo debe
asegurarse que ejercer su funcin convenientemente,
ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone
a otras personas.
- Tambin en otros casos, en delitos "comunes", el
contexto de la situacin ser determinante para decidir
si el resultado causado en un estado de privacin de
razn por motivo de autointoxicacin era o no previsible
para el sujeto, y si debe o no imputarse a ttulo doloso o
culposo. Particularmente importante es este criterio en
los supuestos de produccin culposa de resultados en
estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro
al aire sobrio responde slo culposamente, si se
produce un resultado lesivo previsible, no hay razn
para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de
estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece
indicar la ley particularmente en el caso de la
conduccin en estado de ebriedad del art. 196-E de la
Ley de Trnsito, cuyas penas son inferiores a las de los
393

Abogado
delitos dolosos correspondientes, y slo levemente

superiores a los culposos.
C.- INIMPUTABILIDAD POR FALTA DE MADUREZ

MENTAL:
- En nuestro ordenamiento jurdico la falta de madurez
mental tiene solo una fuente: la minora de edad. El
sujeto por su desarrollo todava inacabado, est privado
de comprender el significado antijurdico de sus actos y
autodeterminarse, en consecuencia.
- La ley consagra la inimputabilidad del menor, porque
debido a su corta edad y a su educacin an incompleta
y a los procesos psquicos y perturbadores que
acompaan el crecimiento, no posee un dominio cabal
de su voluntad. Dicha voluntad se forma de modo
defectuoso en el menor y por ello es que no es posible
dirigirle un juicio de reproche.
- Nuestro Cdigo Penal hasta el ao 2007 segua un
esquema clsico de responsabilidad plena para los
adultos o mayores de 18 aos de edad, y de eximicin
total de responsabilidad penal para los menores de 16
aos y de responsabilidad atenuada si es que se
estableca que un menor de 18 aos y mayor de 16
haba actuado con discernimiento en un caso concreto.
- Este sistema perdi completamente su vigencia a partir
del da 8 de julio del ao 2007, fecha en la que entro en
vigencia en Chile la Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente (Ley 20.084). Esta ley modifico el Cdigo
Penal en materia de eximentes y estableci un sistema
diferenciado de responsabilidad para los mayores de 14
y menores de 18 aos.
394

Abogado
De esta forma el Art 10 N 2 del Cdigo Penal actualmente seala

lo siguiente:
ART. 10: Estn exentos de responsabilidad penal:
Numero 2: El menor de 18 aos. La responsabilidad de
los menores de 18 y mayores de 14 se regular por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
- Tcnicamente la redaccin dada en la norma es poco
feliz, pues da la impresin ante una primera lectura que
los menores de 18 aos no responden criminalmente, lo
que no es efectivo, ya que la nueva ley de
responsabilidad penal adolescente si les atribuye
responsabilidad a los menores de 18 aos y mayores
de 14.
- El hecho de que se rijan por una ley especial en la
materia con modificaciones en el procedimiento, con
rgimen de sanciones distinto, con caractersticas
especiales y limitaciones temporales, no significa que
estn exentos de responsabilidad penal, por el
contrario, los adolescentes tienen un tratamiento
diverso y ms benigno que los adultos, pero sigue
siendo un tratamiento de connotacin penal.
Cul es el sentido de la ley de responsabilidad penal

adolescente?
- La decisin del Estado de crear este nuevo sistema de
responsabilidad penal juvenil obedeca a la necesidad
de dar respuesta a tres problemas distintos asociados al
fenmeno delictual protagonizado por jvenes:
1) La creciente preocupacin social por el fenmeno.
2) Corregir las dificultades e inconvenientes que presentaba el
anterior tratamiento dado a los jvenes y nios infractores.
395

Abogado
3) La necesidad de dar cumplimiento a los compromisos

internacionales asumidos por el Estado.
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 20.084
SOBRE LA MATERIA:
1.- Contenido de la ley:
- Regula la responsabilidad penal de los adolescentes
por los delitos que cometan, el procedimiento para la
averiguacin
y
establecimiento
de
dicha
responsabilidad, la determinacin de las sanciones
procedentes y la forma de ejecucin de stas.
2.- Normas supletorias:
- En lo no previsto por ella sern aplicables,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y
en las leyes penales especiales.
3.- Tratndose de faltas:
- Slo sern responsables en conformidad con la referida
ley los adolescentes mayores de 16 aos y
exclusivamente tratndose de aquellas tipificadas en los
artculos 494 nmeros 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con
el artculo 477, 494 bis, 495, nmero 21, y 496,
nmeros 5 y 26, del Cdigo Penal y de las tipificadas en
la ley N 20.000. En los dems casos se estar a lo
dispuesto en la ley 19.968.
4.- Principio del inters superior del adolescente:
- En todas las actuaciones judiciales o administrativas
relativas a los procedimientos, sanciones y medidas
aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal,
396

Abogado
se deber tener en consideracin el inters superior del

adolescente, que se expresa en el reconocimiento y
respeto de sus derechos. En la aplicacin de la referida
ley, las autoridades tendrn en consideracin todos los
derechos y garantas que les son reconocidos en la
Constitucin, en las leyes, en la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en los dems instrumentos
internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes.
5.- Con respecto a los sujetos activos: El artculo 3 de la Ley
20.084 dispone que la referida ley se aplicar:
- A quienes al momento en que se hubiere dado principio
de ejecucin del delito sean mayores de 14 y menores
de 18 aos, los que, para los efectos de esta ley, se
consideran adolescentes.
- En el caso que el delito tenga su inicio entre los 14 y los
18 aos del imputado y su consumacin se prolongue
en el tiempo ms all de los 18 aos de edad, la
legislacin aplicable ser la que rija para los imputados
mayores de edad.
La edad del imputado deber ser determinada por el juez
competente en cualquiera de las formas establecidas en el
Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil.
6.- Prescripcin:
- En materia de prescripcin difieren de las
prescripciones de los adultos ya que son de menor
extensin:
- Los crmenes en 5 aos.
- Los simples delitos en 2 aos.
- Las faltas en 6 meses.
397

Abogado
- La prescripcin de la accin penal y de la pena tambin

contemplan estos plazos.
7.- Sistema de sanciones de la Ley 20.084:
- La ley estableci un sistema diferente al de penas de
adultos que contempla un catlogo especial de
sanciones que se aplican a los jvenes que cometen
delitos en remplazo de la pena que para cada delito
tiene asignado nuestro ordenamiento jurdico penal.
- Estas sanciones ponen su acento en la orientacin o en
el carcter socio-educativo y proporcionan alternativas
al uso de la privacin de libertad, privilegiando aspectos
pedaggicos por sobre el carcter retributivo de la
sancin. El catlogo de sanciones se encuentra en el
artculo 6 de la ley.
Artculo 6.- Sanciones. En sustitucin de las penas contempladas en el Cdigo
Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas segn esta
ley slo se les aplicar la siguiente Escala General de Sanciones Penales para
Adolescentes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social;

Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social;
Libertad asistida especial;
Libertad asistida;
Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad;
Reparacin del dao causado;
Multa, y
Amonestacin.
Penas accesorias:
a) Prohibicin de conduccin de vehculos motorizados, y
b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos segn lo
dispuesto en el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal y las leyes
complementarias.
398

Abogado
II.- SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD:

POSIBILIDAD DE CONOCER LO INJUSTO DEL ACTUAR
O CONCIENCIA DE LA ILICITUD:
- Para los causalistas se denomina conocimiento del
injusto del actuar o conciencia de lo antijurdico.
- El que interviene en la ejecucin de un delito, obra
culpablemente, si en el momento de hacerlo, contaba
con la posibilidad real de conocer el injusto de su
actuar.
- No se le puede reprochar a un sujeto por haber
efectuado una conducta, sino conoca su ilicitud, ni
siquiera potencialmente. Por ejemplo: una mujer que
viene de otro pas a Chile y se practica un aborto a los
dos das de su permanencia en este pas, ya que en su
pas eso se permita (crea que en Chile se permita);
luego, no tena posibilidad de conocer que su conducta
era antijurdica.
Este elemento consiste en la posibilidad de comprender el
injusto. No es una capacidad, como la imputabilidad, sino la
posibilidad, en el caso concreto, de comprender el injusto.
Obviamente supone la capacidad de ello. A la falta de
conocimiento se refiere EL ERROR.
FORMAS DEL CONOCIMIENTO DEL INJUSTO: EN

QUE CONSISTE ESTE CONOCIMIENTO?
- PRIMERA POSTURA: Una primera posicin nos dice
que este conocimiento de la ilicitud significa el
conocimiento de la tipicidad, el sujeto debe estar en
condiciones de subsumir su conducta en el tipo penal.
El sujeto debe saber que su conducta es tpica.
- Si alguien mata a otro, segn esta teora, tendra que
saber lo que ello comprende, desde la perspectiva
399

Abogado
normativa, esto es, circunscribir el conocimiento a la

norma jurdico penal que infringi.
- No puede tener aceptacin esta posicin, porque
significara que slo los jueces, abogados y algunos
estudiosos del derecho penal, podran obrar
culpablemente.
- SEGNDA POSTURA: Una segunda posicin, sostiene o
identifica el conocimiento de la ilicitud con la conciencia
de que el acto es contrario a los preceptos ticos y
morales.
- Tampoco tiene aceptacin, ya que los criterios del
derecho no son exactamente iguales a los de la moral, y
los criterios morales son cambiantes y relativos.
- TERCERA POSTURA: La tercera posicin y la ms
aceptada, sostiene que lo que se necesita es la
conciencia de que el hecho es injusto, conforme a
una valoracin paralela en la esfera del profano. Por
ejemplo, todos sabemos que se castiga robar, matar,
aunque no se sepa cmo se castiga, donde se castiga
etc.
- El individuo tiene que apreciar el carcter contrario del
ordenamiento jurdico, debe comprender que est
violando un criterio valorativo; el no matar, el no robar, y
que eso ha de estar reglado jurdicamente.
- Cuando se habla de valoracin paralela en la esfera
del profano, quiere decir, que se trata de una
valoracin del sujeto en el mismo sentido de la
valoracin legal o judicial, pero en ningn caso con la
precisin de un jurista, sino que en el crculo de
pensamiento de la persona individual.
- As posee el conocimiento del injusto del actuar el
ladrn si sabe que en alguna ley se sanciona de una
manera ignorada por l, al que toma cosas ajenas para
quedrselas.
400

Abogado
CALIDAD DEL CONOCIMIENTO DE LO INJUSTO:

- Aqul problema consiste en precisar si el conocimiento
de lo injusto debe ser actual o potencial.
Actual: Significa que el sujeto tiene que conocer lo injusto de su
actuar, al momento de realizar su conducta.
Potencial: Significa que basta que el sujeto haya tenido la
posibilidad de conocer el injusto de su actuar para obrar
culpablemente.
- Para los causalistas: el conocimiento del injusto del
actuar, debe ser actual, porque el conocimiento del
injusto forma parte del elemento intelectual del dolo y
este debe existir al momento de ejecutar le conducta.
- Para el finalismo: el dolo y la culpa estn ubicados en
la tipicidad, y el dolo y la culpa son avalorados o
neutros, y el conocimiento del injusto del actuar forma
parte de la culpabilidad como elemento autnomo, de
manera que para ellos basta con un conocimiento
potencial.
- Si el sujeto no tuvo posibilidad de conocer lo
injusto de su actuar, no ser culpable (finalistas).
Cuando el sujeto cree que est obrando lcitamente,

nos encontramos frente a un ERROR QUE ES DE
PROHIBICIN.
401

Abogado
EL ERROR EN MATERIA PENAL COMO CAUSAL DE

INCULPABILIDAD:
ERROR E IGNORANCIA:
- El error supone un juicio o concepto falso.
- La ignorancia implica solo el desconocimiento de la
realidad.
- Quien est en un error ve mal, ve algo diferente de lo
verdadero, pero ve, a fin de cuentas.
- Quien ignora, nada ve, nada sabe. El que expresa un
juicio errneo afirma algo, en tanto que el ignorante
nada puede sostener.
- Puede decirse que el legislador equipara al ignorante
con el que incurre en un error.
La ignorancia, en el campo jurdico, queda comprendida
dentro del concepto de error ->TODO ERROR ENVUELVE
IGNORANCIA.
- En materia penal, el concepto de error comprende
tambin el de ignorancia, aunque sean nociones
distintas. Para los efectos penales ambas posibilidades
se equiparan.
FUNCION DEL ERROR:
- Afecta la relacin subjetiva entre el agente y su
actuacin, luego, impide el nacimiento de la
culpabilidad, o sea, constituye una causal de
inculpabilidad.
ALGUNOS CONCEPTOS DE ERROR:
- Es la disconformidad del pensamiento con la realidad.
402

Abogado
- Es el concepto equivocado que se tiene de la ley, una

persona o de una cosa.
- Es creer verdadero lo que es falso, o falso lo que es
verdadero.
- Es el falso juicio que se tiene de una cosa, de un hecho,
de una persona o del principio jurdico que se
presupone.
- Es una falsa representacin de la realidad.
EL ERROR DE PROHIBICIN:
- Segn el profesor Mario Garrido Montt, incurre en esta
clase de error aquel sujeto que cree estar obrando
conforme a derecho, aunque en realidad realiza una
accin tpica y antijurdica, o sea, aquel que tiene un
falso concepto de la licitud de su actuar, no
necesariamente de su punibilidad.
- No se le puede inculpar por ese hecho o su culpabilidad
se le atena, segn los casos.
- No se trata de un error que incide en el conocimiento de
la ley, sino de la conviccin o creencia del sujeto de lo
que para l constituye la normatividad; esta clase de
error debe desvincularse de la nocin de ignorancia de
la ley (error de derecho), se refiere al ordenamiento, a
lo que el sujeto piensa de buena fe que el derecho y
no el precepto legal prohbe o permite. Esto significa
distinguir entre ley y derecho. Se sostiene que esta
conciencia corresponde a la de la antijuridicidad
material no la formal corresponde al conocimiento
del profano en la materia jurdica.
- Esta clase de error corresponde al desconocimiento de
la antijuridicidad de su conducta por parte del sujeto.
- El error de prohibicin se producir ms bien tratndose
de materias complejas (econmicas, tributarias etc.), o
donde exista remisin a reglamentos por razones
tcnicas. Pero es difcil que se pueda alegar error de
403

Abogado
prohibicin respecto de conductas que afecten bienes

jurdicos universalmente protegidos como la vida o la
libertad sexual.
- Para el profesor Vivian Bullemore el error de
prohibicin puede definirse como: el error del sujeto que
recae sobre la antijuridicidad o tipicidad de la propia
conducta, en trminos de creer equivocadamente, en el
primer caso, que su conducta se encuentra amparada
por una causal de justificacin o, en el segundo caso,
de que su conducta no est en general tipificada en la
ley.
CASOS ERROR
DOCTRINA:
DE
PROHIBICIN
CITADOS
POR
LA
- Quien cree que manteniendo una relacin estable, de

convivencia o matrimonio, tiene derecho a acceder
carnalmente, aun con violencia o bajo amenazas, a su
pareja; como, en quien cree que basta con estar casado
o ser conviviente, para penetrar carnalmente a su
pareja, cuando se halle privada de sentido, o
aprovechando de su incapacidad para oponer
resistencia, o su estado de enajenacin o trastorno
mental, pese a no hacer vida en comn con aquella
(Art. 369 del Cdigo Penal).
- Creer que est permitido tener relaciones sexuales
consentidas con menores de 14 aos (Se configura el
delito de violacin impropia del artculo 362 del CP).
- Hijo que cree que no est prohibido acceder al pedido
de muerte de su padre enfermo terminal (eutanasia).
- Entender que el estado de necesidad cubre tambin
daos a las personas o hurtos y robos.
404

Abogado
DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIN:

- Siguiendo sobre este punto al profesor Bullemore, la
diferencia esencial es que en el error de tipo el sujeto se
equivoca sobre la existencia de un elemento del tipo
objetivo: cree que no concurre en circunstancias que s
concurre. En el error de prohibicin referido a la
tipicidad el sujeto cree derechamente que su conducta
no es tpica pero no por ausencia de elementos del tipo
objetivo, como en el caso anterior, sino por ausencia
misma de tipo penal alguno que sancione su conducta:
la conducta la cree atpica por ausencia de descripcin
legal.
- En los dems errores de prohibicin, el sujeto se
equivoca sobre la antijuridicidad de la conducta. Por lo
dems, el error de tipo afecta al dolo o la culpa (tipo
subjetivo), en tanto el error de prohibicin la conciencia
de la ilicitud (culpabilidad).
CLASES DE ERROR DE PROHIBICIN:
A.- ERROR DE PROHIBICIN DIRECTO:
- Se da cuando el sujeto cree que su conducta est
amparada por una causal de justificacin inexistente en
nuestro ordenamiento jurdico. Ejemplo: estudiante de
medicina que cree que es lcita la eutanasia u homicidio
piadoso.
B.- ERROR DE PROHIBICIN INDIRECTO:
- Se da cuando la causal de justificacin que el sujeto
cree que ampara su conducta existe realmente en el
ordenamiento jurdico, pero el sujeto se equivoca en las
circunstancias fcticas o de hecho que la habran
configurado, si se hubiere verificado realmente.
405

Abogado
Ejemplo: El sujeto se cree errneamente agredido en

circunstancias en que era una broma de recepcin en la
Universidad de modo que cree que se configura una
legtima defensa. Es un error respecto de los elementos
objetivos facticos de las causales de justificacin. Se
trata de las llamadas justificantes putativas.
C.- ERROR DE SUBSUNCIN:
- El sujeto cree que su conducta no est en general
tipificada en la ley como delito. Ejemplo: mujer
extranjera que en Chile se practica un aborto, creyendo
que est legalizado, al igual que en su pas de origen.
Cree que su conducta no se subsume en tipo penal
alguno y que no ha sido descrita como delito.
D.- ERROR DE INTERPRETACIN:
- En este caso el sujeto otorga a una causal efectos o
alcances mayores que los legales. Ejemplo: sujeto que
mata a otro creyendo que lo autoriza un estado de
necesidad justificante, como en el caso de quien da
muerte a otro naufrago que se sujeta a la nica tabla de
madera cercana en el ocano.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN:
- Tambin debe distinguirse en materia de error de
prohibicin, entre el error de prohibicin evitable
(superable o vencible) y el inevitable (o insuperable o
invencible), dependiendo de la posibilidad del agente de
salir de su falsa representacin de la realidad.
Se distinguen 2 grandes tendencias respecto de los efectos que
provoca el error de prohibicin, cada una con su variante:
406

Abogado
A.- LA DOCTRINA DEL DOLO: (causalismo)

- Teora extrema del dolo.
- Teora limitada del dolo.
B.- LA DOCTRINA DE LA CULPABILIDAD: (finalismo)
- Teora extrema de la culpabilidad.
- Teora limitada de la culpabilidad.
I.- TEORA EXTREMA DEL DOLO:

- Asociada al causalismo, estima que el error de
prohibicin inevitable excluye el dolo y la culpa; en tanto
que el evitable deja subsistente la culpa en los casos en
que sea procedente la incriminacin a ese ttulo. Lo
anterior es lgico en una tesis en que la conciencia de
la ilicitud forma parte del dolo: si aquella se suprime,
entonces se suprime ste. Si la conciencia de la ilicitud
es potencial (error de prohibicin evitable), permitir el
castigo como culpa, pues se asimila a la no superacin
del error a un descuido y no se la distingue as de la
culpa misma.
Error de prohibicin inevitable -> excluye el dolo y la culpa.
Error de prohibicin evitable -> excluye el dolo y deja subsistente
la culpa en los casos en que sea procedente la incriminacin a ese
ttulo.
II.- TEORIA LIMITADA DEL DOLO:

- Esta teora mantiene la posicin anterior, pero
tratndose del error de prohibicin evitable, sostiene
que cuando este importe una especial ceguera
jurdica, esto es, cuando la no superacin del error
407

Abogado
parezca particularmente reprochable, podr, no

obstante, castigarse como si el hecho fuera doloso. Es
una solucin meramente intuitiva, que rompe toda
sistemtica y lgica interna, ya que el dolo no admite el
conocimiento potencial del injusto, sino solo el actual.
III.- TEORIA EXTREMA DE LA CULPABILIDAD:

- Esta teora es consecuencia de la elaboracin
propuesta inicialmente por la teora final de la accin. El
error de prohibicin nunca afecta al dolo o la culpa, que
se encuentran en el tipo subjetivo y son totalmente
independientes de la conciencia de la ilicitud, situada en
la culpabilidad. Solo afecta a la conciencia de la ilicitud.
Y de qu forma? Muy simple:
Error de prohibicin inevitable o invencible -> suprime la
conciencia de la ilicitud. Tiene eficacia excusante ->Exculpa
(excluye la culpabilidad).
Error de prohibicin evitable o vencible -> se atena la
responsabilidad penal del imputado (aminora la culpabilidad en
general y obliga a atenuar la pena misma) -> Art. 11 nmero 1 del
Cdigo Penal -> eximente incompleta.
***Esta teora resulta ser la que ha tenido una mayor
aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico nacional.
Ha sido sustentada doctrinariamente por el profesor
Mario Garrido Montt. Y en ella ha tenido especial
incidencia el resultado de la interpretacin sistemtica
de los artculos 1, 11 numero 1, 224 y 225, todos del
Cdigo Penal. Tambin se ha adherido a ella el profesor
Bullemore.
408

Abogado
IV.- TEORIA LIMITADA DE LA CULPABILIDAD:

- Postula tratar el error de prohibicin indirecto como si
fuera un error de tipo, y bajo sus reglas; as lo sostiene
hoy Cury.
- Por su parte, dicha tesis ha sido criticada por el profesor
Bullemore, pues, quien mata a otro creyndose
errneamente agredido no se equivoca sobre el tipo
objetivo, pues lo conoce y quiere realizarlo; se equivoca
sobre la antijuridicidad. Confundir ambas cosas importa
renunciar a la distincin entre error de tipo y de
prohibicin y reflotar los obsoletos conceptos de error
de hecho y de derecho o, lisa y llanamente, volver sobre
los pasos de la criticada teora de los elementos
negativos del tipo.
III.- TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: LA

EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA CONFORME A
DERECHO:
- Para que a una persona le sea reprochable una
conducta tpica y antijurdica, adems de ser imputable,
y para los causalistas, de haber actuado con dolo o
culpa; es indispensable que adems esa conducta haya
sido ejecutada en circunstancias que le haya sido
posible actuar de una manera distinta y mejor de
aquella conducta por la cual opt.
- Segn los finalistas, para que a un sujeto le sea
reprochable una conducta tpica y antijurdica, adems
de ser imputable y haber tenido posibilidad de conocer
el injusto de su actuar, es necesario que la haya
ejecutado en circunstancias tales, que le haya sido
posible actuar de una manera diferente y mejor de
aquella por la cual se decidi.
409

Abogado
- Una vez establecido que la conducta ilcita (tpica y

antijurdica) ha sido llevada a cabo por una persona
imputable y por quien tena conciencia de la ilicitud de
ella, corresponde analizar si, en el caso concreto,
era o no posible exigirle al sujeto un
comportamiento conforme a las exigencias del
Derecho.
- Si bien la ley no establece expresamente este elemento
de la culpabilidad, la doctrina y la jurisprudencia lo han
admitido desde antiguo.
- Este tercer elemento de la culpabilidad coincide
para ambas teoras.
Concepto:
- La exigibilidad es la posibilidad determinada por

el ordenamiento jurdico de obrar de una forma
distinta y mejor que aquella por la que el sujeto
se decidi.
- La posibilidad, en el caso concreto, de exigir al
sujeto obrar conforme a las exigencias del
- Es un elemento normativo que analiza las
posibilidades de actuacin del hombre medio
circunstanciado. Alude al plano de libertad con que el
sujeto acto y nuestro estudio se centra a travs de la
revisin de las causales de inexigibilidad de otra
conducta, las que se encuentran taxativamente
sealadas en la ley.
410

Abogado
- Lo corriente es que el ordenamiento jurdico contenga

una norma de deber, y ella ordene someterse a la
prescripcin del derecho, al acatamiento de la norma.
- Sin embargo, excepcionalmente pueden producirse
situaciones en que el acatamiento de la norma exigira
un acto de herosmo o una fortaleza sobrehumana, y se
dice entonces que en ese caso, faltara la exigibilidad
de la conducta de obediencia.
EJEMPLO:
As, el sujeto que sufre de vrtigos y no lo logra vencer, pese a sus
esfuerzos, su miedo para rescatar a una pequea criatura que
cuelga de una cornisa, no muestra el grado de perversidad el
experto integrante de un grupo de rescate que no realiza la accin
sencillamente porque decide aprovechar el crtico momento para
iniciar una huelga personal tendiente a una mejora salarial.
- Ciertamente, el hombre medio, en abstracto, no
arriesga su vida para rescatar a un nio que cuelga de
una cornisa, y si lo hace se tratara de una conducta
heroica, extraordinaria y loable, pero no exigible como
mnimo de comportamiento esperable.
- Pero el hombre medio, dotado de un entrenamiento
especial y preparado para enfrentar tal situacin
minimizando los riesgos, s actuara, ya que lo impulsa
aquel mnimo de bondad o integridad moral esperable
en cualquier persona.
- La regla general es que los sujetos cuenten con la
posibilidad de conducirse y de actuar en la forma
establecida por el ordenamiento jurdico. No obstante,
que esa es la regla general, el derecho no puede
desconocer que es perfectamente posible que existan
situaciones en que el sujeto pudo haber actuado en
411

Abogado
circunstancias anormales, anormalidad de tal magnitud

que en el caso concreto no tena posibilidad de actuar
de acuerdo a las normas y prohibiciones del derecho.
- La inexigibilidad es la excepcin.
- No existe en nuestro ordenamiento jurdico penal,
normas especficas que se refieran a la exigibilidad ni
tampoco a la inexigibilidad, pero s, lo que sucede, es
que existen disposiciones que contemplan situaciones
de exencin de responsabilidad penal basadas en la
inexigibilidad de otra conducta.
CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA

CONFORME A DERECHO:
1.- Fuerza irresistible.
2.- Miedo insuperable.
3.- Encubrimiento de parientes.
4.- La obediencia debida (cumplimiento de rdenes
ilcitas).
5.- El estado de necesidad exculpante: (art. 10 n 11
del CP).
1.- FUERZA IRRESISTIBLE: (ART 10 N 9 del C.P)
- El artculo 10 nmero 9 del Cdigo Penal comprende
tanto los casos de fuerza fsica como los de fuerza
moral (intimidacin, amenazas etc.).
- La fuerza que puede ejercerse sobre un individuo puede
recaer sobre su cuerpo o sobre su voluntad. A la
primera forma de fuerza se le designa como vis
absoluta, y a la segunda, como vis compulsiva.
Ahora, para determinar el alcance de la expresin fuerza
irresistible, hay que necesariamente distinguir si es vis absoluta o
si es vis compulsiva.
412

Abogado
- La vis absoluta tiene lugar cuando se ejerce fuerza

fsica sobre el cuerpo del sujeto, obligndolo a moverse
o no moverse como un mero instrumento, ese es un
caso de ausencia de accin.
- Es compulsiva, cuando se emplea fuerza fsica o moral
sobre el sujeto, obligndolo a obrar en un determinado
sentido.
Tratndose de la vis compulsiva, el sujeto de encuentra en una
situacin de inexigibilidad, porque su voluntad se form en
circunstancias de anormalidad, que le impiden optar por una
conducta ajustada a derecho.
PROBLEMA: El tradicional problema que se presenta en doctrina,
es determinar a cul de estas situaciones se refiere el artculo 10 N
9 del CP, con la fuerza irresistible.
- Eduardo Novoa: sostiene que correctamente
interpretada la expresin fuerza irresistible, slo puede
entenderse referida a la fuerza material, se sta vis
absoluta o compulsiva.
- Alfredo Etcheberry: en la expresin fuerza irresistible
quedan comprendidas, tanto la vis absoluta como la vis
compulsiva, que no constituyan miedo insuperable.
- Luis Cousio Mac-Iver: en la expresin fuerza
irresistible quedan comprendida, tanto la vis absoluta
como la vis compulsiva fsica. En cambio, la vis
compulsiva moral queda en la segunda parte de 10
nmero 9, miedo insuperable.
- Enrique Cury: no comparte el criterio de los autores
anteriores, de hecho descarta que en la expresin
fuerza irresistible est comprendida la vis absoluta,
porque sostiene que cuando hay vis absoluta no hay
accin y cuando no hay accin no hay delito, y para ello
basta con lo dispuesto en el artculo 1 inc. 1 del CP. Y,
por lo mismo, el legislador no lo habra repetido en el
artculo 10 N 9 del CP. Otro argumento de Cury para
413

Abogado
sostener que en la expresin fuerza irresistible no

queda comprendida la vis absoluta, es el hecho de que
se hable de obrar y el que es vctima de vis absoluta
no acta.
- El hecho de que exista la palabra fuerza irresistible
debe ser entendida como fuerza moral irresistible
(vis compulsiva). Hace sinnimo la fuerza moral con la
vis compulsiva. Est limitando la vis compulsiva a la
fuerza moral.
- La vis compulsiva estara comprendida en la expresin
fuerza irresistible, pero no es posible hacer sinnimo vis
compulsiva con fuerza irresistible.
En suma:
- La causal de inexigibilidad es la vis compulsiva,
atendiendo al artculo 10 N 9, que emplea la expresin
fuerza irresistible, segn la mayora de la doctrina.
- La autntica causal de inexigibilidad de la conducta
se encuentra en la fuerza moral irresistible (vis
compulsiva), que importa una formacin defectuosa
de la voluntad y no una supresin de ella, como en
el caso de la fuerza fsica irresistible.
Qu es la fuerza moral irresistible?
- Para Enrique Cury es un estmulo de origen externo o
interno, cuyo enjuiciamiento tico y social es anlogo al
del miedo, al del afecto parental o al sentido de
obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado
grave de conmocin squica, suficiente para alterar
profundamente en un hombre medio la capacidad de
autodeterminacin.
414

Abogado
Quedan comprendido dentro de la expresin fuerza irresistible:

- Los casos de coaccin, aquellos en los cuales, el
sujeto obra bajo la amenaza de una violencia fsica
inminente que otra persona se propone ejercitar sobre
l, poniendo en serio peligro su vida o integridad
corporal.
- El estado de necesidad exculpante, es decir, aquellas
situaciones en que un sujeto realiza tpicamente el
sacrificio de un bien jurdico de similar o igual valor que
aquel que trata de salvar.
La fuerza se torna irresistible cuando el sujeto, para dominarla,
hubiera debido desplegar un esfuerzo sobre humano, que la ley no
le puede exigir.
Requisitos para que concurra la fuerza irresistible como causal
de inexigibilidad:
- Sabemos que es indispensable, de acuerdo a la
definicin, que el estmulo sea de naturaleza anloga,
desde el punto de vista que lo que la comunidad cree a
las otras situaciones a las cuales la ley le concede
eficacia excluyente de la exigibilidad, es decir, anloga
o similar al miedo, al afecto parental, al sentimiento de
extrema obediencia, etc.
- Slo se deben tomar en cuenta estmulos que hayan
obrado actualmente sobre el sujeto, no pueden
tomarse en consideracin situaciones contradas por el
sujeto a lo largo de su existencia, por ejemplo
deformaciones educacionales.
415

Abogado
- Para la fuerza irresistible interesa solo aquellos

estmulos que obran sobre un hombre medio, en el
momento que est ejecutando su conducta y que
provocara en cualquier hombre medio un efecto
perturbador irresistible.
- Como criterio base en este punto, se emplea el
concepto de hombre medio, como punto de referencia
para determinar cuando la fuerza moral irresistible
puede, razonablemente, considerarse una causal de
inexigibilidad de la conducta conforme a derecho.
- La ley nos dice que la fuerza debe ser irresistible,
con ello quiere decir que la perturbacin experimentada
por el sujeto sea tan profunda, que reduzca
efectivamente su capacidad de autodeterminarse hasta
un lmite tal, que tampoco el hombre medio podra
sobrepasar, hay que tener presente que si la magnitud
del estmulo es tan poderosa que llegue a producir en el
sujeto una perturbacin squica profunda que lo puede
llevar a una privacin total de la razn, ya no
estaramos en una causal de inexigibilidad, sino que
estaramos en una causal de inimputabilidad del 10 N
1, segunda parte, del CP: Trastorno mental transitorio.
2.- MIEDO INSUPERABLE: (ART. 10 N 9 del C.P)

- Miedo: Se refiere a la perturbacin de carcter anmico
profunda que embarga a una persona se estima que
ser victima un dao grave e inminente (vctima de
amenazas).
- El miedo o temor debe tener una caracterstica especial
para eximir de responsabilidad: debe ser insuperable,
esto es, intolerable o bien incapaz de ser soportado.
Debe ser de tal entidad que imposibilite a una persona
normal controlar sus actos.
416

Abogado
Qu motivos pueden inspirar el miedo?

- R: La ley no distingue, puede tratarse de un hecho de
la naturaleza o de la accin de un tercero.
Nuevamente debe aplicarse el criterio del hombre
medio, de acuerdo a los mismos parmetros explicados
con relacin a la causal de inexigibilidad
precedentemente aludida.
- En cuanto a la gravedad, nuestra ley no exige que
tema un mal en el cuerpo o la vida, como otras
legislaciones, ni tampoco proporcionalidad estricta entre
el mal temido y el causado, como en el estado de
necesidad.
Limitantes para el funcionamiento de esta eximente:
- No pueden invocarla las personas que han adoptado
profesiones en las que deben afrontar riesgos. Ejemplo:
bombero que le tenga miedo al fuego o un soldado
alegar que tuvo miedo a que le dispararan.
- Ni tampoco pueden invocarla persona que estn
jurdicamente obligados a soportar el mal que temen: el
condenado no puede invocarla para dar muerte al
verdugo o al carcelero. Son casos en que la ley exige
expresamente un sacrificio.
3.- ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES:

- Esta causal se encuentra consagrada en el artculo 17
inciso final del Cdigo Penal.
- Esta circunstancia se basa en la idea de que a nadie se
le puede exigir que se abstenga de encubrir a personas
con las que se encuentra ligado afectivamente.
417

Abogado
- En este caso, es la no exigibilidad de otra conducta el

fundamento de la exclusin de responsabilidad penal.
- Nuestro ordenamiento jurdico trata de manera
inadecuada la figura del encubrimiento, como una forma
de participacin en el delito, pero en realidad se trata de
una situacin que ocurre despus de cometido ste y
que por lo tanto, goza de plena autonoma (se trata de
un delito aparte, por as decirlo).
- Nuestro Cdigo Penal recoge entonces la posibilidad de
que exista cierta deformacin de la voluntad cuando
existan lazos de parentesco o matrimonio. El referido
artculo 17 N 4 inciso final se declaran exentos de
responsabilidad penal a los encubridores del cnyuge o
de ciertos parientes, a menos que obtengan provecho
personal de este encubrimiento.
- Para estar en presencia de esta causal se debe saber lo
que hizo el pariente y conocer la relacin de
parentesco.
4.- LA OBEDIENCIA DEBIDA (cumplimiento de rdenes

ilcitas):
- Se trata del cumplimiento de rdenes ilcitas, ya que si
estas rdenes son licitas, lo que existe es una causal de
justificacin (ejercicio legtimo de un derecho).
- Esta causal no est regulada en el Cdigo Penal, sino
en el Cdigo de Justicia Militar (Art 335).
Art. 334 CJM: Todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una
orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legtimas, le fuere
impartida por un superior. El derecho a reclamar de los actos de un superior
que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni
suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
418

Abogado
Art. 335 del CJM: No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior

que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar
suficientemente la situacin, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado
a la orden, o aparezca que sta se ha obtenido por engao, o se tema con
razn que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo
prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el
inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes
modificarla, dando inmediata cuenta al superior.
- La referida norma exculpa al militar que haya cometido

un delito con motivo de la ejecucin de una orden de
servicio, siempre que haya cumplido con la formalidad
de suspender la ejecucin de la orden para representar
su ilicitud a su superior.
La obediencia puede ser relativa o absoluta:
- Obediencia relativa: Tiene lugar cuando el inferior slo
est obligado a obedecer o cumplir las rdenes licitas
que se le indican.
- Obediencia absoluta: Tiene lugar cuando el sujeto
est obligado a obedecer rdenes tanto licitas como
ilcitas.
Ahora, dentro de la obediencia absoluta debe distinguirse, a su vez,
entre:
- Obediencia absoluta ciega: En este caso el inferior
jerrquico debe obedecer en forma inmediata y sin
dilaciones la orden que se le imparte.
- Obediencia reflexiva: El inferior jerrquico tiene la
posibilidad de representar a su superior la ilicitud de su
orden y se encuentra obligado a ejecutarla si ste le
insiste, en cuyo caso se encuentra exculpado, en los
trminos que antes indicramos. Luego, no puede
dirigrsele reproche por su conducta, en tanto que toda
la responsabilidad recae sobre el superior jerrquico
(como autor mediato).
419

Abogado
- En nuestro pas el sistema que impera es el de

OBEDIENCIA ABSOLUTA REFLEXIVA, procedente
slo en el mbito militar (Art. 214 y 335 del CJM).
Los requisitos de la causal son los siguientes:
- Existencia de una orden dada en virtud de una relacin
jerrquica militar entre los sujetos.
- La orden debe ser ilcita, en el sentido de referirse a la
realizacin de un hecho tpico y antijurdico.
- El inferior debe obrar con conciencia de la ilicitud de la
conducta y de la orden.
- El inferior no debe obrar coaccionado, sino solo en
virtud de su obligacin de obedecer las rdenes de sus
superiores.
- El inferior debe representar la orden a su superior,
hacindole ver su ilicitud.
- El inferior debe ejecutar la orden dada en virtud de la
insistencia del superior jerrquico representado.
El fundamento de esta causal no puede encontrarse, o a lo menos
no claramente, en la suposicin de una deformada formacin de la
voluntad del sujeto. Ms bien parece responder a la idea de la
mantencin de la disciplina dentro de instituciones que valoran la
obediencia como un bien primordial.
5.- EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE: (ART.

10 N 11 DEL CP):
ARTCULO 10: Estn exentos de responsabilidad penal:
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de
420

Abogado
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en

conocimiento del que acta.
ESTADO DE NECESIDAD INTRODUCIDO POR LA LEY 20.480

DE FECHA 18 DE DICIEMBRE DEL AO 2010:
- Tal como lo sealamos en su momento, el legislador
aprovecha paradjicamente el derogado nmero 11 del
artculo 10 del Cdigo Penal, que contemplaba una
eximente de responsabilidad penal para el marido que
mataba o hera a una mujer y a su cmplice al
sorprenderla in fraganti en el delito de adulterio. El
numeral, que solo eximia de responsabilidad penal al
marido, pues nicamente la mujer cometa adulterio
(delito que fue recin derogado en Chile el ao 1994,
mientras que la eximente para el marido que mataba a
su mujer adltera y a su cmplice se derogo en el ao
1953), hoy contempla una eximente que surge a
propsito de amenazas y agresiones a la mujer por su
marido o conviviente, sin importar si lo es actualmente o
lo fue.
- La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique
Cury Urza, a propsito de la discusin que se gener
en el Congreso sobre la situacin de "exigibilidad de
otra conducta por parte de las mujeres maltratadas. En
su intervencin, el destacado penalista seal que la
idea que intent plasmar la Cmara de Diputados
proviene del "estado de necesidad disculpante del
Cdigo Penal alemn (35), aunque la redaccin final
propuesta que es la que en definitiva se recoge la toma
directamente del Cdigo Penal suizo (Art. 34)
adecundola a la redaccin del Cdigo Penal chileno,
de manera que nos resultase familiar. En cualquier
caso, la incorporacin en la parte general tiene lugar
para cualquier delito y sujeto, sin mayores
especificaciones que los requisitos que establece esta
eximente.
421

Abogado
CARACTERISTICAS Y SU FUNDAMENTO:
- La disposicin establece una eximente de
responsabilidad penal por causar un mal para evitar
otro mal grave: La circunstancia especial es este "mal
grave actual o inminente para la persona o derecho de
quien causa aquel otro mal "necesario para impedirlo o
para un tercero. El legislador habla en los mismos
trminos que utiliza para la legtima defensa (artculo 10
N 4-6) respecto del mal amenazado. Se trata de una
situacin de peligro en la que se enfrentan dos males
para dos bienes y el mal causado es el nico medio
para evitar el mal amenazado: clsica idea del estado
de necesidad.
- La ley establece requisitos expresos para su
procedencia como eximente, sin los lmites del
estado de necesidad justificante del N 7 de este
mismo artculo: El conflicto de intereses inherente al
estado de necesidad excede aqu el mbito de la
justificacin, al liberar de responsabilidad no solo en
casos de que se causen males menores para evitar los
mayores. No se exige una distincin de males
semejante. Se pueden causar males iguales e incluso
superiores -aunque no "sustancialmente-, como en la
legtima defensa. La diferencia es que en este estado
de necesidad el mal que se trata de evitar no proviene
de un agresor ilegtimo, que estara obligado a soportar
el mal causado y que explica la autorizacin o
justificacin del Derecho en la legtima defensa aunque
el mal causado no sea menor al amenazado. En esta
circunstancia se observa un inters preponderante, la
preservacin del derecho del injustamente agredido,
con la prdida de proteccin jurdica para el inters del
injusto agresor (que debe cargar con el mal que se le
causa), y la actuacin del Derecho por la imposibilidad
422

Abogado
del Estado para intervenir en esta situacin. El estado

de necesidad que aqu se incorpora no se refiere al mal
que se causa al ilegtimo agresor, sino que exime de
responsabilidad incluso por causar males "no
sustancialmente superiores si se dan los requisitos que
distinguen esta causa como un estado de necesidad
general y exculpante. As lo reconoce Cury
expresamente en su intervencin ante la Comisin
Mixta: "no se presenta en el momento una agresin
propiamente tal, sino que se configura ante un hecho o
estado que pone a la persona en una situacin en la
que no le es exigible otra conducta.
- El elemento esencial es el mal que se amenaza, pues
es la situacin de peligro que da origen al estado de
necesidad, pero nicamente podr servir para exculpar
el dao provocado a otro si este es el nico camino
para evitar el mal amenazado. As, Feuerbach lo
sostuvo incluso para el hurto famlico: "cuando es la
nica posibilidad para la conservacin de la vida del
ladrn o de su mujer o de sus hijos.
REQUISITOS:
A.- Mal actual o inminente: El elemento esencial es
que exista un mal que se trata de evitar, que puede
recaer sobre cualquier bien jurdico relativo a la persona
o derecho de quien causa el mal necesario o de un
tercero. El mal debe ser real y puede ser actual,
presente, o inminente, que se amenaza o est
pronto a ocurrir. Como seala Roxin, la actualidad del
peligro en el estado de necesidad excluyente de
responsabilidad comprende perodos de tiempo
sustancialmente ms grandes que la actualidad de la
agresin en la legtima defensa, lo que rige sobre todo
para el llamado peligro permanente , en que una
situacin que amenaza con un peligro se puede
423

Abogado
convertir en cualquier momento en un dao, sin que se

pueda decir exactamente cundo ocurrir tal cosa,
precisamente un ejemplo de este peligro es el tirano
familiar que de momento est pacfico, pero que en
cualquier instante puede proceder a nuevos malos
tratos.
- El mal amenazado puede tener cualquier fuente,
salvo la agresin ilegtima de la propia "vctima que
sera un supuesto de justificacin por legtima defensa,
y que provenga de quien causa el mal que se busca
eximir, pues habra provocado l mismo la circunstancia
que lo "disculpara por el mal causado a otro. En este
caso, su provocacin lo obligara a cargar con el mal
que crea, sin que proceda la circunstancia, como se
desprende del 4 requisito de la eximente.
- El mal con que se amenaza no requiere ser mayor que
el mal causado, pero s debe ser "grave, en trminos
que explique la eximente. As, puede ser superior al
causado y en este caso configurara una justificante,
una autorizacin del mal menor causado para evitar uno
mayor, ms all del estado de necesidad justificante del
N 7, segn se ver en el siguiente requisito.
B.- Que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo: El segundo requisito alude a
los medios con los que el agente dispona para evitar el
mal amenazado. No debe existir un medio menos lesivo
practicable. Elemento negativo propio de un estado de
necesidad, en los mismos trminos en que se establece
para el estado de necesidad justificante (artculo 10 n
7, requisito 3) y que alude a la idea de racionalidad
de la conducta realizada. Esta racionalidad tambin es
coherente con el hecho de que el mal causado sea el
nico medio para salvar el bien amenazado del mal
actual o inminente. Si existe otro medio menos gravoso
y no se emplea ya no se est bajo una situacin de
necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Podra
424

Abogado
aplicarse una circunstancia atenuante como eximente

incompleta del artculo 11 N 1 del Cdigo Penal.
C.- Que el mal causado no sea sustancialmente
superior al que se evita: El mal causado puede ser
menor al mal evitado, igual o incluso superior. Si es
menor estaramos frente a una hiptesis de estado de
necesidad justificante, pues el Derecho puede autorizar
la afectacin de un mal menor para salvar uno mayor
cuando no haya otro medio practicable menos
perjudicial. A diferencia del estado de necesidad
justificante del N 7, aqu no hay lmite para la clase de
mal "necesario. Puede ser para cualquier bien
protegido y su afectacin no se restringe a los daos
para que proceda la eximente. Con esto, pierde
relevancia el tradicional estado justificante y se ampla a
otros males, si fueren menores al que se evita. Si el mal
causado es igual o "algo superior (no sustancialmente
superior) al mal que se trata de evitar estaramos frente
a un estado de necesidad exculpante, en cuanto el
Derecho no autoriza las afectaciones mayores ni
distingue situaciones equivalentes jurdicamente, pero
s puede comprender conductas antijurdicas si la
infraccin de la norma no es exigible ante esas
circunstancias de peligro. La exigencia debe ser de tal
entidad que la libertad se limite, de suerte que el agente
no tenga deliberacin, no pueda decidir acerca del
cumplimiento de lo ordenado.
D.- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal
no pueda ser razonablemente exigido al que lo
aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo
aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar
en conocimiento del que acta: Este ltimo requisito
se explica por el motivo de la eximente, la existencia de
un peligro actual o inminente que haga procedente la
eximente. Para que el mal causado no genere
425

Abogado
responsabilidad penal se requiere que no sea exigible

para el agente soportar el mal amenazado o que no lo
sea para el tercero amenazado, siempre que esta ltima
circunstancia sea conocida por el que acta. Apunta a
la obligacin del autor de soportar el mal que se trata de
evitar o de no intervenir si el tercero debe soportarlo. No
alude a la falta de provocacin de quien causa el mal,
pero excluye el hecho si este sujeto es el mismo que
origina el mal amenazado.
- Se pierde la eximente si la circunstancia, el peligro
actual o inminente que se trata de evitar, es creado
por el mismo que causa un mal a otro. Este debe
cargar con las consecuencias del peligro que l crea o
provoca. Tambin se incluyen males cuya produccin
est autorizada por el derecho, como la detencin en
caso de flagrancia o la privacin de libertad como pena.
En el mismo sentido, se contempla la situacin de
sujetos que por su profesin u oficio deben soportar
riesgos como la Polica o los bomberos. Estos dos
ltimos supuestos se expresan de modo ms sencillo
en el Cdigo Penal espaol para el estado de
necesidad justificante: 3. "Que la situacin de necesidad
no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto
y 4. "Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligacin de sacrificarse. Si el que causa el mal o el
tercero est obligado a cargar con el mal amenazado no
se exime por el causado. Bsicamente y como en la
legtima defensa, se trata de excluir hiptesis de
agresores injustos que deben soportar el mal, pero
tambin aquellos casos en los que el mal amenazado
est legtimamente inferido si el sujeto por su funcin,
cargo o posicin debe soportar riesgos, como las
aprensiones de funcionarios policiales en el
cumplimiento de su deber.
426

Abogado
- Si falta alguno de estos elementos, salvo el primero, se

configura una atenuante que puede ser muy
privilegiada, si se dan los supuestos del art. 72 de CP.,
plenamente aplicable a la especie, toda vez que se trata
de una nueva causal de exencin de responsabilidad
penal con requisitos enumerados.
Para finalizar este captulo, haremos referencia a dos temticas:
I.- LTIMA OPCION PARA ELUDIR EL CASTIGO

PENAL: LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS:
- Son situaciones en las cuales, el derecho renuncia a la
punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y
culpable por razones de utilidad social.
- Estamos frente a una conducta que rene todos los
elementos del delito, pero no se sanciona por expresa
disposicin legal.
Aqu, el legislador estima que el castigo producira un perjuicio a la
convivencia social.
CARACTERSTICAS:
- La conducta sigue siendo tpica, antijurdica y culpable.
- El fundamento no es de naturaleza jurdica, sino que
desde un punto de vista prctico, por razones de
convivencia social, motivos de poltica criminal.
- Ellas impiden que nazca la responsabilidad penal, pero
deja subsistente la civil.
- Solamente existen en virtud de un texto expreso de la
ley.
- Cuando la ley las consagra no lo hace en forma
general, aplicable a todos los delitos, sino que lo hace
de manera especial, para tipos determinados y en
circunstancias delimitadas.
427

Abogado
- Son de carcter personal, benefician solamente a aquel

sujeto que la ley lo indica expresamente.
- En cuanto al ordenamiento jurdico penal, el caso ms
indiscutible de excusa legal absolutoria, y para muchos
el nico caso es el establecido en el artculo 489 del CP
(hurtos, defraudaciones y daos).
II.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

- Son ciertas circunstancias ajenas al tipo a cuya
concurrencia el legislador condiciona la imposicin de la
pena.
- Siendo ajenas al tipo, no dependen de la voluntad del
sujeto activo y como no forman parte del tipo, no
necesitan ser cubiertas por el dolo.
- Si no concurre la condicin objetiva de punibilidad no se
puede sancionar a ningn ttulo, ni frustrado ni tentado.
Ejemplo: Articulo 393 del CP: delito de auxilio al
suicidio: el cual requiere que la muerte se efecte.
428

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