DERECHO DE FAMILIA - SEGUNDA PARTE

DERECHO DE FAMILIA
SEGUNDA PARTE

MIGUEL ANGEL TAPIA MOLINA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes Examen de Grado
ÍNDICE 2. La filiación en el código civil originario y sus cambios. ...........33
VII. Separación de Bienes............................................................. 1 3. Clases de Filiación. ..............................................................34
1. Concepto. .............................................................................. 1 4. Determinación de la Filiación. ..............................................35
2. Efectos. ................................................................................. 1 5. Acciones de Filiación. ...........................................................40
3. Clases de separación de bienes. ............................................. 1 6. Efectos de la Determinación de la Filiación. ..........................50
VIII. Participación en Los Gananciales. ........................................ 13 7. Filiación adoptiva. ................................................................52
1. Introducción. ....................................................................... 13 8. Efectos de la filiación. ...........................................................68
2. Momento se puede convenir este régimen. ............................ 13 XI. El Estado Civil. ....................................................................88
3. Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este 1. Definición. ...........................................................................88
régimen...................................................................................... 14 2. Características. ....................................................................88
4. Variantes del régimen de participación en los gananciales. ... 14 3. Efectos del estado civil. ........................................................89
5. Sistema adoptado en chile. .................................................. 15 4. Fuentes del estado civil. .......................................................89
6. Características del sistema chileno. ..................................... 15 5. Sentencias en materia de estado civil. ...................................89
7. Funcionamiento durante la vigencia del régimen. ................. 16 6. Prueba del Estado Civil. .......................................................90
8. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen. ........ 16 XII. Derecho de Alimentos. ..........................................................93
9. Del crédito de participación en los gananciales. .................... 21 1. Concepto. ............................................................................93
10. Relación entre el régimen de participación en los gananciales 2. Clasificación. .......................................................................93
y los bienes familiares. ............................................................... 24
3. Requisitos del Derecho de Alimentos. ....................................94
11. Extinción del régimen de participación en los gananciales. 24
4. Características del derecho de alimentos...............................96
12. Efectos del término del régimen. ....................................... 24
5. Características de la obligación alimenticia. ..........................97
IX. Los Bienes Familiares. ......................................................... 26
6. Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos y
1. Concepto. ............................................................................ 26 procedimiento a partir del 1 de octubre de 2005. .........................98
2. Fundamento de la institución. ............................................. 26 7. Transacción en materia de alimentos futuros. .......................98
3. Características. ................................................................... 26 8. Modificación de las pensiones de alimentos...........................99
4. Ámbito de aplicación. .......................................................... 26 9. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que
5. Bienes que pueden ser declarados familiares. ....................... 26 ordenó el pago de alimentos. .......................................................99
6. Forma de constituir un bien como familiar. .......................... 27 10. Garantías para proteger las pensiones alimenticias. ........102
7. Efectos de la declaración de bien familiar. ............................ 29 11. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la
cual se deben los alimentos. ......................................................103
8. Desafectación de un bien familiar. ....................................... 32
12. Extinción de la obligación de pagar alimentos. .................104
9. Bienes familiares y disolución del matrimonio. ..................... 33
13. Nueva ley que crea el Registro Nacional de Deudores de
X. Filiación. ................................................................................ 33
Pensiones de Alimentos. ............................................................105
1. Concepto. ............................................................................ 33
XIII. Tutelas y Curatelas. ...........................................................114
1. Introducción. ..................................................................... 114
2. Diferencias entre tutela y curatela. .................................... 114
3. Caracteres comunes a tutores y curadores. ........................ 115
4. Clases de curadurías. ........................................................ 115
5. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen.
116
6. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la
tutela o curaduría. ................................................................... 116
7. Administración de los tutores y curadores. ......................... 117
8. Responsabilidad del guardador. ......................................... 121
9. Obligaciones del Guardador. .............................................. 122
10. Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador.
122
11. Guardador Aparente o De Hecho. ................................... 122
12. Guardador Oficioso. ....................................................... 122
13. Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas. .. 122
14. Remuneración de los guardadores. ................................. 125
15. Remoción de los guardadores. ........................................ 125
16. Reglas especiales relativas a la tutela. ............................ 126
17. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor. ...... 126
18. Reglas especiales de las personas sometidas a interdicción.
127
19. Curadurías de Bienes. .................................................... 129
Características de las curadurías de bienes:.............................. 129
20. Curadores Adjuntos. ...................................................... 130
21. Curadores especiales...................................................... 130
Características: ........................................................................ 130
 c.2 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en
SEPARACIÓN DE BIENES. beneficio exclusivo del marido o de la familia
1. Concepto. común, en la parte que de derecho él haya debido
proveer a las necesidades de ésta (artículo 161).
“Separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por d) Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre
disposición de la ley o por convención de las partes” (artículo los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que
152). se haya producido alguna de las situaciones de excepción
recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque
o beneficio exclusivo de la mujer o familia común).
cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con
A esto se refiere el artículo 161, inciso 4º, cuando dice:
absoluta libertad.
“Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de
2. Efectos. bienes respecto de las obligaciones que contraiga el
a) Los cónyuges separados de bienes administran, con marido”.
plena independencia el uno del otro, los bienes que e) Si la mujer separada de bienes confiere al marido la
tenían antes del matrimonio y los que adquieren administración de alguna parte de los suyos, será
durante éste a cualquier título (artículo 159). obligado el marido a la mujer como simple mandatario
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el (artículo 162).
matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos: f) Al marido y a la mujer separados de bienes se dará
curador para la administración de los suyos en todos
a.1 Como producto de la liquidación de la sociedad los casos en que siendo solteros necesitarían de
conyugal; o curador para administrarlos (artículo 163). Ver artículo
a.2 Del régimen de participación en los gananciales que 503.
hubiere existido entre ellos.
g) La separación de bienes es irrevocable.
“Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Al respecto dice el artículo 165: “La separación de bienes
párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código” efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición
(inciso 2º). La referencia a este párrafo 2 del Título VI, se de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
quiere señalar que los bienes que resulten de la Tratándose de separación convencional, y además en el
separación pueden ser declarados bienes familiares.
caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil
b) En el estado de separación, ambos cónyuges deben (reanudación de la vida en común luego de decretada la
proveer a las necesidades de la familia común a separación judicial de los cónyuges), los cónyuges podrán
proporción de sus facultades (artículos 160 y 134). pactar por una sola vez el régimen de participación en los
El juez en caso necesario reglará la contribución.
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artículo
c) Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre 1723”.
sus bienes, respondiendo el marido únicamente en los
siguientes casos: 3. Clases de separación de bienes.
c.1 Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, a) Atendiendo a su fuente:
solidario o subsidiario de la mujer (cuando el a.1 Legal;
artículo 161, inciso 2º, dice “o de otro modo”, se está a.2 Judicial; y
refiriendo a que el marido se obliga conjunta o a.3 Convencional.
solidariamente); y Así se desprende del artículo 152;
1
b) Atendiendo a su extensión: Si se produce reconciliación entre los
b.1 Total; y cónyuges, el artículo 40 de la LMC dice:
b.2 Parcial. “La reanudación de la vida en común,
La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la luego de la separación judicial, no revive
convencional. En cambio, la separación judicial es siempre la sociedad conyugal ni la participación
total. en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en
b.1 Separación Legal de Bienes.
Puede ser total o parcial. conformidad con el artículo 1.723 del
Código Civil”.
i. Separación legal total.
En concordancia el artículo 165 inciso
La ley contempla dos casos de separación legal
2º del Código Civil señala: “Tratándose
total:
de separación convencional, y además
1. La separación judicial de los cónyuges; y
en el caso del artículo 40 de la Ley de
2. Cuando los cónyuges se casan en el
extranjero. Matrimonio Civil, los cónyuges podrán
pactar por una sola vez el régimen de
i.1 Separación judicial de los cónyuges.
participación en los gananciales, en
Nótese que la separación judicial
conformidad a lo dispuesto en el artículo
constituye un caso de separación legal y
no judicial, puesto que aunque hay una 1.723”.
sentencia judicial, los cónyuges han i.2 Personas casadas en el extranjero.
litigado sobre otra materia, no sobre la El segundo caso de separación legal total
separación de bienes. Si ésta se produce es el contemplado en el artículo 135
es porque la sociedad conyugal se inciso 2°: “Los que se hayan casado en
disuelve (artículos 1764 N°3 y 34 de la
país extranjero se mirarán en Chile
LMC), y como por otra parte, el vínculo
matrimonial subsiste (artículos 32, como separados de bienes, a menos que
inciso 2º, y 33 de la LMC), tiene que inscriban su matrimonio en el Registro
existir un régimen matrimonial, que no de la Primera Sección de la Comuna de
puede ser otro que el de separación de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
bienes, pues la otra posibilidad, conyugal o régimen de participación en
participación en los gananciales, los gananciales, de lo que se dejará
requiere acuerdo de las partes. constancia en dicha inscripción”.
El artículo 34 de la LMC dispone: “Por la
De modo que las personas que se casan
separación judicial termina la sociedad en el extranjero se entienden separadas
conyugal o el régimen de participación de bienes en Chile. Sin embargo, la ley
en los gananciales que hubiere existido les da oportunidad de pactar sociedad de
entre los cónyuges…”. bienes o participación en los
Por su parte el artículo 173 Código Civil gananciales, para lo cual deben cumplir
expresa que: “Los cónyuges separados los siguientes requisitos:
judicialmente administran sus bienes a. Inscribir su matrimonio en Chile, en el
con plena independencia uno del otro, Registro de la Primera Sección de la
en los términos del artículo 159”. Comuna de Santiago (Recoleta); y

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 b. Que en el acto de inscribir su c. Los frutos producidos por estos bienes y
matrimonio –sólo en ese momento– todo lo que con ellos adquiera
pacten sociedad conyugal o pertenecen a la mujer, pero disuelta la
participación en los gananciales, sociedad conyugal los frutos y lo que
dejándose constancia de ello en dicha adquirió con ellos ingresan a los
inscripción matrimonial. gananciales, a menos que la mujer los
Este ha pasado a ser el único caso en renuncie, caso en que se hará
nuestra legislación en que la sociedad definitivamente dueña de ellos (artículo
conyugal puede comenzar con 166 N°3, en relación con el 150). Si la
posterioridad al matrimonio; es una mujer acepta los gananciales, el marido
excepción a lo establecido en el artículo responderá de las obligaciones
1721 inciso final, pues comenzará con la contraídas por la mujer en esta
inscripción de su matrimonio en Chile, administración separada, sólo hasta el
lo que naturalmente es posterior a la monto de la mitad de lo que le
fecha en que se casaron en el extranjero. correspondió por los frutos y
Además es excepcional en cuanto nos adquisiciones hechas con esos frutos.
encontramos frente a una sociedad Esto último porque se aplican a este
conyugal convenida. caso las normas del artículo 150
(artículo 166 N°3), que otorgan al marido
ii. Separación legal parcial. un verdadero derecho de emolumento.
Dos casos de separación legal parcial
contempla el Código Civil: d. Si hay sociedad conyugal, estos bienes
responden en el caso de que la mujer
ii.1 El artículo 150, bienes reservados de hubiere realizado un acto o celebrado
la mujer casada: a este respecto nos un contrato respecto de un bien
remitimos a lo ya señalado durante el propio, autorizada por la justicia, por
curso. negativa del marido (artículo 138 bis).
ii.2 Separación legal parcial del artículo Igualmente estos bienes responden
166: este caso de separación dice relación respecto de los actos celebrados por la
con los bienes que adquiere la mujer por mujer en el ejercicio de su patrimonio
haber aceptado una donación, herencia o reservado (artículo 150, inciso 5º).
legado que se le hizo con la condición b.2 Separación Judicial de Bienes.
precisa de que no los administrare el
i. Concepto.
marido. Respecto de ellos, la mujer se
La separación judicial sólo puede demandarla
considera separada de bienes, aplicándose
la mujer por las causales específicamente
las reglas siguientes:
establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley
a. Se aplican los artículos 159-163 contempla exclusivamente en su favor para
(artículo 166 Nº1). defenderla de la administración del marido.
b. Los acreedores del marido no pueden i.1 Características de la separación judicial.
dirigirse en contra de estos bienes a
menos que probaren que el contrato a. Sólo puede demandarla la mujer.
cedió en utilidad de la mujer o de la Excepcionalmente puede ser planteada
familia común en la parte que de por el marido, en caso de que el régimen
derecho ella debiera proveer a la que regule a los cónyuges sea la
satisfacción de dichas necesidades participación en los gananciales (artículo
(artículo 166 Nº2); 158);
3
 b. La facultad de pedir la separación de Esta causal está contemplada en el
bienes es irrenunciable e artículo 19 Nº1 de la Ley N°14.908,
imprescriptible. Respecto a la sobre Abandono de Familia y Pago de
renuncia, lo dice el artículo 153: “La Pensiones Alimenticias.
mujer no podrá renunciar en las Para que opere esta causal deben
capitulaciones matrimoniales la facultad cumplirse los siguientes requisitos:
de pedir la separación de bienes a que le • Que el marido o la mujer hubiere
dan derecho las leyes”; sido condenado judicialmente a
c. Sólo opera por las causales pagar una pensión de alimentos en
taxativamente señaladas en la ley; favor del otro o en el de sus hijos
d. La separación judicial es siempre comunes;
total; y • Que se hubiere decretado dos veces
apremios, en la forma dispuesta en
e. Es irrevocable (artículo 165).
el artículo 14 de la referida ley, esto
i.2 Capacidad para demandar la es, con arrestos.
separación.
c. Insolvencia del marido.
Si la mujer es menor de edad, requiere
El artículo 155 establece en su inciso
de un curador especial para poder pedir
la separación judicial de bienes (artículo primero que “el juez decretará la
154). separación de bienes en el caso de
insolvencia... del marido”.
i.3 Causales de separación judicial.
Sobre esta causal existe variada
Sólo puede demandarse la separación
jurisprudencia. Así se ha fallado que
judicial de bienes por las causales
“para decretar la separación de bienes
taxativamente señaladas en la ley, que
se pasarán a analizar a continuación. no es necesario que la insolvencia del
marido haya sido declarada por fallo
a. Si la mujer no quisiere tomar sobre
judicial” (Corte de Concepción, 6 de
sí la administración extraordinaria
de la sociedad conyugal ni julio de 1932, Gaceta de los
someterse a un curador. Tribunales, año 1932, 2° semestre,
Así está establecido en el artículo N°111, p. 413). Otra sentencia ha
1762 al tratar de la administración definido la insolvencia estableciendo
extraordinaria de la sociedad conyugal. que “se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una
b. Si el cónyuge obligado al pago de
deuda, o cesa en el pago de sus
pensiones alimenticias en favor del
otro o en el de sus hijos comunes obligaciones por comprometer su
hubiere sido apremiado por dos patrimonio más allá de sus
veces. posibilidades” (t. 45, sec. 1°, pág. 623.
Hernán Corral hace ver que esta En el mismo sentido puede verse t. 81,
causal es la única que no es privativa sec. 1°, p. 149).
de la mujer (vid Bienes Familiares y
Participación en los Gananciales,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp.
35-36).
4
En relación con esta materia, algunos d. Administración fraudulenta del
autores creen que la sola marido.
circunstancia de que se declare en Esta causal está contemplada en el
quiebra o concurso al marido basta artículo 155 inciso 1° parte final: “El
para obtener la separación judicial de
juez decretará la separación de bienes
bienes invocando la insolvencia del
último (Claro Solar, Barros Errázuriz). en el caso de administración
Opinión contraria se encuentra en la fraudulenta del marido”.
memoria Separación de Bienes, de Los bienes que el marido debe
Bernardo del Río Aldunate, quien administrar fraudulentamente para
afirma que la quiebra o concurso sólo que opere esta causal son sus propios
es un antecedente valioso para la bienes, los de la sociedad conyugal o
prueba de la insolvencia. Lo que la los de su mujer. En este sentido,
mujer debe probar, en forma precisa, Somarriva, Claro Solar, Barros
es que el pasivo del marido es superior
Errázuriz, Del Río Aldunate.
a su activo.
Somarriva considera que cuando se La administración fraudulenta que el
invoca esta causal, la confesión del marido pueda hacer de bienes de
marido no hace prueba. Aplica la terceros (de un pupilo, de una
norma del artículo 157 a este caso, no sociedad, por ejemplo), no habilita
obstante que él está referido al mal para pedir la separación de bienes.
estado de los negocios del marido. En ese sentido los autores recién
Dice: “Si nos atenemos a la letra de la citados, salvo Somarriva que no toca
ley, es evidente que en estos juicios se el punto.
aceptaría la confesión del marido, ya que Los tribunales han tenido
el artículo 157 sólo la elimina en el caso oportunidad de precisar el alcance de
del mal estado de los negocios. Pero el esta causal. Así, se ha fallado que “se
origen de la disposición -ella fue tomada entiende por administración
de Pothier, quien se refería a ambos fraudulenta aquella en que el marido
casos-, el principio según el cual donde deliberadamente ejecuta actos ilícitos
hay una misma razón debe existir una para perjudicar a su mujer y en que se
misma disposición; el hecho de que la disminuye el haber de ésta por culpa
insolvencia supone mal estado de los lata. Basta comprobar la existencia de
negocios; la circunstancia de que a un solo acto de esa especie para que
diferencia del fraude el marido no se decrete por el juez la separación de
tendría inconveniente en confesar su
bienes” (C. Suprema, Gaceta de los
insolvencia, lo que conduciría a aceptar
Tribunales, año 1913, 1er. semestre,
juicios de separación de común acuerdo, N°24, p. 78). En otro fallo se afirma
son razones de peso para estimar que el que “la administración fraudulenta
legislador al referirse en el artículo 157
del marido es la que se ejerce con
al mal estado de los negocios también se
fraude o dolo o sea con intención
ha querido referir a la insolvencia; y que,
positiva de inferir injuria a la
por lo tanto, es posible concluir que en
ninguno de estos casos es aceptable la propiedad de la mujer.
confesión del marido”.
5
 Tal punto debe probarlo ella El mal estado de los negocios que no
estableciendo los actos o hechos es sinónimo de pobreza debe buscarse
positivos del marido tendientes a en la relatividad actual del pasivo con
producirle perjuicios en sus bienes, es el activo liquidable y la mayor o menor
decir, actos o hechos efectuados con facilidad de realización” (t. 35, sec. 1°,
malicia o mala fe, dado que el dolo no p. 248). También se ha resuelto que
se presume sino en los casos “no es necesario que sean múltiples
especialmente previstos por la ley” (t. los actos que acusan descuido en la
administración de los bienes de la
31, sec. 2°, p. 1).
mujer para que proceda la separación;
Un interesante fallo resolvió “que
basta con que se advierta el peligro
administra fraudulentamente el marido
que puede resultar a aquellos
cuando procede con dolo o con culpa
intereses de una administración
grave, movido por la intención de dañar, errónea o descuidada” (t. 33, sec. 1°,
de presente o de futuro, los intereses de p. 324).
la mujer. Dícese también que administra No es necesario que los negocios del
fraudulentamente el marido que actúa marido se hallen en mal estado para
con la intención positiva de inferir injuria demandar la separación judicial de
a la propiedad de la mujer...”. bienes. Basta que exista riesgo
inminente de ello.
La misma sentencia agregó que “no
Esta causal presenta dos
puede calificarse de administración particularidades:
fraudulenta del marido si las deudas que
• El marido puede oponerse a la
ha contraído se han destinado a separación, prestando fianza o
inversiones en el único bien raíz de la hipotecas que aseguren
sociedad conyugal, que han tenido por suficientemente los intereses de su
efecto valorizarlo notablemente desde la mujer (artículo 155, inciso final); y
fecha de su adquisición” (t. 69, sec. 1°, p. • Que en este juicio, la confesión del
140). marido no hace prueba (artículo 157).
e. Mal estado de los negocios del Esta norma tiene por objeto amparar
marido. los derechos de los terceros y evitar
Para que opere la causal no basta que que puedan el marido y la mujer
los negocios del marido se encuentren coludirse en desmedro de los intereses
en mal estado. Es necesario, además, de aquellos.
que este mal estado provenga de f. Incumplimiento culpable del
especulaciones aventuradas o de una marido de las obligaciones que le
administración errónea o descuidada imponen los artículos 131 ó 134.
(artículo 155, inciso 4°). Esta causal se contiene en el artículo
Se ha fallado que “el hecho de 155 inciso 2°: “También la decretará (la
afirmarse que el marido haya poseído separación de bienes) si el marido, por
en época anterior una fortuna muy su culpa, no cumple con las obligaciones
superior a la actual, no constituye mal que imponen los artículos 131 y 134.”
estado de los negocios.
6
 El artículo 131 contempla las h. Ausencia injustificada del marido
obligaciones de fidelidad, socorro, por más de un año.
ayuda mutua, protección y respeto; y Esta causal se encuentra
el artículo 134 establece el deber de contemplada en el artículo 155 inciso
proveer a las necesidades de la familia 3°.
común (deber de socorro). i. Separación de hecho, sin mediar
De manera que la infidelidad del ausencia, por más de un año.
marido, por ejemplo, es causal de Así lo indica el 155 inciso 3° parte
separación de bienes; lo mismo el final.
hecho de que no le proporcione
René Ramos llama la atención sobre
alimentos a su mujer o a la familia
los siguientes aspectos de esta causal:
común.
Para que nos encontremos frente a la • Basta la simple separación de
causal de separación de bienes, deben hecho, sin que sea necesario
reunirse los siguientes requisitos: cumplir los requisitos que según el
artículo 473 el Código Civil,
• Incumplimiento de alguno de estos configuran la ausencia, esto es, no
deberes; presencia en el hogar, ignorancia de
• Que quien incumpla sea el marido; su paradero y falta de
y comunicación con los suyos.
• Que el incumplimiento sea • Carecen de relevancia los motivos
culpable. de la separación; y
g. Caso del marido que incurre en • No tiene importancia determinar
alguna causal de separación judicial. quién tiene la responsabilidad en la
Así lo indica el Artículo 155 inciso 2° separación. Por ello aunque la haya
parte final. provocado la mujer, tiene derecho a
Las causales de separación judicial demandarla.
están señaladas en los artículos 26 y No sin razón podría argumentarse que
27 de la nueva LMC: si la separación se produjo por culpa
• Violación grave a los deberes y de la mujer (fue ella la que abandonó
obligaciones que impone el el hogar común) se estaría
matrimonio; o aprovechando de su propio dolo, lo
que resulta contrario a todo el sistema
• De los deberes y obligaciones para del código.
con los hijos que haga intolerable la
Aparecería invocando una causal que
vida común; cese de la convivencia).
ella misma se fabricó. Sin embargo, y
Basta con que concurra la causal de mirado desde otro ángulo, parece
separación judicial para que se pueda adecuado que si los cónyuges no están
pedir la separación de bienes. No es haciendo vida común, cese una
necesario que exista sentencia de sociedad conyugal que priva a la
separación judicial o que ésta se haya mujer de la administración de sus
demandado. bienes propios.

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En relación con esta causal la Corte En el mismo sentido, Corte de
de Concepción en sentencia del 24 de Concepción, 7 de enero de 2005,
mayo de 1999, resolvió que “el causa rol 4514-2003.
tribunal carece de facultades para i.4 Medidas precautorias en favor de la
entrar a pronunciarse sobre la mujer.
inconveniencia que pudiera tener para El artículo 156 establece que
la mujer y la familia, el que se acoja la “demandada la separación de bienes
demanda por este motivo. Sólo le podrá el juez a petición de la mujer
compete verificar si se ha producido o tomar las providencias que estime
no la situación descrita en la norma conducentes a la seguridad de los
invocada, es decir, si existió o no la
intereses de ésta, mientras dure el
separación de hecho por el lapso
juicio”. La norma es de la mayor
indicado en la ley”. (Considerando 9º).
amplitud, por lo que debe entenderse
La misma sentencia, agregó en otro de
que las medidas a tomar serán todas las
sus fundamentos que “en estrados se
que la prudencia del tribunal estime
ha hecho cuestión por la parte aconsejables sin que se puedan
demandada en el sentido que no tuvo entender limitadas a las establecidas en
responsabilidad en la separación de los títulos IV y V del libro II CPC
hecho, por cuanto quien habría (Somarriva).
dejado la casa familiar habría sido la El artículo 156 inciso 2º permite a la
mujer. Sin desconocer el fundamento mujer, en el caso de separación judicial
que una alegación de este tipo pudiera por ausencia del marido o separación de
tener, si se tiene presente que en el hecho sin mediar ausencia, pedir al juez
sistema Código Civil la separación en cualquier tiempo –antes de demandar
judicial viene a ser una sanción al la separación de bienes– las
marido que por diversas razones tiene providencias que estime conducentes a
una conducta inconveniente o la seguridad de sus intereses.
perjudicial para los intereses i.5 Efectos de la separación judicial de
económicos de la mujer, en el caso de bienes.
autos, no se puede entrar a considerar Los efectos de la separación de bienes no
tal alegación, por no haber sido operan retroactivamente sino hacia el
planteada como excepción al futuro. Para que la sentencia afecte a
contestarse la demanda y, por terceros es necesario que se inscriba al
consiguiente, tampoco haber sido margen de la inscripción matrimonial
objeto de prueba” (Considerando l3º). (artículo 4°, N°4 en relación con el
De esta parte de la sentencia parece artículo 8° de la Ley N°4.808).
fluir que si se hubiere planteado En cuanto a los efectos mismos de la
oportunamente la excepción de la sentencia son los siguientes:
culpa de la mujer en la separación, los a. Produce la disolución de la sociedad
falladores pudieran haber conyugal y término del régimen de
considerado tal excepción (Causa rol participación en los gananciales
Nº 1145-98 del Ingreso de la Corte: (artículos 1764 N°3, 1792-27 Nº5);
“Bancalari con Zattera”).
8
 b. Una vez decretada la separación, se ii.2 En el estado de separación, ambos
procederá a la división de los cónyuges deben proveer a las
gananciales y al pago de recompensas necesidades de la familia común a
o al cálculo del crédito de proporción de sus facultades. El juez en
participación en los gananciales, caso necesario reglará la contribución
según cual fuere el régimen al que se (artículo 160).
pone término (artículo 158, inciso 2º); ii.3 Los acreedores de la mujer sólo podrán
c. Se aplican los artículos 159-163. dirigirse sobre sus bienes, respondiendo
d. Decretada la separación de bienes, el marido únicamente cuando se ha
ésta es irrevocable (artículo 165). De obligado como codeudor conjunto,
manera que ya no se puede volver al solidario o subsidiario de la mujer y/o
régimen de sociedad conyugal. cuando las obligaciones de la mujer
cedieron en beneficio exclusivo del
b.3 Separación Convencional de Bienes. marido o de la familia común, en la parte
i. Oportunidad en que se puede pactar. que de derecho él haya debido proveer a
La separación convencional de bienes puede ser las necesidades de ésta (artículo 161).
acordada en tres momentos: ii.4 Los acreedores del marido sólo podrán
i.1 En las capitulaciones matrimoniales que dirigirse sobre los bienes de éste y no
se celebran antes del matrimonio, sobre los de la mujer, salvo que se haya
pudiendo ser en tal caso total o parcial producido alguna de las situaciones de
(artículo 1720, inciso 1°). excepción recién indicadas, esto es
deuda conjunta, solidaria o subsidiaria
i.2 En las capitulaciones matrimoniales
o beneficio exclusivo de la mujer o
celebradas en el acto de matrimonio, en
familia común (artículo 161, inc. final).
que sólo se puede establecer separación
total de bienes (artículo 1715, inc. 2°); y ii.5 Si la mujer separada de bienes confiere
al marido la administración de alguna
i.3 Durante el matrimonio, los cónyuges
parte de los suyos, será obligado el
mayores de edad, que se encontraren
marido a la mujer como simple
casados en régimen de sociedad
mandatario (artículo 162).
conyugal o de participación en los
gananciales, pueden convenir la ii.6 Al marido y a la mujer separados de
separación total de bienes (artículos bienes se dará curador para la
1723 y 1792-1, inciso 2º, parte final). administración de los suyos en todos los
casos en que siendo solteros
ii. Efectos de la separación convencional de necesitarían de curador para
bienes. administrarlos (artículo 163).
Esta materia se encuentra tratada en los
artículos 159 a 163, los cuales disponen lo iii. Clases de separación convencional.
siguiente: iii.1 Separación convencional parcial.
ii.1 Los cónyuges separados de bienes Tiene lugar en dos casos:
administran, con plena independencia el a. Si en las capitulaciones se hubiere
uno del otro, los bienes que tenían antes estipulado que la mujer administre
del matrimonio y los que adquieren separadamente alguna parte de sus
durante éste, a cualquier título (artículo bienes (artículo 167); y
159).
9
 b. Si en las capitulaciones También podría afirmarse que la
matrimoniales se estipula que la nulidad es absoluta por haberse
mujer dispondrá libremente de una omitido un requisito que la ley
suma de dinero o de una pensión prescribe para el valor del acto en
periódica (artículo 1720, inciso 2º). consideración a su naturaleza y no en
En ambos casos la mujer se mirará como atención al estado o calidad de quien
separada de bienes y esa separación lo ejecuta o celebra.
parcial se regirá por el artículo 166. Pablo Rodríguez piensa que la sanción
será la nulidad relativa del pacto, en
iii.2 Separación convencional total. consideración a que dicho requisito
a. Concepto. está establecido en atención a la
Es el pacto de separación total de calidad o estado de las partes.
bienes del artículo 1723.
d. Características del pacto.
Este pacto de separación total es
causal de disolución de la sociedad • El pacto es solemne: de acuerdo a
conyugal y de término del régimen de lo establecido en el artículo 1723,
participación en los gananciales inciso 2º, las solemnidades son las
(artículos 1764 N°5 y 1792-27 Nº6, siguientes:
respectivamente). − Debe otorgarse por escritura
b. Objeto del pacto del artículo 1723. pública;
Con la dictación de la Ley N°19.335, el − La escritura debe subinscribirse
objeto del pacto de que trata el artículo al margen de la respectiva
1723 ha sido considerablemente inscripción matrimonial; y
ampliado. En síntesis, en virtud de este − La subinscripción debe
pacto hoy día se puede: practicarse dentro del plazo fatal
• Pasar de sociedad conyugal a de 30 días contados desde la fecha
separación total de bienes; de la escritura.
• De sociedad conyugal a Respecto de la exigencia de que la
participación en los gananciales; escritura pública se subinscriba al
• De separación de bienes a margen de la respectiva inscripción
participación en los gananciales; matrimonial, el artículo 1723 es
• De participación en los gananciales muy claro en el sentido de que el
a separación total de bienes. pacto “no surtirá efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino
c. Capacidad.
desde que esa escritura se
Sólo pueden celebrar el pacto del
artículo 1723 los cónyuges mayores subinscriba al margen de la
de edad (arts. 1723 y 1792-1 inc. 2º). respectiva inscripción
Si un cónyuge menor de edad celebra matrimonial”.
este pacto, la sanción sería la nulidad La frase “entre las partes”
absoluta por objeto ilícito, pues se demuestra que la subinscripción es
habría celebrado un acto prohibido una solemnidad y no un simple
por la ley (artículo 1723, en relación requisito de oponibilidad a los
con los artículos 1466 y 1682). terceros.
10
 En cuanto al plazo para practicar la Ha habido sobre el particular
inscripción es importante tener opiniones diversas. Así para
presente: Alessandri, la frase bien pudo no
− Que el plazo se cuenta desde la haberse puesto por la ley porque
fecha de la escritura de con ella lo único que se quiere
separación; significar es que la situación de los
acreedores, una vez pactada la
− Que el plazo es fatal (la norma
separación total de bienes, es la
dice que “sólo podrá practicarse
misma que tendrían en el evento de
dentro del plazo de 30 días”); haberse disuelto la sociedad
− Que el plazo es de días corridos, conyugal por otros modos.
no se descuentan los días Para don Manuel Somarriva, la
feriados, por aplicación de la regla frase consagra una forma de
del artículo 50 Código Civil; inoponibilidad, de tal manera que
− Que si bien en la misma escritura los acreedores sociales o del marido
pública en que se pacte la pueden dirigirse sobre los bienes
separación de bienes se puede adjudicados a la mujer del mismo
liquidar la sociedad conyugal y modo que lo habrían hecho si no se
celebrar otros pactos (artículo hubiere producido la separación.
1723 inciso 3°), el plazo dice Cita el profesor Somarriva la
relación exclusivamente con la sentencia publicada en la Revista
separación, no con los otros actos de Derecho y Jurisprudencia, t. 46,
jurídicos. Por ello, no habría ningún sec. 2°, pág. 23, que sienta la
inconveniente, por ejemplo, para doctrina “que los bienes
modificar la liquidación de la adjudicados a la mujer en
sociedad practicada en esta compensación de sus aportes en la
escritura, después de los 30 días. liquidación de la sociedad conyugal
• El pacto de separación de bienes subsecuente a la separación
no puede perjudicar el interés de convencional, responden de las
los terceros: el artículo 1723 inciso deudas sociales contraídas por el
2° sienta este principio en los marido durante la vigencia de la
siguientes términos: “El pacto no
sociedad conyugal; en
perjudicará, en caso alguno, los
consecuencia, desechó la petición
derechos válidamente adquiridos
por terceros respecto del marido o de exclusión del embargo de estos
de la mujer...”. bienes deducida por la mujer en el
Esta característica es la que ha juicio seguido contra el marido, por
presentado mayores problemas estar acreditado que la deuda era
pues no está claro qué significa social y los bienes adjudicados a la
exactamente la frase “no mujer tenían este mismo carácter”.
perjudicara en caso alguno, los Como se puede ver, esta sentencia
derechos válidamente adquiridos acepta la inoponibilidad de pleno
por terceros”. derecho.

11
En el mismo sentido de Somarriva, En otro fallo, de 26 de marzo de
Luis Claro Solar: “Si los cónyuges se 1997, el más alto tribunal resolvió
hallaban casados bajo el régimen de que “como lo que persigue el
sociedad conyugal y pactan la legislador es proteger a los terceros
separación total de bienes, los que detentan un crédito, que
bienes que correspondan a la mujer pueden hacer efectivo en el
y que formaban parte del haber patrimonio de la sociedad conyugal;
social podrán ser perseguidos por obviamente la calidad de acreedores
los acreedores como si la la deben tener a la época en que los
separación de bienes no se hubiere cónyuges modifican el régimen
pactado; y la mujer no podrá patrimonial de la sociedad conyugal
oponerles el nuevo pacto e invocar y no después de aquél acto; ya que,
el nuevo régimen de bienes en él en ese caso, los acreedores, para
pactado para liberarse de la conocer el estado patrimonial y la
responsabilidad que afectaba a esos situación real y jurídica de su
bienes, ni para desconocer los deudor, pueden recurrir al estudio
derechos reales que sobre ellos se de los registros pertinentes de los
hubiera constituido por el marido a Conservadores de Bienes Raíces.”
favor de terceros”. (Fallos del Mes Nº 459, sentencia 6,
La Corte Suprema en sentencia de p. 27). Véase también R.D.J., t. 9l,
l6 de diciembre de l996, ha dicho sec. 4ª, p. 166.
que “el sentido muy claro del • El pacto es irrevocable: esta
aludido artículo 1723, hecho suyo característica la consigna el artículo
por la doctrina y la jurisprudencia, 1723 en su inciso 2°, parte final: “...
es que la referencia a “los derechos y, una vez celebrado, no podrá
válidamente adquiridos por terceros dejarse sin efecto por el mutuo
respecto del marido o de la mujer” consentimiento de los cónyuges”.
alude a los acreedores de uno u otro • El pacto no es susceptible de
cónyuge. Sólo estos tienen derechos condición, plazo o modo alguno:
adquiridos en contra de ellos. Y el artículo 1723 inciso final
tener derechos adquiridos es contempla este principio en forma
expresa.
sinónimo de ser acreedor, vale
decir, de tener un derecho personal
o crédito vigente respecto de
cualquiera de los cónyuges” (R.D.J.,
t. 93, sec. 1ª, p. l67; Fallos del Mes
Nº 457, sentencia l2, p. 2611).

12
iv. En la misma escritura en que se pacta la PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
separación total de bienes o participación en
1. Introducción.
los gananciales, se puede liquidar la
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N°19.335, 24 de
sociedad conyugal o determinar el crédito de
diciembre de 1994, sólo podían darse en Chile dos regímenes
participación y acordar otros pactos lícitos.
matrimoniales: sociedad conyugal o separación total de
Así lo establece el artículo 1723 inciso 3°: “En
bienes. Esta ley incorporó una tercera posibilidad: que los
la escritura pública de separación total de esposos o cónyuges puedan convenir el régimen de
bienes, o en la que se pacte participación en los participación en los gananciales.
gananciales, según sea el caso, podrán los El régimen de participación en los gananciales constituye
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o una fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de
proceder a determinar el crédito de separación de bienes, que concilia dos aspectos
participación o celebrar otros pactos lícitos, o fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses
una y otra cosa; pero todo ello no producirá que implica la vida matrimonial con el respeto a la
efecto alguno entre las partes ni respecto de personalidad individual de cada cónyuge.
terceros, sino desde la subinscripción a que se El D.F.L. N°2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el
refiere el inciso precedente”. Diario Oficial el 26 de diciembre de 1996, fijó el texto
Un ejemplo sobre estos otros pactos lícitos es la refundido, coordinado y sistematizado Código Civil,
renuncia de gananciales, que en esta incorporando a este Código un título nuevo -Título XXII A-
oportunidad podría hacer la mujer. destinado a regular este régimen, lo que hace en los artículos
1792-1 al 1792-27.
Es importante, en todo caso, tener presente que
si en la misma escritura se pacta la separación 2. Momento se puede convenir este régimen.
de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se Se puede establecer en tres oportunidades:
están celebrando en un mismo instrumento dos
a) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los
actos jurídicos distintos.
esposos antes del matrimonio (artículo 1792-1, inciso
Esta distinción es importante, pues si bien el 1º);
pacto de separación de bienes debe
b) En las capitulaciones que se celebren al momento del
subinscribirse al margen de la inscripción del
matrimonio (artículo 1715, inciso 2°); y
matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidación. c) Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto
del artículo 1723 (artículo 1792-1, inciso 2°).
En consecuencia, el régimen puede estipularse
originariamente o mediante la sustitución de alguno de los
otros regímenes. Se puede convenir en forma originaria en
las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el
acto del matrimonio.
Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad
conyugal o de separación de bienes, pueden sustituir esos
regímenes por el de participación en los gananciales. Así, lo
establece el artículo 1792-1, inciso 2°: “Los cónyuges podrán,
con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo
Código –se refiere al Código Civil–, sustituir el régimen de
sociedad conyugal o el de separación por el régimen de
participación que esta ley contempla...”
13
Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad El mismo profesor asegura que esta interpretación
conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de “presenta como contrapartida que atentaría contra el
bienes, ¿podrían sustituir esa separación por el régimen principio de la estabilidad, conveniente en todo régimen
de participación en los gananciales? patrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al
Hay dos soluciones posibles al problema: sistema adoptado por los cónyuges la mayor fijeza posible,
d) Una primera, según la cual ello no es posible, en razón de en atención a los múltiples intereses que en ellos se
que el artículo 1723, inciso 2°, parte final, prescribe que conjugan y que trascienden a los particulares del marido
este pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
y de la mujer”.
consentimiento de los cónyuges”. Abona esta tesis el
principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial 3. Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este
consagrado en el artículo 1716, inciso final. Esta opinión régimen.
la sustenta Hernán Corral T. En el caso de los cónyuges casados en el extranjero, pueden
e) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en adoptar este régimen al momento de inscribir su matrimonio
razón de que para la recta interpretación de la frase final en Chile. Así lo establece el artículo 135, inciso 2°: “Los que
del inciso 2° del artículo 1723 “no podrá dejarse sin efecto se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, debe separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio
tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el artículo en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
1723 con anterioridad a la Ley N°19335, siendo entonces Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
su significación muy clara en orden a que si los cónyuges de participación en los gananciales, dejándose constancia de
habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de ello en dicha inscripción”.
separación total de bienes, les estaba vedado volver al
régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos 4. Variantes del régimen de participación en los
ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en gananciales.
régimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artículo En doctrina, el régimen de participación en los gananciales,
1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de admite dos modalidades:
bienes. Ahora, encontrándose casados en separación de a) Sistema de comunidad diferida.
bienes, desean reemplazarlo por el de participación en los En éste, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio
gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el patrimonio, que administra con libertad.
pacto anterior volviendo al régimen de sociedad conyugal,
A su extinción, se forma entre los cónyuges o entre el
sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo
cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una
1723 para sustituir el régimen de separación de bienes por
comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió
el de participación en los gananciales. Además, esta
durante el matrimonio a título oneroso, que se divide entre
situación no está prohibida por la ley; de hecho está
ellos por partes iguales.
contemplada en el inciso 1 parte final del artículo 1723.
Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad
Esta última interpretación, dice Francisco Merino
se posterga hasta la extinción del régimen. Claudia
Scheihing, “posee la ventaja que hace accesible al nuevo
Schmidt señala que “en la participación con comunidad
régimen de participación en los gananciales a los actuales
diferida, como su nombre lo da a entender, nace una
matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el
comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo
régimen de separación total como consecuencia de haber
efecto de ser liquidada y dividida entre los cónyuges o
ya optado por él luego de haberse casado en sociedad de
entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto”.
bienes, lo que sería imposible si damos a la oración “no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cónyuges” un alcance más amplio que el señalado.”
14
 b) Sistema crediticio o de participación con Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma
compensación de beneficios. que “desde el punto de vista del derecho común y
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge constitucional, tanto los derechos reales como los personales
tiene su propio patrimonio que administra con libertad, están igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran
pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido protegidos constitucionalmente en conformidad al artículo
bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito
19 Nº24, inciso 1º de la Constitución y en virtud del antiguo
de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto
de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de artículo 583 del código Civil”. Y agrega que los acreedores
gananciales. No se produce comunidad en ningún pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,
momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 exceptuándose, solamente los no embargables. Por igual
de junio de 1929 y ha sido establecido como régimen razón, uno y otro tipo de derechos están sometidos al
supletorio en los códigos alemán y francés. desasimiento para el caso de la quiebra o concurso. Ello lo
lleva a concluir que “desde el punto de vista de los cónyuges,
5. Sistema adoptado en chile. y enfrente de terceros, la situación de comunero o acreedor
La Ley Nº19.335 optó por la variante crediticia; esto es, que
resulta exactamente la misma”. El profesor Peña tampoco
tanto durante su vigencia como a la expiración del régimen,
participa de la idea de que el sistema rompa una tradición
los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge
comunitaria fuertemente arraigada, tradición que, a su
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan
juicio, es inexistente.
separados. Luego a su extinción, no se genera un estado de
comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo René Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que
gananciales por menor valor, un crédito en contra del que si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean
la misma suma. El inciso 3º del artículo 1792-19 es que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio
categórico: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido exclusivo y ello, en forma definitiva, idea que se desvirtúa en
la alternativa de la comunidad diferida.
gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de
los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores 6. Características del sistema chileno.
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de Las principales características del sistema chileno son las
participación, la mitad del excedente.” siguientes:
El profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida a) Es un régimen económico matrimonial de carácter
por nuestro legislador adolece de tres defectos: “a) Se aparta legal o regulación predeterminada: sus normas están
de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal establecidas por la ley, y no pueden ser alteradas por la
como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era voluntad de los cónyuges.
preferible establecer un régimen de comunidad y no de b) Se trata de un régimen alternativo a la sociedad
compensación y de crédito de gananciales, como se establece conyugal y a la separación total de bienes.
en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se establece c) Régimen convencional: pues requiere pacto expreso de
en esta ley, al momento de terminar el régimen, los cónyuges ambos cónyuges.
o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los d) Mutabilidad prevista por la ley (artículos 1792-1, inciso
bienes objeto de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho 2º, parte final y 1792-27, Nº6).
personal o de crédito, que, a nuestro juicio, es notoriamente
e) Régimen de participación restringida de ganancias y
más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen adquisiciones: por regla general, sólo son considerados
de comunidad final parece más acorde con lo que es el como gananciales los bienes muebles o inmuebles
matrimonio que constituye una comunidad espiritual y sólo adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.
por consecuencia, una comunidad patrimonial...”.
15
 f) Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge
comunidad de bienes, sino que la participación se traduce propietario no podrá enajenarlo ni gravarlo
en el nacimiento de un crédito que compensa e iguala los voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo,
beneficios. sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si la
negativa de aquél no se funda en el interés de la familia
7. Funcionamiento durante la vigencia del régimen.
o se encuentra imposibilitado de dar dicha
Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de
autorización (artículos 142 y 144 Código Civil).
sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las
siguientes limitaciones: 8. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a
siguientes conceptos:
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cónyuge (artículo 1792-3). a) Gananciales;
b) Patrimonio originario; y
a.1 Se trata de cauciones personales: fianza, aval,
c) Patrimonio final.
solidaridad pasiva, cláusula penal, etc. (artículo 43
Código Civil), y no es aplicable la limitación a las a) Gananciales.
cauciones reales. En conformidad al artículo 1792-6, “se entiende por
a.2 La obligación caucionada debe ser necesariamente gananciales la diferencia del valor neto entre el patrimonio
de un tercero y no propia del cónyuge originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. La
caucionante. comparación ha de hacerse en “valor neto”, es decir, se
a.3 El “otorgamiento de cauciones”, supone excluir la deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por
autorización del otro cónyuge para la realización ello, para calcular los gananciales es necesario realizar
de actos jurídicos que indirecta y eventualmente una operación contable que indique la diferencia entre el
pueden dar lugar a una responsabilidad solidaria patrimonio originario y el patrimonio final.
(v. gr. la celebración de una sociedad colectiva b) Patrimonio originario.
comercial o el endoso en dominio de una letra de
cambio o pagaré). b.1 Concepto.
a.4 El consentimiento del otro cónyuge debe “Se entiende por patrimonio originario de cada
prestarse conforme a las reglas que se establecen cónyuge el existente al momento de optar por el
para la autorización de los actos sobre bienes régimen que establece este Título...” (artículo 1792-6,
familiares (artículos 142, inciso 2º y 144). inciso 2º).
a.5 Los actos ejecutados en contravención a lo Es “…el existente al momento de optar por el régimen
dispuesto adolecerán de nulidad relativa. Y en este de participación que establece esta ley...” (artículo
caso “el cuadrienio para impetrar la nulidad se 1792-6, inciso 2º).
contará desde el día en que el cónyuge que la alega Si se ha “optado” antes, la fecha será el de la
tuvo conocimiento del acto” (norma que modifica los celebración del matrimonio (1716 Código Civil).
principios generales contenidos en el Código Civil), El patrimonio originario se determinará aplicando las
pero no podrá perseguirse la rescisión pasados 10 reglas de los artículos 1792-7 y ss. Ello significa que
años desde la celebración del acto o contrato (artículo se procede del modo siguiente:
1792-4).
i. Se deducen del valor de los bienes que el
Su titular es el cónyuge llamado a consentir en la cónyuge tiene al inicio del régimen las
caución, sus herederos o cesionarios (artículo 1684). obligaciones de que sea deudor en esa misma
La suspensión y el saneamiento se rigen por las fecha.
reglas generales (artículos 1692 y 1693).
16
 La ley habla de “obligaciones de que sea iii.2 Los bienes que se poseían antes del
deudor” el cónyuge, sin precisión de los régimen de bienes por un título vicioso,
caracteres que deben reunir esas obligaciones. siempre que el vicio se haya purgado
Hernán Corral estima que se debe tratar de durante la vigencia del régimen de
obligaciones líquidas, actualmente exigibles y bienes por la ratificación o por otro
avaluables en dinero, pues de otra manera no medio legal;
podría practicarse la deducción, sin perjuicio de iii.3 Los bienes que vuelvan a uno de los
que una obligación ilíquida o sujeta a condición cónyuges por la nulidad o la resolución
suspensiva, pueda ser deducida con de un contrato, o por haberse revocado
posterioridad con efecto retroactivo. una donación;
Si el valor de las obligaciones excede al valor de
iii.4 Los bienes litigiosos cuya posesión
los bienes, el patrimonio originario se estimará
pacífica haya adquirido cualquiera de
carente de valor (artículo 1792-7).
los cónyuges durante la vigencia del
La norma parece criticable, si se piensa que un régimen;
patrimonio negativo que con el tiempo
disminuye sus pasivos, importa una efectiva iii.5 El derecho de usufructo que se haya
ganancia para su titular. consolidado con la nuda propiedad que
pertenece al mismo cónyuge;
ii. Se agregan al patrimonio originario las
adquisiciones a título gratuito efectuadas iii.6 Lo que se paga a cualquiera de los
durante la vigencia del régimen, deducidas las cónyuges por capitales de créditos
cargas con que estuvieren gravadas (artículo constituidos antes de la vigencia del
1792-7 inciso 2°). régimen. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados antes y pagados
iii. También se agregan a este patrimonio después;
originario las adquisiciones a título oneroso
hechas durante la vigencia del régimen, si la iii.7 La proporción del precio pagado con
causa o título de la adquisición es anterior al anterioridad al inicio del régimen, por los
inicio del régimen. bienes adquiridos de resultas de
Así, lo dice el artículo 1792-8, que después de contratos de promesa. Aquí no se tomó
enunciar en su inciso primero el principio, la precaución –que sí tomó el artículo
indica en el inciso siguiente algunos casos en 1736 N°7– de que las promesas tuvieran
que tal situación se produce. que constar en un instrumento público
Se trata de una norma muy semejante al o privado cuya fecha sea oponible a
artículo 1736 Código Civil. terceros. Corral dice que ello debe
entenderse implícito por aplicación de
El artículo 1792-8 contiene una enumeración
las reglas generales (artículos 1554 Nº1
no taxativa.
y 1703).
iii.1 Los bienes que uno de los cónyuges
b.2 No integran el patrimonio originario.
poseía antes del régimen de bienes,
No integran el patrimonio originario los frutos,
aunque la prescripción o transacción
incluso los que provengan de los bienes originarios,
con que los haya hecho suyos haya
las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las
operado o se haya convenido durante la
donaciones remuneratorias por servicios que
vigencia del régimen de bienes;
hubieren dado acción contra la persona servida. Así
lo establece el artículo 1792-9.
17
 ¿Qué significa que estos bienes no ingresen al El inciso 2° señala que “a falta de inventario, el
patrimonio originario? patrimonio originario puede probarse mediante otros
Simplemente, que van a integrar los gananciales instrumentos, tales como registros, facturas o títulos
contribuyendo a aumentar el valor del crédito de de crédito”, y el inciso final agrega: “Con todo, serán
participación en favor del otro cónyuge.
admitidos otros medios de prueba si se demuestra
Esto es así, porque al no integrar el patrimonio
originario, éste se ve disminuido, por lo que la que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge
diferencia con el patrimonio final es más amplia y los no estuvo en situación de procurarse un instrumento”.
gananciales están determinados por esta diferencia De manera que hay una jerarquía de pruebas. En
(artículo 1792-6). primer lugar el inventario; a falta de inventario, se
aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se
b.3 Adquisiciones de bienes hechas en común por acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo
ambos cónyuges. o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un
Esta situación está reglada por el artículo 1792-10: instrumento, se admite que pueda probar por
“Los cónyuges son comuneros, según las reglas cualquier otro medio, pues la ley no establece
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ninguna limitación al respecto.
título oneroso. Si la adquisición ha sido a título La limitación probatoria no parece aplicable a los
gratuito por ambos cónyuges, los derechos se terceros, que podrán acreditar el patrimonio
agregarán a los respectivos patrimonios originarios, originario conforme a las reglas generales.
en la proporción que establezca el título respectivo, o La confesión de los cónyuges o esposos parece
en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”. admisible, la ley no ha excluido expresamente este
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad
común, a título oneroso, la cuota de cada uno conyugal, artículo 1739, inciso 2º), con la limitación
del artículo 2485 que, en cuanto al privilegio de
incrementará sus respectivos gananciales,
cuarta clase reconocido al crédito de gananciales
favoreciéndose de ese modo, al término del régimen,
(artículo 2481, Nº3), señala que la confesión de
al otro cónyuge que participará de ellas; no
alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos contra los acreedores. Así Corral y Frigerio.
patrimonios originarios. En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley
no exige que el inventario contemple la enumeración
b.4 Prueba del patrimonio originario. Obligación de o valoración de las deudas, como sí lo hace respecto
practicar inventario. del inventario del patrimonio final (artículo 1792-16).
El artículo 1792-11 establece que “Los cónyuges o Por ello, pareciera que las deudas deberán
esposos, al momento de pactar este régimen, deberán acreditarse mediante prueba escrita, o en caso de
efectuar un inventario simple de los bienes que imposibilidad de procurarla por otros medios
componen el patrimonio originario”. probatorios admisibles según las reglas generales.
Hernán Corral T. señala que aunque la ley no lo b.5 Valorización del activo originario.
dispone debemos entender que cada inventario será Interesa destacar dos aspectos:
suscrito por ambos cónyuges, como también que i. La forma como se valorizan los bienes: el
puede tratarse de un solo instrumento para ambos. artículo 1792-13, inciso 1°, expresa que “Los
La falta de inventario no produce nulidad del bienes que componen el activo originario se
régimen. valoran según su estado al momento de la
entrada en vigencia del régimen de bienes o de
su adquisición.
18
 Por consiguiente su precio al momento de ii.3 Pago de precios de rentas vitalicias u
la incorporación en el patrimonio será otros gastos que persigan asegurar una
prudencialmente actualizado a la fecha de la renta futura al cónyuge que haya
terminación del régimen”. incurrido en ellos. Lo dispuesto en este
número no regirá respecto de las rentas
ii. Quién practica la valoración: en cuanto a este
vitalicias convenidas al amparo de lo
segundo aspecto, el inciso 2° establece que “la establecido en el Decreto Ley N°3.500,
valoración podrá ser hecha por los cónyuges o de 1980, salvo la cotización adicional
por un tercero designado por ellos. En subsidio, voluntaria en la cuenta de capitalización
por el juez”. individual y los depósitos en cuentas de
El inciso final del artículo 1792-13 agrega que ahorro voluntario, los que deberán
“las reglas anteriores rigen también para la agregarse imaginariamente conforme al
valoración del pasivo”. Ello quiere decir que inciso primero del presente artículo”.
tanto el activo como el pasivo del patrimonio Para que proceda la agregación imaginaria
originario deben reajustarse, al término del deben darse algunos presupuestos:
régimen, a los valores que corresponda. a. Que se produzca una disminución del
activo del patrimonial final de uno de
c) Patrimonio Final. los cónyuges como consecuencia de
c.1 Concepto. algunos de los actos expresamente
Según el artículo 1792-6, inciso 2º, se entiende por previstos en la ley y que se han
patrimonio final “el que exista al término de dicho analizado (artículo 1792-15, inciso
régimen”. Para calcularlo se deben practicar las 1º).
siguientes operaciones: b. Que el acto haya sido ejecutado
durante la vigencia del régimen de
c.2 Forma de calcularlo. participación en los gananciales
i. Deducir del valor total de los bienes de que el (artículo 1792-15, inciso 1º).
cónyuge sea dueño al momento de terminar el c. El acto no haya sido autorizado por el
régimen, el valor total de las obligaciones que otro cónyuge (artículo 1792-15, inciso
tenga en esa misma fecha (artículo 1792- 14); final).
ii. En conformidad al artículo 1792-15, se deben La explicación de agregar cada uno de
agregar “imaginariamente los montos de las estos valores es proteger al otro cónyuge
disminuciones de su activo, que sean de actos que impliquen indebida
consecuencia de los siguientes actos, generosidad (1792-15, N°1), fraude (1792-
ejecutados durante la vigencia del régimen de 15, N°2) o que persiguen sólo la utilidad
participación en los gananciales: del cónyuge que los hace (1792-15, N°3).
Y por la misma razón, no se siguen estas
ii.1 Donaciones irrevocables que no reglas si el otro cónyuge los autoriza.
correspondan al cumplimiento
Al agregarse al patrimonio final estos
proporcionado de deberes morales o de
rubros, se protege al otro cónyuge, ya
usos sociales, en consideración a la
que se aumenta la diferencia entre el
persona del donatario;
patrimonio originario y el final, lo que
ii.2 Cualquier especie de actos fraudulentos conduce a que sean más altos los
o dilapidación en perjuicio del otro gananciales y como consecuencia, más
cónyuge; elevado el crédito de participación.
19
c.3 Valor acumulable. d) Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final.
No hay determinación precisa del valor acumulable. El artículo 1792-17 prescribe: “Los bienes que componen
Se habla de que se agregarán imaginariamente “los el activo final se valoran según su estado al momento de
montos de las disminuciones” del activo del la terminación del régimen de bienes” (inciso 1°). Las
patrimonio final que sean consecuencia de los actos mismas reglas se aplican para la valoración del pasivo
mencionados (artículo 1792-15, inciso 1º). La misma (artículo 1792-17, inciso final).
norma en su inciso 2º dispone que las agregaciones La valoración del activo y pasivo será hecha por los
se harán “considerando el estado que tenían las cosas cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
al momento de su enajenación”. Por otra parte, el subsidio, por el juez (artículo 1792-17, inciso 3°).
artículo 1792-17, inciso 2º, dice que los bienes e) Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o
referidos “se apreciarán según el valor que hubieren simula obligaciones.
tenido al término del régimen de bienes”. En conformidad al artículo 1792-18, “Si alguno de los
Conclusión: el importe acumulable será el valor en cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, 1) oculta o 2)
dinero que tendrían las cosas al momento del término distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarán a su
del régimen, pero considerado su estado en la época patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
en que fueron enajenados. Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los
c.4 Inventario valorado de los bienes que integran el bienes ocultados o distraídos o de las obligaciones
patrimonio final. simuladas, este patrimonio final aumentará y, con ello los
El artículo 1792-16 establece que “dentro de los tres gananciales, lo que hará mayor el crédito de participación
meses siguientes al término del régimen de en favor del otro cónyuge.
participación en los gananciales, cada cónyuge estará Esta norma es similar a la establecida para la sociedad
conyugal por el artículo 1768.
obligado a proporcionar un inventario valorado de los
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en
bienes y las obligaciones que comprenda su
perjuicio del otro cónyuge, desde que están destinados a
patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por disminuir los gananciales para achicar el crédito de
una sola vez y hasta por igual término”. participación que deberá pagar este último. Ello explica la
Este inventario será, normalmente, simple, y si está sanción. La conducta dolosa deberá probarla el cónyuge
firmado por el cónyuge declarante, hará prueba en que la alegue (artículos 1459 y 1698 inciso 1°).
favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe,
final. Sin embargo, este último “podrá objetar el según René Ramos, en conformidad a lo establecido en el
inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que artículo 2332, por tratarse de un hecho ilícito.
podrá usar todos los medios de prueba para f) Situaciones que se siguen al existir diferencias entre
demostrar su composición o el valor efectivo del el patrimonio originario y el patrimonio final.
patrimonio del otro cónyuge” (artículo 1792-16, Para la determinación de los gananciales se debe
inciso 2°). comparar el patrimonio originario con el patrimonio final.
Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:
“cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción f.1 Que el patrimonio final de ambos cónyuges fuere
de inventario en conformidad con las reglas CPC y inferior al originario: en este caso no hay
requerir las medidas precautorias que procedan”. gananciales y cada cónyuge soportará las deudas que
haya contraído en la administración de sus bienes,
pues dice el artículo 1792-19 que en esta situación
“sólo él soportará la pérdida” (inciso 1°).

20
 La regla es justa, pues debe soportar las 9. Del crédito de participación en los gananciales.
consecuencias de su mala administración. En caso a) Definición.
de que ambos cónyuges presenten pérdidas, éstas no
La ley no ha definido lo que entiende por crédito de
se comparten;
participación en los gananciales. Para Ramos, es el que la
Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario
de $1.000.000 y un patrimonio final de $800.000. Por ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de
su parte, la mujer tiene un patrimonio original de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales
$2.000.000 y un patrimonio final de $1.500.000. por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de
Como no existen gananciales, ninguno de los que este último, le pague, en dinero efectivo, a título de
cónyuges se adeuda nada y cada cual deberá participación, la mitad del exceso.
enfrentar separadamente las obligaciones que
contrajo durante la vigencia del sistema. b) Características del crédito de participación.
f.2 Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido b.1 Se origina al término del régimen de bienes. Así lo
gananciales: en este caso, el otro participará de la dice el artículo 1792-20. Obsérvese, sin embargo, que
mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2°). En este si bien el crédito se va a originar a ese momento, su
supuesto nacerá el crédito de participación; determinación va a resultar sólo una vez que se
Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario liquiden los gananciales.
de $1.000.000 y un patrimonio final de $800.000. Por b.2 Es una obligación que tiene como fuente la ley
su parte, la mujer tiene un patrimonio original de (artículo 1437).
$2.000.000 y un patrimonio final de $2.500.000. Los
gananciales obtenidos por la mujer ascienden a b.3 Durante la vigencia del régimen, es eventual. Así
$500.000. Por consiguiente, deberá compartir esa lo consigna el artículo 1792-20, inciso 2°. Y por ello
suma, transfiriendo la mitad de la misma ($250.000) se prohíbe cualquier convención o contracto respecto
al marido. de dicho crédito.
f.3 Que ambos hayan logrado gananciales: en este b.4 Es incomerciable e irrenunciable durante la
supuesto, estos gananciales “se compensarán hasta vigencia del régimen. En efecto “Se prohíbe
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere cualquier convención o contrato respecto de este
obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el eventual crédito, así como su renuncia, antes del
otro le pague, a título de participación, la mitad del término de régimen de participación en los
excedente” (art. 1992-19, inc. 3°). Esta compensación gananciales” (artículo 1792-20, inciso 2°).
opera por el solo ministerio de la ley. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva,
Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario por lo que su incumplimiento produce nulidad
de $1.000.000 y un patrimonio final de $2.500.000. absoluta (artículos 10, 1466, 1682).
Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de Nótese también que estas características sólo se dan
$5.000.000 y un patrimonio final de $7.000.000. La mientras está vigente el régimen, pues sólo hasta ese
ley ordena compensar los gananciales de los momento tiene carácter eventual. Producida su
cónyuges, en el ejemplo la suma de $1.500.000 extinción, deja de ser eventual, por lo que nada
obtenidos por el marido con la suma de $2.000.000 impide que pueda ser enajenado, transmitido,
obtenidos por la mujer. Por consiguiente la mujer, renunciado. Y ello es así aun antes de que se liquiden
que tuvo $500.000 más que el marido, deberá pagarle los gananciales.
$250.000, correspondiente a la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin
perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges. Así lo establece el art. 1792-19, inc. final.
21
b.5 Una vez extinguido el régimen, el crédito puede b.8 Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo
cederse, renunciarse, prescribir y transferirse. establece el artículo 2481, N°3: “La cuarta clase de
Leslie Tomasello señala que “el mencionado crédito, créditos comprende: 3° Los de las mujeres casadas,
antes del término del régimen, es irrenunciable, pues por los bienes de su propiedad que administra el
si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso -es el
régimen mismo desaparecería...”, y agrega que “nada caso del régimen de participación- los que tuvieren
impide la renuncia una vez terminado el régimen, los cónyuges por gananciales”.
circunstancia en la cual la liquidación de los Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa
gananciales se hará innecesaria…”. que este privilegio “sólo cabe hacerlo valer frente a
b.6 Es puro y simple (artículo 1792-21, inciso 1°). Ello obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con
significa que determinado el crédito de participación posterioridad al término del régimen de participación,
(lo que supone que se liquidaron los gananciales), el siendo inoponible a los créditos cuya causa sea
cónyuge beneficiado puede exigir el pago de anterior a dicho momento...”, pues, en conformidad
inmediato. Sin embargo, en el inciso 2° del artículo al artículo 1792-25, “estos créditos, entre los que
1792-21 se establece una excepción: “Con todo, si lo debemos comprender a los comunes o valistas,
anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o prefieren al de participación”.
a los hijos comunes, y ello se probare debidamente,
el juez podrá conceder una año para el pago del b.9 Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es
aun cuando sea la muerte del titular la que
crédito, el que se expresará en unidades tributarias
produzca la disolución del régimen. No lo dice la
mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura ley, pero es lo que se concluye del texto del artículo
por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge 1792-22, que dispone que los cónyuges “o sus
acreedor quedará de todos modos indemne”. herederos” pueden convenir daciones en pago.
b.7 Se paga en dinero (artículo 1792-21, inciso 1º, parte b.10El crédito de participación en los gananciales no
final). Esta característica no es de orden público, por constituye renta para los efectos de la Ley de
lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo Impuesto a la Renta. Así lo establece el artículo 17
contrario. El artículo 1792-22, inciso 1°, establece Nº30 de la Ley de la Renta, el cual dispone que no
que “los cónyuges o sus herederos podrán convenir constituyen rentas: “la parte de los gananciales que
daciones en pago para solucionar el crédito de uno de los cónyuges, sus herederos, o cesionarios,
participación en los gananciales”. perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios,
La misma disposición (inciso 2°) ha previsto lo que como consecuencia del término del régimen
ocurre si la cosa dada en pago es evicta: “renacerá el patrimonial de participación en los gananciales”.
crédito, en los términos del inciso primero del artículo
precedente -renace la obligación de pagarlo en dinero b.11El crédito prescribe, conforme a las reglas
generales, en el plazo de 5 años. Como se verá a
efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en pago es
continuación, la prescripción para exigir el pago del
evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado crédito correrá desde el momento en que el crédito
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”. La está determinado o líquido, pues sólo en ese minuto
última frase de la norma es una reiteración de la regla el crédito será exigible. Se hace presente que la ley
del artículo 1852 inciso 3º. únicamente fijo un plazo de 5 años para pedir la
liquidación, lo cual permite que en definitiva el plazo
para exigir el crédito pueda extenderse hasta por 10
años.
22
c) Liquidación del crédito. De este modo, sumando el plazo de 5 años para solicitar
c.1 Por acuerdo de los cónyuges. Si se pone fin a la la liquidación del crédito (contado desde la terminación del
participación por pacto de separación total de bienes régimen) y el plazo de 5 años para exigir el pago (contado
se faculta a los cónyuges para determinar el crédito desde la liquidación), en definitiva se podría exigir el pago
en la misma escritura en que se pacte la separación en el plazo de 10 años contados desde la terminación del
total (artículo 1723, inciso 3º). régimen (en la medida que la liquidación se haya solicitado
dentro de los primeros cinco años).
c.2 Si no hay acuerdo, se efectuará judicialmente,
mediante procedimiento sumario (artículo 1792-26 e) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el
en relación con el artículo 680 CPC). Es competente el crédito de participación.
juez del domicilio del demandado (artículo 134 COT). Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace,
Terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley
herederos si la extinción se debió a la muerte de uno de establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales
ellos) tendrá que demandar, en juicio sumario, que se se hará efectivo el cobro. Dice al respecto el artículo 1792-
liquiden los gananciales determinándose a cuánto 24: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente,
asciende su crédito de participación. en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en
La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales los muebles y, en subsidio, en los inmuebles”.
prescribe en el plazo de cinco años contados desde la
terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges, f) Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor.
salvo respecto de los herederos menores (artículo 1792-26). Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para
hacer efectivo el pago del crédito de participación, el
¿Puede ser sometido a arbitraje? acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes
No es arbitraje forzoso (artículo 227 COT), ni tampoco
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados
prohibido (artículo 230 COT), por lo que puede ser
conocido por en arbitraje voluntario ante un árbitro de en fraude de sus derechos” (artículo 1792-24, inciso 2°).
derecho, mixto o arbitrador. Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos
acciones al cónyuge perjudicado:
d) Prescripción de la acción para demandar el pago del
f.1 Una acción de inoficiosa donación: que deberá
crédito de participación.
dirigir en contra de los donatarios en un orden
El artículo 1792-26 establece que la acción para pedir la
liquidación de los gananciales prescribe en 5 años inverso al de sus fechas; esto es, principiando por las
contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado más recientes; y
normas sobre el plazo en que prescribe la acción para f.2 La acción pauliana: si la enajenación la efectuó el
exigir el pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se cónyuge deudor en fraude de los derechos del
aplican en esta materia las reglas generales, de 3 años cónyuge acreedor.
para la acción ejecutiva y de 5 años para la ordinaria, La primera acción prescribe en el plazo de 4 años
plazos que se cuentan desde que la obligación se haya contados desde la fecha del acto (donación).
hecho exigible (artículos 2514 y 2515). En este sentido En el caso de la acción pauliana, prescribirá, en concepto
Hernán Corral. Agrega este profesor que “el plazo se de René Ramos, conforme a las reglas generales, en un
contará, en el caso de liquidación judicial, desde que queda año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el (artículo 2468, N°3). Hernán Corral tiene una opinión
vencimiento del plazo que haya sido fijado para su pago, es distinta. Sostiene que la acción del artículo 1796-24 sólo
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (artículo es una acción revocatoria especial, que presenta
2414, inciso 2°) y por tratarse de una prescripción ordinaria semejanzas con la acción revocatoria del artículo 2468 (en
de largo plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas la enajenación fraudulenta) y con la de inoficiosa donación
generales (artículos 2509 y 2520)”. del artículo 1187 (respecto de las donaciones).

23
 Y afirma que la prescripción de que trata la parte final del c) Por la declaración de nulidad de matrimonio o sentencia
inciso 2° es siempre de 4 años contados desde la fecha del de divorcio.
acto que se pretende revocar. d) Por la separación judicial de los cónyuges.
g) Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del e) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
régimen, prefieren al crédito de participación.
f) Por el pacto de separación de bienes”.
Así lo establece el artículo 1792-25: “Los créditos contra
un cónyuge cuya causa sea anterior al término del Esta disposición es equivalente al artículo 1764 Código Civil,
régimen de bienes, preferirán al crédito de participación que establece las causales de extinción de la sociedad
en los gananciales”. conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:
Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo a) En el caso de la muerte presunta, la extinción se
1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a produce con el decreto de posesión provisoria. Así lo
deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga establece el artículo 84 Código Civil. Naturalmente que en
al término del régimen. Pretende evitar el perjuicio de los aquellas situaciones en que no haya decreto de posesión
acreedores de los cónyuges por obligaciones que éstos provisoria, la extinción se producirá con el decreto de
hubieren contraído durante la vigencia del régimen. posesión definitiva.
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la
10. Relación entre el régimen de participación en los extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo,
gananciales y los bienes familiares.
pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y
La institución de los bienes familiares puede operar
por lo mismo no se generó régimen matrimonial alguno,
cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el cual los
en virtud del efecto retroactivo de la declaración de
cónyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estén nulidad, artículo 1687 Código Civil.
en el de participación en los gananciales, el artículo 1792-23
establece que “Para determinar los créditos de participación c) En el caso de la separación judicial de los cónyuges, el
artículo 34 de la LMC reitera que ella produce la extinción
en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
del régimen de participación en los gananciales Por otra
familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace
con el artículo 147 Código Civil, serán valoradas necesario un régimen matrimonial, el artículo 173 señala
prudencialmente por el juez”. que en tal situación los cónyuges se considerarán
En conformidad al artículo 147 Código Civil, el juez puede separados de bienes.
constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los d) En el caso de la sentencia que declare la separación de
cónyuges, derechos de usufructo, uso o habitación en favor bienes cualquiera de los cónyuges puede pedir la
del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrán que ser separación judicial de bienes, por las mismas causas que
valorados para determinar el crédito de participación, y tal rigen para la sociedad conyugal (artículo 158 inciso 1º).
valoración la hará el juez. Esa es la explicación de lo
dispuesto en el artículo 1792-23. 12. Efectos del término del régimen.
La disolución del régimen de participación produce las
11. Extinción del régimen de participación en los siguientes consecuencias jurídicas:
gananciales.
El artículo 1792-27 prescribe que “el régimen de a) Continuación de la separación patrimonial.
participación en los gananciales termina: Los patrimonios de los cónyuges o sus herederos permanecen
separados, sin que se forme comunidad de gananciales: “A la
a) Por la muerte de uno de los cónyuges. disolución del régimen de participación en los gananciales los
b) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según patrimonios de los cónyuges permanecerán separados,
lo prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
existencia de las personas”, del Libro I Código Civil. administración y disposición de sus bienes” (artículo 1792-5).
24
b) Comunidad sobre bienes muebles. Los bienes que componen el patrimonio de los cónyuges a
No obstante lo anterior, al término del régimen de esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el
participación se presumen comunes los bienes muebles patrimonio final que se comparará con el existente al
adquiridos durante él, salvo los que son de uso personal comenzar el régimen, para determinar entonces el monto
de los cónyuges (artículo 1792-12). La presunción de de los gananciales.
comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las
adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan obligaciones contraídas con posterioridad a esa fecha no
al momento de su terminación en poder de cualquiera de se tomarán en cuenta para la determinación de dichos
los cónyuges. gananciales.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la
d) Compensación del valor de los gananciales.
presunción resulta aplicable tanto a los bienes corporales
Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el
como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin
régimen se compensan esos gananciales hasta el monto
embargo, a los bienes muebles “de uso personal”,
de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho
quedando esta calificación entregada a la prudencia de los a participar por mitades. Así lo establece la ley: “Al
tribunales, que decidirán caso por caso.
finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el
Hernán Corral entiende que la presunción de comunidad
se aplica tanto entre los cónyuges como respecto de valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado tienen derecho a participar por mitades en el excedente”
el régimen de participación y no durante su vigencia. (artículo 1792-2, inciso 1º, parte final).
Se trata de una presunción simplemente legal, pero la e) Crédito de participación.
prueba en contrario debe fundarse en antecedentes El derecho a participar en los gananciales se traduce en el
escritos, (artículo 1792-12), por lo que no bastará ni la surgimiento de un crédito a favor del cónyuge que obtuvo
prueba testimonial ni la confesión. La prueba contraria menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del
debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) excedente ya referido. Se trata de un derecho personal,
que alegue dominio exclusivo, o por los terceros que que surge solamente una vez que se ha disuelto el régimen
invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos de participación y siempre que existan diferencias de
del cónyuge que suponían propietario. gananciales entre los cónyuges. Dispone la ley que “El
Es criticable que la presunción se aplique a los terceros, crédito de participación en los gananciales se originará al
sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la término del régimen de bienes” (artículo 1792-20, inciso
que expresamente contiene el artículo 1739 inciso 4º para 1º).
la sociedad conyugal.
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido
Si la presunción no es destruida, se formará un cuestionada por quienes hacen ver que habría sido más
cuasicontrato de comunidad, que será necesario liquidar conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen
de acuerdo con las reglas generales (artículos 2313 y 1317 de participación diera lugar a una comunidad diferida. A
y ss.). De esta forma, el régimen de participación que ello se suma el hecho de que habría una mayor protección
establece la ley no es puramente de crédito, sino que efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes
puede contemplar también la comunidad de bienes. finales y no un mero acreedor.
c) Fijación de los gananciales de cada cónyuge.
A la fecha de la disolución, “se determinarán los
gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales” (artículo 1792-5, inciso
2º).

25
LOS BIENES FAMILIARES. En el caso del cónyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la
incorporación de la asignación preferencial incorporada por
1. Concepto. la Ley N°19.585, al agregar un nuevo número al artículo
La doctrina ha definido a los bienes familiares indicando que 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
“son ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una La institución que estamos tratando evita que las disputas
función familiar directa al permitir favorecer la convivencia de la patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y
familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo
especial, con prescindencia del régimen económico elegido por de la residencia habitual de la familia y es una garantía
los cónyuges”. mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente
La institución de los bienes familiares fue incorporada por la más débil (Enrique Barros Bourie).
Ley N°19.335, mediante una modificación al Código Civil, en
cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el párrafo 2º, 3. Características.
al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 a) Son bienes y no un patrimonio porque no existe un pasivo.
artículos, 141 al 149 inclusive.
Los antecedentes de esta institución los encontramos b) La institución sólo asegura la tenencia y uso de los bienes
primeramente en el homestead exception norteamericano, y no su disfrute o goce.
regulado por una ley del estado de Texas del año 1839. Una c) Son “familiares”, lo que da cuenta de que deben tener una
fuente más directa a nuestra regulación se encuentra en el función esencial en la vida de la familia y especial
Código Civil español, después de la reforma introducida el protección.
1981, y en el Código de Quebec. En el primero, el artículo
d) La regulación de esta institución sólo es aplicable en los
1320 establece que “para disponer de los derechos sobre la
casos de que exista un matrimonio.
vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los e) Procede en cualquier régimen matrimonial.
cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su f) Puede recaer en bienes corporales como incorporales.
caso, autorización judicial” (inciso 1º). La semejanza de esta g) La institución se encuentra regulada por normas de orden
norma, con los bienes familiares creados por la Ley N°19.335 público, por lo que los derechos que de ella emanan son
es manifiesta. de carácter irrenunciable. Así lo dispone expresamente el
Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone artículo 149.
que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser
enajenados sino con el consentimiento de ambos cónyuges. 4. Ámbito de aplicación.
A falta de acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el
Como podrá observarse lo mismo ocurre en Chile. régimen matrimonial a que se encuentre sometido el
matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final
Está claro que la Ley Nº19.335, se inspiró en estos
del inciso 1º del artículo 141.
ordenamientos positivos extranjeros.
Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así
2. Fundamento de la institución. resultaría por formar parte este nuevo párrafo –“De los
Con esta institución se persigue asegurar a la familia un Bienes Familiares”- del Título VI Código Civil “Obligaciones y
hogar físico estable donde sus integrantes puedan
Derechos entre los cónyuges”.
desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto
el matrimonio. Como señala un autor, la introducción del 5. Bienes que pueden ser declarados familiares.
patrimonio familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que En conformidad a lo que disponen los artículos 141 y 146,
tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o la declaración de familiar puede recaer únicamente sobre los
de disolución del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en bienes siguientes:
caso de muerte.
26
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, 6. Forma de constituir un bien como familiar.
que sirva de residencia principal a la familia (artículo En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar,
141). debemos hacer una distinción, según que el bien en que
Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges
ambos, social o reservado de la mujer. o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del
inmueble tenga que servir de residencia principal a la artículo 141; y en el segundo, la del artículo 146.
familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no a) Constitución de bien familiar de un inmueble de
quedan comprendidos en el concepto, las casas de veraneo propiedad de uno de los cónyuges.
o de descanso. Además se requiere una suerte de ánimo
a.1 Regla General.
de permanencia en el inmueble.
El inciso 2º del artículo 141, con la redacción de la
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (artículo ley N°19.968, dice: “El juez citará a los interesados a la
141). audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el
En general la doctrina entiende que estos bienes son los juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario,
señalados en el artículo 574 Código Civil que forman el o si el juez considerase que faltan antecedentes para
ajuar de una casa y que sean de propiedad de uno de los
resolver, citará a la audiencia de juicio”.
cónyuges. Se trata de bienes unidos funcionalmente a una
Se ha discutido si para el juez es facultativo o no
necesidad común: servir a las necesidades de la familia
declarar el bien familiar.
común, por lo que no puede existir una afectación parcial
respecto de ellos. i. Si existe oposición: obviamente que puede
Se ha discutido en doctrina si es necesario individualizar declararlo o no según el mérito de los
estos bienes o no. En la afirmativa, Corral estima argumentos de las partes.
necesario realizar un inventario por motivos de seguridad ii. El problema se presenta cuando no hay
jurídica. Por su parte, Ramos estima que no es necesario oposición:
realizar inventario alguno, pues por el contrario se tendría
que estar concurriendo a tribunales cada vez que se ii.1 Ciertos autores estiman que si se dan
adquiriera un nuevo mueble destinado a guarnecer el las circunstancias de hecho y no hay
hogar; por lo demás, el Código no ha exigido la formalidad oposición el juez no puede rechazar la
de realizar un inventario, atendido a que en realidad afectación.
estamos frente a una universalidad de hecho, en la cual ii.2 Para otros la afectación sería
opera la subrogación real. facultativa: pues siempre el juez debe
adquirir la convicción de que dicha
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
declaración es imprescindible para la
sociedades propietarias del inmueble que sea
seguridad y protección de la familia: así
residencia principal de la familia (artículo 146).
lo demostraría el hecho de que el artículo
Para que nos encontremos en este caso, tienen que
141 disponga que “si el juez considerase
cumplirse los siguientes requisitos:
que faltan antecedentes para resolver,
c.1 Que la familia tenga su residencia principal en un
inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y citará a la audiencia de juicio”.
c.2 Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o El proyecto original establecía que la declaración de
derechos en esa sociedad. bien familiar podía hacerla cualquiera de los
Procede la afectación cualquiera sea el valor o porcentaje cónyuges, mediante escritura pública, anotada al
de los derechos y acciones y cualquiera sea la naturaleza margen de la inscripción de dominio respectiva.
de la sociedad propietaria del inmueble.
27
 Posteriormente se cambió a la forma actual, por Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con sólo
cuanto el Senado consideró que “por razones de dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin
prudencia era conveniente entregar la declaración de que siquiera se haya proveído o notificado al cónyuge
bien familiar a la decisión de un órgano propietario, los bienes pasan a la categoría de
jurisdiccional...” y así fue finalmente aprobado. familiares –y como resultado– cualquier enajenación,
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o
artículo 141. En efecto, esta disposición expresa que simples préstamos de uso (comodatos), son anulables
“el cónyuge que actuare fraudulentamente para si no cuenta con el consentimiento también del
obtener la declaración a que se refiere este artículo - cónyuge no propietario demandante”. De esta forma
entiéndase de bien familiar- deberá indemnizar los los terceros se verían afectados y además entre los
perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal cónyuges se rompe el principio de la bilateralidad de
que pudiere corresponderle”. Tal precepto tenía la audiencia.
sentido en el proyecto original, pero dejó de tenerlo Carlos Peña afirma que la interpretación anterior es
cuando se aprobó que la declaración de familiar la equivocada, si bien admite que el artículo 141 no
hacía la justicia, pues al ocurrir así, mal puede quedó redactado adecuadamente. Su posición es que
hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge. la inscripción en el Conservador tiene por objeto
justamente hacer oponible al tercero la declaración
a.2 Constitución Provisoria.
de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal
Si bien, como se acaba de explicar, la declaración
inscripción no se practique, el tercero no se puede ver
como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3º del
afectado. Sostiene que con la interpretación de Corral
artículo 141, dispone que “con todo, la sola
dejaría de tener sentido la obligación de practicar la
interposición de la demanda transformará inscripción.
provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. Ramos concluye que hay que entender que lo que el
Después continúa la norma señalando que “en su artículo 141 inciso 3º ha querido decir es que para
primera resolución el juez dispondrá que se anote al que el bien sea familiar no es necesario esperar a que
margen de la inscripción respectiva la precedente exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal
circunstancia.” y termina expresando que “el carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se
Conservador practicará la subinscripción con el solo presenta la demanda al tribunal; y respecto de los
terceros, desde que se practique la correspondiente
mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
subinscripción en el Conservador. Así lo ha entendido
tribunal”. la jurisprudencia.
De manera que basta que se interponga la demanda El inciso 3º dispone que “en su primera resolución el
al tribunal para que provisoriamente quede
juez dispondrá que se anote al margen de la
transformado el bien en familiar. Este aspecto de la
ley, ha sido el más controvertido. inscripción respectiva la precedente circunstancia”.
El profesor Hernán Corral Talciani dice: “el artículo La ley no dice cuál es esa “inscripción respectiva”,
pero lo razonable es entender que lo será la
141 Código Civil dispone, para asombro de todos
inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad,
quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico,
de manera que al margen de esa inscripción deberá
que “la sola presentación de la demanda practicarse la anotación.
transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate”.

28
 b) Constitución de familiar de los bienes muebles que a) Limitación a la facultad de disposición: cogestión de
guarnecen el hogar. los bienes familiares.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de a.1 Regla General.
familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles
Esta limitación será diferente según si:
que guarnecen el hogar. A Ramos le parece obvio que en
tal supuesto, la declaración tendrá que hacerse por la i. El bien que se declara familiar sea el
justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza inmueble que sirva de residencia principal a
de los bienes, no procede hacer inscripción de ningún tipo, la familia, o los bienes muebles que
no siendo aplicable el inciso 3º de la misma disposición. guarnecen el hogar: en este caso, el efecto está
Así lo entiende también Leslie Tomasello. consignado en el artículo 142 inciso 1º: “No se
La acción para demandar la constitución de un bien como podrán enajenar ni gravar voluntariamente, ni
familiar sólo compete al cónyuge no propietario. Los hijos, prometer gravar o enajenar, los bienes
en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando familiares, sino concurriendo la voluntad de
puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la
de los artículos 141 inciso final, artículos 142, 143 y 144,
celebración de contratos que concedan
que hablan de cónyuges. En este sentido Eduardo Court
y Claudia Schmidt. derechos personales de uso o goce sobre algún
bien familiar” (arrendamiento, comodato).
c) Constitución como bien familiar de las acciones y Agrega el inciso 2º que “La autorización a que
derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del
se refiere este artículo deberá ser específica y
bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.
En conformidad al artículo 146 inciso 3º “la afectación de otorgada por escrito, o por escritura pública si
derechos (o acciones) se hará por declaración de cualquiera el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo
de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de expresa y directamente de cualquier modo en el
una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio
inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de de mandato especial que conste por escrito o
sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de por escritura pública según el caso”.
accionistas”. Como puede observarse, esta declaración es ii. Se trate de acciones o derechos que los
solemne, siendo la solemnidad la escritura pública. cónyuges tengan en una sociedad
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas propietaria del bien raíz que sirve de
al régimen de inscripción, no será posible cumplir con el residencia principal a la familia: en este otro
requisito de inscripción o anotación. Por eso el artículo caso, está indicado en el artículo 146 inciso 2º:
146 emplea la frase “si la hubiere”. “Producida la afectación de derechos o
7. Efectos de la declaración de bien familiar. acciones, se requerirá asimismo la voluntad de
La declaración de familiar de un bien no lo transforma en ambos cónyuges para realizar cualquier acto
inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; como socio o accionista de la sociedad
sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que respectiva, que tenga relación con el bien
ya no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o familiar” (la expresión “bien familiar” en este
gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su inciso, es impropia, desde que el bien no es de
cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la ninguno de los cónyuges sino de la sociedad en
declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que si que los cónyuges son socios).
el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir
que antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el
crédito en otros bienes del deudor.
29
 Luego, el cónyuge propietario, en este caso, No señala la ley desde cuándo se debe contar el
queda sujeto a una doble limitación: cuadrienio para alegar la nulidad relativa.
ii.1 No puede disponer de los derechos o i. Ramos piensa que debe comenzar a correr
acciones en la sociedad, sino con desde la celebración del acto o contrato. En ese
autorización del otro cónyuge o de la sentido Claudia Schmidt.
justicia en subsidio (artículo 142); y
ii.2 Requiere de la voluntad del otro cónyuge ii. Court, en cambio, es de opinión que en esta
para realizar los actos que deba hacer materia, debería seguirse la misma fórmula que
como socio o accionista, siempre que el artículo 1792-4 señala en el régimen de
recaigan sobre el bien familiar. participación; esto es, que el cuadrienio se
cuente desde el día en que el cónyuge que alega
a.2 Autorización Judicial Subsidiaria. la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello
El artículo 144 establece que “En los casos del siempre que se aplique también la limitación de
artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario los 10 años que ese artículo contempla.
de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en
a.4 Efectos de la nulidad respecto de los terceros
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en
adquirentes de un bien familiar.
el interés de la familia. El juez resolverá previa
El artículo 143 en su inciso 2º establece que “Los
audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es
negativa de éste” (redacción de la Ley N°19.968).
bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en obligaciones restitutorias que la declaración de
el caso del artículo 146?
nulidad origine”.
El problema se presenta porque el artículo 144 sólo
establece tal autorización “en los casos del artículo Es una presunción de derecho y rige únicamente para
la enajenación de bienes inmuebles. No para los
142”.
muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para
i. A juicio de Ramos, al no estar expresamente ellos mantienen su vigencia:
establecida la autorización judicial para el caso
que nos ocupa, ella no es procedente. i. El artículo 1687; y
ii. La presunción de buena fe del artículo 707.
ii. Al parecer, tiene una opinión contraria
Tomasello, ya que al tratar el artículo 146, a.5 Problemas doctrinarios relativos a las normas de
expresa que en cuanto a la forma de cogestión.
manifestarse la voluntad del cónyuge no socio
i. En primer término ciertos autores estiman
o accionista de la sociedad respectiva, son
que estas normas son inconstitucionales,
aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuanto
a la sanción, el artículo 143. atendido que se limitaría la facultad de
disposición consagrada en el artículo 19 Nº24
a.3 Sanción para el caso de que se realicen estos actos de la Constitución. Lo anterior ha sido rebatido
sin la autorización del cónyuge no propietario. en el sentido de que no se está frente a una
La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la privación de dominio, sino que a una limitación
acción rescisoria al cónyuge no propietario. Así lo dice que proviene de su función social, cosa que
el artículo 143 inciso 1º. En el caso del artículo 146, permite expresamente la misma norma en
también la sanción es la nulidad relativa, pero no por análisis. Así lo demuestra toda la regulación
aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia similar que existe en relación a la
al artículo anterior), sino de las reglas generales, por administración de la sociedad conyugal.
haberse omitido un requisito establecido en atención
al estado o calidad de las partes.
30
 ii. Por otra parte se ha indicado que existiría b.1 Notificación al cónyuge no propietario del
una lesión al derecho de prenda general de mandamiento de ejecución.
los terceros. Sin embargo, la declaración de El artículo 148 en su inciso 2º establece que “Cada
bien familiar no afecta a los acreedores vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida
anteriores a la afectación. por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
iii. Finalmente, surge el problema del concurso algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor,
de normas de cogestión que puede existir el juez dispondrá se notifique personalmente el
cuando hay sociedad conyugal y un bien es mandamiento correspondiente al cónyuge no
declarado familiar. propietario. Esta notificación no afectará los derechos
iii.1 Ciertos autores (Corral) estiman que y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos
priman las normas de la sociedad bienes”.
conyugal por el principio de La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no
especialidad. propietario pueda plantear el beneficio de excusión,
iii.2 Para otros en cambio priman las normas mediante la correspondiente excepción (464 Nº 5
de los bienes familiares por ser la CPC).
regulación básica y general que se Este beneficio se puede hacer valer respecto de
superpone a los demás regímenes, terceros y también en contra del otro cónyuge.
cumpliendo una función propia y b.2 En cuanto a los acreedores con garantía, hay que
específica, por lo que un estatuto no distinguir:
absorbe a otro por la vía de especialidad;
i. Si poseen una garantía anterior a la
por lo demás, el artículo 141 indica que
declaración de bien familiar: no se puede
pueden afectarse bienes cualquiera sea
oponer el beneficio;
el régimen matrimonial.
ii. En caso de una garantía posterior a la
b) Limitación a la ejecución: beneficio de excusión en declaración:
favor del cónyuge beneficiado con la declaración de
bien familiar. ii.1 Hay quienes estiman que no procede
La constitución de un bien como familiar, no le da el oponer el beneficio: porque ambos
carácter de inembargable. cónyuges debieron concurrir a la
celebración de la caución;
Sin embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge
beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio ii.2 En cambio otros opinan que si cabe el
beneficio de excusión: por la función
de excusión, para que pueda “exigir que antes de proceder
protectora de la familia.
contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros
bienes del deudor” (artículo 148). c) Constitución de derechos reales de goce: derechos de
Este beneficio se debe hacer valer como excepción usufructo, uso o habitación constituidos
judicialmente sobre un bien familiar.
dilatoria (artículo 303 Nº5 CPC).
Las disposiciones del Título XXXVI del Libro IV sobre la c.1 Concepto.
fianza se aplicarán al ejercicio de la excepción de esta El artículo 147 inciso 1º, prescribe que “durante el
excusión, en cuanto corresponda. matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares”.

31
 Agrega que “en la constitución de estos derechos y en c.3 Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de
la fijación del plazo que les pone término, el juez participación en los gananciales, la constitución
tomará especialmente en cuenta el interés de los de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse
hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de el crédito de participación.
Así lo señala el artículo l792-23: “Para determinar los
los cónyuges” y termina señalando que “el tribunal
créditos de participación en los gananciales, las
podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
modalidades si así pareciere equitativo”. efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad al
En relación con la constitución de estos gravámenes, artículo 147 Código Civil, serán valoradas
es importante tener en cuenta los siguientes prudencialmente por el juez”.
aspectos:
La norma resulta absolutamente justificada pues, en
i. El título de estos derechos reales lo caso contrario, el cónyuge beneficiado con estos
constituye la resolución judicial. Así lo derechos reales estaría recibiendo un doble beneficio.
consigna el inciso 2º del artículo 147: “La
declaración judicial a que se refiere el inciso 8. Desafectación de un bien familiar.
Regla esta materia el artículo 145, estableciendo las
anterior servirá como título para todos los
siguientes formas de desafectación:
efectos legales”: Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y a) Por acuerdo de los cónyuges:
Gravámenes respectivo (artículos 32 inciso 2º y a.1 Cuando se refiera a un inmueble: debe constar en
52 Nº1 del Reglamento del Conservatorio de escritura pública que debe anotarse al margen de la
Bienes Raíces). inscripción respectiva (artículo 145 inciso 1º).
ii. La sentencia judicial que constituya estos a.2 En el caso de las acciones o derechos en sociedades
derechos debe determinar el plazo de propietarias del inmueble donde tiene residencia
término. No pueden tener el carácter de principal la familia: la ley no resuelve si la
vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen desafectación se hace del mismo modo. Claudia
(artículos 804 y 812). Esta es una de las pocas Schmidt considera que deberá cumplirse con las
excepciones que permiten el establecimiento de mismas formalidades.
plazos por parte del juez (artículo 1494). b) Por resolución judicial:
iii. Estos gravámenes no podrán afectar los b.1 Recaída en juicio seguido por el cónyuge
derechos de los acreedores que el cónyuge propietario en contra del no propietario: fundado
propietario tenía a la fecha de su en que el bien no está destinado a los fines que indica
constitución (artículo 147, inciso 3º). el artículo 141; esto es:
iv. No aprovechan a los acreedores que el i. Si se trata de un inmueble: que no sirve de
cónyuge no propietario tuviere en cualquier residencia principal a la familia; o
momento (artículo 147, inciso 3º).
ii. Tratándose de muebles: que no guarnecen el
c.2 Tribunal competente y procedimiento para constituir hogar común, lo que deberá probar.
estos derechos. b.2 “Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
A partir del 1º de octubre de 2005, en que entran en terminado por muerte de uno de los cónyuges o por
vigencia los Tribunales de Familia, esta materia será
divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
de competencia de esos tribunales –artículo 8 Nº15
cualquiera de sus causahabientes deberá formular al
letra c) de la Ley N°19.968– que conocerá de ella en el
procedimiento establecido en los artículos 55 y ss. de juez la petición correspondiente.” (artículo l45 inciso
la misma ley. final).
32
 Luego, la simple extinción del matrimonio no produce FILIACIÓN.
de pleno derecho la desafectación del bien, pues aún
1. Concepto.
disuelto el matrimonio el bien puede continuar siendo
la residencia principal de la familia, caso en que no Se la ha definido como “el vínculo jurídico que une a un hijo
cabe la desafectación. con su padre o con su madre y que consiste en la relación de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su
9. Bienes familiares y disolución del matrimonio. inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer
a) Continúa la cogestión de bienes, ya sea: grado” (Enrique Rossel). Somarriva dice que “es la relación de
a.1 Con el otro cónyuge (nulidad o divorcio); o descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre
a.2 Con los herederos del cónyuge fallecido. o madre de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación
que existe entre padre e hijo”.
b) Se estima que pese a que no exista matrimonio sería
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre
posible constituir derechos reales de goce.
existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
c) El beneficio de excusión se transmite y no cesa por la sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a
nulidad o divorcio. esta regla, la llamada filiación adoptiva.
d) El artículo 1337 Nº10 otorga un derecho de adjudicación Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación:
preferente al cónyuge sobreviviente respecto del inmueble a) Su establecimiento con la mayor certidumbre; y
que fue residencia principal de la familia
b) La regulación de sus efectos; o sea, los derechos y
obligaciones existentes entre padres e hijos.
2. La filiación en el código civil originario y sus cambios.
Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la
distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y la
protección que se otorgó a la primera.
En términos generales, esta situación se mantuvo
inconmovible hasta el año 1952, en que la Ley N°10.27l
mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales
pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los
hijos legítimos.
Tuvieron que transcurrir más de 45 años, para que esta
discriminación odiosa desapareciera y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir
recién con la Ley Nº19.585, publicada en el Diario Oficial del
26 de octubre de 1998.
La Ley N°19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima,
natural e ilegítima. No pudo sin embargo, prescindir de un
hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus
padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa
sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos.
33
 Como dice Daniel Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, ii. Filiación no matrimonial.
es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con Es la que existe fuera de los casos anteriores.
prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En
se expande hacia los padres (manifestándose destacadamente los demás casos, la filiación es no matrimonial”.
en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)”. Los elementos de la filiación no matrimonial
son sólo la paternidad, la maternidad o ambos.
3. Clases de Filiación.
Con las modificaciones introducidas por las Leyes N°19.585 iii. Filiación del hijo concebido mediante
y N°19.620, la filiación admite las siguientes clasificaciones: técnicas de reproducción asistida.
La situación del hijo concebido mediante estas
a) Filiación por Naturaleza. técnicas está regulada en el artículo 182.
La filiación por naturaleza puede ser: 1) determinada y 2) Esta disposición establece dos ideas
no determinada. fundamentales:
a.1 Filiación determinada. iii.1 El padre y la madre de este hijo son el
Se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no hombre y la mujer que se sometieron a
matrimonial; y c) por fecundación mediante la la aplicación de estas técnicas (inciso
aplicación de técnicas de reproducción humana 1º); y
asistida (artículos 179, 180, 181 y 182).
iii.2 No se puede en este caso impugnar la
i. Filiación matrimonial. filiación; ni se admite reclamar una
Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza filiación diferente (inciso 2º).
puede ser matrimonial o no matrimonial”. Y en De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el
conformidad al artículo 180, la filiación caso en que en la aplicación de estas técnicas
matrimonial se produce en los siguientes casos: se hubiere recurrido a un tercero (donante de
i.1 Cuando al tiempo de la concepción o del espermios o de óvulos; o utilización de un útero
nacimiento del hijo exista matrimonio ajeno), ni el hijo ni el tercero tendrían acción de
entre los padres (artículo 180 inciso 1º); reclamación de filiación. Por su parte, ni los
padres ni el hijo podrían impugnar esta
i.2 Cuando con posterioridad al nacimiento
filiación.
del hijo, los padres contraen matrimonio
entre sí, siempre que a la fecha del En esta forma el legislador chileno cierra la
matrimonio, la paternidad y la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos,
maternidad hayan estado previamente como los que han tenido que conocer y resolver
determinadas por los medios que el los tribunales extranjeros.
Código establece (artículo l80 inciso 2º). a.2 Filiación no determinada.
i.3 Si la paternidad o la maternidad no Tiene lugar cuando no se ha determinado quien es el
estuviere determinada con anterioridad padre o madre.
al matrimonio de sus padres, habrá b) Filiación Adoptiva.
filiación matrimonial si los padres han El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los
reconocido al hijo en el acto del
derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
matrimonio o durante su vigencia en la
forma prescrita en el artículo 187 pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
(artículo 180 inciso 2º); y respectiva”, esto es por la Ley N°19.620, sobre adopción
de menores.
Los elementos de la filiación matrimonial
son la maternidad, paternidad y matrimonio.

34
4. Determinación de la Filiación. Presunción de Paternidad
Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes El artículo 184 establece una presunción de paternidad:
distinciones: a) determinación de la maternidad; b) “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
determinación de la filiación matrimonial; c) determinación celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
de la filiación no matrimonial. siguientes a su disolución o a la separación judicial de los
a) Determinación de la maternidad. cónyuges” (PRESUNCIÓN PATER IS EST).
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres Esta presunción es distinta a la establecida en el artículo
formas de determinar la maternidad: 180 Código Civil anterior a la Ley N°19.585, pues en
a.1 Por el parto: cuando el nacimiento y las identidades aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en después de expirados los 180 días subsiguientes al
las partidas del Registro Civil; matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del
artículo 76, que da normas para determinar la fecha de la
a.2 Por el reconocimiento de la madre; y
concepción.
a.3 Por sentencia judicial firme: recaída en un juicio de Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los
filiación. hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de
b) Determinación de la filiación matrimonial.
decretada la separación judicial, con lo que claramente la
La filiación matrimonial queda legalmente determinada de
norma se separa de la regla del artículo 76.
tres maneras:
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al
b.1 Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo
de sus padres: con tal que la maternidad y de la mujer. Por ello el inciso 2º del artículo 184 establece
paternidad estén legalmente establecidas en que “no se aplicará esta presunción respecto del que nace
conformidad con los artículos 183 y 184,
antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
respectivamente (artículo 185, inciso 1º).
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la
b.2 Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus
preñez al tiempo de casarse...”. La excepción se acerca,
padres, la filiación matrimonial queda
ahora sí, a la regla del artículo 76.
determinada por la celebración del matrimonio:
siempre que la maternidad y la paternidad estén ya Pero el marido, en este caso, puede desconocer la
determinadas por el reconocimiento de los padres o paternidad interponiendo la correspondiente acción de
por sentencia firme en juicio de filiación o, en caso desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo
contrario, por el último reconocimiento efectuado y forma de la acción de impugnación, pero no podrá
conforme a lo establecido en los artículos 187 y ss. ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo
(artículo 185, inciso 2º). después de nacido (artículo l84 inciso 2º). Será entonces
b.3 Por último, la filiación matrimonial puede el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con
también ser determinada por sentencia dictada en conocimiento del estado de preñez de su madre, lo que
juicio de filiación: que debe subinscribirse al deberá hacer en el correspondiente juicio de
margen de la inscripción de nacimiento del hijo desconocimiento de paternidad iniciado por su padre
(artículo 185, inciso 3º). Ejemplo: concepción antes (artículo 212).
del matrimonio y desconocimiento judicial del marido En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de
(artículo 184, inciso 2º) decretada la separación judicial de sus padres, por
excepción opera la presunción de paternidad, por el hecho
de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
nacimiento del hijo.
35
 La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos ii. Capacidad para reconocer.
padres piden que se consigne como padre al marido, ello Pueden reconocer válidamente los menores
implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. adultos, que lo harán por si solos, sin necesidad
Para que opere esta excepción, debe consignarse como de ser autorizados o representados por su
padre el nombre del marido, a petición de ambos representante legal.
cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad El artículo 262 lo dice expresamente: “El menor
del marido o de la mujer (artículo l84 inciso 3º). adulto no necesita de la autorización de sus
En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida padres para disponer de sus bienes por acto
podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de testamentario que haya de tener efecto después
acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII” (artículo de su muerte, ni para reconocer hijos”.
l84 inciso final).
iii. Clases de reconocimiento.
c) Determinación de la filiación no matrimonial. El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b)
Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: tácito o presunto.
a) por reconocimiento voluntario de los padres; o b) por
reconocimiento forzado mediante sentencia judicial iii.1 Reconocimiento voluntario expreso.
recaída en un juicio de filiación (artículo 186). Es reconocimiento voluntario expreso, el
que se hace mediante una declaración
c.1 Reconocimiento forzado. formulada con ese determinado objeto
El reconocimiento forzado será estudiado a propósito por el padre, la madre o ambos, en
de las acciones de filiación. alguno de los instrumentos que indica el
Debe tenerse presente que la Ley Nº20.030, de 5 de artículo 187.
julio de 2005, derogó los incisos 2°, 3° y 4° del artículo El artículo 187 señala: “El
188 Código Civil, el cual regulaba una suerte de reconocimiento del hijo tendrá lugar
“reconocimiento voluntario expreso provocado”, que mediante una declaración formulada
era aquel que hacía el padre o la madre en una con ese determinado objeto por el padre,
audiencia judicial verificada a petición del hijo, de su
la madre o ambos, según los casos:
representante legal o la persona que lo tenía a su
cuidado. 1º Ante el Oficial del Registro Civil, al
momento de inscribirse el nacimiento
c.2 Reconocimiento voluntario. del hijo o en el acto del matrimonio de
i. Hijos que se pueden reconocer. los padres;
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: 2º En acta extendida en cualquier
mayores, menores, vivos o muertos. La ley no tiempo, ante cualquier oficial del
ha establecido ninguna limitación. Registro Civil;
El artículo 191, al tratar de la repudiación,
3º En escritura pública, o,
distingue entre el reconocimiento a un hijo
mayor y a uno menor; y el artículo 193, deja en 4º En un acto testamentario” (inciso
claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, 1º).
al comenzar expresando que “Si es muerto el a. El reconocimiento debe ser
hijo que se reconoce...”. expreso: la declaración del padre, la
madre o ambos debe ser formulada
con el determinado objeto de
reconocer al hijo como tal.

36
No basta una declaración incidental o Nótese que se trata de un mandato
secundaria, sino que debe tener por especial y solemne.
objeto preciso el reconocimiento del hijo. Si el reconocimiento tiene su origen en
Así, por ejemplo, no cumple este un testamento, no cabe hacerlo a
requisito un mandato en que se diga través de mandatarios, desde que la
“confiero poder a mi hijo…”. facultad de testar es indelegable
Cuando la declaración se efectúa en el (artículo 1004).
acto del matrimonio de los padres, si el
iii.2 Reconocimiento voluntario tácito o
reconocimiento lo hacen ambos padres,
presunto.
quedará determinada la filiación
Es el que la ley establece por el hecho de
matrimonial del hijo (como se desprende
que el respectivo padre o madre, o
del artículo 180, inciso 2º), y no la
ambos, pidan al momento de inscribir al
filiación no matrimonial, que supone
hijo, que se deje constancia de su
ausencia del matrimonio.
nombre en esa inscripción.
El Nº1 de esta disposición debe
relacionarse con los artículos 37 y 38 de Lo establece el artículo 188 inciso 1º: “El
la Ley N°4.808. hecho de consignarse el nombre del
Artículo 37: “El Oficial del Registro Civil no padre o de la madre, a petición de
procederá a la inscripción del matrimonio cualquiera de ellos, al momento de
sin haber manifestado privadamente a los practicarse la inscripción de nacimiento,
contrayentes que pueden reconocer a los es suficiente reconocimiento de
hijos comunes nacidos antes del filiación”.
matrimonio para los efectos de lo dispuesto La norma señala que “el hecho de
en el artículo siguiente”. consignarse el nombre del padre o de la
El artículo 38 agrega: “En el acto del madre, a petición de cualquiera de ellos,
matrimonio o de requerir la inscripción a al momento de practicarse...”, con lo que
que se refiere el artículo 20 de la LMC, podría entenderse que se produce el
reconocimiento si se deja constancia del
podrán los contrayentes reconocer los hijos
nombre de uno de los padres a petición
habidos con anterioridad, y la inscripción
del otro. No hay duda de que no es ese el
que contenga esa declaración producirá los sentido de la norma. Simplemente no
efectos señalados en el inciso segundo del quedó bien redactada.
artículo 185 Código Civil”. Tratándose de un reconocimiento
b. El reconocimiento voluntario voluntario, sólo puede derivar de una
expreso por acto entre vivos puede manifestación de voluntad, expresa o
hacerse a través de mandatarios: así tácita, pero en todo caso emanada de
lo establece el artículo 190: “El quien reconoce.
reconocimiento por acto entre vivos
señalado en el artículo 187, podrá
realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto”.

37
 El reconocimiento que no conste en la v.2 El reconocimiento es un acto
inscripción de nacimiento, debe solemne.
subinscribirse al margen de ésta. Ello porque para que se perfeccione se
Así está establecido en el artículo 187 requiere que la voluntad de quien lo
inciso final. La subinscripción no hace se exprese de alguno de los modos
constituye solemnidad del señalados en el artículo 187 y 188,
reconocimiento, sino una medida de según el reconocimiento sea voluntario
publicidad para que el acto sea oponible expreso o tácito.
a terceros, de tal forma que mientras no
v.3 El reconocimiento es irrevocable.
se cumpla con ella no podrá hacerse
Lo dice expresamente el artículo 189
valer en juicio (artículo 8 inciso 1º Ley
inciso 2º, en los términos siguientes: “El
N°4.808). El artículo 189 inciso final
confirma el carácter de requisito de reconocimiento es irrevocable, aunque
oponibilidad al establecer que “el se contenga en un testamento revocado
reconocimiento no perjudicará los por otro acto testamentario posterior...”.
derechos de terceros de buena fe que Nada tiene de novedoso que el
hayan sido adquiridos con anterioridad reconocimiento sea irrevocable, pues:
a la subinscripción de éste al margen de a. Es lo que ocurre normalmente con
la inscripción de nacimiento del hijo”. los actos unilaterales (el testamento
es la excepción a esta regla y por ello
iv. Límites al reconocimiento. el legislador la consignó expresamente);
El artículo 189 inciso 1º establece que “no b. Por otra parte, ello se justifica
surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que plenamente: por la calidad de
tenga legalmente determinada una filiación permanente que tiene todo estado
distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las civil.
acciones a que se refiere el artículo 208”. Esta v.4 El reconocimiento no puede sujetarse
última frase significa que quien pretende ser el a modalidades.
padre o la madre deberán ejercer Esta característica está consignada en
simultáneamente las acciones de: forma expresa en el artículo 189 inciso
iv.1 Impugnación de la filiación existente; y 2º parte final. Tampoco constituye
iv.2 Reclamación de la nueva filiación. novedad, pues sabido es que las
modalidades no juegan en el ámbito del
v. Características de todo reconocimiento. Derecho de Familia.
v.1 Es un acto jurídico unilateral.
vi. Repudiación del reconocimiento.
a. Se perfecciona por la sola voluntad del
vi.1 Concepto.
padre o madre que reconoce.
El hijo puede repudiar el reconocimiento
b. No requiere de la aceptación del de que ha sido objeto (artículo 191). En
reconocido, sin perjuicio del derecho la historia de la ley quedó claro que “la
del hijo para repudiar tal repudiación procede aunque sea efectiva
reconocimiento, en los plazos y de
la filiación que se le pretende imponer”
acuerdo con las exigencias que
(Informe Comisión, Boletín 1060-07, p.
contempla el artículo 191.
86).
38
 Atendido que el reconocimiento produce d. Si el hijo es disipador declarado en
todos sus efectos sin que intervenga la interdicción: la repudiación deberá
voluntad del reconocido, la ley admite hacerla personalmente, sin
que tal acto sea rechazado por el autorización de su representante legal
destinatario del mismo, atendido que el ni de la justicia (artículo 191 inciso
reconocimiento puede haber buscado un 3º);
beneficio por parte del padre más que un
e. Si se reconoció a un hijo muerto o
beneficio para el hijo. Por ello la ley
admite que el hijo evada los efectos del que falleció antes de llegar a la
reconocimiento. mayoría de edad: pueden repudiar
Daniel Peñailillo, defendiendo la idea de sus herederos. En el primer caso,
la repudiación, explica que “atendido el tienen para repudiar el plazo de un
año contado desde el reconocimiento;
carácter unilateral del reconocimiento,
y en el segundo, el plazo de un año
no es razonable que por esa decisión
contado desde su muerte (artículo 193
quede el reconocido atrapado, en la inciso 1º); y
situación de tener que emprender todo
f. Si el reconocido mayor de edad
un litigio impugnatorio.” “Es apropiado
falleciere antes de expirar el
entonces que el sólo repudio, como acto término que tiene para repudiar:
simple y también unilateral, le baste.” sus herederos pueden efectuar la
vi.2 Sólo se puede repudiar el repudiación durante el tiempo que a
reconocimiento voluntario. aquél hubiere faltado para completar
No procede respecto del reconocimiento dicho plazo (artículo 193 inciso 2º).
forzado, pues sería un contrasentido que vi.4 Características de la repudiación.
se demande una calidad para
La repudiación es un acto jurídico que
posteriormente repudiarla.
presenta las siguientes características:
vi.3 Personas que pueden repudiar y
plazos para hacerlo. a. Es unilateral: desde que se
La ley regula distintas situaciones: perfecciona por la sola voluntad de
quien repudia;
a. Si el hijo al momento de
reconocimiento es mayor edad: sólo b. Es solemne: pues debe hacerse por
él puede hacerlo, dentro del plazo de escritura pública (artículo 191 inciso
un año, contado desde que tomó 4º).
conocimiento del reconocimiento Para que esta repudiación afecte a
(artículo 191 inciso 1º, primera parte); terceros es necesario que se
b. Si fuere menor: sólo él puede subinscriba al margen de la
repudiar, dentro de un año contado inscripción de nacimiento del hijo
desde que llegado a la mayor edad (artículos 191 inciso 4º, parte final
supo del reconocimiento (artículo 191, Código Civil y artículo 8º de la Ley
inciso 1º, parte final); N°4.808);
c. Si el hijo mayor de edad se c. Es irrevocable: así lo consigna el
encuentra en interdicción por artículo 191 inciso final: “toda
demencia o sordomudez: repudiará repudiación es irrevocable”.
por él, su curador, previa autorización
judicial (artículo 191, inciso 2º);
39
 vi.5 No se puede repudiar si se aceptó el El artículo 194 dice: “la repudiación de
reconocimiento. cualquiera de los reconocimientos que dan
El artículo 192 así lo establece: “No lugar a la filiación matrimonial de los nacidos
podrá repudiar el hijo que, durante su antes del matrimonio de los padres, que fuere
mayor edad, hubiere aceptado el otorgada en conformidad con las normas
reconocimiento en forma expresa o anteriores, impedirá que se determine
tácita” (inciso 1º). En seguida, en sus legalmente dicha filiación”.
incisos siguientes, define lo que entiende Para entender este artículo debe recordarse que
por aceptación expresa y tácita, en el caso del hijo que nace con anterioridad a
señalando: “La aceptación es expresa la celebración del matrimonio de sus padres,
cuando se toma el título de hijo en tiene filiación matrimonial “siempre que la
instrumento público o privado, o en acto paternidad y la maternidad hayan estado
de tramitación judicial” (inciso 2º); y “Es previamente determinadas por los medios que
tácita cuando se realiza un acto que este Código establece...”. Luego, si los padres
supone necesariamente la calidad de reconocen al hijo y posteriormente se casan, el
hijo y que no se hubiere podido ejecutar hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación
sino en ese carácter” (inciso 3º). matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo
repudia los reconocimientos, deja de haber
vii. Efectos de la repudiación. filiación matrimonial.
Los artículos 191 inciso penúltimo y 194 reglan
esta situación. 5. Acciones de Filiación.
El primero establece que “la repudiación Esta materia la regula el Código Civil en un título especial: el
privará retroactivamente al reconocimiento de Título VIII del Libro I, que contempla dos tipos de acciones:
a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o
todos los efectos que beneficien exclusivamente
extramatrimonial; y b) acciones de impugnación de filiación.
al hijo o a sus descendientes, pero no alterará
los derechos ya adquiridos por los padres o a) Reglas generales.
terceros, ni afectará a los actos o contratos a.1 Las acciones de filiación suponen la investigación
válidamente ejecutados o celebrados con de la paternidad o maternidad.
anterioridad a la subinscripción Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la
correspondiente”. Al discutirse la ley se dejó investigación de la paternidad o maternidad, en la
constancia que la repudiación “debe tener forma y con los medios previstos en los artículos que
efectos retroactivos completos en lo que se siguen” (inciso 1º). Por su parte el artículo 198
refiere al hijo y sus descendientes, en términos autoriza a recurrir a todos los medios de prueba en
que se repute que nunca ha existido el vínculo los juicios sobre determinación de la filiación.
de filiación con quien efectuó el reconocimiento. Sin embargo, el Código Civil en su texto original no
admitía la investigación de la paternidad, pues le
De manera que si se produce la repudiación, la
bastaba al padre negarse a reconocer al hijo para que
calidad de heredero legitimario que el hijo éste quedara indefenso. Ello cambió con la Ley
adquirió respecto de su padre o madre como N°5.750, de 1935, que admitió la investigación de la
consecuencia del reconocimiento desaparece.” paternidad en varios casos, pero únicamente para los
(Informe Comisión cit., p. 90). efectos de reclamar alimentos.

40
 El año 1952 se dictó la Ley N°10.271, que permitió a.5 Responsabilidad del que interpone una acción de
la investigación de la paternidad para obtener la filiación de mala fe.
calidad de hijo natural. Finalmente, la Ley N°19.585 Para evitar las demandas infundadas el artículo 197
admite una amplia investigación de la paternidad. inciso 2º dispone que “la persona que ejerza una
a.2 Principios de las acciones de filiación. acción de filiación de mala fe o con el propósito de
Tales principios son: lesionar la honra de la persona demandada es
i. La libre investigación de la paternidad y obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
maternidad; afectado”.
ii. Las acciones de filiación son declarativas de Para que proceda esta acción de indemnización se
derechos, no constitutivas; y tiene que tratar de:
iii. Se establece una amplia admisibilidad i. Demandas deducidas de mala fe; o
probatoria. ii. Hechas con el propósito de lesionar la honra
de la persona demandada.
a.3 Competencia y procedimiento.
Circunstancias éstas que deberá acreditar quien
i. Son de competencia de los Tribunales de accione de indemnización (artículo 1698 inciso 1º).
Familia (artículo 8 Nº9 de la Ley N°19.968); y
a.6 Prueba en los juicios de reclamación de filiación.
ii. El procedimiento es el contemplado en
Si se examina el Derecho extranjero, se puede
Título III de esa ley (artículos 9 y ss.). El
apreciar que en los juicios sobre investigación de la
artículo 9 indica: “El procedimiento que aplicarán
paternidad o maternidad, uno de los aspectos más
los juzgados de familia será oral, concentrado y controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica
desformalizado. En él primarán los principios de la que la Ley N°19.585 y la Ley 20.030 hayan regulado
inmediación, actuación de oficio y búsqueda de esta materia con especial cuidado.
soluciones colaborativas entre partes.” Las normas dadas por los artículos 197 a 201,
La Ley Nº20.030, de 5 de julio de 2005, derogó podemos resumirlas del modo siguiente:
el artículo 196, que imponía el deber de i. La regla es que la paternidad o maternidad
presentar la demanda con “antecedentes se puede establecer mediante toda clase de
suficientes que hagan plausibles los hechos en pruebas, decretadas de oficio o a petición de
que se funda”, atendido a la gran discordia que parte (artículo 198 inciso 1º).
existía en cuanto a este requisito. Por lo demás, Sin embargo:
se trataba de una exigencia bastante poco i.1 La prueba de testigos: por sí sola es
dogmática, pues exigía un juicio previo. A insuficiente.
mayor abundamiento, este requisito no era
i.2 En cuanto a las presunciones: deberán
acorde con nuestro sistema procesal, atendido
cumplir con los requisitos del artículo
que el artículo 255 del CPC señala que es una
1712; vale decir, deben ser:
opción el acompañar los documentos fundantes
de la demanda. a. Graves;
b. Precisas; y
a.4 Excepción al principio de publicidad. c. Concordantes.
El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se i.3 El juez pueda decretar pruebas de
dicte sentencia de término (esto es, aquella que pone oficio: lo que importa una excepción a
fin a la última instancia), teniendo acceso a él la regla general de que en materia civil
únicamente las partes y sus apoderados judiciales las pruebas las aportan las partes.
(artículo 197 inciso 1º).
41
 i.4 La Ley N°19.968 sobre Tribunales de La primera tiene un grado de certeza de
Familia establece en su artículo 28 la un 100% para excluir la paternidad o
libertad de prueba: estableciendo que maternidad y de un 60% a un 70% para
“todos los hechos que resulten incluirlas; y en la segunda, la
pertinentes para la adecuada resolución probabilidad de exclusión es del 100% y
del conflicto familiar sometido al el valor de inclusión entre el 90% y el
conocimiento del juez podrán ser 99%.
probados por cualquier medio producido ii.3 Estas pruebas de carácter biológico
en conformidad a la ley”. deben practicarse por:
Además el artículo 54 establece que a. El Servicio Médico Legal; o
“podrán admitirse como pruebas: b. Laboratorios idóneos, designados por
películas cinematográficas, fotografías, el tribunal.
fonografías, video grabaciones, otros ii.4 Las partes siempre, y por una sola vez,
sistemas de reproducción de imagen o tendrán derecho a solicitar un nuevo
del sonido, versiones taquigráficas y, en informe pericial (artículo 199). El
general, cualquier medio apto para artículo 9 de la Ley N°20.120 del año
producir fe” (inciso 1º), agregando en 2011 vino a dar un carácter general a
seguida que “el juez determinará la esta potestad del juez, estableciendo que
forma de su incorporación al nadie puede ser sometido a una
procedimiento, adecuándola, en lo
investigación genética sin su
posible, al medio de prueba más
análogo”. consentimiento, salvo que medie:
Cabe agregar que en conformidad al a. Autorización de su representante; o
artículo 32 de la Ley N°19.968, los b. La orden de un juez.
jueces apreciarán la prueba de acuerdo ii.5 En cuanto al valor de estas pruebas: la
a las reglas de la sana crítica. Ley N°20.030 de 5 de julio de 2005
ii. La ley admite las pruebas periciales de señaló que: “El juez podrá dar a estas
carácter biológico. pruebas periciales, por sí solas, valor
ii.1 La más conocida es la prueba del ADN: suficiente para establecer la paternidad
(sigla que corresponde al ácido o maternidad, o para excluirla.” (artículo
desoxirribonucleico), técnica inventada 199 inciso 2º).
por los ingleses en el año 1985 que,
ii.6 Sanción a la negativa injustificada a
según el decir de los especialistas, tiene
someterse a un peritaje biológico: la
un grado de certeza para excluir la
misma Ley N°20.030 dispuso que “La
paternidad o maternidad que alcanza a
un 100 % y para incluirla oscila entre el negativa injustificada de una de las partes
98,36 al 99,9999999982 %. a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o la maternidad,
ii.2 La prueba del ADN es la más conocida,
o la ausencia de ella, según corresponda.
pero no la única: pues existen otras
como el “análisis de grupos y subgrupos Se entenderá que hay negativa
sanguíneos” y “el análisis de antígenos injustificada si, citada la parte dos veces,
de histocompatibilidad”. no concurre a la realización del examen.

42
 Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse “La posesión notoria del estado civil de hijo,
bajo apercibimiento de aplicarse la presunción debidamente acreditada, preferirá a las
señalada en el inciso anterior.” (artículo 199 pruebas periciales de carácter biológico en caso
incisos 4º y 5º). de que haya contradicción entre una y otras.”
La Ley N°20.030 agregó un artículo 199 bis: (artículo 201 inciso 1º).
“Entablada la acción de reclamación de filiación, Sin embargo, “…si hubiese graves razones que
si la persona demandada no comparece a la demuestren la inconveniencia para el hijo de
audiencia preparatoria o si negare o manifestare aplicar la regla anterior, prevalecerán las
dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez pruebas de carácter biológico.” (artículo 201,
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba inciso 2º). Esa norma se fundamenta en la
pericial biológica, lo que se notificará prevención de que se susciten circunstancias
personalmente o por cualquier medio que como la del caso en que la posesión notoria
garantice la debida información del demandado. derive de la perpetración de un delito, como:
El reconocimiento judicial de la paternidad o • El de sustracción de menores; o
maternidad se reducirá a acta que se • El de sustitución de un niño por otro.
subinscribirá al margen de la inscripción de Contemplados en los artículos 142 y 353 del
nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal Código Penal respectivamente.
remitirá al Registro Civil copia auténtica”. iv. Valor probatorio del concubinato de los
iii. Posesión notoria de la calidad de hijo. padres.
Trata de esta prueba el artículo 200 que la El concubinato de la madre con el supuesto
define, establece sus requisitos, señala la forma padre, durante la época en que ha podido
de probarlos; y el artículo 201, que determina producirse legalmente la concepción, esto es
su valor probatorio. artículo 76, “servirá de base para una
El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en presunción judicial de paternidad” (artículo
que el padre, madre o ambos le han tratado 210).
como hijo, proveyendo a su educación y El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre
establecimiento de un modo competente, y probare que la madre cohabitó con otro durante
presentándolo en ese carácter a sus deudos y el período legal de la concepción, esta sola
amigos; y que éstos y el vecindario de su circunstancia no bastará para desechar la
domicilio, en general, le hayan reputado y demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
reconocido como tal”. Esta definición contiene el juicio sin emplazamiento de aquél.”
los requisitos tradicionales de toda posesión b) Acciones de Reclamación de Filiación.
notoria: trato, nombre y fama.
b.1 Concepto.
En cuanto a sus requisitos:
Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su
iii.1 Debe haber durado a lo menos cinco
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél,
años continuos; y
para que se resuelva judicialmente que una persona
iii.2 Los hechos que la constituyen deben
es hijo de otra.
probarse por un conjunto de testimonios
y antecedentes o circunstancias Luego, los titulares de las acciones de reclamación
fidedignos que la establezcan de un modo pueden ser: el hijo, el padre o la madre.
irrefragable (artículo 200 inciso1º).
43
b.2 Clases de acciones de filiación. ii. Acción de reclamación de filiación no
Las acciones de filiación pueden ser: a) de matrimonial.
reclamación de filiación matrimonial, o b) de La puede interponer el hijo, personalmente o a
reclamación de filiación no matrimonial. través de su representante legal, en contra de
su padre o de su madre, o en contra de ambos.
i. Acciones de reclamación de filiación
También la puede intentar el padre o la madre,
matrimonial.
cuando el hijo tenga determinada una filiación
La acción de reclamación la puede intentar el
diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo
hijo en contra de sus padres o los padres en
dispuesto en el artículo 208 (artículo 205). Esta
contra del hijo.
referencia al artículo 208, significa que si el hijo
i.1 Si es el hijo quien demanda: deberá ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra
entablar la acción conjuntamente en persona, deberá el padre o madre que demande,
contra de ambos padres (artículo 204 impugnar la filiación existente y pedir que se
inciso 2º). Es lógico que así sea, desde declare que es su hijo. Así lo consigna el
que no se puede reconocer filiación artículo 208: “Si estuviere determinada la filiación
matrimonial respecto de uno solo de los de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
padres. deberán ejercerse simultáneamente las acciones
Lo que caracteriza la filiación de impugnación de la filiación existente y de
matrimonial es que los padres estén
reclamación de la nueva filiación”.
casados y por ello para que se declare
esta filiación debe demandarse ii.1 Las acciones a interponer en este caso
conjuntamente a ambos. son dos:
i.2 En el caso en que sea el padre o la a. De impugnación de una filiación
madre quien demande la filiación anterior existente; y
matrimonial del hijo: debe el otro padre b. De reclamación de la nueva filiación.
intervenir forzosamente en el juicio, so Ambas acciones deben interponerse
pena de nulidad (artículo 204 inciso conjuntamente. Esto es lógico, pues
final). Y ello también es plenamente mientras se mantenga la primera
justificado, pues el resultado del juicio filiación, no se puede adquirir una nueva.
va a afectar a ambos padres. ii.2 Deben ser partes en el juicio:
Por consiguiente, y teniendo en cuenta
a. El hijo; y
los efectos relativos de las sentencias
b. Las otras personas respecto de las
judiciales (artículo 3º inciso 2º) resulta
cuales existe filiación.
absolutamente necesario emplazar a
En el caso de una persona que no tiene
ambos padres.
filiación determinada (no tiene la calidad
Si bien la norma señala que “deberá el
de hijo de nadie), no cabe la
otro progenitor intervenir forzosamente interposición de la acción de
en el juicio...” es evidente que sólo es reclamación de filiación. Y ello porque en
necesario emplazarlo, sin que sea tal supuesto, este padre o madre no
necesario que haga gestiones en la requieren demandar al hijo desde que
causa. tienen la opción de reconocerlo
voluntariamente en alguna de las formas
establecidas en el artículo 187.

44
 No necesita entonces el padre o madre b.4 Características de la acción de reclamación de
en este caso demandar la filiación. Ello, filiación.
sin perjuicio de que si al hijo no le La acción de reclamación presenta las siguientes
satisface este reconocimiento, pueda características:
repudiarlo en la forma y dentro del plazo
establecido en el artículo 191. i. Es imprescriptible e irrenunciable: (artículo
195 inciso 2º) Esta norma agrega que “Sin
iii. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la
embargo, sus efectos patrimoniales quedan
acción de reclamación la pueden ejercer sus
herederos. sometidos a las reglas generales de prescripción
Así está establecido en el artículo 207: “Si y renuncia”;
hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción ii. Es personalísima: por lo que no se puede ceder
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del ni transmitir. El único caso en que la pueden
plazo de tres años contado desde la muerte” intentar los herederos, es aquel en que fallece
(inciso 1º). Agrega este artículo que “si el hijo el hijo siendo incapaz, caso en que sus
falleciere antes de transcurrir tres años desde herederos podrán ejercerla:
que alcanzare la plena capacidad, la acción ii.1 Dentro del plazo de 3 años contados
corresponderá a sus herederos por todo el desde la muerte; o
tiempo que faltare para completar dicho plazo” ii.2 Dentro del plazo que falta al hijo para
(inciso 2º). “El plazo o su residuo empezará a cumplir los 3 años desde que cesó su
correr para los herederos incapaces desde que incapacidad (artículo 207);
alcancen la plena capacidad” (inciso 3º).
b.5 Legítimos contradictores en la acción de
b.3 Situación del hijo póstumo. reclamación de filiación
En el caso el hijo póstumo, o si alguno de los padres El Código distingue entre la acción de reclamación
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la matrimonial y la acción de reclamación de filiación no
acción de reclamación se podrá dirigir en contra de matrimonial.
los herederos del padre o de la madre fallecidos,
dentro del plazo de tres años: i. Acción de reclamación matrimonial: está
reglada en el artículo 204 que a la letra expresa:
i. Contados desde su muerte; o
ii. Si el hijo es incapaz: desde que éste haya i.1 “La acción de reclamación de la filiación
alcanzado la plena capacidad (artículo 206). matrimonial corresponde exclusivamente
iii. Si la acción es ejercida por el representante al hijo, al padre o a la madre” (inciso 1º).
legal del hijo: el plazo de tres años se cuenta i.2 “En el caso de los hijos, la acción deberá
desde la muerte del padre o madre; y entablarse conjuntamente contra ambos
iv. Si quien la ejerce es el hijo: los tres años corren padres” (inciso 2º).
desde que haya alcanzado su plena capacidad.
i.3 “Si la acción es ejercida por el padre o la
v. Si el hijo fallece siendo incapaz: la acción
madre, deberá el otro progenitor intervenir
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de tres años contados desde la muerte. forzosamente en el juicio, so pena de
vi. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres nulidad” (inciso 3º).
años desde que alcanzare la plena capacidad: En el caso de la filiación matrimonial es lógico
la acción corresponderá a sus herederos por que tenga que demandarse conjuntamente a
todo el tiempo que faltare para completar dicho ambos padres.
plazo (artículo 207).
45
 ii. Acción de reclamación de filiación no Sin embargo, ello no es así, por varias razones.
matrimonial: está tratada en el artículo 205: i. Porque constituye una facultad del juez, no
ii.1 “La acción de reclamación de la filiación una obligación el decretarlos: la norma es
no matrimonial corresponde sólo al hijo clara en cuanto a que el juez “podrá decretar”; y
contra su padre o madre, o a cualquiera ii. Porque los alimentos se decretan en los
de éstos cuando el hijo tenga términos del artículo 327, lo que significa
determinada una filiación diferente, que:
para lo cual se sujetará a lo dispuesto en ii.1 La petición al tribunal debe ser fundada; y
el artículo 208” (inciso 1º). ii.2 Para el caso de que la sentencia sea
ii.2 “Podrá asimismo, reclamar la filiación el absolutoria se deben, por regla general,
representante legal del hijo incapaz, en restituir.
interés de éste” (inciso 2º). c) Acciones de Impugnación de Filiación.
En este caso la acción no la tienen los padres, c.1 Concepto.
pues ellos pueden reconocer voluntariamente al Esta materia está tratada en el párrafo 3º del Título
hijo. VIII del Libro Primero Código Civil, artículos 211
b.6 Legitimación de los herederos. hasta el 221.
El artículo 205 establece que la acción corresponde Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por
sólo al hijo contra su padre o madre. La pregunta que objeto dejar sin efecto la filiación generada por una
cabe plantear es si podría intentarse estas demandas determinada paternidad o maternidad, por no ser
después de fallecido el supuesto padre o madre. O efectivos los hechos en que se funda. Así aparece de
dicho de otra manera: ¿podría demandarse a los los artículos 211 y siguientes.
herederos del padre o madre supuesto?
c.2 No cabe la impugnación de la filiación
La doctrina nacional y también la jurisprudencia, determinada por sentencia firme.
han entendido que en estos juicios sólo puede ser Según el artículo 220 “No procederá la impugnación
emplazado el padre (o madre), de tal suerte que de una filiación determinada por sentencia firme...”.
fallecido éste (o ésta) no cabe enderezar la demanda Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada
en contra de los herederos, salvo en el caso por dicha sentencia firme.
excepcional del hijo póstumo contemplado en el La norma agrega que ello es “sin perjuicio de lo que
artículo 206. Así René Abeliuk, Paulina Veloso, dispone el artículo 320”. Esta disposición expresa que
Hernán Corral. “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera
b.7 Alimentos provisionales. otras personas que se haya pronunciado, podrá
El artículo 209 prescribe que “Reclamada oponerse a quien se presente como verdadero padre
judicialmente la filiación, el juez podrá decretar o madre del que pasa por hijo de otros, o como
alimentos provisionales, en los términos del artículo verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.
327”. En consecuencia, si judicialmente se ha resuelto que
Puede, a primera vista, parecer un despropósito que una persona es hijo de un determinado padre o
antes de encontrarse probada la filiación se puedan madre, no puede ni el hijo ni los padres que
decretar alimentos provisionales, siendo los intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió,
alimentos una consecuencia de la filiación. impugnar la filiación establecida en la sentencia.

46
 Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el De manera que el plazo para impugnar
padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha es diferente según se trate de:
filiación en los términos establecidos en el artículo a. Cónyuges que viven juntos: en que
208; esto es, ejerciendo simultáneamente las es de 180 días; o
acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva. Es decir, estas personas b. Cónyuges que viven separados:
pueden ejercer la acción de reclamación del situación ésta en que el plazo se
verdadero estado filial y para ello pueden impugnar alarga a un año.
incluso la filiación determinada por sentencia dictada En ambos casos los plazos se cuentan
en un juicio en el que no fueron partes. desde que el marido tuvo conocimiento
del parto.
c.3 Citación de la mujer.
El artículo 212 en sus incisos 2º y 3º
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación
establece presunciones legales
matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es
(simplemente legales) sobre la fecha en
obligada a comparecer. Así lo establece el artículo
que el marido tomó conocimiento del
215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este
parto.
caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino
Dice el inciso 2º: “La residencia del
también a la madre, por eso es necesario emplazarla,
pues en caso contrario, no podría afectarle la marido en el lugar de nacimiento del hijo
sentencia, atendido lo dispuesto en el artículo 3 inciso hará presumir que lo supo
2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias). inmediatamente; a menos de probarse
que por parte de la mujer ha habido
c.4 Situaciones que regla la ley.
ocultación de parto”.
El Código reglamenta diversas situaciones, a saber:
(a) la impugnación de la paternidad del hijo concebido El inciso 3º agrega: “Si al tiempo del
o nacido durante el matrimonio; (b) la impugnación nacimiento se hallaba el marido
de la paternidad determinada por reconocimiento; y ausente, se presumirá que lo supo
(c) impugnación de la maternidad. inmediatamente después de su vuelta a
i. Impugnación de la paternidad del hijo la residencia de la mujer; salvo el caso
concebido o nacido durante el matrimonio. de ocultación mencionado en el inciso
Pueden hacerlo: el marido, los herederos del precedente”.
marido o cualquier persona al que la pretendida
paternidad irrogare perjuicio; y el hijo. i.2 Impugnación hecha por los herederos
del marido o por cualquiera persona al
i.1 Impugnación hecha por el marido. que la pretendida paternidad causare
Esta situación está tratada en el artículo perjuicios.
212: “La paternidad del hijo concebido o Mientras el marido vive, sólo a él
nacido durante el matrimonio podrá ser compete el derecho de impugnar la
impugnada por el marido dentro de los paternidad, lo que es lógico. Sin
ciento ochenta días siguientes al día en que embargo, si fallece antes de tomar
conocimiento del parto o mientras está
tuvo conocimiento del parto, o dentro del
corriendo el plazo para impugnar, la
plazo de un año, contado desde esa misma
acción de impugnación pasa a sus
fecha, si prueba que a la época del parto se herederos o a toda persona a la que la
encontraba separado de hecho de la mujer” pretendida paternidad causare
(inciso 1º). perjuicios.
47
 Pasa la acción: a. Si el hijo es incapaz: la acción se
a. Por la totalidad del plazo: cuando ejerce conforme al artículo 214
fallece el marido sin haber tomado (artículo 216 inciso 2º).
conocimiento del parto; o b. Si el hijo muere desconociendo el
b. Por el tiempo que faltare para reconocimiento o antes de vencido
completarlo: en caso contrario el plazo para impugnar: la acción de
(artículo 213 inciso 1º) impugnación corresponderá a sus
No cabe que los herederos o terceros herederos:
interesados impugnen si el padre • Por el mismo plazo; o
hubiere reconocido al hijo como suyo en • Por el tiempo que faltare para
su testamento o en otro instrumento completarlo, plazo que se cuenta
público (artículo 213 inciso 2º). desde la muerte del hijo (artículo
216 inciso 3º).
i.3 Impugnación de la paternidad por el
hijo. c. En el caso de los hijos nacidos antes
En el caso del hijo concebido o nacido del matrimonio de sus padres:
durante el matrimonio, la paternidad (supuesto en que también hay
podrá ser impugnada por el hijo, sea a filiación matrimonial de acuerdo al
través de su representante legal o en artículo 180 inciso 2º), se aplican
forma personal. estas misas reglas de impugnación,
pero el plazo de dos años se cuenta
a. Si quien impugna es el
desde que el hijo supo del matrimonio
representante legal: debe hacerlo en o del reconocimiento que la producen
el plazo de un año contado desde la (artículo 216 inciso 4º).
fecha de nacimiento del hijo; y
ii.2 Impugnación de la paternidad por
b. Si es el hijo quien impugna en
toda persona que pruebe interés
forma personal: también debe
actual en ello.
hacerlo en el plazo de un año que, en
Esta situación está regulada en el
este caso, se cuenta desde que
artículo 216 inciso final: “También podrá
adquiere su plena capacidad (artículo
214). impugnar la paternidad determinada
por reconocimiento toda persona que
ii. Impugnación de la paternidad determinada pruebe un interés actual en ello, en el
por reconocimiento.
plazo de un año contado desde que tuvo
En este caso la paternidad puede ser
impugnada a) por el propio hijo; y b) por toda ese interés y pudo hacer valer su
persona que prueba interés actual en la derecho”. Interés actual significa interés
impugnación. patrimonial.
El puro interés moral no es suficiente.
ii.1 Impugnación de la paternidad por el
hijo. iii. Impugnación de la maternidad.
Cuando el hijo ha sido reconocido por su La maternidad puede ser impugnada
padre, puede impugnar la paternidad atacándose los dos hechos en que ella se funda:
dentro del plazo de 2 años contados existencia del parto y que el hijo es el producto
desde que el hijo supo del de ese parto. Por ello el artículo 127 inciso 1º
reconocimiento (artículo 216 inciso 1º). dispone:
48
“La maternidad podrá ser impugnada, e. No obstante haber expirado los
probándose falso parto o suplantación del plazos establecidos, si sale
pretendido hijo al verdadero”. inopinadamente a la luz algún
hecho incompatible con la
iii.1 Titulares de la acción de impugnación maternidad putativa: podrá subsistir
de la maternidad. o revivir la acción respectiva por un
a. Pueden impugnar la maternidad: año contado desde la revelación
justificada del hecho (artículo 217
• El marido de la supuesta madre;
inciso final).
• La madre supuesta;
f. En el caso que quien impugne la
• Los verdaderos padre o madre del maternidad sea la persona a quien
hijo; la maternidad aparente perjudique
• El verdadero hijo; actualmente en sus derechos
hereditarios sobre la sucesión
• El hijo supuesto; y
testamentaria o abintestato de los
• Toda otra persona a quien la supuestos padre o madre: el plazo
maternidad aparente perjudique para impugnar es de un año contado
actualmente en sus derechos sobre desde el fallecimiento de dichos padre
la sucesión testamentaria o o madre (artículo 218 inciso 2º).
abintestato de los supuestos padre
o madre, siempre que no exista iii.2 Sanción a los que intervengan en la
posesión notoria del estado civil suplantación del parto.
(artículo 217 incisos 2º y 3º y El artículo 219 sanciona a los que hayan
artículo 218). intervenido en el fraude de falso parto o
suplantación de parto, estableciendo
b. Si se trata del marido de la supuesta que no les aprovechará en modo alguno
madre y de la madre supuesta, la el descubrimiento del fraude ni aun para
acción debe ejercerse dentro del año ejercer sobre el hijo los derechos de
siguiente al nacimiento. patria potestad, o para exigirle
c. La acción de los verdaderos padre o alimentos, o para suceder en sus bienes
madre del hijo verdadero o del por causa de muerte. La norma agrega
supuesto hijo es imprescriptible: en que “la sentencia que sancione el fraude o
la medida en que se ejerza la suplantación deberá declarar
conjuntamente con la impugnación la expresamente esta privación de derechos y
acción de reclamación de la verdadera se subinscribirá al margen de la
filiación.
inscripción de nacimiento del hijo”.
En realidad, sólo de esta forma
podrían ejercerla los verdaderos c.5 Situación especial del hijo concebido mediante
padres y el hijo verdadero en virtud de técnicas de reproducción humana asistida.
lo dispuesto en el artículo 208. En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la
d. El hijo supuesto podría, en cambio, aplicación de técnicas de reproducción humana
ejercer sólo la acción de asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la
impugnación: en tal caso deberá reclamación de una filiación diferente (artículo 182
ejercerla dentro del año contado desde inciso 1º). Esto tiene especial importancia cuando se
que alcance su plena capacidad. han usado gametos ajenos.
49
 Sobre las técnicas de reproducción asistida, cabe d.2 Acción de nulidad del acto de reconocimiento de
agregar que ellas no tienen una regulación más un hijo.
profunda en Chile, salvo en lo que dice relación con: i. Interesa destacar que en este caso el padre
i. La prohibición de clonación de personas no es titular de la acción de impugnación.
(artículo 5 de la Ley N°20.120), la que Ello es lógico y guarda concordancia con el
constituye un delito penal; y sistema de la ley, según el cual no hay
ii. La prohibición de destruir los embriones impugnación si el padre hubiere reconocido al
humanos que durante estos tratamientos se hijo como suyo, ya sea:
formen (artículo 6 del Reglamento de la Ley i.1 En su testamento; o
N°20.120). i.2 En otro instrumento público (artículo
c.6 Subinscripción de la sentencia que acoge acciones 213 inciso 2º).
de reclamación o de impugnación. Así ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de
Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios octubre de 2002, causa rol 2646-2002).
deben subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (artículo 221). Esta ii. Pero sí puede impetrar la nulidad del
subinscripción es un requisito de oponibilidad para reconocimiento por vicios de la voluntad en
que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se conformidad al artículo 202: “La acción para
desprende de esta disposición, en cuanto señala que impetrar la nulidad del reconocimiento por
“no perjudicará los derechos de terceros de buena fe vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la un año contado desde la fecha de su
subinscripción”, y del artículo 8º inciso 1º de la Ley otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el
N°4.808. día en que ésta hubiere cesado”. Este plazo de
un año es excepción a lo establecido en el
d) Otras Acciones de Filiación.
artículo 1684. Cuando la norma dice que el
d.1 Acción de desconocimiento de la paternidad. plazo de un año se cuenta desde la fecha de su
Está tratada en el artículo 184 inciso 2º. Se refiere al otorgamiento hay que entender que se está
hijo que nace antes de los 180 días siguientes al refiriendo al caso de error o dolo.
matrimonio de sus padres. En conformidad a esta
disposición, si el marido no tuvo conocimiento de la 6. Efectos de la Determinación de la Filiación.
preñez al momento de casarse, puede desconocer a) La sentencia que acoge la acción de reclamación es
judicialmente la paternidad. Esta acción no es declarativa, no constitutiva de filiación. Retroactividad.
propiamente una acción de impugnación, sino de Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos
desconocimiento, pero en conformidad a lo que
civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos
dispone el artículo 184 inciso 2º debe ejercerse en el
plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y se retrotraen a la época de la concepción del hijo” (inciso
ss.; vale decir, en el plazo y forma de las acciones de 1º).
impugnación, circunstancia que no cambia su La misma disposición agrega que “no obstante,
naturaleza jurídica –sigue siendo acción de subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
desconocimiento y no de impugnación–; distinción contraídas antes de su determinación, pero el hijo
que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a
al tribunal es únicamente que constate los supuestos la determinación de su filiación cuando sea llamado en su
del desconocimiento; esto es, que el marido ignoraba
calidad de tal” (inciso 2º).
al tiempo de casarse la preñez de la mujer y que no
reconoció al hijo por hechos positivos.
50
 “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la En estas situaciones la filiación está ya determinada y, por
prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá tanto, no se aplica la regla de protección del artículo 181
lugar conforme a las reglas generales” (inciso 3º). inciso 2º. Pero bien puede suceder que terceros no estén
en condiciones de conocer la determinación y podrían
Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban
verse perjudicados por ese desconocimiento. Es así como
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las
la ley establece que los medios de determinación serán
explicaciones que se dieron en la discusión en el Senado.
inoponibles a terceros de buena fe mientras no consten en
Allí se dijo: “Por otro lado, creyó -la Comisión- de toda lógica
el Registro Civil.
desde el punto de vista de la certeza jurídica,
Lo dice el artículo 189 inciso 3º para el reconocimiento y
particularmente considerando los efectos patrimoniales de la lo repite el artículo 221 para la determinación por
filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la sentencia judicial.
validez de los derechos adquiridos y las obligaciones Se trata sólo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se
contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar producen todos los efectos aunque todavía no se haya
dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un subinscrito el reconocimiento o la sentencia.
curador del hijo, antes de que se determine la filiación de Además se exige que el tercero esté de buena fe. Esta se
éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, presumirá en virtud del artículo 707, pero podrá probarse
produciría efectos retroactivos”. En seguida continua el en contrario que el tercero estaba al corriente de la
determinación.
Informe “pero la aplicación estricta de esta excepción a la
retroactividad (que no se vean afectados los derechos c) Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido
adquiridos) permitiría a los herederos del pariente fallecido determinada contra su oposición.
en ese lapso alegar que se vulnerarían sus derechos El artículo 203 establece que “cuando la filiación haya sido
adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura de determinada judicialmente contra la oposición del padre o
la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad
causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
interpretación, se dijo expresamente que el hijo concurrirá hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
en las sucesiones abiertas antes de la determinación de su sentencia y de ello se dejará constancia en la
filiación cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, subinscripción correspondiente” (inciso 1º).
cuando habría estado incluido en la delación de la herencia Luego, el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona como respecto de los bienes del
si su filiación se hubiese determinado en forma previa a la
hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo
muerte del causante”. “De esta manera –se agregó–, el hijo
consigna el inciso 2º: “El padre o madre conservará, en
podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial
cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento
la de petición de herencia, mientras no transcurran los
vaya en beneficio del hijo o sus descendientes”.
plazos de prescripción” (Boletín 1067-07, pp. 68-70).
Se ha discutido en doctrina acerca de cuándo se debe
b) Período que va entre la determinación y la anotación entender que “la filiación haya sido determinada
registral. judicialmente contra la oposición del padre o madre”.
La ley se preocupa principalmente de los casos en que la
• Hay quienes sostienen que para aplicar la norma basta
determinación no es coetánea a la inscripción de
que la filiación haya sido determinada en juicio en el
nacimiento del hijo. Así sucede con el reconocimiento
cual el padre o madre figuró como demandado.
posterior y con la sentencia judicial dictada en juicio de
filiación.

51
 • Otros indican que es necesario que haya existido una i. La primera, llamada adrogación, que consistía
real oposición a la demanda, en términos tales que si en “un acto solemne, por el cual el jefe de una
el padre o madre tuvieron motivo plausible para litigar, familia patricia a punto de extinguirse por no
no procede la aplicación del artículo 203. tener hijos naturales, atribuía la calidad de hijo
El inciso 1º del artículo 203, debe concordarse con el al ciudadano Sui Iuris”; y
artículo 324 inciso final, según el cual “Quedarán privados ii. La segunda, llamada, precisamente adopción,
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que “era el acto por el cual una persona Alieni
que le hayan abandonado en su infancia, cuando la Iuris emancipaba previamente de la patria
filiación haya debido ser establecida por medido de potestad a que había estado sometida en la
sentencia judicial contra su oposición”. familia natural, ingresaba a la del padre
Finalmente, el inciso final del artículo 203 regula la adoptivo, bajo la patria potestad de éste.”
institución del restablecimiento, en cuya virtud el hijo,
Esta situación se mantuvo sin variación hasta fines
alcanzada su plena capacidad, puede restituir los
del siglo XIX, pues el Código Civil, cuerpo normativo
derechos a este padre o madre. Señala este precepto: “Sin
que reguló todas las instituciones civiles relativas a la
embargo, se restituirán al padre o madre todos los familia, no incluyó ninguna norma sobre la materia.
derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su No se sabe exactamente la razón que tuvo Bello para
plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta
testamento su voluntad de restablecerle en ellos”. materia en los antecedentes preparatorios del Código.
Continúa expresando que “el restablecimiento por Resulta, por otro lado, imposible que la institución
escritura pública producirá efectos desde su haya pasado inadvertida, siendo Bello un romanista
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento insigne y conociendo la regulación que, aunque
mezquina, le otorgaba el Código de Napoleón. Es
del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
indudable que el espíritu de la época no era favorable
testamentario producirá efectos desde la muerte del a la adopción. Así se produjo un largo período en el
causante”. cual no existía norma alguna que reglamentara y
regulara esta institución.
7. Filiación adoptiva.
a) Origen. b.2 El primer modelo de adopción: pacto de familia.
El modelo Romano: la ADOPTIO y la ADROGATIO. La primera ley de adopción, la Ley N°5.343, fue
aprobada y entró en vigencia el 6 de enero de 1934.
Aunque hay vestigios de filiación adoptiva en las antiguas
Acogió el modelo de adopción “pacto de familia” que
leyes orientales e incluso aparece en textos bíblicos. Pero
es entre los romanos donde la adopción se configura como no constituye estado civil ni rompe los lazos con la
institución jurídica. En el derecho romano la adopción es familia originaria. El artículo 1° de esta ley definía la
concebida como una forma de incorporar a un varón adopción como “un acto jurídico destinado a crear
púber bajo la patria potestad de un paterfamilias. entre el adoptante y adoptado los derechos y
obligaciones que establece la presente ley”. Dadas sus
b) Evolución histórica de la adopción en Chile.
falencias y vacíos fue necesaria una reforma, que se
b.1 Falta de normativa en el Código Civil de 1855. llevó a cabo con la dictación de la Ley N°7.613 de
En nuestra historia jurídica, las primeras menciones 1943, la cual permitía adoptar a las personas
que se efectúan sobre la adopción corresponden a los naturales capaces mayores de cuarenta años y
tiempos de la colonia, en los cuales existían dos tipos menores de setenta, siempre que carecieran de
de adopción, cuya naturaleza derivaba del derecho descendencia legítima o tuvieran hijos mayores de
romano: edad que prestaren su consentimiento.
52
 El adoptado podía ser cualquier persona, pero debía ii. La reforma del estatuto de filiación.
existir una diferencia de edad que la ley fijó en quince La reforma de la filiación que considera a todos
años. los hijos iguales, a lo menos en sus derechos y
Posteriormente la Ley N°16.346 de 1965 establecía obligaciones respecto de sus progenitores y los
que el objeto de la legitimación adoptiva era “conceder parientes de éstos, tuvo incidencia en el
el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes régimen adoptivo. Es así como la aprobación de
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones…” la ley de filiación (1998) motivó al Poder
Ejecutivo a preparar un nuevo proyecto de
(artículo 1°)
adopción que, fundándose en la igualdad de
b.3 Adopción simple y plena derechos de los hijos biológicos consagrada por
En la década de los ochenta se hizo sentir en el país la reforma de la Ley N°19.585, reemplazara el
una preocupación por la salida de menores para ser modelo múltiple en un esquema de adopción
adoptados en el extranjero mediante única y siempre filiativa.
intermediaciones ilícitas, este hecho hizo ver la
b.5 El régimen jurídico de la adopción vigente en
necesidad de legislar sobre la autorización que debían
Chile
dar los Tribunales de Menores para que los niños
chilenos salieran del país para ser adoptados en el i. Ley N°19.620 de 1999 y su temprana
exterior. modificación.
En 1988 se aprueba la Ley N°18.703, que se limitó a La reforma establece un solo tipo de adopción,
regular la adopción de menores de edad, sin tocar la y deroga tanto la Ley N°7.613 como la Ley
adopción común o clásica de la Ley N°7.613, que N°18.703. Se suprime así la adopción simple y
mantuvo su vigencia. se entiende que la custodia de los niños por
Para los menores de edad se estableció un proceso terceros puede quedar bien canalizada a través
dual de adopción simple, es una forma de dar cauce de una medida de protección adoptada en
jurídico y cierta formalización a la custodia que conformidad con la Ley de Menores, con
parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa algunos beneficios adicionales que se
de un menor en situación irregular (que no crea establecen en la nueva ley. La adopción en
estado civil) y la adopción plena (que crea estado cambio es única: corresponde a la forma de
civil). adopción plena o legitimante; es decir, aquella
La adopción plena vino a sustituir la legitimación que finge que el adoptado es un hijo del
adoptiva, por lo cual se derogó la Ley N°16.346. adoptante y que sólo se acepta para menores de
Finalmente, la nueva ley contempló todo un título edad.
para tratar de las autorizaciones judiciales para la En todo el sistema se otorga una mayor
salida de menores con propósito de adopción. intervención del Servicio Nacional de Menores,
pero se reconoce también la participación de
b.4 Antecedentes de la reforma de la Ley N°19.620. instituciones provenientes del sector privado,
i. Convención de Derechos del Niño. aunque se establece que ellas deben ser
En 1990 entró en vigor para nuestro país esta acreditadas ante el señalado servicio público.
Convención. La adopción aparece así en la La temprana modificación se debió a que esta
Convención como una institución que se nueva ley no se hizo cargo de la suerte de los
justifica, no en interés de los adoptantes, sino procesos de adopción que se encontraban
por sobre todo en el interés y la necesidad de tramitando de acuerdo con las leyes anteriores,
protección y asistencia del niño. cosa que fue salvada con la Ley N°19.658.

53
 ii. La convención sobre protección del Niño y Es así como la adopción plena ha sido conceptualizada
Cooperación en Materia de Adopción diciendo: “por la adopción plena, mediante una ficción legal,
Internacional. se crea un vínculo virtualmente familiar entre el adoptado y
Los objetivos de esta convención son establecer sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una
salvaguardias que permitan garantizar que las relación equivalente o similar a la que existe entre padres e
adopciones internaciones se lleven a cabo en
hijos legítimos, y aún más, por dicha institución caducan los
beneficio del niño y respetando sus derechos
fundamentales, instaurar un sistema de vínculos de la filiación de origen del adoptado, creándose el
cooperación internacional entre los Estados estado civil de hijo y padres legítimos con los adoptantes, de
contratantes para garantizar que esas un modo irrevocable, debiendo estarse a ello y en primer lugar
salvaguardias sean respetadas y con ello al interés, seguridad y protección del menor; y seguidamente,
impedir el secuestro, venta y tráfico de niños, y al de sus padres adoptivos…” (C. Temuco, 15 de diciembre
garantizar el reconocimiento de las adopciones de 1993, RDJ t. 90, sec. 2, p.184, cons. 5)
internacionales entre los miembros de la En términos amplios el Diccionario de la Real Academia
Convención. de la Lengua Española define la adopción como el acto de
c) Principios que inspiran el Régimen Adoptivo Chileno. adoptar y a éste como “recibir como hijo, con los requisitos
Estos se encuentran plasmados en: y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es
c.1 El nuevo régimen de adopción de la Ley N°19.620; naturalmente”.
Se puede definir como “una institución jurídica por la que,
c.2 Su Reglamento; y
con las solemnidades y requisitos legales, se crea, entre
c.3 La Convención de La Haya. dos personas que pueden ser extrañas entre sí, relaciones
Son los siguientes: de parentesco y filiación”.
1º. El interés superior del niño; Durante la tramitación de la Ley N°19.620 se discutió si
2º. La subsidiariedad de la adopción o la prioridad de la debía definirse la adopción. Finalmente, se pensó que ello
familia biológica; no era necesario porque era suficiente el sentido natural y
obvio que tenía la palabra en la lengua castellana, de lo
3º. La inseparabilidad de los hermanos biológicos;
que de prueba la definición del Diccionario de la RAE que
4º. La preferencia de la familia matrimonial; hemos transcrito.
5º. La reserva relativa; Hernán Corral define la adopción como “un acto jurídico
6º. La verdad biológica y la protección de la identidad del de carácter judicial que tiene por objeto proporcionarle a
niño; un menor de edad unos padres y una familia, no
7º. La aceptación limitada de la expatriación del niño biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados
adoptado. tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
d) Definición de adopción. materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la
La actual Ley de Adopción mantuvo la misma falencia que familia de origen”.
las anteriores leyes sobre la materia, pues no contempló El artículo primero de la ley la describe estableciendo que
ninguna norma que definiera esta institución, sólo se “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior
limitó a establecer en su artículo uno los objetivos de la del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
adopción. en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen.
54
 La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo Esto significa que sólo puede actualizarse como
respecto del o los adoptantes en los casos y con los posibilidad jurídica:
requisitos que la presente ley establece.” i. Cuando la familia biológica, sea nuclear o
ampliada, no está determinada (es
e) Caracteres de la adopción en la ley chilena.
desconocida jurídicamente); o
e.1 Es una institución de orden público. ii. Si se halla determinada, se encuentra
i. Las normas que regulan la adopción no son impedida de contener en su seno al menor
meramente dispositivas o supletorias, sino en las condiciones mínimas que exigen su
imperativas e inderogables por la voluntad de desarrollo físico y formación integral.
los particulares. iii. También se produce cuando el grupo familiar
ii. Los consentimientos que contempla la ley, rechaza al menor o los padres biológicos
como el de los padres biológicos, el del menor abdican de sus funciones y
susceptible de adopción, y por cierto el de los responsabilidades, de su derechos-deberes
adoptantes, no son consentimientos paternos.
negociables; son presupuestos de hecho e.4 Gratuidad.
exigidos como requisitos para la activación de La adopción se constituye por un acto de mutua
un interés público. generosidad: los adoptantes reciben al adoptado
e.2 Judicialidad de la adopción. como hijo por amor desinteresado; el adoptado se
inserta en la familia adoptiva sin esperar
i. La adopción ha dejado de ser en Chile un recompensas pecuniarias sino sólo ser querido y
pacto de familia: es decir, una especie de tratado como hijo. El lucro debe ser excluido
contrato, controlado judicialmente. absolutamente. Por ello los organismos acreditados
ii. La adopción es hoy materia de intervención deben ser organizados como corporaciones o
de los tribunales de justicia: son los órganos fundaciones; es decir, personas jurídicas sin fines de
jurisdiccionales competentes los que están lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una
encargados tanto de declarar que un menor contraprestación para facilitar la entrega de un
puede ser susceptible de adopción como de menor en adopción (artículo 42 Ley N°19.620).
constituirla. e.5 Irrevocabilidad.
iii. La adopción debe ser decretada por La filiación adoptiva suele ser irrevocable, así lo era
sentencia judicial: hoy, en virtud de la Ley la legitimación adoptiva de la Ley N°16.346, la
N°19.968, la competencia en estas materias la adopción plena de la Ley N°18.703, y lo es la adopción
tienen los Tribunales de Familia. de la ley vigente. La irrevocabilidad es una
consecuencia más de la imitación intensa que hace la
e.3 Subsidiariedad. filiación adoptiva de la filiación por naturaleza. Así
Como ya hemos visto, la ley prevé la adopción como como ésta no puede cancelarse, revocarse o
una instancia subsidiaria o supletoria y no como resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco
alternativa a la filiación biológica. procede dejar sin efecto la adopción filiativa,
Así queda de manifiesto en los artículos 1 y 15, inciso cualquiera sea el comportamiento posterior de
3° de la Ley N°19.620 y en el artículo 8 del adoptantes y adoptado.
Reglamento. Pero como la adopción se constituye por acto jurídico,
la irrevocabilidad es sin perjuicio de la posibilidad de
que se declare nulo dicho acto. En todo caso la
nulidad procede muy restringidamente.
55
f) Personas que pueden intervenir. ii. Organismos acreditados ante el Servicio
Pueden intervenir en tres calidades diversas: como Nacional de Menores.
adoptantes, como adoptados, o bien como terceros (no por Esto según lo disponen los artículo 4 y 6, que
ello dejan de ser partes, la denominación apunta a que sujetan a éstos y al SENAME al mismo régimen
son extraños a los adoptantes y a los adoptados), los que legal. Hoy entre estas instituciones tenemos,
por sus particulares características los denominaremos por ejemplo, la Fundación San José, la
terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros Fundación Chilena de Adopción y el Instituto
terceros más o menos cercanos, como el caso de los Chileno de Colonias y Campamentos, todos los
parientes de los adoptados. cuales disponen de equipos multidisciplinarios
para ejercer su labor.
f.1 Adoptantes.
Pueden serlo, tanto como matrimonios de chilenos g) El adoptado.
como matrimonios extranjeros, personas solteras y La Ley N°19.620 establece quienes pueden ser adoptados
viudas. y contempla tres situaciones diversas:
f.2 Adoptado menor. • La entrega voluntaria del hijo por sus padres
Corresponderá al sujeto pasivo de la adopción, y biológicos;
serán menores de edad. En el caso de que dos o más • La adopción del hijo o descendiente del adoptante; y
menores, que se encuentre en situación de ser • La adopción del hijo en situación de desamparo
adoptados, sean hermanos, el tribunal procurará que (artículo 8)
los adopten los mismos solicitantes (artículo 23 inciso Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes
penúltimo). a las tres clases de personas susceptibles de ser
Ya no procede la adopción de personas mayores, adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que
como el caso de los ancianos. no haya sido objeto de adopción previa y que sea menor
en al menos 20 años respecto de el o los adoptantes.
f.3 Terceros institucionales.
Tales son el Servicio Nacional de Menores y los g.1 Requisitos comunes.
organismos acreditados ante éste. i. Persona natural.
i. Servicio Nacional de Menores. La ley no lo exige expresamente, pero se trata
La intervención de este servicio queda regulada de un requisito que se desprende de toda la
en el artículo 6°. Entre los deberes de este normativa. No es concebible la adopción entre
Servicio están: personas jurídicas, ya que éstas no pueden ser
titulares ni ejercer relaciones jurídicas del
i.1 Intervenir en los programas de adopción; Derecho de Familia.
i.2 Hacerse parte en todos los asuntos que ii. Menor de Edad.
regula esta ley, en defensa de los
derechos del menor comprendido dentro ii.1 Exigencia legal.
de sus normas; El artículo 8 de la ley señala que pueden
ser adoptados “los menores de 18 años”.
i.3 Intervenir en los juicios de nulidad de la
En realidad, hubiera bastado que la ley
adopción;
se refiera a los menores de edad o
i.4 Llevar los registros que le impone la ley; menores lisa y llanamente, ya que según
y el Código Civil es menor de edad o
i.5 Velar por la actualización de estos simplemente menor el que no ha llegado
registros. a cumplir los dieciocho años (artículo 26
Código Civil).
56
 Igualmente, podría haberse hablado de Sin embargo, el legislador ha estimado que este
“niño”, ya que según la Convención de requisito podría convertirse en un obstáculo
Derechos del Niño se entiende por tal a para integrar en una adopción a un hijo
“todo ser humano menor de 18 años de biológico. Por esto se ha dispuesto que no se
edad…” (artículo 1). aplique este requisito cuando se trata de
adopción del hijo o descendiente (artículo 20.3).
ii.2 ¿Desde cuándo se es menor de edad? El requisito de la diferencia de edad es
La adopción prenatal. imperativo y su omisión podrá acarrear la
No hay ninguna duda que el recién nulidad de la adopción constituida. Pero la ley
nacido es menor de edad adoptable. ha querido, a este evento, otorgar facultades al
¿Pero lo es la criatura concebida pero juez para que, si en algún caso la norma se
aún no nacida? La cuestión se ha presenta como demasiado rígida y su aplicación
debatido en el último tiempo, por inconveniente para los intereses del menor,
diversos motivos, surge entonces la pueda hacer caso omiso de ella.
figura de la “adopción prenatal”, que
iv. Voluntad del adoptado.
puede adoptar diversas modalidades.
En virtud de la Convención de Derechos del
ii.3 ¿Hasta cuándo se es menor de edad? Niño se fueron adoptando diversos criterios en
La minoridad comienza desde el inicio de nuestra legislación tendientes a el niño sea
la existencia humana y dura, en nuestra escuchado en todo procedimiento judicial o
legislación vigente, hasta que se administrativo. Esto se ve reflejado en que, el
cumplen los dieciocho años (artículo 26 proceso de declaración de adoptabilidad y de
Código Civil) adopción son claramente procedimientos
Ahora, ¿cuándo se cumple el plazo de judiciales que afectan al menor de edad, de
los dieciocho años? El plazo de la modo que han de considerarse aplicables a ellos
minoridad no se extingue en la estas consideraciones. Nuestra legislación, en
medianoche del día de cumpleaños consonancia con esta Convención, ha regulado
dieciocho, por la aplicación de la regla en forma expresa la necesidad de consultar la
común del artículo 49 Código Civil, sino opinión o requerir incluso el consentimiento del
en la medianoche del día anterior al menor en los trámites relativos a la adopción.
cumpleaños. A las 00:00 horas del día El legislador ha fijado en la edad de la pubertad
del cumpleaños dieciocho la persona ya la capacidad para consentir o rechazar la
es mayor de edad, pues, de acuerdo con adopción (artículo 3.2 Ley N°19.620).
el artículo 26 Código Civil, ya ha De esta forma, el varón mayor de 14 años y la
cumplido los dieciocho años. mujer mayor de 12 (y menores de 18) están
iii. Diferencia de edad con el adoptante. llamados a consentir en los trámites de la
Nuestra legislación en esta materia se ha adopción. La excepción se encuentra en la
colocado en el grupo de las legislaciones más facultad que tendrá el juez, en virtud del
exigentes. Se ha mantenido el mínimo de veinte artículo 3.2 de la ley, que dice que:
años que ya se establecía en la Ley 16.346 y que “Excepcionalmente, por motivos sustentados
conservó la Ley N°18.703. La Ley N°19.620 en el interés superior de aquél, podrá resolver
dispone que los adoptantes deben tener “veinte fundadamente que prosiga el respectivo
o más años de diferencia de edad con el menor procedimiento”.
adoptado” (artículo 20)

57
v. Unicidad. Adopciones sucesivas y Ello como deducción de la norma que
acumulativas. daba reglas para ajustar la edad cuando
Esta situación se da en casos en que un se concedía la legitimación adoptiva de
adoptado quede en una nueva situación de dos o más menores cuya diferencia de
desamparo, por muerte o abandono de los edad fuera menor a ciento ochenta días.
padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de La Ley N°19.620 no ha expresado
autorizar que sea nuevamente adoptado por claramente que es admisible la adopción
otros padres adoptivos. en un mismo proceso y en una misma
En nuestra legislación no hay norma que sentencia de dos o más menores. Es
establezca la posibilidad de adopciones más, el artículo 23 parece sugerir que
sucesivas, como si lo hace el Código Civil sólo es posible la adopción de un menor,
argentino, por lo cual se concluye que una ya que señala que a la solicitud deberá
persona puede ser adoptada sólo por una vez. acompañarse copia autorizada de la
Varias disposiciones abonan la conclusión. De resolución judicial que declara que “el
partida, el artículo 8 de la ley que señala menor” puede ser adoptado.
quiénes pueden ser adoptados está Sin embargo, se mantiene la misma
evidentemente redactado para personas cuya norma de la Ley N°16.346, y la que con
filiación existente es por naturaleza y no el plazo ampliado a 270 días contenía la
adoptiva. El artículo 38 establece que la Ley N°18.703, y que se pone en el caso
adopción constituida es irrevocable y ello debe de una adopción múltiple simultánea:
predicarse, por simple consistencia lógica, de la “Cuando se acoja la adopción de dos o
filiación que ella produce. más personas y la diferencia de edad
Corral dice que “la solución chilena es sensata.
entre ellas fuere inferior a doscientos
La adopción, sobre todo en su versión plena, es
setenta días…” (artículo 26.2 Ley
una medida extrema y claramente de N°19.620).
excepción. No puede un menor sufrir dos, tres Concluimos, en consecuencia, que en
o más veces la “reconstrucción” de sus vínculos nuestro régimen adoptivo es admisible la
de familia. Si los adoptantes mueren, el adopción de varios menores por unos
adoptado mantendrá sus vínculos con el resto mismos adoptantes. Hubiera sido
de la familia: hermanos, abuelos, tíos, etc., sin deseable, sin embargo, que esta
que se vea necesario recurrir nuevamente a su conclusión se hubiera consagrado
inserción en un medio familiar que le es explícitamente por la ley, como lo hace,
por ejemplo, la legislación argentina.
extraño.”
vi.2 Facultades del juez para limitar o
vi. Pluralidad de adoptados. La adopción negar la adopción múltiple.
múltiple. Se plantea el caso de si el juez está
vi.1 La procedencia general de la adopción obligado a consentir en que una misma
múltiple simultánea o sucesiva. pareja adopte dos, tres, cuatro u ocho
Desde la Ley N°16.346 se ha entendido hijos o si, por el contrario, podría
que nuestro régimen adoptivo admite rechazar tal pretensión invocando la
que los adoptantes puedan adoptar inconveniencia de que se adopten tantos
varios menores, sucesivamente o incluso menores por unos mismos adoptantes.
simultáneamente en un mismo acto.
58
 En nuestra opinión, por regla general la g.2 Supuestos específicos.
adopción múltiple debe ser admitida. i. La Adopción por Entrega del menor.
Pero en casos excepcionales en que
manifiestamente la proliferación de i.1 Voluntad e inhabilidad de los padres
adoptados vaya en perjuicio del interés biológicos: supuestos cumulativos.
superior del menor, el juez puede negar Es evidente que no puede admitirse que
la adopción y limitarla a un número los padres biológicos renuncien a sus
razonable de adoptados que se avenga a derechos y responsabilidades frente al
las posibilidades reales del matrimonio o nacimiento de un hijo.
la persona adoptante de constituir para Extrapolar la eficacia de la voluntad de
ellos una familia que “le procure los los progenitores haciendo de ella el
cuidados tendientes a satisfacer sus factor único para autorizar un
necesidades espirituales y materiales” reemplazo de padres significaría que el
hijo es tratado como un objeto de
(artículo 1 Ley N°19.620).
intercambio.
vi.3 Adopción múltiple de hermanos. Por eso la ley coloca la voluntad de
En este caso, la adopción múltiple no es entrega como un elemento secundario
una elección de iniciativa de los padres respecto de lo principal que debe
adoptivos, sino una situación favorecida concurrir para admitir la adopción: que
y estimulada por la ley. se trate de un menor “cuyos padres no
Dice el artículo 23 inciso final que “En se encuentren capacitados o en
caso de que dos o más menores que se condiciones de hacerse cargo
encuentren en situación de ser responsablemente de él que expresen su
adoptados sean hermanos, el tribunal voluntad de entregarlo en adopción ante
procurará que los adopten los mismos el juez competente” (artículo 8, Ley
solicitantes.” N°19.620).
Para que se aplique la norma deben
i.2 Requisitos. Los que deben reunirse
considerarse los siguientes requisitos:
copulativamente.
a. Que los menores sean hermanos, Incapacidad o falta de condiciones para
sea de simple o doble conjunción (la hacerse cargo del menor.
ley no distingue); Con respecto a “incapacidad” de la que
b. Que se encuentren “en situación de se habla, será el juez quien deba
ser adoptados”: pareciera que la ley pronunciarse sobre ella, esta se refiere
exige que hayan sido declarados básicamente a una falta de aptitud
judicialmente como adoptables, pero personal de hacerse cargo del cuidado
sería más justo considerar que basta del menor.
que estén en situación de ser Aquí el juez debe tener muy en cuenta la
adoptados si se está tramitando Convención de Derechos del Niño que
respecto de alguno de ellos dicha señala que el niño tiene derecho a ser
declaración. cuidado por sus progenitores (artículo
7).

59
 a. Que ambos padres consientan en “Si la solicitud sólo hubiere sido
entregar al hijo en adopción: si bien deducida por uno de los padres,
la ley habla del menor “cuyos padres” ordenará que se cite a la audiencia
expresan la voluntad de entregarlo en preparatoria al otro padre o madre que
adopción. Se pone en el caso que hubiere reconocido al menor de edad,
ambos padres está contestes en esta
bajo apercibimiento de que su
decisión. No obstante es posible que la
adaptabilidad se declare con la inasistencia hará presumir su voluntad
voluntad de uno de ellos. de entregar al menor en adopción.”
(artículo 9 de la ley).
b. Que dicha voluntad sea expresa: así
lo exige el artículo 8 letra a) de la Ley No será necesario citar al otro
N°19.620. progenitor en los siguientes casos:
c. Que la voluntad de entrega se a. Si la paternidad o maternidad del otro
exprese ante la autoridad judicial: progenitor no estuviere determinada
no basta que la voluntad se haya legalmente.
expresado ante el SENAME u otro b. Si el otro progenitor ha fallecido
organismo acreditado ante él, o un
notario o ministro de fe. Debe esta c. Si el otro progenitor estuviere
expresarse ante un juez en forma “imposibilitado de manifestar su
personal por parte del progenitor. voluntad”.
d. Que la expresión de voluntad se ii. La Adopción por desamparo del menor.
realice ante el juez competente Es sin duda la causal más importante.
para conocer de la declaración de Las causales de desamparo son las
adaptabilidad. individualizadas en el artículo 12 de la Ley
i.3 Declaración unilateral de entrega del N°19.620.
menor en adopción. ii.1 Inhabilidad física o moral de los
La ley no ha exigido que sean ambos padres: en conformidad al artículo 226
padres los que procedan a entregar al Código Civil.
menor en adopción. Ha posibilitado que
sea sólo uno de ellos el que exprese esa ii.2 Falta de atención personal, afectiva y
voluntad en algunos casos. Por ello el económica: siempre que esta se
artículo 9 de la Ley N°19.620 aclara mantenga durante un cierto espacio de
desde ya que la gestión puede iniciarse tiempo.
por “declaración de voluntad de los padres a. La ley estima que, si es un niño
o del padre o madre compareciente”. menor de 6 meses: la falta de
Cuando está determinada la filiación del atención durante 45 días es más que
menor respecto del padre y de la madre, suficiente para acreditar el
y sólo uno de ellos hubiere expresado desamparo.
ante el juez competente la voluntad de b. Tratándose de un menor mayor de
entregarlo en adopción, la ley ordena seis meses pero menor de dos años:
que se cite al otro progenitor hasta por el plazo es de 3 meses.
dos veces en el plazo de sesenta días. c. Si el menor ha cumplido dos años o
más: el plazo se extiende a 6 meses.
60
ii.3 Entrega del menor con ánimo de iii. La Adopción del propio hijo o nieto.
liberarse de las obligaciones paternas: Adopción de integración.
sucede cuando se cumplen los Son dos los casos que ha establecido la ley:
siguientes requisitos: iii.1 La adopción del hijo por parte del
a. Que se haya entregado un menor de padre o madre y su actual cónyuge.
edad: (artículo 11 de la Ley N°19.620).
• A una institución de protección de Los requisitos de procedencia son los
menores; siguientes:
• A una persona natural; o a. Que el adoptado sea hijo biológico con
• A un tribunal. filiación determinada, sea
b. Que la entrega la haya hecho el padre matrimonial o no matrimonial,
o la madre o la persona que tenía reconocido por uno de los adoptantes.
asignado su cuidado; b. Que el adoptado no sea hijo biológico
de uno de los adoptantes.
c. Que la entrega no se haya hecho por
necesidad, sino con el ánimo de c. Que el adoptante progenitor y el
desligarse de los deberes para con el adoptante no progenitor estén unidos
menor. En este sentido, por la en matrimonio.
dificultad que existe de probar el iii.2 La adopción del nieto por parte del
ánimo, se han establecido abuelo y su actual cónyuge.
presunciones que ayudan al juez a Se aplican las mismas normas
determinar su presencia, estas son contenidas en el artículo 11, así lo
dos: establece su inciso final: “Lo dicho
• Se presume el ánimo cuando la anteriormente respecto de los padres se
mantención del menor a cargo de aplicará, asimismo, cuando uno de los
una institución o de un tercero no cónyuges que quieran adoptar es otro
obedezca a una causa justificada, ascendiente consanguíneo del padre o
que la haga más conveniente para
madre del menor.”
los intereses del menor que el
ejercicio del cuidado personal por el h) La declaración de adoptabilidad.
padre o madre o las personas a Según el artículo 18 de la ley “Conocerá de los procedimientos
quienes se haya confiado su a que se refiere este Título y el Título III, el juez de letras, con
cuidado. competencia en materias de familia, del domicilio o residencia
• Se presume igualmente si no se del menor.
visita al menor al menos por una Se entenderá por domicilio del menor correspondiente a la
vez en un determinado lapso de
respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del
tiempo que la ley fija teniendo en
Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado
consideración la edad.
ante éste.”
Debemos hacer notar que en ambos
casos estamos ante presunciones h.1 Procedimiento aplicable.
simplemente legales, que admitirá i. En caso de adopción por entrega del menor:
prueba en contrario. este se encuentra detallado en el artículo 9 de
la ley.

61
 ii. En caso de adopción por desamparo: las i.2 La adopción conyugal
normas se encuentran en los artículos 12 a 17 i. Preferencia de la familia matrimonial
de la misma ley; en este caso lo puede iniciar de
Es indudable que para la normativa
oficio el juez.
constitucional y civil chilena la familia, como
h.2 Necesidad de la declaración de adaptabilidad. comunidad estructuradora de toda sociedad y
Excepción. esencial factor de desarrollo personal, debe
i. Por regla general: no puede iniciarse un fundarse en la unión interpersonal profunda y
permanente que denominamos matrimonio.
proceso de adopción sin que haya quedado a
firme la resolución judicial que declara ii. Requisitos.
susceptible de ser adoptado al menor que se
ii.1 Requisitos imperativos:
desea adoptar.
La declaración previa es por tanto ineludible. a. Existencia de vínculo matrimonial:
Sin este presupuesto esencial, el proceso y la así lo establece el artículo 20 de la ley,
sentencia dictada adolecerían de nulidad. al decir “podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges…”. La única excepción a
ii. Por excepción: la declaración judicial de esto podría ser la adopción post
adaptabilidad no es necesaria. mortem.
Los casos son solamente dos:
b. Residencia: independiente de la
ii.1 Si respecto de un menor cuyos padres nacionalidad de los cónyuges estos
han expresado la voluntad de darlo en deberán tener residencia permanente
adopción se han vencido los plazos que en el país.
se determinan, sin que el juez haya
resuelto sobre el asunto. c. Idoneidad física y moral: la ley
establece que los cónyuges que
ii.2 Si se trata de un menor que sólo ha sido
pretendan adoptar deben haber sido
reconocido como hijo por uno de los
evaluados como “física, mental,
cónyuges que piden su adopción.
sicológica y moralmente idóneos” por
h.3 Opinión y consentimiento del menor. alguna de las instituciones que
En todos los procesos de adaptabilidad, el juez deberá establece el artículo 6 de la ley.
cumplir con la exigencia que establece la Ley de
Adopción, en concordancia con la Convención de d. En cuanto a las actuaciones en el
Derecho del Niño (artículo 12), cual es la de tener en procedimiento: siempre deberán
cuenta las opiniones del menor en función de su edad actuar de consuno en las actuaciones
y madurez. que requieran expresión de voluntad
de los cónyuges adoptantes.
i) Los adoptantes.
ii.2 Requisitos no imperativos:
i.1 La designación legal de los posibles adoptantes.
a. Duración mínima del matrimonio:
Los artículos 20, 21 y 31 de la Ley N°19.620
los adoptantes que aspiren a la
determinan las personas a las que puede
adopción conyugal, además de estar
considerarse como posibles adoptantes, los requisitos
casados, deben tener un período
que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse
mínimo de duración de su vida
entre ellos cuando ocurra más de uno respecto del
matrimonial, que la ley fija en dos
mismo menor.
años.

62
 La que no será exigida en caso de La voluntad del cónyuge difunto deberá
infertilidad de uno o ambos cónyuges. probarse:
b. Edad mínima y edad máxima: a. Por instrumento público;
• Edad mínima: 25 años; b. Por testamento; o
• Edad máxima: 60 años. c. Por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de
c. Diferencia de edad con el adoptado: modo irrefragable.
ya hemos visto que la ley chilena exige
d. No bastará la sola prueba de
que entre adoptantes y adoptado
testigos.
medie una diferencia mínima de edad
de veinte años. Es decir, cada uno de Los cónyuges que hubieren iniciado la
los cónyuges interesados en adoptar tramitación de una adopción, podrán
debe tener más de 20 años que el solicitar que ésta se conceda aun
adoptado. Como excepción el juez después de declarada su separación
podrá fundadamente rebajar esta judicial o el divorcio, si conviene al
diferencia 5 años como máximo, por interés superior del adoptado.”
lo cual será una diferencia de 15 ii.4 La adopción de matrimonios no
años. residentes.
Existe una restricción que dice que no Las personas casadas no residentes
podrá concederse la adopción a los permanentemente en Chile pueden
cónyuges respecto de los cuales se haya adoptar mediante el otorgamiento de
declarado la separación judicial, una adopción internacional.
mientras esta subsista. En su caso, la En general, se le aplican los requisitos
reconciliación deberá acreditarse de los cónyuges residentes, pero el juez
conforme a lo dispone la Ley de no tiene la facultad para rebajar el límite
Matrimonio. ni la diferencia de edad entre los
adoptantes y adoptado.
ii.3 La adopción conyugal post mortem.
El artículo 22 de la Ley de Adopción iii. La adopción individual.
regula este supuesto: “Siempre que iii.1 Concepto.
concurran los demás requisitos legales, El artículo 21 permite que una persona
podrá otorgarse la adopción al viudo o soltera, divorciada o viuda pueda
viuda: acceder a adoptar.
a. Si en vida de ambos cónyuges se Se regulariza de esta manera una
hubiere iniciado la tramitación práctica bastante generalizada,
correspondiente; o especialmente en los sectores más
b. No habiéndose iniciado ésta: el modestos de la población, donde
cónyuge difunto hubiere manifestado algunas personas acogen a menores
su voluntad de adoptar abandonados pero carecen tanto de
conjuntamente con el sobreviviente. medios económicos para iniciar un
En estos casos, la adopción se entenderá proceso de adopción, como de amparo
efectuada por ambos cónyuges, desde la legal para su situación.
oportunidad a que se refiere el inciso
segundo del artículo 37.
63
iii.2 Requisitos. iii.5 Prelación legal de eventuales
Los señala el artículo 21, estableciendo adoptantes.
que para que proceda la adopción por El legislador quiso establecer una cierta
parte de una persona soltera, divorciada prelación de eventuales adoptantes, la
o viuda, se deben reunir una serie de que se constituye de la siguiente
requisitos: manera:
a. Que no existan cónyuges interesados a. Matrimonios residentes en Chile.
en adoptar a un menor: b. Matrimonios no residentes en Chile.
• Que cumplan con todos los c. Personas solteras, viudas o
requisitos legales; o bien divorciadas.
• Que sólo les falte el de residencia j) Proceso judicial de adopción propiamente tal.
permanente en Chile. j.1 Cuestiones generales.
b. Residencia permanente en el país. i. Normas comunes.
c. Que a la persona se le haya realizado
i.1 Procedimiento aplicable: la adopción
la misma evaluación que le reconozca
se tramitará en un procedimiento no
aptitud física, mental, sicológica, y la
contencioso, en el que no será admisible
idoneidad moral necesarias por
oposición, sin perjuicio de lo establecido
alguna de las instituciones a que se
en el artículo 2º (artículo 23, inciso 2º).
refiere el artículo 6 de la ley.
i.2 Principio de reserva: según lo ordena el
d. Que cumpla con los mismos rangos de
artículo 28, todas las tramitaciones,
edad y diferencia de edad con el menor
tanto judiciales como administrativas y
que se pretende adoptar.
la guarda de documentos a que dé lugar
e. Que la persona haya participado en la adopción, serán reservadas, salvo que
alguno de los programas de adopción los interesados en su solicitud de
a que se refiere el artículo 7. adopción hayan requerido lo contrario.
iii.3 Presencia de varios interesados en el En este caso, en la sentencia se dejará
mismo menor. constancia de ello y no será aplicable lo
El tribunal preferirá a quien sea pariente dispuesto en la parte primera del
consanguíneo del menor, y en su mencionado artículo.
defecto, a quien tenga a su cuidado Sin embargo, y en conformidad a su
personal (artículo 21 inciso final). inciso 2º, no obstará a la reserva las
certificaciones que pidan al tribunal los
iii.4 Caso especial de la pareja separada solicitantes, durante la tramitación del
judicialmente o divorciada. proceso, a fin de impetrar derechos que
Los cónyuges que hubiesen iniciado la les correspondan o realizar actuaciones
tramitación de una adopción, podrán en beneficio del menor que tienen bajo
solicitar que ésta se conceda aun su cuidado personal.
después de declarada su separación
Recordemos que este principio está
judicial o el divorcio, si conviene al
reiterado en el artículo 15 de la Ley de
interés superior del adoptado (artículo
Tribunales de Familia, bajo el enunciado
22 inciso final).
de Protección de la Intimidad.

64
 i.3 Caso de adoptados hermanos: en caso En la primera resolución se ordenara agregar
de que dos o más menores que se los antecedentes del proceso previo de
encuentren en situación de ser adoptados susceptibilidad para la adopción; citará a los
sean hermanos, el tribunal procurará que solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad
los adopten los mismos solicitantes. y medios de prueba, a la audiencia
i.4 Acumulación necesaria: si distintas preparatoria; deberá, asimismo, citar al menor,
personas solicitan la adopción de un en su caso.
mismo menor, las solicitudes deberán Según lo señala el artículo 24 inciso 3º, si los
acumularse, a fin de ser resueltas en solicitantes no tienen el cuidado personal del
una sola sentencia. menor, “deberán solicitarlo conjuntamente con la
adopción, procediendo el juez a resolver en la
ii. Normas aplicables a la adopción por audiencia preparatoria, pudiendo disponer las
personas residentes en el país.
diligencias que estime pertinentes para establecer
ii.1 Juez competente: según el inciso 1° del la adaptación a su futura familia.”
artículo 23, será competente para En cuanto a la terminación del cuidado personal
conocer de la adopción el juez de familia del menor, la ley dice: “El juez, en cualquier
del domicilio del menor.
etapa del procedimiento, podrá poner término al
ii.2 La solicitud de adopción: la solicitud cuidado personal del menor por los interesados,
de adopción deberá ser firmada por cuando así lo estime necesario para el interés
todas las partes cuya voluntad se superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno
requiera según lo dispuesto por los
derecho si el tribunal denegare la solicitud de
artículos 20, 21 y 22. Ya no se requiere
adopción, de lo que se dejará constancia en la
que sea frente al secretario del tribunal,
cargo que se suprime en la nueva misma sentencia, la cual dispondrá además la
estructura orgánica de los Tribunales de entrega del menor a quien confíe su cuidado en
Familia. lo sucesivo.” (artículo 24 inciso final).
ii.3 Antecedentes que se deben j.2 Tramitación.
acompañar en la solicitud. i. Audiencia preparatoria: esta se llevará a cabo
Son los siguientes: entre los 5 y los 10 días siguientes.
a. Copia integra de la inscripción de
i.1 Si en base a los antecedentes
nacimiento de la persona que se expuestos se acreditan las ventajas y
pretende adoptar; beneficios que la adopción le reporta
b. Copia autorizada de la resolución al menor: podrá resolver en la misma
judicial que declara que el menor audiencia.
puede ser adoptado, dictada en virtud
i.2 En caso contrario: decretará las
del artículo 8, letras a) o C), o
diligencias adicionales que estime
certificados que acrediten las
necesarias, a ser presentadas en la
circunstancias a que se refiere la letra
audiencia de juicio (artículo 24 inc. 2º).
b) del mismo artículo, en su caso;
c. Informe de la evaluación de idoneidad ii. Audiencia de juicio: se realizará dentro de los
física, mental, psicológica y moral del 15 días siguientes; cabe destacar que con la
o los solicitantes, emitido por alguna sobrecarga de trabajo de los nuevos Tribunales
de las instituciones aludidas en el de Familia las audiencias se están realizando
artículo 6º. en un plazo muy superior al establecido.
65
 Las diligencias no cumplidas a la fecha de Esta inscripción deberá practicarse a
realización de la audiencia se tendrán por no requerimiento de uno o ambos
decretadas y el tribunal procederá a dictar adoptantes o por un tercero a su
sentencia, sin más trámite. nombre;
j.3 La sentencia de adopción. c. Que se cancele la antigua inscripción
La sentencia se notificará por cédula a los de nacimiento del adoptado,
solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, tomándose las medidas
salvo que sea posible efectuar la notificación en forma administrativas conducentes a
personal en la audiencia respectiva. mantener en reserva su anterior
identidad;
i. Contenido de la sentencia.
d. Que se oficie al Servicio Nacional de
Esta dependerá de si deniega o no la solicitud
Menores, si el adoptado o adoptantes
de adopción.
figuraren en los registros a que se
i.1 Sentencia que deniega la solicitud de refiere el artículo 5º, a fin de que
adopción: se hace aplicable lo señalado proceda a eliminarlos de ellos;
en el inciso final del artículo 24, que e. Que se oficie, cuando corresponda, al
dispone que cesará de pleno derecho el Ministerio de Educación, a fin de que
cuidado personal del menor por parte de se eliminen del registro curricular los
los interesados si el tribunal denegare la antecedentes relativos al menor de
solicitud de adopción, de lo que se dejará edad adoptado y se incorpore otro
constancia en la misma sentencia. registro de acuerdo a la nueva
Esta dispondrá además la entrega del identidad de éste.
menor a quien confíe su cuidado en lo
sucesivo. Finalmente se señala que la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado
i.2 Sentencia que acepta la solicitud de contendrá las indicaciones que señala el
adopción: esta sentencia ordenará una artículo 31 de la Ley N°4.808.
serie de diligencias, a saber:
j.4 Recursos.
a. Que se oficie a la Dirección Nacional En contra de esta sentencia procederá el recurso de
del Registro Civil e Identificación y a apelación, el que;
cualquier otro organismo público o
privado, solicitando el envío de la ficha i. Gozará de preferencia para su vista y fallo; y
individual del adoptado y de cualquier ii. Se tramitará de acuerdo a las reglas de los
otro antecedente que permita su incidentes (artículo 25 inciso 2º).
identificación, los que serán k) La adopción constituida. Efectos y extinción.
agregados al proceso; Los efectos se encuentran contenidos en el artículo 37:
b. Que se remitan los antecedentes a la “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
Oficina del Registro Civil e los adoptantes, con todos los derechos y deberes
Identificación del domicilio de los recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos
adoptantes, a fin de que se practique de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo
una nueva inscripción de nacimiento
los impedimentos para contraer matrimonio establecidos
del adoptado como hijo de los
adoptantes. en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán.
66
Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que k.3 El nombre del adoptado.
menciona esa disposición podrá hacer presente el La cancelación de la antigua inscripción de
respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e nacimiento del adoptado y la práctica de una nueva,
Identificación desde la manifestación del matrimonio y según lo dispone el artículo 26, no implica
necesariamente la corrección de los apellidos. Para
hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá
tal efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes
verificar consultando el expediente de adopción. otorguen los nombres y apellidos que corresponderán
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha al adoptando a fin de que el juez ordene efectuar la
de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia inscripción de nacimiento con dichos nombres y
que la constituye.” apellidos.

k.1 Momentos desde el cual se producen los efectos. k.4 Extinción de los vínculos biológicos.
La adopción producirá sus efectos legales desde la Así lo dispone el artículo 37 al decir “extingue sus
fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la vínculos de filiación de origen, para todos los efectos
sentencia que la constituye (inciso final del artículo civiles, salvo los impedimentos para contraer
37). matrimonio establecidos en el artículo 5 de la LMC,
k.2 Atribución de un nuevo estado civil filial y los que subsistirán.” Agrega además que “Para este
relación de parentesco. efecto, cualquiera de los parientes biológicos que
i. Estado filial: confiere el estado civil de hijo de menciona esa disposición podrá hacer presente el
los adoptantes, lo que conlleva todos los respectivo impedimento ante el Servicio de Registro
derechos y deberes recíprocos establecidos en Civil e Identificación desde la manifestación del
la ley; esto es, los contenidos en el Código Civil. matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que
De este modo, además de los señalados en el dicho Servicio deberá verificar consultando el
Titulo IX del Libro I: expediente de adopción.”
i.1 Tendrá derecho al nombre; k.5 Derecho a acceder a la verdad biológica.
i.2 Procederá la autoridad paterna y la Establece que cualquier interesado mayor de edad y
patria potestad; plenamente capaz que tenga antecedentes que le
i.3 Tendrá derechos sucesorios; y permitan presumir que fue adoptado, podrá solicitar
i.4 Tendrá derecho a exigir alimentos. personalmente al Servicio de Registro Civil e
ii. El adoptado en la familia consanguínea del Identificación que le informe si su filiación tiene ese
adoptante: al ser hijo de los adoptantes, se origen.
vincula con su nueva familia de igual forma que k.6 Protección penal de la reserva de la adopción.
si fuese hijo de filiación natural. Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el
El artículo 19 inciso 2º dispone que los menores carácter de reservadas, según lo ordena el artículo
cuyo cuidado personal se confíe a quienes 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales
hayan manifestado al tribunal su voluntad de como administrativas y la guarda de documentos a
adoptarlos serán causantes de asignación que dé lugar la adopción, serán secretas, salvo que
familiar, y en esa calidad podrán acceder a los los interesados en su solicitud de adopción hayan
beneficios previstos en las leyes Nº18.469 y requerido lo contrario.
N°18.933, según el caso, y los otros que les De este modo, es lógica la consecuencia de sancionar
correspondan. al que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos
legales.

67
 Dispone el artículo 39 que “El funcionario público que 8. Efectos de la filiación.
revele antecedentes de que tenga conocimiento en Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que
razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son derivan de ella:
reservados o permita que otro los revele, será a) Autoridad paterna;
sancionado con la pena de suspensión del empleo en b) Patria potestad;
sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte c) Derecho de alimentos; y
unidades tributarias mensuales. d) Derechos hereditarios.
En caso de reiteración de la conducta señalada Cabe agregar que en conformidad al artículo 33 Código Civil,
en el inciso anterior, la pena será la de inhabilitación la ley considera iguales a todos los hijos, sea cual sea la
absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera naturaleza de la filiación y el modo en que ésta haya sido
determinada, por lo que siempre se darán los mismos efectos
de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades
de la filiación.
tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si Sin embargo, originalmente ello no era así, por cuanto
en razón de la revelación se ocasionare grave daño al mientras respecto de los hijos legítimos había patria potestad
menor o a sus padres biológicos o adoptivos.” y plenos derechos sucesorios y de alimentos, respecto de los
Para el que sin hallarse comprendido en el artículo hijos naturales no existía patria potestad, se les deban
anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo derechos sucesorios limitados y sí tenían derecho de
conocimiento de su carácter de reservados, al artículo alimentos; finalmente, los hijos ilegítimos únicamente tenían
40 dispone que “será castigado con pena de multa de derechos de alimentos.
seis a veinte unidades tributarias mensuales.” Esta situación cambió radicalmente con la Ley N°19.585,
que igualo los efectos de la filiación a todos los hijos.
k.7 Irrevocabilidad de la adopción y declaración de
nulidad. a) Autoridad paterna.
La adopción es por regla general irrevocable, así se Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de
encarga de dejarlo establecido el inciso 1º del artículo derechos y obligaciones de contenido eminentemente
38. Pero enseguida agrega que “con todo, el adoptado, moral, existente entre padres e hijos.
por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad El Código Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro
de la adopción obtenida por medios ilícitos o Primero, artículos 222 al artículo 242. Para su estudio,
fraudulentos”. Este corresponde al caso en que la hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con
adopción expirará. sus padres y ascendientes; y b) Derechos-deberes de los
La excepción será la acción de nulidad, que padres para con los hijos.
prescribirá en el plazo de 4 años contado desde la a.1 Deberes de los hijos para con sus padres y
fecha en que el adoptado, alcanzada su plena ascendientes.
capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes
afecta a la adopción. Por ende, se suspende en su deberes: 1) respeto y obediencia a los padres; y 2)
favor mientras dure la incapacidad. deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.
La acción de nulidad la conocerá el juez con
i. Deber de respeto y obediencia a los padres.
competencia en materias de familia del domicilio o
El artículo 222 establece que “los hijos deben
residencia del adoptado, en conformidad al
respeto y obediencia a sus padres” (inciso 2º).
procedimiento ordinario previsto en la ley de juzgados
de familia. Si bien el incumplimiento de este deber no
acarrea necesariamente una sanción jurídica,
los padres tienen el derecho a corregir a los
hijos en conformidad al artículo 234.
68
 ii. Deber de cuidado. i.1 Filiación matrimonial.
Lo consagra el artículo 223: “Aunque la Tratándose de un hijo de filiación
emancipación confiera al hijo el derecho a obrar matrimonial, el artículo 224 señala que
independientemente, queda siempre obligado a “Toca de consuno a los padres, o al
cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado padre o madre sobreviviente, el cuidado
de demencia, y en todas las circunstancias de la personal de sus hijos. Éste se basará en
vida en que necesitaren sus auxilios” (inciso 1º). El el principio de corresponsabilidad, en
inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al mismo virtud del cual ambos padres, vivan
socorro todos los demás ascendientes, en caso de juntos o separados, participarán en
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos forma activa, equitativa y permanente en
descendientes”. la crianza y educación de sus hijos”
Si el hijo no cumple con su deber de socorro: (inciso 1º).

ii.1 Incurre en una causal de indignidad i.2 Filiación no matrimonial.

para suceder (artículo 968 Nº3); y En el caso de los hijos de filiación no
matrimonial, el cuidado corresponde al
ii.2 Asimismo configura una causal de padre o madre que lo haya reconocido
desheredamiento (artículo 1208 Nº3). (artículo 224 inciso 2º): “El cuidado
a.2 Derechos-deberes de los padres para con los hijos. personal del hijo no concebido ni nacido
Se habla de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar durante el matrimonio, reconocido por
y educar a los hijos no es sólo un derecho o uno de los padres, corresponde al padre
prerrogativa de los padres, sino, y muy o madre que lo haya reconocido. Si no ha
fundamentalmente, el cumplimiento de una sido reconocido por ninguno de sus
obligación que les impone su condición de
padres, la persona que tendrá su cuidado
progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que pasan será determinada por el juez” (inciso 2º).
a estudiarse deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en  Sin embargo, si el reconocimiento
el inciso 1º del artículo 222, que constituye una ha sido por resolución judicial con
verdadera declaración de principios sobre la oposición del padre o de la madre,
protección que debe darse al menor: “La este padre o madre quedará privado
preocupación fundamental de los padres es el interés del cuidado del hijo. Así resulta de
aplicar el artículo 203.
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán i.3 Padres separados.
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan Tratándose de padres separados, la
de la naturaleza humana de modo conforme a la materia (regulada en el artículo 225) ha
sufrido una radical transformación con
evolución de sus facultades”.
ocasión de las modificaciones
i. Cuidado. introducidas al Código Civil por la Ley
Esta materia está regulada por los artículos 224 Nº20.680 de 2013.
al 227, los cuales determinan a quien le toca el a. En efecto, previo a las
cuidado personal de los hijos, lo que dependerá modificaciones introducidas el año
del tipo de filiación y de si los padres se 2013, el artículo 225 disponía lo
encuentran o no separados. siguiente:
69
• Si los padres viven separados: • Respecto a la resolución judicial:
tocaba a la madre el cuidado el artículo 225 inciso 3º prescribía:
personal de los hijos (artículo 225 “En todo caso, cuando el interés del
inciso 1º). hijo lo haga indispensable, sea por
• Lo anterior no se aplicaba en dos maltrato, descuido u otra causa
casos: calificada, el juez podrá entregar su
− Cuando existe un acuerdo de los cuidado personal al otro de los
padres en sentido diverso; y padres. Pero no podrá confiar el
− Cuando por resolución judicial se cuidado personal al padre o madre
dispone otra cosa. que no hubiese contribuido a la
• Respecto al acuerdo de los mantención del hijo mientras
padres: el inciso 2º del artículo 225 estuvo bajo el cuidado del otro
disponía: “No obstante, mediante padre, pudiendo hacerlo”.
escritura pública, o acta extendida b. Sin embargo, la Ley N°20.680 del
ante cualquier oficial del Registro año 2013 introdujo las siguientes
Civil, subinscrita al margen de la modificaciones al artículo 225, que
inscripción de nacimiento del hijo en la actualidad dispone lo
dentro de los treinta días siguientes siguiente sobre la materia:
a su otorgamiento, ambos padres, • Si los padres viven separados:
actuando de común acuerdo, podrán determinar de común
podrán determinar que el cuidado acuerdo que el cuidado personal de
los hijos corresponda al padre, a la
personal de uno o más hijos
madre o a ambos en forma
corresponda al padre...”. compartida.
Dicho acuerdo tenía las siguientes El acuerdo se otorgará:
características:
− Por escritura pública; o
− Es solemne: ya que debe constar − Por acta extendida ante
en escritura pública o en un acta cualquier oficial del Registro
extendida ante cualquier oficial Civil; y
del Registro Civil;
− Deberá ser subinscrito al
− Para que sea oponible a margen de la inscripción de
terceros, el instrumento en que nacimiento del hijo dentro de los
consta el acuerdo deberá 30 días subsiguientes a su
subinscribirse al margen de la otorgamiento.
inscripción de nacimiento del
Este acuerdo establecerá la
hijo: dentro de los treinta días
frecuencia y libertad con que el
siguientes a su otorgamiento; y
padre o madre que no tiene el
− Es revocable: debiendo para ello cuidado personal mantendrá una
cumplirse las mismas relación directa y regular con los
solemnidades (artículo 225 inciso hijos y podrá revocarse o
2º, parte final). modificarse cumpliendo las mismas
solemnidades (artículo 225 inc. 1º).
70
El cuidado personal compartido es A su turno, el artículo 225-2 (también
un régimen de vida que procura introducido el año 2013) dispone que
estimular la corresponsabilidad de en el establecimiento del régimen y
ambos padres que viven separados, ejercicio del cuidado personal se
en la crianza y educación de los considerarán y ponderarán
hijos comunes, mediante un conjuntamente los siguientes criterios
sistema de residencia que asegure y circunstancias:
su adecuada estabilidad y • La vinculación afectiva entre el hijo
continuidad (artículo 225 inciso 2º). y sus padres, y demás personas de
− A falta del acuerdo: los hijos su entorno familiar.
continuarán bajo el cuidado • La aptitud de los padres para
personal del padre o madre con garantizar el bienestar del hijo y la
quien estén conviviendo (artículo posibilidad de procurarle un
225 inciso 3º). entorno adecuado, según su edad.
− En cualquier caso, cuando las • La contribución a la mantención del
circunstancias lo requieran y el hijo mientras estuvo bajo el cuidado
interés superior del hijo lo haga personal del otro padre, pudiendo
conveniente, el juez podrá: hacerlo.
 Atribuir el cuidado personal • La actitud de cada uno de los
del hijo al otro de los padres; o padres para cooperar con el otro, a
 Radicarlo en uno solo de ellos, fin de asegurar la máxima
si por acuerdo existiere alguna estabilidad al hijo y garantizar la
forma de ejercicio compartido relación directa y regular, para lo
(artículo 225 inciso 4º). cual considerará especialmente lo
Lo anterior debe entenderse sin dispuesto en el inciso quinto del
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229.
artículo 226. Dicha disposición • La dedicación efectiva que cada uno
actualmente indica que, en el caso de los padres procuraba al hijo
de inhabilidad física o moral de antes de la separación y,
ambos padres, podrá el juez especialmente, la que pueda seguir
confiar el cuidado personal de los desarrollando de acuerdo con sus
hijos a otra persona o personas posibilidades.
competentes, velando
• La opinión expresada por el hijo. g)
primordialmente por el interés
El resultado de los informes
superior del niño conforme a los
periciales que se haya ordenado
criterios establecidos en el
practicar.
artículo 225-2.
En la elección de estas personas • Los acuerdos de los padres antes y
se preferirá: durante el respectivo juicio.
 A los consanguíneos más • El domicilio de los padres.
próximos; y • Cualquier otro antecedente que sea
 En especial, a los relevante atendido el interés
ascendientes. superior del hijo.
71
 En ningún caso el juez podrá fundar El inciso 3° del artículo 227 del
exclusivamente su decisión en la Código Civil (incorporado el año 2012
capacidad económica de los padres por la Ley Nº20.680) dispone que “El
(artículo 225 inciso 5º). juez podrá apremiar en la forma
Siempre que el juez atribuya el establecida en el artículo 543 del Código
cuidado personal del hijo a uno de los de Procedimiento Civil, a quien fuere
padres, deberá establecer, de oficio o
condenado por resolución judicial que
a petición de parte, en la misma
resolución, la frecuencia y libertad cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo
con que el otro padre o madre que no y no lo hiciere o se negare a hacerlo en
tiene el cuidado personal mantendrá el plazo que se hubiere determinado
una relación directa y regular con los para estos efectos. En igual apremio
hijos, considerando su interés incurrirá el que retuviere especies del
superior, siempre que se cumplan los hijo y se negare a hacer entrega de ellas
criterios dispuestos en el artículo 229 a requerimiento del juez.”
(artículo 225 inciso 6º).
Mientras una nueva subinscripción ¿Y qué señala del artículo 543 del
relativa al cuidado personal no sea CPC?
cancelada por otra posterior, todo Artículo 543 CPC: “Cuando se pida
nuevo acuerdo o resolución será apremio contra el deudor, podrá el tribunal
inoponible a terceros (artículo 225 imponerle arresto hasta por quince días o
inciso 7º). multa proporcional, y repetir estas
i.4 Tribunal competente y procedimiento medidas para obtener el cumplimiento de
de los juicios de tuición. la obligación.
A partir del 1º de octubre de 2005, al Cesará el apremio si el deudor paga
entrar en vigencia la Ley N°19.968 que las multas impuestas y rinde además
creó los Tribunales de Familia, estas
caución suficiente, a juicio del tribunal,
causas se tramitan ante los Juzgados de
Familia (artículo 8 Nº1), en el para asegurar la indemnización completa
procedimiento ordinario establecido en de todo perjuicio al acreedor.”
el Título III de esa ley (artículos 55 y ss.). Asimismo cabe considerar que la Ley
Dice el artículo 227: “En las materias a Nº20.680 derogó el artículo 228, que
que se refieren los artículos precedentes, expresaba que “La persona casada a
el juez oirá los hijos y parientes”; por su quien corresponda el cuidado personal
parte, el artículo 42 de la Ley N°16.618 de un hijo que no ha nacido de ese
señala que “en los casos en que la ley matrimonio, sólo podrá tenerlo en el
dispone que se oiga a los parientes de una hogar común, con el consentimiento de
persona, se entenderán comprendidos en su otro cónyuge”.
esa denominación el cónyuge de ésta y sus
consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de
consanguíneos en suficiente número
serán oídos los afines”.
72
ii. Relación directa y regular con los hijos (ex La disposición agrega que “Sea que se decrete
derecho de visitas). judicialmente el régimen de relación directa y
Esto equivale a lo que antes se denominaba regular o en la aprobación de acuerdos de los
derecho de visita, y se trata en el artículo 229, padres en estas materias, el juez deberá
el cual fue recientemente modificado por la Ley
asegurar la mayor participación y
Nº20.680 de 2013. Es el derecho-deber que
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo,
surge para aquel padre que se encuentra
estableciendo las condiciones que fomenten
privado del cuidado del hijo.
una relación sana y cercana.”
En la actualidad, el inciso 1° del artículo 229
dispone que “El padre o madre que no tenga el El penúltimo inciso del artículo 229 dispone
que “el padre o madre que ejerza el cuidado
cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
personal del hijo no obstaculizará el régimen de
deber de mantener con él una relación directa
relación directa y regular que se establezca a
y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y
favor del otro padre”.
libertad acordada directamente con quien lo
El inciso final del artículo 229 dispone que
tiene a su cuidado según las convenciones a
“Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este
que se refiere el inciso primero del artículo 225
derecho cuando manifiestamente perjudique el
o, en su defecto, con las que el juez estimare
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
conveniente para el hijo”.
fundadamente.”
El inciso 2° define el concepto: “Se entiende
Asimismo, la Ley Nº20.680 de 2013 incorporó
por relación directa y regular aquella que
el artículo 229-2, que se refiere a la relación
propende a que el vínculo familiar entre el del hijo con los abuelos en los siguientes
padre o madre que no ejerce el cuidado términos: “El hijo tiene derecho a mantener una
personal y su hijo se mantenga a través de un relación directa y regular con sus abuelos. A
contacto periódico y estable”. falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de
Agrega el inciso 3° que “Para la determinación esta relación atendido el interés del hijo, en
de este régimen, los padres, o el juez en su caso, conformidad a los criterios del artículo 229.”
fomentarán una relación sana y cercana entre
el padre o madre que no ejerce el cuidado iii. Educación.
personal y su hijo, velando por el interés En este caso, la educación está tomada en el
superior de este último, su derecho a ser oído y sentido amplio de formar al hijo para que éste
la evolución de sus facultades, y considerando logre el pleno desarrollo en las distintas etapas
especialmente: de su vida, lo que implica poder educarlo
libremente y escoger el establecimiento
ii.1 La edad del hijo.
educacional (artículo 19 Nº10 CPR).
ii.2 La vinculación afectiva entre el hijo y su El artículo 236 dispone: “Los padres tendrán
padre o madre, según corresponda, y la
el derecho y el deber de educar a sus hijos
relación con sus parientes cercanos.
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
ii.3 El régimen de cuidado personal del hijo distintas etapas de su vida”.
que se haya acordado o determinado.
Este derecho de los padres cesará respecto de los
ii.4 Cualquier otro elemento de relevancia en hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
consideración al interés superior del persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor
hijo.” o curador, si ella misma no lo fuere (artículo 237).
73
iv. Facultad de los padres de corregir a sus hijos v. Padres privados del derecho a educar y
Esta materia está regulada por el artículo 234. corregir a sus hijos.
Dice la norma: “Los padres tendrán la facultad La ley priva a los padres de estos derechos en
de corregir a los hijos, cuidando que ello no los siguientes casos:
menoscabe su salud ni su desarrollo personal” v.1 Cuando la filiación del menor haya
(inciso 1º). Si se compara este artículo 234 con sido determinada judicialmente
el 233 (anterior a la Ley N°19.585), se podrá contra la oposición del padre o la
apreciar que con la Ley N°19.585, desapareció madre (artículo 203);
la facultad de los padres de “castigar
v.2 Cuando el padre hubiere abandonado
moderadamente al hijo”. Ello con el objeto de al hijo (artículo 238); y
ajustar la normativa a la Convención de los
Derechos del Niño. De hecho, la Ley N°20.286 v.3 Cuando el hijo ha sido separado de su
del año 2008 expresamente agregó a este inciso padre por inhabilidad moral de éste, a
que “esta facultad excluye toda forma de menos que la medida haya sido
revocada (artículo 239); y
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo
caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la v.4 Cuando el padre o madre hubiere sido
Convención sobre los Derechos del Niño”. condenado por un delito sexual
cometido en la persona del menor,
El artículo 234 inciso 2º pone especial énfasis
debiendo así declararlo en la
en que esta facultad de los padres debe ser
sentencia condenatoria, la que
ejercida sin menoscabar la salud del menor ni
ordenará dejar constancia al margen
su desarrollo personal: “Si se produjese tal
de la inscripción de nacimiento del
menoscabo o se temiese fundadamente que menor (artículo 370 bis Código Penal).
ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona
o de oficio, podrá decretar una o más de las vi. Gastos de educación, crianza y
establecimiento de los hijos.
medidas cautelares especiales del artículo 71
En esta materia la ley distingue según si los
de la Ley N°19.968, con sujeción al padres están casados en régimen de sociedad
procedimiento previsto en el Párrafo primero del conyugal o no lo están (sea porque no hay
Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las matrimonio o porque se encuentren sujetos a
sanciones que correspondiere aplicar por la otro régimen matrimonial).
infracción.” vi.1 Si los padres están casados en
En su inciso 3º el artículo 234 establece que régimen de sociedad conyugal: esos
“Cuando sea necesario para el bienestar del gastos serán de cargo de la sociedad
hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que conyugal, según las reglas que allí da el
determine sobre la vida futura de aquel por el Código (artículo 230).
tiempo que estime más conveniente, el cual no La referencia debe entenderse hecha a
podrá exceder del plazo que le falte para los artículos 1740 Nº5 y 1744. De
cumplir 18 años de edad”. acuerdo a estas reglas, la sociedad es
obligada al pago y soporta el gasto que
demande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.

74
 vi.2 Si los padres no están casados en “El juez sólo concederá la autorización si
régimen de sociedad conyugal: ambos estima, por razones graves, que es de
padres deberán contribuir en proporción conveniencia para el hijo” (inciso 2º).
a sus respectivas facultades económicas
Ciertos autores, como Ramos Pasos, estiman
(artículo 230, inciso 1°, parte final).
que “es inaceptable que se condicione la
“Si el hijo tuviese bienes propios, los
devolución del hijo al pago de los costos de
gastos de su establecimiento, y en caso
crianza y educación, atendido a que se
necesario, los de su crianza y educación,
configuraría una suerte de derecho legal de
podrán sacarse de ellos, conservándose
retención que recae sobre la persona del hijo.”
íntegros los capitales en cuanto sea
posible” (artículo 231). ix. Suministro de alimentos al menor ausente
El artículo 233 señala que “en caso de de su casa
El artículo 241 trata de la situación del hijo
desacuerdo entre los obligados a la
menor que se ausenta de su casa y que es
contribución de los gastos de crianza, auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
educación y establecimiento del hijo, Dice la norma: “Si el hijo de menor edad
ésta será determinada de acuerdo a sus ausente de su casa se halla en urgente
facultades económicas por el juez, el que necesidad, en que no puede ser asistido por el
podrá de tiempo en tiempo modificarla, padre o madre que tiene su cuidado personal,
según las circunstancias que se presumirá la autorización de éste o ésta para
sobrevengan.” las suministraciones que se le hagan, por
vii. La obligación de alimentar y educar al hijo cualquier persona, en razón de alimentos,
que carece de bienes, pasa por la falta o habida consideración de su posición social”
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, (inciso 1º) “El que haga las suministraciones
por una y otra línea. deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo
Así lo consigna el artículo 232, que agrega: “En más pronto posible. Toda omisión voluntaria en
caso de insuficiencia de uno de los padres, la este punto hará cesar la responsabilidad”
obligación indicada precedentemente pasará en (inciso 2º) “Lo dicho del padre o madre en los
primer lugar a los abuelos de la línea del padre incisos precedentes se extiende en su caso a la
o madre que no provee; y en subsidio de éstos persona a quien, por muerte o inhabilidad de
a los abuelos de la otra línea”. los padres, toque la sustentación del hijo”
viii. Derechos que asisten a quien alimenta y cría (inciso 3º).
a un hijo ajeno En otras palabras, la norma presume que los
El artículo 240 establece que “Si el hijo padres autorizaron a terceros para realizar
abandonado por sus padres hubiere sido adquisiciones a favor del menor, por lo que
alimentado y criado por otra persona, y deben responder del pago.
quisieren sus padres sacarle del poder de ella,
deberán ser autorizados por el juez para
hacerlo, y previamente deberán pagarle los
costos de su crianza y educación, tasados por
el juez” (inciso 1º).
75
b) Patria Potestad. La misma ley incorporó el siguiente
b.1 Concepto. inciso tercero: “Con todo, los padres
Este efecto de la filiación está regulado en el titulo X podrán actuar indistintamente en los
del Libro Primero Código Civil, artículos 243 al 273. actos de mera conservación. Respecto del
El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto resto de los actos, se requerirá actuación
de derechos y deberes que corresponden al padre o a la conjunta. En caso de desacuerdo de los
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. padres, o cuando uno de ellos esté
La gran innovación que en esta materia incorporó la ausente o impedido o se negare
Ley N°19.585, es: injustificadamente, se requerirá
i. Conferir la patria potestad tanto al padre autorización judicial”.
como a la madre; y i.3 Cuando el interés del hijo lo haga
ii. Además, sin distinguir si la filiación de los indispensable, a petición de uno de los
hijos es matrimonial o no matrimonial (antes padres, el juez puede:
los padres de los hijos naturales no tenían la a. Confiar el ejercicio de la patria
patria potestad). potestad al padre o madre que carecía
b.2 Titulares de la Patria Potestad. de este derecho; o
b. Radicarlo en uno solo de los padres si
i. Ejercicio de la patria potestad si los padres
la ejercían conjuntamente (artículo
viven juntos.
244 inciso 4º).
i.1 El artículo 244 prescribe que “la patria Tanto en el caso del acuerdo de los
potestad será ejercida por el padre o la padres, como de existir una resolución
madre, o por ambos conjuntamente, según judicial que atribuya la patria potestad a
convengan...” alguno de ellos o a ambos, deberá
Los padres pueden acordar que la patria subinscribirse el acuerdo o la sentencia
potestad la tenga el padre, la madre, o al margen de la inscripción de
ambos en conjunto. Este acuerdo es nacimiento del hijo. Tal subinscripción
solemne, siendo la solemnidad el que se deberá practicarse dentro de los 30 días
haga: siguientes a su otorgamiento.
a. Por escritura pública; o i.4 En defecto del padre o madre que
b. En acta extendida ante cualquier tuviere la patria potestad, los derechos
oficial del Registro Civil (artículo y deberes corresponderán al otro de los
244 inciso 1º). cónyuges (artículo 244 inciso final).

i.2 Previo a las modificaciones introducidas ii. Ejercicio de la patria potestad si los padres
el año 2013 por la Ley Nº20.680, el viven separados.
artículo 244 inciso 2º indicaba que “A El artículo 245 establece que “si los padres
falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio viven separados, la patria potestad será ejercida
de la patria potestad”. Sin embargo, hoy por aquel que tenga a su cargo el cuidado
dicha norma dispone que “A falta de personal del hijo o por ambos, de conformidad
acuerdo, toca al padre y a la madre en al artículo 225”.
conjunto el ejercicio de la patria potestad”.
76
 El artículo 245 agrega en su inciso 2° que “Sin iii.3 Cuando la filiación del hijo no esté
embargo, por acuerdo de los padres o determinada legalmente ni respecto del
resolución judicial fundada en el interés del padre o ni respecto de la madre
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro (artículos 248).
padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren b.3 Atributos de la patria potestad.
conjuntamente. Además, basándose en igual Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal
interés, los padres podrán ejercerla en forma de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del
hijo; b) administración de los bienes del hijo; y c)
conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la
representación legal del menor.
resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo i. Derecho legal de goce (ex usufructo legal).
precedente”. La facultad que tiene el padre para gozar de
ciertos bienes del hijo pasó con la Ley
En el ejercicio de la patria potestad conjunta se
N°19.585, a llamarse “Derecho Legal de Goce”,
aplicará lo establecido en el inciso 3° del
cambio que parece adecuado considerando que
artículo 244 que, como se indicó, señala que
no corresponde a la idea del derecho real de
“Con todo, los padres podrán actuar
usufructo, entre otras razones, porque no da
indistintamente en los actos de mera derecho de persecución contra terceros
conservación. Respecto del resto de los actos, adquirentes de los bienes del menor. Sin
se requerirá actuación conjunta. En caso de embargo, el legislador para evitar cualquier
desacuerdo de los padres, o cuando uno de duda, precisa que “el derecho legal de goce recibe
ellos esté ausente o impedido o se negare también la denominación de usufructo legal del
injustificadamente, se requerirá autorización padre o madre sobre los bienes del hijo...”,
judicial”. agregando que “en cuanto convenga a su
iii. Casos en que el hijo no está sujeto a patria naturaleza, se regirá supletoriamente por las
potestad y es necesario nombrarle curador. normas del Título IX del Libro II” (artículo 252
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser inciso final), esto es, por las reglas del derecho
confiado a un extraño cuando el padre o madre real de usufructo.
están física o moralmente inhabilitados, no En general, la doctrina estima que el derecho
debe creerse que en este supuesto este tercero legal de goce consiste en una suerte de
pasa a tener la patria potestad del menor, pues compensación que se le da al padre por su
esta institución es un atributo exclusivo del deber y carga de mantener al hijo.
padre o madre o de ambos, que jamás i.1 Definición.
corresponderá a un tercero. El derecho legal de goce está definido en
Los casos en que el hijo no está sujeto a patria el artículo 252: “es un derecho
potestad y es necesario nombrarle curador que personalísimo que consiste en la facultad
administre sus bienes son los siguientes: de usar los bienes del hijo y percibir sus
iii.1 Cuando la paternidad y maternidad han frutos, con cargo de conservar la forma y
sido determinadas judicialmente contra substancia de dichos bienes y de
la oposición del padre y de la madre restituirlos, si no son fungibles; o con cargo
(artículos 248 y 203). de volver igual cantidad y calidad del
iii.2 Cuando los padres no tengan derecho a mismo género, o de pagar su valor, si son
ejercer la patria potestad (artículo 248). fungibles”.
77
 No hay dudas de que esta definición se i.3 Bienes sobre los que recae el derecho
inspira en la del derecho real de legal de goce: Teoría de los Peculios.
usufructo contenida en el artículo 764. Este aspecto está regulado por el
i.2 Características artículo 250, el cual regula la llamada
a. Es un derecho personalísimo teoría de los peculios del hijo sometido a
(artículo 252 inciso 1º); la patria potestad.
Al efecto, se distingue entre tres clases
b. Es inembargable (artículo 2466
de peculio: el ordinario, sobre el cual
inciso final);
recae el derecho legal de goce, y el
c. No obliga a rendir fianza o caución extraordinario y el profesional, los
de conservación y restitución ni cuales se encuentran exceptuados del
tampoco a hacer inventario derecho legal de goce.
solemne.
a. Peculio Ordinario: son todos los
• Debe sí llevarse una descripción
bienes del hijo, salvo los exceptuados
circunstanciada de los bienes desde
que forman parte de los peculios
que entre a gozar de ellos.
extraordinario y profesional. Sobre
• En el caso de quien gozare del este peculio la patria potestad confiere
derecho de usufructo enviudare, el derecho legal de goce.
para contraer nuevas nupcias
deberá proceder al inventario b. Peculio Extraordinario: está
constituido por:
solemne de los bienes del menor
(artículo 252 inciso 2º en relación • Los bienes adquiridos por el hijo a
con el artículo 124); título de donación, herencia o
legado, cuando el donante o
d. Si quien goza del derecho legal de testador:
goce es la madre casada en régimen
de sociedad conyugal, se − Ha estipulado que no tenga el goce
considerará separada parcialmente o la administración quien ejerza la
de bienes respecto de su ejercicio y patria potestad; o
de lo que en él obtenga, rigiéndose − Haya impuesto la condición de
esta separación por el artículo 150 obtener la emancipación; o
(artículo 252 inciso 3º); − Haya dispuesto expresamente que
e. Si la patria potestad la ejercen tenga el goce de esos bienes el hijo
conjuntamente ambos padres: (artículo 250 Nº2); y
• El derecho legal de goce se • Las herencias o legados que hayan
distribuirá en la forma que ellos lo pasado al hijo por incapacidad,
tengan acordado. indignidad o desheredamiento del
• A falta de acuerdo se dividirá por padre o madre que tiene la patria
partes iguales (artículo 252 inciso potestad (artículo 250 Nº3).
4º); En los bienes que conforman el
f. Es un derecho divisible: en los casos peculio extraordinario el goce
en que la patria potestad sea ejercida corresponderá al otro padre (artículo
por el padre y la madre; 250 inciso 2º).
g. Es un derecho indelegable.
78
 Si el padre o la madre que tiene la La sanción para el caso de
patria potestad no puede ejercer el incumplimiento es la nulidad relativa,
derecho de goce sobre uno o más atendido a que faltaría una formalidad
bienes del hijo, este derecho pasará al habilitante.
otro; y si ambos estuvieren impedidos, b. No se podrá donar parte alguna de
la propiedad plena pertenecerá al hijo los bienes del hijo, sino en la forma
y se le dará un curador para la y con las limitaciones impuestas a
administración (artículo 253 inc. 2º). los tutores y curadores (artículo
c. Peculio Profesional: está conformado 255).
por los bienes adquiridos por el hijo en Estas limitaciones están
el ejercicio (conjunto o separado del contempladas, en el artículo 402, para
padre) de todo empleo, oficio, las donaciones.
industria o profesión (artículo 250 Respecto de las donaciones, debe
Nº1). Respecto de estos bienes, el goce distinguirse entre:
lo tiene el hijo (artículo 251);
• Bienes Inmuebles: el padre no
ii. Administración de los bienes del hijo. podrá donar bienes raíces del hijo,
ii.1 Bienes comprendidos en la ni aun con autorización judicial
administración (artículo 402 inciso 1º).
Respecto a la administración de los Si lo hace, la sanción es nulidad
bienes del hijo, cabe distinguir: absoluta, por ser una norma
a. Bienes que forman el peculio prohibitiva (artículos 10, 1466,
profesional o industrial: son 1682).
administrados por el hijo, con la • Bienes Muebles: para donarlos
limitación del artículo 254 (artículo 251); requiere de autorización judicial.
b. Los otros bienes: los administra el “Sólo con previo decreto de juez
padre o madre que tenga el derecho podrán hacerse donaciones en
legal de goce (artículo 253 inciso 1º). dinero u otros bienes muebles del
Si ninguno lo tiene, la administración pupilo; y no las autorizará el juez,
corresponderá a un curador (artículo sino por:
253 inciso 2º). − Causa grave, como:
ii.2 Limitaciones en la administración de  La de socorrer a un
los bienes del hijo consanguíneo necesitado,
El padre o madre administra con  Contribuir a un objeto de
amplias facultades salvo las excepciones beneficencia pública, u
legales que constituyen limitaciones a  Otro semejante, y
esta administración:
− Con tal que sean
a. Para enajenar o gravar bienes raíces proporcionadas a las facultades
del hijo, aun pertenecientes a su del pupilo, y
peculio profesional o industrial, o
derechos hereditarios, se requiere de − Que por ellas no sufran un
autorización judicial con menoscabo notable los capitales
conocimiento de causa (artículo 254). productivos.” (artículo 402 inc.
2º).
79
 − El padre no tiene limitaciones • Tratándose de la aceptación de
para hacer gastos de poco valor una herencia: el padre tiene que
destinados a: aceptar con beneficio de inventario
 Objetos de caridad; o (artículos 397 y 1250).
 De lícita recreación (artículo Si no lo hace de esa forma, el menor
402 inc. 3º). no será obligado por las deudas y
La sanción si no se otorga la cargas de la sucesión sino:
autorización judicial es la nulidad − Hasta concurrencia de lo que
relativa (artículo 1682) existiere de la herencia al tiempo
de la demanda; o
c. No se podrá tampoco dar en
arriendo por largo tiempo parte − Se probare haberse empleado
alguna de los bienes del hijo, sino efectivamente en su beneficio
en la forma y con las limitaciones (artículo 1250 inciso final).
impuestas a los tutores y curadores • Respecto de la repudiación de
(artículo 255). una herencia: el padre requiere de
Estas limitaciones están decreto del juez con conocimiento
contempladas, en el artículo 407 para de causa (artículos 397 y 1236).
los arriendos. La última norma señalada tiene
En el caso de los arriendos, el padre más amplitud que las anteriores,
no podrá dar en arriendo los bienes por cuanto:
raíces del hijo:
− No alcanza sólo a la repudiación
• Si son urbanos: por más de 5 años; de una herencia, sino
• Si son rústicos: por más de 8 años. − También a la de los legados, que
• Ni por más tiempo que el que falte requieren de autorización judicial
para que el menor cumpla 18 si se refieren:
años (artículo 407).  A bienes raíces; o
La sanción si se incumple es la  A bienes muebles que valgan
inoponibilidad: el contrato no afecta más de un centavo.
al menor más allá de los 5 u 8 años, La sanción a una repudiación
según se trate de predios urbanos o hecha sin la competente
rústicos, ni más allá del plazo que le autorización judicial será la nulidad
falte para cumplir 18 años. relativa por haberse omitido un
d. No se podrá aceptar o repudiar una requisito que mira al estado o
herencia deferida al hijo, sino en la calidad del menor (artículo 1682).
forma y con las limitaciones e. Tiene también el padre limitaciones
impuestas a los tutores y curadores respecto de la partición de bienes
(artículo 255). Estas limitaciones en que tenga interés el menor.
están contempladas en el artículo 397
(reiterado en los artículos 1225, 1236 • Requiere de autorización judicial
y 1250) para la aceptación o para provocar la partición de las
repudiación de una herencia. herencias o de bienes raíces en que
tenga interés el menor (art. 1322).

80
 • La designación de partidor, salvo la ii.4 Privilegio en favor del hijo
que haya sido hecha por el juez, El artículo 2481 Nº4 otorga al hijo sujeto
debe ser aprobada por la justicia a patria potestad un crédito privilegiado
(artículo 1326). de cuarta clase, “por los bienes de su
La falta de autorización judicial para propiedad que fueren administrados por
provocar la partición o la omisión de el padre o la madre, sobre los bienes de
la aprobación judicial del partidor éstos”.
nombrado, trae consigo la nulidad
ii.5 Extinción de la administración del
relativa de la partición.
padre o de la madre
ii.3 Responsabilidad del padre o madre Termina la administración del padre o de
por la administración de los bienes del la madre, en los siguientes casos:
hijo. a. Por la emancipación del hijo, desde
Responde hasta de la culpa leve (artículo que la administración es una
256 inciso 1º). Se debe tener presente consecuencia de la patria potestad;
que al efecto ciertos autores han
indicado que en este caso la diligencia no b. En el caso en que se suspenda la
opera como factor de inimputabilidad, patria potestad del padre o madre
sino que forma parte de la obligación de en conformidad al artículo 267
administrar, por lo que la falta de (artículo 257 inciso 2º).
diligencia implica en sí misma un • Si se suspende respecto de un
incumplimiento. padre: la ejercerá el otro padre.
El artículo 256 agrega que “La • Si se suspende respecto de
responsabilidad del padre para con el ambos: el hijo quedará sujeto a
hijo se extiende a la propiedad y a los guarda (artículo 267 inciso 2º);
frutos, en aquellos bienes del hijo en que c. En el caso en que se prive al padre,
tiene la administración pero no el goce, madre o a ambos de la
y se limita a la propiedad cuando ejerce administración de los bienes del
ambas facultades sobre los bienes” hijo por haberse hecho culpable: “de
(inciso 2º). dolo, o de grave negligencia habitual,
Sin embargo, esta norma es y así se establezca por sentencia
contradictoria con el artículo 253, por judicial, la que deberá subinscribirse
cuanto admitiría que la facultad de al margen de la inscripción de
administrar podría encontrarse nacimiento del hijo” (artículo 257
separada del derecho legal de goce, cosa inciso 1º).
que no es posible en conformidad al
artículo 253, que dispone que la d. Privado uno de los padres de la
administración recae únicamente en el administración de los bienes: la
padre o madre que tenga el derecho legal tendrá el otro; si ninguno de ellos la
de goce. Por ende, el artículo 256 tuviese:
únicamente vale en cuanto indica que “la • La propiedad plena pertenecerá al
responsabilidad del padre para con el hijo hijo; y
se limita a la propiedad de los bienes”. • Se le dará un curador para la
administración (artículo 258).
81
 ii.6 Obligación de quien ejerce la patria Fuera de los casos de excepción recién
potestad de poner en conocimiento de señalados, el hijo tiene que actuar
sus hijos la administración realizada representado o autorizado por su
En conformidad al artículo 259 “Al representante legal.
término de la patria potestad, los padres iii.2 Es necesario distinguir entre incapacidad
pondrán a sus hijos en conocimiento de para actos extrajudiciales e incapacidad
la administración que hayan ejercido para actos judiciales.
sobre sus bienes”. a. Representación extrajudicial del
hijo.
iii. Representación legal del hijo menor.
El tercer atributo de la patria potestad es la • El representante legal del hijo es
representación del hijo. el padre o la madre que lo tengan
bajo su patria potestad.
iii.1 El hijo menor puede ser:
• Si ninguno la tuviere, lo
a. Absolutamente incapaz (demente, representará el respectivo curador
impúber, sordo o sordomudo que no (artículo 260).
pueda darse a entender claramente):
• La sanción para el caso del hijo que
sólo puede actuar a través de su
obrare por sí solo es que únicamente
representante legal; o
se obligará exclusivamente en su
b. Relativamente incapaz (menor peculio profesional.
adulto (art. 1447): en este caso puede Sin embargo, sin autorización
actuar escrita, en ningún caso podrá:
• Representado; o − Tomar dinero a interés; ni
• Autorizado por dicho − Comprar al fiado.
representante.
Excepto en el giro ordinario de
Cabe tener en cuenta que el hijo dicho peculio.
menor adulto tiene capacidad para Y si lo hiciere, no será obligado por estos
realizar ciertos actos por sí mismo, contratos, sino hasta concurrencia del
como son: beneficio que le haya reportado.
• Los actos judiciales o
• Efectos de los actos o contratos del
extrajudiciales que digan relación
hijo ajenos a su peculio profesional
con su peculio profesional o
o industrial, realizados a través de
industrial respecto del cual se le
sus representantes legales o
considera mayor de edad (art.
autorizados por éstos.
251), salvo aquellos indicados en el
Se debe distinguir:
artículo 254; y
• Los actos de familia: − Si los que ejercen la patria
potestad se encuentren casados
− Casarse: pues aunque queda
en régimen de sociedad conyugal:
sujeto a ciertas autorizaciones
los actos y contratos que el hijo
para hacerlo, la omisión de éstas
celebre fuera de su peculio profesional
no acarrea la nulidad del
o industrial y que el padre o madre
matrimonio (artículos 105 y ss.);
que ejerce la patria potestad autorice
− Reconocer hijos (artículo 262); o ratifique por escrito o celebre en su
− Hacer testamento (artículo 262).
82
 representación: • Actos ejecutados por el hijo sin la
 Obligan directamente al padre autorización o ratificación del
o madre en conformidad a las padre, de la madre o del curador
disposiciones de ese régimen adjunto.
de bienes; y Trata de esta situación el artículo
 Subsidiariamente, al hijo, 260: “Los actos y contratos del hijo
hasta concurrencia del no autorizados por el padre o la
beneficio que éste hubiere madre que lo tengan bajo su patria
reportado de dichos actos o potestad, o por el curador adjunto,
contratos (artículo 261 inciso en su caso, le obligarán
1º). exclusivamente en su peculio
− Si los que ejercen la patria profesional o industrial” (inciso 1º).
potestad no se encuentren De aplicarse las reglas generales,
casados en régimen de sociedad los actos celebrados por el hijo en
conyugal: los actos y contratos estas condiciones deberían ser
sólo obligan al padre o madre que nulos relativamente, pudiendo
haya intervenido, lo que no obsta
llegar a generar una obligación
a que éste pueda repetir contra el
otro padre en la parte en que de natural (artículos 1470 Nº2, 1682 y
derecho ha debido proveer a las 1691).
necesidades del hijo (artículo 261 Sin embargo, la ley se ha puesto en
inciso 2º). el caso de que el hijo tenga peculio
• No hay autorización supletoria de la profesional, lo que podría inducir a
justicia para actos extrajudiciales. los terceros a contratar con él
creyendo que lo está haciendo
− La ley no contempla lo que ocurre dentro de ese peculio, y por ello,
en el caso de impedimento o como manera de proteger a esos
negativa del padre o madre de dar terceros, establece que tales actos
su autorización. obligan al hijo en su peculio
− La doctrina estima que no cabe la profesional.
autorización supletoria de la Si no tiene peculio profesional, se
justicia, por cuanto la judicatura vuelve a la sanción normal; esto es
sólo puede actuar a virtud de un el acto es nulo relativamente.
texto expreso (Somarriva, Rossel). El inciso 2º del artículo 260,
− Sin embargo, esta posibilidad sí establece una excepción a la regla
se encuentra contemplada en la del inciso 1º; es decir, en ese caso
Convención de los Derechos del no se va a obligar el peculio
Niño, por lo que cabría la profesional o industrial. Dice: “Pero
autorización subsidiaria. no podrá tomar dinero a interés, ni
comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas
mencionadas (padre, madre o
curador).
83
 Y si lo hiciere, no será obligado por • Juicios en que el hijo es
estos contratos, sino hasta demandante o querellante.
concurrencia del beneficio que haya Rige en este caso la norma del
reportado de ellos”. artículo 264: “el hijo no puede
parecer en juicio como actor, contra
• Contratos entre padres e hijos
un tercero, sino autorizado o
sometidos a su patria potestad.
representado por el padre o madre
La ley nada ha dicho sobre la
contratación entre padre e hijo que ejerce la patria potestad, o por
sometido a patria potestad. Como el ambos, si la ejercen de manera
artículo 1796 prohíbe la celebración conjunta” (artículo 264 inciso 1º).
del contrato de compraventa entre “Si el padre, la madre o ambos
el padre o madre y el hijo sujeto a niegan su consentimiento al hijo
patria potestad, hay que concluir para la acción civil que quiera
que fuera de este caso (y el de la
intentar contra un tercero, o si
permuta por aplicación del artículo
1900), la contratación entre ellos están inhabilitados para prestarlo,
sería posible. Naturalmente que si podrá el juez suplirlo, y al hacerlo
hay incompatibilidad de intereses así dará al hijo un curador para la
no podrá autorizar el padre, pues la litis” (artículo 264 inciso 2º).
representación legal llega hasta el Si el juicio versa sobre un derecho
momento que se produce que dice relación con el peculio
incompatibilidad de intereses. profesional o industrial del hijo,
Si bien no hay una norma que puede actuar por sí solo, pues se le
prohíba al padre a autocontratar, mira como mayor de edad (artículo
figurando por una parte como 251).
contratante directo y por la otra
• Acciones civiles seguidas contra
como representante del hijo, la
el hijo.
doctrina estima que no procede la
Cuando se interponga una acción
autocontratación, pues se
en contra del hijo, el actor deberá
configuraría un conflicto de
dirigirse al padre o madre que tenga
intereses que afectaría al menor
la patria potestad, para que
sujeto a patria potestad.
autorice o represente al hijo en la
b. Representación judicial del hijo litis. Si ambos ejercen en conjunto
sometido a patria potestad la patria potestad, bastará que se
Deben distinguirse las siguientes dirija en contra de uno de ellos
situaciones: a) Juicios en que el hijo (artículo 265 inciso 1º). Si el padre
es demandante o querellante; b) o madre no pudiere o no quisiere
Juicios civiles seguidos contra el hijo; prestar su autorización o
c) Juicios criminales seguidos contra representación, podrá el juez
el hijo; y d) Juicios entre padre e hijo. suplirla, y dará al hijo un curador
para la litis (artículo 265 inciso 2º).

84
 Tampoco regiría esta regla si el Además, reciben un conjunto de
juicio versa sobre un derecho que garantías, como acceso a educación
dice relación con el peculio y programas de rehabilitación
profesional o industrial del hijo; antidrogas y alcohol.
puede actuar por sí solo, pues se le • Juicios del hijo en contra del
mira como mayor de edad (artículo padre o madre que ejerce la patria
251). En contrario, Claro Solar. potestad.
• Juicios criminales en contra del El artículo 263 establece que
hijo. “siempre que el hijo tenga que
La situación la regula el artículo litigar como actor contra el padre o
266, en los términos siguientes: “No la madre que ejerce la patria
será necesaria la intervención paterna o potestad, le será necesario obtener
materna para proceder criminalmente la venia del juez y éste, al otorgarla,
en contra del hijo, pero el padre o madre le dará un curador para la litis”.
que tiene la patria potestad será Nada dice la ley sobre el caso en que
obligado a suministrarle los auxilios sea el padre o la madre que tienen
que necesite para su defensa”. la patria potestad quienes
La Ley Nº20.084 de demanden al hijo. Frente a este
Responsabilidad Penal Adolescente, vacío se estima que por el hecho de
que reemplaza a la Ley de Menores que el padre o la madre demanden
N°16.618, estableció un sistema de al hijo lo están autorizando para
responsabilidad para los litigar. En este caso se le debe
adolescentes entre 14 y 18 años que designar un curador para que lo
violen la ley penal. Su principal represente en la litis. Así se ha sido
objetivo es reinsertar a los jóvenes resuelto.
en la sociedad a través de En el caso de juicios entre el padre
programas especiales. o madre que tiene la patria potestad
Se hace presente que en la con el hijo, sea que el padre o madre
normativa anterior los menores actúen como demandantes o
entre 14 y 16 años no eran demandados, deben proveer al hijo
imputables penalmente, y en el “de expensas para el juicio, que
caso de los adolescentes de entre 16 regulará incidentalmente el
y 18 años, se les aplicaba un tribunal, tomando en consideración
examen de discernimiento, para la cuantía e importancia de lo
verificar si estaban conscientes del debatido y la capacidad económica
delito cometido. de las partes” (artículo 263 inciso
En cambio, hoy todos los
2º). Esta norma la incorporó la Ley
adolescentes entre 14 y 18 años son
N°19.585 y es de gran utilidad por
responsables ante la ley penal, la frecuencia de juicios entre padres
tienen derecho a defensa gratuita, y
e hijos, especialmente en materia de
de ser condenados a encierro, no
alimentos.
son derivadas a recintos carcelarios
adultos, sino a centros especiales.
85
b.4 Suspensión de la Patria Potestad. b.5 Término de la Patria Potestad: La Emancipación.
i. Causales. i. Concepto.
La patria potestad puede suspenderse sin El artículo 269 la define diciendo que “es un
extinguirse; casos del artículo 267: hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
i.1 Demencia del padre o de la madre que la de la madre, o de ambos, según sea el caso”.
ejerce;
i.2 Por ser menor edad el padre o la madre ii. Las normas sobre emancipación son de
que la ejerce; orden público.
i.3 Por estar el padre o madre que la ejerce Por esta razón las causales de emancipación las
en entredicho de administrar sus establece taxativamente la ley. Las partes no
propios bienes, cualquiera sea la causa pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se
de su interdicción; y hace al hijo una donación, herencia o legado,
i.4 Por larga ausencia u otro impedimento bajo condición de que se emancipe, la condición
físico del padre o madre que la ejerza, de se cumple por equivalencia; es decir, el hijo no
los cuales se siga perjuicio grave a los obstante la aceptación de la donación, herencia
intereses del hijo, a que el padre o madre o legado, no se emancipa, siendo el efecto
ausente o impedido no provee. exclusivamente que el padre o madre pierde el
derecho de goce sobre esos bienes (artículo 250
ii. La suspensión de la patria potestad opera Nº2).
por sentencia judicial.
ii.1 La suspensión no opera de pleno iii. Clases de emancipación.
derecho, salvo que se trate de la menor El artículo 269 indica que la emancipación
edad del padre o de la madre (art. 268). puede ser legal o judicial. Sin embargo, antes
de la entrada en vigencia de la Ley N°19.585
ii.2 En los demás casos, debe ser decretada
también existía la llamada emancipación
judicialmente, con conocimiento de causa,
voluntaria, que era la que se producía por
y después de oídos sobre ello los parientes
acuerdo entre el padre y el hijo.
del hijo y el defensor de menores.
ii.3 El juez, en interés del hijo, podrá iii.1 Emancipación Legal.
decretar que el padre o madre recupere Es la que se produce por el solo
la patria potestad cuando hubiere ministerio de la ley en los casos
cesado la causa que motivó la taxativamente señalados en el art. 270:
suspensión (artículo 268 inciso 2º). a. Por la muerte del padre o madre,
ii.4 El inciso final del artículo 268 ordena salvo que corresponda ejercitar la
que la resolución que decrete o deje sin patria potestad al otro;
efecto la suspensión debe subinscribirse b. Por el decreto que da la posesión
al margen de la inscripción de provisoria, o la posesión definitiva
nacimiento del hijo. en su caso, de los bienes del padre o
iii. Efectos de la suspensión. madre desaparecido, salvo que
iii.1 Si se suspende la patria potestad corresponda al otro ejercitar la patria
respecto de uno de los padres: pasará potestad;
a ser ejercida por el otro padre. c. Por el matrimonio del hijo;
iii.2 Si se suspende respecto de ambos: el d. Por haber cumplido el hijo la edad
hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 de dieciocho años.
inc. final).
86
 iii.2 Emancipación Judicial. vi. Irrevocabilidad de la emancipación.
La emancipación judicial es la que se El artículo 272 señala que “toda emancipación,
produce por sentencia judicial en los una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla
casos taxativamente señalados en el rige sea que se trate de emancipación legal o
artículo 271: judicial, pues el artículo 272 es categórico:
a. Cuando el padre o la madre “Toda emancipación...”.
maltrata habitualmente al hijo, Se exceptúa de esta regla –de la irrevocabilidad–
salvo que corresponda ejercer la la emancipación:
patria potestad al otro;
vi.1 Por muerte presunta; o
b. Cuando el padre o la madre ha
vi.2 Por sentencia judicial fundada en la
abandonado al hijo, salvo que
inhabilidad moral del padre o madre.
corresponda ejercer la patria potestad
al otro; Las que podrán ser dejadas sin efecto por el
juez, a petición del respectivo padre o madre,
c. Cuando por sentencia judicial
cuando se acredite fehacientemente su
ejecutoriada el padre o la madre ha
existencia o que ha cesado la inhabilidad,
sido condenado por delito que
según el caso, y además conste que la
merezca pena aflictiva, aunque
recuperación de la patria potestad conviene a
recaiga indulto sobre la pena, a menos
los intereses del hijo. La resolución judicial que
que, atendida la naturaleza del delito,
dé lugar a la revocación sólo producirá efectos
el juez estime que no existe riesgo
desde que se subinscriba al margen de la
para el interés del hijo, o de asumir el
inscripción de nacimiento del hijo (artículo 272
otro padre la patria potestad; y
inciso 2º).
d. En caso de inhabilidad física o moral La revocación procede por una sola vez (artículo
del padre o madre, si no le corresponde 272, inciso 3º).
al otro ejercer la patria potestad.
c) Derecho de alimentos.
iv. La sentencia que declare la emancipación
Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de
judicial debe subinscribirse.
alimentos y la obligación correlativa de otorgarlos, lo que
Así lo establece el inciso final del artículo 271:
se analizará en detalle en un capítulo posterior.
“La resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen d) Derechos hereditarios.
de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta El último de los efectos de la filiación está constituido por
subinscripción es un requisito de publicidad los derechos hereditarios que genera, materia que
para que dicha resolución afecte a terceros corresponde al curso Derecho Sucesorio.
(artículo 8º de la Ley N°4.808). d.1 Sin perjuicio de lo anterior, por el momento basta
con indicar que el artículo 988 dispone que: “los
v. Efectos de la emancipación.
La emancipación no transforma al menor en hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos
capaz, salvo que la causal sea haber llegado a que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en
la mayoría de edad. De consiguiente, producida el cual éste concurrirá con aquéllos”.
la emancipación será necesario designarle un d.2 En caso de que sólo haya hijos, esto es, que no
curador que lo represente y administre sus concurra el cónyuge sobreviviente, la herencia se
bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: divide por igual entre todos ellos, sean de filiación
“El hijo menor que se emancipa queda sujeto a matrimonial como no matrimonial.
guarda”.
87
d.3 En cambio, si concurre el cónyuge sobreviviente, EL ESTADO CIVIL.
es necesario distinguir:
1. Definición.
i. Si hay varios hijos: el cónyuge recibe una El artículo 304 define el estado civil como “la calidad de un
porción equivalente al doble de lo que por individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
o contraer ciertas obligaciones civiles”.
hijo;
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir
ii. Si hay un solo hijo: la cuota del cónyuge será que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser
iii. En ningún caso la porción que corresponda también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por
al cónyuge bajará: otra parte, no hace ninguna referencia a las características
clásicas del estado civil.
iii.1 De la cuarta parte de la herencia; o
iii.2 De la cuarta parte de la mitad Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad
legitimaria, en su caso. permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones” y para
Somarriva “es el lugar permanente de una persona dentro de
la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones
de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles”.
2. Características.
a) Es un atributo de las personas naturales: por ello no
puede faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.
b) Es uno e indivisible: lo que significa que no se puede
tener simultáneamente más de un estado civil derivado de
una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y
casado, etc.
c) Es incomerciable: la jurisprudencia reiteradamente ha
dicho que “el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo
son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan:
de éstos pueden disponer libremente las partes aún en el caso
de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están
subordinados sea materia de controversia” (T. 9, sec. 1º 493;
T. 23, sec. 1º pág. 669).
d) Es irrenunciable: con todo, es posible renunciar a ciertos
efectos patrimoniales del estado civil.
e) No se puede transigir sobre él (art. 2450): pero es posible
transigir ciertos efectos patrimoniales del estado civil.
f) Es imprescriptible (artículo 2498).
g) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a
árbitros (art. 230 en relación con el art. 357 Nº4 COT).
h) Es permanente: no se pierde mientras no se adquiera otro
que lo sustituya.
88
3. Efectos del estado civil. El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse
Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y para que los fallos a que se refiere el artículo 315, produzcan
obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden estos efectos absolutos.
público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el Dice la norma que es necesario:
principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo,
a) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
del estado civil de casado derivan una serie de derechos y
Respecto a este requisito, es necesario hacer presente que
obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua,
en conformidad al artículo 320:
socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad
paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, a.1 Siempre el verdadero padre, madre o hijo tienen
etc.). derecho a alegar la filiación; y
4. Fuentes del estado civil. a.2 No se les puede oponer prescripción ni fallo
Las fuentes del estado civil, son: alguno.
a) La ley: por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel b) Que se hayan pronunciado contra legítimo
cuya filiación se haya determinado en conformidad a las contradictor.
reglas previstas por el Título VII del Libro I Código Civil Respecto a esta segunda exigencia, el artículo 317 señala
(artículo 33). que “en la cuestión de paternidad es el padre contra el
hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
b) La voluntad de las partes: así ocurre con el estado civil
de casados. maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el
hijo” (inciso 1º). “Son también legítimos contradictores los
c) La ocurrencia de un hecho: por ejemplo, la muerte de
herederos del padre o madre fallecidos en contra de
uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
viudo; y
también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
d) La sentencia judicial: como ocurre con la sentencia que hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan
declara a una persona hijo de otra.
entablarla” (inciso 2º).
5. Sentencias en materia de estado civil. Este inciso segundo del artículo 317 debe concordarse con
La regla general es que las sentencias judiciales sólo los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos
produzcan efectos entre las partes que han litigado (artículo en que los herederos del padre o madre pueden entablar
3º, inciso 2º). las acciones de reclamación o de impugnación de
Esta regla sufre una importante excepción en el caso de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad
sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas
maternidad del hijo, pues el artículo 315 tienen efecto ERGA acciones.
OMNES, al señalar que “el fallo judicial pronunciado en En relación con este punto, el artículo 318 establece que
conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, citados no comparecieren”.
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha c) Que no haya habido colusión en el juicio.
paternidad o maternidad acarrea”. Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: artículo 319 indica que “la prueba de colusión en el juicio
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e no es admisible sino dentro de los cinco años
impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del subsiguientes a la sentencia”. La “colusión” es un fraude
artículo 315 que hace referencia al Título VIII, que se refiere
en virtud del cual se acuerda iniciar un juicio.
a las acciones de filiación.
89
6. Prueba del Estado Civil. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de
La prueba del estado civil, está sometida a reglas especiales 1884 que comenzó a regir el 1º de enero de 1885.
que el Código establece en el Título XVII del Libro I, artículos Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las
304 y ss., que deben aplicarse con preferencia a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada
contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la Prueba de las por la Ley N°4.808 de 10 de febrero de 1930 que, con
Obligaciones”. algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las De acuerdo al artículo 2º de la Ley N°4.808, “El
partidas (artículo 305); y b) a falta de partidas, se admite una Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del tres libros, que se denominarán: 1º De los
matrimonio (artículo 309 inciso 1º) y la prueba de la filiación nacimientos; 2º De los matrimonios; y 3º De las
(artículo 309 inciso 2º).
defunciones”.
a) Medios de prueba principales. Las partidas del Si existe un servicio público creado para llevar el
Registro Civil. registro del estado civil, resulta absolutamente lógico,
a.1 Concepto. que los hechos asentados en tales registros
El artículo 305, en su inciso 1º señala que “el estado constituyan el medio idóneo de prueba del estado
civil.
civil de casado, separado judicialmente, divorciado o
Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a
pudieren no haberse realizado las inscripciones o
terceros y se probará por las respectivas partidas de simplemente haberse extraviado los registros. Por ello
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” tuvo que permitir la existencia de otros medios
(inciso 1º). supletorios.
Esta disposición emplea las formas verbales Las “Partidas” son las inscripciones practicadas en
“acreditará” y “probará”. Con ello quiere significar que los registros.
las partidas cumplen una doble función: servir de De manera que si se quiere probar el estado civil de
prueba de la filiación en juicio; y servir de medio de casado, por ejemplo, se deberá acompañar una copia
acreditar una filiación determinada ante cualquier de la inscripción del matrimonio.
requerimiento del quehacer jurídico. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con
El inciso 2º del artículo 305 dice “El estado civil de certificados que expidan los Oficiales del Registro
padre, madre o hijo se acreditará o probará también por Civil y que ellos tienen la obligación de otorgar
la correspondiente inscripción o subinscripción del acto (artículo 84 Nº3 de la Ley N°4.808).
de reconocimiento o del fallo judicial que determine la Estos certificados y las copias de las inscripciones o
filiación”. subinscripciones que otorgan los Oficiales del
El inciso 1º regula la prueba de la filiación Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos
matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no públicos y surtirán los efectos de las partidas de que
matrimonial. hablan los artículos 305, 306, 307, 308 Código Civil
(artículo 24 de la Ley N°4.808).
a.2 El Servicio del Registro Civil e Identificación.
En relación con la prueba de las partidas del registro a.3 Estado civil que puede probarse con las partidas.
civil, se hace necesario explicar que en Chile existe De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con
un servicio público denominado “Registro Civil e las partidas el estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o
Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene
hijo.
por función principal, llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de
una persona.
90
 Se prueba el estado civil de casado, con el certificado i. Impugnación por falta de autenticidad.
o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el De acuerdo al artículo 306, las partidas se
estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio presumen auténticas, cuando están en la forma
y el certificado de defunción del cónyuge difunto; se debida. Ello significa, entonces -contrario
prueba el estado civil de separado judicialmente o de sensu-, que pueden impugnarse si no son
divorciado con el certificado de matrimonio (pues las auténticas, si se han falsificado.
sentencias que declaran la separación judicial o el
ii. Impugnación por nulidad.
divorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de la
No está expresamente contemplada en la ley
Ley N°19.947, respectivamente), se prueba el estado
esta forma de impugnación, pero ella es lógica,
civil de hijo matrimonial por las respectivas partidas
desde que se trata de instrumentos públicos
(o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo no
que deben cumplir ciertos requisitos cuya
matrimonial, por la partida (o certificado) de
omisión acarrea su nulidad. Así por ejemplo, si
nacimiento donde conste la subinscripción del
practicó la inscripción un funcionario
reconocimiento o del fallo que determine la filiación.
incompetente.
Con la combinación de distintas partidas, se pueden
probar otros parentescos. Así por ejemplo, la iii. Impugnación por falsedad en las
condición de hermano se probará con la partida (o declaraciones.
certificado) de matrimonio de los padres y las partidas Trata de esta impugnación el artículo 308: “Los
(o certificados) de nacimiento de los hijos. antedichos documentos atestiguan la
a.4 Las partidas sirven también para probar la edad y declaración hecha por los contrayentes de
la muerte de una persona. matrimonio, por los padres, padrinos u otras
Así lo establece el artículo 305 inciso final. En cuanto personas en los respectivos casos, pero no
a la prueba de la edad de una persona, a falta de garantizan la veracidad de esta declaración en
partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo ninguna de sus partes” (inciso 1º) “Podrán,
el dictamen de facultativos o de otras personas pues impugnarse, haciendo constar que fue
idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala
falsa la declaración en el punto de que se trata”
además que a falta de partidas, se le debe atribuir
una edad media entre la mayor y la menor que (inciso 2º).
parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo
físico del individuo. que las partes declaren, por tratarse de un
Esta normativa se aplica cuando sea necesario hecho que al Oficial Civil no le consta.
calificar la edad de un individuo para la ejecución de Pero, por otra parte, se presume que las partes
actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se
y no fuere posible hacerlo por documentos o presumen verídicas, sin perjuicio de que esta
declaraciones que fijen la época del nacimiento. presunción pueda destruirse probando que no
era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el
a.5 Impugnación de las partidas. onus probandi al que alega la falsedad, porque
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos él invoca una situación anormal (que las partes
públicos que son, constituyen plena prueba sobre los mintieron).
hechos de que dan constancia. Para destruir su valor Esta causal de impugnación es la que se
probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se empleaba en los juicios de nulidad de
impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por matrimonio por incompetencia del Oficial del
nulidad; c) por falsedad en las declaraciones; y d) por Registro Civil.
falta de identidad.

91
 iv. Impugnación por falta de identidad. b. Haber sido la mujer recibida en ese
Esta forma de impugnación está contemplada carácter:
en el artículo 307: “Podrán rechazarse los • Por los deudos y amigos de su
antedichos documentos, aun cuando conste su marido; y
autenticidad y pureza, probando la no • Por el vecindario de su domicilio en
identidad personal, esto es, el hecho de no ser general (fama).
una misma la persona a que el documento se i.5 De acuerdo a los artículos, 310 al 313,
refiere y la persona a quien se pretenda aplicar”. los requisitos de la posesión notoria
para que sirva de prueba de estado
b) Medios de prueba supletorios. civil de casado son los siguientes:
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario
a. La posesión tiene que ser pública, no
hacer una distinción entre: a) prueba del estado civil de
clandestina (artículo 310);
casado; y b) prueba de la filiación.
b. Debe ser continua (artículo 312);
b.1 Prueba supletoria del matrimonio. c. Debe haber durado 10 años continuos
La regula el artículo 309 inciso 1º. Según el cual la a lo menos (artículo 312);
falta de la partida de matrimonio podrá suplirse: d. Debe haberse probado en la forma
1. Por otros documentos auténticos; indicada en el artículo 313.
2. Por declaraciones de testigos que hayan i.6 En cuanto a la prueba de la posesión
presenciado la celebración del matrimonio; y notoria, el artículo 313 establece que
3. En defecto de estas pruebas, por la notoria “la posesión notoria del estado de
posesión del estado civil. matrimonio se probará por un conjunto de
i. Prueba del estado civil de casado por la testimonios fidedignos, que la establezcan
posesión notoria de un modo irrefragable; particularmente
i.1 Se entiende por poseer un estado en el caso de no explicarse y probarse
civil: su goce público, sin protesta ni satisfactoriamente la falta de la respectiva
reclamo de nadie. partida, o la pérdida o extravío del libro o
i.2 Tres elementos constituyen la registro, en que debiera encontrarse”.
posesión notoria de un estado civil: b.2 Prueba supletoria de la filiación.
a. El nombre; El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba
b. El trato; y supletoria de la filiación. Dice este inciso: “La
c. La fama. filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo
i.3 Sólo se puede probar por este medio podrá acreditarse o probarse por los instrumentos
el estado civil de casado (artículo 309 auténticos mediante los cuales se haya determinado
inciso 1º). legalmente.
i.4 La posesión notoria del estado de A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
matrimonio –dice el artículo 310– deberá probarse en el correspondiente juicio de
consiste principalmente en: filiación en la forma y con los medios previstos en el
a. Haberse tratado los supuestos Titulo VIII”.
cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales
(nombre y trato); y
92
De manera que a falta de partida o subinscripción, la DERECHO DE ALIMENTOS.
filiación –matrimonial o no matrimonial– sólo podrá
1. Concepto.
probarse por los instrumentos auténticos mediante
los cuales se haya determinado. El concepto jurídico de “alimentos” no es igual al vulgar,
Por ejemplo: puede probar el estado civil de hijo con porque comprende no sólo el sustento (comida) sino también
los documentos que señale el artículo 187 (acta los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los
extendida ante cualquier oficial del registro civil, costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
escritura pública o testamento en que se haya del artículo 323.
verificado el reconocimiento). A falta de estos El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos,
instrumentos auténticos el estado civil de padre, pero ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: “Los
madre o hijo sólo podrá probarse en el alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
correspondiente juicio de filiación, en la forma y con modestamente de un modo correspondiente a su posición
los medios previstos en el Título VIII del Libro Primero social” (inciso 1º). “Comprenden la obligación de proporcionar
Código Civil (artículo 309 inciso 2º, parte final). al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y
media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se
concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano
mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”.
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo
con los artículos 329 y 330, Ramos define el derecho de
alimentos como “el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos
el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza
básica y media y aprendizaje de alguna profesión u oficio”.
2. Clasificación.
Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de
la ley o de la voluntad de las partes:
a.1 Alimentos voluntarios; y
a.2 Alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el
juicio o en forma definitiva:
b.1 Alimentos Provisionales; o
b.2 Alimentos Definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de
alimentos que del derecho en sí, es la que distingue
entre:
c.1 Pensiones futuras; y
c.2 Pensiones devengadas.
93
Cabe indicar que antes de la Ley N°19.585 el artículo 323 b.2 Alimentos Definitivos: son los que se determinan en
distinguía entre alimentos congruos, que habilitaban al una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que “por
alimentado para subsistir modestamente de un modo fundamento plausible se entiende la existencia de
correspondiente a su posición social, y necesarios, que antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el
bastaban para sustentar la vida. concepto de que podrá prosperar la demanda
La ley N°19.585 eliminó esta distinción, pasando a ser todos principal” (T. 78, sec. 2ª, p. 34).
los alimentos congruos.
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien
a) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios. los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar
a.1 Alimentos Legales: son los que establece la ley; y a su demanda de alimentos, a menos que:
a.2 Alimentos Voluntarios: los que emanan: • La haya intentado de buena fe; y
• Con fundamento plausible (artículo 327, inciso 2º).
i. Del acuerdo de las partes; o
ii. De la declaración unilateral de una parte. c) Alimentos futuros o devengados.
Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse
Esta distinción es muy importante. El Código en el título
en pensiones de alimentos futuras y pensiones de
XVIII, del Libro I, artículos 321 y ss., ha reglamentado
alimentos devengadas (o atrasadas).
únicamente los alimentos legales. La denominación del
Esta distinción es muy importante, porque, las primeras
Título es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas
tienen características totalmente diferentes a las
personas”. Y el artículo 337 señala que “Las disposiciones segundas, como luego se verá.
de este título no rigen respecto de las asignaciones
alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por 3. Requisitos del Derecho de Alimentos.
donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a) Estado de necesidad en el alimentario.
a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya Este requisito lo establece el artículo 330: “Los alimentos
podido disponer libremente de lo suyo.” no se deben sino en la parte en que los medios de
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir
alimentos fallece, esos alimentos: de un modo correspondiente a su posición social”.
• Constituyen una asignación forzosa que gravan la La disposición recién citada demuestra que aunque la
masa hereditaria: a menos que el testador haya persona obligada a prestar alimentos tenga medios
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una
sucesión, y pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social.
• Son una baja general de la herencia (artículos 1168,
959 Nº4). b) Que el alimentante tenga los medios necesarios para
otorgarlos.
b) Alimentos provisorios y definitivos.
Así se desprende del artículo 329: “En la tasación de los
b.1 Alimentos Provisorios: son los que el juez ordena alimentos se deberán tomar siempre en consideración las
otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.
el sólo mérito de los documentos y antecedentes
Incumbe la prueba, de que el alimentante tiene los medios
presentados. Antes de la dictación de la Ley N°20.152
para otorgar los alimentos, a quien los demanda
de 9 de enero de 2007, procedía desde que en el
(alimentario).
mismo juicio el que los demandaba ofreciera
fundamento plausible (artículo 327).

94
 Por excepción, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad,
Pensiones Alimenticias, Ley N°14.908, en su artículo 3, con lo que se quiere decir que si una persona tiene
inciso 1º, presume que el alimentante tiene los medios derecho a reclamar alimentos a otra, está también
para dar alimentos cuando los demanda un menor a su obligado a proporcionárselo si esta última los
padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en
que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos,
existe el parentesco indicado. cuando la filiación haya sido determinada
Agrega dicho artículo 3º que “en virtud de esta presunción, judicialmente contra la oposición del padre o madre,
aquél o ésta quedará privado de todos los derechos
el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional Luego, el hijo puede demandar alimentos a su padre
que corresponda según la edad del alimentante. o madre, pero estos últimos no pueden demandar al
Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la
ser inferior al 30% por cada uno de ellos” (inciso 2º). Lo reciprocidad es en el caso del N°5: sólo puede
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 demandar alimentos el que hizo una donación
inciso 1º, que impide al tribunal fijar como pensión una cuantiosa; la situación inversa no se da.
suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del c.2 Orden de precedencia para demandar alimentos.
alimentante (artículo 3, inciso 3º). El Código ha reglamentado en el artículo 326 la
c) Fuente Legal. situación que se produce cuando se tiene derecho a
Como estamos hablando de alimentos legales, es demandar alimentos a distintas personas; por
inconcuso que tiene que existir una norma legal que ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar
obligue a pagar los alimentos. alimentos a su marido (artículo 321 Nº1), pero
La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero también a sus ascendientes (artículo 321 Nº3); si
no es la única. Hay otros casos: tiene descendientes podría demandarlos de éstos
(artículo 321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa,
• Artículo 2, inciso 3º de la Ley N°14.908, que confiere al donatario (artículo 321 Nº5), etc.
alimentos a la madre del hijo que está por nacer; Dice el artículo 326: “El que para pedir alimentos
• Ley de Quiebras (artículo 64, inciso 4º), etc. reúna varios títulos de los enumerados en el artículo
c.1 Casos del artículo 321. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el
Esta disposición establece: “Se deben alimentos: siguiente orden:
1º. Al cónyuge; 1º El que tenga según el número 5;
2º. A los descendientes; 2º El que tenga según el número 1º;
3º. A los ascendientes; 3º El que tenga según el número 2º;
4º. A los hermanos; y 4º El que tenga según el número 3º;
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de
hubiere sido rescindida o revocada. La acción del todos los otros”.
donante se dirigirá contra el donatario. En otras palabras los alimentos deben solicitarse en
No se deben alimentos a las personas aquí el siguiente orden: al donatario de una donación
designadas, en los casos en que una ley expresa se cuantiosa, al cónyuge, a los ascendientes, a los
los niegue”. descendientes y, a falta de todos ellos, a los
hermanos.

95
 “Entre varios ascendientes o descendientes debe ii. Los abuelos no pueden ser demandados
recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un directamente: pues el artículo 3 inciso final de
mismo grado, como también entre varios obligados la Ley N°14.908 es clara en cuanto a que éstos
por un mismo título, el juez distribuirá la obligación sólo van a responder cuando los alimentos
“decretados” no fueren pagados o no fueren
en proporción a sus facultades. Habiendo varios
suficientes;
alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuirá los alimentos en proporción a las iii. Cada abuelo responde de la obligación que su
necesidades de aquellos.” hijo no está cumpliendo o la cumple en
forma insuficiente: así lo establece el artículo
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los
232 inciso 2º Código Civil: “En caso de
obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
insuficiencia de uno de los padres, la obligación
otro.”
indicada precedentemente pasará en primer
c.3 Obligación de otorgar alimentos a los nietos. lugar a los abuelos de la línea del padre o madre
El artículo 3 de la Ley N°14.908, inciso final, que no provee...”;
establece que “Cuando los alimentos decretados no
iv. Si el padre o madre del hijo que no cumple o
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
cumple imperfectamente con la obligación
las necesidades del hijo, el alimentario podrá alimenticia, no tiene los medios para
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que proporcionar alimentos a sus nietos: esta
establece el artículo del 232 Código Civil.” obligación pasa a los abuelos de la otra línea.
Luego, la responsabilidad de los abuelos es
4. Características del derecho de alimentos.
subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer
El derecho a demandar alimentos es un derecho
término a los padres.
personalísimo.
Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La
De esta característica derivan una serie de consecuencias del
obligación de alimentar y educar al hijo que carece de más alto interés:
bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea a) Es intransferible e intransmisible (artículo 334);
conjuntamente.” b) Es irrenunciable (artículo 334);
“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la c) Es imprescriptible: se podrá demandar alimentos en
obligación indicada precedentemente pasará en cualquier tiempo, siempre que en ese momento se
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o cumplan las exigencias legales;
madre que no provee; y en subsidio de éstos a los d) Es inembargable (artículo 1618 Nº9 Código Civil y 445
abuelos de la otra línea.” Nº3 CPC);
De la relación de ambas disposiciones pueden e) No se puede someter a compromiso (artículo 229 del
sacarse las siguientes conclusiones: Código Orgánico de Tribunales);
i. Los abuelos pueden ser condenados a pagar f) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser
alimentos a sus nietos: pero su aprobada judicialmente (artículo 2451).
responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la
obligación corresponde en primer lugar a los Cabe señalar que las pensiones alimenticias ya devengadas,
padres; no tienen las características señaladas en el punto anterior.
En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar,
vender, ceder, transmitir, etc.

96
 Si, devengados los alimentos, no se cobran, el derecho a iii. Porque la obligación de alimentos se funda en
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las el parentesco, matrimonio, adopción o en una
reglas generales, etc. donación, vínculos que siempre generan
En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige la obligaciones intransmisibles;
aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos iv. Se da también un argumento de historia
futuros, etc. fidedigna. En el proyecto de 1853, el artículo
371 establecía que la obligación de prestar
5. Características de la obligación alimenticia.
alimentos “se transmitía a los herederos y
La obligación alimenticia tiene algunas características
especiales: legatarios del que ha debido prestarlos”. Esta
disposición fue suprimida por la Comisión
a) No se puede extinguir por compensación: así lo señala Revisora teniendo en cuenta el Derecho
el artículo 335: “El que debe alimentos no puede oponer Francés, en que la obligación era
al demandante en compensación lo que el demandante le intransmisible, y considerando además, los
deba a él”. Y esta misma idea está reiterada en el artículo problemas prácticos que la aplicación de la
1662 inciso 2º. norma podría producir.
b) La obligación alimenticia es intransmisible: por lo b.4 Una tesis minoritaria sustentada por Carlos
menos así es para un sector importante de la doctrina. Aguirre Vargas sostiene que la obligación
Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 “los alimentos alimenticia es transmisible, tesis que se funda en
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan los siguientes antecedentes:
la masa hereditaria, menos cuando el testador ha i. La regla general es que todas las obligaciones
impuesto esa obligación a uno o más de los partícipes en son transmisibles; la excepción, que
la sucesión”. determinada obligación no lo sea; y para que así
ocurra se requiere de texto expreso;
b.1 De manera que si fallece el alimentante, su
obligación no pasa a sus herederos (por eso es ii. Los herederos representan al causante, por lo
intransmisible), sino que se hace exigible sobre el que sus obligaciones deben ser cumplidas por
patrimonio del causante, como baja general de la aquellos (artículo 1097);
herencia (artículo 959 Nº4). iii. El artículo 332 establece que los alimentos
debidos por ley se entienden concedidos por
b.2 Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando toda la vida del alimentario continuando las
el testador así lo haya dispuesto, caso en que será circunstancias que legitimaron la demanda.
una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar Ello significa que a pesar de la muerte del
y Somarriva. causante, la obligación subsiste mientras viva
b.3 Se pueden dar las siguientes razones para fundar el alimentario y se mantengan las condiciones
la intransmisibilidad de la obligación alimenticia: bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello así,
tendrán que hacerse cargo de la obligación los
i. El artículo 959 N°4, ya explicado; herederos, de acuerdo al artículo 1097.
ii. Porque si esta obligación tuviera el carácter de
transmisible no se justificaría el Nº4 del artículo
959; habría bastado con el Nº2 de la misma
disposición, que señala que constituyen baja
general de la herencia “las deudas
hereditarias”;
97
6. Tribunal competente para conocer de los juicios de a. Que el acuerdo disponga el pago mensual y anticipado de un
alimentos y procedimiento a partir del 1 de octubre de monto expresado en unidades tributarias mensuales, a través del
2005. depósito o transferencia a una cuenta de ahorro u otro
El artículo 1 N°1 a) de la Ley N°20.152, publicada en el instrumento equivalente dispuesto exclusivamente para el
Diario Oficial el 09 de enero de 2007, reemplazo el artículo cumplimiento de esta obligación, especificándose la época del
1 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
mes en que dicho depósito o transferencia ha de realizarse. Sin
Pensiones Alimenticias, quedando de la siguiente manera:
perjuicio de lo anterior, también serán válidos los acuerdos de
“De los juicios de alimentos, conocerá el juez de familia del constitución de derechos de usufructo y de uso o habitación
domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este sobre bienes del alimentante, realizados de conformidad a lo
último. Estos juicios se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, dispuesto en el artículo 9 y aquellos aportes económicos a los que
con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal.” se obligue el alimentante para el otorgamiento de prestaciones o
7. Transacción en materia de alimentos futuros. beneficios en favor del alimentario, que surgen de una relación
En conformidad a lo que establece el artículo 2451 Código contractual suya que permite satisfacer las necesidades del
Civil, “la transacción sobre alimentos futuros de las alimentario en condiciones más favorables, tales como el aporte
personas a quienes se deban por ley, no valdrán sin de la cotización para salud o el pago de la prima del seguro de
aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se salud. Estas prestaciones deberán ser valorizadas en unidades
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. La tributarias mensuales en el acuerdo, debiendo el incumplimiento
referencia a estas disposiciones significa que el juez deberá ser alegado por el alimentario tan pronto lo conozca, objetando
cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que la liquidación.
tales normas prohíben. b. Que el acuerdo especifique las circunstancias consideradas
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con para determinar la capacidad económica del alimentante y las
este requisito de la aprobación judicial? Ramos estima que necesidades del alimentario, e indique la proporción en la que los
mientras ello no ocurra, la transacción no produce efectos, padres deberán contribuir, conforme a sus capacidades
por lo que no se puede exigir su cumplimiento. económicas, a solucionar los gastos extraordinarios del hijo en
“En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la común, entendiéndose por tales aquellas necesidades que
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en surgen con posterioridad y cuya existencia no era posible prever,
otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o tales como el caso de hospitalizaciones y gastos médicos de
Coordinadores de los Consultorios de la respectiva urgencia.
Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de c. Que el monto de la pensión expresado en unidades tributarias
autorizar las firmas que se estamparen en su presencia.” mensuales no sea inferior al establecido en el artículo 3.
(artículo 11 inciso 2º de la Ley N°14.908). Deberán verificarse las mismas exigencias señaladas en el
El artículo 11 de la Ley N°14.908 fue modificado por la Ley inciso anterior para que el tribunal apruebe un acuerdo sobre
N°21.389, que crea el REGISTRO NACIONAL DE DEUDORES DE alimentos futuros, cualquiera sea la forma autocompositiva por
PENSIONES DE ALIMENTOS y modifica diversos cuerpos legales la que éste se alcance.
para perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de Salvo estipulación en contrario, el juez que aprobare un
alimentos. acuerdo sobre alimentos futuros deberá ordenar al empleador del
Además, a partir del inciso 2° del artículo 11 de la Ley alimentante, a la entidad que pague la respectiva pensión, o a
N°14.908, se agrega que “El juez sólo podrá dar su quienes suscriban con él un contrato de honorarios, en los
aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que términos dispuestos en el artículo 8, que retengan de la suma de
hace referencia el artículo 2451 del Código Civil, dinero que le deben pagar, el monto equivalente a la pensión de
cumpliéndose los siguientes presupuestos: alimentos convenida.
98
 Esta modalidad de pago se decretará, de oficio o a petición de b) Se puede obtener también el pago recurriendo al
parte, sin más trámite, cada vez que el alimentante no cumpla artículo 8 de la Ley N°14.908, también modificado por
con la obligación alimenticia acordada. En la misma resolución, la Ley N°21.389, que crea el Registro Nacional de
el tribunal ordenará su notificación a quien deba practicar la Deudores de Pensiones de Alimentos, el cual habilita a la
retención, en los términos de los incisos segundo y tercero del retención por parte del empleador de parte de la
artículo 8.” remuneración del alimentante.
Artículo 8 Ley N°14.908: “Las resoluciones judiciales que
8. Modificación de las pensiones de alimentos.
ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o
La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible
mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron definitiva, por un trabajador dependiente, o que perciba una
procedente. Más, si estas circunstancias varían, las pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, establecerán,
sentencias son modificables. como modalidad del pago, la retención por parte del
Así fluye del artículo 332, inciso 1º del Código Civil: “Los empleador o la entidad pagadora de las pensiones, a menos
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para que el tribunal establezca, por razones fundadas, su falta de
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias idoneidad para asegurar el pago. Asimismo, si se tratare de
que legitimaron la demanda”. Por ello se dice que las un trabajador independiente, sujeto a contrato de
sentencias en materia de alimentos no producen cosa honorarios, el tribunal establecerá la retención de sus
juzgada material o, mejor dicho, sólo producen cosa juzgada honorarios, si atendidas las circunstancias concretas,
provisional. estima que es un medio idóneo para garantizar el
cumplimiento íntegro y oportuno de la pensión alimenticia.
9. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución La resolución que ordena o aprueba la retención que
que ordenó el pago de alimentos. indica el inciso anterior se notificará a quien deba pagar al
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de alimentante su remuneración, pensión o cualquier otra
una pensión de alimentos:
prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma
a) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al
alimentante: el artículo 11 de la Ley N°14.908, alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo
establece en su inciso 1° que “Toda resolución judicial cuidado esté.
que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una La notificación del inciso anterior se efectuará por cédula,
transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso dejándose testimonio en el proceso de la práctica de la
tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para diligencia, en los términos del artículo 48 del Código de
conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o Procedimiento Civil. No obstante lo anterior, el juez podrá
en primera instancia o el del nuevo domicilio del ordenar que dicha notificación se efectúe por alguna otra
alimentario.” forma expedita, segura y eficaz, y dejará constancia de ella
El artículo 12 de la Ley N°14.908, modificado por el en el proceso.”.
artículo 124 N°6 b) de la Ley N°19.968, publicada en el En relación con este artículo, el artículo 13 de la misma
Diario Oficial el 30 de agosto de 2004, y por la Ley ley expresa: “Si la persona natural o jurídica que deba hacer
N°21.389, publicada el 18 de Noviembre de 2021, que la retención a que se refieren los artículos 8, 11 y 11 bis,
crea el REGISTRO NACIONAL DE DEUDORES DE PENSIONES DE desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa,
ALIMENTOS y modifica diversos cuerpos legales para a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada
perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o
alimentos, reglamenta diversos aspectos de este Juicio en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que
Ejecutivo. corresponda.
99
 La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo No obstante lo anterior, el empleador estará obligado a
una vez ejecutoriada. declarar por escrito su deber de retener judicialmente la
El empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la pensión alimenticia, especialmente cuando dicha retención
relación laboral con el alimentante, dentro del término de diez no apareciere especificada en las liquidaciones.
días hábiles. En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, La obligación del inciso anterior se extenderá al presidente
si correspondiere, la sanción establecida en los incisos del sindicato o al delegado sindical respectivo, si procediere de
precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8° acuerdo con el artículo 177 del Código del Trabajo.
deberá expresar dicha circunstancia. Tratándose de las obligaciones consagradas en éste y en el
En caso de que sea procedente el pago de la indemnización inciso precedente, su incumplimiento hará a quien
sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 corresponda solidariamente responsable del pago de las
y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador pensiones alimenticias no descontadas, retenidas y pagadas,
retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia sin perjuicio de la reparación civil de los daños que por su
del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, omisión pudiere causar.
para su pago al alimentario. Si hubiere intervención judicial, el tribunal con
Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de competencia en lo laboral, una vez establecida la suma total
servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del a pagar en favor del trabajador, ordenará al empleador
Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador descontar, retener, pagar y acompañar el comprobante de
estará obligado a retener del total de dicha indemnización el pago de las sumas a que se refieren los incisos cuarto y
porcentaje que corresponda al monto de la pensión de quinto. Para estos efectos, el empleador estará obligado a
alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto poner en conocimiento del tribunal su deber de retener
de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en judicialmente la pensión alimenticia. Sin perjuicio de lo
todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones anterior, se admitirá la participación del alimentario, en
futuras que se devenguen. calidad de tercero, para efectos de acreditar en juicio la
En caso de ser procedentes las retenciones de los dos existencia de la obligación alimenticia y el deber de retención
incisos anteriores, los ministros de fe respectivos, previo a la del empleador. Asimismo, el tribunal podrá consultar al
ratificación del finiquito, deberán exigir al empleador la tribunal con competencia en asuntos de familia o a la
acreditación de haberse efectuado el descuento, la retención institución financiera correspondiente a fin de comprobar la
y el pago del monto indicado en dichos incisos, en la cuenta efectividad del depósito de los alimentos por parte del
ordenada por el tribunal. Lo anteriormente señalado también empleador.
será aplicable al funcionario de la Inspección del Trabajo que Si el empleador incumpliere una o más de las obligaciones
autorice un acta de comparendo de conciliación, a propósito expresadas en este artículo, quedará sujeto a la sanción
del término de la relación laboral y en que conste el pago de dispuesta en el inciso primero. Asimismo, quedará obligado
las indemnizaciones señaladas en los incisos precedentes. solidariamente al pago de las pensiones no descontadas,
Para dar cumplimiento a lo anterior, el funcionario de la retenidas y pagadas en favor del alimentario.”
Inspección del Trabajo o el ministro de fe, según corresponda, Este artículo 13, también fue recientemente modificado
deberá verificar si el empleador está sujeto a la obligación de por la Ley N°21.389, publicada el 18 de Noviembre de
retener judicialmente la pensión de alimentos, para lo cual 2021, que crea el REGISTRO NACIONAL DE DEUDORES DE
deberá solicitar las tres últimas liquidaciones que den cuenta PENSIONES DE ALIMENTOS.
de las remuneraciones mensuales del trabajador y su
correspondiente descuento por retención judicial, anteriores
al término de la relación laboral.

100
c) La ley también establece apremios personales en c.3 Arrestos: agrega el inciso 4° que “El alimentante
contra del deudor: en efecto, el artículo 14 de la Ley podrá ser arrestado en el domicilio que se registre en
N°14.908 indica: autos o en cualquier otro que tenga conocimiento la
c.1 Arresto Nocturno: “Si decretados los alimentos por parte, el tribunal o la fuerza pública o en el que aquel
resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de se encuentre, por un plazo de sesenta días desde la
los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no resolución que lo ordena.”
hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u c.4 El juez podrá declararlo rebelde y solicitar su
ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las incorporación al Registro Nacional de Prófugos de
pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución la Justicia: al efecto, el inciso 5º establece que “Si el
deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de alimentante no es habido en el plazo estipulado en el
audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, inciso anterior, el juez podrá ordenar a la fuerza
el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día pública investigar su paradero y adoptará todas las
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince medidas necesarias para hacer efectivo el apremio. Si
días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el transcurridos sesenta días desde que el juez ordenó
íntegro pago de la obligación.” (inciso 1º). a la fuerza pública investigar el paradero del
“Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o alimentante y éste no fuese localizado, el juez podrá
persistiere en el incumplimiento de la obligación declararlo rebelde y solicitar su incorporación al
alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, Registro Nacional de Prófugos de la Justicia
el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince contemplado en la ley N° 20.593.”
días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá
c.5 El juez podrá dictar orden de arraigo en contra del
ampliar el arresto hasta por 30 días.” (inciso 2º). alimentante: así lo señala el inciso 6°: “En las
c.2 El tribunal que dicte el apremio podrá facultar a situaciones contempladas en este artículo, el juez
la policía para allanar y descerrajar el domicilio dictará también orden de arraigo en contra del
del demandado y ordenará que éste sea conducido alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se
directamente ante Gendarmería de Chile de ser efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las
habido: en efecto, el inciso 3° de este artículo órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto
prescribe que “Para los efectos de los incisos anteriores,
de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la
el tribunal que dicte el apremio podrá facultar a la policía
unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo
para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y
entregar comprobante al deudor. Esta disposición se
ordenará que éste sea conducido directamente ante
aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se
Gendarmería de Chile de ser habido. La policía deberá
refiere el artículo 10.”
intimar previamente la actuación a los moradores del
El artículo 15 señala que el mismo apremio se
domicilio que consta en el proceso, dejando constancia
aplicará “al que, estando obligado a prestar alimentos a
por escrito en el acta. En el caso de que el alimentante
las personas mencionadas en dicha disposición, ponga
no fuese habido en el domicilio que conste en el proceso,
término a la relación laboral por renuncia voluntaria o
los funcionarios deberán solicitar a los moradores un
mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada,
documento que acredite la identidad y su relación con el
después de la notificación de la demanda y carezca de
demandado, lo que quedará registrado en el acta de
rentas que sean suficientes para poder cumplir la
notificación.”
obligación alimenticia.”

101
 Esta disposición tiene por objeto evitar que un e) Suspensión de la licencia de conducir: el mismo
alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no artículo 16 señala que el juez, a petición de parte,
pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos “Suspenderá la licencia para conducir vehículos
casos se renunciare o por lo menos se empleare como motorizados por un plazo de hasta seis meses,
arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo prorrogables hasta por igual período, si el alimentante
para obtener avenimientos más favorables.
persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho
c.6 Suspensión del apremio y el arraigo: finalmente, el término se contará desde que se ponga a disposición del
inciso 7° se refiere a la suspensión del apremio y el administrador del Tribunal la licencia respectiva.
arraigo: “Si el alimentante justificare ante el tribunal En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
que carece de los medios necesarios para el pago de su para el ejercicio de la actividad o empleo que genera
obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio
ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la
y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el
interrupción de este apremio, siempre que garantice el
inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal,
pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de
de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y
cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos
puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el
antes del parto y doce semanas después de él, o de
alimentante.”
circunstancias extraordinarias que impidieren el
cumplimiento del apremio o lo transformaren en 10. Garantías para proteger las pensiones alimenticias.
extremadamente grave.” Con este nuevo inciso se La legislación, ha establecido distintos arbitrios para
clarifica la naturaleza del arresto nocturno, en cuanto asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias.
es una medida de apremio y no una prisión por deuda.
a) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del
Es importante tener en cuenta que estos apremios sólo
deudor: arresto o arraigo (artículos 14 y 15 de la Ley
proceden en el caso en que los alimentarios tengan con el
N°14.908). Y establece también la retención en poder de
alimentante el parentesco que la norma señala.
quien pague al deudor (artículo 8 de la Ley N°14.908), la
Por ello, por ejemplo, si una persona es condenada a pagar retención de la devolución de impuestos y la suspensión
alimentos a su hermano y no cumple, no cabe decretar de la licencia de conducir vehículos motorizados (artículo
apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar 16 de la Ley N°14.908).
alimentos es el abuelo.
b) Se establece en el artículo 18 de la Ley N°14.908 que
d) Retención de la devolución de impuesto a la renta: “Serán solidariamente responsables del pago de la
recientemente, la Ley N°20.152, de 9 de enero de 2007
obligación alimenticia los que, sin derecho para ello
agregó el artículo 16 de la Ley N°14.908, estableciendo
que el juez, a petición de parte, puede adoptar como dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
medida de apremio el ordenar, “en el mes de marzo de cada cumplimiento de dicha obligación”.
año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la Cuando el artículo 18 de la Ley N°14.908, expresa que
devolución anual de impuestos a la renta que corresponda responden solidariamente del pago de las pensiones
percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos alimenticias “los que, sin derecho para ello, dificultaren o
insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha
que debió haberse verificado la devolución. obligación”, se está refiriendo, por ejemplo a los
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de
hecho de la retención y el monto de la misma.” retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.

102
 El inciso 2° del artículo 18 establece que “El tercero que b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se
colabore con el ocultamiento del paradero del demandado refiere el artículo 271, número 2, Código Civil”.
para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de
alguna de las medidas de apremio establecidas en la presente 11. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde
la cual se deben los alimentos.
ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre
El artículo 333 Código Civil establece que “el juez reglará la
las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente, hasta por quince días.” forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se
c) El artículo 10 de la Ley N°14.908, establece que “el juez consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
podrá también ordenar que el deudor garantice el establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus
cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o herederos luego que cese la obligación”.
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije
caución”. la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
El inciso 2º de esta disposición agrega que “Lo ordenará en conformidad al inciso 2º del artículo 9º de la Ley N°14.908,
especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el después de las modificaciones de la Ley N°19.741, “El juez
alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se
caución ordenada, que deberá considerar el período estimado impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
que quedará sin efecto, por la constitución de la caución,
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de
debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la
un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
trámite”.
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.
d) En conformidad al artículo 19 de la Ley N°14.908 “Si Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.”
constare en el expediente que en contra del alimentante se El inciso 3º del artículo 9 establece que “la constitución de
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados los mencionados derechos reales no perjudicará a los
en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la anterior a su inscripción”. Este inciso que fue incorporado
acción respectiva, lo siguiente: por la Ley N°19.741, tiene el claro propósito de evitar el
1.Decretar la separación de bienes de los cónyuges; y fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores
2.Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto se hacían demandar de alimentos por el cónyuge, quien pedía
en el inciso segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que como pensión de alimentos un derecho de usufructo sobre el
sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho bien raíz hipotecado o embargado.
inciso. “En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
3.Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones que
sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo para ellos establecen los artículos 775 y 813 Código Civil (caución
e inventario), respectivamente, estando sólo obligados a
caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso
confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario
sexto del artículo 49 de la Ley N°16.618.
las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso
La circunstancia señalada en el inciso anterior será
tercero, Código Civil” (inciso 4º), es decir, que estos derechos de
especialmente considerada para resolver: uso y habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a
a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo ningún título, prestarse ni arrendase y son además
225 Código Civil; inembargables.
103
 “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al
o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o momento en que los alimentos se dieron, la obligación
habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la
establece el artículo 147 Código Civil respecto de los mismos vida del alimentario, pues el derecho de alimentos no se
transmite (artículo 334).
bienes” (inciso 5º).
La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción
“El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir importante en el inciso 2º: “Con todo, los alimentos concedidos
al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre cumplan veintiún años, salvo
inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse
i) Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo” (inciso
cesarán a los 28 años;
final).
ii) Que les afecte una incapacidad física o mental que les
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante impida subsistir por sí mismos, o
y las necesidades del alimentario. No obstante, el artículo 7º iii) Que, por circunstancias calificadas, el juez los consideré
de la Ley N°14.908 establece una limitación importante: “El indispensables para su subsistencia”.
tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o
a) Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en
porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante”
injuria atroz.
(inciso 1º). Agrega la norma que “las asignaciones por carga de
El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz
familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta
cesará la obligación de prestar alimentos”. Y agrega “Pero
y corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la
si la conducta del alimentario fuere atenuada por
asignación y serán inembargables por terceros” (inciso 2º).
circunstancias graves en la conducta del alimentante,
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan
reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º de la podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (inciso
Ley N°14.908, establece que “Cuando la pensión alimenticia no 1º).
se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen
ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968”,
suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de es decir, sólo existe injuria atroz en los casos de
acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al indignidad para suceder contemplados en dicho artículo.
Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el b) Los padres que abandonaron al hijo en su infancia
organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en carecen del derecho de alimentos.
que quedó ejecutoriada la resolución que determine el monto de Así lo establece el inciso final de artículo 324: “Quedarán
la pensión”. privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando
el artículo 331 Código Civil dice que “los alimentos se deben la filiación haya debido ser establecida por medio de
desde la primera demanda, y se pagarán por mensualidades sentencia judicial contra su oposición”.
anticipadas”.
12. Extinción de la obligación de pagar alimentos.
El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”
(inciso 1º).
104
13. Nueva ley que crea el Registro Nacional de Deudores de c) Acuerdo de pago serio
Pensiones de Alimentos. La normativa introduce lo que se denomina “Acuerdo de
a) Objetivo de la ley pago serio y suficiente de las pensiones de alimentos
La presente norma, tiene por principal propósito reforzar adeudadas”, el que se aplica en casos en que el
la corresponsabilidad parental en el cuidado, alimentante no tenga bienes suficientes para solucionar el
manutención y crianza de los hijos. monto total de las pensiones alimenticias adeudadas.
Lo anterior implica la igualdad de derechos-deberes en el c.1 Serio: se entenderá que es serio el acuerdo si da
ámbito familiar y se sustenta en el respeto y el cuenta de las circunstancias o garantías objetivas
compromiso mutuo. Los padres deben tener los mismos que hacen verosímil proyectar su cumplimiento
deberes, responsabilidades, derechos y oportunidades. De íntegro y oportuno, atendido el grado de diligencia
esta forma, a través de la presente normativa, se busca
con que el alimentante regularmente ha dado
promover la corresponsabilidad familiar de los hijos e
cumplimiento al pago de la pensión, y la buena fe con
hijas en común, lo que además contribuye a lograr una
sociedad que propenda a la equidad de género. la que ha actuado, especialmente, al transparentar
su capacidad económica.
b) Registro Nacional de Deudores de Pensiones de
c.2 Suficiente: por su parte, se entenderá que es
Alimentos.
suficiente, si permite solucionar íntegramente la
El nuevo texto legal crea el Registro Nacional de Deudores
deuda en el menor plazo posible, atendida la
de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto es articular
capacidad económica actual del alimentante y las
diversas medidas legales, a fin de promover y garantizar el
necesidades del alimentario.
cumplimiento de las pensiones de alimentos. Este Registro
será electrónico y de acceso remoto, gratuito e inmediato, Para efectos de alcanzar un acuerdo, se podrá dividir en
para cualquier persona con interés legítimo en la consulta, cuotas el monto total adeudado. El valor de cada cuota se
y será supervisado por el Servicio de Registro Civil e expresará en UTM.
Identificación. Por el incumplimiento de una sola cuota se hará exigible
El Registro dará cuenta de la inscripción de las personas la totalidad de la deuda y el demandado pasará al Registro
que reúnan copulativamente las siguientes condiciones: mencionado.

b.1 Que estén obligadas al pago de una pensión de d) Retenciones y limitantes para los deudores.
alimentos, provisorios o definitivos, fijados o La nueva norma regula las retenciones que se podrán
aprobados por resolución judicial que causa efectuar para concretar el pago de deudas alimenticias.
ejecutoria. Esto se aplicará:
b.2 Que adeuden, total o parcialmente, al menos tres d.1 En las operaciones de crédito de dinero;
mensualidades consecutivas de alimentos d.2 En los procedimientos de ejecución; y
provisorios o definitivos, o cinco discontinuas.
d.3 En la devolución de impuestos a la renta.
Entre las funciones del Servicio estará realizar las
inscripciones y actualizaciones respectivas, así como d.4 De igual modo, para los procedimientos
certificar si una persona se encuentra en él o no. concursables, así como en traspasos de bienes
Asimismo, se norman la vía de acceso al Registro y las sujetos a registro.
formalidades que se deben cumplir para cada En la misma línea, se regula la obligación de consulta al
procedimiento. Registro ante trámites como la renovación del pasaporte o
licencia para conducir. También se exigirá para la entrega
de beneficios económicos del Estado.

105
 Asimismo, la ley establece condicionantes para ingresar o f) Violencia intrafamiliar.
promoverse en la administración pública y organismos del Por su parte, la norma establece que constituyen violencia
Estado, incluyendo a los cargos de representación intrafamiliar, las conductas ejercidas en el contexto de
popular, como parlamentarios y gobernadores. relaciones afectivas o familiares, que tengan como objeto
De igual modo, se disponen medidas de retención salarial directo la vulneración de la autonomía económica de la
para los funcionarios públicos deudores de pensiones
mujer, o la vulneración patrimonial, o de la subsistencia
alimenticias.
económica de la familia o de los hijos, tal como el
Acciones similares se aplicarán a gerentes generales o
directores de sociedades anónimas abiertas con incumplimiento reiterado del deber de proveer alimentos,
transacción bursátil. que se lleven a cabo con el propósito de ejercer control
Adicionalmente, se establece el deber de información sobre ella, o sobre sus recursos económicos o
sobre el estatus del deudor en la manifestación del patrimoniales, generar dependencia o generar un
matrimonio o acuerdo de unión civil. menoscabo de dicho patrimonio o el de sus hijos e hijas.
e) Procedimientos. g) Modificaciones.
En términos generales, la normativa dispone la forma de La norma en comento modifica los siguientes cuerpos
notificación electrónica que quedará registrada en el legales:
tribunal respectivo.
g.1 Ley N°14.908, Sobre Abandono de Familia y Pago
e.1 Además, se especifica que el juez deberá expresar el de Pensiones Alimenticias.
monto de la pensión alimentaria en unidades
tributarias. Junto a ello, se fijará el periodo del mes g.2 Código Civil.
en que se realizará el pago. g.3 Ley N°19.620, Dicta normas sobre adopción de
e.2 Asimismo, se indica que el tribunal inmediatamente menores.
después de decretar los alimentos provisorios, deberá g.4 Ley N°16.618, de Menores.
ordenar de oficio a la entidad financiera
g.5 Ley N°20.066, Ley de Violencia Intrafamiliar.
correspondiente, la apertura de una cuenta de ahorro
u otro instrumento equivalente exclusivo para el g.6 Ley N°20.880, Sobre probidad en la función
cumplimiento de la obligación. pública y prevención de los conflictos de intereses
e.3 Se dispone asimismo que, en cualquier etapa, el
tribunal podrá decretar la medida cautelar de h) Algunas observaciones a la ley que crea el Registro
retención de fondos acumulados en cuentas Nacional de Deudores de Pensión de Alimentos.
bancarias u otros instrumentos de inversión del La Ley N°21.389, que crea el Registro Nacional de
alimentante. Esto con el objeto de cautelar derechos Deudores de Pensiones de Alimentos (en lo sucesivo, Ley
derivados de pensiones alimenticias que se que crea el RNDPA) y modifica diversos cuerpos legales
encuentren devengados. para perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de
alimentos, promulgada el 10 de noviembre de 2021 y
e.4 Se incorpora también la obligación de establecer
publicada en el Diario Oficial con fecha de 18 de
como modalidad de pago de la pensión alimenticia
noviembre del mismo año, constituyó el cumplimiento de
para trabajadores con contrato a honorarios y
un ferviente anhelo en cuanto a modificaciones legales en
personas que reciban pensión de vejez, invalidez o
materia de pensiones alimenticias morosas, atendida la
sobrevivencia, la retención de honorarios y de
constatación del alto número de causas en materia de
pensiones por parte del empleador o la entidad
cumplimiento y la escasa eficacia de los apercibimientos y
pagadora de las pensiones.
apremios vigentes a la época en materia de ejecución.

106
Pese a su aparente resuelta presentación y tramitación –  Boletín N°12068-18, que modifica el Código Civil y
el mensaje que da inicio al proyecto de Ley es de fecha 8 la ley N° 20.720, para incorporar como crédito de
de marzo de 2021– esta modificación legal tuvo como primera clase a los alimentos que se adeuden a los
antecedentes diversos boletines previos, entre los que se descendientes, moción de 6 de septiembre de 2018,
cuentan, en orden cronológico, desde el año 2011: refundido con Boletín N°12147-18, que modifica el
 Boletín N°7765-07, respecto de comunicación de Código Civil y el Decreto Ley N°3.500, de 1980, que
órdenes de apremio en juicios de alimentos, moción Establece Nuevo Sistema de Pensiones, para otorgar
privilegio al crédito que deriva de los alimentos que se
de 6 de julio de 2011;
deben por ley, de modo que se paguen con preferencia
 Boletín N°10259-18, que Crea el Registro Nacional a las cotizaciones previsionales y otras prestaciones,
de Deudores de Pensiones Alimenticias, de 13 de moción de 11 de septiembre del mismo año; y
agosto de 2015, refundido con Boletín N°10450-18,
 Boletín N°13330-07, proyecto que incorpora a los
que modifica el Código Civil y la Ley N°14.908, sobre
deudores de pensiones de alimentos al Boletín de
Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
Informaciones Comerciales, mensaje de 23 de marzo
en materia de cobro y ejecución de deudas por pensión
de 2020.
alimenticia, moción de 16 de diciembre de 2015; con
Boletín N°11738-18, que modifica la Ley N°14.908, Como es posible advertir, la intención de legislar sobre el
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones punto no resulta novedosa para el 2021; sin embargo, la
Alimenticias, para exigir la incorporación de los rápida tramitación y conclusión del proyecto dentro del
deudores de pensiones insolutas en una nómina mismo año se explica no sólo de la constatación –a una
nacional y pública, moción de 15 de mayo de 2018; con década del primer proyecto presentado– de la insuficiencia
Boletín N°11813-18, que modifica la Ley N°14.908, de las medidas de apremio existentes en caso de deudores
Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones de pensiones de alimentos y de otras dificultades
Alimenticias, para aumentar las sanciones al procesales para los ejecutantes, sino del estado de
alimentante que incumple su obligación de pago, necesidad “agravado” de parte de los acreedores de
moción de 13 de junio de 2018; con Boletín N°12.182- pensiones alimenticias, en el delicado contexto
18, que modifica la Ley N°14.908, Sobre Abandono de socioeconómico posterior al estallido social y a la
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en materia pandemia por COVID-19.
de apremios, moción de 18 de octubre de 2018; con La Ley N°21.389 tuvo como principios inspiradores el
Boletín N°12244-18, que modifica la Ley Nº14.908, principio de corresponsabilidad parental; la promoción del
Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones principio del interés superior del niño, niña o adolescente;
Alimenticias, en el sentido de hacer aplicables las y el mejoramiento del sistema de pago de pensiones.
medidas de apremio para el cobro de pensiones
impagas, cualquiera sea la edad del alimentante, h.1 Reconocimiento legal de ciertas prácticas y
moción de 15 de noviembre de 2018; y con Boletín algunas novedades.
N°12394-18, que modifica la Ley N°20.066, que La norma en comento concibe el reconocimiento legal
Establece ley de Violencia Intrafamiliar, para sancionar de ciertas cuestiones prácticas que ya se presentaban
como maltrato habitual el incumplimiento reiterado en en la tramitación de los juicios sobre pensiones de
el pago de alimentos, moción de 17 de enero de 2019; alimentos y en los procedimientos de ejecución de
pensiones adeudadas, e introduce otras tantas
novedades, que revisaremos sintéticamente a
continuación:

107
i. La expresión del monto de la pensión de iii. Información sobre la efectiva situación
alimentos en unidades tributarias patrimonial del deudor.
mensuales. El artículo 1 N°4 de la Ley que crea el RNDPA,
El N°2 del artículo 1 de la Ley que crea RNDPA, introduce el siguiente inciso 2° en el artículo 5
establece que el juez debe expresar el monto de de la Ley N°14.908: “Con la sola resolución que
la pensión alimenticia en UTM, ya sea en la provea la demanda, el tribunal, de oficio o a
resolución que fija o que aprueba la respectiva solicitud del demandante, podrá ordenar dentro de
pensión de alimentos. quinto día, al Servicio de Impuestos Internos, a
Misma cuestión se reitera en el inciso 2° del
PREVIRED, a las entidades bancarias, al
artículo 6 de la Ley N°14.908, que también se
modifica. Conservador de Bienes Raíces, a la Tesorería
Si bien en la práctica se establecían medidas General de la República, a la Superintendencia de
conducentes a la reajustabilidad de las Pensiones, a la Comisión para el Mercado
pensiones decretadas o aprobadas, a través de Financiero, a las instituciones de salud
la fórmula de la corrección de la suma nominal previsional, a las administradoras de fondos de
según variación que experimente el IPC, esta pensiones y a cualquier otro organismo público o
normalmente se establecía para tener privado que aporten antecedentes útiles que
aplicación cada 6 o 12 meses, y suponía permitan determinar los ingresos y la capacidad
usualmente un cálculo que sólo se verificaba al
económica del demandado”.
momento de solicitar una liquidación de la
pensión adeudada, en contextos de Esta cuestión complementa adecuadamente la
cumplimiento incidental o procedimiento de anterior modificación legal que sufrió el inciso
1° del artículo 5, en cuanto establecía la
ejecución.
obligación del juez al proveer la demanda de
ii. La obligación de apertura de una cuenta de alimentos, de requerir al demandado que
ahorros u otro instrumento equivalente. acompañe una serie de antecedentes a la
El número 3 del artículo 1° de la Ley que crea audiencia preparatoria a fin de acreditar su
RNDPA, introduce a continuación del inciso capacidad económica, y en subsidio, de
sexto del artículo 4° de la Ley N°14.908 (nuevo extender en la misma oportunidad una
inciso 7°), la obligación del tribunal de ordenar declaración jurada, en la que el demandado
de oficio a la entidad financiera debe dejar constancia de su patrimonio y
correspondiente, la apertura de una cuenta de capacidad económica, cuestiones que
ahorro o de otro instrumento equivalente con la quedaban derechamente entregadas a la buena
finalidad de ser destinado al cumplimiento de voluntad o a la disposición colaborativa y
la obligación de alimentos, inmediatamente honesta de la parte demandada.
luego de decretar los alimentos provisorios.
iv. Indicación de ciertas circunstancias en toda
Al igual que en el caso anterior, esta cuestión resolución que fije una pensión de
ya era algo que se presentaba en la práctica, en alimentos.
cuanto el proveído de la demanda de alimentos El artículo 1 N°5 de la Ley que crea RNDPA
contemplaba usualmente –además de la sustituye el inciso segundo del artículo 6° de la
fijación de un monto destinado a los alimentos Ley N°14.908 y establece la obligación de
provisorios– la indicación de servir “la presente “especificar las circunstancias consideradas
resolución de suficiente y atento oficio remisor” para determinar la capacidad económica del
para efectos de la apertura de la cuenta alimentante y las necesidades del alimentario”.
respectiva.
108
 Indica además que “la proporción en la que los vi. Acerca del pago y de la imputación de pago
padres deberán contribuir, conforme a sus de gastos extraordinarios.
capacidades económicas, a solucionar los gastos Tratándose de los requisitos necesarios en las
transacciones sobre alimentos futuros, se
extraordinarios del hijo en común”.
establece en el N°9 del artículo 1 de la Ley que crea
Sin duda alguna esta es una norma útil en el RNDPA, que uno de los presupuestos que deben
cuanto a las futuras presentaciones que cumplirse para poder aprobarlas, además de que
pudieran efectuar las partes, en orden a la el monto se exprese en unidades tributarias
demanda de aumento, rebaja o cese de mensuales y que se establezcan las circunstancias
pensiones de alimentos. Considerando que se consideradas para la determinación de la pensión,
trata de materias que producen cosa juzgada es necesario que se indique “la proporción en la
formal, resulta valioso al juez que conozca de que los padres deberán contribuir, conforme a sus
las próximas acciones de las partes la
capacidades económicas, a solucionar los gastos
indicación pormenorizada de estos criterios, a
extraordinarios del hijo común”.
fin de poder ponderar efectivamente eventuales
cambios de circunstancias que se aleguen y de Por su parte, el artículo 1° número 11 de la Ley
esta forma resolver adecuadamente el nuevo que crea RNDPA, modifica el artículo 12 de la
conflicto que se suscite entre las partes. Ley N°14.908 estableciendo que –a propósito de
los pagos parciales que realice el deudor una
v. Modalidad retención en cuanto a la forma de vez iniciado el procedimiento de ejecución– el
pago de la pensión de alimentos. alimentario podrá requerir al tribunal de forma
El número 7 del artículo 1° de la Ley que crea excepcional que impute gastos útiles y
RNDPA, sustituyó el artículo 8° de la Ley extraordinarios que hubiese efectuado para
N°14.908 estableciendo que en el caso de satisfacer las necesidades del alimentario que
tratarse de deudores de alimentos que sean no hubieren sido previstas, con un límite que
trabajadores dependientes, de personas que en todo caso no puede exceder del 20% de la
perciban una pensión de vejez, invalidez o suma mensual del monto de la pensión fijada o
sobrevivencia o bien se trate de un trabajador aprobada, pudiendo prorratearse la suma total,
independiente sujeto a contrato de honorarios, imputándola al pago de pensiones sucesivas.
el tribunal establecerá como modalidad de pago
la retención del empleador, entidad pagadora vii. Sobre la medida cautelar de retención de
de las pensiones o de los honorarios, fondos del deudor.
respectivamente, a menos que se establezca por De conformidad al numeral 12 del artículo 1° de
razones fundadas, la falta de idoneidad de éstas la Ley que crea RNDPA, se incorpora un nuevo
para asegurar el pago. Se establece de este artículo 12 bis en la Ley N°14.908 que establece
modo, como regla general la modalidad de forma expresa que, en cualquier estadio del
retención para el pago de las pensiones de procedimiento, y cualquiera que sea su
alimentos, cuestión que previo a la modificación naturaleza, es posible solicitar la medida de
legal en comento era posible de acordar entre retención de fondos en cuentas bancarias o de
las partes, o bien solicitar al tribunal una vez otros instrumentos de inversión del deudor. Si
que se produjeran los incumplimientos de parte bien esta posibilidad ya existía previamente y se
del deudor. desprendía de lo dispuesto en los artículos 22 y
54-2 de la Ley N°19.968, y de lo indicado en el
antiguo artículo 6° de la Ley N°14.908, la Ley que
crea RNDPA establece la posibilidad de intentar
esta medida precautoria de forma palmaria.
109
viii. Devengo de interés corriente. x. Explicita la posibilidad de accionar de
Según establece el N°15 del artículo 1 de la Ley reembolso en contra del alimentante.
que crea el RNDPA, se agrega un nuevo artículo Según dispone el numeral 17 del artículo 1° de
17 a la Ley N°14.908 en el cual se explicita que la Ley que crea RNDPA, se agrega en la Ley
las pensiones alimenticias no pagadas N°14.908 un nuevo artículo 19 ter que permite
devengarán el interés corriente para el ejercicio de una acción de reembolso por
operaciones de crédito de dinero reajustables, enriquecimiento sin causa en contra del
estableciendo además la obligación de la alimentante, por parte de un tercero que
entidad en donde se apertura la cuenta de contribuyó económicamente a la satisfacción de
ahorro o instrumentos similar de proporcionar las necesidades del alimentario, sin estar
al tribunal “todos los medios y antecedentes legalmente obligado a hacerlo, o bien en caso de
necesarios para poner a disposición de las estar obligado, en los casos en que su
partes una liquidación con información contribución haya sido en exceso.
actualizada del monto de la deuda y la cantidad En cuanto a la competencia, se establece una
regla bastante curiosa: “se tramitará ante el
de mensualidades adeudadas”.
tribunal con competencia en asuntos de familia
ix. Prescripción de la deuda alimenticia. que hubiere decretado o aprobado la pensión
El numeral 16 del artículo 1° de la Ley que crea alimenticia”, estableciendo una excepción a la
RNDPA, incorpora un nuevo artículo 19 bis en
regla general, contenida en el Código Orgánico
la Ley N°14.908 con el siguiente tenor “el plazo de Tribunales, a propósito de una acción
de prescripción para las acciones ejecutivas de ordinaria de cobro de pesos.
cobro por deudas de pensión alimenticia será
xi. Crea el Registro Nacional de Deudores de
de tres años y se convertirá en ordinaria por dos
Pensiones de Alimentos.
años más, y se comenzará a computar desde el Sin duda, la gran novedad que propone la ley
momento en que el alimentario o alimentaria en estudio, es la incorporación de un título final
cumpla 18 años”. en la Ley N°14.908 que crea el denominado
Esta es una importante modificación que viene Registro Nacional de Deudores de Pensiones de
a zanjar varias de las interrogantes planteadas Alimentos, y que para quienes son anotados
en la doctrina acerca de la procedencia de la apareja una serie de consecuencias –de índole
institución de la prescripción extintiva en patrimonial y social–, las que revisaremos a
materia de alimentos, sin perjuicio de que continuación.
subsistan a nuestro juicio, las dificultades en
h.2 Nuevas medidas de apremio vinculadas a la
orden a la forma en que debe alegarse esta
inscripción en el Registro Nacional de Deudores
cuestión; esto es, si es necesaria la
de Pensiones de alimentos.
interposición de una demanda de prescripción
Además de las medidas de apremio de arresto
en un juicio ordinario o si es posible su
nocturno, arresto total y arraigo contenidas en el
alegación como excepción en el procedimiento
artículo 14 de la Ley N°14.908, y de la retención de la
ejecutivo.
devolución anual de impuestos, suspensión de la
licencia para conducir vehículos motorizados
(artículo 16 de la Ley N°14.908) se incorporan otras
medidas de apremio, vinculadas al hecho de
encontrarse el deudor de pensión de alimentos
empadronado en el Registro Nacional de Deudores.
110
Las nuevas medidas que incorpora la Ley N°21.389 En efecto, dicha disposición previene que “Será
son las siguientes: también aplicable lo señalado en los incisos
i. Retenciones de dineros del deudor en precedentes, tratándose de las personas
operaciones de crédito de dinero (nuevo jurídicas sin fines de lucro creadas de
artículo 28 de la Ley N°14.908); en conformidad con lo dispuesto en los artículos
procedimientos de ejecución –tenga el deudor la 100 y siguientes de la ley N° 19.175, orgánica
calidad de ejecutante o ejecutado– y en constitucional sobre Gobierno y Administración
procedimientos concursales (nuevo artículo 29 Regional, cuyo texto refundido, coordinado,
de la Ley N°14.908); al término de relación
sistematizado fue fijado por el decreto con
laboral; y se especifica la posibilidad de
retención de la devolución anual del impuesto fuerza de ley N° 1-19.175, de 2005, del
a la renta, estableciéndose ciertas obligaciones Ministerio del Interior; en el artículo 12 del
para la Tesorería General de la República decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980,
(nuevo artículo 30 de la Ley N°14.908). del Ministerio del Interior, y en los artículos 129
ii. Tratándose del traspaso de bienes sujetos a y siguientes de la ley N° 18.695, orgánica
registro, se establece la obligación del Servicio constitucional de Municipalidades, cuyo texto
de Registro Civil e Identificación y del refundido, coordinado y sistematizado fue
Conservador de Bienes raíces respectivo, de fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de
rechazar la inscripción de dominio por 2006, del Ministerio del Interior. En tales casos,
compraventa de vehículos motorizados y de se entenderá que las respectivas entidades son
bienes inmuebles, respectivamente, en los
personas con interés legítimo en la consulta.”.
casos que indica el nuevo artículo 31 de la Ley
N°14.908. h.3 Otras consecuencias de la inscripción en el
iii. Se establece la obligación del Servicio de Registro.
Registro Civil e Identificación de rechazar la Junto con las medidas precedentemente indicadas,
solicitud de tramitación de un pasaporte, en que podríamos circunscribir como medidas de índole
caso de encontrarse inscrito el solicitante en el patrimonial, existen otras consecuencias de orden
Registro Nacional de Deudores de Pensiones de más bien “social” o de ejercicio de derechos que no
Alimentos (nuevo artículo 32 de la Ley tienen una inmediata repercusión económica que se
N°14.908) aparejan del hecho de encontrarse el deudor de
pensión de alimentos inscrito en el Registro Nacional.
iv. Se establece la obligación de no dar curso a
Tales consecuencias son:
las solicitudes de expedición de licencia de
conducir de parte de la Municipalidad que i. En materia de accesos a cargos públicos,
corresponda, según dispone el nuevo artículo asensos y probidad administrativa se
33 de la Ley N°14.908; y establecen normas especiales en el nuevo
v. En materia de beneficios económicos, se artículo 36 de la Ley N°14.908, así como en el
establece la posibilidad a los órganos de la artículo 7 de la Ley N°20.880 sobre probidad en
Administración del Estado y a personas la función pública y prevención de los conflictos
jurídicas sin fines de lucro indicadas en el de intereses.
inciso tercero del nuevo artículo 35 de la Ley
N°14.908, de consultar el Registro.

111
ii. En cuanto a las autorizaciones que deben v. En materia de adopción, según se establece en
prestarse para la salida del país de niños, el artículo 20 de la Ley N°19.620 sobre adopción
niñas y adolescentes, el modificado artículo 49 de menores, en la evaluación de la idoneidad de
inciso final de la Ley N°16.618 establece que “si el los candidatos como adoptantes, “se verificará
o la alimentante no diere su autorización y se que el o los solicitantes no se encuentren
encontrase publicado en el Registro de Deudores inscritos en el Registro Nacional de Deudores
de Pensiones de Alimentos, el juez, de Pensiones de Alimentos. Los cónyuges
subsidiariamente, podrá otorgar dicho permiso sin
deberán actuar siempre de consuno en las
considerar las razones que tuviera para la
gestiones que requieran de expresión de
negativa, lo que no podrá aplicarse en caso de que
voluntad de los adoptantes”.
la salida al extranjero sea con el fin de establecerse
con residencia definitiva”. h.4 Algunos problemas prácticos.
iii. En materia de manifestación matrimonial y Si bien la dictación de la Ley N°21.389 parece venir a
de acuerdo de unión civil, el nuevo artículo 39 dar una solución a la creciente desidia de un
de la Ley N°14.908 señala que “el Oficial del importante número de deudores en el cumplimiento
Servicio de Registro Civil e Identificación, al del pago de las pensiones de alimentos en nuestro
comunicársele por los futuros contrayentes la país, podemos advertir algunos problemas que
intención de celebrar matrimonio o acuerdo de podrían ser relevantes al momento de que estas
normas comiencen a tener aplicación.
unión civil, deberá consultar el Registro e
informarles por escrito, entregándoles copia de la i. En primer lugar, en cuanto al
certificación, si los futuros contrayentes poseen una establecimiento de una reajustabilidad
inscripción vigente en calidad de deudor de mensual de las pensiones de alimentos
alimentos, so pena de incurrir el funcionario en fijadas o aprobadas por resolución judicial,
responsabilidad por su omisión, en los términos creemos que si bien es adecuado el
dispuestos en el inciso final del artículo 10 de la ley establecimiento de métodos que aseguren el
N° 19.947, que establece nueva Ley de Matrimonio poder liberatorio de la moneda sobre todo en
casos en los que las obligaciones -en principio-
Civil”.
tendrán una extensa duración en el tiempo,
iv. Reconocimiento de una nueva forma de esto podría aparejar un entorpecimiento al
violencia intrafamiliar. Según lo dispuesto en momento del cálculo del pago de la pensión, el
el nuevo inciso final del artículo 5° de la Ley que mes a mes estará expuesto a cambios por
N°20.066, “constituyen violencia intrafamiliar las los vaivenes en el valor de la unidad tributaria,
conductas ejercidas en el contexto de relaciones así como también es posible advertir el peligro
afectivas o familiares, que tengan como objeto de que comiencen a ejercerse acciones abusivas
directo la vulneración de la autonomía económica o de mala fe, en caso de existir precisamente
de la mujer, o la vulneración patrimonial, o de la errores en el cálculo de lo adeudado,
subsistencia económica de la familia o de los hijos, permitiéndose entonces la incorporación de un
tal como el incumplimiento reiterado del deber de deudor de “minucias” en el Registro Nacional de
proveer alimentos, que se lleven a cabo con el Deudores de Pensiones de Alimentos, con todas
propósito de ejercer control sobre ella, o sobre sus las repercusiones que ya hemos revisado, toda
recursos económicos o patrimoniales, generar vez que el texto legal no contempló en su
dependencia o generar un menoscabo de dicho redacción válvulas que permitan al juez
patrimonio o el de sus hijos e hijas”; y efectuar un control valorativo sobre estas
cuestiones.
112
ii. En segundo término, se establece la iv. Según dispone el nuevo artículo 14 bis del
obligación de diversos organismos públicos cuerpo legal en comento “el que estando
de revisar el Registro previo a dar curso a obligado al pago de pensiones de alimentos, y
ciertas solicitudes que plantee el con el objeto de menoscabar o controlar la
alimentario, así como de los propios posición económica de la mujer incumpliere
tribunales de realizar liquidaciones
reiteradamente el pago de la pensión de
mensuales de oficio para facilitar el cobro
ejecutivo de la deuda (nuevo inciso 7° del alimentos, será sancionado con las penas del
artículo 12 de la Ley N°14.908, con vigencia artículo 14 de esta ley. Se entenderá, en este
diferida), y de igual forma, se ordenará en caso, que existe un incumplimiento reiterado
caso de ser procedente, mensualmente la cuando el deudor permanezca por más de 120
inscripción en el Registro Nacional de días en el Registro Nacional de Deudores de
Deudores de Pensiones de Alimentos. Pensiones de Alimentos”.
Esta nueva carga de trabajo para el caso de los De la lectura de la norma, se desprende que es
demás organismos públicos ralentizará necesario que se verifique:
notablemente las transacciones de bienes, y en
el caso particular del Poder Judicial, implicará iv.1 Un requisito subjetivo especial: un
un alto costo en la destinación de recursos, dolo especial: la finalidad específica en la
tiempo y funcionarios que deban cumplir con omisión del pago de la pensión; esto es
esta labor. En este sentido, ya hemos podido que la conducta tenga lugar con “el
apreciar cómo impactaron las normas legales objeto de menoscabar o controlar la
contingentes recientemente dictadas sobre la posición económica de la mujer”; y
posibilidad de subrogación en caso de retiros de
fondos previsionales de un deudor de alimentos iv.2 Un elemento objetivo del tipo: un
en la carga de trabajo de los tribunales y en la incumplimiento reiterado, el que se
subsecuente celeridad –y a veces poco celo– en presume por el hecho de situarse en el
la dictación de las resoluciones sobre estas registro por más días de los indicados en
materias, lo que en el caso de la ley en comento la disposición.
resulta ser aún más complejo, dado que –a Respecto de lo segundo, no queda claro si es
diferencia del caso anterior– se trata de una posible controvertir la presunción del elemento
normativa con vocación de permanencia. objetivo del tipo, lo que pareciera ser
iii. Por su parte, si bien se considera adecuada incompatible con las reglas propias de las
la explicitación de la existencia de otras ciencias penales.
formas de violencia intrafamiliar –además de Por otro lado, como es sabido, los estándares
la sicológica y la física– en orden a reconocer la probatorios que son aplicables en la especie,
violencia económica como una forma de por tratarse de un ilícito penal son elevados, y
maltrato intrafamiliar en el nuevo inciso final con mayor razón tratándose de la prueba de
del artículo 5° de la Ley N°20.066, pensamos “intenciones” o de “ánimos” que normalmente
que la redacción que se dio a la disposición que no son explicitados o de los que no existe
regula los requisitos de procedencia de este constancia alguna. Por esta razón creemos que
nuevo delito lo tornan absolutamente o –muy la disposición en la forma –en que está
difícilmente– aplicable en la práctica. redactada– se torna ineficaz para la
persecución y sanción de los maltratos que la
misma prevé.

113
h.5 Conclusiones. TUTELAS Y CURATELAS.
Creemos que –en general– la incorporación de las
1. Introducción.
normas contenidas en la Ley N°21.389 generan en la
Los menores de edad y, en general, las personas incapaces,
comunidad una sensación de esperanza en orden a
requieren de una persona que los represente y que vele por
dar una solución efectiva a los tantos casos de
sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
acreedores de pensiones de alimentos que se han
potestad, quien cumple esta función, será el padre o madre
visto particularmente afectados en su estado de titular de dicha patria potestad, desde que la representación
necesidad dado el contexto socio-sanitario imperante es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la
a la época. incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo,
Sin embargo, como ha sido expuesto, algunas será necesario designarle a una persona para que cumpla
disposiciones de esta Ley plantean importantes estas funciones.
problemas prácticos y de implementación, que sólo El artículo 338, señala que “las tutelas y las curadurías o
una vez que esta normativa haya podido entrar en curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
vigencia, podremos evaluar si son posibles de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
sobrellevar, o será necesario hacer correcciones
legales posteriores. competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad
De esta forma, solo el tiempo permitirá hacer una de padre o madre, que pueda darles la protección debida” (inciso
evaluación adecuada acerca de los problemas 1º) y la misma norma agrega: “Las personas que ejercen estos
expuestos, así como de otras interrogantes que cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
podrían presentarse a propósito de los principios guardadores” (inciso 2º). “Las personas sometidas a tutor o
declarados como inspiradores de estas curador, se llaman pupilos.” (artículo 346).
modificaciones legales –el principio de La diferencia entre tutela y curatela sólo tiene una
corresponsabilidad parental; la promoción del explicación histórica. En el Derecho Romano y en la antigua
principio del interés superior del niño, niña o legislación española, la tutela apuntaba principalmente a la
adolescente; y el mejoramiento del sistema de pago de protección de la persona del incapaz y sólo en forma
pensiones–. secundaria a los bienes. En cambio en la curatela, la
En este sentido, podemos preguntarnos –dados los situación era al revés. A la fecha de dictación Código Civil
principios de la ley–: ¿aplican estas disposiciones y Chileno, la distinción entre tutela y curatela estaba ya
apremios a todo caso de deudas de alimentos, o totalmente dejada de lado. Sin embargo Bello la mantuvo.
solo respecto de las pensiones adeudadas a niños, Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy
niñas y adolescentes? O bien, ¿podría día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por
incorporarse en Registro Nacional de Deudores de los mismos principios. (Rossel, Somarriva).
Pensiones de Alimentos a un deudor de una o más 2. Diferencias entre tutela y curatela.
cuotas de compensación económica, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 de la a) La tutela se da a los impúberes (artículo 341); la curatela
Ley N°19.947? a los menores púberes, al resto de los incapaces y también
a simples patrimonios, como ocurre con la herencia
yacente.
b) La tutela impone la obligación de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad
de la persona o personas encargadas de la crianza y
educación del pupilo, según lo ordenado en el Titulo IX
(artículo 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse
a la persona. Generalmente se refiere a la administración
de los bienes.
114
 c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Consecuencia de lo que se está señalando es lo que
Como éste es absolutamente incapaz jamás podrá actuar dispone el artículo 249: “La determinación legal de la
por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se
puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. Así hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre,
ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.
según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes”.
d) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del
impúber (artículo 341). En cambio, en la curatela, hay c) Tanto el tutor como el curador general tienen la
distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes representación legal del pupilo y la administración de
clases de incapaces. Por esta razón, pueden: ser generales, sus bienes (artículo 43). Además, los tutores y los
especiales, adjuntas, de bienes, interinas. curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo
(artículo 340).
e) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber; en cambio, cuando se designa curador a un d) Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya
menor adulto, éste propone la persona de su curador está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede
(artículo 437). ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el
3. Caracteres comunes a tutores y curadores. juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor
Ambas instituciones tienen características comunes: público, podrá agregarles un curador (artículo 351).
a) Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de “cargos e) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No
impuestos a ciertas personas”. De consiguiente, la no hay, por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo,
aceptación trae aparejada una sanción: “son indignos de pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos
suceder el tutor o curador que nombrados por el testador o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión
se excusaren sin causa legítima” (artículo 971). de patrimonios (artículo 347 inciso 1º). Divididos los
patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías
b) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma
potestad de padre o madre, que les pueda dar la persona (inciso 2º).
protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera
f) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores.
el artículo 348, norma esta última que agrega que no se
Así lo establece el inciso final del artículo 347: “Una misma
puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria
potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por
casos enumerados en el artículo 267 (inciso 1º). dos o más tutores o curadores”.
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la g) Los guardadores son, por regla general, personas
curaduría general, pues la patria potestad no es naturales. Por excepción, la Ley de Bancos admite que
incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 estas instituciones puedan ser guardadores en los
es claro: “no se puede dar tutor o curador general al que términos indicados en el artículo 86 Nº4, de la misma ley.
está bajo patria potestad...”. Y el artículo 344 al definir a En el caso en que el guardador sea un Banco, su función
los curadores adjuntos señala que se dan a las personas sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por
que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o lo que será necesario designar a otra persona.
curaduría general, para que ejerzan una administración
4. Clases de curadurías.
separada.
Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos
los impúberes). En cambio, hay varios tipos de curaduría: a)
curadurías generales; b) curadurías de bienes; c) curadurías
adjuntas; d) curadurías especiales.

115
a) Curaduría general. 5. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los origen.
bienes del pupilo (artículo 340). De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías,
De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificación: 1.
general: testamentarias; 2. legítimas y 3. dativas.
1. Los menores adultos; a) Testamentarias: las que se constituyen por acto
2. Los pródigos; testamentario (encontrándose reguladas en los artículos
3. Los dementes; y 354 a 365);
4. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a
b) Legítimas: las que se confieren por la ley a los parientes
entender claramente. Los tres últimos, sólo cuando se
o cónyuge del pupilo (encontrándose reguladas en los
encuentren en interdicción de administrar sus bienes.
artículos 366 a 369); y
b) Curaduría de bienes. c) Dativas: las que confiere el magistrado (encontrándose
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero
reguladas en los artículos 370 a 372).
que no alcanzan a su persona.
El artículo 343 precisa que “se llaman curadores de bienes 6. Diligencias y formalidades que deben preceder al
los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia ejercicio de la tutela o curaduría.
yacente, y a los derechos eventuales del que está por Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I,
artículos 373 y ss.
nacer”.
El artículo 373, establece que toda tutela o curaduría debe
c) Curadurías adjuntas. ser discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial
Los define el artículo 344: “se llaman curadores adjuntos que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el
los que se dan en ciertos casos a las personas que están artículo 374 agrega que “Para discernir la tutela o curaduría
bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
general, para que ejerzan una administración separada”. caución a que el tutor o curador esté obligado” (inciso 1º) “Ni
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene se le dará la administración de los bienes, sin que preceda
representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo inventario solemne”.
tutela o curaduría general. Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
La función del curador adjunto consiste únicamente en curador pueda entrar en funciones, es necesario el
administrar ciertos bienes del pupilo. cumplimiento de las siguientes formalidades: i) el
Los principales casos de curadurías adjuntas, son los discernimiento; ii) la caución; y iii) el inventario solemne de
siguientes: los bienes del pupilo sometidos a su administración.
c.1 Artículo 253 inciso 2º (ello va a ocurrir, por ejemplo, a) El Discernimiento.
en los casos contemplados en el artículo 250 Nº2 y
Nº3); a.1 Definición.
Lo define el artículo 373 inciso 2º: “Se llama
c.2 Artículo 257 inciso 1º;
discernimiento el decreto judicial que autoriza al
c.3 Artículo 351;
tutor o curador para ejercer su cargo”.
c.4 Artículo 352; y
c.5 Artículo 348 inciso 2º. a.2 Procedimiento para obtener el discernimiento.
De acuerdo al artículo 8º Nº6 de la Ley N°19.968
d) Curadurías especiales.
corresponde conocer a los jueces de familia lo relativo
Es aquella que se designa para un negocio particular
a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma
(artículo 345). El ejemplo clásico, es el curador AD LITEM.
a aplicar es el artículo 102 de la referida ley.
116
 a.3 Sanción a la falta de discernimiento. Este es un requisito de la mayor importancia, pues si
El artículo 377 señala que “Los actos del tutor o no existe inventario mal podría rendir cuenta el
curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero guardador al término de su gestión.
el discernimiento, una vez otorgado, validará los c.2 Características del inventario.
actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido Debe ser solemne. El artículo 381 establece que “El
resultar perjuicio al pupilo”. inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos
b) Fianza o Caución. en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se
Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que prescribe”. El Código de Procedimiento Civil, trata de
garantice al pupilo una buena administración. Esta debe esta materia en los artículos 858 al 865.
rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de Por excepción, se permite el inventario simple, “si el
aquel, según el 374. El Código permite que se reemplace tutor o curador probare que los bienes son demasiado
la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (artículo exiguos para soportar el gasto de la confección de
376). inventario...” (artículo 380).
El artículo 375 señala los casos de excepción en que no es
El inventario debe contener una descripción lo más
necesario rendir caución:
completa posible de todos los bienes en la forma que
b.1 El cónyuge y los ascendientes y descendientes; señalan los artículos 382 y ss.
b.2 Los interinos, llamados por poco tiempo a servir c.3 Sanción a la falta de inventario.
el cargo; Si bien el artículo 374 establece que no se dará la
b.3 Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes, sin que preceda inventario,
administración de bienes. la sanción cuando se incumple la norma no es la
nulidad de los actos realizados por el guardador.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo La sanción es específica y está establecida en el
tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona artículo 378 inciso 3º:
de conocida probidad y de bastantes facultades para
i. Remoción del cargo; e
responder de ellos.
ii. Indemnización de perjuicios.
Además, la Ley de Bancos establece que los Bancos
cuando son nombrados curadores, están exentos de la 7. Administración de los tutores y curadores.
obligación de rendir caución (artículo 87 de la Ley de
a) Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo
Bancos).
en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo
c) Inventario Solemne. en estos actos, y administrar sus bienes.
c.1 Regulación. Hay que distinguir tres situaciones diferentes:
El artículo 374 inciso 2º, establece que no se dará la a.1 Que haya un solo guardador.
administración de bienes al guardador sin que
i. Es la más simple de todas las situaciones.
preceda el inventario solemne. Y el artículo 378
precisa que este inventario debe realizarse “en los ii. El guardador actúa libremente, debiendo
ceñirse a las facultades que la ley contempla.
noventa días subsiguientes al discernimiento y antes
de tomar parte alguna en la administración, sino en iii. En la medida que actúe dentro de sus
facultades y se atenga a las limitaciones y
cuanto fuere absolutamente necesario”. “El juez,
prohibiciones legales, sus actos van a obligar al
según las circunstancias, podrá restringir o ampliar pupilo.
este plazo”.

117
a.2 Que haya un guardador y un consultor. b) Facultades del guardador de autorizar y representar al
Al efecto el artículo 392 dispone lo siguiente: “Si en el pupilo.
testamento se nombrare una persona a quien el El artículo 390 establece que “toca al tutor o curador
guardador haya de consultar en el ejercicio de su representar o autorizar al pupilo en todos los actos
cargo, no por eso será éste obligado a someterse al judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”.
responsabilidad. De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es
Si en el testamento se ordenare expresamente absolutamente incapaz no cabe la autorización, sólo
que el guardador proceda de acuerdo con el procede la representación.
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus
consultor, tampoco cesará la responsabilidad del
atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo
primero por acceder a la opinión del segundo; pero (artículo 1448).
habiendo discordia entre ellos no procederá el El artículo 411, con el claro objeto de defender los
guardador sino con autorización del juez, que deberá intereses del pupilo, establece que “En todos los actos y
concederla con conocimiento de causa.” contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
a.3 Que existan varios guardadores. representación del pupilo, deberá expresar esta
Cuando hay varios guardadores debe hacerse una circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato;
distinción, según se hayan dividido o no las so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado
funciones. el acto o celebrado el contrato en representación del
Si no hay división de funciones, deben actuar todos pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.
de consuno (artículo 413 inciso 1º, primera parte). El
inciso 2º de esta norma agrega que “Se entenderá que c) Facultades del guardador en la administración de
los tutores o curadores obran de consuno, cuando bienes del pupilo.
uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud c.1 Actos que el guardador puede ejecutar libremente.
de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso El artículo 391 establece que “el tutor o curador
la responsabilidad solidaria de los mandantes”. administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea conservación de estos bienes y a su reparación y
intervinieren sólo algunos de ellos, el acto adolecería cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa
de nulidad relativa. Somarriva, piensa que en leve inclusive”.
doctrina la sanción pudiera ser la inoponibilidad. Se trata de actos de simple administración, ya que
Esta última a Ramos le parece la solución correcta. están dedicados a la conservación, reparación y
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, cultivo de los bienes. Equivalen a los que el
debe decidir el juez (artículo 413 inciso 3º). La mandatario general puede realizar por el mandante,
sanción si no se actúa de este modo es la nulidad de acuerdo al artículo 2132.
relativa. Dentro de esta idea, el Código señala una serie de
Si entre los distintos guardadores se han dividido las actos que el guardador puede realizar por el pupilo:
funciones, no hay problemas, pues cada uno actuará
dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera i. Recibir pagos (artículos 405 y 1579);
administrador único. ii. Prestar dinero ocioso (artículo 406);
iii. Cobrar deudas (artículo 408);
iv. Interrumpir prescripciones (artículo 409).

118
c.2 Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ii. Enajenación o gravamen de bienes muebles
ciertas formalidades legales. preciosos o que tengan valor de afección.
i. Enajenación y gravamen de bienes raíces del Ídem artículos 393 y 394. Respecto de los
demás bienes muebles que no sean
pupilo.
Esta materia está tratada en los artículos 393 y considerados preciosos o con valor de afección,
394. La primera de estas normas establece que el guardador los puede enajenar con absoluta
libertad, salvo el caso de las donaciones, que
“No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
están sujetas a reglas especiales (artículo 402).
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
La sanción es también la nulidad relativa si se
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre… ni
han omitido las formalidades.
podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa
de utilidad o necesidad manifiesta”, y el artículo iii. Donación de bienes muebles.
394 agrega: “La venta de cualquiera parte de los El artículo 402, en su inciso 1º prohíbe la
donación de los inmuebles del pupilo. Y en el
bienes del pupilo enumerados en los artículos
inciso 2º agrega: “Sólo con previo decreto del
anteriores, se hará en pública subasta”.
juez podrán hacerse donaciones en dinero u
En relación con estas disposiciones podemos
otros bienes muebles del pupilo; y no las
señalar lo siguiente:
autorizará el juez, sino por causa grave, como
i.1 No se aplican al caso de la donación
la de socorrer a un consanguíneo necesitado,
de bienes raíces, materia que está
sujeta a reglas especiales. El artículo contribuir a un objeto de beneficencia pública,
402, las prohíbe; u otro semejante, y con tal que sean
i.2 No rige la limitación para las proporcionadas a las facultades del pupilo, y
enajenaciones forzadas. Así lo dice el que por ellas no sufran menoscabo notable los
artículo 395 inciso 1º: “No obstante la capitales productivos” (inciso 2º).
disposición del artículo 393, si hubiere La donación de bienes muebles sin cumplirse
precedido decreto de ejecución y embargo con las exigencias del artículo 402 inciso 2º,
sobre los bienes raíces del pupilo, no será adolece de nulidad relativa, por omitirse un
necesario nuevo decreto para su requisito establecido por la ley en atención al
enajenación”; estado o calidad de las partes.
i.3 Tampoco quedan comprendidos los iv. Fianzas del pupilo.
gravámenes no voluntarios, como las El Código es muy exigente con el guardador
servidumbres legales ni “la constitución respecto de las fianzas que pueda constituir por
de hipotecas, censos o servidumbres, sobre el pupilo. Al efecto, establece en el artículo 404:
“El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador
bienes raíces que se han transferido al
pupilo con la carga de constituir dicha sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta
fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o
hipoteca, censo o servidumbre” (artículo
395 inciso 2º); descendiente y por causa urgente y grave”.
En caso de incumplimiento de estas Según Somarriva, si se constituye fianza en
formalidades la sanción es la nulidad relativa favor de otras personas distintas de las
porque se habrían omitido requisitos señaladas en el artículo 404, la sanción es la
establecidos por la ley en consideración al nulidad absoluta, porque se trataría de un acto
estado o capacidad de las partes. prohibido.

119
 En cambio, si se otorga en favor de alguna de vi. Transacciones y compromisos en bienes del
las personas que la norma indica, sin pupilo.
autorización judicial, la sanción será la nulidad El artículo 400, se refiere a estas situaciones:
relativa, por haberse omitido un requisito “Se necesita asimismo previo decreto para
establecido en consideración al estado o calidad proceder a transacciones o compromisos sobre
de la partes. En el mismo sentido Fueyo. derechos del pupilo que se valúen en más de un
v. Actos o contratos en que tenga interés el centavo, y, sobre sus bienes raíces; y en cada
guardador o alguna de las personas indicadas caso la transacción o el fallo del compromisario
en el artículo 412. se someterán a la aprobación judicial, so pena
Regla esta situación el artículo 412: “Por regla de nulidad”.
general, ningún acto o contrato en que directa Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir
o indirectamente tenga interés el tutor o con los requisitos del artículo 400, la sanción
curador o su cónyuge, o cualquiera de sus es la nulidad relativa.
ascendientes o descendientes, o de sus vii. Aceptación y repudiación de asignaciones o
hermanos, o de sus consanguíneos o afines donaciones hechas al pupilo.
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de De acuerdo a lo establecido en los artículos 397
sus socios de comercio, podrá ejecutarse o y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo
celebrarse sino con autorización de los otros deben ser aceptadas con beneficio de
tutores o curadores generales, que no estén inventario. Y en el caso de donaciones o
legados, si imponen obligaciones o gravámenes
implicados de la misma manera, o por el juez
al pupilo, no se pueden aceptar sin previa
en subsidio”. tasación (artículo 398).
El inciso 2º agrega que “Pero ni aun de este Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el
modo podrá el tutor o curador comprar bienes guardador requiere de autorización judicial
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se dada con conocimiento de causa (artículos 397
extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus y 1236). Lo mismo para repudiar una donación
ascendientes o descendientes”. o legado de un bien raíz o de bienes muebles
Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de que valgan más de un centavo (artículos 398 y
evitar que el guardador, aprovechándose de su 1236).
condición, pueda contratar para sí o para En el caso de la aceptación de las herencias sin
parientes cercanos. Exige que los otros beneficio de inventario, la sanción es la
guardadores generales, cuando los haya, inoponibilidad, de acuerdo al artículo 1250
autoricen el acto. En caso contrario la inciso final.
autorización deberá darla el juez. Y todavía En el caso de las donaciones o legados
tratándose de ciertos actos –compra o arriendo aceptados sin tasación, Ramos estima que la
de bienes raíces– simplemente impide su sanción es la nulidad relativa porque se ha
realización. omitido un requisito establecido por la ley en
Si el guardador incumple el artículo 412, inciso consideración al estado o calidad de las partes.
1º, la sanción es la nulidad relativa (Claro Solar, Respecto de la repudiación de una herencia,
Arturo Alessandri R.). legado o donación, sin autorización judicial, la
sanción también es la nulidad relativa por la
misma razón señalada para el caso anterior.

120
 viii. Actos relacionados con la partición de ii. Donación de bienes raíces del pupilo. El
bienes en que tiene interés el pupilo. artículo 402 inciso 1º prohíbe la donación de
Hay una serie de actos, respecto de los cuales bienes raíces del pupilo aun con previo decreto
el guardador se encuentra limitado: del juez. La sanción será la nulidad absoluta,
viii.1 Para provocar la partición de bienes por tratarse de un contrato prohibido por la ley
en que tiene interés el pupilo, se (artículos 10, 1466 y 1682); y
requiere de autorización judicial con iii. El guardador no puede comprar para sí o
conocimiento de causa (artículos 396 y tomar en arriendo, bienes raíces del pupilo,
1322). Si la partición la provoca otro prohibición que se extiende a su cónyuge y
comunero, no se requiere de a sus ascendientes o descendientes (artículo
autorización judicial (artículo 396 inciso 412 inciso 2º). La sanción a la infracción de esta
2º). norma es la nulidad absoluta, por tratarse de
viii.2 Cuando entre los interesados en una contratos prohibidos por la ley (artículos 10,
partición existe un pupilo, el 1466 y 1682).
nombramiento de partidor hecho por
8. Responsabilidad del guardador.
el testador o por los herederos de
común acuerdo, debe ser aprobado a) La responsabilidad del guardador se extiende hasta la
por la justicia (artículo 1326); y culpa leve inclusive. Así lo dice el artículo 391, parte
viii.3 La partición de bienes hereditarios o final, que confirma la regla según la cual todo el que
de bienes raíces en que tenga interés administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa
una persona sometida a guarda, debe (padres: artículo 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).
ser aprobada judicialmente (artículos b) Cuando hay varios guardadores conjuntos, su
399 y 1342). responsabilidad es solidaria (artículo 419).
La sanción cuando se incumple con las b.1 Lo mismo cuando existiendo varios uno actúa con
formalidades a que se refieren las letras a) y b), mandato de los otros (artículo 413 inciso 2º); o
será la nulidad. La sanción por la no
aprobación de la partición, es que la partición b.2 Cuando, por acuerdo privado, dividen la
no queda a firme (Claro Solar). administración entre ellos (artículo 421).

c.3 Actos prohibidos. c) En el caso en que habiendo varios guardadores, el

La ley ha prohibido al guardador la celebración de los testador o el juez hayan dividido la administración,
siguientes actos o contratos: tienen:
c.1 Una responsabilidad directa: por los actos que
i. Arrendamiento de bienes raíces del pupilo
ejecutan; y
por más de 8 años si son rústicos o por más
de 5 si son urbanos ni por más número de c.2 Otra subsidiaria: por los que ejecutan los demás, si
años que los que le falten al pupilo para no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el
llegar a los 18 años (artículo 407). Si estos artículo 416 inciso 2º para solicitar al juez la
contratos se celebraren no afectaran al pupilo o exhibición de la cuenta de administración (artículo
a quien le suceda en el dominio del bien más 419).
allá de los plazos indicados (artículo 407 inciso
2º). Luego la sanción es la inoponibilidad.

121
9. Obligaciones del Guardador. 11. Guardador Aparente o De Hecho.
a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente,
ejerce el cargo de tutor o curador. Trata de esta situación el
Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe
cumplir con las obligaciones ya estudiadas, de: artículo 426, que dispone lo siguiente: “El que ejerce el cargo
de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo
a.1 Hacer un inventario de los bienes del pupilo; y serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o
a.2 Rendir caución. curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en
b) Obligaciones durante el ejercicio. cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere
lo posible documentada de su gestión (artículo 415). administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución
b.1 En cualquier momento, el juez de oficio puede ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose
ordenar la exhibición de estas cuentas (artículo 416 persona de mejor derecho a ejercerlo.
inciso 1º). Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o
b.2 También pueden provocar esta exhibición las curador, será precisamente removido de la administración, y
personas indicadas en el inciso 2º del artículo 416.
privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin
c) Obligaciones posteriores al término de la guarda. perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.”
c.1 Rendir cuenta (artículo 415, inciso 1º); 12. Guardador Oficioso.
c.2 Restituir los bienes del pupilo (artículo 417); y Es aquella persona que sin ser guardador toma la
c.3 Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo administración de los bienes del pupilo, en caso de necesidad
(artículo 424). con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo 427,
que señala: “El que en caso de necesidad, y por amparar al
d) Privilegio de que goza el pupilo.
El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá
por la administración de sus bienes, goza de un privilegio al juez inmediatamente para que provea a la tutela o
de cuarta clase, establecido en el artículo 2481 Nº5. Este curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso
privilegio se extiende a los bienes señalados en el artículo y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo
2483. retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable
10. Prescripción de las acciones del pupilo contra el hasta de la culpa levísima.”
guardador. 13. Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas.
El artículo 425 establece que: “Toda acción del pupilo contra Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I,
el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, artículos 496 y ss.
prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
pupilo haya salido del pupilaje” (inciso 1º), y agrega en el desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades
inciso 2º: “Si el pupilo fallece antes de cumplirse el son de orden público. Con ello se busca la protección de los
cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte pupilos.
para cumplirlo”. También ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de
cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas están
establecidas en favor del guardador, por lo que queda
entregada a su voluntad el invocarlas o no.

122
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa a.3 Incapacidades relativas a la edad.
en el artículo 496: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser Trata de estas incapacidades el artículo 500: “No
tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse pueden ser tutores o curadores los que no hayan
de servir la tutela y curaduría”. En seguida, trata las cumplido veintiún años”; ello pese que en la
incapacidades en el párrafo 1º (artículos 497-513); de las actualidad la mayoría de edad se alcanza a los 18
excusas en el párrafo 2º (artículos 514-523) y, finalmente, da años.
en el párrafo 3º “reglas comunes a las incapacidades y “Sin embargo, el inciso segundo agrega que si es
excusas” (artículos 524-525). deferida una tutela o curaduría al ascendiente o
a) Las Incapacidades. descendiente, que no ha cumplido veintiún años, se
aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y
a.1 Incapacidades relativas a defectos físicos o
se nombrará un interino para el tiempo intermedio.”
morales.
(inciso 2°).
Las trata el artículo 497, el que establece que “son
El inciso 3° agrega: “Se aguardará de la misma
incapaces de toda tutela o curaduría:
manera al tutor o curador testamentario que no ha
1º Los ciegos;
cumplido veintiún años. Pero será inválido el
2º Los mudos;
nombramiento del tutor o curador menor, cuando
3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus
tutela o curaduría por menos de dos años.”
acreedores;
5º Los que están privados de administrar sus propios a.4 Incapacidades relativas a relaciones de familia.
bienes por disipación; El Código establece tres casos:
6º Los que carecen de domicilio en la República; i. El padrastro no puede ser tutor o curador de
7º Los que no saben leer ni escribir; su entenado (artículo 502). Este es el único
8º Los de mala conducta notoria; caso en que el Código emplea la voz “padrastro”.
9º Los condenados por delito que merezca pena ii. El marido y la mujer no podrán ser curadores
aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; del otro cónyuge si están totalmente
11° El que ha sido privado de ejercer la patria separados de bienes. Con todo, esta
potestad según el artículo 271; inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135,
12° Los que por torcida o descuidada administración en el de separación convencional ni en el evento
han sido removidos de una guarda anterior, o en el de haber entre los cónyuges régimen de
juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por participación en los gananciales, en todos los
cuales podrá el juez, oyendo a los parientes,
fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.”
deferir la guarda al marido o a la mujer (artículo
a.2 Incapacidades relativas a profesiones, empleos o 503).
cargos públicos. iii. El hijo no puede ser curador de su padre
Es una sola y está contemplada en el artículo 498: disipador (artículo 504).
“Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera
del territorio chileno”.

123
a.5 Incapacidades relativas a la oposición de intereses a.7 Reglas relativas a las incapacidades.
o diferencia de religión entre el guardador o i. Los tutores o curadores que hayan ocultado las
pupilo. causas de incapacidad que existían al tiempo
Tratan esta materia los artículos 505 a 508, que de deferírseles el cargo o que después hubieren
reglamentan varias situaciones: sobrevenido, además de estar sujetos a todas
i. No podrá ser tutor o curador de una persona el las responsabilidades de su administración,
que le dispute o haya disputado su estado civil. perderán los emolumentos correspondientes al
ii. No pueden ser solos tutores o curadores de una tiempo en que, conociendo la incapacidad,
persona los acreedores o deudores de la misma, ejercieron el cargo.
ni los que litiguen con ella, por intereses ii. Las causas ignoradas de incapacidad no vician
propios o ajenos. El juez, según le pareciere más los actos del tutor o curador; pero, sabidas por
conveniente, les agregará otros tutores o curadores él, pondrán fin a la tutela o curaduría.
que administren conjuntamente, o los declarará iii. El guardador que se creyere incapaz de ejercer
incapaces del cargo. Al cónyuge y a los la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para
ascendientes y descendientes del pupilo no se provocar el juicio sobre su incapacidad los
aplicará la disposición de este artículo. mismos plazos que para el juicio sobre sus
Lo anterior no se aplica al tutor o curador excusas se prescriben en el artículo 520.
testamentario, si se prueba que el testador tenía Sobreviniendo la incapacidad durante el
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo ejercicio de la tutela o curaduría, deberá
de nombrar a dicho tutor o curador. Ni se denunciarla al juez dentro de los tres días
extienden a los créditos, deudas o litis que fueren subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad
de poca importancia en concepto del juez. haya empezado a existir o hubiere llegado a su
conocimiento; y se ampliará este plazo de la
iii. Los que profesan diversa religión de aquella en
que debe ser o ha sido educado el pupilo, no misma manera que el de treinta días que en el
pueden ser tutores o curadores de éste, excepto artículo 520 se prescribe.
en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y La incapacidad del tutor o curador podrá
a falta de éstos por los consanguíneos más también ser denunciada al juez por cualquiera
próximos. de los consanguíneos del pupilo, por su
cónyuge, y aun por cualquiera persona del
a.6 Incapacidades sobrevinientes. pueblo.
i. Las causas antedichas de incapacidad, que
b) Las Excusas.
sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o
Establecen los artículos 514, 517 y 518 quienes pueden
curaduría, pondrán fin a ella (artículo 509).
excusarse del desempeño de la guarda.
ii. La demencia del tutor o curador viciará de Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la
nulidad todos los actos que durante ella guarda; pero también serán admisibles si sobrevienen
hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna
en interdicción (artículo 510). demora en alegarlas (artículos 519 y 522).
iii. Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría
contrajere matrimonio, continuará
desempeñándola, siempre que por el hecho del
matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo
a la patria potestad del marido o de la mujer.
En este caso cesará dicha guarda (artículo 511).

124
14. Remuneración de los guardadores. 15. Remoción de los guardadores.
a) Monto de la remuneración. a) Concepto.
a.1 La remuneración del guardador, por regla general, es Consiste en la privación de la guarda, por sentencia
la décima parte de los frutos que administra (artículo judicial cuando concurre una causa legal.
526). Esta remuneración sólo se refiere a los b) Personas que pueden provocar la remoción.
guardadores generales y adjuntos.
b.1 La remoción podrá ser provocada por cualquiera de
a.2 Los curadores de bienes y los especiales tienen como los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun
remuneración la que les señale el juez, pudiendo ser por cualquiera persona del pueblo.
esta una cantidad determinada o una parte
proporcional de los frutos que administre (artículo b.2 Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a
538). la pubertad, recurriendo al respectivo defensor.
a.3 Estos cargos deberán servirse gratuitamente si los b.3 El juez podrá también promoverla de oficio. Serán
frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos siempre oídos los parientes, y el ministerio público.
que apenas basten para su precisa subsistencia c) Causales de remoción.
(artículo 534). Se encuentran indicadas en el artículo 539, que dispone
b) Situaciones en que el guardador no tiene derecho a que los tutores o curadores serán removidos:
remuneración. c.1 Por incapacidad;
b.1 El artículo 533 dispone que el tutor o curador que c.2 Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y
administra fraudulentamente o que contraviene a la en especial por las señaladas en los artículos 378 y
disposición del artículo 116, pierde su derecho a la 434;
décima, y estará obligado a la restitución de todo lo
que hubiere percibido en remuneración de su cargo. c.3 Por ineptitud manifiesta;

b.2 Si administra descuidadamente, no cobrará la c.4 Por actos repetidos de administración descuidada;
décima de los frutos en aquella parte de los bienes c.5 Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a
que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o las costumbres del pupilo.
experimentado una considerable disminución de
productos. En uno y otro caso queda además salva al d) Efectos.
pupilo la indemnización de perjuicios. d.1 El guardador removido no puede seguir ejercitando
b.3 Por su parte el artículo 534 señala que si los frutos su cargo y deberá indemnizar al pupilo por los
del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que perjuicios ocasionados.
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor d.2 Eventualmente, también podrá tener responsabilidad
o curador será obligado a servir su cargo penal.
gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más
d.3 Si el guardador ejercía varias guardas y es removido
bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá
de una de ellas, será también removido de las otras
exigirle el guardador en razón de la décima
(artículo 541).
correspondiente al tiempo anterior.

125
16. Reglas especiales relativas a la tutela. d.4 Cuando los padres no hubieren provisto por
a) Personas sujetas a tutela. Están sujetos a tutela los testamento a la crianza y educación del pupilo,
impúberes, estos es, los varones menores de 14 años y las suministrará el tutor lo necesario para estos objetos,
mujeres menores de 12 (artículo 341). según competa al rango social de la familia;
sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere
b) Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber. posible, de los frutos.
La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo El tutor será responsable de todo gasto inmoderado
a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque
a ellas (artículo 340). de los frutos.
La excepción a esta regla es la tutela que ejerza un banco,
Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez
la que sólo se extiende a los bienes.
que, en vista de las facultades del pupilo, fije el
c) La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa. máximum de la suma que haya de invertirse en su
En primer lugar, los padres o el adoptante pueden crianza y educación (artículo 431).
designar tutor en el testamento.
d.5 Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren
A falta de tutela testamentaria, entra a operar la tutela para su moderada sustentación y la necesaria
legítima, siendo llamadas las personas indicadas en el educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna
artículo 367. Por último, a falta de los expresados, parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni
corresponderá al juez designar a un guardador dativo. tocando los bienes raíces o los capitales productivos,
d) Reglas referentes a la administración de los bienes y sino por extrema necesidad y con la autorización
al cuidado personal del impúber. Respecto a la debida (artículo 432).
administración de los bienes, en el Título XXI del Libro I d.6 En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a
se contienen las reglas de esta administración, materia las personas que por sus relaciones con el pupilo
que ya ha sido analizada. estén obligadas a prestarle alimentos,
Respecto del cuidado de la persona del impúber, se dan reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere,
las siguientes reglas: para que así lo hagan (artículo 433).
d.1 En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es d.7 La continuada negligencia del tutor en proveer a la
obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la sustentación y educación del pupilo, es motivo
persona o personas encargadas de ellas, según lo suficiente para removerle de la tutela (artículo 434).
ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al
juez, cuando lo crea conveniente. 17. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor.
Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán a) Personas a quienes se aplican estas reglas. La
obligados a consultar sobre esta materia a persona curaduría del menor de que se trata en este título, es
alguna (artículo 428). aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el
d.2 El tutor, en caso de negligencia de la persona o adulto emancipado (artículo 435). Es decir, se aplica al
personas encargadas de la crianza y educación del menor adulto no sujeto a patria potestad.
pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes b) La curaduría del menor puede ser testamentaria,
en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario legítima o dativa. En primer lugar, los padres o el
ocurrirá al juez (artículo 429). adoptante pueden designar curador en el testamento. A
d.3 El pupilo no residirá en la habitación o bajo el falta de curaduría testamentaria, entra a operar la
cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, curatela legítima, siendo llamadas las personas indicadas
habrían de suceder en sus bienes. en el artículo 367.
No están sujetos a esta exclusión los ascendientes Por último, a falta de los expresados, corresponderá al juez
(artículo 430). designar a un guardador dativo.
126
c) Cuando el impúber llega a la pubertad, su tutor pasa 18. Reglas especiales de las personas sometidas a
de pleno derecho a desempeñar esta curaduría. interdicción.
Señala el artículo 436 que llegado el menor a la pubertad, su a) En el caso de los disipadores, de los dementes y de los
tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
de la ley. Agrega la norma que en consecuencia, no será claramente, se requiere, como trámite previo a la
necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas designación de curador, que se les declare en interdicción.
cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la Ello implica una resolución judicial, que los priva de la
tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente. administración de sus bienes.
d) El menor adulto que careciere de curador puede b) La declaración de interdicción, en el caso de los
proponerlo al juez. Así lo dispone el artículo 437: El menor disipadores, es un requisito de su incapacidad. Según el
adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, artículo 1447, son relativamente incapaces, “los
designando la persona que lo sea. Si no lo pidiere el menor, disipadores que se hallen en interdicción de administrar
podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la
lo suyo”.
persona corresponderá siempre al menor, o al juez en
subsidio. El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la c) No ocurre lo mismo tratándose de los dementes y de los
persona designada por el menor, si fuere idónea. sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente, en que se es incapaz –y en estos casos
e) Facultades del curador en relación con la crianza y
absolutamente incapaz– aun antes de la interdicción.
educación del pupilo. El artículo 438 dispone que podrá
el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del d) En el caso del demente la interdicción tiene importancia
menor, las facultades que en el título precedente se en materia de prueba, puesto que si no hay interdicción,
confieren al tutor respecto del impúber. tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio sí
hay decreto de interdicción, se presume de derecho la
f) Representación del menor. El artículo 340 dispone que
incapacidad (artículo 465).
el curador representa al menor, de la misma manera que
el tutor al impúber. Agrega la norma que podrá el curador, e) Curaduría del disipador.
no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la e.1 Concepto.
administración de alguna parte de los bienes pupilares; En general se entiende que es disipador la persona
pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos
que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma
del pupilo en esta administración. Se presumirá la
autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. inmoderada, sin relación a lo que tiene.
El Código no ha definido el concepto, pero sí señaló
El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o
ejemplos, afirmando que autorizan a la interdicción
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo.
el juego habitual en que se arriesguen porciones
g) El menor administra por sí solo su peculio profesional considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas
o industrial. Así se desprende del artículo 439, en cuanto sin causa adecuada, y gastos ruinosos (art. 445.2).
dispone que el menor que está bajo curaduría tendrá las
mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a e.2 Juicio de interdicción.
patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él No tiene un procedimiento especial, por lo que se rige
en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. por las reglas del juicio ordinario.
Como la tramitación es larga y puede ser urgente la
h) Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su
declaración de interdicción, el artículo 446 permite la
curador. Dispone el artículo 441 que el pupilo tendrá
interdicción provisoria: Mientras se decide la causa,
derecho para solicitar la intervención del defensor de
podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los
menores, cuando de alguno de los actos del curador le
parientes o de otras personas, y oídas las
resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando
explicaciones del supuesto disipador, decretar la
fundado el reclamo, ocurrirá al juez.
interdicción provisoria.
127
 e.3 Designación de curador. f.2 Interdicción provisoria.
Declarada la interdicción definitiva o provisoria, debe Al igual que en el juicio de interdicción del disipador,
procederse a designársele un curador. El artículo 442 se puede pedir la interdicción provisoria (artículo 461
dispone al efecto que a los que por pródigos o en relación con 446).
disipadores han sido puestos en entredicho de
f.3 Curador para el demente interdicto.
administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a
La curaduría del demente puede ser testamentaria,
falta de éste, curador dativo.
legítima o dativa (artículo 456.2).
e.4 Alcances de la incapacidad del disipador.
f.4 Eficacia de los actos del demente.
i. La incapacidad del disipador alcanza El artículo 465 dispone que los actos y contratos del
únicamente a los actos patrimoniales, no a los demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
de familia, los que puede realizar nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
personalmente, sin intervención del curador. celebrado en un intervalo lúcido.
ii. Debe tenerse presente que de conformidad al Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
artículo 453 el disipador conservará siempre su celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
libertad, y tendrá para sus gastos personales la menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
libre disposición de una suma de dinero, estaba entonces demente.
proporcionada a sus facultades, y señalada por f.5 Inversión de los dineros del demente.
el juez. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
iii. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el autorización judicial, los capitales, se emplearán
curador para proveer por sí mismo a la principalmente en aliviar su condición y en procurar
subsistencia del disipador, procurándole los su restablecimiento (artículo 467).
objetos necesarios. f.6 Rehabilitación del demente.
e.5 Rehabilitación del disipador. El demente puede ser rehabilitado para la
El disipador será rehabilitado para la administración administración de sus bienes si aparece que ha
de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin recuperado permanentemente la razón.
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la g) Curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse
interdicción, si ocurriere motivo (artículo 454). a entender claramente.
f) Curaduría del demente. g.1 Sólo procede la interdicción del sordomudo que ha
f.1 Concepto. llegado a la pubertad: así se desprende del artículo
El Código Civil emplea reiteradamente la voz 469.
demente, pero no la define. Unánimemente la g.2 No hay interdicción provisoria en estos casos: así
doctrina estima que demencia implica cualquier tipo se desprende del hecho de que el artículo 470, no
de privación de razón, sin importar cual sea el haga aplicable al sordo o sordomudo los artículos 446
nombre técnico de la enfermedad que la produce. y 461, que se refieren a la interdicción provisoria.
No quedan comprendidas en la voz demencia las g.3 Inversión de los dineros del sordomudo: los frutos
privaciones pasajeras de razón, como serían los casos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda
del ebrio, del drogado, del sonámbulo o del darse a entender claramente, y en caso necesario, y
hipnotizado. con autorización judicial, los capitales, se emplearán
El artículo 456 Código Civil exige “estado habitual de especialmente en aliviar su condición y en procurarle
demencia” para que se le prive de la administración la educación conveniente (artículo 471).
de sus bienes.
128
 g.4 Rehabilitación del sordomudo: cesará la curaduría Fuera de los casos generales contemplados en el artículo
cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de 473, hay algunas situaciones particulares, en que
entender y de ser entendido claramente, si él mismo también se hace necesario nombrar un curador de bienes.
lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la Ello ocurre:
administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el a.1 Respecto del deudor que se oculta: así lo dice el
juez los informes competentes (artículo 472). artículo 474 inciso final Código Civil; y
19. Curadurías de Bienes. a.2 Respecto de la persona a quien se pretende
El Código Civil no definió lo que entendía por curadurías de demandar cuando se teme que en breve se alejará
bienes, limitándose a señalar en el artículo 343 que estas del país: se puede solicitar como medida prejudicial
curadurías se dan a los bienes del ausente, a la herencia que “constituya en el lugar donde va a entablarse el
yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. juicio, apoderado que le represente y que responda
Características de las curadurías de bienes: por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de
• Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tiene titular que los bienes”. De manera que si esta persona no designa el
administre; apoderado, se le deberá nombrar un curador de
bienes (artículos 844 y 285 CPC).
• A diferencia de las curadurías generales que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al La curaduría de los derechos del ausente expira a su
cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se regreso; o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios
extienden exclusivamente a los bienes; un procurador general debidamente constituido; o a
consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en
• La función de los curadores de bienes es la custodia y el caso de desaparecimiento conceda la posesión
conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro provisoria (artículo 491.1).
de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o
previa autorización judicial, podrán enajenar bienes y inversión completa de los mismos bienes (artículo 491.4).
todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se
obtenga a la efectiva conservación del patrimonio. b) Curador de la Herencia Yacente.
En conformidad al artículo 1240, “si dentro de quince días
a) Curador de Bienes del Ausente.
de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o
Cuando desaparece una persona, sin que se tengan
una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya
noticias de su existencia, la ley se preocupa de proteger
su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
curador que se encargue del cuidado, conservación y encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente, o de
administración de esos bienes. cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de
El Código Civil en el artículo 473, señala que “en general otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente
habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de la herencia.... y se procederá al nombramiento del curador de
una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias la herencia yacente”.
siguientes: A su turno el artículo 481, prescribe que “se dará curador
1º Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos a la herencia yacente, esto es a los bienes de un difunto,
haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de cuya herencia no ha sido aceptada”.
la falta de comunicación se originen perjuicios graves al Si se comparan las dos normas recién transcritas, se verá
mismo ausente o a terceros”. que la segunda resulta incompleta, pues la herencia
2º Que no haya constituido procurador, o que sólo le puede no haber sido aceptada y no obstante ello no
haya constituido para cosas o negocios especiales”. procede la designación de un curador.
129
 Así ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que 20. Curadores Adjuntos.
haya aceptado el cargo. De acuerdo con el artículo 344 “se llaman curadores adjuntos
La razón de ser de la curaduría de la herencia yacente se los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo
encuentra, en primer lugar, en la protección de los bienes potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general,
hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto para que ejerzan una administración separada”.
tengan contra quien dirigirse. Conforme al artículo 492, los curadores adjuntos tienen
El artículo 484 faculta al curador para solicitar sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas
autorización para vender los bienes hereditarios, cuando facultades administrativas que los tutores, a menos que se
han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto. agreguen a los curadores de bienes; en este caso no tendrán
La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación más facultades que las de curadores de bienes.
de la herencia, o en el caso del artículo 484, por el depósito El artículo 493 agrega que los curadores adjuntos son
del producto de la venta en las arcas del Estado (artículo independientes de los respectivos padres, maridos, o
491.2). guardadores.
Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se
inversión completa de los mismos bienes (artículo 491.4). impone a los tutores o curadores que no administran, se
extiende a los respectivos padres, maridos, o guardadores
c) Curador de los derechos eventuales del que está por
respecto de los curadores adjuntos.
nacer.
El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de 21. Curadores especiales.
su concepción. El artículo 77, señala que “los derechos De acuerdo al artículo 345 “curador especial es el que se
que se deferirían a la criatura que está en el vientre nombra para un negocio particular”.
materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán
Características:
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe...”.
a) Son siempre dativas (artículo 494).
Por su parte, el artículo 485 establece que “los bienes que
han de corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el b) Cuando se trata de un curador AD LITEM, no se exige
tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido que el discernimiento se reduzca a escritura pública
(artículo 854 del Código de Procedimiento civil); y cuando
designado a este efecto por el testamento del padre, o de
se designa a un procurador del número, ni siquiera
un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, requieren que se discierna el cargo (artículo 494 Código
o a petición de cualquiera de las personas que han de Civil).
suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
c) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a
póstumo.
otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que
Podrán nombrarse dos o más curadores, si así
se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo,
conviniere”.
y de que dará cuenta fiel y exacta.” (artículo 495).
De manera que es necesario nombrar un curador de los
derechos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. d) No están obligados a rendir caución (artículo 375 Nº 3).
Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la e) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con
madre (artículo 486 inciso 2º). audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la
La curaduría de los derechos eventuales del que está por designación que corresponda al menor en conformidad a
nacer, cesa a consecuencia del parto (artículo 491.3). la ley (artículo 852 CPC).
Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o f) El nombramiento de curador especial que represente
inversión completa de los mismos bienes (artículo 491.4). al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos
toque intervenir; no procede nombrar un curador
especial para varios asuntos a la vez.
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