UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA

ESCUELA DE POSGRADO

UNIDAD DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO

“ANÁLISIS DEL BIEN JURÍDICO LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD

SEXUAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO”

Tesis Presentada por el Bachiller

GEOVANNY ALONSO ABRILL ARANIBAR,
para optar el Grado Académico de Maestro en
Ciencias: Derecho, con Mención en
DERECHO PENAL

Asesor:
Mag. ORLANDO E.T. ABRIL PAREDES

AREQUIPA – PERÚ

2019
DEDICATORIA

Este trabajo fue realizado y

culminado, gracias al apoyo

incondicional de mi familia,

por ello les dedico este pequeño

esfuerzo; siendo como siempre

la parte fundamental para

avanzar a cada meta que me he

propuesto

Agradecimiento Especial:

A mi pequeña hija.

m
 CONTENIDO

RESUMEN……………. .............................................................................................................1

ABSTRACT ................................................................................................................................4

INTRODUCCIÓN .....................................................................................................................7

CAPÍTULO I:

MARCO TEÓRICO ...............................................................................................................9

1.1. TEORÍA DEL “BIEN JURÍDICO”, EN EL CONTEXTO DE LA TESIS

PUNITIVA (TEORÍA DEL DELITO). ..............................................................................9

1.2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DERECHO PENAL – NOCIONES

BÁSICAS DESDE LA ÓPTICA DE LA DISCUSIÓN ACTUAL. ................................10
1.2.1. Nociones Elementales. .....................................................................................12

1.2.2. Diferencia entre bien jurídico, Derecho objetivo y derecho subjetivo.......15

1.2.3. Bien jurídico y objeto de la acción. .................................................................20

CAPÍTULO II:

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .................................21

2.1. La capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para

autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad. .......................................................22

2.1.1. LIBERTAD PARA DISPONER DE SU SEXUALIDAD. ...............................23

2.1.2. Consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo. ......................27

CAPÍTULO III

LA INTANGIBILIDAD O INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO……… ............................................................................................................28

3.1. DESARROLLO SEXUAL: SIGNIFICADO DE LOS PAPELES SEXUALES. ......29

3.2. ADOLESCENTE Y JUVENTUD .............................................................................31

3.3. INCAPACIDAD DE DAR UN CONSENTIMIENTO LIBRE: SUJETO PASIVO

ES INCAPAZ. ...................................................................................................................32

3.4. DERECHO A UNA ACTIVIDAD SEXUAL EN LIBERTAD................................34

 3.4.1. EDAD PARA QUE UNA PERSONA TENGA LIBERTAD PARA
DISPONER DE SU SEXUALIDAD. ..........................................................................36

3.4.2. HASTA CUANDO EL ESTADO TIENE EL DEBER DE CRIMINALIZAR

CONDUCTAS ASOCIADAS A LA VULNERACIÓN DE LA INDEMNIDAD
SEXUAL. ......................................................................................................................36

CAPÍTULO IV

EL PROBLEMA …………………………………………………………………………….39

4.1. LA PRESERVACIÓN DE LA SEXUALIDAD DE UNA PERSONA CUANDO

NO ESTÁ EN CONDICIONES DE DECIDIR SOBRE SU ACTIVIDAD SEXUAL. .39

4.2. LA GRAVEDAD DEL TIPO PENAL VIOLACIÓN SEXUAL EN FUNCIÓN A

SI SE PROTEGE LA LIBERTAD O LA INDEMNIDAD SEXUAL. ............................40

4.3. LA CONFUSIÓN TÍPICA DEL HECHO IMPUTADO VIOLACIÓN SEXUAL,

EN RELACIÓN A LOS BIENES JURÍDICOS LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL.……………….....................................................................................................41

4.4. ANÁLISIS DE BIEN JURÍDICO LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD

SEXUAL DESDE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES DEL DISTRITO
JUDICIAL DE AREQUIPA. ............................................................................................43

CONCLUSIONES..................................................................................................................101

SUGERENCIAS .....................................................................................................................103

BIBLIOGRAFÍA: ....................................................................................................................104

PROYECTO DE TESIS………………………………………………………………………109
 RESUMEN

En el Capítulo I de la investigación vemos el contexto del problema, la teoría del

bien jurídico en el contexto de la tesis punitiva (teoría del delito); la teoría del bien

jurídico es la que reconoce nuestro Código Penal actual; el bien jurídico tutelado en

el derecho penal, la discusión actual respecto a las nociones elementales respecto al

concepto de “bien jurídico”; según ABANTO, KRAY, OTTO, ROXIN y BUSTOS;

diferencia entre el bien jurídico, Derecho Objetivo y Derecho subjetivo, entendiendo

al bien jurídico como un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico y

repasando conceptos de derecho subjetivo por parte de Aguirre Obarrio y de

Jiménez de Asua, así como el de Arthur Kaufmann; la distinción del bien jurídico y

el objeto de la acción.

En el Capítulo II: vemos la libertad como bien jurídico protegido. Bien jurídico como

todo lo valorado a condición de que la vida comunitaria se desarrolle normalmente;

por lo que se crean las normas jurídicas, tal como en referencia al bien jurídico se

desarrolla en el Acuerdo Plenario Nro. 01-2012/CJ-116 I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria. La capacidad

legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito

de su sexualidad, capitulo noveno: violación de la libertad sexual del Código Penal

Peruano, solo refiriéndose a que solo se vulneraria la libertad sexual, Ramírez

Siccha menciona que se debe dar una interpretación teleológica para determinar el

objeto de protección refiriéndose a la Indemnidad Sexual; se aclara el término

“violación”.

La libertad para disponer de su sexualidad, las modificaciones del código con

respecto al consentimiento como algo referencial en contraparte a la realidad, esto

según las encuestas realizadas. La moral y su función importante dentro de una

sociedad como la nuestra. La Libertad individual como el fin de una sociedad

democrática, esto frente al pluralismo moral existente. El principio de intervención

mínima en los atisbos morales dentro de los delitos sexuales, entonces se habla de

una libertad sexual como capacidad de auto determinarse en el ámbito de sus

pág. 1
relaciones sexuales, limitada por dos requisitos: capacidad mental y libre

consentimiento. El consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo solo

en mayores de 14 años de edad mediándose expreso consentimiento del sujeto

pasivo.

En el Capítulo III vemos la intangibilidad o indemnidad sexual como bien jurídico

protegido. El bien jurídico libertad sexual no abarca todos los tipos penales del

Capítulo IX del Código Penal, por lo que para diferenciarlos con el bien jurídico

indemnidad sexual se necesitara de la ciencia de la Psicología. El bien jurídico

indemnidad sexual según el acuerdo Plenario Nro.01-2012/CJ-116 I Pleno

Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria. El

desarrollo sexual y el significado de los papeles sexuales aceptados y aprobados

dentro del grupo social al que se pertenece desarrolla que se juzgue si un individuo

es aprobado o no para su sexo, así también partiendo de esa idea los individuos

desarrollan un perfil sexual diferentes en hombres y mujeres, a lo que

contrariamente el tipo penal desarrolla igual concepto objetivo para ambos sexos

aun sabiendo de la diferencia, por las distintas etapas que atraviese el ser humana

como la adolescencia y la juventud.

La incapacidad de dar un consentimiento libre: sujeto pasivo es incapaz. En los

menores de 14 años no tienen la facultad de decidir por lo que no se vulneraria la

libertad sexual, sino la indemnidad sexual. Indemnidad sexual como la

manutención incólume del normal desarrollo de la sexualidad, manteniéndola libre

de la intromisión de terceros. Según Peña Cabrera Freyre, el injusto es más grave

por la relación de superioridad, lo que hace que la víctima muchas veces no logre

recuperarse psicofísicamente de la agresión. El derecho a una actividad sexual en

libertad. El concepto de indemnidad sexual por Castillo Alva como una

manifestación de la dignidad de la persona humana, algunos delitos cometidos en

agravio de menores no pueden ser denunciados por la victimas por la falta de

capacidad de sus derechos. En estos delitos el consentimiento no tiene validez, se

hace una diferencia con las personas incapaces.

pág. 2
La edad para que una persona tenga libertad para disponer de su sexualidad, en

nuestro código solo se da la el consentimiento en aquellos mayores de catorce años.

Hasta cuando el estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la

vulneración de la indemnidad sexual, hay una posibilidad de una eventual exención

de responsabilidad del autor, circunstancias en las que debe haber o no una

intervención del Estado.

En el Capítulo IV vemos el Problema. La preservación de la sexualidad de una

persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, el

desarrollo físico y mental no se da antes de los 14 años, por lo que es importante la

protección de estas personas; se debe dejar de lado la interpretación literal de la

norma y tomar en cuenta un interpretación más restrictiva, por lo que los menores

de 14 años carecen desde todo punto de vista el poder entregar voluntariamente su

consentimiento para un acto sexual. La gravedad del tipo penal violación sexual en

función a si se protege la libertad sexual o la indemnidad sexual, estos conceptos

deben ser tratados y desarrollados como bienes jurídicos independientes.

pág. 3
 ABSTRACT

In the first chapter of the investigation we see the context of the problem, the theory

of the legal good in the context of the punitive thesis (theory of crime); the theory of

the legal right is that which recognizes our current penal code; the legal good

protected in criminal law, the current discussion regarding elementary notions

regarding the concept of "legal right" according to ABANTO, KRAY, OTTO, ROXIN

and BUSTOS; difference between the legal right, objective and subjective right,

understanding the legal right as a vital interest that acquires legal recognition and

reviewing concepts of subjective law by Aguirre Obarrio and Jiménez de Asua, as

well as Arthur Kaufmann; the distinction of the legal right and the object of the

action.

In the Chapter II: freedom as a protected legal asset. Legal as well as everything

valued provided that community life develops normally; for which legal norms are

created, as in reference to the legal right is developed in the Plenary Agreement No.

01-2012 / CJ-116 I Extraordinary Jurisdictional Plenary Session of the Permanent and

Transitory Criminal Courts. The legally recognized capacity that a person has for

self-determination in the field of their sexuality, ninth chapter: violation of the

sexual freedom of the Peruvian Penal Code, only referring to the fact that only sexual

freedom would be violated, Ramírez Siccha mentions that a teleological

interpretation to determine the object of protection referring to Sexual Indemnity;

the term "violation" is clarified.

The freedom to dispose of their sexuality, the modifications of the code with respect

to the consent as something referential in counterpart to reality, this according to

the surveys carried out. Morality and its important function within a society like

ours. Individual freedom as the end of a democratic society, this in front of existing

moral pluralism. The principle of minimal intervention in the moral aspects of

sexual crimes, then speaks of sexual freedom as a capacity for self-determination in

the context of sexual relations, limited by two requirements: mental capacity and

free consent. The consent validly provided by the taxpayer only in persons older

pág. 4
than 14 years of age with the express consent of the taxpayer.

In the Chapter III: Intangibility or sexual indemnity as a protected legal asset. The

legal right to sexual liberty does not cover all the criminal types of Chapter IX of the

Criminal Code, so to differentiate them with the legal right of sexual indemnity, the

science of Psychology is needed. The legal right to sexual indemnity according to

the agreement Plenary No. 01-2012 / CJ-116 I Extraordinary Jurisdictional Plenary

Session of the Permanent and Transitory Criminal Courts. The sexual development

and the meaning of the accepted and approved sexual roles within the social group

to which one belongs, develops to be judged if an individual is approved or not for

their sex, also starting from that idea the individuals develop a different sexual

profile in men and women, to which, contrary to the penal type, develops the same

objective concept for both sexes, even knowing the difference, for the different

stages that the human being traverses, such as adolescence and youth.

The inability to give a free consent: taxpayer is unable. In children under 14 years of

age, they do not have the power to decide so sexual freedom will not be violated,

but sexual indemnity. Sexual indemnity as the unalienated maintenance of the

normal development of sexuality, keeping it free from the intrusion of third parties.

According to Peña Cabrera Freyre, the unjust one is more serious because of the

superiority relationship, which means that the victim often does not recover

psychologically from the aggression. The right to a sexual activity in freedom. The

concept of sexual indemnity by Castillo Alva as a manifestation of the dignity of the

human person some crimes committed in tort of minors can not be denounced by

the victims due to the lack of capacity of their rights. In these crimes the consent has

no validity, a difference is made with the incapable people.

The age for a person to have freedom to dispose of their sexuality, in our code only

gives consent in those over fourteen years. Even when the state has the duty to

criminalize behaviors associated with the violation of sexual indemnity, there is a

possibility of a

pág. 5
possible exemption from liability of the author, circumstances in which there must

be or not state intervention.

In the Chapter IV: The problems. The preservation of a person's sexuality when they

are not able to decide on their sexual activity, physical and mental development

does not occur before the age of 14, so it is important to protect these people; the

literal interpretation of the norm must be set aside and a more restrictive

interpretation taken into account, so that children under 13 years of age can not

voluntarily give their consent for a sexual act. The seriousness of the criminal type

of sexual violation based on whether sexual freedom or sexual indemnity is

protected, these concepts must be treated and developed as independent legal

assets.

pág. 6
 INTRODUCCIÓN

Nuestro país, como cualquier otra nación avanzada o no avanzada, existe la

delincuencia, este problema social abarca y no distingue entre familias

acomodadas o pobres, problema social que inmiscuye a personas que están

propensas a cometer un delito, en nuestra investigación nos evocaremos en

cuento a la libertad e indemnidad sexual, concebida en el Derecho Penal a partir

de buscar un mejor desarrollo de la persona en las relaciones sociales, es por ello

que la cuestión sexual está estrechamente relacionada con la libertad sexual e

indemnidad sexual.

Es por eso que esta conducta delictiva, es parte integrante de las conductas

prohibidas y sancionadas por nuestro actual Código Penal Peruano, el cual las ha

recogido en su Libro Segundo, Parte Especial - Delitos, en su Título Cuarto,

denominado delitos contra la libertad, y su Capitulo Noveno, denominado

“Violación de la libertad sexual”, en el cual se desarrollan doce conductas

punibles.

Al analizar las conductas de los delitos sexuales, necesariamente salta a la

palestra el ámbito moral, el cual necesariamente influye en la determinación del

bien jurídico, así como el aspecto de la discriminación de la mujer en estos tipos

penales.

Debiendo quedar sentada la postura que cualquier conducta puede ser

considerada inmoral, pero no por ello será delictiva, porque a partir del principio

de legalidad, tiene que estar establecido en la ley penal para ser considerado delito,

principio reconocido en nuestra Constitución Política del Perú en su artículo 02,

inciso 24, párrafo d, establece: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión

que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e

inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, así

también esta taxativamente reconocido en Título Preliminar de nuestro Código

Penal Peruano, en su artículo 02, cuando consagra: “Nadie será sancionado por un

acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni

pág. 7
sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

Debiendo el derecho penal tener una postura excluyente de las justificaciones

morales para determinar conductas prohibidas en cuanto a delitos sexuales, y sin

olvidar que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la persona humana.

Nuestro Código Penal actual ha considerado como título del capítulo noveno,

“Violación de la libertad sexual”, y el bien jurídico que se protege es la libertad

sexual, aunque como analizaremos en la presente investigación hay también

delitos en el capítulo noveno del Código Penal que vulneran la indemnidad

sexual.

En efecto, dentro de la protección de la indemnidad sexual, encontramos la

conducta prohibida cometida en contra de los menores de edad, siendo esta una

de las conductas con mayor incidencia en nuestra sociedad, por lo que los agentes

de la política criminal, usaran como su principal arma el Código Penal Peruano,

para determinar la prohibición de tal conducta, ello a partir que nuestro derecho

penal proviene de un derecho escrito, es decir normado, todo está legislado y

tomando nuevamente el principio de legalidad: “no hay delito, no hay pena sin ley

escrita”, lo que en latín significa; “Nullum crimen, nulla poena, sine lex scripta”; es

por esto que resulta relevante aclarar las enormes controversias que existen en la

doctrina nacional en cuanto a la diferenciación entre Indemnidad y Libertad Sexual,

y así poder diferenciar las diversas figuras delictivas, que protegen ambos bienes

jurídicos.

Es por eso que en la presente obra nos enfocaremos a analizar la naturaleza de

ambos bienes jurídicos, realizando un análisis de sus diversas figuras delictivas.

Todo ello a partir que el título del referido Capitulo IX, no guarda relación con

los delitos que describe en agravio de menores de edad, en especial a los menores

de 14 años, ya que en ellos lo que el Derecho protege es su “indemnidad sexual”,

ya que no tienen autonomía para poder determinar consciente y libremente su

comportamiento en el ámbito sexual, entendiéndose por indemnidad sexual

concepto que es más amplio que el de libertad sexual pero lo incorpora.

pág. 8
 CAPÍTULO I:

MARCO TEÓRICO

1.1. TEORÍA DEL “BIEN JURÍDICO”, EN EL CONTEXTO DE LA TESIS

PUNITIVA (TEORÍA DEL DELITO).

Parte de la construcción de la Teoría del Delito, es la integración y desarrollo

de la teoría de bienes jurídicos, y esta a su vez no indicará el ámbito de

protección de la norma, es decir nos ayuda a ordenar y entender que tipos

penales deben estar dentro del Capítulo IX del Código Penal, Libertad Sexual

y cuales tipos penales deberían ser considerados dentro del ámbito de

protección del “Bien Jurídico Indemnidad Sexual”.

La teoría del bien jurídico, tienen sus adeptos como sus detractores, por

razones obvias nosotros estamos a favor de dicha teoría, ya que consideramos

que nos ayuda a entender el ámbito de protección de la norma, es entender

que cada individuo tiene intereses o valores indispensables para desarrollarse

en la sociedad, entiéndase esto que todos necesitamos socializar, relacionarnos

con los demás individuos de nuestra comunidad; este teoría nos ayuda a

entender que protege el tipo penal, con respecto a estas distintas relaciones

entre individuos.

Y la pregunta es ¿La norma penal, que bienes jurídicos protege? – aquí

realizamos una afirmación, sobre el hecho que nuestro Código Penal, actual

reconoce la teoría de los bienes jurídicos, realizando una clasificación de ellos

en el desarrollo de sus diversas conductas prohibidas; ahora la primera

menciona de bien jurídico realizada en nuestro Código Penal, se realiza en uno

de los principios rectores de nuestro ordenamiento penal, propiamente en el

Principio de Lesividad, que taxativamente señala:

“Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta

en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. (Las cursivas y

negritas son nuestras)

pág. 9
 Por ello, la finalidad del ordenamiento penal es el desarrollo del individuo en

la sociedad, por ello no es muchas veces necesario que lesiones algún ámbito

propio de su desarrollo, sino bastara con poner en peligro dicho ámbito para

que este acto merezca una pena, entiéndase como reacción ante el acto

prohibido por el ordenamiento penal.

Un ejemplo claro de condición mínima para que un individuo pueda

desarrollarse en sociedad es la Libertad e Indemnidad Sexual, por eso ambas son

objeto de protección del Derecho Penal.

1.2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DERECHO PENAL – NOCIONES

BÁSICAS DESDE LA ÓPTICA DE LA DISCUSIÓN ACTUAL.

Definir con propiedad hermenéutica el bien jurídico tutelado, sea cual fuese el

título de criminalidad, es una misión irrenunciable, pues definir su contenido

importa no sólo delinear el ámbito de protección de la norma, sino también la

proyección de la norma, sino también la proyección de política criminal del

legislador.

Resultando que en un Estado Constitucional de Derecho, sólo resulta legítimo

reprimir aquellas conductas que lesionen y/o coloquen en estado de peligro la

intangibilidad de un interés jurídico –penalmente tutelado -, y, ello se

vislumbra así, conforme al Principio de “Lesividad”, tal como se desprende

del artículo IV del Título Preliminar de nuestro texto punitivo:

“Principio de Lesividad: Artículo IV.- La pena, necesariamente,

precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados

por la ley”.

No puede haber acriminación1 de un comportamiento humano, desvinculado

de la estructura basilar, que legitima la intervención del Derecho Penal, tanto

1
Concepto de acriminación; Acusar de algún crimen o delito/Atribuir, imputar alguna falta. -
http://es.thefreedictionary.com/acriminar
pág. 10
desde un aspecto sociológico como jurídico; aspiración dogmática y de

política criminal, que dimana de los postulados democráticos más esenciales

de toda comunidad jurídica y políticamente organizada, que precisamente

permite evitar la arbitrariedad y todo viso de abuso del poder penal, de

ingresar a esferas de libertad ciudadana que no se corresponden con la idea

de la proclamada ofensividad.

La determinación del bien jurídico resulta de gran importancia pues cumple,

por un lado, una función garantizadora al indicar el valor que se protege y las

razones que existen para ello; por otro, suministra la base para la

sistematización de los delitos.

Se tiene que tener presente que el hombre dentro del Estado, se encuentra

dentro de un estado de convivencia permanente evolucionando a un ritmo

incontenible, transformando las ESTRUCTURAS SOCIALES de manera

permanente. Es así que el hombre no puede ser concebido como un ser aislado

de sus semejantes, pues siempre ha de estar contemplado en continuas

relaciones con los demás, de ahí, que se construya ideales colectivos, y nazcan

intereses supraindividuales, cuya pertenencia ha de ser reconocida a todo el

conjunto de la sociedad, basada en la filosofía programática del “Estado de

Bienestar”; la dogmática de la socialización del ser humano, importa la

elaboración de bienes jurídicos, que trascienden la esfera circular del ser

humano, para conceptualizar con mayor profundidad un concepto más

“omnicomprensivo”, cuya esencia e intrínseca naturaleza, se empeña a dirigirse

hacia una espiritualidad inmaterial, pero no por ello desprovista de

legitimidad material. Es por ello que ante las nuevas demandas que proyectan

los ciudadanos, en el día a día de su convivencia, el Estado toma atención de

éstas e ingresa a otros ámbitos sociales, de pretérito inimaginables de abordar.

En estas estructuras sociológicas, comprendidas por una dogmática moderna,

se comienza con la elaboración de bienes jurídicos supraindividuales, cuya

justificación teórica y política, se sustenta en su relación y/o estrecha

pág. 11
 vinculación con los intereses jurídicos personalísimos; como cumplir con el

deber de proteger la vida, la salud y la libertad de las personas, si éstas no

cuentan con un ambiente optimo y adecuado, para el desarrollo y disfrute de

dichos intereses jurídicos; siendo deber del Estado Peruano procurar que

dichos bienes fundamentales puedan optimizarse y, para ello decide dar

relevancia e interés a estos nuevos bienes jurídicos, que se asientan

plenamente bajo lo que ha de entenderse como “Estado Social y Democrático de

Derecho”, conforme el artículo 43 de la Constitución Política del Perú. 2

1.2.1. NOCIONES ELEMENTALES.

El bien jurídico ha de ser, quizá, el concepto más difícil de definir en el

ámbito de la ciencia penal3. Podría decirse que la doctrina ha esbozado

tantas definiciones como autores han tratado el tema4.

Así tenemos que para Manuel Abanto, hasta ahora, el consenso mínimo

de la doctrina dominante consiste en que el “bien jurídico” es visto como

el punto de encuentro entre el “injusto” y “política criminal”, de tal

manera que el Derecho penal solamente debería tener por tarea proteger

2
Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno - Artículo 43.- La República del Perú es
democrática, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza
según el principio de la separación de poderes.
3
“(…), la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no
se ha logrado precisar el concepto de ‘bien jurídico’ de modo que pudiera ofrecer una delimitación
jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido” (ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general,
t. I, trad. y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente
Ramesal, Civitas, Madrid, 1997 [obra alemana, München, 1994], p. 54). “Independientemente de las
definiciones que se han dado de bien jurídico, impera la falta de certeza respecto de su contenido.
Se trata de un concepto indeterminado que puede prestarse para cualquier cosa” (FIGUEROA
ORTEGA, Yván J., en RODRÍGUEZ DE BELLO, Gladys [coord.], Ley sobre el hurto y robo de vehículos
automotores. Comentada, Paredes, Caracas, 2008, p. 48). “Dadas las variedades con que se presenta,
es prácticamente imposible conceptuar exhaustivamente el bien jurídico”. De: TAVARES, Juárez E.X.,
Bien jurídico y función en Derecho penal, traducido de Mónica Cuñarro, Hammurabi, Buenos Aires,
2004, pág. 15.
4
No en vano dijo Welzel que “el bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las
propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto” De: JAKOBS, Günther,
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad. de Joaquín Cuello
Contreras y José Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997 [2ª ed. alemana 1991],
pág. 47 y 48.

pág. 12
 “bienes jurídicos” y los tipos penales solamente deben ser interpretados

en este sentido5.

Ahora bien, desde el inicio se ha presentado el problema de buscar un

“concepto” de bien jurídico y “criterios” manejables para su

delimitación.

Aquí algunas definiciones:

- Para KREY, “Bienes Jurídicos son bienes vitales, valores sociales e

intereses reconocidos jurídicamente que son valiosos para el

individuo o la generalidad y por ello gozan de protección jurídica”.

Entiendo el autor que la generalidad de individuos, necesita de valores

sociales e intereses comunes; siendo estos los denominados “bienes

jurídicos”, protegidos y reconocidos no sólo por la comunidad, sino

jurídicamente por el Estado.

- Según OTTO, “Bien jurídico es una determinada relación real de la

persona con valores concretos, reconocidos por la comunidad jurídica

– unidades sociales de función-, en la cual el sujeto de derecho se

desarrolla personalmente bajo la aprobación del ordenamiento

jurídico”.

En la misma línea que Krey, reconoce que los bienes jurídicos son

reconocidos por la comunidad jurídica, lo explica como una relación

entre el individuo y los valores reconocidos por la comunidad.

- Y para ROXIN, “Bienes jurídicos son todas circunstancias o

finalidades determinadas que son necesarias para el libre desarrollo

5
“los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción
de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. De: ABANTO VASQUEZ, Manuel Artidoro,
Dogmática Penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública”, Editorial Jurídica
GRIJLEY, Lima – Perú, Año 2014. pág. 15.

pág. 13
 del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el

funcionamiento de un sistema estatal construido sobre la base de este

objeto”.

Finalmente para Roxin, define a los bienes jurídicos, a partir de su

finalidad, es decir que sirven para el libre desarrollo del individuo;

entendemos que este desarrollo que se busca proteger, logrará una

convivencia llevadera en la comunidad del individuo.

- Para el ámbito iberoamericano es conocida la definición de

BUSTOS, para quien “se trataría de una determinada síntesis

normativa proveniente de una relación social concreta y dialéctica”

De las definiciones dada tenemos que el bien jurídico es un a) interés vital

que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales intereses no son

creados por el derecho sino que éste los reconoce, y, mediante ese

reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos; b) la

referencia a la sociedad determinada nos señala que ese interés que es

fundamental en un determinado grupo social y en un determinado contexto

histórico, puede no serlo en otro, por esa razón es discutible la idea de

que existan intereses universales y eternos; c) la idea de que el bien es

un interés reconocido por el ordenamiento jurídico nos lleva a

preguntarnos qué rama del ordenamiento jurídico es la que “crea” los

bienes jurídicos, es decir, la que reconoce intereses fundamentales, ¿lo

es el derecho penal? La respuesta es negativa, el derecho penal no crea

bienes jurídicos, sino que se limita a sancionar con una pena a ciertas

conductas que lesionan ciertos bienes de cierta forma. El bien jurídico es

creado (lo cual equivale a decir que el interés vital es reconocido) por el

Derecho constitucional y el Derecho Internacional.

La función interpretativa del bien jurídico implica que las decisiones

judiciales deben determinar la tipicidad según el grado de afectación de

la libertad o indemnidad sexual.

pág. 14
 El bien jurídico queda establecido dentro de la norma jurídica, de

manera que a cada norma le corresponde un bien jurídico. Este es creado

por el derecho que elige los objetos que en opinión del legislador

merecen protección; así, bien jurídico será todo lo que, aun no

constituyendo derecho, es valorado por el legislador como condición

para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente.

Por lo que es interés de la comunidad conservarlo integro protegiéndolo

mediante normas jurídicas. El objetivo del legislador no es la defensa de

intereses jurídicos individuales sino el mantenimiento de las

condiciones complejas para que la paz social no sea perturbada y los

individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus derechos en

libertad. Todo bien jurídico debe partir de los principios fundamentales

basados en la Constitución a través de los cuales se les marcan sus

límites de potestad punitiva al Estado, calificando a los bienes jurídicos

como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el

individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global

estructurado sobre la base de esas concepciones de los fines o para el

funcionamiento del propio sistema. 6

1.2.2. DIFERENCIA ENTRE BIEN JURÍDICO, DERECHO OBJETIVO Y

DERECHO SUBJETIVO.

La idea de bien jurídico que hemos esbozado puede, con frecuencia,

confundirse con las nociones de Derecho objetivo o derecho subjetivo, y

no está mal que así sea, o mejor, no es extraño que así sea, porque en su

origen histórico estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho

subjetivo lesionado el antecesor del bien jurídico lesionado.

6
Esta misma apreciación la encontramos en ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2012/CJ-116 – I Pleno
Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria , publicado el día 26 de
julio de 2012

pág. 15
Intentaremos analizar la cuestión, que, de todos modos, arrojará más

preguntas que respuestas.

Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que

adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y

llevarnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico,

entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien

jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo. Para resolver este

problema lingüístico debemos primero hacer un distingo entre derecho

objetivo y derecho subjetivo.

A Grosso modo, diremos que el Derecho Objetivo es una ley. v. gr.,

cualquier artículo contenido en un tratado de derechos humanos es

derecho objetivo, y todo el tratado es derecho objetivo. En este sentido,

el bien jurídico no puede confundirse con el Derecho Objetivo, porque

el bien jurídico no es la ley, sino el interés fundamental positivado en ella. Más

claro: cuando hablo del bien jurídico vida no me refiero al artículo de tal

o cual tratado que protege a la vida. Respecto del derecho subjetivo,

decimos que es, a grandes rasgos, la facultad jurídicamente reconocida que

tiene una persona de comportarse de tal o cual forma o de exigir de una, de varias

o de todas las personas un comportamiento (sea activo u omisivo).

Es decir, cuando hablamos del Derecho Subjetivo a la vida nos referimos,

por caso, a la facultad que una persona tiene de exigir a los otros que no

lo maten o que hagan algo que favorezca su desarrollo vital, y su

respectiva facultad de administrar su vida como le plazca, pudiendo, si

así lo desea, extinguirla. En esta acepción el “derecho a la vida” puede

confundirse con el “bien jurídico vida”, pues cuando un sujeto mata a

otro ciertamente ha lesionado el derecho subjetivo vida, pues se ha

comportado de una manera contraria a la que el titular del derecho tenía

facultad de exigir (p. ej., no disparando un arma en su dirección). Sin

embargo, el bien jurídico vida es una cosa muy distinta, al menos en los

pág. 16
 términos aquí utilizados, al derecho subjetivo vida. Pues, en nuestra

consideración, el bien jurídico no se emparenta con la facultad concreta

de una persona de exigir un comportamiento, sino con un interés vital

para el desarrollo de los individuos en una sociedad determinada. De

todos modos, el problema de diferenciar las nociones de bien jurídico y

derecho subjetivo no es de tan sencilla resolución.

Como primera medida, es menester aclarar algo. El derecho subjetivo,

como categoría, comprende, a no dudarlo, al derecho estatal de exigir

de los ciudadanos el respeto por las normas que él dicta. Y señala

Aguirre Obarrio que Binding sostenía que “el objeto jurídico del delito es

una desobediencia al derecho subjetivo que el Estado tiene para exigir

acatamiento a sus disposiciones”7.

Aquí sí es del todo claro que el bien jurídico no es este derecho subjetivo.

El bien jurídico no es el derecho del Estado de exigir acatamiento, más

cómo diferenciaremos al bien jurídico del resto de los derechos

subjetivos es el problema.

Enseñaba el jurista español Jiménez de Asúa, con verdad en sus

palabras, que:

“es muy antigua (…) la teoría de que el delito es la violación de los

derechos subjetivos, deduciéndose de aquí que el objeto de la

infracción es el derecho subjetivo que en cada caso la ley protege

concretamente. Esta concepción se remonta a Feuerbach, y de

parecida manera formula su doctrina Oppenheim”8; y agregaba a

continuación que “La tesis más generalizada hoy, y a

nuestro juicio la más certera —decía Jiménez de Asúa—, es

la de considerar objeto del delito, o mejor dicho objeto de

7
AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, “Preludio al bien jurídico”, Lecciones y Ensayos, Segunda época, n°1,
1981, Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UBA, pág. 18.
8
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, t. III, “El delito”, 5ª ed., Losada, Buenos Aires,
1950, pág. 103.

pág. 17
 protección, los intereses o bienes tutelados por el Derecho.

Fueron, primero Carlos Tittmann, y después Birnbaum

quienes expusieron estas ideas…”9.

Parecería entonces que el bien jurídico es el interés que da sentido a la norma,

y no la facultad del sujeto de exigir que ese interés sea respetado.

De hecho, podría existir un bien jurídico que no prevea como correlato

ningún derecho subjetivo, razón por la cual el interés allí protegido no

tendría prevista una acción que otorgue al titular del bien la facultad de

exigir su cumplimiento, ése es el caso que, según Aguirre Obarrio,

habría dado sentido a la creación de la noción de bien jurídico, es decir,

las situaciones en las cuales existía un “bien” digno de protección, pero

que no podía encontrarse en él un derecho subjetivo propiamente

dicho10. Es claro el maestro Ricardo Núñez cuando afirma que “para

evitar que el término derecho se tome en el sentido de derecho subjetivo

[refiriéndose a la expresión acuñada por Carmignani ‘derecho ofendido’,

como criterio para la exposición de delitos en la parte especial, que fuera

antecedente del actual concepto de bien jurídico, lo que excluiría a los

intereses que no son objeto de una pretensión jurídica, la doctrina habla

ahora de intereses o de bienes jurídicos, (…).”11

El problema que encontraremos rápidamente en esta acepción, que

distingue al bien jurídico del derecho subjetivo, finca en el hecho de que,

9
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de derecho penal, t. III, “El delito”, 5ª ed., Losada, Buenos Aires,
1950, pág. 105.
10
El “enfoque de los delitos como lesión a derechos subjetivos en los casos cotidianos parecía cumplir
adecuadamente sus funciones, interpretativa y sistemática: es decir en homicidios, lesiones, injurias,
violación, hurto, robo, estafa. Era fácil encontrar algún derecho subjetivo, como el derecho a la vida,
a la salud, al honor, etc. Y en cuanto al titular del mismo, es evidente. La vida de Ticio, el honor de
Juan. (…) Sin embargo, si seguimos buscando en la ley, descubriremos nuevas dificultades con otros
delitos, como la asociación para delinquir, las inundaciones, la propagación de epidemia, diversos
ataques a colectividades raciales, religiosas y profesionales, etc. Ellos no cuentan con el respaldo de
un derecho subjetivo y no existe un titular de él (…). Pero ¿quién puede cuestionar que el Derecho
penal incluya una serie de delitos concernientes a estos y otros núcleos sociales?”. De: AGUIRRE
OBARRIO, Eduardo, “Preludio al bien jurídico”, Lecciones y Ensayos, Segunda época, n°1, 1981,
Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UBA, pág. 20.
11
NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Tomo III, vol. 1, “Parte especial. Delitos contra las
personas”, 2ª reimpr. de la (2a edición), Córdoba: Lerner, 1987 (2ª ed., 1965; 1ª ed., 1960), pág. 15

pág. 18
 en definitiva, resulta ser más expansiva del poder penal que limitativa,

pues se afirma que el bien jurídico surge para abarcar situaciones que

no eran abarcadas por el derecho subjetivo. Interesante definición, que

puede zanjar la discusión y unificar conceptos (bien jurídico y derecho

subjetivo) es la que nos proporciona Arthur Kaufmann, al afirmar que:

Derecho subjetivo (facultad) es la voluntad de poder otorgada a

través del derecho objetivo para la realización autónoma de un

interés jurídicamente protegido (bien jurídico). El derecho

subjetivo no es, entonces, ni solamente el interés protegido

jurídicamente (en este sentido, sin embargo, Rudolf v. Ihering) ni

solamente la voluntad de poder garantizada por el derecho objetivo

(como pensaba Bernhard Windscheid), sino ambos a un mismo

tiempo12.

En la definición de Kaufmann el distingo entre derecho subjetivo y bien

jurídico perdería todo sentido, pues el bien jurídico es, en este caso, un

elemento dentro de la noción de derecho subjetivo. La utilidad de distinguir

ambos conceptos surge, seguramente, de una doble necesidad, la de

poder explicar que existen derechos subjetivos que no tienen como base

ningún bien jurídico (como interés), y la de explicar que hay bienes

jurídicos desvinculados de un derecho subjetivo (como facultad). Por

otra parte, como tercera posibilidad, podría decirse que no cualquier

interés puede erigirse en bien jurídico, sino sólo intereses vitales para el

desarrollo de un individuo en una sociedad como aquí lo hicimos, y esta

diversificación de intereses elevaría a estos segundos a la categoría de

bienes jurídicos stricto sensu.

12
KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, 2ª ed., trad. al castellano por Luis Villar Borda y Ana
María Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999 (título original:
Rechtsphilosophie, 2ª ed. alemana, 1997), pág. 213.

pág. 19
 1.2.3. BIEN JURÍDICO Y OBJETO DE LA ACCIÓN.

El bien jurídico ha de ser distinguido del objeto de la acción. Podría

enunciarse así, como lo ha hecho la doctrina, un distingo entre objeto

material y objeto jurídico del delito, siendo este último el bien jurídico.

El objeto material, u objeto de la acción, es aquel ente físico sobre el cual,

concretamente, recae la acción del sujeto. Por ejemplo, en el delito de

hurto es el objeto material del delito la cosa mueble que ha sido

sustraída, y es el bien jurídico la propiedad.13

13
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito, traducción Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo &
Javier De Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997 (obra alemana München, 1994),
pág. 54.

pág. 20
 CAPÍTULO II:

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En una norma jurídica está inmerso el bien jurídico, que se protege, es ahí donde

está establecido, así también se debe tener presente que a cada norma le corresponde

un bien jurídico.

Pero no es la norma quien crea bien jurídicos, estos son refrendados por el derecho

que dispone los objetos que en opinión del legislador merecen protección; así, bien

jurídico será todo lo valorado como condición para que la vida comunitaria se

desarrolle normalmente.

Entonces parte del interés de la comunidad, la conservación integra de los bienes

jurídicos, para eso se crean las norma jurídicas. Esta misma apreciación la

encontramos en ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2012/CJ-116 – I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria14, publicado el día 26

de julio de 2012, en el cual señalan en referencia al bien jurídico estudiado lo

siguiente:

“… la libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las

facultades o capacidades de la persona de determinarse

espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se configura

como una concreción de la “libertad personal”, automatizada a

partir de la espera social en la que se desenvuelven los propios

comportamientos sexuales. En una concreción y manifestación

individual de la libertad personal que expresa la facultad y el

poder de autoderterminarse de manera espontánea y sin coacción

externa, abuso o engaño dentro del ámbito de las conductas

sexuales, por lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda persona

tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso carnal con

14
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013) “Compendio de Doctrina Legal y
Jurisprudencia Vinculante”. 1ra Edición. Lima – Perú.
pág. 21
 alguien de forma libre y voluntaria. Es claro que el

consentimiento expresado por el titular del bien jurídico opera

como causa de justificación en materia de sexualidad y exime de

responsabilidad penal para quien sostiene relaciones sexuales con

ellos, en pro de un sistema coherente, y opera desde los 14

años…”.

En nuestro ámbito de investigación el bien jurídico que se estudia es la libertad

sexual, el cual engloba una serie de modalidades de comisión. Sin embargo no es la

norma la que ha determinado la existencia del bien jurídico libertad sexual, sino

estos ya se encontraban antes de que legislen los artículos inmersos en este ámbito,

pues la libertad es una condición que el ser humano necesita para desarrollarme de

forma normal, y la libertad sexual es un ámbito fundamental para alcanzar este

estado de desarrollo como tal.

2.1. LA CAPACIDAD LEGALMENTE RECONOCIDA QUE TIENE UNA

PERSONA PARA AUTODETERMINARSE EN EL ÁMBITO DE SU

SEXUALIDAD.

El Código Penal actual ha considerado como título del Capítulo IX; “Violación

de la Libertad Sexual”, y el bien jurídico que se protege es la Libertad Sexual,

aunque como sabemos hay también delitos en el capítulo noveno del Código

Penal que vulneran la Indemnidad Sexual, pero nuestro cuerpo legal no ha

hecho la diferencia.15

Esto nos da la impresión que todos los delitos que agrupa el Capítulo IX del

Código Sustantivo, referido a la Violación de la Libertad Sexual, solamente

vulneraria la libertad sexual, cuando en realidad no es así; de la misma manera

lo ha entendido el profesor SALINAS SICCHA16:

15
NOGUERA RAMOS, Iván (2015), “Violación de la Libertad e Indemnidad Sexual ”, (1er Edición),
Editorial y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima – Perú, pág. 22.
16
SALINAS SICCHA, Ramiro, “Curso de Derecho Penal Peruano”, Volumen II, Lima- Perú, pág. 327.

pág. 22
 “… la libertad sexual no agota ni enuncia de manera suficiente todo

el contenido de los delitos sexuales, debiéndose recurrir a una

interpretación teleológica con el fin de determinar de manera

completa el objeto de protección en este grupo de delitos, el cual se

logra a través de la referencia a la indemnidad sexual.”.

Aquí salta a la palestra, si es necesario hacer una interpretación teleológica, para

poder comprender que el bien jurídico indemnidad sexual, es completamente

diferente al bien jurídico violación sexual, tomándose en cuenta que nuestro

ordenamiento penal, debería ser de fácil interpretación para la persona de pie,

y no sólo para los conocedores de derecho, juristas.

Es por ello la necesidad de esta aclaración, en cuento a la palabra “violación”,

inmerso en el título del Capítulo IX del Código Penal, ahora bien en este

capítulo lo importante es desnudar completamente el concepto de bien

jurídico “violación sexual propiamente dicha”.

Entiéndase que lo protegido por el derecho penal, en cuenta a la violación

sexual es el aspecto positivo – dinámico de una persona que se concreta en la

capacidad de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, y en lo

negativo – pasivo, en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos

sexuales en los que no se desea intervenir.

2.1.1. LIBERTAD PARA DISPONER DE SU SEXUALIDAD.

Pase a que con las modificaciones realizadas a nuestro ordenamiento

penal de 1991, al referirse a los 18 años de edad, con referencia al límite

de edad para la libertad para disponer de su sexualidad, esto nunca fue

operativo pues la ley penal reconocía el consentimiento a los 16 años de

edad, posterior al matrimonio; hoy entendemos que el límite, para esta

libertad de disponer de la sexualidad es los 14 años de edad, sin

embargo siempre debe quedar claro que es algo referencial, pues el

derecho penal no puede negar la realidad, pero tampoco aceptar

pág. 23
 irresponsablemente, que, porque algunos jóvenes inicien su vida sexual

antes de esta edad, deba modificar dichos tipos penales, de esta manera

demostramos que el derecho penal no es ciego a los cambios y

desarrollo de la sociedad, y siempre regulara las reglas de juego

teniendo como fin supremo al ciudadano. Es por ello lo importante de

los constantes estudios estadísticos con respecto a este tema:

“Las investigaciones estadísticas del Estado, indican que la

edad del inicio sexual se vinculan con el grado de pobreza y el

nivel educativo alcanzado. Los instrumentos idóneos para

retardar esa edad son la lucha contra la pobreza y la educación

sexual y no brindar una imagen de un legislador falsamente

comprometido con la solución del problema, lo que se ha venido

a conocer entre nosotros como derecho penal simbólico.” 17

Aunado a esto se debe tener presente que durante mucho tiempo la

moral, tuvo un importante poder regulador de las conductas humanas,

con respecto a su sexualidad, en la sociedad, podían por si sola

mantenerla unida o vinculada.18 Sin embargo con el transcurrir del

tiempo, se pudo dilucidar que en la realidad las normas penales con

rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por

grandes e importantes sectores de la comunidad, es por ello que los

ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los

proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal.

En la actualidad, la convivencia social tiene como elemento central a la

libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos

fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado democrático de

derecho. Siendo preponderante la protección de la libertad individual

17
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel (2011), “El Delito de Violación Sexual de Menor en el Nuevo
Proceso Penal – Estudio y Jurisprudencia”, (1ra. Edición). Editorial BLG, Trujillo – Perú, pág. 23.
18
SALINAS SICCHA, Ramiro (2008) “Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano”,
(2da Edición). Lima – Perú, pág. 12.

pág. 24
en el ámbito sexual, siendo la misión del Derecho Penal, a través de la

protección de bienes jurídicos concretos, actualmente es normal sostener

que el derecho penal debe abstenerse de regular – de prohibir –

conductas que sólo tienen que ver con las opiniones morales de los

ciudadanos; dicho de otro modo, el derecho penal debe permanecer

neutral frente al pluralismo moral, no debe tratar de imponer un

determinado código moral frente a los demás.

En nuestra sociedad peruana donde existe actualmente una mayor

tolerancia social y los patrones moralistas que inspiraban al derecho

penal de antaño se han deshecho, ello a raíz dela vigencia del principio

de intervención mínima y, en especial del subprincipio de

fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a cualquier

referencia que tenga que ver con atisbos morales dentro de los delitos

sexuales.

Así lo señala SALINAS SICCHA:

“Ya no se protege ni cautela la honestidad, la moralidad o la

irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales

más importantes sobre los que descansa el Estado democrático

derecho y el pluralismo político: la libertad del ser humano sin

distinguir el género al que pertenece, ni su condición social,

económica o ideológica.”

Es claro entonces que dentro del sujeto pasivo o sujetos pasivos de

dichos delitos contra la libertad sexual, no debe mediar patrón moralista

alguno, pues se debe tener siempre como elemento central a la

LIBERTAD INDIVIDUAL, en el caso particular en el ámbito sexual, por

el simple hecho de ser un derecho fundamental de todos los ciudadanos,

sin importar género, condición social, económica o ideológica. Por ello

que en los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el

varón como la mujer, sea esta soltera, virgen, prostituta o casada. Si

pág. 25
también el hecho punible puede evidenciarse dentro de un matrimonio,

cazando perfectamente como sujeto activo cualquiera de los dos

conyugues y siendo el sujeto pasivo el otro.

Pues todos los ciudadanos gozamos de derechos fundamentales

reconocidos por nuestra constitución, siendo uno de ellos la

libertad de elección, en el caso particular la elección libre de, con

quien, se desea tener acceso carnal, de la misma manera esta

libertad de elección, que reconoce nuestro Estado Constitucional

Democrática, incluye el derecho de abstenerse de ejercitar su

actividad sexual, si así lo considera conveniente.

La libertad sexual es la capacidad de toda persona para

comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Es la

capacidad que tiene la persona de elegir libremente:

i. El lugar

ii. El tiempo

iii. El contexto

iv. Y la otra persona para relacionarse sexualmente

Cada uno puede disponer espontáneamente de su vida sexual, según

como bien le venga en gana, sin desmedro de la convivencia y del interés

colectivo.

Esta capacidad de auto determinarse de la persona en el ámbito de sus

relaciones sexuales, como concepto de libertad sexual, viene limitada

por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno

conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo

que evidentemente implica que éste ha de contar con la capacidad

mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo

lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentimiento para

pág. 26
 participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como presupuesto el

que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre. 19

2.1.2. Consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo.

Cuando el sujeto activo es mayor de 14 años de edad y tiene la capacidad

completa, el consentimiento será la voluntad del sujeto activo, para

poder ser parte de una actividad sexual, con otra persona, el

consentimiento no deberá quedar en una supuesta expresión de

voluntad, debe mediar expreso consentimiento de la víctima. Pues si el

acto es contrario a la voluntad va tener efectos en la psiquis de la

víctima.20

19
SALINAS SICCHA, Ramiro (2008) “Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano”,
(2da Edición). Lima – Perú, pág. 18
20
SALINAS SICCHA, Ramiro (2008) “Los Delitos de Carácter Sexual en el Código Penal Peruano”,
(2da Edición). Lima – Perú, pág. 18

pág. 27
 CAPÍTULO III

LA INTANGIBILIDAD O INDEMNIDAD SEXUAL COMO

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Entonces en el capítulo anterior, tomamos el tema del bien jurídico “Libertad Sexual”,

es decir, lo repetiremos una vez más el derecho que tiene toda persona de auto

determinarse sexualmente, eso incluye rechazar la intromisión de dicha esfera a

terceras personas, cuando no esté incluido el consentimiento, esa actitud de

cualquier persona de permitir o aceptar conscientemente algo, como ya se adelantó

el Código Penal actual, hace mal en no mencionar y dejar zanjadas las diferencias

entre libertad sexual e indemnidad sexual, por lo que tendrá que modificar

próximamente y mencionar taxativamente en sus líneas ambos bienes jurídicos.

Es claro que el bien jurídico libertad sexual, no abarca de ninguna manera los

distintos tipos penales de índole sexual, es por eso que es clamorosa el error

denominar el Capítulo IX del Código Penal de 1991, denominada “Violación de la

libertad sexual”.

Ahora bien el principal indicador entre si se está vulnerando la Libertad Sexual o la

Indemnidad Sexual, es la edad cronológica de cada personas, es por ello que

corresponde analizar que hace diferente a un niño de una adolescente, que tanto

cambia el desarrollo sexual de una persona entre los catorce años de edad y los trece

años y once meses. Por ello es necesario el apoyo de la ciencia de la Psicología para

desnudar estas interrogantes.

Según el ACUERDO PLENARIO Nro.01-2012/CJ-116 – I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria 21, publicado el día 26

de julio de 2012, la connotación de la indemnidad sexual es:

“… la protección de la indemnidad sexual, está relacionado con la

necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito

21
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013) “Compendio de Doctrina Legal y
Jurisprudencia Vinculante”. 1ra Edición. Lima – Perú.
pág. 28
 sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez

suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como con

la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori

de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del

significado de una relación sexual. Los menores, no tienen la

capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir

sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de

ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su

comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina

nacional y comparada, considera que la “indemnidad sexual” es el

objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de

edad. En cuanto a los accesos carnales no consentidos en agravio de

menores entre 14 y 18 años, sostiene que es urgente y necesaria que se

regule una modalidad agravada del artículo 170º del CP como la

prevista con la dación de la Ley nº 28251 – que modificó el artículo

170º- que contiene este supuesto, atendiendo además a la mayor

entidad del injusto, pues el grado de afectación es mayor.”

Aquí salta a la palestra, si es necesario hacer una interpretación teleológica, para poder

comprender que el bien jurídico indemnidad sexual, es completamente diferente al

bien jurídico libertad sexual, tomándose en cuenta que nuestro ordenamiento penal,

debería ser de fácil interpretación para la persona de pie, y no sólo para los

conocedores de derecho, juristas.

3.1. DESARROLLO SEXUAL: SIGNIFICADO DE LOS PAPELES SEXUALES.

El término de “papeles sexuales”, significa los patrones de conducta para los

miembros de los dos sexos, aprobados y aceptados por el grupo social con el

que se identifica cada individuo. Son las conductas y actitudes que se aceptan

en general dentro de una cultura como masculino y femenino.22

22
Psicología del Desarrollo: DR. RONAL HERMOZA ROMERO, AREQUIPA PERU 2007 desde
página 120 y siguientes.

pág. 29
 En nuestra sociedad existen estereotipos para todo, así también para los

papeles sexuales, de hombre y mujer, es decir conceptos específicos respecto

a aspectos aprobados, incluyendo la constitución corporal, los rasgos faciales

y la ropa; patrones aprobados de conducta, modos adecuados de hablar,

métodos para expresar sentimientos y emociones. Una vez que se forman,

estos estereotipos, actúan como normas que sirven para que a cada individuo

lo juzguen los miembros de un grupo social como aprobado o no para su sexo.

Es por ello que entendemos nosotros que es esta una etapa donde nuestra

persona desarrollando diversos aspectos de su vida, es por ello que el ser

atacada sexualmente, tiene que cambiar el rumbo de su desarrollo de alguna

manera. Sin embargo este desarrollo de su perfil sexual, es distinto en hombres

y mujeres, entonces porque el tipo penal determina igual concepto objetivo

para ambos sexos, pues se sabe que el desarrollo de las mujeres es más

temprano que de los varones. Diferencias que están determinadas

biológicamente.

Aunque los hombres se desarrollan más lentamente que las mujeres, hay

madurez precoz y tardía entre los dos sexos. Pues cada niño responde a la

realidad del desarrollo de su propio cuerpo y al desarrollo de sus compañeros

de edad. 23 El proceso psicológico del desarrollo del papel sexual continúa por

toda la vida. En cada etapa de la vida se van añadiendo realizaciones propias

del sexo del individuo, que van llenando la historia de la persona. Es por ello

que volvemos a la conclusión asumida líneas atrás, sobre si se produjera un

evento de agresión sexual, en contra de este menor, sea hombre o mujer, las

consecuencias serán más reprochables, que una agresión a una persona, que

ya llego a una edad más madura.

23
Psicológica del Desarrollo: DR. RONAL HERMOZA ROMERO, AREQUIPA PERÚ 2007 desde
página 120

pág. 30
 Durante la infancia, el logro psicológico más importante en relación con el

papel y la función de los sexos, es la formación de un concepto claro de la

propia identificación sexual. 24

3.2. ADOLESCENTE Y JUVENTUD

Los especialistas en el tema consideran de forma general a la adolescencia

como un terremoto interno, como esa edad critica, sin embargo no la ven como

la etapa de integración del individuo en el grupo social donde vive.

El término adolescencia se deriva de la palabra latina adolescere, que significa

madurar, es considerada por algunos autores como el periodo intermedio,

entre la niñez y la edad adulta, durante el cual el individuo aprende las

habilidades necesarias para llegar a la adultez. En la sociedad occidental, en

general, adolescencia se inicia con la llegada de la pubertad, y termina cuando

los adultos se convierten en adultos jóvenes.25

“se llama adolescencia a todo el periodo comprendido desde que

comienza la preparación del organismo par al reproducción hasta”

Esta victima que se encuentra en desarrollo tanto físico como mental, es

aquella persona que ve afectado sus bienes jurídicos o disminuido su

capacidad de disposición de aquellos, como consecuencia de una conducta

infractora de una norma jurídica – penal, pudiendo ser el agente culpable o

inculpable.

Otro aspecto al cual no se da mucha importancia es a la resocialización y

rehabilitación no sólo del infractor, sino de la víctima menor de edad, que ha

sufrido un cambio que ella no espera producto de la agresión sufrida, es así

que no se pone mucho énfasis en la recuperación de la víctima, si bien es cierto

que el imputado debe ser procesado y deberá recibir su pena, que le

24
Psicológica del Desarrollo: DR. RONAL HERMOZA ROMERO, AREQUIPA PERU 2007 desde
página 123
25
Ibid., p. 139.

pág. 31
 corresponde, que es de la recuperación de la víctima, porque tendría que partir

a partir del interés de ella, si es el Estado quien también atreves de sus

instituciones que protegen a mujeres y niños, debería tener como obligación

ayudar a recuperar y sanar la integridad psicofísica del niño agraviado

(medidas de asistencia post delito, medidas asegurativas y tutelares).

3.3. INCAPACIDAD DE DAR UN CONSENTIMIENTO LIBRE: SUJETO

PASIVO ES INCAPAZ.

Cuando la víctima de agresión sexual, sea menor de 14 años de edad o un

incapaz, no se vulnera su libertad sexual, por la simple razón que dichas

personas no tienen la facultad de decidir con quién desean o no tener acceso

carnal, pues en este aspecto no cuentas con dicho consentimiento.

La Indemnidad Sexual “significa la manutención incólume del

normal desarrollo de su sexualidad, manteniéndola libre de la

intromisión de terceros.

Es un interés protegido, ya por tratarse de menores (de 14 años de

edad) o incapaces, cuyo proceso normal de formación sexual ha

resultado perjudicado mediante la comisión de determinadas

infracciones.

La indemnidad o intangilidad sexual, expresado en la tutela que le

brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe

o altere por prácticas sexuales de naturaleza tan banal como lo es la

prostitución. La instrumentalización de menores de edad (entiéndase

menores de 14 años de edad) a la práctica de la prostitución merece

una mayor desaprobación ética – social, y por ende jurídica – penal

tanto por el contenido del injusto típico como en el mayor grado de

culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, el objetivo de

protección es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en la

medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prácticas

pág. 32
 sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior vida

sexual y para su estructura psico social”26

Si el acto es contrario a la voluntad va tener efectos en la psiquis del menor

que transitara desde daños de menor intensidad hasta generarle traumas, por

si el acto fue parte de su voluntad esas consecuencias no aparecerán reflejadas

en el examen psicológico o psiquiátrico, ameritando un trato diferenciado del

primero.27

3.3.1. MENORES DE EDAD.

Nuestra ley penal que sanciona las conductas prohibidas, en su parte

especial realiza una descripción de conductas tomando como aspecto

objetivo la edad cronológica de la víctima, es de entender que nuestro

tema de investigación, es una de estas conductas en contra del bien

jurídico indemnidad sexual, donde todo comienza a partir de la edad

cronológica de nuestra víctima, sin embargo que hace que el agente

inculpado sea castigado más severamente por tomar como víctima un

menor de edad.

Según Peña Cabrera Freyre, el injusto es más grave porque: “cuando la

víctima es menor de edad (niño y adolescente), se manifiesta una relación de

superioridad del autor con respecto a su víctima, inferioridad y disminución de

capacidades de defensa que son aprovechadas positivamente por el autor para

cometer con mayor facilidad su designio criminal.” 28. Nosotros agregamos

que post delito, para un menor de edad, será más difícil y muchas veces

imposible, por recuperarse psico - físicamente de la agresión sufrida, es

por ello que merece su estudio aparte la afectación de la indemnidad

sexual. V.gr. una agresión sexual, sobre una menor de 11 años de edad,

26
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2013), curso elemental de derecho penal parte especial,
ediciones legales, 4ta edición, Lima, pág. 457-458.
27
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. (2011) El delito de violación sexual de menor en el nuevo
proceso penal – estudio y jurisprudencia, editorial BLG, 1ra edición – Lima – Perú, pág. 73.
28
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl,(2007) Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual,
Editorial IDEMSA, 1ra edición – Perú, pág. 76

pág. 33
 será desde todos los puntos de vista más reprochable, contra una

agresión sexual de una persona de 36 años, la cual también será

reprochable, sin embargo las consecuencias en la menor de 11 años de

edad, podrán ser más severas que a diferencia de la persona de 36 años

de edad.

3.4. DERECHO A UNA ACTIVIDAD SEXUAL EN LIBERTAD.

La indemnidad sexual según CASTILLO ALVA, es definida como: “La

indemnidad sexual creemos debe entenderse como una manifestación de la dignidad

de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene, a un libre desarrollo de

su personalidad sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de

terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona

para toda la vida.”29

Es por ello que debemos entender que actividad sexual se refiriere no solo a

ejercer o realizar dicha actividad, sino también a no querer realizar nada, es

decir no desplegar acción alguna en referencia a este tema, por ello que es

deber y derecho de todo ser humano de tener esta libertad, es distinto claro

está la indemnidad que al libertad, pero sin embargo existe de igual manera

este derecho dicha libertad.

Si bien es cierto, que conforme lo hemos anotado, todos los delitos contra la

libertad sexual son perseguidos de oficio, sin embargo, algunos delitos

sexuales como el acto sexual abusivo, violación de menores y actos contra el

pudor de menores no pueden ser denunciados por la víctima, debido a la falta

de capacidad de ejercicio de sus derechos, por lo que merece de parte del

Derecho Penal una protección al respecto a su dignidad como ser humano, es

decir, a su indemnidad sexual.

29
CASTILLO ALVA, José Luis (2002). Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición – Lima, Perú, pág. 52.

pág. 34
 Es así que en los delitos de actos sexuales abusivos, violación de menores de

edad, seducción, y actos contra el pudor de menores, establecidos en los

artículos 172, 173, 175 y 176-A del Código Penal respectivamente, el bien

jurídico vulnerado es la Indemnidad Sexual.

Es por tener la característica objetiva de la edad cronológica de la persona, que

estas conductas son castigadas con una pena más altas.

En todos tipos penales no importa que la víctima, es decir el menor de edad,

emita su consentimiento al acto sexual, porque en el caso de los menores de

edad, la aceptación a la práctica del acto sexual no tiene validez, siempre habrá

violación o actos contra el pudor. Así también tendríamos que realizar la

diferenciación que para caso de persona incapaces que sean víctimas de la

conducta descrita en el artículo 172 del CP, se entiendo que las agraviadas son

personas que no se encuentran en la posibilidad de entender el delito sexual

que están sufriendo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,

retardo mental).

Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no

puedan consentir jurídicamente, en estricto, no se tutela una abstracta libertad,

sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. 30

Ya hemos mencionado que nuestra legislación penal, ha equivocado al

comparar la libertad sexual con la indemnidad sexual, ambos dentro del título

“VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL”, es por ello que no valemos de la

función interpretativa del bien jurídico para poder diferencias ambos bienes

jurídicos distintos. Sin embargo, de ninguna manera queremos decir que el

Estado Peruano, no protege la sexualidad de los menores e incapaces, por

agrupar todos los ilícitos bajo un mismo rubrica, ya que para cada tipo penal

las conductas están bien definidas y diferenciadas.

30
NOGUERA RAMOS, IVAN (2015) VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL,
EDITORIAL JURIDICA GRIJLEY, 1RA EDICIÓN - LIMA, PERÚ, PÁG. 55.

pág. 35
 3.4.1. EDAD PARA QUE UNA PERSONA TENGA LIBERTAD PARA

DISPONER DE SU SEXUALIDAD.

En nuestra legislación tomando el condición objetiva de la edad

cronológica serian al cumplir los catorce años de edad, de esta manera a

partir de este momento, el consentimiento del sujeto pasivo, toma un

valor completamente relevante, tanto así que si media el consentimiento

se excluye la tipicidad, pero no debe rechazarse que en algún caso puede

existir este consentimiento por debajo de los catorce años de edad, y

negarle importancia, siempre se tendrá que valorar cada caso particular

atendiendo a las circunstancias propias de éste. Pero sobre todo, porque

no se ha entendido bien que la falta de consentimiento aceptado por la

Ley penal, no es violencia ni tampoco amenaza y, a decir de ROXIN, la

justicia alemana uso la “voluntad natural” para absolver por

supuestamente secuestrar a una mujer enferma mental pero que dio su

consentimiento natural.31

3.4.2. HASTA CUANDO EL ESTADO TIENE EL DEBER DE

CRIMINALIZAR CONDUCTAS ASOCIADAS A LA VULNERACIÓN DE

LA INDEMNIDAD SEXUAL.

- Posibilidad de una eventual exención de responsabilidad del autor.

En nuestro ámbito penal, existe la posibilidad de que el juez

manifieste la atipicidad de los encuentros sexuales donde medie la

voluntad de la víctima. Debiendo en dichos encuentros demostrar

más allá de toda duda razonable que en el encuentro sexual ha habido

consentimiento y colaboración de la mujer entre los 13 a 14 años de

edad en casos donde exista una unidad familiar, tomando como base

el principio de auto responsabilidad que permite restringir con

interpretación teleológicas el alcance gramatical del artículo 173 del

31
SÁNCHEZ MERCADO, MIGUEL ÁNGEL (2011) EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR
EN EL NUEVO PROCESO PENAL, EDITORIAL BLG, 1RA EDICIÓN - LIMA, PERU, PÁG. 71.
pág. 36
CP. Siendo que dicha conducta del enamorado o conviviente no será

relevante penalmente cuando la mujer colaboró prestando su

consentimiento para el acto sexual, consentimiento el cual no se

habría realizado. Debiendo recordar que el derecho penal es la última

ratio, por lo que en estas circunstancias seria innecesaria la acción

penal, poner en juego el poder punitivo del Estado Peruano, cuando

no se ha puesto en peligro o vulnerado ningún bien jurídico, que

interese a la sociedad.

No podemos ser ajenos a lo rápido que ha cambiado la sociedad

peruana o arequipeña, con la llegada masiva de la tecnología, y la

globalización, hoy un niño de 13 años de edad, no piensa y creen en

lo mismo que creía y pensaba un niño de 13 años de edad de los años

ochenta, dejando aparte la moralidad, también cambiante en nuestra

sociedad, tenemos que asumir que hoy en día muchos menores

inician sus encuentros sexuales a los 13 años de edad, por lo que

resulta racional aparte de protegerlos, exigirles que auto protejan su

ámbito sexual, otorgando o no consentimiento para los encuentros

sexuales con sus eventuales parejas, ante tal actitud lo que debe

suceder es que la pareja ante la negativa debe abstenerse del acto

sexual.

Ahora bien cuando la mujer infringe su deber de protegerse frente a

su enamorado o conviviente, otorgándole su consentimiento y

aportando su colaboración para poder realizarse el acto sexual, este

acto no merece la intervención del Estado, entendiendo que hay falta

de necesidad de protección penal en comparación con un acto donde

la menor no dio su aceptación, pues la Convención del Niño y

Adolescente, exige consultar al menor cuál es su opinión respecto a

que su pareja este siendo juzgado y si desea que sea condenada. De

esta manera si la propia “victima” ayudo y colaboro dolosamente

para la realización del acto sexual, donde media su voluntad para la

pág. 37
 realización, y donde debió protegerse, y no lo hace, el “autor” debe

quedar exento de pena por este hecho, pese a que existe la condición

objetiva de la edad cronológica. 32 No estamos negando que

realizando una interpretación literal del tipo penal, dicha conducta

calza en el tipo penal, debe prevalecer una interpretación restrictiva

basada en criterios de proporcionalidad y fragmentariedad de los

bienes jurídicos. Pues el Derecho Penal será siempre la última vía

donde se debe recurrir, cuando hay circunstancias que merecen otro

tipo de valoraciones. Pues las normas son para interpretarlas sino, no

existiría abogados, ni jueces ni fiscales, y podrían resolverse los casos

con un programa de computadora, donde ingresa los hechos y al ver

que son iguales al tipo penal, de como consecuencia una sanción

penal.

32
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel (2011) El Delito de Violación Sexual de Menor en el nuevo
Proceso Penal, Editorial BLG, 1ra edición - Lima, Perú, pág. 75.

pág. 38
 CAPÍTULO IV

EL PROBLEMA

4.1. LA PRESERVACIÓN DE LA SEXUALIDAD DE UNA PERSONA

CUANDO NO ESTÁ EN CONDICIONES DE DECIDIR SOBRE SU

ACTIVIDAD SEXUAL.

Como varia una persona en los primeros 14 años de vida cronológica, siempre

tendrá un matiz particular para cada persona sin embargo, es de notar que la

realidad no dice que antes de los catorce años, ninguna persona ha llegado a

su desarrollo físico-mental, es por eso la importancia de proteger a estas

personas con mayor cautela.

No estamos descubriendo nada, al derecho esto, pues ya el Código Penal,

actual tomo esta postura de castigar con severidad a partir de la condición

objetiva de la edad cronológica de la víctima.

Es por ello, por la regla general que ninguna persona a los 14 años de edad,

llego a la madurez absoluta, que debe preservarse su ámbito sexual con mayor

cuidado, esto es proteger el bien jurídico Indemnidad Sexual.

El que una menor de 10 años intente realizar un acto sexual, cambiara

completamente el devenir de su desarrollo sexual, pues no ha llegado a la

madurez que se necesita para poder otorgar este consentimiento doloso de ser

parte de un acto sexual.

Ahora bien una menor de 7 años de edad, estamos convencidos que de

ninguna manera intentara al menos, ser parte de un acto sexual, pues es un

aspecto psicofísico, que aún no ha desarrollo.

A diferencia de una menor entre los 13 y 14 años de edad, que según las

circunstancias, ya tiene conocimiento por lecciones de sus propios padres o en

el colegio, de que es una relación sexual, así también a esta edad, ya existe más

que la curiosidad de ser parte de estos actos, es por ello que somos de la

pág. 39
 opinión entre esta rango de edad, se debe dejar de cierto modo de lado la

interpretación literal de la norma, y tomar en cuenta una interpretación más

restrictiva, sumando las características propias del caso particular, para

valorar si se debe preservar la sexualidad de la menor, que es parte de un acto

sexual.

Por ende, si creemos que los menores de 14 años, carecen desde todo punto de

vista, de entregar voluntariamente su consentimiento para un acto sexual, si

fuera así entraremos completamente en el terreno que la propia menor no

entiende lo que está realizando.

Entonces mientras no alcances este desarrollo psico-mental, no se puede

hablar de consentimiento por parte del menor de 14 años, a quien tenemos

que cuidar con mucha cautela; a esto debemos aumento a lo difícil de esta

etapa de desarrollo del menor, la realidad que vivimos con el internet y las

redes sociales, hoy en día una información se encuentra en menos de un

segundo.

Al mencionar preservar la sexualidad de un menor de 14 años, entiéndase no

como una simple conservación moralista, sino desde el ámbito del derecho lo

que se busca es proteger al menor, de personas con condición física-mental

más desarrollada, es decir por ejemplo una persona de 21 años, frente a una

menor de 13 años; queda claro que siempre se deberá valorar cada caso de

forma particular, así como que un menor de 14 años, pese a que por

información obtenida del internet o del colegio o de casa, no está en la

capacidad de consentir una actividad sexual.

He aquí la gran importancia de entender que libertad sexual, no puede ser

comparada de ninguna manera con indemnidad sexual.

4.2. LA GRAVEDAD DEL TIPO PENAL VIOLACIÓN SEXUAL EN FUNCIÓN

A SI SE PROTEGE LA LIBERTAD O LA INDEMNIDAD SEXUAL.

pág. 40
 Como hemos intentado aclarar en los capítulos precedentes, son las

consecuencias que sufrirá la victima a futuro lo que es más gravedad, al hecho

típico pues no será lo mismo, tener como agraviada a una menor en pleno

desarrollo de psico-físico, que a una persona que ya alcanzo el pleno

desarrollo de ambos ámbitos.

Porque no es lo mismo atacar a una persona menor de edad, que es más

vulnerable que una persona de 30 años de edad, producidos los hechos de

connotación criminal, el menor vera dañado gravemente su desarrollo en el

ámbito sexual, en el cual no estaba desarrollado, y de forma abrupta los llevan

a desenvolverse en contra de su voluntad en el plano sexual.

Si bien, se reconoce que los tipos penales, en nuestro ordenamiento penal, ya

realizan la diferencia por la edad de la víctima, sin embargo, en un tema tan

delicado como son los ilícitos penales de ataques sexuales, no es posible que

se permita la más mínima confusión, al momento de hablar de libertad sexual

e indemnidad sexual.

Por ello nuestro, esfuerzo porque ambos conceptos deban ser desarrollados y

tratados como bienes jurídicos independientes.

4.3. LA CONFUSIÓN TÍPICA DEL HECHO IMPUTADO VIOLACIÓN

SEXUAL, EN RELACIÓN A LOS BIENES JURÍDICOS LIBERTAD E

INDEMNIDAD SEXUAL.

Las conductas criminales derivadas de la libertad sexual y de la indemnidad

sexual, construyen tipos penal autónomos, mientras que las conductas en

contra de la libertad sexual, es un acontecimiento sexual abusivo, es decir que

media la violencia o amenaza, vis absoluta o vis compulsiva, alejada de la

voluntad de la víctima para la realización del acto sexual, en las conductas en

contra de la indemnidad sexual, es innecesario, consignar como elemento

objeto del tipo penal, la violencia a amenaza, que en la escala etárea hasta los

pág. 41
14 años, no podrá consentir válidamente las relaciones sexuales de las cuales

son objeto.

Si bien es cierto que siempre se ha creído que agresión sexual, tiene como

característica propia a la violencia o intimidación, ello para facilitar vencer la

resistencia de la víctima, en los casos de menores de 14 años de edad, se podrá

emplear este término de “agresión sexual” por el simple hecho las víctimas no

tienen la facultad para consentir acto sexual alguno, pues no han desarrollado

dicha capacidad psíquica.

El Bien Jurídico Libertad Sexual tutela las facultades y capacidades de las

personas de poder determinarse de forma voluntaria en el ámbito de su

sexualidad, de la forma que a éstas mejor les parezca, esto viene a partir de la

libertad personal que todos tenemos no sólo en el ámbito sexual, sino en los

demás ámbitos de nuestra vida. Ahora bien el bien jurídico Indemnidad

Sexual tiene como objeto de tutela la necesidad de proteger y garantizar el

desarrollo normal en el ámbito sexual de las personas que se encuentran en el

tramo etareo de los 0 años a los 14 años, es decir esas persona que aún están

en desarrollo de sus capacidades pues aún no han alcanzado la madures

suficiente, para poder tener libertad personal en el ámbito de la sexualidad

frente a los demás conciudadanos, no tiene uso de esta libertad, así también

tenemos que sumar aquellas persona que a pesar que no se encuentra en el

tramo etareo de 0 a 14 años de edad, sufren alguna anomalía psíquica, que

determinar en ellas su carente capacidad para llegar a tomar conciencia del

alcance del significado de una relación sexual.

pág. 42
4.4. ANÁLISIS DE BIEN JURÍDICO LIBERTAD SEXUAL E INDEMNIDAD

SEXUAL DESDE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES DEL

DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPA.

En este punto se analizaran una a una las resoluciones jurisdiccionales

emitidas en el año 2016, obteniendo resultados sobre el muestreo tomado, los

resultados alcanzados son útiles en la medida que permiten una visión de la forma

como se verifica el comportamiento de los jueces en referencia al tema Bien Jurídico

Libertad Sexual e Indemnidad Sexual, al momento de administrar justicia, lo que

permite contrastar el estado actual en la fundamentación sobre la abstracción

jurídica del concepto “bien jurídico” hecha en el texto principal de esta tesis.

Metodológicamente se procedió de la siguiente manera: Como objeto de

estudio se ha tomado un volumen representativo de Sentencias emitidas en la

unidad operativa de justicia penal- el Poder Judicial, delimitándose el

universo del objeto de estudio en su ámbito espacial a las sentencias que

operan funcionalmente en el Distrito Judicial de Arequipa.

El ámbito temporal que comprende esta muestra se circunscribe al año

judicial 2016. Se utilizó la técnica de recopilación documental, esta técnica fue

empleada para vaciar la información pertinente de las resoluciones objeto de

análisis, utilizando el instrumento que se denominó “Ficha de diagnóstico”,

que era de tipo mixto, cuyo primer parte, era destinada a la identificación de

la resolución, y una segunda integrada por preguntas cerradas. Y finalmente

en el procesamiento de la información, los datos obtenidos se ordenaron

cuantitativamente, realizando para ello una operación de conteo de las

frecuencias derivadas de cada pregunta. La tabulación de la información fue

computarizada, procediéndose a construir una hoja de datos en base al

paquete MS-EXCEL versión 2013, que permitió importar los cruces de

información necesarios para la elaboración de cuadros y gráficos

representativos.

La muestra que se tomó como objeto de estudio son las siguientes sentencias:

pág. 43
• Sentencia Nro.04-2012, Expediente Judicial Nro.2012-2419; del 10 de

setiembre del 2012.

• Sentencia Nro.14-2013-JPC “B”, Expediente Judicial Nro.01428-2012-35-

0401-JR-PE-01; del 16 de enero del 2013.

• Sentencia Nro. 49-2013-JPC, Expediente Judicial Nro.02471-2012-48-0401-

JR-PE-03; del 26 de abril del 2013.

• Sentencia Nro.143-2013-JPC, Expediente Judicial Nro.00733-2013-68-

0401-JR-PE-04; del 18 de noviembre del 2013.

• Sentencia Nro.45-2014-JCA, Expediente Judicial Nro.02500-2012-90-0401-

JR-PE-01; del 17 de marzo del 2014.

• Sentencia s/n, Expediente Judicial Nro.01490-2013; del 12 de junio del

2014.

• Sentencia Nro. -2015-JPCSPA, Expediente Judicial Nro.02385-2013-37-

0401-JR-PE-01; del 12 de agosto del 2015.

• Sentencia Nro. -2015-JPCSPA, Expediente Judicial Nro.00003-2015-30-

0407-JR-PE-01; del 12 de octubre del 2015.

• Sentencia, Expediente Judicial Nro.4653-2013-2-0401-JR-PE-03; del 29 de

enero del 2016.

• Sentencia Nro.19-2016-JPCSTA, Expediente Judicial Nro.5642-2014-60-

0401-JR-PE-01; del 30 de mayo del 2016.

• Sentencia Nro.96-2016-SJPCSP, Expediente Judicial Nro.02500-2013-96-

0401-JR-PE-01; del 21 de setiembre del 2016.

• Sentencia Nro. -2016-1JPSPA, Expediente Judicial Nro.00018-2016-23-

0401-JR-PE-01; del 27 de septiembre del 2016.

• Sentencia Nro. -2016-1JPCSPA, Expediente Judicial Nro.02747-2015-55-

0401-JR-PE-01; del 03 de octubre del 2016.

• Sentencia Nro. -2016-JPCSP, Expediente Judicial Nro.01927-2013-38-0401-

JR-PE-01; del 11 de octubre del 2016.

pág. 44
 • Sentencia Nro. -2016-1-JPUSA, Expediente Judicial Nro.04859-2014-93-

0401-JR-PE-01; del 21 de octubre del 2016.

• Sentencia Nro.120-2016, Expediente Judicial Nro.3578-2015; del 26 de

octubre del 2016.

• Sentencia Nro. -2016-1°JPCSPPA, Expediente Judicial Nro.02130-2015-69-

0401-JR-PE-03; del 07 de noviembre del 2016.

 Ficha de Diagnóstico:

La ficha de diagnóstico, que se utilizó en el muestreo es el siguiente:

pág. 45
FICHA DE DIAGNOSTICO :

ORIGEN :

AÑO DE LA RESOLUCIÓN :

NUMERO DE EXPEDIENTE O :
INVESTIGACIÓN

1. Bien Jurídico que se afirma es protegido delitos contra la Libertad Sexual:

a. Libertad Sexual ( )

b. indemnidad Sexual ( )

c. No se especifica. ( )

2. Que rango etario tenía la víctima en la muestra analizada:

a. Si la víctima tiene menos de cinco años de edad ( )

b. Si la victima tiene entre cinco años de edad, y menos de ( )

siete

c. Si la victima tiene entre siete años, y menos de diez ( )

d. No se especifica. ( )

3. De la muestra analizada que calidad tiene la víctima.

a. Menor de edad - sin discernimiento (es decir menor de ( )

14 años de edad).
b. Menor de edad - con discernimiento (es decir mayor de ( )
14 años de edad).
c. Mayor de edad (mayor de 18 años) ( )

d. No indica ( )

4. En alguna parte del documento analizado se menciona el “Capítulo IX del

Título IV del Libro Segundo del Código Penal, titulado Violación de la
Libertad Sexual”, como ubicación material en el Código Penal nuestro.

a. SI ( )
b. NO ( )
5. En la muestra analizada (sentencia) el resultado es una pena:

a. Condenatoria ( )
b. Absolutoria ( )
c. Otra ( )

pág. 46
  Análisis e Interpretación De Los Datos Obtenidos:

La investigación realizada en base al estudio analítico de sentencias ha

permitido identificar las siguientes tendencias que reflejan el manejo de

los conceptos “bien jurídico libertad sexual” y “indemnidad sexual” en

nuestra legislación.

 Análisis e Interpretación De Los Datos Obtenidos:

La investigación realizada en base al estudio cuantitativo y cualitativo

de las 18 ficha de diagnóstico, ha permitido identificar las siguientes

tendencias:

RESULTADO 1: Del análisis realizado con la ficha diagnostico a la muestra

analizada, se tiene como resultado que el 76.47% de las sentencias analizadas, el

bien jurídico protegido, mencionado en las mismas es la indemnidad sexual,

mientras que un 17.65% de las sentencias, señalan como bien jurídico protegido a la

libertad sexual.

No puede pasar desapercibido que en tres sentencias de las analizadas se ha podido

advertir que existe por parte del Órgano Colegiado que resuelve el esfuerzo en el

sentido de mencionar en la parte resolutiva de la sentencias como bien jurídico

protegido el de Indemnidad Sexual, situación que no pasa en las demás ay que si

bien se identifica como bien jurídico protegido sin embargo al momento de resolver

se sigue consignando como bien jurídico protegido el de la libertad sexual.

pág. 47
 FRECUENCIA:
VARIABLE: BIEN JURÍDICO QUE
SENTENCIAS
SE AFIRMA ES PROTEGIDO PORCENTA
SOMETIDA A LA
DELITOS CONTRA LA JE (%)
FICHA DE
LIBERTAD SEXUAL
DIAGNÓSTICO

Libertad sexual 3 17.65

Indemnidad sexual 13 76.47

No se especifica 1 6.98

TOTAL 17 100

RESULTADO 2: Del análisis realizado el rango por razón de edad, que tienen las

victimas de agresión sexual, es en mayor medida a los menores entre 10 y 14 años.

Mientras que en las sentencias analizadas no se especifica en un 5.85% el rango de

edad.
VARIABLE: QUE
FRECUENCIA: SENTENCIAS
RANGO ETARIO TENÍA PORCENTAJE
SOMETIDA A LA FICHA DE
LA VÍCTIMA EN LA (%)
DIAGNÓSTICO
MUESTRA ANALIZADA

Si la victima tiene menos

5 29.45
de 5 años de edad

Si la victima tiene entre 5

0 0
años de edad, y menos de 7

Si la victima tiene entre 7

2 11.76
años, y menos de 10 años

Si la victima tiene entre 10

5 29.41
años, y menos de 14 años

Si la victima tiene más 14

4 23.53
años y menos de 18 años

No se especifica 1 5.85

TOTAL 17 100

pág. 48
RESULTADO 3: De las sentencias analizadas un 70.59% de estas, las víctimas no

cuentan con discernimiento, es decir son menores de 14 años de edad.

VARIABLE: DE LA FRECUENCIA:

MUESTRA ANALIZADA SENTENCIAS SOMETIDA A PORCENTAJE

QUE CALIDAD TIENE LA LA FICHA DE (%)

VÍCTIMA DIAGNÓSTICO

Menor de edad – sin

descernimiento (es decir, 12 70.59

menor de 14 años de edad)

Menor de edad – con

descernimiento (es decir, 4 23.53

mayor de 14 años de edad)

Mayor de edad (mayor de 18

0 0
años)

No indica 1 5.98

TOTAL 17 100

RESULTADO 4: en ninguna parte de todas las sentencias analizadas se menciona la

ubicación del bien jurídico analizado en el Código Penal Peruano.

VARIABLE: EN ALGUNA PARTE DEL

DOCUMENTO ANALIZADO SE
MENCIONA EL “CAPÍTULO IX DEL
TÍTULO IV DEL LIBRO SEGUNDO DEL
PORCENTAJE
CÓDIGO PENAL, TITULADO FRECUENCIA:
(%)
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD
SEXUAL”, COMO UBICACIÓN
MATERIAL EN EL CÓDIGO PENAL
NUESTRO.
Si 0 0
No 17 100
TOTAL 17 100

pág. 49
RESULTADO 5: Un 94.12% de las sentencias analizadas, señalan como resultado

final en la parte resolutiva, ser condenatorias.

VARIABLE: EN LA MUESTRA
PORCENTAJE
ANALIZADA (SENTENCIA) EL FRECUENCIA:
(%)
RESULTADO ES UNA PENA:

Condenatoria 16 94.12

Absolutorio 0 0

Otra 1 5.88

TOTAL 17 100

 Muestra para ser analizadas individualmente por hechos o elementos

facticos, argumento de la propia decisión, decisión tomada y conclusión

individual de las mismas, para ello se utiliza la siguiente muestra:

1. Sentencia Nro.04-2012, Expediente Judicial Nro.2012-2419; del 10 de setiembre

del 2012.

2. Sentencia Nro. 14-2013-JPC “B”, Expediente Judicial Nro.01428-2012-35-0401-

JR-PE-01; del 16 de enero del 2013.

3. Sentencia Nro.49-2013-JPC, Expediente Judicial Nro.02471-2012-48-0401-JR-

PE-03; del 26 de abril del 2013.

4. SENTENCIA Nro.143-2013-JPC, Expediente Judicial Nro.00733-2013-68-0401-

JR-PE-04; del 18 de noviembre del 2013.

5. Sentencia Nro.45-2014-JCA, Expediente Judicial Nro.02500-2012-90-0401-JR-

PE-01; del 17 de marzo del 2014.

6. Sentencia s/n, Expediente Judicial Nro.01490-2013; del 12 de junio del 2014.

7. Sentencia Nro. -2015-JPCSPA, Expediente Judicial Nro.02385-2013-37-0401-

JR-PE-01; del 12 de agosto del 2015.

8. Sentencia Nro. -2015-JPCSPA, Expediente Judicial Nro.00003-2015-30-0407-

JR-PE-01; del 12 de octubre del 2015.

pág. 50
9. Sentencia, Expediente Judicial Nro.4653-2013-2-0401-JR-PE-03; del 29 de enero

del 2016.

10. Sentencia Nro.19-2016-JPCSTA, Expediente Judicial Nro.5642-2014-60-0401-

JR-PE-01; del 30 de mayo del 2016.

11. Sentencia Nro.96-2016-SJPCSP, Expediente Judicial Nro.02500-2013-96-0401-

JR-PE-01; del 21 de setiembre del 2016.

12. Sentencia Nro. -2016-1JPSPA, Expediente Judicial Nro.00018-2016-23-0401-

JR-PE-01; del 27 de septiembre del 2016.

13. Sentencia Nro. -2016-1JPCSPA, Expediente Judicial Nro.02747-2015-55-0401-

JR-PE-01; del 03 de octubre del 2016.

14. Sentencia Nro. -2016- JPCSP, Expediente Judicial Nro.01927-2013-38-0401-JR-

PE-01; del 11 de octubre del 2016.

15. Sentencia Nro. -2016-1-JPUSA, Expediente Judicial Nro.04859-2014-93-0401-

JR-PE-01; del 21 de octubre del 2016.

16. Sentencia Nro.120-2016, Expediente Judicial Nro.3578-2015; del 26 de octubre

del 2016.

17. Sentencia Nro. -2016-1JPCSPA, Expediente Judicial Nro.02130-2015-69-0401-

JR-PE-04; del 07 de noviembre del 2016.

pág. 51
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 1

Sentencia Nro. : 04-2012

Expediente : 2012-2419

Fecha : 10 de setiembre del 2012

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Que el imputado es tío de la agraviada y vive en Tacna, en el mes de enero de

2018, cuando la agraviada tenía 12 años, el imputado llegó de visita con su

familia procedente de la ciudad de Tacna, a la ciudad de los padres de la menor

agraviada, durante la visita del imputado se produjo una reunión familiar

donde esté y su esposa y los padres de la agraviada libaron licor hasta altas horas

de la noche. Estando en estado de ebriedad el imputado, aprovechando que la

menor se encontraba durmiendo le tapa la boca y procede violarla vía vaginal,

inmediatamente al reaccionar la menor y reclamarle al investigado su actuar éste

le dice que no le diga nada a su mamá, ofrecía para ello dinero y un paseo en su

auto al día siguiente.

Transcurrido un mes de los hechos la menor con ocasión de una conversación

con su madre le contó lo sucedido, poniendo los hechos en conocimiento para

ser investigados.

pág. 52
 PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

Argumentación jurídica en el caso concreto el tipo penal descrito es el de

violación a la libertad sexual, prevista en el artículo 173, inciso 2 y último párrafo

del Código Penal. En la sentencia analizada se menciona que el bien jurídico

protegido es la indemnidad sexual.

En cuanto se realiza el juicio de antijuricidad y culpabilidad, se señale que no se

advierte la concurrencia de ninguna causal de justificación y exculpación, por lo

que la conducta es antijurídica, dado que no sólo contraviene una norma penal

prohibida lo que también contraviene una norma de derecho en general, qué

contiene el mandato natural de no causar daño a nadie, dado que el respeto a la

persona y su digna gozan de protección constitucional lo tanto es deber de

conservar su estricto cumplimiento. La sentencia señala lo siguiente: “exige

ningún comportamiento extraordinario sino únicamente uno prudente y ordinario de

respetar la indemnidad sexual a la menor de edad, y si bien, al momento de ocurridos

los hechos se encontraba en estado de ebriedad, no se ha producido una obnubilación de

su conciencia, que conlleve a eximir lo de responsabilidad”.

DECISIÓN EN LA SENTENCIA

En la presente sentencia se declara al acusado autor del delito de violación de la

libertad sexual de la menor de edad, listo previsto y sancionado por el artículo

173, pórtate con el último párrafo del referido artículo, en agravio de la menor

agraviada en consecuencia se le pone al acusado 25 años de pena privativa de

libertad efectiva. Asimismo se le fija una reparación civil de 500 nuevos soles.

pág. 53
 CONCLUSIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Es de notar en la presente sentencia analizada, qué el magistrado realiza un

análisis utilizando el concepto de bien jurídico indemnidad sexual, en el punto

sexto denominado jurídica en el caso concreto, mientras que a la hora de resolver

el presente caso utiliza el concepto libertad sexual, teniendo como conclusión la

confusión al utilizar los conceptos indemnidad sexual y libertad sexual como

bien jurídico independiente.

pág. 54
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 2

Sentencia Nro. : 14 – 2013

Expediente : 01428-2012-35-0401-JR01

Fecha : 16 de enero del 2013

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Se imputa al investigado haber sometido a trato sexual a la menor de iniciales

xxxx, de 16 años de edad, quién sufre de retardo mental; para ello utilizó

violencia.

El día 30 de abril de 2012 dicha menor se dirigía a su colegio especial

“Consolación”, ubicado al frente de la clínica Espíritu Santo en Hunter. El

mismo día, la madre de la menor agraviada fue a buscarla a su centro educativo

no encontrándola, por lo que estuvo buscando hasta las 15:00 horas

aproximadamente, donde pidió ayuda policial para poder ubicarla. La

modalidad para poder tener contacto con la menor agraviada, por parte del

investigado, fue estar manejando su vehículo por inmediaciones el centro

educativo logrando hacer subir a dicho vehículo a la menor agraviada y llevarla

en dirección a una chacras por el sector, donde en el interior del vehículo la hizo

sufrir el acto sexual por la vía vaginal, dicho acto lo cometió conociendo que la

víctima evidenciaba signos de retardo mental y discapacidad la menor

agraviada, además tenía conocimiento de que la era menor de edad, contra

quien utilizó violencia, es en estas circunstancias qué fue intervenido por la

Policía Nacional del Perú.

pág. 55
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia analizada, se observa que la norma aplicada es el

artículo 172, primer párrafo del Código Penal, en el cual se señala “al imputado

se le acusa por el delito contra la libertad, en la modalidad de violación sexual de persona

en discapacidad de resistir, ilícito previsto en el artículo 172, primer párrafo del Código

Penal”

Juicio de antijurídica. - Para determinar el carácter antijurídico de la conducta

del acusado, resulta necesario verificar si la misma es contraria a la ley y al

derecho en general. En efecto la conducta del acusado no sólo transgrede una

norma penal sino también una norma de derecho general el respeto de la

indemnidad sexual de cualquier menor de edad (hombre o mujer), por tanto no

afecta la integridad psicosomática de las personas, sí parece en algún grado de

retraso mental o discapacidad, en este sentido, merecen el respeto y la

protección por parte de toda la comunidad y sus integrantes, al margen de la

existencia o no de una norma legal prohibitiva, dado que la protección de la

dignidad de la persona humana, es el fin supremo de la sociedad y del Estado

conforme lo consagra el artículo 1 de nuestra carta fundamental con mayor

razón si se trata de menor de edad, quienes además están protegidos, por el

principio del Interés Superior del Niño, Persona o autoridad está en la

obligación de proteger en forma especial el interés de un menor de edad, tanto

más y esto se encuentren en un estado de abandono moral o material.

Juicio de culpabilidad. - Para determinar la culpabilidad se examina si el hecho

típico y antijurídico es atribuible al acusado, para lo cual se requiere la

concurrencia de tres elementos a saber: La imputabilidad, el conocimiento del

Injusto y la exigibilidad de la conducta, sobre la imputabilidad cabe indicar que

el acusado no parece de ninguna deficiencia de carácter psicológico o mental

que eventualmente pueda enervar su responsabilidad penal, sino por el

contrario denota ser una persona con plena capacidad de ejercicio, cómo se ha

pág. 56
podido percibir en el acto del juicio oral, además que ni él ni su abogado ha

comunicado lo contrario, lo cual permite concluir que el acusado es una persona

imputable.

Respecto al segundo elemento, cabe indicar que el acusado, es una persona con

grado de instrucción secundaria completa por tanto está en la plena capacidad

de advertir el carácter del esposo de su conducta, con mayor razón tratándose

de un caso que atenta la indemnidad sexual de una menor de edad con retardo

mental, cómo lo ha referido en el juicio oral.

Finalmente con respecto al tercer elemento, esto es la exigibilidad de la conducta

del acusado, es porque no se le exige ningún comportamiento heroico o

extraordinario, si no únicamente el respeto de la indemnidad sexual de los

menores que compartían su vivienda, en tal sentido la conducta del acusado

resulta reprochable.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se resuelve por unanimidad dictar sentencia de conformidad declarando al

acusado como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de

Violación Sexual de persona en incapacidad de resistir, previsto en el artículo

172, primer párrafo, del Código Penal, en agravio de la persona menor de edad

agraviada. Se le impone 10 años de pena privativa de libertad y una Reparación

Civil por el monto de 4000 nuevos soles.

pág. 57
 CONCLUSIÓN GENERAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se puede observar que la sentencia analizada en su parte considerativa en los

puntos de juicio de antijuricidad y juicio de culpabilidad, se realiza el análisis

señalando que la acción del investigado atenta contra la indemnidad sexual de

la menor con retardo mental, no se menciona en ninguna parte del argumento

de decisión el concepto de bien jurídico indemnidad sexual; finalmente en la

parte resolutiva, la sentencia analizada resuelve sentenciar al investigado

mencionando contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de

persona incapaz de resistir, encontramos la confusión de no poder desarrollar

claramente el bien jurídico indemnidad sexual, sino se desarrolla al mismo como

parte de lo que significa la Libertad Sexual.

pág. 58
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 3

Sentencia Nro. : 49-2013- JPS

Expediente : 02471-2012-48-0401-JR-PE-03

Fecha : 26 de abril del 2013

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

La fiscalía imputa a los acusados, que el 8 de julio del 2012, en horas de la tarde

se encontraban con la menor agraviada de 15 años de edad y 2 personas más,

en una reunión amical en la habitación que ocupaba uno de los acusados, a las

5 de la tarde se retiran del lugar las dos personas que acompañaban a la menor,

aparte de los acusados, es en estas circunstancias que la menor intenta retirarse

de la habitación, sin embargo los acusados no se lo permiten, y prosiguiendo

tomando licor.

Al intentar la menor volver a salir de la habitación, es atacada por uno de los

acusados con un cuchillo, recibiendo un corte en la mano izquierda,

procediendo de esta manera también a quitarle parte de la ropa que vestía la

menor comenzando a violar a la menor vía vaginal uno de los acusados

tranquilo otro acusado portaba el cuchillo en señal de amenaza posteriormente

el otro acusado, también a la menor vía vaginal como vía anal, causándole

lesiones. Ante estos hechos la menor solicita auxilio siendo escuchada por la

propiedad del inmueble y su familia, quienes llamaron al personal de

serenazgo, quienes encontraron a la menor encerrada en un cuarto de dicho

inmueble, procediéndola a auxiliarla.

pág. 59
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En el punto tercero la sentencia analizada menciona bien jurídico y

comportamiento típico: Bien jurídico, presión es la libertad sexual, así como las

facultades o capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el

ámbito de la sexualidad, como una concreción de la libertad personal, partir de

la esfera social en la que se desenvuelve los propios comportamientos sexuales.

En el punto décimo primero de la sentencia analizada, subtítulo sobre el título

de imputación: 11.4 en caso materia de este proceso, que los acusados tuvieron

El dominio del hecho, pues de común acuerdo orientaron sus actos a la

realización de los hechos materia de imputación, con contribución de roles,

como no dejar salir de la habitación a la agraviada, la encerraron pese a las

súplicas de ésta, acusado la agarrada del pelo, para luego tumbarse para hacerle

sufrir el acto sexual, 120 minutos primero lo hizo el acusado que portaba un

cuchillo para amenazarla, para luego ser sometida sexualmente por el acusado

que portaba un desarmador con el objeto de amenazarla tal conforme se refiere

de la declaración de la menor agraviada en entrevista en Cámara Gesell, de

modo que está actuación conjunta con participación de roles determina el título

de imputación en la coautoría. 11.5 en tal contexto, debe tenerse presente que

de la prueba actuada, no se ha logrado acreditar que uno de los acusados

mantuviera relaciones sexuales en forma voluntaria con la menor agraviada al

interior del cuarto.

pág. 60
 DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA

En la parte resolutiva, el Segundo Juzgado Unipersonal de Arequipa, declara

como coautores a los investigados por el delito contra la libertad sexual, en la

modalidad de violación sexual prevista en el segundo párrafo inciso 1, del

artículo 170 del Código Penal, en agravio de la menor de edad. Se impone una

pena de 16 años privativa de libertad y se fija 10 000 nuevos soles, por concepto

de reparación civil, en forma solidaria.

CONCLUSIÓN GENERAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En el presente caso la menor tenía 15 años de edad, por lo que en ninguna parte

de la sentencia analizada se menciona la identidad sexual mismo en la parte

resolutiva se menciona que los investigados son sentenciados bajo el artículo

170 código penal cuál protege el bien jurídico libertad sexual.

pág. 61
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 4

Sentencia Nro.
: 143 – 2013-JPC

Expediente : 00733-2013-68-0401-JR-PE-04

Fecha : 18 de noviembre del 2013

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Enero del 2013 la madre de la menor agraviada de 5 años de edad, tomó

conocimiento de los siguientes hechos:

El imputado ingreso al baño del domicilio de la agraviada, en el cual se

encontraba la menor de edad, cerrando la puerta procediendo a introducir su

pene en la vagina de la menor agraviada, dicho abuso sexual, era

constantemente realizado por éste.

El investigado era Tío de la menor agraviada, le ayuda a realizar las tareas del

Colegio, y aprovechando que vivían en el mismo domicilio abusaba

constantemente de ésta.

ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la sentencia analizada en la parte de calificación jurídica se observa que al

momento de realizar dicha calificación, se señala el artículo 173 inciso primero
del Código Penal, Bien Jurídico es la indemnidad sexual.
En el punto de individualización se señala que: se encuentra acreditada la
responsabilidad penal del acusado, por el ilícito de la violación sexual de menor
de edad, esto es en general un ilícito de grave naturaleza, en tanto se ha afectado
la indemnidad sexual de la agraviada, en el proceso de formación integral como
ser humano.

pág. 62
 DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la parte resolutiva se decide declarar al investigado como autor del delito de

violación sexual de menor de edad, prevista en el primer párrafo del artículo

173, inciso 1 del Código Penal, en agravio de la menor de 5 años de edad, se le

impone una pena de 35 años de pena privativa de libertad con carácter de

efectiva música 4500 nuevos soles como concepto de Reparación Civil.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Mientras que en la parte de argumentación de decisión se utiliza el concepto de

indemnidad Sexual, en la parte resolutiva se señala taxativamente que la norma

establece que el delito a proteger es contra la libertad sexual, en el mismo que

se encuentra el artículo 173, realizando de esta manera el juzgador una

confusión al momento de incluir dentro del bien jurídico libertad sexual, al bien

jurídico independiente de indemnidad sexual.

pág. 63
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 5

Sentencia Nro. : 45 - 2014

Expediente : 02500 – 2012-90-0401-JR-PE-01

Primer Juzgado Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

Fecha : 17 de marzo del año 2014

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Resulta de los actuados que la menor de 12 años de edad vivía con sus padres

en una fábrica de ladrillos junto a su agresor, el investigado, quién es su

hermanastro, fue a la edad de los 12 años que tenía la agraviada que su madre

abandonó el lugar junto a la menor que sus hijas, quedándose la menor

agraviada a cargo de su hermana menor Marisol, así como las labores propias

del hogar, junto a su padre y su hermanastro que continuamente realizaba

ingesta de bebidas alcohólicas.

Es en este contexto que la menor de 12 años de edad, fue víctima de tocamientos

por parte de hermanastro. Asimismo fue víctima de violación sexual por vía

vaginal y anal por el mismo investigado cada vez que su padre se encontraba

ebrio y las dejaba a solas con su agresor, siendo la última vez que fue sometida

abuso sexual en el año 2011.

A finales del mes de noviembre el imputado intentó nuevamente violar a la

menor al poner resistencia a la menor, fue agredida golpe en la nariz y el cual se

percató su madre quién venía a visitarlas, tomando conocimiento de los hechos,

así como qué estos hechos ocurrían desde hace 5 años aproximadamente.

pág. 64
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se utiliza el párrafo del artículo 173, concordante con el último párrafo del

referido Código Penal en el cual se menciona en la sentencia analizada que la

modalidad de violación es la de indemnidad. Asimismo se señala como bien

jurídico protegido la indemnidad sexual de menores, entre 10 y 14 años de edad

la protección de libre y normal desarrollo sexual de la menor ante todo ataque,

para salvaguarda de la integridad psíquica y física de la menor ante los ataques

que pueda ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.

En el punto conclusión probatoria judicial: Se menciona el canon de valoración

de la prueba, bajo principio de objetividad, sistematicidad, profundidad

racionalidad y logicidad se ha derivado, en síntesis la siguiente fundamentación

probatoria, he aprobado que la menor fue víctima de tocamientos en su vagina.

Así tenemos para la configuración de este delito, debe probar si el tocamiento

en partes íntimas del cuerpo de la agraviada. Si ha probado que la menor

contaba con menos de 14 años de edad al haber arribado a convenciones

probatorias en ese extremo, por lo que corresponde a este colegiado tipificar

adecuadamente la conducta sub examine como delito de actos contra el pudor,

artículo 176-A, primer párrafo inciso 2 y segundo párrafo del mismo artículo del

Código Penal, es irrelevante el consentimiento que puede haber brindado o no

la agraviada, toda vez que esta clase de delitos ello inocuo, ya que se busca

proteger la intimidad del menor y su libre desarrollo. Fehacientemente que el

imputado aprovechando de su condición de hermanastro de la menor, ha tocado

su vagina. Por la razón biológica de la edad, la ley presume Iuris et de iure que

la menor carece de capacidad y discernimiento para comprender lo concerniente

a su sexualidad salida a su consentimiento de la menor, en cuanto a la

perturbación del normal desenvolvimiento de su sexualidad que afectará su

relación en el futuro así como su estabilidad emocional y psíquica que también

se ve afectado con ese tipo de conductas.

pág. 65
 DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia analizada en la parte resolutiva se falla declarar al

acusado como autor del delito de actos contra el pudor en menores, tipificado

en el artículo 176 A, primer párrafo inciso 2 y segundo párrafo del mismo

artículo del Código Penal en agravio de la menor. Asimismo se absuelve al

mismo acusado del delito de violación sexual de menor de edad previsto en el

artículo 173 numeral 2 segundo párrafo en concordancia con el último párrafo

del mismo artículo del Código Penal. Archivo en este extremo. Finalmente el

juzgado resuelve imponer 11 años de pena privativa de libertad con carácter de

efectiva al investigado y fija 3000 nuevos soles como monto de reparación civil

a favor de la menor agraviada.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Solamente se señala en la parte resolutiva Código Penal cuánto al artículo 176 -

a y 173 del cuerpo legal menciona. En la parte expositiva de la presente sentencia

analizada se describe la conducta del investigado por el delito contra la

indemnidad sexual, en la modalidad sexual de menor de edad de la presente

sentencia en la parte de argumentos de decisión se menciona el bien jurídico

indemnidad sexual. Por lo que somos de la opinión que si bien se realizó una

utilización del bien jurídico indemnización en el desarrollo de la sentencia, no

se fue coherente al señalar la parte resolutiva, pues se señala como bien jurídico

la libertad, encontrando nuevamente esta pequeña gran confusión del juzgador

a la hora de determinar e individualizar el bien jurídico libertad sexual del bien

jurídico indemnidad sexual.

pág. 66
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 6

Sentencia Nro. : S/N

Expediente : 01490 - 2013

Juzgado Colegiado Supraprovincial Permanente la Corte Superior de

Justicia de Arequipa

Fecha : 12 de junio del 2014

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

El 13 de junio del 2012, aproximadamente a las 15 horas la menor agraviada

de iniciales xxxx, que cuenta con diagnóstico de retardo mental, se encontraba

caminando por el Nexo de Catas, en la localidad de Punta de Bombón - Islay,

es así que el acusado que se encontraba en una bicicleta, se le acercó y tras

iniciar una conversación con ella, la subió a dicho vehículo conduciéndola a

su domicilio, una vez que llegaron al domicilio del investigado mantuvo

relaciones sexuales con la menor agraviada, por vía vaginal hasta en dos

oportunidades, actos que se produjeron durante la noche del 13 de junio y la

madrugada del 14 de junio del 2012. Para evitar que la menor haga ruido el

acusado le tapó en todo momento la boca, posteriormente la menor es

encontrada por su padre y llevada al centro de salud de La Punta.

pág. 67
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Es el punto séptimo el juzgador menciona fundamentos de derecho, la

calificación efectuada en juicio es aplicable el primer párrafo del artículo 172

del Código Penal, que contiene el tipo penal de violación de la libertad sexual

de persona con retraso mental, cuyo bien jurídico protegido es la indemnidad

o intangibilidad de los discapacitados mentales que se encuentran en estado

de vulnerabilidad.

En el punto octavo de la sentencia se desarrolla juicio de subsunción con la

anotado en las considerandos precedentes que han establecido que el

procesado mantuvo relaciones sexuales vía vaginal con la agraviada hecho

convenido por las partes y teniendo el acusado conocimiento que la menor

agraviada sufre retardo mental, se ha producido entonces, una comisión

perfecta del ilícito al haberse lesionado el bien jurídico en este caso la

indemnidad de la persona discapacitada mentalmente que se encuentra en

estado de vulnerabilidad.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la parte resolutiva de la sentencia se declara al investigado como autor del

delito de violación de la libertad sexual, prevista en el primer párrafo del

artículo 172 del Código Penal, en el agravio de la menor de edad con retardo

mental, se le impone 20 años de pena privativa de libertad con carácter de

efectiva. Fija el colegiado como fundada la pretensión civil por 10,000 nuevos

soles que deberá pagar el sentenciado a favor de la parte agraviada.

pág. 68
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia el colegiado en sus fundamentos de derecho, describe

lo señalado por el artículo 172 del Código Penal que señala el tipo penal de

violación de la libertad sexual de persona con retraso mental asimismo en el

juicio de subsunción de los hechos sentenciados, se señala como bien jurídico

protegido la identidad de la persona discapacitada mentalmente que se

encuentra en estado de vulnerabilidad, finalmente en la parte resolutiva de la

presente sentencia a realizar la calificación por la cual se está declarando como

autor al investigado se señala taxativamente por el delito de Violación de la

libertad sexual, previsto en el primer párrafo del artículo 172 del Código Penal,

en agravio de la menor de iniciales xxxx, es decir el colegiado interpreto que

el bien jurídico por el cual se estaba sentenciando al investigado en el presente

caso era la indemnidad sexual también llamada intangibilidad de los

discapacitados mentalmente que se encuentran en vulnerabilidad al momento

de sentenciar y escribir o redactar su parte resolutiva se menciona libertad

sexual que vendría a ser el bien jurídico protegido encontrando nada mente

esta pequeña deficiencia en comparar ambos conceptos como uno mismo.

pág. 69
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 7

Sentencia Nro. : - 2015-JPCSPA

Expediente : 02385 – 2013-37-0401-JR-PE-01

Fecha : 12 de agosto del 2015

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Se atribuye al imputado haber tocado a la menor xxxx de trece años de edad, en

sus partes íntimas, tales como entrepierna, nalga los cuales se hacen en dos

diferentes oportunidades y cuando ocurría el puesto de venta de pan que atendía

la menor al interior del mercado 15 de Agosto del distrito de Paucarpata, ello

cuando la menor estaba distraída y a sabiendas de que la menor tenía sólo 13 años

de edad y pues la hermana mayor con la que había estudiado en el colegio

primaria y sabía la minoría de edad de la víctima que inclusive personalmente le

había indicado que tenía sólo 13 años de edad y que iba a pasar a tercero de

secundaria ello apenas iniciando su primera conversación pese a ello el acusado

le decía frecuentemente que le gustaba y proponía hacerse enamorada a lo que la

menor no accedía sin embargo y luego de aproximada de 3 meses de iniciado los

tocamientos se le atribuye haberle sometido sexualmente por la vía vaginal

mediante la introducción de su pene. Acción cometida en el interior del inmueble

ubicado el sitio de Mariano Melgar cuando la menor todavía contaba con 13 años

de edad.

pág. 70
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Calificación jurídica:

El Ministerio Público ha calificado los hechos arriba descritos como el delito de

actos contra el pudor previsto y sancionado en el artículo 176 inciso 3 del Código

Penal y por el delito de violación sexual de menor de edad previsto y sancionado

en el artículo 173 primer párrafo inciso 2 del Código Penal bajo el supuesto del

delito continuado previsto en el artículo 49 del código penal.

Juicio de tipicidad del delito de actos contra el pudor:

Sujeto y bien jurídico protegido: El sujeto activo puede ser cualquier persona

siendo que en el caso de autos se ha identificado de presunto autor en cambio de

sujeto pasivo Siempre será un menor de edad en este caso es una menor de edad,

en los casos de que el sujeto pasivo sea una menor de 14 años de edad o un

enajenado mental, el bien jurídico protegido será la intangibilidad o la

indemnidad sexual puesto que la libertad sexual sólo puede apoyarse en la

capacidad para conocer y entender el significado de la entrega sexual y faltando

les la tal capacidad a los menores de edad asimismo también estar ausente la

libertad sexual que no podrá ser menoscabada. Entonces lo que se tutela en el caso

de otros es la indemnidad sexual como una esfera que no debe ser prometida por

invasiones de terceros que inevitablemente afecta el normal desarrollo y la

integridad psicofísica de la menor agraviada.

Tipicidad del delito de violación sexual:

Respeto a los sujetos pasivo y activo son los mismos que el delito antes referido

por lo tanto no es necesario reproducir los en los casos que el sujeto pasivo sea un

menor de 14 años o un enajenado el bien jurídico protegido será la intangibilidad

o la indemnidad sexual puesto que la libertad sexual sólo puede apoyarse en la

pág. 71
capacidad para reconocer y entender el significado de la entrega sexual y faltando

les tal capacidad a los menores de edad también estar ausente la libertad sexual

que no podrá ser menoscabada.

Comportamiento típico del investigado:

Acreditado el acceso carnal mediante la penetración del miembro viril pene del

acusado en la menor agraviada, hecho ocurrido el 12 de febrero del 2013 no siendo

necesario violencia en láminas ha dado que resulta indiferente cualquier medio

utilizado por actor para el fin del delito así como el consentimiento de la víctima

tampoco resulta relevante mencionar alguna de tales circunstancias sólo podría

incidir en alguna medida en el grado de reprochabilidad de la conducta pero de

ningún modo como elemento objetivo del tipo penal invocado.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia en la parte resolutiva se expone que se declara culpable

al investigado como autor del delito contra la indemnidad sexual en la modalidad

de actos contra el pudor de menor de 14 años ilícito previsto en el artículo 176 - a

inciso 3 del Código Penal en concurso real con el delito de violación sexual de

menor de edad y listo prevista en el primer párrafo del artículo 173 inciso 2 del

Código Penal en agravio de la menor de edad acusado antes nombraban se le

impone la pena sumada de 35 años privativos de la libertad con el carácter de

efectiva Asimismo se fija una reparación civil por la suma de 2500 nuevos soles

que deberán ser pagados a la parte agraviada.

pág. 72
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia el colegiado resuelve caso bajo el concepto de bien

jurídico indemnidad sexual es decir es concordante con lo realizado en los

argumentos esbozados para la decisión del presente caso.

pág. 73
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 8

Sentencia Nro. : - 2015

Expediente : 0003-2015-30-0407-JR-PE-01

Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de

Justicia De Arequipa

Fecha : Fecha 12 de octubre del 2015

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

La lectura de la sentencia analizada en el presente caso cuenta con 9 años de edad.

Es así que el 5 de enero el 2015 siendo aproximadamente las veintiuna horas en

circunstancias que la menor agraviada se encontraba durmiendo en su cama en el

interior su domicilio y aprovechando que la madre de la menor había salido el

investigado se introdujo en la cama de la menor y luego de bajarse sus prendas

de vestir inferiores la sometió a trato sexual introduciendo su pene en la vagina

de la menor para luego estupendo en el ano de la menor agraviada teniéndose

que para lograr su silencio el imputado la amenaza con atentar contra la

integridad física de la madre de la menor como de la propia menor amenazándola

con golpearla. Los hechos ocurridos se han producido en reiteradas

oportunidades y el imputado ha sometido a la menor agraviada a trato sexual

tanto por vía anal como vaginal varias veces siendo la primera vez en el verano

del año 2013 hechos dolosos que el imputado ha repetido en reiteradas

oportunidades y siempre aprovechando ciencia de la madre de la menor y logran

del silencio en la menor agraviada a través de las amenazas de golpearla o agredir

a la madre de ésta.

pág. 74
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Normas penales aplicables:

Al imputado se le acusa de la tipificación por el delito contra la libertad sexual en

la modalidad de violación sexual de menor de edad por los hechos cometidos en

agravio de la menor de 9 años que se encuadra en el inciso 1 del primer párrafo

del artículo 173 del código penal.

Posición del acusado en el juicio oral:

Por su parte el acusado en el acto de juicio oral en forma libre y voluntaria previa

consulta con su abogado defensor ha aceptado y reconocido ser el autor de los

delitos de materia de acusación así como los hechos que lo sustentan en tal sentido

por intermedio de su abogado defensor ha solicitado a la conclusión anticipada

del juicio oral luego de conferenciar con el señor fiscal no sin antes haber adoptado

Los acuerdos pertinentes sobre la aplicación de la pena así como el pago de la

reparación civil al Amparo de lo establecido en el artículo 372 inciso 1 del código

procesal penal en cuya virtud del juzgado declaró la conclusión anticipada del

juicio oral.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se dicta sentencia de conformidad a los acuerdos propuestos por las partes en la

audiencia de juicio oral, en consecuencia se declara al acusado como autor del

delito contra la indemnidad sexual y delito previsto en el artículo 163 primer

párrafo inciso digo penal en agravio de la menor de edad, se le impone al acusado

la pena privativa de libertad de 30 años con carácter de efectiva, asimismo se

aprueba por concepto de reparación civil la suma de S/ 15 000 nuevos soles que

tendrá que pagar el sentenciado a favor de la menor agredida mediante su

representante legal.

pág. 75
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

A diferencia de las demás sentencias analizadas hasta este punto en nuestro

trabajo de investigación, en la presente se utiliza el bien jurídico libertad sexual,

sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia analizada se señala como bien

jurídico por el cual se declara como autor al investigado la indemnidad sexual, es

decir en la parte resolutiva de sentencia se menciona de forma correcta para la

opinión y análisis de nosotros, el bien jurídico indemnidad sexual.

pág. 76
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 9

Sentencia Nro. : S/N

Expediente : 04653-2013-2-0401-JR-PE-03

Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa

Fecha : 29 de enero del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

El imputado en reiteradas oportunidades desde mediados del año 2012 y a bordo

de los vehículos de placa de rodaje XXXX y YYYY beso a la agraviada de 9 años

de edad, tocó en sus partes íntimas, introdujo su miembro viril en la cavidad bucal

de ésta, conducta que reiteró en el inmueble de la avenida Juan Pablo Vizcardo y

Guzmán de Alto Selva Alegre, lo que ocurría tres veces a la semana

aproximadamente durante el año escolar 2012 y reiterada hasta una semana antes

del 31 de marzo del 2013, en consecuencia la madre de la agraviada le hablo sobre

las niñas violadas la menor área contó lo sucedido procediendo su madre a

interpreta interponer las denuncias respectivas.

pág. 77
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Fundamentos de derecho:

Conforme a la acusación es aplicable el inciso 1 del artículo 173 del Código Penal

que contiene el tipo penal de violación sexual. El señalado delito de orden sexual

tiene como bien jurídico protegido la indemnidad e intangibilidad sexual

entendida ésta como el normal desarrollo de la sexualidad de los menores,

quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para

determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

El colegiado falla declarar al acusado autor del delito de violación de la libertad

sexual de menor de edad previsto en el artículo 173 inciso 1 del Código Penal en

agravio de la menor de 9 años de edad. Se le impone la pena de cadena perpetua

pena que empezar a cumplirse desde que el sentenciado sea internado en centro

penitenciario que designe el Instituto Nacional Penitenciario, se fija una

reparación civil de 10,000 soles que serán pagados a la parte agraviada.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Mientras que en el argumento de decisión de la sentencia se menciona la

indemnidad sexual como bien jurídico protegido en la presente sentencia, en la

parte resolutiva se señala protegido el delito de violación de la libertad sexual de

menor no mencionan 12 el bien jurídico y tenía sexual en ninguna parte.

pág. 78
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 10

Sentencia Nro. : 19-2016-JPCSTA

Expediente : 5642-2014-60-0401-JR-PE-01

Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa

Fecha : 30 de mayo del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

La menor agraviada años de edad fue dejada con sus tíos paternos.

La menor agraviada xxxx la noche del 03 de abril del 2015 llegó al domicilio donde

vivía a descansar, momento después el imputado procedió a tapar con una

escalera un hueco que había en el cuarto de grabación indicándole a la menor de

edad que la estaba tapando para que no entre frío. Luego el imputado le dijo a la

menor que nadie la quería pero que él iba a ayudar a su madre, quien estaba en la

cárcel, luego de lo cual empezó a tocarla y decirle que la quería por lo que la menor

le preguntó qué le pasaba si era su tío, no haciéndole caso y procediendo a

violentarla sexualmente aplicando la fuerza sobre ella, siendo que a pesar que la

menor empezó a llorar y le decía que le suelte esté hizo caso omiso y continuó

violándola a la fuerza, es decir que ingresa su pene en la vagina de la menor.

Luego de ello, en la madrugada el acusado se marchó con la mercadería que había

en el lugar y la menor se percató que estaba sangrando de la vagina, las siguientes

noches ya en la casa de la calle de San Juan de Dios, el imputado ingresar a su

cuarto de la menor ello cuando su tía se dormía y le tocaba sus pechos. Pero como

la menor le dijo que le iba a decir a su padre lo que le estaba sucediendo por un

tiempo el imputado dejó de tocarla indebidamente, en el mes de abril de 2014

luego de regresar del hospital por un problema que tuvo la menor el imputado

entró y la violó por segunda vez y por vía vaginal y a pesar de que ella le rogó y

lloraba para que la suelte el imputado hizo caso omiso.

pág. 79
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Normatividad aplicable:

La conductividad a se encuentra prevista en el artículo 170 primer párrafo del

Código Penal inciso 2 y 6 que termina Que comete delito de violación de la

libertad sexual. El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Juicio de tipicidad:

La conducta del acusado no se adecua objetiva y subjetivamente el tipo penal del

delito de referido por cuanto no está acreditado que en el mes de abril del 2014 en

el inmueble ubicado en la calle San Juan de Dios antes de Semana Santa por

segunda vez, haya ingresado al dormitorio de la gravedad para violentar la

sexualmente a la fuerza por vía vaginal y a pesar de que ella le rogó y lloraba para

que le suelte, por tanto la conducta es atípica siendo que la noción del delito se

elabora estructuralmente como la conducta típica, antijurídica y culpable y su

análisis por rigor lógico es de carácter secuencial y preclusivo de la conducta

aprobada, en el tipo penal se entiende terminado el juicio de subsunción en su

integridad en sentido negativo y como colaborar implica la absolución de los

cargos formulados en contra del acusado. En consecuencia al no existir suficiente

actividad probatoria que haya demostrado la renuncia del acusado no se

desvirtúa la presunción de inocencia que establece la condición política a favor y

por tanto el imputado sólo es reprochable del primer hecho imputado.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se declara por unanimidad al investigado como autor del delito de sexual de la

libertad sexual previsto y penado en el artículo 170 primer párrafo concordante

con el segundo párrafo del mismo artículo inciso 2 y 6 del Código Penal en agravio

de la menor de edad.

pág. 80
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En el presente caso no se menciona la identidad sexual dado que la menor tiene

15 años de edad por ello solamente en partes de la sentencia de la libertad sexual

como bien jurídico protegido.

pág. 81
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 11

Sentencia Nro. : 96-2016

Expediente : 02500 – 2013-96-0401-JR-PE-01

Fecha : 21 de septiembre el 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

La madre de las menores mantuvo una relación de convivencia de forma

esporádica con el imputado a quién conocía desde hace 15 años

aproximadamente, procreando dos hijos con este, la iniciativa ha procreado a la

agraviada con distinta pareja sentimental.

La menor agraviada refiere haber sido tocada por su padre en la ciudad de Majes

Pedregal, donde el acusado aprovechando que la madre se encontraba laborando

tocaba la menor en las piernas y se echaba encima de ella a dormir no

permitiéndole salir a sujetarla con fuerza tus iniciales aprovechando que su madre

se encontraba en estado de gestación de su hermano menor y que por

complicaciones tuvo que viajar a la ciudad de Arequipa el quien se quedó a

cuidado de las menores procede arrojar a la menor a la cama del domicilio

ubicado en Pedregal bajándole el pantalón a la fuerza procede sexualmente vía

vaginal tapándole la boca pese a los llantos y resistencia de la menor que luego se

retira el domicilio dejando la menor llorando esos hechos ultraje habría sucedido

en tres o cuatro oportunidades en la ciudad del Pedregal majes en el año 2011 y

continuaron en la ciudad Arequipa en el domicilio ubicado José Luis Bustamante

y Rivero durante el 2012, siendo la última vez a mediados del 2012 cuando fue

abusada sexualmente en presencia de su hermana menor, manifestando la menor

que en las oportunidades que era ultrajada sexualmente por su padre éste se

encontraba con los ojos rojos habiéndolo observado y que era amenazada con un

cuchillo que el acusado llevaba en su canguro, además de que el acusado le decía

que no cuente nada de lo contrario mataría a su madre y su hermana.

pág. 82
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En el 2011 el imputado tuvo acceso carnal vía vaginal y usando el pene cuando la

menor tenía menos de 14 años y vivía en la calle Yanahuara Manzana - 19 lote 10

en Pedregal se ha acreditado que dicho acceso carnal ocurrió por lo menos una

vez más durante el año 2011 en el mismo domicilio del Pedregal Majes, dicho

acceso carnal ocurrió también al año siguiente 2012 en Arequipa, la menor

empieza a ir al colegio mientras tenía menos de 14 años y vivía en Santa Catalina-

La campiña-José Luis Bustamante y Rivero.

Juicio de tipicidad:

De los hechos que sustentan la acusación fiscal se puede advertir que

efectivamente concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal

invocado que el bien protegido es la indemnidad sexual de la menor de 14 años.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la parte resolutiva se declara como autor del delito de la violación a la libertad

sexual de menor de edad previsto y penada en la artículo 173 inciso 2 del Código

Penal concordado con el segundo párrafo en agravio de la menor de iniciales

XXXX se le impone la pena privativa de libertad de 35 años. Asimismo se señala

una pretensión civil por 2500 nuevos soles a favor de la parte agraviada.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se encuentra una contradicción entre lo que se resuelve y lo que se analiza del

caso particular Pues mientras en el análisis realizado por él colegiado de tipicidad

se habla del bien jurídico de indemnidad sexual de la menor de 14 años al

momento de resolver se señala como bien jurídico libertad sexual.

pág. 83
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 12

Sentencia Nro. : -2016

Expediente : 00018-2016-2013-23-0401-JR-PE-01

Fecha : 27 de septiembre el 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

El primero de enero del dos mil dieciséis en horas de la mañana la menor de 13

años de edad salió de su domicilio ubicado en el distrito de Mariano Melgar para

dirigirse cementerio de Los Ángeles de Mariano Melgar lugar donde la menor a

solicitud de las personas que van a visitar las tumbas de sus parientes reza algunas

oraciones a cambio de una propina ese mismo día no Era de la mañana el

investigado junto con otros varones se dirigió de Uchumayo al cementerio de Los

Ángeles ubicado en el pueblo joven de Mariano Melgar donde estuvieron

viviendo el licor. Que alrededor de las 11 de la mañana el imputado se retira del

grupo comprar flores y empieza a caminar por el cementerio luego se encuentra

con la menor agraviada y le solicita unas oraciones a unas tumbas siendo una de

ellas la de una persona quien en vida se llamaba xxx para luego solicitarle a la

menor que agarré las flores y aprovechando que por el lugar no había personas

cercanas cuando la menor iba a coger las flores el imputado la cogió por la mano

e hizo que Le tocará su pene, luego la amenazó con matarla si gritaba y como su

otra cierre de su pantalón para luego empujar con su mano la cabeza a la gravedad

hasta colocarla a la altura de su pene para luego introducir en la boca de la menor

agraviada succionara luego hizo para la agraviada diciéndole que se vaya a

retirarse la menor a su domicilio. Al llegar a su domicilio conto a su madre las

características físicas de su agresor quién era una persona alta y gruesa y vestido

una casaca azul la madre sale en busca del agresor caminando por el cementerio

y cuando se encontraba por inmediaciones de la institución educativa Cerrito

Belén Ven a un varón caminando y a la agraviada reconociendo en el acto como

pág. 84
la persona que cometió el hecho ilícito pues le dijo a su madre es el tallo la madre

le indicó a la menor que fuera en busca de su cuñado para detenerlo llegando la

agraviada a la casa de su tía a quién le cuenta lo sucedido para luego ir ella

también en busca del agresor logrando detenerlo y luego que se comunicarán los

hechos a la policía logrando identificar al imputado y trasladado a la comisaría.

ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Tipificación objetiva: El bien jurídico protegido en los casos de que el sujeto

pasivo hacia un menor de 14 años o un enajenado será la intangibilidad o

indemnidad sexual puesto que la libertad sexual sólo puede apoyarse la

capacidad para reconocer y entender el significado de la entrega sexual y faltando

les tal capacidad a los menores de edad también estará ausente la libertad sexual

que no podrá ser menoscabada. Entonces, lo que se tutela en el caso de autos es la

indemnidad sexual, como una esfera que no debe ser comprometida por Invasores

de tercero, demente afecta el normal desarrollo y la integridad psicofísica de la

menor.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la parte resolutiva se declara al investigado como autor del delito contra la

indemnidad sexual en la modelo de violación sexual de menor de edad ilícito

previsto en el artículo 173 inciso 2 primer párrafo del Código Penal en agravio de

la menor de iniciales xxx.

Impone una pena de 8 años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva.

No se ordena una reparación civil por la suma de 8000 soles que deberán ser

cancelada por el sentenciado a favor de la menor agraviada.

pág. 85
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Mientras que en la argumentación de la sentencia se menciona médico es la

indemnidad sexual la decisión final o parte resolutiva es colegiado dicho concepto

al mencionar que el bien jurídico protegido en el caso de autos es también la

indemnidad sexual.

pág. 86
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 13

Sentencia Nro. : - 2016

Expediente : 02747-2015-55-0401-JR-PE-01

Primer Juzgado Penal Colegiado Supranacional de la Sede Central de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa

Fecha : 03 de octubre del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

La menor que vivía con su padrastro desde los 2 años de edad recuerda que los
9 años de edad en el 2007 aproximadamente cuando su madre la bañaba Estela
llevaba cargada y desnudaba a su dormitorio. La menor agraviada también
recuerda que un día el acusado la agarró de la cabeza colocándole su pene en la
boca indicándole ya mamá. Asimismo el acusado le tocaba su parte bajo la
amenaza de que se separaría de su madre y se llevaría a su hermana menor
realizando estos actos de manera permanente. Asimismo le hacía ver
pornografía.
Grado de primaria edificada tenía 12 años le dijo Ahora sí tienes que dar
llegando el acusado atrás y su pene en la vagina en la menor agraviada es decir
que la sometió a trato en el sol realizada de manera permanente en el cuarto
ubicado en él cuando su madre no estaba y por las noches cuando todos
dormían Además de que mientras la sometía trata sexual la filmaba
Especialmente cuando le entra el pene en la vagina Asimismo lo hacía cuando
le compra ropa interior y le hacía posar con las piernas abiertas, incluso le hacía
preposiciones para encontrarse en otro lugar queriendo que falte al colegio a
escondidas de su madre estos hechos ha ocurrido permanentemente hasta que
la madre de la menor fue agredida por el investigador y denunció violencia
familiar y lo llevaron a un albergue cuando fue entrevistada por la psicóloga
puso en conocimiento todo lo que le hizo el padrastro indicando que la última
Es que la sometió a trato sexual fuente en el mes de julio o agosto del 2014 que
incluso la vigilaba y la perseguía al salir del colegio cuando su madre salía a
trabajar.

pág. 87
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Tipicidad objetiva bien jurídico protegido en los casos de que el sujeto pasivo

sea una menor de 14 o un enajenado el bien jurídico protegido será la

intangibilidad o intimidad sexual puesto que la libertad sexual sólo puede

apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entrega

sexual y faltándoles tal capacidad a los menores de edad también estará ausente

la libertad sexual que no puede ser menoscabada. Entonces lo que tenía en el

caso de autos es la indemnidad sexual como una esfera que no debe ser

comprometida por invasiones de terceros que inevitablemente afecta el normal

desarrollo y la integridad psicofísica del menor Nexo causal y consumación a

nivel de análisis táctico se ha llegado establecer que efectivamente la menor

agraviada azufre el acto sexual vía penetración vaginal prueba de ello es que no

sólo se ha producido la desfloración completa de la membrana himeneal pues si

vienes antiguo sin embargo hay o no significa que la menor no haya sido

penetrada finalmente también más que se trata de un desgarro completo lo cual

es compatible con la penetración del medio viril lo cual no ha sido discutido por

las partes sino establecido como hecho no controvertido en base al certificado

médico de evaluación de integridad sexual siendo tal conducta atribuye al

acusado a título de autor dado que ha tenido el dominio total del hecho por las

circunstancias tienen algunas veces aprovechando la ausencia de la progenitora

de la menor para petral reiteradamente el execrable hecho en el mismo en

familia y en otras veces lo hacían en otros lugares a donde iban con la menor

agraviada

pág. 88
 DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se le declara autor del delito contra la indemnidad sexual en la modalidad de

violación sexual de menor edad lícito prevista en el primer párrafo del 173 inciso

2 del Código Penal concordante con la agravante previsto en el último párrafo

del artículo en agravio de la menor en consecuencia se le pone la cadena

perpetua que deberá cumplir en el centro penal que Determine la autoridad

administrativa de INPE.

Se fija por concepto de reparación civil la suma de $5000 que deberá pagar el

cetes a favor de la gravedad a través de su representante legal.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

El análisis del bien jurídico protegido lo viene a constituir la indemnidad sexual,

sin embargo al momento de resolver se hace alusión a la libertad sexual.

pág. 89
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 14

Sentencia Nro. : - 2016

Expediente : 01927-2013-38-0401-JR-PE-01

Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa

Fecha : 11 de octubre del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

El Ministerio Público en su alegato inicial ha señalado que el 23 de mayo del

2013 aproximadamente las 19 horas la madre Carmen al encontrar en su cuarto
a su menor hijo de 3 años que tenía el pantalón a medio subir y cuando le
preguntó y dijo que su hermanito 5 años de edad le había mordido su pene y
cuando le pregunto a él porque había mordido le respondió que el vecino de
nombre José hacia tres semanas atrás el referido menor fue a la casa del
enunciado a jugar con su menor hijo este señor le hizo y también le chupó su
penecito al menor agraviar le agarró su potito que el menor le Indicó que la
señora Gladys Quién es la esposa de José la encontró haciendo ellos y le ha
regañado a su esposo.

Que estando la versión dada por el menor grado se tiene que los hechos
sucedieron aproximadamente tres semanas antes de formular denuncia es decir
el 23 de mayo del 2013 en consecuencia los hechos habrían ocurrido
aproximadamente los primeros días del mes de mayo del 2013 en horas del día
un día sábado fecha y que de menor no tiene labores un centro educativo
Asimismo se precisa que ocurrieron en el patio del inmueble del investigado el
que se ubica en la calle Alfonso Ugarte distrito de Cayma En consecuencia los
cargos imputados son de que el denunciado a introducir su miembro viril en la
cavidad bucal del menor agraviado de iniciales XX de 5 años de edad.

pág. 90
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Bien jurídico:

La intimidad sexual entendida como la intangibilidad sexual de personas que

por decisiones ilativa carece de libertad sexual el legislador Busca proteger el

desarrollo físico psicológico sexual de estas personas a fin de que obtenga una

madurez sexual adecuada y Por ende convertirse titular del bien jurídico

libertad sexual o Pro discernimiento sexual de acciones dirigidas a convertirse

en objeto sexual.

Individualización de la pena del delito de violación:

El delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación de la libertad

sexual de menor prevista en el artículo 173 inciso primero de una pena privativa

de libertad de cadena perpetua.. Sin embargo poner la sanción punitiva

correspondiente es necesario analizar la magnitud del Injusto y el segundo lugar

la magnitud de la cultura del modo siguiente.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Parte resolutiva por consideraciones del colegiado se declarara al investigado

como autor del delito contra la indemnidad sexual en la modalidad de violación

de la libertad sexual de menor de edad previsto en artículo 173 inciso 1 del

Código Penal en agravio de la menor de iniciales XXXX privativa de libertad con

carácter de efectiva. Asimismo se fija una reparación civil de 10000 nuevos soles

a favor de la parte agraviada.

pág. 91
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Es de notar que si bien en la parte resolutiva y al comienzo de determinar los

componentes típicos del delito de análisis en ambos casos se refiera el bien

jurídico indemnidad sexual en la en la parte de individualización de la pena del

delito de violación se toma como bien jurídico a la libertad sexual, por ende se

puede describir que el colegiado en el propio argumento del caso de autos partes

de la sentencia menciona primero como bien jurídico protegido en la

indemnidad sexual para luego mencionar como bien jurídico protegido la

libertad sexual dando que se sigue comparando como iguales ambos bienes

jurídicos.

pág. 92
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 15

Sentencia Nro. : -2016-1-JPUSA

Expediente : 04859-2014-93-0401-JR-PE-01

Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior

de Justicia de Arequipa

Fecha : 21 de octubre del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

De los cargos que se le imputa al acusado se tiene que es padrino y vecino de la

menor de iniciales XX de 13 años y aprovechando dicha condición es que

procedió a enamorar a la menor diciéndole que la quería, que quería estar con

ella, que va a dejar a su esposa para estar con ella todo esto con el fin de tener

relaciones sexuales. El acusado ha sostenido relaciones con la menor edad,

siendo la primera oportunidad en el 2012 y la segunda oportunidad en mayo

del 2013, todas ellas en el domicilio del acusado, este la enamoraba repitiéndole

cada oportunidad que la quería que iba a dejar a su esposa, ello con la finalidad

de tener relaciones sexuales, es así que el día 08 de octubre 2013 en horas de la

mañana la menor de 13 años de edad se encontraba en su domicilio realizando

sus tareas escolares mientras que su mamá dormía, en este escenario es que el

acusado la llamó por el muro que divide ambas viviendas diciéndole que le

preste un fósforo a lo que la menor accedió para luego de un momento el

acusado le chiflo a la menor para que se dirigiera a domicilio de este.

pág. 93
Es así que la menor ingresó al domicilio del investigado, ya adentro el mismo

ambos tuvieron relaciones sexuales vía vaginal en la habitación el investigado

pues la menor en su entrevista de cámara es el señalado que tuvo intimidad con

su padrino, es decir relaciones sexuales que es cuando el hombre y la mujer le

pone el pene en la vagina se echa encima de ella y se junta el pene con la vagina

siendo que para lograr esto el acusado le prometió que se separaría de su esposa

y que cuando sea grande viviría con ella experto llamándole a y renegando

luego de lo cual la menor sale de la vivienda del acusado por si ando con una

gritarle y pegarle. Asimismo se tiene que la menor con todos sus hechos a su

madre. El día 26 de octubre 2013 en presencia del testigo finalmente se ha

determinado conforme el examen médico legal que presenta y me encontrarás

antigua y que de acuerdo al examen psicológico que está ahorita centímetros de

afecto hacia su agresor.

ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Bien jurídico: La indemnidad sexual entendida como la intangibilidad sexual

carece de libertad sexual, se busca proteger el desarrollo físico psicológico sexual

de estas personas a fin de que obtenga una madurez sexual adecuada y

convertirse titular del bien jurídico libertad sexual o Pro discernimiento sexual

de acciones dirigidas a convertirse en objeto sexual.

pág. 94
 DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

El colegiado falla por mayoría, primero absolver por duda al acusado Gregorio

autor del delito de violación sexual de menor a previsto y penada en la artículo

173 inciso 2 del Código Penal en agravio de la menor de iniciales XXXX.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

El colegiado toma como bien jurídico en el desarrollo de la sentencia a la

indemnidad sexual, en la decisión final se señala solamente como delito la

violación sexual de menor. No encontrando concordancia con lo desarrollado

en la sentencia.

pág. 95
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 16

Sentencia Nro. : 120-2016

Expediente : 03578 - 2015

Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial permanente de la Corte

Superior de Justicia de Arequipa
Fecha : 26 de octubre del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

El imputado en el mes de octubre el 2014 cuando la menor agraviada tenía 12

años de edad y vivía con sus abuelos en la cualidad de la curva, aprovechó la
proximidad con el padre de esta pues laboral juntos para acercarse a ella usando
también para tal fin las redes sociales y pedirle que sean enamorados a la cual
la gravedad se negó indicándole que sólo tenía 12 años.
El 15 de noviembre del 2014 fecha en la cual agraviada cumplía 13 años el
imputado volvió a pedirle que sea su enamorada precisamente porque ya había
cumplido 13 años negándose una vez más esta última a insistencia del imputado
la agraviada aceptó ser su enamorada. En el mes de marzo 2015 la menor se
mudó a vivir con su madre Valeriana y el esposo de esta última en el domicilio
ubicado en Cocachacra le pidió entonces a la agraviada que mantuvieran
relaciones sexuales a lo cual se negó inicialmente pero luego aceptó y
aprovechando que su madre y su esposo se ausentaba del lugar por motivos de
trabajo y la menor no tenía clases escolares por motivos del paro de Tía María
sostuvieron relaciones sexuales en reiteradas oportunidades ( 15 oportunidades
) por vía vaginal en la cama que se encuentra al interior del dormitorio de la
menor, incluso en otros lugares como son la vivienda de una amiga de ésta. Se
aprecia que la menor agraviada con tan sólo 13 años y 4 meses de edad y el
imputado ya había adquirido la mayoría de edad. Durante los encuentros
sexuales el imputado había usado preservativo, incluso le habría proporcionado
a la menor pastillas anticonceptivas del día siguiente las cuales ingirió hasta 7
oportunidades.

pág. 96
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Es preciso señalar que a diferencia del recurso no le hace pesado el acusado y la

herida no mantuvieron una relación de hecho por el cual para este colegiado no

es posible imponer una pena mucho menor sin embargo luego de haber

realizado el análisis correspondiente y basándonos en las jurisprudencias

señalada es vi al efectuar disminución de la pena en 4 años y 10 meses

considerando que la afectación del bien jurídico no ha sido grave si bien se

consumó el hecho éste no ha dejado secuelas irreparables en la gravedad por lo

que consideramos que para el presente caso analizando todas las circunstancias

en que se produjo el delito apena debe ser la necesaria para poder cumplir el fin

de mismo no siendo excesiva en cosa de cosa debe realizarse la reducción

señalada el acusado Es de 8 años de pena privativa libertad con carácter de

efectiva.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Aprobado el acuerdo sobre hechos efectuada entre el acusado a través de

defensa técnica y el Ministerio Público, en consecuencia se declara a Víctor autor

del delito de violación de la libertad sexual previsto en el inciso 2 del artículo

173 del Código Penal en agravio de representada por su madre Valeriana.

CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En ninguna parte de los argumentos esbozados por el colegiado para decidir el

caso de autos se menciona el bien jurídico protegido a sí mismo en la parte de la

resolución de la sentencia se menciona que se otorga la calificación de autor del

delito y de los hechos analizados por el delito de violación de la libertad sexual.

Lo que demuestra la confusión entre los conceptos de bien jurídico indemnidad

sexual y libertad sexual más aún en su independencia.

pág. 97
 FICHA DE ANÁLISIS DE SENTENCIA 17

Sentencia Nro. : -2016-1-JPCSPPA

Expediente : 02130 – 2015-69-0401-JR-PE-03

Fecha : 07 de Noviembre del 2016

HECHOS O ELEMENTOS FÁCTICOS

Los cargos que le atribuye al acusado es que como padre del menor de 13 años

habría tenido acceso carnal vía anal por el referida menor todo el 2015 en el

transcurso de las 8 horas y 11 horas de la mañana en el inmueble ubicado en

Uchumayo, el imputado aprovechó que la madre de la menor salía a hacer

compras al mercado, dejaba al cuidado de su padre, el acusado, quien introdujo

su pene en el ano del menor producto el cual presenta signos de actos contra

natura reciente, lesiones traumáticas recientes y desgarro anal con lecho sangrante

según concluye el certificado médico. Aproximadamente a horas 11 de la mañana

del indicado día la madre del menor agraviado retorno al inmueble antes

señalado y el menor agraviada de iniciales XXX corrió hacia donde se encontraba

su trasero e indicó foto papá y se agarró su pene y se movía hacia a lo que la mamá

le preguntó si le dolía y el menor le dijo que si, inmediatamente lo revisó

encontrándole en los pliegues anales manchas de sangre lo que hizo que

inmediatamente se apersone las instalaciones de la comisaría el 08 mayo para

realizar la denuncia y proceder a la captura del imputado.

pág. 98
 ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Juicio de tipicidad:

Bien jurídico protegido en esta figura delictiva que se tutela es la indemnidad,

intangibilidad sexual de los menores de 10 años de edad ahora la moralidad de
las menores de 18 años hasta los 14 años de edad. Se trata del normal desarrollo
de la sexualidad en cuenta esfera se puede ver gente comprometida como
consecuencia de relaciones sexuales prematuras mientras la edad de la víctima
vaya en descenso los efectos perjudiciales eran mayores, de allí que las
penalidades también sean mayores. Los menores el inicio de la sexualidad con
ellos se prohíben en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad
y producir en ella alteraciones importantes que inciden en su vida o su equilibrio
psíquico en el futuro.

Siendo que en el caso de autos no se ha probado en modo alguno primero que el

menor agraviado hubiera sufrido una penetración sexual anal ya que con el
miembro viril otra parte del cuerpo u otro objeto extracorpóreo en la fecha hora y
lugar invocados por el Ministerio Público menos que el autor de dicha
introducción o penetración anal sea el acusado conforme analizado en el en el
fáctico en tal sentido ante la inconcurrencia de los elementos objetivos del tipo
penal invocado resulta innecesario del análisis de elemento subjetivo.

DECISIÓN FINAL DE LA SENTENCIA ANALIZADA

Se falla por unanimidad declarar a Beltrán como autor del delito contra la
indemnidad sexual en la modalidad de violación sexual de menor de edad, ilícito
prevista en el primer párrafo del artículo 173 inciso 2 del Código Penal en agravio
del menor de iniciales XXX representado por su progenitora Karina en
consecuencias se dispone el archivo definitivo.

pág. 99
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA SENTENCIA ANALIZADA

En la presente sentencia tanto la parte resolutiva como en el argumento realizado

para la sentencia de autos se utiliza como bien jurídico protegido en la entidad

sexual No encontrando contradicción en el concepto utilizado.

pág. 100
 CONCLUSIONES

A. Los menores (14 años de edad), no tienen la capacidad psicofísica para

ejercer su derecho de auto determinarse en el ámbito sexual, esto conlleva a

crear invalidez en sus decisiones frente a otras personas.

B. En las conductas en contra de la Indemnidad Sexual, es innecesario,

consignar como elemento objeto del tipo penal, la violencia a amenaza, ya

que en la escala etérea de 0 a 14 años, no podrá consentir válidamente las

relaciones sexuales de las cuales son objeto.

C. La Libertad Sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o

capacidades de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito

de la sexualidad, ésta se configura como una co-creación de la “libertad

personal”, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven

los propios comportamientos sexuales. En una concreción y manifestación

individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de

autoderterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o

engaño dentro del ámbito de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso

de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener

acceso carnal con alguien de forma libre y voluntaria.

D. Si bien la Libertad Sexual y la Indemnidad Sexual, nacen de un mismo tronco

como es el ámbito sexual, el agente hace que ambos bienes jurídicos sean

totalmente autónomas, con lo que nos lleva a crear tipos penales autónomos

que no deben estar mesclados en el Código Penal, es por ello que ambos

conceptos deben ser considerados bienes jurídicos independientes.

E. En la escala etarea de 13 años a los 14 años, se deberá revisar y tratar el tema

de la capacidad de auto determinarse sexualmente, a partir de cada caso

particular, tomando en cuenta todos sus variantes.

F. La protección de la indemnidad sexual, está relacionado con la necesidad de

proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes

pág. 101
 aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, tanto física como

psicológicamente.

G. Al parecer un gran número de persona de entre 13 años a 14 años de edad,

podrían llegar a alcanzar la capacidad de auto determinarse en el ámbito

sexual.

pág. 102
 SUGERENCIAS

Frente a las deficiencias y contradicciones entre la libertad sexual y la

indemnidad sexual, sugerimos como correctivo inevitable en nuestro

ordenamiento penal, realizar y tratar como bienes jurídicos autónomas a la

libertad sexual y la indemnidad sexual, debiendo comenzar este correctivo

en la redacción de nuestro Código Penal, en su capítulo noveno de su cuarto

título, denominado “Violación de la Libertad Sexual”.

pág. 103
 BIBLIOGRAFÍA:

 ABANTO VASQUEZ, Manuel Artidoro. (2014).

Dogmática Penal, delitos económicos y delitos contra la administración

pública, Lima – Perú: Editorial Jurídica GRIJLEY.

 AGUIRRE OBARRIO, Eduardo. (1981).

“Preludio al bien jurídico”, Lecciones y Ensayos, Segunda época, (1°

Edición), Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UBA.

 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. (1991).

“Manual de Derecho Penal- Parte Especial”, Editorial ARIEL S.A., (2º

Edición), Barcelona – España.

 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. (2005).

“Manual de Derecho Penal- Parte General”, Editorial Libros S.A., (3º

Edición), Lima – Perú.

 BUSTOS RAMIREZ, Manuel. (1986),

“Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, Editorial Ariel, Barcelona –

España.

 CABANELLAS, Guillermo. (1989).

“Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Editorial HELIASTA SRL,

21º Edición, Tomo II, IV y VI, Buenos Aires – Argentina.

pág. 104
 CARMONA SALGADO, Concepción. (2000).

“Delitos contra la Libertad Sexual”, Curso de Derecho Penal Español- Parte

Especial, Editorial Jurídicas y Sociales S.A., Madrid – España.

 CORA CORIA, Dino Carlos. (2000).

“Delitos contra la libertad e indemnidad sexual – Aspectos Procesales y

Penales”, Editoriales Jurídica GRIJLEY EIRL, 1º Edición, Lima – Perú.

 CORA CORIA, Dino Carlos. (2003).

“Aspectos Jurisprudenciales de la Tutela Penal de la libertad e indemnidad

sexuales” libro homenaje al profesor Bramont – Arias Torres, Luis Alberto,

Editoriales San Marcos, Lima – Perú.

 CASTILLO ALVA, José Luis. (2002).

“Tratado de los delitos Contra la Libertad e indemnidad sexuales”, Editorial

Gaceta Jurídica S.A., 1º Edición, Lima – Perú.

 FRISANCHO APARICIO, Manuel. (2002).

“Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetivo”, Jurista Editores

E.I.R.L., Lima – Perú.

 FERRAJOLI, Luigi. (2001).

Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal, Madrid – España: Ediciones

Trotta.

pág. 105
 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2006)

.Defensa de la persona. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por

artículo, Tomo I, Lima – Perú: Gaceta Jurídica.

 GARCÍA TOMA, Víctor. (1998).

Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Lima: Tomo

Universidad de Lima, Fondo de desarrollo Editorial.

 HURTADO, José y PRADO, Víctor. (2011).

“Derecho Penal Parte General”, Editorial IDEMSA, 4ta Edición, Lima – Perú.

 HURTADO POZO, José. (2005).

Manual de Derecho Penal – Parte General I, (3º Edición), Lima – Perú: Editora

Jurídica GRIJLEY.

 JAKOBS, Günter. (1995).

Derecho Penal, Parte General, traducción Cuello Contreras y Serrano

González de Murillo, Madrid: Editorial Marcial Pons.

 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2010)

“Derecho Penal: Parte Especial”, tomo I, Editorial Moreno S.A., Lima – Perú.

 ROXIN, Claus. (1997).

pág. 106
 Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la

Teoría del Delito, traducción Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y

García Conlledo & Javier De Vicente Remesal, (2° Edición), Madrid: Editorial

Civitas.

 REYNA ALFARO, Luis. (2005)

“Los delitos contra la libertad e Indemnidad Sexual”, Jurista Editores, Lima-

Perú.

 SILVA SANCHEZ, Jesús-María. (2001).

La expansión de derecho penal. Aspectos de la política criminal en las

sociedades post industriales, Madrid- España: Editorial Civitas.

 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés. (2006).

Derecho Penal – Parte General, (1º Edición), Lima – Perú: Editora Jurídica

GRIJLEY.

 ZAFFARONI Eugenio Raúl. (1999).

Derecho Penal Parte General, Buenos Aires – Argentina: Editorial Ediar.

 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro.

(2002).

Derecho Penal Parte General, (2º edición), Bueno Aires – Argentina: Ediar.

PAGINAS WEB:

 FLORES, http://blog.pucp.edu.pe/.

pág. 107
ACUERDOS PLENARIOS:

 Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJS116, adoptado en el Pleno Jurisdiccional

de las Salas Penales Permanentes y Transitorias.

 Acuerdo Plenario Nº 04-2008/CJS116, adoptado en el IV Pleno

Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial.

 Acuerdo Plenario Nº 01-2011/CJS116, adoptado en el VII Pleno

Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

 Acuerdo Plenario Nº 01-2012/CJS116, adoptado en el I Pleno Jurisdiccional

Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria.

pág. 108
UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA

ESCUELA DE POSGRADO

UNIDAD DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO

“ANÁLISIS DEL BIEN JURÍDICO LIBERTAD SEXUAL E

INDEMNIDAD SEXUAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO”

Proyecto de Tesis presentado por el Bachiller,

GEOVANNY ALONSO ABRILL ARANIBAR, para
optar el Grado Académico de Maestro en Ciencias:
Derecho con mención en DERECHO PENAL

AREQUIPA – PERÚ

2018

pág. 109
 PROYECTO DE TESIS

A.- PLANTEAMIENTO TEORICO.-

1.- DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA:

1.1.- Enunciado del Problema:

“ANÁLISIS DEL BIEN JURIDICO TUTELADO EN LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL

PERUANO”

1.2.- Descripción del Problema:

1.2.1.- Campo y Área de investigación:

Campo: Se ubica en el campo de la Ciencias Jurídicas.

Área: Se encuentra en el área del Derecho Penal.

Línea: ubicado en la línea de los delitos contra la Libertad.

1.2.2.- Análisis de Variables:

Variable Única: Descripción Analítica del bien jurídico libertad e

indemnidad sexual de las personas del código penal peruano.

1.2.3.- Interrogantes Básicas: Se estableces las siguientes interrogantes:

General:

 ¿Cuál es el Bien Jurídico Tutelado de los Delitos Contra la

Libertad Sexual en el Código Penal Peruano?

Especifica:

 ¿Los delitos que se describe, en agravio de menores de 14 años

son titulares de derecho o atributos de libertad sexual?

 ¿Los delitos que se describe, en agravio de mayores de 14 años

y son titulares de derecho o atributos de libertad sexual?

pág. 110
  ¿En los delitos de la libertad sexual que personas tienen poder

de auto determinarse para consentir o rechazar un acto sexual

o de connotación sexual?

 ¿De qué personas es exclusiva la capacidad de discernir en los

delitos de violación sexual?

 ¿Qué es la indemnidad sexual, desde el punto de vista de la

autonomía para poder determinar consciente y libremente su

comportamiento en el ámbito sexual?

 ¿Qué figuras delictivas integran el Capítulo IX del Título IV del

Libro Segundo del Código Penal, titulado Violación de la

Libertad Sexual?

1.2.4.- Tipo de Problema:

El problema material de esta investigación es un problema

descriptivo, esto a razón de estar orientada al descubrimiento de

las particulares del Bien Jurídico Libertad e Indemnidad Sexual en

el Código Penal Peruano.

Asimismo se puede asimilar esta investigación a una de tipo

formalista-dogmática, ello al acentuarse los aspectos conceptuales

tanto de la indemnidad como la libertad sexual, y dentro de ésta

se le puede clasificar como jurídico descriptivo debido a que se

busca descomponer sus peculiaridades de cada una en sus

diversos aspectos, estableciendo relaciones y niveles que ofrezcan

una imagen del funcionamiento de tales elementos en el análisis

de ambos bienes jurídicos.

pág. 111
2.- JUSTIFICACIÓN:

2.1.- Relevancia:

Es pues el delito de violación sexual de menores de edad, uno de los

delitos de mayor incidencia en la sociedad, ello por diversos motivos, y

es esta gran incidencia que exige una aplicación del artículo 176 del

Código Penal, con una sistematización de sus elementos o condiciones,

estudiando cada uno de estos podremos realizar una mejor

interpretación del tipo penal investigado. Es pues el delito de Violación

Sexual de menores de edad, considerado uno de las principales

amenazas para nuestra sociedad, lo que conlleva a que sea una de las

políticas criminales donde más se enfoca el Estado Peruano, dando

como resultado su lucha contra este gran problema social para el orden

interno.

2.2.-Originalidad:

Mi estudio va tratar de aclararlas enormes controversias que existen en

la doctrina nacional en cuanto a la diferenciación entre Indemnidad y

libertad sexual, ya que sólo existen investigaciones de forma general de

la violación sexual, pero ninguna toca al detalle el tema de la

indemnidad sexual.

2.3.-Viabilidad:

Existen fuentes necesarias para llevar a cabo este cometido; ensayos,

investigaciones, informes, libros, jurisprudencia y demás legislación

nacional e internacional que nos ayudará a llegar a la meta planteada.

2.4.-Interes Personal:

Este se da a partir de razonamiento personal al que he llegado, al

entender que no solo se necesita la implementación de leyes en materia

del delito de violación sexual de menores de edad, sino que también es

importante tener información sobre el cómo procesar y diferenciar a las

figuras delictivas, en los bienes jurídicos de indemnidad y libertad

pág. 112
 sexual, la cual tendrá que ser de fácil comprensión para el público en

general así como para las autoridades que procesan a estas persona por

estos ilícitos, y asimismo mi espíritu investigador me lleva a tratar de

aportar con un granito de arena para esclarecer este tema tan importante

para nuestra sociedad.

3.- OBJETIVOS:

3.1.- Objetivo General:

Determinar el Bien Jurídico Tutelado en los delitos Contra la Libertad

Sexual Analizar en el Código Penal Peruana.

3.2.- Objetivos Específicos:

 Identificar el bien jurídico tutelado en los delitos contra la Libertad

Sexual.

 Identificar el bien jurídico tutelado en los delitos contra la

Indemnidad Sexual.

 Precisar si en los delitos que se describen en agravio de menor de

edad de 14 años y mayores incapaces mentalmente son titulares de

derecho o atributos de libertad sexual.

 Analizar en los delitos de la libertad sexual que personas tienen

poder de auto determinarse para consentir o rechazar un acto sexual

o de connotación sexual.

 Identificar de qué personas es exclusiva la capacidad de discernir en

los delitos de violación sexual.

 Analizar la indemnidad sexual, desde el punto de vista de la

autonomía para poder determinar consciente y libremente su

comportamiento en el ámbito sexual.

pág. 113
  Determinar qué figuras delictivas integran el Capítulo IX del Título

IV del Libro Segundo del Código Penal, titulado Violación de la

Libertad Sexual.

4.- MARCO TEÓRICO:

4.1.-Esquema Conceptual:

ANÁLISIS DEL BIEN JURIDICO LIBERTAD E INDEMNIDAD

SEXUAL DE LAS PERSONAS EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

CAPÍTULO I:

EL CONTEXTO DEL PROBLEMA

1.1. Teoría del “Bien Jurídico”, en el contexto de la Tesis Punitiva

(Teoría del Delito).

1.2. El Bien Jurídico tutelado en el Derecho Penal – Nociones Básicas

desde la óptica de la discusión actual

1.2.1. Nociones Elementales

1.2.2. Diferencia entre bien jurídico, Derecho objetivo y derecho

subjetivo

1.2.3. El Bien jurídico y Objeto de delegación

CAPÍTULO II:

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

2.1. La capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para

auto determinarse en el ámbito de su sexualidad.

2.1.1. Libertad para disponer de su sexualidad

2.1.2. Consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo

pág. 114
 CAPÍTULO III:

LA INTANGIBILIDAD O INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO

3.1. Desarrollo Sexual: significado de los papeles sexuales.

3.2. Adolescente y juventud

3.3. Incapacidad de dar un consentimiento libre: Sujeto Pasivo es

incapaz

3.4. Derecho a una actividad sexual en libertad.

3.4.1. Edad para que una persona tenga libertad para disponer de

su sexualidad.

3.4.2. Hasta cuando el Estado tiene el deber de criminalizar

conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad

sexual.

CAPÍTULO IV:

EL PROBLEMA

4.1.- La preservación de la sexualidad de una persona cuando no está

en condiciones de decidir sobre su actividad sexual.

4.2.- La gravedad del tipo penal violación sexual en función a si se

protege la libertad o la indemnidad sexual.

4.3.- La confusión típica del hecho imputado violación sexual, en

relación a los bienes jurídicos libertad e indemnidad sexual

4.4.- Análisis de Bien Jurídico libertad sexual e indemnidad sexual

desde las resoluciones jurisdiccionales del distrito judicial de

Arequipa.

CONCLUSIONES

SUGERENCIAS

BIBLIOGRAFÍA

pág. 115
 4.2.- Antecedentes Investigativos:

El presente trabajo de investigación no tiene antecedentes directamente

conocidos, solo se cuenta con referencias tangenciales en las obra

generales de Derecho Penal Especial Peruano (cuya referencia se toma

en cuenta en la bibliografía que se señaló a continuación), lo cual se suma

en dar originalidad a la propuesta de investigación.

4.3. Hipótesis:

“Dado que el Código Penal Peruano en su Capítulo IX del Título IV del

Libro Segundo, se refiere literalmente a la “violación de la libertad

sexual”, incorporando en dicho capitulo figuras delictivas como

violación sexual de menores de edad, actos contra el pudor y seducción

contra las mismas personas y también contra incapaces aun cuando sean

mayores de edad; es posible que nuestra normativa penal este tomando

como iguales el concepto de indemnidad sexual con el de libertad

sexual, ya que el título del referido capitulo no guarda relación con los

delitos que describe en agravio de menores de edad, en especial a los

menores de 14 años, pues éstos no son titulares del derecho o atributo

de “libertad sexual”, pues no tienen poder de auto determinarse para

consentir o rechazar la realización de un acto sexual o de connotación

sexual, pues no tienen capacidad de discernir”.

B.- PLANTEAMIENTO OPERACIONAL.-

1.- Técnica:

Es esencialmente la observación analítica de la información documental del

tema a investigar, basada en el manejo eficiente de doctrina, legislación, y

jurisprudencia.

2.- Metodología:

El método de conocimiento, a utilizar, es el inductivo. Mientras los métodos

para la interpretación de la norma jurídica, constituida en el presente caso

pág. 116
 por la norma penal incita en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo

del Código Penal, son principalmente el método de la ratio legis, al buscarse

la diferenciación sistemática entre el delito de violación de la indemnidad

sexual con delito de violación de la libertad sexual, asimismo se utilizara el

método sistemático por comparación con otras normas, en merito a que se

esclarecerá el sentido de la norma a partir de los conceptos que quedan claros

en otros artículos.

3.- Instrumento:

Los instrumentos utilizados lo constituyen las fichas de observación

documental, elaboradas a partir de jurisprudencia del tema materia de

investigación. Tal instrumento de observación se utilizara bajo el siguiente

modelo:

FICHA DOCUMENTAL ANALISIS DE SENTENCIAS

EXPEDIENTE : 2011-686

SENTENCIA : -2016

HECHOS : Se trata del sometimiento a relaciones sexuales

por parte de cinco personas a la agraviada.

CONSIDERANDO : “8.1 La conducta atribuida a todos los

acusados, se adecua objetiva y subjetivamente al tipo penal del delito

imputado, … siendo así los hechos imputados y probados se subsumen en lo

descrito en el primer párrafo del artículo 170 del Código penal, concordado

con el segundo párrafo inciso uno del mismo artículo”.

RESOLUCION : 03 DE FEBRERO DEL 2016

ANALISIS : Sentencia en primera instancia a una

agraviada mayor a 14 años.

4.- Campo de Verificación:

4.1.- Ámbito Geográfico:

pág. 117
 Lo constituye el ámbito de aplicación del Código Penal Peruano en el

que se criminalizan conductas por los delitos de violación de la libertad

e indemnidad sexual, cual es el territorio peruano.

4.2.- Unidades de Estudio:

Está formado por los documentos: legislación (específicamente el

Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal), doctrina

y jurisprudencia del tema materia de investigación y el análisis de

sentencias.

4.3.- Temporalidad:

Para el presente problema la investigación es seccional-referida a un

momento determinado- referida a la legislación de los delitos contra la

violación de la libertad e indemnidad sexual del Código Penal Peruano,

sin perjuicio de tener referencias a la legislación derogada sobre la

materia y legislación internacional.

4.4.- Estrategia de Investigación:

Se utilizará como estrategia:

a) Acopio de información

b) Ordenar la información

c) Estudiar la información obtenida

d) Análisis de la información

e) Síntesis de la información

Recurso Humano:

 Un investigador (Abogado)

 Un Digitador

 Un Auxiliar técnico de investigación

Recurso Logístico:

 Movilidad

pág. 118
  Grabadora de sonido

 Un equipo de cómputo para procesar los datos

 Sistema de fotocopiado

 Lapiceros

 Lápices

 Borradores

 Hojas bond

Recursos Institucionales:

 Universidad Nacional San Agustín

 Biblioteca Central de la Universidad San Agustín Área Sociales

 Biblioteca Municipal de Arequipa

 Biblioteca de Mario Vargas Llosa

 Escuela virtual del Ministerio Público

Recursos Financieros (presupuesto):

Concepto Precio Concepto Precio

Personales Pasajes 200.00 Refrigerio 240.00
Evaluación Encuesta (copias) 90.00 Borradores 4.00
Fichas de observación 20.00 6 lapiceros 3.00
Hojas de respuesta 15.00 40 Lápices 35.00
(copias) 6 tajadores 3.00
Sub total 325.00 285.00
Total 610.00

pág. 119
 5.- Cronograma.-

ACTIVIDADES DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO

Elaboración del
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Proyecto

Identificación y

formulación del X X

problema

Revisión de la
X X X
bibliografía

Redacción de objetivos y
X X
selección de variables

Preparación del plan de

X
estudio

Recolección de datos X X X X X X

Organización y
X
Procesamiento de datos

Organización de
X X
indicadores

Redacción del marco X X X X X X

Análisis e interpretación
X
de los datos

Redacción del informe X

Impresión del informe X

Presentación de la
X
investigación

pág. 120