DERECHO NATURAL;

En términos generales se puede decir que el derecho natural es un conjunto de

principios jurídicos válidos para todos los tiempos, para todos los pueblos, para
todas las naciones. Eterno e inmutable, que surge de la naturaleza misma de las
cosas, incluyendo en este último concepto la naturaleza misma del hombre. De
su propia esencia surge el concepto de la dignidad de la persona humana.

Zorraquin Bec£ lo define como "aquellas bases necesarias sobre las cuales
debe edificarse cualquier ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está 
llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su
derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado, el
respeto recíproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un
gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines
individuales y colectivos".

La idea de derecho natural se genera respecto del estudio de la ciencia jurídica

atinente a buscar el carácter obligatorio de la norma. Vale decir, porque una
norma vale por sí?. En tal sentido dicho autor, separa algunas teorías respecto a
la validez coercitiva de la norma. Señala en consecuencia existen tres tipos de
teorías:

- Teorías teocráticas: aquellas por las cuales el derecho es un mandato de la

divinidad, de modo tal que es justo y querido por Dios el carácter coactivo de la
norma, de modo tal que no puede ser discutido su mandato. De ahí se infiere
que debe existir un ordenamiento justo separado del mismo Dios, de forma tal
que el fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en
la justicia - deseada por Dios - que el derecho consigue realizar.

- Teorías autocráticas. aquellas que vinculan el fundamento del derecho a un

mandato no de Dios, sino del Estado y los gobernantes. Está  inspirado en el
ppios del Digesto Romano : "quod principi placuit, legis habet vigorem" (lo que
quiere el príncipe tiene fuerza de ley). Esta es la fuerza del positivismo, ó teoría
del derecho que fundamenta la fuerza de la ley por la ley misma (Kelsen - Teoría
pura del derecho). Así admiten el derecho vigente sin analizar su contenido y
eliminan el problema de la fundamentación filosófica. De esta forma se separa la
norma de su contenido ético-valorativo.

- Teorías iusnaturalistas: Estas teorías justifican el orden jurídico conforme los

principios superiores que deben guiarlo. Estos principios superiores en
conjunto desde la antigüedad clásica se denominan con el nombre de derecho
natural.

Así el derecho natural no es sólo un determinado contenido moral a realizar en el

orden social, sino, además el esquema de un orden jurídico que satisfaga las
exigencias morales del derecho. No da máximas de comportamiento personal,
sino principios del orden social.

Podríamos decir que, el derecho natural es la suma de los principios de

conformación del orden social arraigados en la ética y en la naturaleza de la
cosa. El derecho natural instaura la obligación moral y de conformidad al orden
positivo según sus principios.

ANTECEDENTES:

Derecho natural antiguo: Se puede establecer el nacimiento del derecho natural

en Grecia al mismo tiempo que la filosofía, pues es en el pensamiento del hombre
donde comienza a esbozarse su existencia. El hombre comienza a conocerse
y a buscar sus orígenes. La expresión derecho natural es originaria de Roma,
bajo la influencia griega los juristas romanos afirmaron la existencia de un
derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y todas las ‚pocas.
Aunque no había claridad en el término. Algunos llamaban derecho natural a lo
que la naturaleza enseña a los animales, incluso el hombre y lo contraponían al
derecho de gentes (ius gentium) usado por todos los pueblos. Otros daban a
‚ste £ltimo el nombre de IUS NATURAE sin precisar en su extensión. Otros como
Paulo en el digesto lo dice al referir "est quod semper aequm et bonum est"
(es lo que siempre es justo y bueno). Cicerón lo aventura¢ en sus expresiones
como aquello que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos y es
formado no por las opiniones sino por la naturaleza, por la recta razón
inscripta en todos los corazones" (vid su obra La república)

En las institutas de Justiniano se los menciona al decir "pero los derechos

naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia
divina, permanecen siempre firmes e inmutables".

La escuela estoica de filosofia con ZENON (350-260 AC), toma la naturaleza

como concepto fundamental de su sistema filosófico. Asi entendían por
naturaleza el principio rector que penetraba todo el universo, identificado con
Dios. Todo el universo se componía de una sustancia y esa sustancia era la raz
¢n. As¡ identificaba la RAZON con el derecho natural, de modo tal que
el hombre, como una criatura cósmica era de naturaleza racional . Define¢ dos
clases de derecho natural, uno común y otro relativo. El primero por el cual
exist¡a un estado de igualdad absoluta, basado en la razón universalmente
v lido en todo el Cosmos. El gobierno de los pueblos estaba dado por el
concepto de Ciudades estados diferentes cada uno con su particular sistema de
justicia cobijados todos bajo el sistema de la razón universal. Pero la aparición
del egoísmo, la ambición por el poder y la pasión no permitieron el desa rrollo
del derecho común y di¢ paso a uno relativo, basado en la naturaleza imperfecta
del hombre.

Con la llegada del Cristianismo, especialmente en la corriente de la Patrística

española en el siglo VII San Isidoro de Sevilla recogi¢ la tradición romana al
definirlo en su obra "Etimologías" como "aquel derecho común a todas las
naciones, que nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo).

El tratamiento por antonomasia del tema es llevado a cabo por SANTO TOMAS
DE AQUINO (1225-1274), monje benedictino, cuya obra principal la "Suma
Teológica" da perfecto desarrollo a la doctrina. Su obra trasciende las meras
expresiones jurídicas, ya que se instala en el  ámbito de la filosofía de la
naturaleza, la metafísica, la lógica y la teología.

Para entender su filosofía jurídica cabe hacer algunas definiciones previas.

En primer lugar la característica de su fundamentación es de naturaleza
teleológica. Esto quiere decir que la naturaleza del hombre est  orientada a una
finalidad propia, la realización del bien, en busca de la felicidad del hombre,
orientada en la gracia de Dios. (para Aristóteles la búsqueda de la felicidad se
denominaba eudaimonia, respecto del cual se buscaba la contemplación de la
verdad por el filósofo. Sto Tomas la hace extensiva esa contemplación a la
BEATITUDO ¢ la visión de Dios en la otra vida).Desde el punto de vista histórico,
el periodo el hombre se inicia con la primera venida de Cristo para salvar al
mundo y con la segunda venida para juzgarlo y redimirlo de los pecados. Esto
se contrapone con las teorías de naturaleza racionalista cíclica, (Hegel) en el
cual el hombre la evolución del hombre y la sociedad sufre un continuo devenir
c¡clico expresado en la din mica de tesis, antítesis y síntesis de car cter
continuo. (As¡ para Spengler en "La Decadencia de Occidente", los pueblos,
nacen, se crecen, tienen su plenitud y mueren continuamente en forma
indefinida)

Como segunda característica su concepción de justicia tiene una doble

valoración. En primer lugar toma la acepción de Aristóteles en tanto y en cuanto
"es una virtud de naturaleza objetiva perfectible del hombre," definiéndola como
la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo. A su vez dicha
calidad de justicia est  relacionada como cualidad del orden social de naturaleza
moralmente intrínseca.

El define tres clases de leyes ¢ de sistemas jurídicos que derivan

jerárquicamente uno del otro. Estos son:

- Ley eterna: es la razón divina gobernando al mundo físico y moral y no puede

ser conocida sino a través de sus manifestaciones. (Ej los 10 mandamientos
que
Dios reveló¢ a Moisés. Esta Ley solo la conoce Dios y permite que se conozca
al hombre solo por su voluntad a través de apariciones reveladoras) S/ Sto
Tomas, es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y
movimientos de las criaturas en orden al bien com£n de todo el universo.
Esta misma es eterna, atemporal, necesaria por la propia creación divina y
fundamental respecto de las otras leyes que participan de ella.

- Ley natural: es la participación y promulgación dela ley eterna a la criatura

racional (s/ Sto. Tom s)Con ella el hombre puede conocer alguno de los princi-
pios de la Ley eterna. s/ Bodenheimer "es la £nica concepción que tienen los
hombres de las intenciones de Dios", les da la posibilidad de distinguir entre el
bien y el mal y por esta razón debe ser la guía y medida inmutable e invariable de
la razón humana"
Sus características son: unidad (tiende al fin £último de la gloria de Dios, se
reúne en un solo principio general y est  basada en la £nica naturaleza
humana),universalidad (es común a todos los hombres y los obliga por s¡),
indelebilidad (no se pierden con el tiempo y perduran con la sociedad),
inmutabilidad (los conceptos de bien y mal son inmutables ya que su fuente
divina es as¡.).

El precepto básico del derecho natural es "hacer el bien y evitar el mal". La razón
humana aprehende como buenas todas las cosas a que el hombre tiene
inclinación natural. Hay primero una inclinación natural a la propia conservación,
por virtud de la cual el hombre puede tomar las medidas conducentes a
conservar su vida. En segundo lugar hay una inclinación natural de la
humanidad a criar y educar a los hijos, en tercer lugar el hombre tiene una
inclinación natural a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en socie dad,
inclinación que lleva a huir de la ignorancia y a no ofender al prójimo, ni hacer
daño a nadie. Así la Ley natural tiene principios generales prácticos y abstractos,
que tienen que complementarse con direcciones m s particulares dadas por Dios
acerca como conducirse los hombres, esta función la realiza la Ley divina ¢
eterna a través de las escrituras y los evangelios (verdades reveladas también).
Divide a la razón humana en dos partes, la razón especulativa (recta ratio
agibilium) como aquella función del conocimiento que aprehende, conoce las
cosas, y la razón practica (recta ratio factibilium) como la función dirigida a
determinar que acciones deben realizarse.
Todas estas expresiones contienen instituciones y elementos morales. Así
concibe a la moral común derecho natural suponiéndola intrínsecamente
relacionada con la naturaleza humana. El carácter teleológico de la teoría,
determina que las cosas están llamadas a ser buenas y perfectas, con
inclinaciones naturales a ser tal ¢ cual cosa (San Martín decía: ser s lo que debas
ser ¢ no ser s nada). Dichas inclinaciones naturales son las disposiciones de
toda cosa a actuar de acuerdo a su esencia. (La cosa ¢ el ser, tiene dos aspectos:
la esencia que es el contenido propio del objeto, y la existencia que es marco
que la encuadra. En la concepción aristotélica, la esencia es la materia ( y que
es común y análoga a todas las cosas) y la existencia es su forma.)

La disposición natural de los hombres que les permite detectar los principios
m s generales del derecho natural, el Aquinate (Sto. Tomas de la ciudad de
Aquino) la llama sindresis. De esta forma los primeros preceptos del derecho
natural son auto-evidentes para la razón humana. (la conciencia jurídica de
valores, se traslada de la capa inconsciente a la capa consciente del intelecto) y
son los que guían la conducta humana, destinada a hacer el bien. Cuando el bien
se dirige al hombre por s¡ lo hace hacia su perfeccionamiento pleno, la
búsqueda de la BEATITUDO (alma en Cristo), cuando la sociedad busca el
bien para si, busca el BIEN COMUN, que a su vez participa del BIEN COMUN
SOBRENATURAL del eterno universo.
- Ley humana: una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por
quien tiene a su cuidado a la comunidad. (Tom s) Es un acto del poder volitivo
del Estado (S/ Bodenheimer) pero para ser ley tiene que ser conforme a la
razón. Si contradice algún principio fundamental de justicia no ser  ley, sino
cadáver de ley. (Aristóteles llamaba justas a aquellas normas jurídicas
encaminadas a conseguir el bien del cuerpo político y bien común) "Para lograr
ese resultado, el gobernante temporal tiene que esforzarse por observar
aquellos principios de la ley eterna que se reflejan en la ley natural. Una ley
arbitraria, onerosa que prescriba la idolatría, que no conduzca al bien común que
exceda de los límites de la potestad del legislador, es injusta y no obliga en
conciencia a obedecerla, salvo para evitar escandalo ¢ mal mayor" (Tom ss/
Bodenheimer).
Derecho natural cl asico:

La concepción de Sto Tom s si bien es de naturaleza general dio paso a la

racionalización del derecho natural con el paso de los siglos.
As¡ se perfección¢ en el siglo XVI con Domingo Soto, y Francisco Suarez entre
otros. Pero recién tom¢ ontología de escuela de derecho natural con HUGO
GROCIO quien en 1625 en su obra reconoce la existencia de un derecho natural
que se aparta de la escolastica al considerarlo como una regla dictada por la
recta razón, existente aunque no hubiera Dios ¢ no se ocupara de los asuntos
humanos. Así separa¢ netamente el derecho en su fundamento religioso y moral.
De esta forma el derecho natural no es una inspiración instintiva hacia la
justicia, ni el reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente
intelectual y humano.
Creía como los estoicos que hay un derecho natural que tiene su fuente en la
naturaleza del hombre, arraigado en sus cualidades racionales y proyectado a su
intención de vivir en sociedad ( appetitus societatis inclinaci¢n del zoon
politikon de Arist¢teles). Definía sus postulados como: abstenerse de lo que
pertenece a otros, conformarse a los pactos y cumplir las promesas hechas a
otras personas, indemnizar por cualquier daño causado culposamente a otro,
infligir castigo a los que lo merecen. Sintetizando para Grocio el derecho natural
"consistía en aquellas reglas que hansido aceptadas como obligatorias por
muchas ¢ todas las naciones, pero tenía sus raíces m s profundas en los
principios naturales de la vida social del hombre".
Toda esta producción de desvinculación entre la razón y la moral llevó¢ a la
generación de teorías que, haciendo hincapié‚ en los derechos del individuo lo
llegaron a enfrentar en la sociedad, como las expresiones de Tomas Hobbes
de donde surgía que todos los hombres estaban en guerra contra todos (bellum
omnium contra omnes) y con la finalidad de lograr el provecho para todos a
raíz de un pacto entre todos los hombres, ideado por la razón podían los mismos
vivir en comunidad. As¡ el derecho natural s/ dicho autor es" el dictado de la
recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse
£ omitirse para la conservación constante de la vida y los miembros
"brindándole solamente naturaleza funcional.
Y para resguardar estos principios instituía al ESTADO
como un monstruo necesario (leviatan bíblico) que permitía la conservación de la
sociedad en paz.

Similares ideales fueron propugnados por Locke, Rousseau, Puffendorf y

Montesquieu. Esta concepción por la cual el hombre vivía en comunidad como
resultado de un pacto sustentado en la satisfacción de necesidades individuales
( y no la concepción antigua de su condición de ser ordenado a la vida social) di
¢ origen en teorías liberales que generaban excesos en los derechos propios del
hombre como el derecho de propiedad, que con el tiempo generaron
respuestas desde varios polos (a saber desde el materialismo histórico del
marxismo, a la doctrina social de la Iglesia con las encíclicas)

NUEVAS TEORIAS:

La evolución del hombre, impregnada en un principio en viejos ideales y

principios de corte filosofico-cristianos, fue perdiendo su formación humanística
con la racionalización de su doctrina tanto filosófica como religiosa,
propugnando la primacía del hombre en cuanto tal y desvinculado de su tradición
formación arcaica. Como respuesta a ello a principios del siglo XIX comenzaron
a generarse nuevas teorías sobre el derecho natural que intentaron adecuar los
viejos y permanentes conceptos a una nueva realidad del hombre, abarcando el
desarrollo científico y tecnológico.

Rodolfo Stammler, toma el criterio filosófico de Kant para describir un derecho

natural de contenido "variable". As¡ el derecho en la medida que pretenda rea-
lizar la justicia debe estar orientado por el ideal social y perseguir la concreción
de una comunidad de hombres de voluntad libre, sólo ordenados a cuatro
principios orientadores:
- la voluntad de una persona no debe depender de la voluntad de otra
- toda exigencia jurídica que obligue a una persona debe respetar la
independencia de su personalidad
- una persona sujeta a una exigencia jur¡dica no debe ser separada de su
comunidad
- todo poder generado en el derecho puede excluir a una persona en tanto y en
cuando pueda conservar su personalidad independientemente.

Del Vecchio, toma el ideario de Stammler, pero cree que el derecho natural es
INVARIABLE y absoluto y que en £última instancia contiene la idea de la justicia.

Renard establece la teoría del derecho natural de contenido progresivo: por el

cual tiene dos aspectos, uno de naturaleza variable llamado aspecto histórico,
evolutivo de la sociedad y otro de naturaleza metafísica, brindándole un aspecto
invariable.

O la m s reciente teoría del derecho libre seguida por GENY, KANTOROWICZ Y
FUCHS, por el cual al existir las llamadas "lagunas del derecho", existen
aspectos de la realidad que las normas no prevén y por ello, no todos los casos
pueden ser decididos ni resueltos por las normas, sino que el juez, con un
principio de justicia y convicción con arreglo a un criterio social, debe resolver
por sobre los mismos.

Si tomamos los argumentos sostenidos por HELMUT COING, podemos definir al

derecho natural como una serie de principios jurídicos que emanan del
conocimiento que el hombre tiene de la idea del derecho. Frente a la idea del
derecho como puro contenido moral se erige el derecho natural constituyéndose
en principios jurídicos derivados de ese puro contenido moral y a partir de
allí¡ es que los mismos se tornan practicables.

La aplicación pragmática de dichos principios se puede graficar en los tres

niveles de ley definidos por Tom s, partiendo de los m s concreto a lo m s
abstracto. As¡ se categorizan en primer lugar el derecho positivo, segundo el
derecho natural y por último en la idea de derecho. El derecho natural es el
transito necesario entre el derecho positivo ( su forma ¢ existencia)y la idea del
derecho (como su contenido ¢ esencia).
Cuando el derecho positivo es contrario al derecho natural es moralmente no
vinculante , perdiendo la potestad de obligar la conducta humana (similar a la
expresión "cadáver de Ley" de naturaleza tomista)
Así se puede no acatar dicha norma por intermedio de una resistencia pacífica.
Pero dicha resistencia puede ser de naturaleza confortativa y aún hasta violenta
cuando se vulnera con el derecho positivo el germen mismo de la idea de
derecho: los llamados derechos humanos.

S/ Coing: el derecho general de la personalidad de manifiesta en una serie de

derechos fundamentales. Estos mismos tienen siempre un objeto determinado, ¢
un determinado punto de inserción y referencia, los cuales resultan en detalle de
la naturaleza del hombre como ser anímico corporal, de su estructura somática y
psíquica, sus instintos, aspiraciones y tendencias. El que sean protegidos se
debe al principio del respeto y el que sean precisamente esos los protegidos se
debe a la propia naturaleza del hombre.
Los derechos humanos como tales fueron perfilados en el Corpus Iuris Civilis,
en las Institutas ¢ Digesto, y ya mencionados en la referencia de Sto. Tomas.
Tratados además en la Carta Magna de 1215 del Rey Juan sin tierra de
Inglaterra. También en la "Declaración de derechos del Buen Pueblo de
Virginia" (EEUU) en 1776 y la Declaración de derechos del hombre y ciuda dano
de 1789 en Francia. Referenciándose someramente el derecho a la vida, la
libertad, la igualdad, la propiedad, la religión entre otros. Adquiriendo plenitud
internacional con la Declaración Universal de los derechos Humanos dictada en
la ONU en 1948.

En nuestro derecho tuvo inicio y tratamiento en la Asamblea Gral

Constituyente del a¤o 1813, la Constitución Nacional de 1983 (art. 14 y su
reformado de 1957 15 bis de contenido social y casi todos los derechos de
naturaleza general.

Su máxima expresión estuvo con la elaboración de la Iglesia Católica en las

denominadas Encíclicas, como los enunciados dictados por el Papa como
cabeza de la Iglesia católica y destinados a los fieles.
Su contenido son un ruego a la humanidad y a los hombres de gobierno
llamados a conducir el destino de los hombres. La suma del ideario vertido en
las encclicas papales conforma lo que doctrinariamente se denomina DOCTRINA
SOCIAL DE LA IGLESIA.
Las m s importantes son:
- RERUM NOVARUN, nacida a consecuencia de la revolución industrial, marca
la explotación del hombre por el hombre. Su contenido es social, habla del
salario digno, del derecho al trabajo y derechos del trabajador, vertiendo
principios para el derecho labora.
- Cuadragessimo anno. Oriunda de 1930 habla de los sistemas políticos y
económicos, los derechos humanos
liberalismo económico y el enriquecimiento ilícito para la Ley de Dios.
- Gaudium et espes (1963) trata sobre el capitalismo y el socialismo, la guerra
fr¡a, las libertades personales, derechos del ciudadano, la guerra y la muerte en
masa.
- Centessimo ano (1990) retoma las libertades del hombre en función del
neocapitalismo, la evolución de la sociedad sin descuido del aspecto espiritual y
social y la desocupación

Derechos humanos en particular

Solo partiendo de la definición del hombre (como aquella maravillosa
armonía de materia y espíritu que integra como unidad humana la vida y el
destino de su pueblo) se puede abordar el tema de los derechos humanos en
particular. La calidad de materia, espíritu ,individuo y ser social, como
naturaleza propia del hombre, denotan los principales derechos generados en
su consecuencia:

Derecho a la vida: la propia existencia física, como punto de partida para los
demás derechos, y desde su formación hacen las veces de principio principal
para el tratamiento de los mismos.

Derecho a la libertad: arraigado en las capas m s pro fundas de la psiquis

humana y comprende tanto el movimiento ambulatorio como la libertad de
pensamiento, criterio, credo y opinión. Esto también fija un baluarte de
responsabilidad, toda vez que el hombre por su propia libertad se proyecta en
sociedad y responsable de sus acciones.
Derecho a la igualdad: de esta forma todos los derechos fundamentales
corresponden a todos los hombres por igual.

Derecho a la propiedad: nacido de la misma naturaleza social, determina un

principio de arraigo y tradición, con un deseo de seguridad en la posesión de
determinados bienes necesarios. As¡ puede ser la facultad de poseer bienes
para su uso y disposición, no como fuente de poder sino como garantía de
libertad e independencia.

Criticas al derecho natural:

El positivismo le niega existencia a todo aquello que no puede ser verificado
con argumentos empíricos. As¡ lo bueno como principio del orden jurídico es
difícil de comprobación empírica.
Siguiendo a Coing se pueden distinguir tres grupos de criterios que se oponen a
la existencia del derecho natural.

- Argumentos del relativismo ético. Plantea la inexistencia de principios morales

atemporales, diciendo que sólo existen juicios subjetivos.
- Argumentos del condicionamiento situacional del derecho: al hallarse el
derecho condicionado por el tiempo y espacio que son cambiantes, no vale la
pena
sostener la existencia de un derecho valido e inmutable.
- argumentos de la unidad del derecho: plantea la imposibilidad de regular al
mismo tiempo un orden positivo y un orden natural.

Respecto de la primera teoría, la dificultad de probar la existencia, no

necesariamente implica que no exista. Asimismo la tesis tomista discurre sobre
el tópico. Por otra parte la división tajante entre el orden del ser y el orden del
deber ser citada por Kelsen no existe de la forma descripta por Kelsen, toda vez
que de la propia naturaleza - orden del ser- surge el desarrollo posterior de cada
cosa, lo llamado a ser, lo potencial. Si a esto se le suma el carácter moral del
hombre y que en su evolución se encuentra orientado a su propia perfección, se
ve que de su propia naturaleza surgen los elementos que determinan su
desarrollo y perfeccionamiento y la posibilidad de captar los valores que le
posibilitar n el desarrollo espiritual -orden del deber ser-

Por último es claro que el derecho natural es de aplicación inmediata, ya que

sirve de sustento al derechopositivo, a la vez que este £último se encuentra
atado a su realidad propia y específica vinculada al mismo.

DERECHO POSITIVO:

Naturaleza, características, propiedades.

Al decir de Coing, el derecho positivo es el orden social vigente en un grupo

social concreto. Conforma un fenómeno histórico vinculado a un momento
contemporáneo en lo que hace a su origen, y a una determinada fase temporal
en lo atinente a su duración, a la vez que vincula específicamente a un grupo
individual, estado político, contratantes, según sea.

Manuel Ossorio, citando a Del Vecchio define el derecho positivo como un

"sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un
un pueblo en un determinado momento histórico.

En forma disímil con el derecho natural, posee características propias. En primer

lugar es de naturaleza mutable como todo lo que pertenece a la historia. Es
temporal, ya que abarca un estado de tiempo determinado. No es eterno sino
que se aplica en un periodo determinado, también vinculado a la condición
histórica y generalmente es de naturaleza escrita. Su validez est  condicionada
para un momento y sector social determinado. As¡ el derecho positivo es v lido
dentro de un determinado grupo, resultando ser de manufactura exclusiva del
hombre.

La condición de naturaleza "positiva", no solamente es comprensiva del derecho

público, sino que también es válido a las relaciones comunitarias,
asociaciones, derecho internacional, ámbito eclesiástico, etc. Es decir
cualquier grupo comunitario de variada naturaleza tiene un régimen de
derecho positivo valido de aplicación.

Su génesis se fundamenta como una postura voluntarista. Es sin duda un ser

de naturaleza ideal, pero su vigencia no descansa en la existencia de valores
morales, sino en la voluntad del grupo social del cual es posición.

Como elemento esencial, se delinea el carácter de su validez. De esta forma su

naturaleza impositiva puede abarcar dos ¢órdenes.
- La vigencia positiva propiamente dicha, respecto del cual depende que una
proposición jurídica haya sido puesta como v lida por un acto histórico
determinado.
En esta circunstancia su validez le brinda carácter coercitivo, acatable, de
cumplimiento "per se", y susceptible de ser exigido su incumplimiento.

- La vigencia sociológica. Este aspecto se encuentra relacionado

específicamente con la vinculación que esa norma produce dentro de la
sociedad para la cual fue dictada.
De esta forma se denota que la misma debe ser dictada valorando la situación
social propia del momento contemporáneo de su aplicación, ya que cualquier
circunstancia que denote imposibilidad de cumplimiento ¢ contrariedad al
espíritu comunitario de suyo se ve condenada a su indiferencia.

Las manifestaciones de derecho positivo en cuanto a su proyección ontológica a

su vez integran las denominadas fuentes del derecho.
Son variadas las posturas que clasifican a las mismas, pero en general no se
discute que las m s comunes son: la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia,
los contratos y la m s importante, la ley.

La costumbre (aquel h bito adquirido por la repetición de actos de la misma

especie según Ossorio) como uso social de cuya violación entrañe una
sanción administrada por un órgano de la comunidad, pueden crear derechos
cuando las leyes se refieran a ellos ¢ en situaciones no regladas legalmente (art.
17 del C.C.) Por sobre la jurisprudencia conforma derecho positivo vigente y
obligatorio cuando integra la denominada "doctrina legal" a saber aquella
proveniente de los máximos órganos judiciales.

Sin duda, la Ley es la máxima expresión del derecho positivo vigente. Su

ámbito de validez se encuentra determinado por su procedimiento de creación
a través del sistema de división de poderes bien señalado por Montesquieu,
instaurandose el poder legislativo bicameral en nuestro  ámbito político con
intervención del poder ejecutivo en parte de su objetaci¢n y su promulgación.
(art. 77 a 84 de la Constitución Nacional y 104 a 112 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires)

De esta forma, la Ley puede ser denominada como una proposición jurídica
general y positiva que emana del supremo poder político del Estado. Es una
norma de conducta general, de cumplimiento obligatorio, que debe tener certeza
en cuanto a su finalidad específica y para ello debe requerir las siguientes
cualidades:
- claridad: al regular conductas humanas no debe ser ambigua y de preceptos
simples.
- publicidad: para ello debe ser conocida por todos aquellos a quienes va a
regir. Nuestro sistema esta  establecido en el art. 2 del C¢digo Civil (Las leyes
no son obligatorias sino después de su publicación y desde el dia que
determinen. Si no designan tiempo, ser n obligatorias después de los ocho días
siguientes al de su publicación oficial)
- posibilidad de cumplimiento: no se pueden establecer conductas regidas de
cumplimiento imposible.
- Estabilidad: una vez establecidas las normas, tienen vocación de perpetuidad.

Corrientes iusfilos¢ficas vinculadas con el derecho positivo:

El estudio analítico m s acabado desde el punto de vista cl sico en referencia al

derecho positivo lo integra la impresionante construcción filosófica de Santo
Tom s de Aquino en su conocida "Suma Teológica”. Dentro de la clasificación
de leyes establecidas por el Aquinate, se destaca la llamada "ley jurídica posi-
tiva", como aquella que "procede del intelecto practico del legislador humano,
dirigida al bien común temporal de la sociedad política y promulgada por la
autoridad competente según los diversos modos históricos"
En su criterio, la Ley positiva debe cumplir los siguientes requisitos:
- explicitar los contenidos de la Ley natural, que brinda contenido y nutriente
esencial a la primera.
- deducir las £últimas y m s complejas consecuencias de los principios del
derecho natural. ("pacta sunt servanda", como principio general del art. 1197
del C.C.)
- dotar a la Ley natural de las sanciones temporales adecuadas seg£n las
diversas circunstancias hist¢rico-contingentes.

Pero señala como postulado básico la subordinación ontológica de la Ley

positiva a la Ley natural, al decir "toda Ley humana tiene razón de ley en tanto
y en cuanto se deriva de la ley natural. Si algo se separa de la ley natural no ser 
ley, sino corrupción de Ley", principio tomado anteriormente por San Agustín
"la ley que no es justa no parece que sea ley".

La evolución histórica genera¢ nuevas corrientes de pensamiento en lo que al

derecho natural se trata, escindiéndola de su caracter divino. De esta forma Bo-
denheimer pone de manifiesto el desarrollo del pensamiento humano desde
comienzos de la Edad Media hasta mediados del siglo XIX. En lo referente al
campo de la filosofía jurídica se determina que la interpretación del derecho en
la Edad Media estaba fuertemente determinada por consideraciones teológicas,
conectando el derecho ¡íntimamente con la revelación divina y la voluntad de
Dios. El periodo que va desde el Renacimiento hasta aproximadamente
mediados del siglo XIX puede ser calificado de periodo metafísico de la filosofía
jurídica. La doctrina cl sica del derecho natural, lo mismo que las filosofías
históricas del derecho sostenidas por Savigny, Hegel y Marx, se caracterizan
por un fuerte elemento metafísico. Estas teorías trataron de explicar la
naturaleza y el significado del derecho por referencia a ciertos principios
£últimos, concebidos como operantes m s allí  de la superficie empírica de las
cosas. Agrega en su "Teoría del Derecho" que ni "la razón eterna" de los
filósofos iusnaturalistas ni "el espíritu del pueblo" y " las fuerzas que operan
silenciosamente" de Savigny , ni el "espíritu universal" de Hegel, que hace pasar
la antorcha de la evolución de una naci¢n a otra, ni la "desaparición del Estado"
en la sociedad comunista de Marx, pueden ser juzgados y medidos en
términos del mundo empírico. Todas esas construcciones son metafísicas
porque van m s allí  de la apariencia física de las cosas y parten del supuesto de
fuerzas invisibles y causas £últimas que hay que buscar m s allí  de los hechos
de la realidad.

As¡ señala citando a Comte, que se pueden distinguir tres etapas "estados" en
la evolución de la humanidad. As¡ hay un primer estado "teológico", en el cual
todos los fenómenos son explicados por referencia a causas sobrenaturales y a
la intervención de seres divinos. Luego sigue un segundo estado "metafísico"
en el cual el pensamiento recurre a principios e ideas que son concebidos
como existentes m s allí  de la superficie de las cosas y como constitutivos de
las fuerzas reales que actúan en la evolución de la humanidad. As¡ el tercer
estado es aquel que rechaza todas las construcciones hipotéticas en filosofía,
historia y ciencia y se limita a la observación empírica y la conexión de los
hechos, siguiendo los métodos utilizados en las ciencias naturales.

En tal sentido a mediados del siglo XIX se produce un movimiento contrario a las
tendencias precedentes, el cual valoraba como actitud científica, el rechazo de
las especulaciones apriorísticas y metafísicas y se confina a los datos
puramente empíricos, negándose a proyectarse m s allí  de la apariencia de las
cosas y tomando como itinerario metodológico la absoluta supremacía de la ley
de causalidad. Esto se produce a consecuencia del inmenso ‚exito logrado en
el ámbito de las ciencias naturales a mediados del siglo XIX.

De esta forma al decir de Moor (en "Das problem des Naturrechts") se puede
definir al positivismo jurídico como "una concepción con arreglo a la cual el
derecho es producido en un proceso histórico, por el poder gobernante en la
sociedad. En esta concepción en derecho sólo aquello que ha mandado el poder
gobernante y todo lo que ‚este mande es derecho por virtud del hecho mismo
que lo manda".
Teoréticamente el positivismo asumió dos formas que pueden ser clasificadas
en:

- positivismo analítico: es aquel el cual se ocupa del análisis e interpretación de

las reglas jurídicas efectivas, establecidas por los órganos del Estado.
As¡ concibe el derecho como un imperativo del poder gubernamental, como un
mandato del Soberano. Su objetivo principal es clasificar las reglas jurídicas po-
sitivas mostrar su conexión e interdependencia dentro del marco total del
sistema jurídico y definir los conceptos generales de la Ciencia del Derecho.
- positivismo sociol¢gico: es aquel que emprende la tarea de investigar y
describir las varias fuerzas sociales que ejercen una influencia en el desarrollo
del derecho, analizando los factores y causas que producen las reglas jurídicas

Someramente habra  de referirse respecto de ambas escuelas.

Antecedentes y precursores del Positivismo Analitico:

No pueden abordarse las escuelas integrativas sin antes referir a los
antecesores del pensamiento. En primer lugar se puede citar a Jeremías
Bentham, (Introducción a los principios de Legislación y Moral) de naturaleza
utilitaria individualista. Basándose en la antinomia placer-dolor, por cuanto el
bien y el mal se determinan en el grado de mayor ¢ menor placer del mismo,
volcado en el  ámbito jurídico se define el principio de utilidad como "aquel
principio que aprueba ¢ desaprueba cualquier acción según la tendencia que
parezca tender a aumentar ¢ disminuir la felicidad de la parte cuyo interés está 
envuelto en aquella acción". De esta forma la felicidad del pueblo debe ser la
aspiración suprema del legislador, quien debe tener en cuenta la suma de los
intereses de los integrantes que componen la comunidad. As¡ señala que "todas
las funciones del derecho, pueden ser referidas a uno de cuatro
encabezamientos: proveer a la subsistencia, aspirar a la abundancia, fomentar la
igualdad y mantener la seguridad" como objetivos específicos de la regulación
jurídica.
Otro autor de interés como prolegómeno al positivismo analítico fue Jhering,
quien en "El fin del derecho", al igual que Bentham rechazaba cualquier
vinculación del derecho natural en la vocación parlamentaria, haciendo hincapié‚
en su teoría en que el derecho aparecía como "la política de la fuerza". En tal
sentido un derecho sin fuerza es un nombre vació¢ porque es la fuerza la que
realiza las normas jurídicas y la que funda el orden y organiza el derecho,
resultando el Estado el portador de la fuerza coactiva organizada y disciplinada.
Es la institución que tiene el monopolio absoluto del derecho a obligar. De esta
forma en un sentido amplio, el Estado es la £nica fuente del derecho.

Pero recién fue con el pensamiento de John Austin (en Lecturas de

Jurisprudencia) quien retomando el ideario utilitarista como prueba decisiva del
derecho, comienza a perfilarse el positivismo analítico como corriente
estructural. Según Austin, el derecho positivo es un mandato del soberano.
As¡ "todo derecho positivo ¢ simplemente todo derecho en sentido estricto, es
establecido por una persona ¢ cuerpo soberano para un miembro ¢ miembros
de la sociedad política independiente donde aquella persona ¢ cuerpo es
soberano ¢ supremo." De esta forma la cualidad imperativa del derecho le brinda
su rasgo m s significativo. Las leyes en cuanto tales son un mandato, pero deja
señalar una diferencia con sus antecesores en alguna forma dejada entrever en
el pensamiento de Jhering, y es que no todos los mandatos son leyes, de
forma tal que aquellos mandatos de naturaleza particular también son
obligatorios, introduciendo la figura de la sentencia judicial en su an lisis
iusfilosófico. El derecho creado por el juez, es en opinión de Austin el verdadero
derecho positivo, y su coercibilidad derivan de su propia condición de
investidura brindada por el Estado. De esta forma se explica aún m s la
concepción del derecho en cuanto tal, no como una revelación de la voluntad
divina ¢ un producto de fuerzas metafísicas superiores que gobiernan el
destino del hombre, sino exclusivamente como un producto de la acción
humana consciente. A su juicio el derecho es un decreto del supremo poder
social dentro de una sociedad dada. Seguidores de ‚sta corriente pueden ser
citados a Thomas Holland, John Salmond, Bierling, Korkunov, entre otros. Al
resultar la jurisprudencia analítica la mayor fuente nutriente de la corriente, se
determina un puntual procedimiento de formación. As¡ tras formular definiciones
de los términos generales y sentar postulados jurídicos, utiliza la lógica como
herramienta metodológica. La aplicación de silogismos y premisas lógicas son
comunes en la operación l¢gica-tecnica operativa.

Pero sin duda el mayor exponente de la escuela analítica resulta ser Hans
Kelsen. Su "Teoría Pura del Derecho", fue la obra con mayor relevancia iusfilos
¢fica contempornea. Kelsen intenta eliminar la acción jurisprudencial todos los
elementos no jurídicos, , socióloga ¢ psicóloga. Inicia su pensamiento con la
definición de norma jurídica, como aquel juicio hipotético que declara que el
hacer ¢ no hacer determinado acto debe ir seguido de una medida coacti va por
parte del Estado. As¡ la norma jurídica integra el denominado derecho, como un
sistema gradual de tales normas coactivas, que son analogas entre s¡ y con una
relación de subordinación escalonada que tiene su punto de inicio en la
Constitución política del país, que ejerce los lineamientos generales de la fuerza
coercitiva. (Constitución en tanto y en cuanto no su exclusivo sentido técnico
fundamental, sino como forma de gobierno en general). Esta es la llamada
pir mide ¢ sistema jurídica, cuya función esencial es la determinación de los
¢rganos y procedimientos para el establecimiento del derecho en general, por el
legislativo. Su estadio inmediato inferior lo integran aquellas normas generales
establecidas mediante la legislación. Le sigue a su vez los juicios y decisiones
administrativas, a las cuales brinda igualdad respecto de su naturaleza judicial ¢
eminentemente administrativa, entiende que las funciones judiciales y
administrativas son idénticas, sólo diferenciables por la independencia política
que el juez detenta distinto del ¢órgano administrativo.

Al igual que sus predecesores, se niega terminantemente la existencia de un

derecho natural, ya que el derecho es un "aparato puramente mecanico, cap z de
proteger y sancionar cualquier orden político social económico." Nótese de ‚esta
forma que existe identidad con la noción de Estado, ya que para Kelsen, Estado
y Derecho, son sinónimos.

Obviamente tal postura extrema descatoliza el contenido de la naturaleza

humana en el sistema jurídico, valga la redundancia. Así cualquier sistema
despótico está  justificado como un "sistema jurídico". Como bien señala
Bodenheimer al respecto: "La teoría imperativa del derecho obstruye toda
auténtica comprensión de la naturaleza del derecho. Deja de lado el hecho de
que aquí ‚lo encarna ciertos valores y no es £nicamente un mecanismo
inanimado de coacción. No puede negarse que la coacción es un elemento
importante en todo sistema jurídico maduro. Pero el contenido y carácter
sustantivo de las normas cuyo cumplimiento coactivo garantiza el Estado es de
importancia primordial y decisiva....la teoría imperativa del derecho anula los
problemas políticos fundamentales del momento y estimula una actitud nihilista
en la ciencia política y en la jurisprudencia".

Del positivismo sociológico:

Sin duda Ludwig Gumplowicz fue quien sent¢ las bases de la escuela
iusfilosófica. El autor austriaco sostenía que el factor que mueve la historia
humana es la lucha de las diferentes razas por la supremacía y el poder. En esa
lucha la fuerza prevalece y se establece una organización para estabilidad y
perpetrar el dominio del m s fuerte. Esta organización es el Estado y el derecho
es uno de los instrumentos m s importantes para ese objetivo. Define al derecho
como "una forma de vida social que surge del conflicto de grupos sociales
heterogéneos y desiguales en poder". As¡ se aspira a establecer y mantener el
dominio del grupo m s fuerte sobre el mas débil, y sólo busca el mantenimiento
y la perpetuación de la desigualdad política, social y económica. Todo derecho
y estado es una expresión de desigualdad. Y el derecho no puede surgir
ajeno al estado ya que es esencialmente una emanación del poder estatal.

No obstante esto, a través de sus obras (Der Reesenkampf, Outlines of

Sociology, entre otras) se denota inconstancia en su pensamiento y
contradicciones graves. Si bien en principio se denota una forma sociológica
radical de la teoría del poder, en otro pasaje de su obra señala que el derecho
es utilizado por el pueblo oprimido en su lucha de clases. De ‚esta forma, si bien
el derecho es el arma utilizada por la clase gobernante para mantener su "status
quo" también es la propia utilizada por las clases m s bajas con el objeto de
atacar y destruir el dominio de aquella.
Josef Kohler, (en "Filosof¡a de la Ley") continuador de la escuela refiere que la
tarea m s importante de la humanidad era el fomento de la cultura, es decir el
máximo desarrollo posible del conocimiento humano y el control del hombre
sobre la naturaleza. As¡el derecho es un instrumento importante en la
persecución de esa meta, de esta forma, debe adaptarse a una cultura que
avanza constantemente, y es deber de la sociedad modelar de tiempo en tiempo
el derecho, de acuerdo con las nuevas condiciones.

Gustav Radbruch (ob. Rechtsphilosophie), delinea a£n m s el caracter

relativista de las teorías pertinentes, partiendo del supuesto que los juicios de
valor de cualquier clase son axiomáticos e indemostrables.
As¡ no es posible ninguna determinación científica del mejor derecho y del mejor
orden social. Solamente puede determinarse que opiniones acerca del derecho y
la justicia resultar n necesariamente de cierta convicción social ¢ política, como
un mero análisis de las eventuales posibilidades teóricas, pero en modo alguno
con un grado de investigación científica rigorista. De esta forma define al
derecho como el conjunto de las consideraciones generales para la vida humana
en común, que tiene como fin £último la realización de la justicia, pero ese
par metro de justicia es vago e indeterminado. De esta forma la adecuación de la
idea de justicia en tanto fin puede variar según las diversas cuestiones de
preferencia personal. Puede pasar por la consecución del poder, por el fomento
de la cultura y la civilización, ¢ por diversas convicciones políticas. Puesto de
‚esta forma no es posible justificar la elección de una de ‚estas opiniones con
una metodóloga rigorista científica.

Todas las concepciones positivistas analíticas, según la crítica de

Bodenheimer, incurren en una equivocación típica de todos los representantes
del positivismo jurídico: extender excesivamente el concepto de derecho a todas
las formas de vida social humana. Esta proyección desmedida transforma el
derecho en algo vacuo e inconsistente.
En el  ámbito de la ciencia jurídica norteamericana, las corrientes positivistas
discurrieron tradicionalmente en el siglo XIX entre el pensamiento racional
idealista y el realismo empírico. En un primer momento los principios básicos del
derecho natural encaramaban al juez como protector y guardián de los
postulados iusnaturalistas, de neto corte idealista. Pero en los prolegómenos
del s/ XX, cuestiones de naturaleza sociológica- económica produjeron una
demanda de "justicia social" en contrapunto con la "justicia legal" que llegó¢ a la
irrupción de nuevas corrientes de pensamiento. As¡ surgieron las ideas de
Roscoe Pound, (ob. Interpretationes of legal history) quien trata de reemplazar
en la ciencia jurídica el racionalismo por el empirismo pragm tico. Cambia el
punto de inflexión del tratamiento jurídico desde las causas primeras y principios
generales a las consecuencias ¢ efectos. De esta forma niega la existencia de
principios jurídicos eternos e inmutables. Para Pound el derecho es fluido y
cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su vida. "el
derecho es un instrumento para la mejora del orden social y económico por
medio de un esfuerza consciente e inteligente. Es un instrumento de la
civilización, es la elevación de los poderes humanos a su máximo desarrollo y al
máximo control humano sobre la naturaleza externa e interna. Me limito a
considerar el derecho como una institución social para satisfacer necesidades
sociales - las pretensiones y demandas implícitas en la existencia de la
sociedad civilizada - logrando lo m s posible con el mínimo de sacrificio, en
tanto en cuanto pueden ser satisfechas tales necesidades ¢ realizadas tales
pretensiones mediante una ordenación de la conducta humana a través de una
sociedad política organizada".

De esta forma toda corriente sociológica del hemisferio norte se escinde

necesariamente de los conceptos iusnaturalistas tradicionales, en apoyatura a
los conceptos de naturaleza empírica. El concepto de "autosuficiencia" de la
ciencia del derecho analítica se opone el principio sociológico del "teamwork" ¢
colaboración con espíritu de equipo con las demas ciencias sociales. Un juez que
cumpla su función debidamente tiene que tener un conocimiento ¡íntimo de los
factores sociales y económicos que modelan el derecho e influyen en ‚l. Al decir
de Oliver Wendel Holmes en "Commom Law": "la vida del derecho no ha sido
lógica, sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías
políticas y morales predominantes, las instituciones acerca del interés público -
confesadas o inconscientes - incluso los prejuicios que los jueces comparten
con sus conciudadanos, han tenido mucha m s influencia que el silogismo en la
determinación de las normas por las cuales deban ser gobernados los
hombres. El Derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo
de muchos siglos y no puede tratársele como si contuviera £nicamente los
axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que es el
derecho es preciso saber lo que ha sido y lo que tiene a devenir. Hay que
consultar alternativamente la historia y las teorías jurídicas existentes. Pero la
labor m s difícil ser  la de comprender la combinación de ambas en nuevos
productos en cada una de las etapas."

Se critican estas posturas excesivas como generadoras de una postura

neojustiniana, ya que se vara la gravitación específica de la potestad legislativa
a la potestad jurisdiccional como creador soberano del derecho.

DERECHO Y MORAL

A m s del desarrollo de la idea de derecho positivo, no existe un tema m s

complejo a tratar que la vinculaci¢n propia entre el derecho y la moral.

Santo Tomas estableció¢ el criterio distintivo entre lo jurídico y lo moral,

caracterizando el derecho por una referencia "ad " y señalando como esfera
propia del mismo el mundo de las relaciones sociales. En tal sentido las leyes
humanas se limitan en su contenido a aquello que sea esencial para la
subsistencia de la sociedad y para la consecución del Bien Común. Esto es
disímil a los actos virtuosos que directamente no se relacionan con la vida de
convivencia. Este criterio es posteriormente sustentado por la Escolastica
Española con Francisco de Vittoria. Entonces, el pensamiento tomista logró
una concepción del concepto de derecho dotada de respecto de la moral, pero en
tanto y en cuanto distinción y no por separación.

En tal sentido para el Aquinate, la distinción está  dada en cuanto al carácter

individual de la moral y del carácter de alteridad del derecho. Clarificando el
obrar del hombre se clasifica en actos inmanentes pertenecientes al sujeto y que
lo afectan por s¡ y actos trascendentes que exceden de s¡ y es en función de
otros. En tal sentido a la moral le interesa primariamente cuanto afecta a la
perfección del individuo y al derecho del mismo modo todo lo que se refiere a
la perfección del vínculo social. Por lo tanto el derecho no ordena todas las
virtudes ni prohíbe todos los vicios, sino que respecto de las primeras
£nicamente prescribe aquellas cuya practica es imprescindible para el
cumplimiento de la finalidad social y por sobre los vicios prohíbe los que
comprometen la realización de dichos fines, según el criterio histórico social
contemporáneo.

No obstante ello Tomasio (1655-1728), puntualiza la denominada tesis

separatista al distinguir que la conducta del hombre estaba regulada por tres
disciplinas:
- ética: calificando como "lo honesto", de modo tal que haba que hacer para
cada uno lo querible respecto de los otros para s¡ mismos.
- política: denominándolo "lo decoroso", de modo tal que lo que quieres que los
demas hagan contigo, hazlo t£ con ellos
- derecho: llamado "lo justo" , no hagas a los otros lo que no quieres que te
hagan a ti.

El típico lo refiere sintéticamente Ossorio en su "Diccionario de Ciencias

Jurídicas, Políticas y Sociales", donde tomando a Tomasio refiere que el
derecho actual   en una esfera externa que afecta al bien público y en la que el
Estado puede ejercer su coacción, mientras que la moral lo hace en la esfera
interna del hombre, en la que no hay coacción. As¡, citando a Recas‚ns Siches,
establece la diferencia entre ambos órdenes, en que "la norma moral enjuicia la
conducta a la luz de los valores supremos hacia los cuales debe orientarse la
vida humana", a la cual "toma en s¡ misma, en su plenitud, centrándola en la
auténtica y m s radical significación, atendiendo a su supremo destino misión
y contemplándola en su auténtica realidad, que es siempre la realidad individual,
£nica singular e intransferible", en tanto que la "norma jurídica enjuicia y regula
el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de este
en otras personas y en la sociedad". Partiendo de esta distinción, no es posible
desconocer que pueda haber ciertos actos lícitos en el sentido de que la Ley no
los prohíbe, pese a que puedan ser inmorales: todos los actos que no excedan
de la esfera del pensamiento son lícitos, aun cuando no todos los pensamientos
son morales.
En correlato al pensamiento clásico, se pronuncia Zorraqu¡n Bec£, como
síntesis de la confluencia de ambos órdenes no confrontados: "Para que exista
esa conformidad entre las normas positivas y los principios del derecho natural,
es preciso que unas y otras se encuentren en relación lógica. Las normas
jurídicas positivas pueden derivar de las naturales por vía de la deducción ¢
determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos
superiores. As¡ por ejemplo, la obligación de pagar el precio de las cosas
compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de los compromisos
contraídos. Pero cuando el derecho natural no ha previsto solución alguna, y
cualquiera que se establezca le parezca indiferente, las normas sociales pueden
adoptar la que crean más útil ¢ adecuada a las particularidades del país,
siempre que no vulneren los principios del orden natural. Por donde podemos
llegar a la conclusi¢n de que el derecho natural constituye también el l¡miote del
derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a ‚l como a su
causa y fundamento.

Una postura interesante pero en las antípodas de la reflexión primera, resulta

ser la de Emmanuel Kant, criticando los sistemas morales existentes como de
"finalistas", ya que el hombre en tal función obra para conseguir un fin, y para
Kant ello no es ‚tico. En su ideario, el hombre debe obrar pura, exclusiva y
simplemente por respecto a la Ley, en pro de un idealismo utópico.
As¡ presenta a los principios morales como universalmente validos para los
seres racionales, independientemente de sus apetitos, deseos e inclinaciones
contingentes. También son autónomos, ¢ sea son leyes que uno se da a
s¡ mismo con abstracción de los dictados de cierta autoridad humana ¢ divina ¢
de los propios deseos e instintos, e incluso son categóricos, es decir no
condicionados a ciertos fines ¢ deseos. De esta forma la universalidad antes
referida es capital en la filosofía kantiana. El mismo está  contenido en el
principal postulado de toda moralidad, la regla de reglas, enunciada como el
"imperativo categórico" cual es: "obra de manera tal que puedas querer que la
norma de tu conducta sea erigida en norma de conducta universal". As¡ que, a
su instancia, de este principio formalista del razonamiento practico se generan
principios morales sustantivos. Perfecciona posteriormente su teoría con la
ampliación del postulado, delineando una proyección £última en cuanto a su
finalidad en la entidad humana, como fin en s¡ mismo, vale decir, todo hombre en
sus acciones debe tratarse a si mismo y tratar a los dem s como fines y no sólo
como medios. De esta forma, siendo la humanidad un fin en s¡ mismo ella es
un fin para todos y en consecuencia puede servir de fundamento para una
pr ctica universal. As¡ se permite formular al siguiente principio complementario
del primero: "obra de manera tal que trates a la persona racional como fin y no
como medio". As¡ el derecho a diferencia de la moral, regula solamente acciones
exteriores, y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que
no interfiera con la libertad de los demás según leyes universales. También
propuso una serie de "principios metafísicos de la ciencia del derecho", que
versan sobre tópicos tales como la propiedad, matrimonio, responsabilidad
penal, etc. Finalmente para Kant el derecho es esencialmente coactivo, frente a la
no coactividad moral.

También resulta de interés como postura separatista el pensamiento de Fichte,

para quien la separación entre moral y derecho es fervientemente una oposición.
Señala que entre uno y otro hay evidentes contradicciones, pues según el mismo
existen actitudes facultadas por el derecho que son moralmente incorrectas, no
obstante no ser tan tajante como el autor refiere, toda vez que el derecho brinda
posibilidades de acciones eventuales que pueden ser ¢ no transitadas por el
accionante a su respecto.

Recientemente la obra de John Rawls (A theory of Justice) sobre filosofía moral

y política brinda un enfoque distinto a las concepciones existentes a la fecha.
Si bien basado en el principio de autónoma de naturaleza kantiano, Rawls parte
de la denominada concepción de "posición originaria". Ella se determina como
una reunión imaginaria de seres puramente racionales y auto-interesados que
sean libres para decidir e iguales, con desconocimiento de situaciones
particulares de si mismos (como ser raza, posición social, preferencias, etc.) y
de su sociedad, y que deben deliberar y decidir por unanimidad cuales son los
principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad.
Aquí¡ se instituye la denominada "justicia como equidad" (justice as fairness),
como aquellos principios que saldrían a consecuencia de esta posición ori-
ginaria. Con esto se trata de afirmar el denominado punto de vista moral, como
la idea de un postulado propio del discurso moral que consiste en formular
ciertos principios generales y atenerse a ellos, sin excepciones a nuestro favor,
universalizados y en función de todos por igual. Como se ve este sistema de-
termina una postura pseudo constitucionalista manteniendo principios de
valoraci¢n kantiana.

Bodenheimer cita como corolario de las escuelas positivistas, el pensamiento

de N.S. Timasheff, quien en "Introducción a la Socióloga del Derecho", busca
una posición eclética entre el enfrentamiento del positivismo analítico y el
sociológico, a la vez que coordina el supuesto contrapunto entre el derecho y la
moral. El mismo parte de la base de concebir al derecho como una combinación
de poder y ‚tica. El poder es para ‚l la imposición de patrones de conducta
mediante la dominación. La ‚tica es la realización de patrones de conducta
mediante la convicción del grupo. Ambos entes son independientes, y de
existencia £nica respecto del otro, pero en la mayor parte de los ¢órdenes
sociales se entrecruzan, y esto ocurre en el derecho. As¡, el derecho es la
"coordinación ‚tico imperativa". En el derecho "se combinan la convicción del
grupo y la actividad del poder con objeto de asegurar la realización de
determinados patrones de conducta." As¡ combina ambas posturas y considera
al derecho como una combinación del poder político y la convicción del grupo.
Asimismo se aparta de Kelsen en lo atinente a la identificación de orden social
y orden jurídico. Timasheff entiende que todo orden social recién en un
momento cultural determinado general un orden jurídico. As¡, el derecho se
identifica con un fenómeno histórico producto del desarrollo cultural.

Para finalizar, y complementando los principios tomistas "ut supra" expuestos,

se determina la distinción entre derecho y moral, pero no como oposición ¢ esci-
si¢n no vinculante. El nutriente propio de los principios morales denotan la
captación de valores comunes a la especie humana. Estos valores son conocidos
juntamente con la existencia de vivir conforme a ellos. Derisi los define como
"esencias trascendentes, absolutas, al¢gicas y como tales, aprehendidas no
por v¡a intelectiva sino irracional, en la intencionalidad de los sentimientos
espirituales, es decir de la persona.
Los valores no son, simplemente valen, está n destituidos de consistencia
ontológica, pero trascienden la pura subjetividad y son independientes del
sentimiento que los aprehende y se imponen al sujeto de un modo universal y
absoluto y en tal sentido son trascendentes a la persona. S¢lo en la persona los
valores vales y manifiestan su consistencia transcendente a la misma."
Esos valores ¢ entes axiológicos son captados y aprehendidos por la
denominada "capa inconsciente", ¢ de la personalidad profunda, que junto a la
propia consciente, donde mora la racionalidad y la voluntad, integran la
estructura ps¡quica humana. Aquella aprehende las esencias axiológicas para
luego ser procesadas e integradas por la capa ¢ estadio consciente, donde cono
cemos propiamente el valor develado. As¡ el contenido del derecho se proyecta
con la denominada conciencia jurídica, que es una conciencia desarrollada en
cada grupo humano, y se orienta a la convivencia del hombre en la sociedad.
De esta forma como se señala en "El hombre y el Derecho", "el contenido moral
del derecho está  dado por los valores que capta la conciencia jurídica y a partir
del tránsito de la capa inconsciente a la consciente es que hacen conscientes
los valores
que penetran en el hombre por su personalidad profunda.". Y en rigor, no existe
confrontación entre valores de mayor ¢ menor envergadura, ya que la
"conciencia jurídica de la sociedad como tal acta como una espiral, que a cada
giro abarca una mayor cantidad de valores, que a su vez permite tener una m  s
cabal captación de los valores antes develados. Estos giros son producidos por
la evolución del hombre en su constante búsqueda de formas de convivencia
m s justas. En el centro de la conciencia desde el cual se desarrolla este
fenómeno de crecimiento en espiral, se encuentra la justicia y la dignidad moral
del hombre. A cada nuevo giro de la evolución se produce un ensanchamien to
de la justicia que permite abarcar nuevos valores y realizar m s acabadamente los
ya conocidos, lo que redunda en una mayor y mejor comprensión de la justi-
cia".
Ruben Ochipinti

RICARDO ZORRAQUIN BECU. Introducci¢n al Derecho

ELMUT COING. Fundamentos de Filosof¡a
Edgar Bodenheimer . Teor¡a del Derecho
Curso de Filosof¡a. Fraga, Fernandez
Teor¡a Pura del Derecho - Hans Kelsen
El Hombre y el Derecho - Ochipinti. Hassan, Paolinelli
- Ajemchet
Diccionario de Cs. Pol¡ticas, Jur¡dicas y Sociales.
Manuel OSORIO