242 l)E!

\IICBOS ltEAL119

propietario de este predio, porque en él están los veneros

que constituyen el manantial; poco importa que haya sur-
gido en otro prellio, no por eso es menos cierto que antes
de surgir, t.enla su curso subterráneo por otra parte; aho-
ra bien, los hechos son los que deciden la cuestión de pro-
piedad (1). Luego si los dos terrenos fuesen expropiados
por causa de utilidad pública, la indemnización adjudica-
da por el manantial se debería al propietario en cuyo pre-
dio la fuente tenía su curso subterráneo antes de bro·
tar (2).
179. La propiedad de un manantial es una propiedad
absoluta, como en general lo es toda propiedad. N o pasa
10 mismo con las aguas corrientes. Estas están sometidas
aL poder reglamentario de la arlministración, como más
adelante lo diremos, y el CÓlligo concede tf,mbién á los
tribunales el derecho de arreglar su uso cuando surgen
disputas entre los propietarios ribereños (art. 645). En
Francia, la administración, invasora de suyo, ha pretendi-
do que las leyes atribuyéndole, en términos generales, el
derecho de reglamentar las corrientes de agua, ella podía
en interés de los nropietarios inferiores, fijar las tomas de
agua que pnella hacer el propietario de la fuente, á fin ele
garantir las fábricas que quedan inferiormente contra una
tr¡ll1smisión de las aguas que les fuese perjudicial. Pero
el consejo de E,t:\llo ha reprimido estas empresas, anulan-
do las resoluciones de los prefectos y de los mini"tros que
las aprobaban. Las leyes invoca(las porla administración
son concernientes tÍ las corrientes de agua, ó como dice
el crídigo civil (art. 644), las aguas corrientes. Ahora bien,
los manantiales est:'tn regidos por principios enteramente
direren tes.
I A.ubry y Hau, t. ::l'\ p. :13, flotas 2 y 3. Du.aurroy, Bonnior y
Roue:taiu, t. 2°, p. 77, núm. 63.
2 Sentenoia ,le denegada apolaeión, <le 4 de Diciembre fle 1860
(Dalloz, 1861, 1, 150).
 DE LAS SER VIDÚMBl\ES 243
El código Napoleón da al propietario del manantial le
derecho de usarlo á su voluntad, lo que implicrl un derecho
absolnto <1e propiedad, mientras que el art. G44 concede
únicamente iL los ribereños el derecho de servirse del ma-
nantial ti su paso para rrga[lío [le sus propietlades. Cuan-
do se t.rata de ríos, hay diversos clerechos en conflicto; se
concibe, pues, '1 ue los tribunales y la administración in-
tervengan para reglamentar el uso; mientras que nada hay
qn~ reglamentar en donde existe una propietlad absoluta.
En vano la administración objeta que los manantiales dan
nacimiento oí los ríos, y 'Iue teniendo ella poder en lo's
ríos, tiene por esto poder en los manantiales. El legi5la-
dor había podido admitir este sistema, pero el código na
lo ha aceptado, supuesto que distingue entre el manantial
y el agua corriente. Esto decide la cuestión en favór del
propietario del manantial (1).
180. L'os tribnnales han querido el veces extender á los
manantiales el poder reglamentario COIl que los enviste el
arto 644 en materia de aguas corrientes. Basta leer los tex-
tos del código para convencerse de que el juez 110 tiene
ninguna acción sobre los manantiales. El arto 641 dice que
el dueño del predio puede usar á voluntad de la fuente
que en éste tiene origen. El arto 644 dice '1 ue los ribereños
de las corrientes de agua pueden servirse de las aguas pa-
ra la irrigación de sus propiedades; en donde hay varias
personas con un derecho, los conflictos y las disputas SO!!
inevitables; he aquí por qué el código da á los tribunales la
misicin de conciliar los intereses opuestos. Cuando se trata
de las aguas de Un manantial nada se tiene que conciliar,
supuesto que sólo el propietario del predio puede servirse
1 Decreto. de 13 de Diciembre <le 185R, ,le a de Marzo de 1861
(Dalloz, 1860, 3, 24. Y 1861, 3, 28), Y de 24 de Junio de 1868 (Dalloz.
1869,3, 88). Ceml'áre.se: Daviel, "Tratado de las corrientes de agua,"
t. 3°, n'Úm. 794; Aubry y Rau, t. 3", p. 36 Y nota 10. En sentidilc;on:
trario, Pardésbus, t. 1", uúms. 93,94 Y 98. >
 DERieROS REALES

de aquél. Los propietarios inferiores pueden, en verdad,

adquirir un derecho en el manantial, pero para esto se ne-
cesita que tengan un título ó la prescripción que supone
un titulo, como más adelante lo diremos. La excepción
confirma la regla. Desde el momento en que los ribereños
inferiores no pueden invocar ni título ni prescripcion, uo
tienen ningún derecho; y por lo tauto no se tienen que con-
ciliar derechos que no existen. Lajurisprudencia es de es-
te sentir (1), así como la doctrina (2).
181. ¿Cuál es la extensión de los derechos del propieta-
rio de la fuente? El arto 641 contesta que puede usarla ÍI
voluntad. Esto equivale á decir que él ejerce el derecho
de propiedad tal como lo define el cOl1igo civil: dispone
y disfruta de la manera más absoluta. Y hasta tiene el de-
recho de abusar, en el sentido de que podría cegar la fuen-
te si lo permitiese la naturaleza de las cosas. Más adelante
diremos cuáles son las restricciones que recibe el poder
obsoluto de aquél á quien pertenece el manantiaL Fuera
de estas excepciones, el propietario del manantial hace de
él lo que quiere; puede absorberlo en usos agrícolas ó in-
dustriales (3j puede también dejarle la corriente que le da
la naturaleza, dejando correr las aguas al predio inferior:
esta es una de las servidumbres que, según la terminolo-
gía legal, se derivan de la situacióu de los lugares. Déjase
entender que si el propietario uel manantial quiere apro-
vechar este gravamen que la naturaleza y la ley impone
á los predios inferiores, no puede hacerlo sino dentro de
los limites prescritos por la ley; más adelante expondre-
mos estas condiciones.
1 Sentenoia de casación, de 29 de Enel'o de 1840 (Dalloz, ServÍ-
dumbre, núm. 114). Pan, 2 de Mayo de 1857 (Dalloz, 1857, 2, 139).
2 DeDlolombe. t. 11, p. 111, núm. 87. Anl>ry y Ran, t. 3°, p. 40 Y
nota. 24, p. 36 Y nota 11.
3 Aubry y RaD, t. 3", p. 34 Y nota 5. Demolombe, t. 11, p. 77, nú-
DlllrofU, y RoDen, 4 de Mayo de 1840 {Dalloz, g,,,,;dumbre, núme_
ro 118).
 DE LAS SE1WIDUMDREg 245

¡,El propietario del manantial tiene uu poder absoluto

sobre las aguas, aun en el sentido en r¡llC ]lUCih alterarla.?
Se le reconoce este derecho Cl1Hll'10 ahsorbe l lllllpl el amen-
te las aguas, mientras que se le rehu,:l cuando transmite
las aguas :'t los propietarios inferiores. En apariencia, na-
die ticne el derecho de quejarse, si el dueño del predio en
donde nace el manantial emplea las aguas en un uso que
las corrompe, siellllo asi que sólo á él le sirven. Esto es
cierto en general, pero si la alteración de las aguas se vol-
viese una causa de insalubridad, es evidente que las au-
toridades locales tendrían el derecho de intervenir; porque
d propietario, por absoluto que sea su derecho, no puede
hacer de él un uso qne comprometa la salud pública. Así,
también, los vecinos tendrían derecho á quejarse si el pro-
pietario del manantial reuniese de tal manera las aguas
que amenazaran con inundación ú los predios que se .ha-
llan en las cercanías; la autoriuad local tiene también a su
c~rgo la seguridad pública, y los propietarios no pueden
UiCll· de su derecho de modo que lastimen los derechos de

tercero. Esto es ele derecho común, (1) Y sin duda que re-
cibe su aplicación á los manantiales.
Si el propietario del manantial transmite las aguas á los
propietarios inferiores, no puede transmitirlas alteraelas
y corrompidas, porque esto sería agravar la servidumbre
del predio inferior, lo que prohibe el arlo 040. Esta es una
servidun~bre natural, lo que implica que las aguas conser-
'·en la pureza que la naturaleza les da. El principio es in-
contestable, pero la aplicación suscita Hna dificultad que
interesa en gran manera á los propietarios ele los manan-
tiales. Ellos tienen el derecho de emplear las aguas en
usos industriales, ¿y cómo emplearlas en una fábrica sin
alterarlas más ó menos? La alteración puede Ileg¡ar hasta
1 Véa.5'\B el tOlDO 6~ ue esta obra, nlÍm. 136. COlUpál'e3~, DaviE~l,
"De las ctJrrientlls de ag'llll," t. 3~, núm. 794.
 lllIalMrOB RlIALI!

la corrupción. Ciertamente que el derecho de propiedad

no permite eso, pero entonces ¿el uso industrial del ma-
nantial no se hará imposible tan á menudo como la alte-
ración de las aguas puede Rer perjudicial á los propieta-
rios inferiores? Hay aquí dos derechos en presencia; el
un'o no debe absorber al otro ni anularlo, pero uno müdi-
fiel!, al otro; de suerte que en caso de contienda, el juez
debe decidir que el propietario del manantial podrá ser-
virse de las aguas para su fábrica, pero que no podrá
transmitir á los ribereños inferiores aguas corrompidas.
Unos peritos consultados por la corte de Rouen propusie-
ron que se dividieran las aguas en el sentido de que el
propietario del manantial pudiera á voluntad emplear las
que le fueran necesarias para el movimiento de su fábri-
ca, y q ne la la otra parte se transmitiese no alterada á los
propietarios inferiores, La corte sancionó este prudente
temperamento (1). Si todas las aguas fueren necesarias al
propietario del manantial, el juez ciertamente que no po-
drla impedirle que las use; pero debería prescribirle que
dispusiese su fábrica de modo que las aguas alteradas y
corrompidas no sean transmitidas al propietario infe-
rior (2).
182. Lo que acabamos de decir supone que la corrien-
te natural de las aguas las' transmite á los propietarios
inferiores; éstos están, eu este caso, obligados á recibirlas
por nna servidumbre que depende de los lugares, y eu
cambio, tienen el derecho de servirde de ellas. ¿Qué es
lo q ne se debe resolver si las aguas no les llegan natu-
ratmente, si emprenden trabajos para derivarsu curso?
¿Pueden entonces quejarse de que las aguas están ¡¡Itera-
das, y pedir daños y perjuicios? La corte de casación fa-
lló la cuestión negativamente, y cou razón. En el caso en
1· BólléU, 11'! dé Marzo 4" .1~(DaltO;l..!!!4'} 2¡.!69),
~ lUhISD, S ~ .:runio {fl! lt'tt (bílIlJZ, Z_,~, 1&1j.
 DE LAS SBRVIDUMBIIES

cuesti<'m, el propietario del manantial se servia de las aguWl

p~"a enriar el cáñamo; al salir uel preuio en donue tenían
su origen, las aguas iball " refluir y perderse en el callal
de escape de un molino que pertenecía al mismo propie-
tario; así es que las aguas, aUl~qne alteradas, á nadie cau-
saban daño. Los propietarios inferiores, querienuo apro-
vechar las aguas para alimentar unos pantanos de sangui-
jl1elas, establecieron, autorizados por la administración,
un acueducto que atravesaba el camino separativo de las
uos fincas y desviaba las aguas de su curso natural para
llevarlas á los mencionauos pantanos. Se quejaron de que
las aguas les llegaban alteradas y lIaban la muerte á las
sanguijuelas. De aquí una ac"ión de daños y perjuicios.
La "orte de Burdeos la rechazó, confirmando el fa lIo de
primera instancia muy bien motivado, y la corte de casa-
ción mantuvo la uecisión. El propietarió uel manantial
no había hecho más que usar de su derecho, y el que usa
de su derecho jamás puede estar obligado á daños y per-
juicios; ni siquiera podía decirse que el daño sufrido por
el actor provenia de actos del propietario, porque él no
había transmitido las aguas á las charcas de sanguijuelas,
sino el mismo demandado. ¡Este reclamaba, pnes, daños y
perjuicios por un hecho de que él era autor! (1),
183. ¿El propietario uel manantial conserva su derecho
absoluto de propiedad en las aguas cuandoformanel afluen-
te de un río? En una sentencia de la corte de casación se
lee que el derecho de disposición absoluto de las aguas re-
cibe excepción "en el caso en que las aguas han sido vo-
luntariamene abandonadas á la comunidad irri,qativa," (es
decir, á los propietarios inferiores que se sirven de ellas
para la irrigación de sus predio,); "que. entonces toman el
carácter de aguas públicas y corrientes, y que la ley crea,
1 Sentencia de denegada apelación, de 27 ,le Abril de 1857 (DallQz,
1557,1, 173).
 248 DERECHOS RULES

en tal caso, derechos que modifican los del propietario

primordial" (1). La misma excepcióu se ha admitido como
un principio por la corte de Rouen (2). Creemos que la
jurisprudencia confunde dos ideas enteramente diferent"'~.
El cMigo distingue el manantial y las aguas corrientes;
da al propietario del manantial el derecho absoluto de
disponer de él, y no admite más que dos excepciones á tal
poder, los derechos adquiridos por los ribereños inferio-
res por título ó por prescripción y los derechos de una
comunidad de habitantes. Los arts. 641-643 deciden, pues,
implícitamente nuestra cuestión; en efecto, ellos suponen
que el manantial se ha convertido ell agua corriente; ¿y
limitan el derecho de propiedad del dueño del manantial
por el hecho solo de volverse éste agua corriente? N ó, pre-
ciso es que los ribereños hayan adquirido un derecho ¡\
las aguas por título ó por prescripción, ó que una comu-
nidad de habitantes las hayan necesitado para su consu-
mo. La corte de casación agrega una tercera excepción.
lo que equivale ¡\ decir que hace la ley en vez de inter-
pretarla. y hace una nueva ley que deroga el código "ivil,
En vano dice ella que el propietario abandona volunta-
riamente las aguas ¡\ la comunidad irrigativa; nosotros
contestamos que el propietario, al dejar correr las aguas
á los predios inferiores usa de un derecho, lejos de aban-
donar alguno. Esto es elemental, comCl más adelante lo
dirémos; y sigue siendo verdad, aun cuando las aguas del
manantial se convirtiesen en un riachuelo, ó se e:JIlfunclie-
sen en él. El art 644, que crea lo que la corte llama una
comunidad irrigativa, nada tiene de común con los artícu-
los que preceden y que son concernientes ú los manantia-
les; él reglamenta los derechos de los ribereños de las co-

1 Sentencia tle denegada apelnción, de 22 de lVIaj·o de 18.14 (Da_.

lIoz, 1854, 1, 301).
2 Ronen, 16 de Julio de 1857 (DalIoz, 1857,2, 181).
 DI! LAS SBRVIDUMBltF.s 2411

rrientes de agua no navegables; lo que supone que hay un

río y que nadie tiene derecho á las aguas que forman el
río, salvo los ribereños. Si hay un propietario superior,
,lueño del manantial, éste tiene una propiedad absoluta de
la que hace lo que quiere, dice la ley; esta propiedad abo
soluta no puede estar modificada por la propiedad limita-
,la de los ribereños inferiores; esto se.{a dar á éstos en la8
aguas üel predio un derecho que la ley no les reconoce (1).
184. ¿El propietario del manantial conserva su derecho
ue disposición fUera del predio en que este nació? Si los
dos predios no forman más que una sola y misma propie-
dad, no hay dUlh alguna, el propietario puede disponer
<le las aguas en toda la extensión de su dominio; pero des-
de el momento en que salen de aquel dominio, cesa su de-
recho absoluto de disposición. En efecto, el manantial no
le pertenece sino cúmo accesorio del suelo; luego fuera
del predio en donde brota, ya no puede ser objeto de una
propiedad absoluta, porque ya no es un accesorio del sue-
lo; las aguas, ef< este caso, se .. uel ven aguas corrientes, so-
bre las cuales los ribereños ya no t.ienen derecho absolu-
to. Si el propietario del mauantial se halla ~ambien entre
aq uello. ribereños, es decir, si posce un predio ribereño,
distinto y separado por heredades intermedias con aqué-
lla en qne la fuente brota, él no tiene ya más derecho que
los demás ribereños; porque esa agua corriente no es ya
Illl accesorio de 811 predio, como lo es el manantial. La
"c)l'te de casación así lo ha fallado en el siguiente caso (2).
El rihereiic) de una agua corriente adquiere la propiedad
<le una vid en donde aquella agua tomaba origen. L08 dos
predios estaban separados por un camino en donde las
"guas formaban un lavadero comunal. ¿Tenía aquél el de-
l Dnc<\urro:r, Bonnier y R01l8taill, t. 2°, p. 177, núm. 267.
2 Senteuei" <le denegada apelación, de 28 de' llarzo de 1849 (¡y__
!loz. 1~4?, h 120). Demolornhe, t. 11, p. 78, núm. 64.
P. d. D. TOlllo vll.'--32
 :tAO
techo pe disponer de las aguas en su primer predio? N ó,
dice la corte, porque en este predio era ribereíio ·de Ulla
corriente de agua no nllvegable, y en consecuencia, no po-
di" eállrCer más que los derechos que el arto 6H concede á
todo. los ribereños; estos derechos no se han modifica-
dO{lor la nueva adquisición que él ha hecho; él, en ver-
dad, ~e habia vuelto propietario del manantial, y podía
di,poner deél, pero únicamente en el predio en doude bro-
taba, y á titulo de accesorio. Luego tenía dos calidades
Inny distintas.; como propiet~rio del manantial, podía dis-
poner de ést\!, en el predio en donde brotaba: como ribe-
reño, él tenia los derechos que tienen todos los ribereños
de 108 ríos no navegabl~8. Si el propietario del manantial
poseyese un predio ribereño de la agua corriente que de
aqué~ deriva, :i gran distancia de donde nace, y separado
por nUlllerosas heredades, en verdad que no se !liria que él
con~erya el derecho de disponer de las aguas alli en don-
dI' es shllple ribereño. Ahora bien, la distancia á que se
ellcullntran los dos predios en nada cambia los principios.
Desde el :momento en que las dos heredades constituyen
prppiedades distintas, están sometidas" principios dife-
rentlls: una está regida p(,r el art- 641 y otra por el 6404.
185. La cuestión que acabamos de examinar divide á
10$ a\ltores y ti la jurisprudencia. Hay una sentencia en
sentido co.ntrario de la cort·e de casación, la cual parece
que ab~ndona su primera doctrina. La dificultad está en
sabllr ai las aguas del manantial toman el carácter de
lIgu.acorriente desde el momento en que salen del predio
én qOllqe ~acen, y si, por consiguiente, los ribereños ad-
qui!!ren en eUas un derecho, en virtud del arto 644, ó si las
aguas del manantial siguen sielldo aguas de particular,
que el pro.pi!lt.!\rio del predio pUllde ceder á, un propieta-
rio inferíor cUlllquiera Y de las qu~, en conse()uellcia,~ pue-
de él mismo usar si tien~ otro predio en las cercanías.
 ~61

Máij adelánte illsistiremos acerca de la cesión que el pro-

pietario del manantial puede hacer de su derecho; para sa·
ber lo que puede ceder, hay que ver antes que todo que
dBrecho tiene, porque es claro que no puede ceder un de-
recho que no tiene él mismo. La corte de casación ha fa-
llado qtÍe el propietario de un manantial tiene el derecho,
por medio de uu acueducto establecido a la salida de su
predio, de hacer servir todas las aguas para la irrigación
de otra heredad, separada de la primera por un camino
vecinal. Antes de emplearse en la irrigación de ~sta here-
dad, las aguas corrian por una zanja que las llevaba á di·
versas praderas que regaban. ¿Formaban ellas una agua
corriente que los riberenos tenían derecho á usar? La cor-
te de casációa rechazó las recJamacioaes de los ribereños,
aplicán(loles el arto 641, es decir, resolviendo que ellos no
habían adquirido ningún derecho en las aguas, ni por tí-
tulo ni por prescripción (1). No estaba en esto la cuestióa,
á nnestro juicio. 'l'ratábase de saber si el propietario del
manantial puede ejercer el derecho absoluto que el códi.
go le reconocía, fuera tlel predio en donde la fuente bro-
ta; y se trataba de saber si, una vez salidas del predio en
donde nacen, las aguas se vuelven propiedad de los ribe-
reños por cuyas heredades pasan. La primera cuesti6n se
decide por el art. 641, que da, en verdad, al propietario
del manantial un derecho absolulo de disposición, pero
únicamente como acce;orio del predio; la segunda Clles-
t16u está resuelta por el art. 644, que reConoce á los ribe·
reños de una agua corriente una especie de derecho de pro-
piedad sobre el uso de las aguas. Luego desde el momen-
to en que el manantial se vnelve agua corriente, cae bajo
la aplicación del arto 644.
Se dirá que esto se nalla en contradicción con lo qU<l
+ 6~l)tenciade <l~nega~.l!pek~ciú"r.~e9 <fu. J?iQle~bre de ~8ij~
(DaUat, 18113, 1, 12'lJ.Oompa(el!é, Auliry jItan, t. 3-, p. 35 Ynota 7.
 252 DEII!C!!05 lIULJ:8

acabamos de enseñar. Nosotros hemos rechazado la dOGo

trina de una comunidad irrigativa, fundada en el arto 644,
comunidad que vendria á restringir los derechos del pru·
pietario del manantial, núm. 183, y ahora admitimos que
salida í, penas del predio en donde brota, el agua del ma·
nantial se vuelve propiedad de los ribereños. Si ellos son
propietarios de las aguas y si el dueño del manantial no
puede disponer de él, ¿esto no prueba que el arto 344limi-
ta al 641, contrariamente á 10 que hemos dicho? Nó; no
hay contradicción en rechazar la comunidad irrigativa
admitida por la corte de casación, á la vez que se mantie-
nen los derech,os que el arto 644 da á los ribereñm. Es,
por el contrario, en la jurisprudencia d'l la corte de casa-
ción en donde hay confu.ión y contradicción. El arto 641
da al propietario el derecho ilimitado de disponer de las
aguas del manantial en el predio en donde nace. ¿Este
poder absoluto está restringido por el derecho de los ri-
bereños del manantial, que se ha vuelto agua corriente?
Nosotros decimos que nó; en este sentido el arto 344 no
deroga el 641. Distinta es la cuestión de saber si el pro-
pietario del manantial puede todavía disponer de él fuera
de su predio, con perjuicio de los ribereños que invocan
no el arto 641, sino el 644. Decimos que nó; el propietario
fliera de BU dominio ya no es propietario, ya no es más
que un ribereño, y no puede ejercitar más que los dere-
chos que el arto 644 concede á todo ribereño. Ko hay con-
tradicción en distinguir los derechos que el propietario
del manantial tiene ensu predio y los que puede tener fue-
ra de éste, si es ribereño; no hay contradicción en decir
que los ribereños de una agua corriente no pueden impe-
dir al propietario del manantial que disponga de éste á
voluntad, á menos que tengan un título por el cual el pro-
pietario del manantial ha renunciado á ~u derecho abso-
luto, ó que hayan prescrito contra. él, porquéla. prescriP:'
 DE LAS BI'lRVIDlÍMBltE8 2&3

(',iou eq uivale á título. El ilerecho 'lile los l' i Lercl:os tienen

en virtud del arto 641 es muy difercute ,lrl q'''' k, cOnceJe
d 614; como simples ribereños. no tienen ""'lS que el de-
recho .Ie usar de la, aguas que el prol'ietariode la fuente
se sirve dejar correr ti los predios inferiores: ,',ste es el ca-
so previsto por el arto 644. Por el contrario, si tienen ellos
titulo <Í prescripción, pueden impedir al propietario del
manantial que absorba las aguas; éste está obligado ti de-
jarlas correr por interé." de aquellos:'t quienes él ha conce-
,lido un derecho en las aguas ó que han prescrito con-
tra él.
Hemos dicho que la doctrina de la corte de casación
es confusa é iuconsecuente. Admite, desde luego, una ter·
cera excepción al derecho del propietario del manantial,
en provecho de la comunidad irrigativa que ella basa en
el arto 6401. Pero ¿cuándo existe esa comunidad? ¿cnándo
el manantial se vuelve comunidad? ¿hasta dónde sigue
sieuilo agua privada, á disposición;del propietario del pre-
Ji", N o se sabe. En segnndo lugar, la corte confunde los
d,'rechos estableci<los por el arto 644 con los derechos que
los ribereños pueden adquirir por título ó por prescripción,
en virtud del arto 641. El arto 644 no limita los derechos que
el propietario del manantial ejerce en el predio en donde
aquél se origina; mientras que el titnlo y la prescripción
de 'lile habla el arto 641 tienen precisamente por objeto y
por efecto restringir el derecho absoluto <le propiedad q~e
el dueño del predto tiene en el m~nantial 'lne en éste bro-
ta. Por último, la corte, después de h~llcr admitido ciue
los ribereños tienen en virtud del arto 614, un derecho que
limita la propiedad del dueño del manantial, aun en su
predio, <la al propietario del manantial, aún fuera de sns
predios, el Jerecho absoluto de disponer Je las agnas, y
est.o con perjuicio de los demás ribereiíos, y {¡ pesar de la
 pretendida comunidad irrigativa de éstos, y en todo caso,
en oposición con el texto y el espíritu del arto 641.

JI. Del·echos de los propietarios illferim·es.

186. Nosotros hemos dicho que el mauantial pertenece

áaquél en cuyo predio corre subterráneamente aun cuan·
o do hubiese brotado en otro predio. Síguese de aquí, que
si el propietario de un predio, al hacer en él excavaciones
corta las venas que llevaban el agua á un predio inferior,
no está obligado á daños y perjuicios; poco importa que
él haya emprendido los trabajos con la mente de descu-
brir las aguas subterráneas, 6 qne los haya emprendido
para abrir lo~ cimientos de un edificio; en todo caso, el
ha usado de su derecho, y no ha violado el derecho del
propietario inferior, supuesto que éste no tiene nin-
gún derecho en las aguas que nacen en su predio, cuan-
do las venas alimenticias se encuentran en un predio
superior. Estos principios eran ya aceptados en derecho
romano, y no dan lugar á eluela alguna (1). La jurispru-
dencia los ha consagrado en un caso que podía parecer
dudoso. Un concesionario de trabajos públicos, al abrir
ulÍa zanja, intercepta el derrame ele las aguas de un ma-
nantiál, y priva con ésto al predio inferior del uso de las
agUas; ¿está obligado á indemnizar al propietario elel da-
ño que le causa? El consejo ele Estado ha juzgado que no
debía ninguua indemnización. En efecto, el concesionario
se vuelve por la expropiación, propietario del terrclno en
el cUal practica la zanja, luego tiene derecho á las aguas
sUbterráneas que en el terreno se encuentran, mientras
qne el propietario inferior, en el caso de qlle se trata, no
aleg~ba que tuviese derecho á las aguas del manantial, si-
110 que únicamente Be quejaba del daño que e:x:perimenta-
t L. 2'!,.pCo. 12, D., de damno infecto (XXXIX, 2). Demolombe.
t. 11, p. '711, 1l"iÍ0I. 6~. Aubry y Ran, t. 3", p. M Y Ilota 4.o
 bao Este era el Gasa ue aplicar el principio de que el que,
al usar !le su derecho, causa un daño, no está obligado á
repararlo (1).
187. El propietario de un manantial lo deja correr {dos
l're,lios inferiores, y con ello se vuelve 'agua corriente; ¿los
l'ropietarios inferiores pueden acaw, después de que han
recibido las aguas, invocar contra el propietario del ma-,
nantinl el arto 644, que le.< permite servirse del agua co-
rriente? Claro es que el propietario del manantial que de-
ja correr el agua á los pre!lios inferiores usa de un dere-
dIO, y que los propietarios inferiores, al recibir el agua
soportan una carga; la ley da á ':sta el nombre de servi-
<lumbre derivada de la situación de los lugares (a1't .•640).
El '1 ;le se halla gravado COh una sCl'\'i,lumbre no puede
prevalerse de ésta para adquirir un derecho, y el que usa
de uu derecho inherente á su propiedad no puede perder
ésta. Es verdad que el propietario !lel manantial no ha re-
tenido las aguas, no las ha utilizado, como era su derecho,
pues el propietario no pierde sU propiedad por el hecho
ai,lado del no uso; éste es para el uu derecho para no usar
,le su derecho, y en estas con(~iciones no es concebible la
prescripción. Aun cuando el propietario inferior, dice
Dumoulin, hubiese recibiJo las aguas desde tiempo inme-
morial, el hecho solo de recibirlas no arrebataria al pro-
pietario del manantial su !lerecho !le propiedad (2).
Nosotros hemo< dicho que la jurisprudencia admite una
excepción á este princi pío en el caso en que el propietario
ab:1ndona las aguas :,la comunidad irrigativa que resulta
del arto 644. Esto es confundir dos derech08 esencialmen-
1 Decreto ti" 16 <le Agosto de 1.60 (Dalloz, 1861, 3, 17). OOmpá1'6'
80, . . ntencia
<le Bruselas, de 6 de Abril 'le 1812 (f'asicri.io, 1M2,
2,314).
2 Dumoulin, "Notas sobrt' los cOllsejos de Alejandro" (conRil 69).
Proudhon, Del dominio públjco, t. 4~t núm. 1369. Demolombe, t. ll,
página 87, n(¡m. 73.
 256 OERllOBOSBJlALBS

te distintos. Sin duda que los ribereños tienen derecho á

servirse de las aguas corrientes que limitan ó que atra-
viesan sus heredades. Pero para esto se necesita que haya
uo!!. agua corriente. Ahora bien, depende del propietario
dellll~nantial el retener las aguas, y aun absorberlas. Pue-
de !lU ejercer su derecho; las aguas del manantial apro-
vecharán entonces á los propietario. inferiores, por todo
el tiempo que el propietario del manantial las deje correr
por sus predios. Pero él puede á toda hora usar de su de-
recho de propiedad, sin que los propietarios inferiore,~
tengan 'el derecho de oponerle el no-uso de su derecho,
por prolongado que sea. Ahora bien, desde el momento
en que el propietario del. manantial retiene las aguas, deja
de hab~r aguas corrientes, y por lo tanto, ya no hay lu-
gar á invocar el arto 644. El arto 641 nos dice cómo el
propietario puede perder su derecbo de propiedad, que es
por titulo ó por prescripción; el art. 643 establece una se-
gunda derogaci6n de su derecho en favor de los habitan-
tes de una COmUll:1. á los que es necesario el,maMntial. No
hay otra excepción. Crear una tercera con el nombre de
comunidad ÍI'rigativa, es confundir, como acabamos de de-
cirlo, el derecho que el artículo 644 concede á los ribere-
ños de una agua corriente, con las restl'icciones que pue-
de recibir el derecho del propietario del manantial (¡¡ú-
méro 1&5) (1).
11;8. ¿No debe hacerse una excepcióu de estos principios
en el caso en que las aguas son inútiles al propietario del
manantial, mientras que aprovechan á los ribereños infe-
riores? Planteamos la cuestión porque se agita seriamen-
te, pero es una cuestióu de legislación más bien que de
interpretación. El texto y el espíritu de la ley no dejan du-
da alguna. En efecto, el manantial es una propiedad, en
1 Compáresb, Auhry .v Ran, t. 3·, p. 5,· nota U, y las antorid,,,t ••
que ellos citan.
 DE LAS SERVIDUMB1\ES 267

el sentido de que el propietario del predio en que aquél

nace lo usa á voluntad ú no lo usa; puede servirse de él
por simple gusto, pero si no le couviene tener un manan-
tial en su predio, puede cegarlo, sin que los propietarios
inferiores tengan derecho á querellarse. ¿Qué derecho in-
"ocadan? ~Un derecho almununtial? No lo tienen, supues-
t.o que no nace en su predio, y se estú suponiendo que no
tienen título ni prescripcióu. ¿Un derecho en el agua co-
rriente~ Deja de haber agna corriente desde el momento
en que el propietario del manantial retiene las aguas y él
tiene á toda hora el derecho de retenerlas, en tanto que no
haya enagenado sn derecho por títnlo ó por prescripción.
Queda la equidad, que ciertamente está á favor de los pro-
pietarios inferiores, pero la equidad no puede despojar de
8U derecho á un p"opietario; y la pretensi(¡n de los propie-
tario inferiores vendría á parar en expropiar al propieta-
rio de manantial, á nombre <le la equidad, sin ninguna in-
demnización y por un interé.; individual: tantas herejías
jurídicas como palabras.
Sin embargo ¡cosa notable! Las leyes romanas no per-
mitían al propietario del manantial que lo retuviese si no
tenia ninguna utilidad ó agrado; él, entonces, no podía te-
ner más motivo que el de causar daño á sus vecinos, y tal
motivo no lo acepta Ulpiano (1). He aqui, pues, que los
jurisconsultos romanos restringen los derechos del pro-
pietario, ellos que tanto respeto profesan {¡ la propiedad.
Esto se explica por el carácter del derecho romano, que
era nn derecho consuetudinario que iba desarrollándose
por medio de la ciencia, de suerte que los jurisconsultos
contribuían á la formación del derecho; eran, en cierto
modo, legisladores; luego ellos sí podían, {¡ nombre de la
1 L. l?, pfo. 12, D., de aqua (XXXIX; 3). "Si non animo viciu8
nocendi sed Bum agrum meliorem faciendi id fecit."
P. d. D. TOMO VIl.-3S
 2.58 D;!m.l!O!IOS I\~LlIS

equidad, restringir el derecho del propietario. Lo mismo

sucedía en nuestra antigua jurisprudencia. Bretonnier re-
produce textualmente las expresiones de DI piano; reco-
noce al propietario del manantial el derecho de disponer
ele él, pero agrega: "Con tal que lo haga por su utilidad
y no con el designio ¡'mico de ha',el: un daño á su veci-
hO" (1). Había algunas sentencias en este sentido (2).
En el consejo de Estado, MalevilIe recordó las senten'
cias que habían restringido el derecho absoltlto del pro-
pietario elel manantial por interés de los ribereños infe-
rioreS. El creía que el arto 645 reproducía la doctrina con-
'(lgrada por la antigua jurisprtidencia. Esto era confun-
dir, como lo hacía la corte de casación, los principios que
rigen las aguas corrientes con los principios que rigen
lOE manantiales. El art. 645 es nna continuación del artí-
culo 644, y supone una disputa entre los ribereños de una
agua corriente, en la cual ninguno de ellos tiene una pro·
piedad absoluta; mientras que en el caso que estamos tra-
tando, el debate existe entre los propietarios inferiores y
el propietario del manantial que tiene derecho absoluto
para disponer de ·éste. Pero si, en derecho, Maleville se
engañaba, ¿no tenía razón en legislación? Nosotros así
lo creemos. La propiedad ele las aguas, decía él, es de una
naturaleza particular. Sin duda que aquél en cuyo predio
brota el agua tiene derecho á servirse de ella, aun cuando
durante mil años hubiese corrido por los predios del ve-
cino, á menos que éste se la haya apropiado por un título
ó por la prescripción. Pero una vez satisfechas las necesi-
dades de ese primer propietario, la eq uidad, el in terés pú-
blico'y el destino del agua no permiten que los predios
inferiores estén arbitrariamente privados de ellá; la Pro-
1 Bretonnier sobre Henrys (Compilación de sentencias, libro 4", nú.
mero 89).
2 Sentenoia del parlamento de Aix, oitada por Bonifaoio, t. 4~,
p!\gina 33 J.
 DE LAS SEIWIDUMBREg 2ó9

videncia ha creado para todos este elemento necesario á

todos. Uno de los mejores cerebros del consejode Estado,
Tronchet, se impresionó con la exactitud de estas conside-
raciones; <Í la vez que manteniendo en principio el dere-
cho del propietario, admitía que Liste podía tener razones
de equidad superior que obligasen á apartarse de la re-
gla general. Tronchet creía, como Maleville, que el arti-
culo 645 daba la mayor latitud á este respecto (1). Se en-
gañaba. El legislador solo habría podido consagrar esta
excepción al derecho absoluto de propiedad 'lue el dueño
<lel predio tiene en el manantial que en éste nace. N o lo
ha hecho, luego el derecho del propietario del manantial
no sufre más rest.ricciones que las qUll lo,~ arts. 641-643
le imponen.
Tal es también la opinión generalmente adoptada. Hs.y
algunas disidencias (2). Se invoca la discusión del conse-
jo de Estado que acabamos de analizar. Anticipadamente
hemos contestado á esta argumentación, probando que
Maleville y Tronchet habían interpretaclo mal el arto 645,
y una interpretación á fé que no puede tener fuerza de ley.
La corte de Limoges había fallado en el sentido de la dis-
cusión del consejo de Estado, aplicando á las fuentes el
principio que el arto G55 establece para las aguas corrien-
tes; la sentencia fué casada (3), y á decir verdad, la cues-
tión no es dudosa.
189. Según los términos del art. 641, el propietario del
manantial puede usarlo á voluntad, "salvo el derecho que
el propietario del predio inferior pudiera haber adquiri-
do por titulo ó por p,-escripción." A esto hay que agregar
el destino del pIdré defw,ilia. Hay, además, otra restrie-
1 Se"dón <l(~l comwjo de Estallo, (le 4: orumario, año XII, núm. 6
(Locro, t. 4~, p. 165).
2 Demolombe, t. 11, p. 81, Ilúm. 66. Dalloz, ,,'krm'dumbre, núm. 11l
3 Sentencia de casauióll, de 27 de Enero de 1840 rDalloz, Servi_
dum!ire, núm. 114). •
 260

ci6n establecida por el arto 643, por interés de los habi-

tantes de una comuna á los cuales es necesaria el agua
del manantial. Vamos á examinar las diversas modifica-
ciones que la ley y la doctrina traen al derecho del pro-
pietario del manantial.
al El título.
190. El titulo es generalmente una convenci6n cele bra-
da entre el propietario del manantial y el ribereño infe-
rior que quiere aprovechar las aguas. Lo que se hace por
contrato puede hacerse también por testamento. Vamos
á suponer el caso más frecuente: ¿cuál es el objeto de los
contratos que se celebran entre el propietario del predio
en donde nace el manantial y el ribereño inferior? La
cuestión es difícil y dudosa; vamos á exponer los princi-
pios que la doctrina y la jurisprudencia admiten, y al
mismo tiempo haremos nuestras reservas.
La convención tiene por objeto derogar un derecho ab-
Bol uta que tiene el prupietario del manantial tle usar a
voluntad del agua; esto es lo que dice el texto del artícu-
lo 641, indicando una excepción á la palabra salvo. Esta
excepción tiene al mismo tiemdo por objeto dar un dere-
cho al propietario inferior; esto es lo que también dice el
arto 641: "Salvo el derecho que el propietario del predio
inferior pudiera haber adquirido por título." ¿En qué con-
siste este derecho? El deroga un derecho absolnto dpl pro-
pietario. Este puede re~ener las aguas, pueele absorberlas,
puede también dejarla~ correr, lo que será una servidum-
bre para los ribereños inferiores. La derogación que la
convenci6n hace de estos derechos invierte la posición de
las partes; el derecho absoluto del propietario del manan-
tial está restringido, luego nace de la convención una ser-
vidumbre á cargo de su predio, y por consiguiente un de-
recho para el predio inferior que se convierte en predio
 DE LAS SERVIDÚMBltE8 261

dominante Así, pues, en dos palabras, el título crea una

servidum breo ¿Cuál es la extensión de esta servidumbre?
Esto depende de las estipulaciones de las parle; contrayen-
tes. Las dificultades que pueden surgir son euestión de in-
t.erpretación de las escrituras: cuestión de hecho. más bien
que de derecho (1). El titulo puede también dar margen á
cuestiones de derecho -Hay una entre ellas que no es du-
(losa. Hemos dicho que el propietario puede hacer en su
predio las excavaciones .1ue quiera, sin estar obligado á re-
parar el daño que de ello resulte al vecino, cuando corta
las venas que alimentaban un manantial. Las convencio-
lIes pueden modificar este poder absoluto (2). Se ha falla-
do que si una transacción dice que una de las partes no
atentará jamás al derecho que á la otra se le reconoce en
una porcirln del agua, esto implica que el primero ya no
puede usar de su derecho absoluto de propiedad, intercep-
tan'~o las aguas corrientes que se hayan en su predio (3).
lBl. ¿El propietario del manantial puede céder1las aguas
;Í \111 propietario inferior? Se ha fallado que él puede dis-
pOller (1" las aguas del manantia~ en provecho exclusivo
de un propietario inferior, importando poco que éste ~ea
till vecino melEato Ó inmediato; bien entendido que si el
cesionario no es contiguo al terreno en donde nace el ma-
nantial, las aguas no pueden pasar por el terreno interme-
diario sino con el consentimiento del propietario, es de-
cir, mediante el es establecimiento de una servidumbre
de acueducto. La corte ele casación fun(la esta doctrina en
el texto del arL 641, 'lue otorga al propietario elel predio
1 Yéanse, Rfllltcllcias ¡le Uaen, ue [j (le Dieiemure de 1827 (Da_
lloz, en la palabra ,.ervi'¡umúre, núm, 139), y ,le 18 <lo Julio <le 1822
(Dalloz, eIl la palahra propiedad, ~IÚlll. 167, 2°).
2 Senteneia ¡le deneg¡-tda apelación. de 15 do Enero de 18:35 (D:L
lloz, en la, palabra. prescn'pciim, núm. 157).
3 !:iontellciaB de dem'g,,,la apolacion, (le 19 <lo Julio uo 1837 (Da-
1I0Z, en la palabrtl propiedCAd, Ilúm. 68), y <le 20 de Junio do 1842
(Dalloz, Servidumbre, núm, 137).
en donde nace el manantial la propiedad de las aguas, y
por consignientp-, el derecho de disfrutar y disponer de
ellas de la manera más absoluta. Ahora bien, uuo de los
derechos más eseuciales, la propiedael, es el de enagenar;
luego el propietario del manl,lutial elebe tener el dereeho
de transmitir las aguas á los terceros, eu todo ó en par-
te' (1).
Si se admite que el propietario del manantial puede usar
de'las aguas fuera de su predio, debe aelmitirse también
que él puede ceder su derecho á un tercero. Nosotros he-
mos enseñado que el propietario del predio en donde
nace el manantial tiene el derecho ele abusar ele él elen-
tro de los límites de su predio, pero que tal derecho se
detiene en ese límite, porque más allá se encuentra con un
derecho igual al suyo, el de los ribereños del agua corrien-
te·formada por el manantial (núm. 182). Si nuestro prin·
cipio es exacto, la consecuencia es incontestable: el pl'O-
pietario sin duda que puede ceder su elerecho, pero no
puede,cederlo sino tal como él mismo lo po.;ee; no pueden
cederóe á otros derechos que uno mismo no posee. Luego
nec~8itamos insistir de nuevo en el principio, en su apli-
cación al derecho de enagenación.
El texto del arto 641 no dice lo que se le hace decir;
no dice que el propietario del manantial tiene el derecho
absoluto de propiedad en las aguas, sino únicamente que
puede usarlas á voluntad; la palabra usa>' quiere decir go-
zar, emplear, y es la expresión de que se sirve el código
para calificar el derecho que otorga á los ribereños en las
aguas que atraviesan por sus hereclades, al't. 644. Unica-
mente hay esta diferencia, que en el arto 641 la ley agre-
ga, que el dueño del preelio puede usar del manantial á
voluntad; hé aquí por qué hemos admiiido, con la doctrÍIla
I Sentencia de denegaua apelación, <1e 22 (le Mayo de 18,,4 (D,,_
Hoz, laM, 1, 30l),.y sentencia de e"Moión, de 19 (le Noviembre de
1S1S3 (Dalllm, 1/100, 1, 345).
 DE J,AS SERVIDUMBRES

y la jurisprudencia, que tiene la propiedad absoluta. ¿Pe-

ro ,:c qué cosa es el propietario? El puede usar á volun-
tad, responde el art. 641, <le! manantial que está. en su
pre,lio; así, pU8S, tiene la propiedad de un mallalltial,
y tiene un derecho absoluto de usar las aguas de un ma-
nanlial. Ahora bien, las aguas no llevan el nombre de un
manantial y no forman un manantial sino en el predio en
dOJl[le brotan. Des(le el momento en que las aguas han
dejado el predio, no se dice que el propietario del predio
por donde corren tiene un manantial en su predio; legal-
mente esto es verdad, porque d propietario del predio
que toca inmediatamente ti aquél en que el manantial na-
ce y~ no tiene en las aguas el dominio pleno que el artí-
culo G41 da al dueño del predio superior, p. no tiene un
manantial cn su predio, silla una agua corriente de la que
puede usar, en verdad, dentro ele los límites trazados por
el art. 644.
As[ es que el arto 641 no da al dueño del predio la dis-
posición absoluta de las :tgnas formadas por elman,antial,
sino que únicamente le da el derecho de usar á voluntad
del manantial, lo que implica que su derecho absoluto no
puede ejercerse sino en ~l predio en donde el agna toma
origen. Puera de este predio ya no hay manantial, luego
ya no puede ser moti va cuestionable el derecho de dispo-
ller del manautial. El legislador considera las aguas co-
mo un dominio común á todos aqnellos á quienes la na-
tmaleza otorga ese beneíicio, pero ella no les da á. todos
derechos iguales. El dueño del predio en donde el agua
brota puede usarla ,\ voluntad, porque el código ha q1).cri-
do respetar sn derecho de propietario: desde el momento
en 'lne el agua sale de su predio, el manantial se vuelve
agua corriente, y los derechos de los ribereños son meno:
res. Aquél cuya heredad atraviesan las aguas puede usar-
las, pero ya no puede absorberlas, sino que debe devohler-
 264 DliREOBOS REALlIS

las, á la salida de su predio, á su curso ordinario. En

cuanto á aquél cuya heredad está únicamente cercada por
el agua, la ley dice que puede servirse de ella al pasar pa
ra la irrigación de sus propiedades (art. 644). Así es que
la mi.,ma ley reglamenta los derechos de todos aquellos
que son ribereños del agua, quiere que todos la aprove-
chen, pero en una medida diferente; esto no es, pues, más
que un derecho de '180 más ó menos extenso que la ley les
'otorga, pero no les da y ni podía darles el derecho de dis-
poner de aquélla, puesto que ella misma dispone.
192. La corte de casación, después de haber reconocido
al propietario del manantial el derecho de disponer de él
en provecho de los ribereños inferiores, agrega una restric-
ci6n. "Estas reglas, dice la corte, tienen una excepción en
el caso en que las aguas han sido voluntariamente aban-
donadas á la comunidad irrigativa; entonces toman el ca-
rácter de aguas públicas y corrientes, y la ley crea, en es-
te caso, en favor de los ribereños, derechos que modifican
los deJ propietario primordial." Lo mismo pasa, continúa
la sentencia, cuando, por el resultado de la convención ó
de la prescripción, los propietarios inferiores se han apro-
piado sobre las agnas un goce privativo al cual ya no se
puede atentar. ¿Qué cosa es esta comunidad irrigativa? N o
puede ser más que el derecho que el arto 644 reconoce á to-
dos los ribereños de una agua corrieute de servirse de ella
para la irrigación ele sus propiedades. El término no es
legal y está mal escogido, porque los ribereños no forman
una comunidad, cada uno de ellos tiene un derecho indi-
vidual que debe á la ley y del que usa en exclusivo pro-
vecho, ¿Cuándo nace el derecho de los ribereños, es decir,
cuándo pueden oponer su derecho al del propietario del
'manantial? La corte de casación contesta que para esto se
necesita un abandono voluntario del propietario del manau-
tial á esa comunidad irrigativa. Aquí la corte se pone
 DE LAS SBRVIDUMBlllÍS 2t18

fuera de la ley; el código no dice una palabra del abando-

110 voluntario que el propietario del manantial hace de su
derecho. ¿Cuándo existe este abandono voluntario? ¿Basta
que las aguas hayan dejado el predio para que pertenez-
can á la comunidad de los ribereños? Si Qsto no basta ¿qué
m'lS se necesita para que el abandono voluntario trans-
forme al manantial en aguas públicas? La sentencia de la
corte de casación guarda silencio en esta cuestión capital.
Hay otra sentencia subsecuente, que mantiene la doctrina
con8agrada por la primera, con una explicación nueva.
Vamos á interrogarla (1).
A apelación de un fallo dado en materia de posesión, el
tribunado de Clamecy había fallado, conforme á nuestra
opinión, que si por los terminas del arto 641, el que tiene
una fuente en su predio puede usarla á voluntad y aun de
modo que absorba todo su producto, este derecho 110 exis-
te sino dentro de los límites del predio en donde se ha ori-
ginado el manantial; que saliendo de estos límites, el dere-
cho cesa para hacer lugar al que nace, en provecho de 108
ribereños del arto 644. El tribunal opone á la doctrina de
la corte de casación el texto del c6digo civil. Hay dos
derechos, en presencia: el derecho del propietario del
manantial es absoluto dentro de los límites del predio en
donde aquél nace; fuera de estos límites ya 110 existe: na-
ce entonces un nuevo derecho, el de los ribereños del agua
corriente, derecho cuyo ejercicio norma el arto 644. Este
hilo fué casado en el caso de que se trata, el propietario
elel manantial habia dejado correr las aguas {¡ un camino
público, y de alli se habían derramado al predio de un
propietario que las había utilizado en la irrigación de BU
propiedad. Después el propietario del manantial había ce-
dido las aguas á otros ribereños. La corte de casación ra-
J Sentencia de casación, (le 19 de Noviembre de 1855 (Dalloz,
18G6, 1. 345).
P. de D. TOMO VIl.-34
 266

solvió que, comprobados de esta manera los hechos, no

acarreaban más que un "estado de cosas momentáneo,"
el cual no habia podido hacer perder al propietario del
manantial la propiedad de sus aguas, y el derecho de dis-
poner de ellas á voluntad. La cámara civil no habla de
comunidad irrigativa, pero el decisionista ha tenido cui-
dado de marcar que la decisión explica ó modifica la sen-
tencia de 1854. No basta que las aguas del manantial se
derramen á un fnndo inferior para que haya abandono á
la comunidad irrigativa; ¿en tanto que tal estado de cosas
no ¿s más que momentáneo, el propietario de la fuente con-
serva su derecho de disposición? ¿Qué más se necesita para
que haya abandono voluntario de comunidad irrigativa? La
sentencia de 1855 no lo dice como tampoco la de 1854.
En definitiva, ni sabemos cuando hay abandono á la co-
munidad irrigativa; no sabemos cuanelo el manantial se
vuel ve agua corriente y pública, cuyo uso pertenece á los
ribereños. Esta vaguedad y esta obscuridad son inevita-
bles, porque la jurisprudencia se ha puesto fuera de la ley.
N osotros hemos dicho cuál es el sentido del art. 641, qne
da un derecho absoluto al propietario del manantial den-
tro de los limites del predio en que aquél nace; fuera de
esos limites, ya no hay manantial, luego el dueño del pre-
dio en donde aquél nace ya no tiene nin gún derecho, y
por lo tanto ninguno puede ceder. El arto 644 es igual-
mente claro. Habla de las aguas corrientes y permite á los
ribereños que se sirvan de ellas. ¿Qué es una agua corrien-
te? Toda agua viva es corriente, "upuesto que tal es la ley
de la naturaleza. En tanto que ella corre por el predio en
donde ha brotado, el dueño del predio es el único que tie-
Ile derecho para usarla á su voluutad. Desde el momento
en que el agua deja el predio, cesa .er un manantial, pro-
piedad privada y absoluta, para volverse una agua co
 DE LAS BERVIDÚllJll\EI 267

rriente en el sentido del arto 644, propiedad limitada de

la que todos los ribereños están llamados á disfrutar.
193. ¿Qué relación hay entre los arts. 641 y 644? En
otros terminos, ¿el derecho de los ribereños del agua co-
rriente restringe el derecho del propietario del manantial?
Ll1 corte de casación, en su sentencia de 1854, pone el
"abandono voluntario á la comunidad irrigativa" en la
misma linea que el título y la p,·esc,·ipción que según los
términos del arto 641, limitan los derechos del propietario
del manantial. Aquí hay confusión y error, á nuestro jui-
cio. Ya lo hemos dicho (núm. líl7): la ley no admite más
que dos excepciones al derecho absoluto que tiene el pro-
pietario del manantial de usarlo á voluntad, el título ó la
prescripcion y la utilidad pública (ar!. 641 y 643). No in-
cumbe á los t.ribunales crear una tercera excepción, con el
nombre de "abandono á la comunidad irrigativa." Esta
pretendida excepción reposa en un falsa interpretación del
arto 644. Desde luego es enteramente arbitraria, en el sen-
tido de qGe exige una condición para que las aguas de un
manantial se vuelvan corrientes, condición que la ley ig-
nora, condición que la jurisprudencia no define y que es
imposible definir, porque se halla en oposición con las le-
yes de la naturaleza; el agua no se vuelve corriente en vir-
tud del pretendido abandono que de ella se hace á la co-
munidad i,.,·igativa, sino que es agua corriente por la na-
turaleza de las cosas. En segundo lngar, la excepción
consagrada por la corte de casación interpreta falsamente
el arto 644. No es exacto decir que los derechos de los ri-
bereños sobre el agua corriente restrinjan el derecho del
propietario del manantial, con el mismo título que la con-
vención, la prescripción ó la utilidad pública. En estos úl-
timos casos, el propietario del manantial ya no puede
usarlo á voluntad; está gravado con una servidumbre que
impide que él se sirva de tmas aguas en perjuicio del pre-
 268 DIll\ECJlOS MALlIi!

dio dominante; mientras que el derecho que el art.. 644

concede á los ribereños jamás restringe por sí solo el de·
recho que tiene el propietario del predio; y "-unque los
ribereños 8e hubiesen servido de las aguM durante mil
años, el derecho del propietario del manantial subsistiría
en toda su extensión. Esto es elementaL ¿Cómo es, pues,
que la corte de casación ha podido engañarse? Porque ella
ha admitiolo en provecho del dueño del manantial el de-
recho de ceder el uso de las aguas fuera de su predio;
ahora bien, este derecho es incompatible con el que tienen
los ribereños según el arto 644; porque al ceder su derecho
á uno de los propietarios inferiores, el dueño del manan-
tial impide á los otros que usen el agua corriente. Para
conciliar las dos disposiciones, interpretándolas como lo
hace la corte de casación, era necesario imaginar un aban·
dono que el propietario del manantial hace de su derecho
en provecho de los ribereños inferiores y permitirle que
cediese su derecho por todo el tiempo que no hubiese he-
cho el abandono voluntario.
Todo esto es imaginario. Los ribereños de una corriente
de agua no necesitan que el propietario del manantial les
haga el abandono de sus derechos para usar el agua; de·
ben su derecho á la ley, y no puede arrebatárseles por la
cesión que el dueño del manantial hiciere á uno de ellos.
Cediendo el derecho al uso de las aguas, al salir éstas de
su predio, el propietario cede lo que no le pertenece, cede
el uso de una agua corriente que la ley atribuye á los ri-
bereños. Desde el momento en que el agua sale del predio
en donde tiene sn fuente, se vuelve del dominio de todos
los ribereños con titulo igual, y no corresponde al pro-
pietario del manantial atribuir un derecho exclusivo á
uno de ellos con perjuicio de los demás. En cambio, el
derecho de los ribereños del agua corriente no atenta de
ningún modo al derecho que el propietario tiene dentro
 DE LAS SE1tVIDUMBRE8 269

de los límites de su predio, de usar á voluntad del agua

del manantial. El puede ejercitar ese derecho por todo el
tiempo que no lo abdique por nn título ú por una prescrip-
ción que equivalga á título.
Tal es la condición natural de los arts. 641 y 644. No·
sotros no negamos el derecho absoluto dd propietario del
manantial, que está escrito en la ley pero que no ejerce
sino dentro de los límites de su predio. El no puede ce-
derlo, porque el derecho cedido por él se ejercería fuera
,le su predio, luego cedería un derecho que él no tiene; él
tiene un derecho en el manantial, y cedería un derecho
sobre una agua que ya no es un manantial, sobre una agua
corrriente cuya propiedad Ó uso, con poco importa, pert.e-
nece en título igual á todos los ribereños.
El propietario del manantial no puede ceder derechos
que pertenecen á te ,ceros; no puede crear una propiedad
exclnsiva de las aguas en provecho de un solo ribereño,
cuando la ley ha establecido una propiedad limitada en
provecho de todos. Esta propiedad limitada se ejerce des-
de el momento en que hay una agua corriente, es decir,
clc3de el momento en que sale del predio en donde nace
yen donde es objeto de una propiedad exclusiva. No hay
que distinguir si el propietario del manantial ha hecho ó
nó el abandono voluntario de sus derechos á una preten-
dida comunidad irrigativa: la ley ignora esta distinción
y 110 corresponde al intérprete crearla. K o30tros agrega-
mos que ni motivo hab(a para crearla. El agua, como el
aire, es un elemento de vida; la Providencia la ha desti-
nado para todos, y el legislador debe respetar las miras
de la naturaleza. Puede reprocharse á los autores del có-
digo civil que no hayan otorgado derechos demasiado ex-
tensos á aquél que tiene en su predio un manantial; cuidé-
monos de exagerar todavía derechos que ya salen de los
límites de la naturaleza y de la justicia
 !70 Dl!IBllOHOB REALE!

194. Las cuestiones de detalle que se presentan en la

aplicación del arto 641 dependen de la solución que se dé
á la dificnltad que acabamos de examinar. Déjase entender
que si el propietario del manantial tiene derecho para dis·
poner del uso de las aguas fuera del predio en dOllde bro-
tan, puede hacerlo eu provecho de todo propietario infe-
rior, mediato ó inmediato, como lo ha resuelto la corte de
casación en las sentencias que hemos creido deber comba-
tir. Es evidente, además, que el cesionario puede, por su
parte, ceder su derecho á quien él quiera. Si se llevase
hasta el extremo este derecho, se llegaría á aniquilar el
que el arto 644 concede á los ribereños; y en definitiva, el
propietario del manantial sería el que dispusiese de las
aguas y nó la natnraleza y la ley. Esta consecuencia lógi-
ca que se deriva del principio habla en contra de la juris-
prudencia que lo ha consagrado. En nuestra opinión, el
título de que habla el arto 641no e. una cesión que el propie-
tario hace de las aguas del manantial, sino una renuncia al
derecho que debe á la ley de usarlas á voluntad; luego es
una restricción de sus derechos, y por lo tanto, uua ser-o
vidumbre, como lo hemos dicho, servidumbre pasiva para
el predio en donde brota el manantial, servidumbre activa
para el predio en el cual corren las aguas; lo que era un
gravamen para los propietarios se vuelve un derecho. La
extensión de la servidumbre se rige según el título; luego
éste es el que se tiene que consultar, para determinar la
extensión que el propietario del manantial ha impuesto á
BU predio. Y la extensión del gravamen determina la ex-
tensión del derecho que el título da á los propietarios in-
feriores. Si el titulo fija el volumen de agua cuyo uso se
veda á si mismo el propietario del manantial en provecho
del ribereño inferior, éste no podrá salirse de esos límites;
pero podrá servirse de las aguas para todos sus predios,
por aplicación del derecho común, tal como resulta del
 DE LAS SlIlIVIDUMBRE8 271

arto 644; porque esta disposición es la que rige los dere-

che>.; de los ribereños entre sí; la convención celebrada en-
•
tre el propietario del manantial y el propietario inferior,
tiene únicamente por objeto impedir al dueño del manan-
ti"l que absorba las aguas y forzarlo á que las deje correr en
todo ó en parte por los predios inferiores. Cuando las aguas
han llegado á éstos, la ley interviene para arreglar los de-
rechos de los ribereños. El propietario del manantial no
pOlIría dar á un propietario inferior derechos que aquél
no tiene en virtud del arto 644; el úuico derecho que el tí-
tulo crea, es el derecho al derrame de las aguas.

b) Destino del padre de familia.

1~5. El art. 647 no habla del destino del padre de fami-
lia. ¿Debe inferirse de aquí que si el propietario del predio
hubiese emprendido trabajos que constituyan el destino
del padre de familia y que tengan por objeto hacer servir
las agnas del manantial á otra heredad que le pertenece,
no habría en provecho del padre de hmilia, adquisición
de la servidumbre, la cual, según el arto 643, puede anqui-
rirse por título ó por prescripción? Ha habido un fallo en
este seal.ido, en virtUlI de apelación, en materia de acción
posesoria; pero fné c~sado, y con razón (1). ¿Qué importa
el silencio del arto 641? La enestión debe decidirse por los
principios ¡renerales que rigen á las servidumbres. Segím
los términos del art. 692, "el destino del podre de familia
equivale á título respecto á las sen'idumbres continuas y
aparentes;" ahora bien, la servidumbre que el propietario
inferior adq uiere eIl el caso previsto por el arto 641 es con-
tinua:r aparente, supuesto que consiste en el gravamen de
dejar correr las aguas al fundo inferior mediante algunos

1 Sentencia üe casación, de 30 <le Junio !le 1841 (Dalloz, en la pa-

labra Servidumbre, núm. 142~. En sentido oontrario, Demolombe, to-
mo 11, p. 107, núm. 83, y Anbry y Ran, t. 3", p. 36 Y nota 2.
 272 DEI\EOHOS REALES

trabajos aparentes y permanentes, trabajos que constitu-

yen el destinQ del padre de familia. Esto decide la cues-
tión. El mismo arto 641 la resuelve implícitamente; en
efecto, admite la prescripción, luego también el destino
del p.dre de familia, supuesto que la prescripción tanto
como el destino del padre de familia no se aplican más que
á las servidumbres continuas y aparentes (art. 691).
196. ¿Cuál será el efecto del destino del padre de familia?
¿Transmite al propietario del predio que adquiere el dere-
cho absol uto en las aguas tal como lo posee el propietario
del manantial? Nó, porque el destino no es una:venta; equi-
vale á título, dice el arto 692, es decir, que crea una ser-
vidumbre, ó sea una simple modificación de la propiedad.
El propietario del manantial se había servido de las aguas
para utilidad de uno de BUS predios: este estado de cosas
se mantiene en virtud de un concurso tácito de volunta-
des. Hé aquí toda la teoría del destino del padre de fa-
milia.
c) PI·escrípción.
197. El arto 641 pone á la prescripción en la misma lí-
nea que al titulo. y el 642 determina las condiciones que
se requieren para que haya prescripción. Se necesita des-
de luego que el propietario del predio inferior tenga un
goce no interrumpido por espacio de treinta años. Esto es
la aplicaci6n del principio ger:eral establecido por el ar-
ticulo 690, por cuyos términos las servidumbres se ad-
quieren por una posesi6n de treinta aiíos. Para que la po-
sesión conduzca á la prescripción, debe reunir las condi-
ciones exigidas por el arto 2229: "para poder prescribir,
se necesita una posesión continua y no interrumpida, pa'
cifica, pública, nada equívoca y á título de propietario."
El arto 691 reproduce algunos de estos caracteres: quiere
que el goce sea no interrumpido, y que los trabajos en
 DE LAS SERVIDUMBltBS 273

que se funda la posesión sean aparentes. Déjase entender

que los principios generales concernientes á la prescrip-
ción siguen siendo aplicables por el hecho solo de que la
ley no lo deroga.
La ley exige un goce no interrumpido, durante treinta
aííos; si ella se explica sobre la interrupción, es sin duda
para marcar que el propietario del manantial tiene un me-
dio de impedir que la prescripción lo despoje de BU dere-
cho üe propiedad, y es interrumpirlo. Tal es, por otra
parte, el derecho común. Luego hay que aplicar el artícu-
lo 2242 según el cual 1". prescripción puede interrumpirse
natural ó civilmente.
Hay interrupción natural dice el arto 2249, cuando el
poseedor se ve privado, d nrante más de un aíío, del goce
de la cosa, sea por el antiguo propietario, sea hasta por un
tercero. En nuestro caso, había interrupción natural si el
propietario de la fuente retuviese las aguas ó las desviase.
y ¿es preciso indispensablemente que dicha interrupción
haya durado un aíío, como lo exige el arto 2243? Estadis-
poslci,)u supone que el propietario inferior tiene la pose-
sión anual que le dan,lü, acciones posesorias por medio de
las cualetl se le mantiene en su goee; en este caso, se ne-
cesita, para interrumpir la prescripción, que duralJte un
au', el propietario del manantial le haya impedido di.frn-
tar de las aguas reteniéndolas ó desviándolas. Si el pro-
pietario infel'Íor no tnviere todavía la posesión anual, el
.,illlpl¿ !tediO de la retención ó de la desviación de las aguas,
serÍll Lastante para interrumpir inmediatamente la pres-
cripción, puesto que el propietario inferior no tendría, en
este caso, las acciones posesorias para mantener BU goce.
Esto no es más que la aplicación del derecho común.
En cuanto á la interrupción civil, fenece por medio de
notificación, mandamiento ó secuestro, notificados á aquél
P. de D. TOMo VIl.-M
 214 D:III\EORos 1flI1iLlIS

á qui~n se qu:iere impedir que prescriba. Tales son los tér-

minos del arto 2244. En el caso que estamos tratando, no
puede tratarse ni de un embargo ni de un mandamiento,
que es el preliminar. La vía más sencilla para interrum-
pir la prescripción del propietario inferiOl', es hacerle una
interpelación á efecto que tenga que reconocer que su
goce es puramente precario y que uo podría invocarlo
contra el propietario del manantial. Si el propietario in-
ferior se negare á subscribir semejante prescripcióu, el pro
pietario del manantial debería citarlo judicialmente. Una
simple protesta que hiciese el propietario del predio
en donde brota el manantial contra las empresas del pro-
pietario inferior no sería suficiente para interrumpir la
prescripción; la interrupción civil no existe sino en los
casos y con las condiciones determinadas por la ley (1).
198. ¿Cuándo comienza á cohtarse esa prescripción? El
arto 642 contesta; "Desde el momento en que el propie·
tario del predio inferior ha hecho y terminado obras apa-
rentes para facilitar la calda y la corriente de agua en su
propiedad." Se necesita que las obra~ estén hechas y termi-
nadas, dice la ley; ciertos trabajOS em pezados no serían,
pues, suficientes para poner inmediatamente al propieta-
rio del manantial en moratoria de int.errumpirlas. Ni si-
quiera tendría el derecho, si las obras "e hubiesen ejecu-
tado en el predio infel'ior, y éstas, como más adelante lo
diremos, baBtan para fundar la prescripción. Los treinta
años corren, pues, no desde el día en que los trabajos han
empezado, sino desde el momento en que se concluyen.
El propietario del predio es entonces avisado de la inten-
ción .que tiene el propietario inferior de ejercer una ser-
vidumbre á cargo del predio, y debe interrumpir el goce

1 Allbry y Ran, t. 3°, p. 36, llota 14; p. 38, llota 18, y . 2", p. 351 t
nota 26, y"laa nutori!lades qne allí se oitan.
 IlE LAS SEIIVIDUMBRE6 !!75

del propietario inferior si es que qniere impedir que se

cumpla la prescripción.
199. ¿Qué género de trabajos se necesitan para que la
prescripción comience :í. contarse? nay acerca de este pun-
to una gran diversidad de pareceres en la doctrina y en
la jurisprudencia (1). La razc'm cousiste en que los auto-
res han querido hacer de una cuestión de hecho una cues-
tión de derecho. Todo lo que la ley exige, es que haya
obras aparentes, destinadas :í. facilitar la caída y la co-
rriente del agOl' al fundo inferior, y no se explica sobre
la naturaleza de dichas obras. E.~ta es una cuestión de he-
cho que puede recibir soluciones diversas según las di-
versas circnnstancias. Así es, que se pregunta si una zan-
ja ó atarjea abierta en el predio superior, para conducir las
aguas á una pradera, es una ohm en el Sentido del arto 643.
La corte de Burdeos ha resuelto la cuestión afirmativa-
mente; dice muy bien, que la naturaleza y la importancia
de las obras deben apreciarse según el objeto de la con-
tienda. En el presente caso, se trataba de la irrigación de
una pradera, que no era do. mucha extensión, y la irriga-
ción no se verificaba sino durante treinta y seis horas por
semana; una simple zallja era suficiente para ese uso; ¿por
qué, pués, se habrían exigido obras más considerables? (2).
En otro caso, la corte de casación falló que no bastaba
que hubiese en el predio superior una reguera destinada
:í. dirigir las aguas hacia el predio inferior, por más que
la limpia la hubiese hecho el propietario de este predio;
y fué porque había circunstancias particulares que no
permitían que se considerara la reguera como Ulla obra
hecha pan facilitar la caída del agua por interés del pro-
pietario inferior. El consejero Mesnard, hizo bien paten-
tes esas circunstancias, y al mismo tiempo estableció los
verdaderos principios.
1 Demolúmbe, t. 11, p. 88, núm. 74, y las autoridades que él oita.
2 Burdeue, 5 de Julio do 1834 (Dalloz, Servidumbre, n6111.153).
 276 Dl1Il!O'IIOS ltEALlIlr

rodas reconocen nn primer punto, y es que la corrien-

te natural de las aguas del manantial al preelio inferior
no dé ningún elerecho al propietario de esta hereelael; es
preciso para que adquiera un elerecho, que su goce esté
acompaliado ele signos externos que manifie.sten de una
manera clara que ha tenielo la intención de apropiarse la.
aguas y ele crear, en provecho, una servidumbre en el pre-
dio superior.
Estos signos ó estas obras deben ser bastante significa-
tivas para que den la voz de alarma al propietario del pr.e-
dio, anunciándole una voluntad bien determinada de limi-
tar sus derechos. Tales son los principios. En la aplica-
ción como se trata de una cuestión de voluntad óde i'ltell-
ciÓn, hay que consultar los hechos. ¿Una reguera que exis-
te en el predio superior y que ha sido abierta para el de-
rrame de las aguas manifiesta suficientemente el designio
del propietario inferior? Según y conforme, contesta Mes-
nardo Si la reguera ha sido abierta por él, ó á arel en suya
en el predio en donde brota el manantial, ó si no se ha es-
tablecido más que por su interés, puede suceder que e.,ta
obra caracterice suficientemente una posesión á título de
servidumbre. No pasaba así en el caso juzgado por la c Jr-
te de casación. Habia una regnera; pero ¿quién la había
abierto? ¿se había hecho por interés del propietario infe-
rior? N o se sabía. La duda sola acerca de estos puntos
quitaba á las obras el carácter de actos hechos á título de
servidumbre. Por lo mismo, la limpia venía á ser un he-
cho insignificante, y la corte de casación tenra razón en de-
cidir que no estaban satisfechas las condiciones requeridas
por la ley para el establecimiento de nna servidnmbre (1).
En otra causa, la corte falló que una reguera practica-
da por el propietario inferior en un lavadero común era
1 Sentencia de ¡lenegada apelación, de 1[) de Abril de 1845 (Dalloz,
l~l, 253).
 DE LAS SERvrnuMmtEs 277

suficieute para adquirir la serviLlumbre, La sentencia se

pronunció á dictamen del mismo consejero cuyas obser-
yaciones acabamos de resumir (1),
200. No tollo es cuestión de hecho en b, uuras que la
ley prescribe. Ella quiere que las ejecute el propietario
nel predio inferior, y la razón es bien sencilla, Los tra-
bajos deben anunciar la voluntad del propietario inferior
de prescribir contra el derecho del propietario del ma-
nantial; es, pues, preciso que las obras se ejecuten por su
interés; y si las ejecuta el propietario superior, todas las
l'robabilidades son que él haya querido facilitar el derra-
me de las aguas por su propio interés; él ha obrado como
propietario y en provecho de su heredad; lejos de que re·
sulte de esto una posesión que pueda invocar el propieta-
rio inferior, los trabajos atestiguan y protestan contra sus
pretension<s, Es casi inútil citar la doctrina y la juris·
prudencia, supuesto que es formal el texto (2),
201. Según los términos del arto 642, las obras deben
destinarse oí facilitar la caída y la corriente del agua en
el l'redio inferior, E<to es siempre la aplicación del prin-
ci~)io que acabamos de establecer, Los trabajos empren-
didos para facilitar el derrame de las aguas pueden tener
por objeto, sea impedir la estancación de las aguas en el
predio en donde brota el manantial, sea hacerlas llegar al
predio inferior; en el primer ~aso, los trabajos no pueden
crear servidumbre, supuesto que son el ejercicio del de-
recho de propiedad, y se han ejecutado cn interés del pro-
pietario del manantial; en el segunclo cas:', los trabajos
aprovechan al propietario inferior, por lo que se dirigen

1 Sentencia de denegada apelaoión, de 37 ,lo Enero de 1845 (Da..

lIoz, 1845, 1, 145).
2 Aubry y Rall, t, 3°, p, 39 nota 15, y las autorida,les que (litan.
Sentencias de denegada apelación, de 15 ,le Abril de 18iS (Danóz,
1845,1,253), Y de casación, de 18 de Marzo ,lo 1857 (Dalloz, 1857,
1, 122).
 S78 DIIIBrCHOS REALES

contra el propietario superior, y a este título, dan prin-

cipio a la prescripción. La corte de casación ha aplicado
el arto 642 á un caso singular. Unos diques apoyados cou-
tra un predio pertenecieute al propietario del manautial
hacían derivar las aguas de un riachuelo que recibía al
manantial. El propietario del predio inferior disfrutaba
desde tiempo inmemorial de las aguas del riachuelo, in-
clusas las del manantial, cuando el propietario de éste lo
desvió en provecho de una comuna. El ribereño inferior
invocó la pr.escripción; opusiéronle que los trabajos qu P
él alegaba se destinaban a derivar las aguas del riachue·
lo, y podían fundar una prescripción en contra de los ri-
bereños del mencionado riachuelo, pero que estando los
trabajos practicados á cien metros del manantial, no te-
nían por objeto facilitar Sil derrame y corriente al fundo
inferior. Las aguas del manantial, dice muy bien la corte
de Grenoble, en el momento en que salen del predio en el
cual brotan, cesan de ser la propiedad del dueño de aquel
predio, y entran al dominio de todos los ribereños; lnego
el riachuelo es distinto del manantial, snpnesto qne no
hay trabajos emprendidos para facilitar su caída al pre-
dio inferior (1).
202. El arto 642 exige qne los trabajos sean aparentes.
Esto no es más que la aplicación de nn principio general
en materia de prescripción. La posesión, según el arto 2229,
debe ser pública. ¿Pero cómo debe entenderse la pnblici-
dlLd? Ciñéndose á la letra del arto €l42, habría qne resol-
. ver que las obras deben hallarse a la superficie del suelo,
de ~~rte que un acueducto subterraneo ll(' sería sufi-
ciente, por más que se anunciara por signos exteriores.
Pero si de tal manera se interpreta el arto 642, se le pone
en o~osición con un texto formal y con los principios ge-
l Orenoble, 26 de Noviembre de 1.840, y sentencia de denegada
a~laeióD, de BOde Noviembre de 1841 (DaIloz, en la pnlabra 3tr_
tJ7dum~rt, núm. 159).
 DE LAS SERVIDUIdJlI\JiS

nerale •. 'rodo 1,) que los principios exigen es que la POIle-

sión sea pública aunque la. obras sean subterraneas; el al'·
tículo 553 lo dice: <lesde el momento en que los hechos
de posesión son públicos, de modo que el propietario con-
tra el enal se prescribe deba conocerlos, se ha consegui-
do el objeto de la ley. Se ha fallado en este sentido que
uu canal subterraneo que conduce las aguas del predio
superior al inferior em una obra aparente, porque se anun-
ciaba á la entrada dBI predio, por una abertnra ó marca
exterior, lo que constituía UlU publicidad suficiente (1).
203. ¿Se necesita que los trabojos se hayan emprendido
en el predio superior? Esto es uua cuestión muy debatidll.
La j '1 risprudencia constante de la corte de casacic'!U deci-
de que los trabajos deben emprenderse en el fundo lln don-
de brota el mananti"l; los autores están élivididos. Nos-
otros creemos que, según el texto y el espíritu de la ley
es bastaute con que los trabajos se ejecuten en el predio
inferior. El texto entra en el detalle de las condiciones que
se requieren pam que haya prescripción, y entre ellas no
exige q Ile 108 trabajos se emprendan en el predio superior.
Se pretende que esta condición resulta de los princi-
pi08 (2). Se trata ele Ilna prescripción adquisitiva funda-
da en la posesión; asi es que, la cuestión está en saber
cuáles son 108 caracteres que la posesión debe reunir para
que conduzca á la prescripción. Ya hemos citado el artI-
culo 2229 que coutesta á la cuestión; el único carácter que
tenga punto de conta~to con nuestro caso es que la pose-
1 Sentenci" ele denegada apelación. ele 13 el" Abril ,le 1830 (Da-
ltoz. PO la. prtlahra servirfumbre, núm. 15t). Oompárese, Durantou} too
mo 5'\ p. ]70, núm. ]80.
2 Prollflhon, nel dominio púbrjr:o. t. 4\ nútn~. 1372-1374; Demo_
1010 he, t. 11, p. 98, rúm. 80. La jnri¡;oprndencia de la corte ,le CaBO_
ción se halla en estA Renti<lo (Dalloz, Servidumbre, nÚm. l1i2). lIay
qne agregar la~ Rentencias recientpR. Véase nna flentenoia de'8 dtj
]'ebrero ele 1858 > la nota (Dalloz, 1858. 1, 68), Y >entenoia de 2348
Enero ,le 1861 (Da11oz, 1861,1, 159), Y ele 17 de Noviembre de 1869
(DaUoz, 1810, 1, 191).
 280 DlIREOIlOS REALES

sión debe ser á título de propietario. La dificultad se re-

duce, pues, á ésto; si el propietario inferior hace trabajos
en su predio, trabajos que estén destinados á facilitar la
caída y la corriente en su heredad, y si él disfruta de las
aguati á causa de tales trabajos, ¿su posesión será á título
de propietario? Nosotros contestamos que el juez podrá
ver en esto una posesión conducente á la prescripción; la
posesión es esencialmente una cuest,ión de hecho que el
juez apreciará. Sin duda que si los trabajos los ejecuta el
ribereño inferior eu el predio superior, la posesión será más
caracterizada, y hasta podría resultar de las circunstan-
cias de la causa que semejantes trabajos flIeron ejecutados
con el consentimiento del propietario superior, es cierto,
pero á titulo de buena vecindad, de toleraucia, es decir, á
título precario, lo que haría imposible la prescripción.
Luego no hay que decir: por el solo hecho de que las
obras se emprendieron en el predio superior, la posesión
será útil á la prescripción. Y tampoco debe decirse: por
el hecho de que los trabajos se pratiearán en el predio in-
ferior, 'la posesión no conducirá á la prescripción. El ar-
tículo 643 no exige má. que una cosa, obras destinadas á
facilitar la caída y la corriente del agua; y el arto 2229
quiere que la posesión sea á título de propietario. Al juez
incumbe decidir si las obras ejecutadas por el propietario
inferior, sea en su predio, sea en el predio ~uperior, reve-
lan un!> posebión á título de propietario.
Esos son los principios tales como resultan del texto
mismo del código civiL Nos oponen el antiguo derecho.
En efecto, Dunod enseña formalmente que: "los vecinos
deben haber hecho un canal en el predio de donde sale el
manantial para llevar el agua al predio de aquellos" (1).
Mucho caso hacemos de la tradición, pero con la condi-
ción de que se pruebe que el código civil la ha manteni-
1 Dauo,l, "Tratado de las prescripciones," p. 88.
 DE LAS SEItVIDUMJIRES »81
do. Oomo derecho positivo, la antigua jurisprudencia está
abrogada; luego no se la pueile invocar sino cuando el le-
gislador ha intentado consagrarla. Se pretende que los
propios térmiuos del arto 643 procuran la prueba que está
uno pidiendo; ¿es concebible que se emprendan traoaj08~m
el predio inferior que faciliten la caída del agua? Esto no
es concebible, se dice, sino cuando las obras .se ejecutan
ell el predio superior. Nosotros contestamos que,ésta es
uua cuestión d" hecho: el juez apreciará las obras, y si 1"
?arece que no están destinarlas ú facilitar la caída de
agna al fundo inferior, no admitirá la prescripción. Te-
1I21110S todavía otra respnesta que dar á esta objeción de
texto: la eNte de casación, que siempre ha exigido que
las ohras fuesen practicadas en el predio superior, confie-
sa que el arto 643 no lo dice de una manera explícita (1).
~En qué se funda, pnes, la corte? Ella dice que esto resul-
ta del espíritu de la ley. Acerca de este punto la corte de
casación se engaña evidentemente. No pronunciamos á la
ligera la palabra evidente: los textos hablarán por noso-
tros.
Cnando se invoca el espíritu de la ley, debería uno to-
marse el trabajo de investigar la voluntad del legislador,
porque el espíritu de la leyes lo que han apetecido 108
autol'es del código. Oonsultemos, pues, la discusi6n. El
proyecto sometido á las deliheracione, del consejo de Es-
taclo 110 contenia más que una sola disposición: "El que
tiene nI! manantial en su predio puede usarlo á voluntad."
Cnallrl0 se abrió la discusión, Berlier propuso que se agre-
gara: "sin periuicio, no obstante, de los derechos del pro-
pietario de la heredad inferior, cuando ha reciBirlo las
agllas de a'luc! manantial por un tiempo suficiente para
que su uso prescriba."
1 Sentencia de denegada apelación, de 5 de JuJ io de 1837 (Dalloz,
Sf!TI'idumbre, numo 151, 1~, p. D!).
P. de D_ TOMo VII.-36
 282 DEREOHOS REALES

As!, el primer autor del arto 642 ni siquiera pronullci,)

la palabra ob1'as, y se contentaba con una posesión suficien-
te para prescribir. Treilharü objetó que, para prescribir,
era preciso poseer animo domini; ahora bien, dice él, el pro-
pietario del predio inferior no puede ignorar que el ma-
nantial del agua 1ue atraviesa su propiedac1 pertenece al
propietario del terreno en c¡ ne aquélla nace. Este solo tie-
ne el derecho de usarla; si deja correr las aguas, no por
eso ha de entenderse que otorgó un derecho al propieta-
rio inferior. ¿Qué es lo que Treilhard opone á la proposi-
ción de Berlier? Que el hecho solo del derrame del agua
al pt'edio inferior no da niugún derecho al propietario de
este predio. Esto es elemental. Hagamos únicamente cons-
t~.r que Treilhard nada dice todavla de obras. Berlier con-
testó que él no disputaba al dueño del predio en donde
brotJ\ el manailtialla propiedad de las agnas; es lihre pa-
ra da.rlesel destino que guste; [Jero si en lugar de emplear
las aguas las deja correr á los predios inferiores á los que
aprovechan, ¿no sería ocasionar gran perjuicio á estas fin·
CM, si el propietario del manantial puüiera, después de más
de treinta años, suprimir 6 desviar el curso del manantial,
sobre todo, si ha habido obras ejecutadas en consideración
á aquel estado de cosas? Berlier agregó que la propiedall
de las aguas era de un3 naturaleza muy particul a r. Reg-
nauld de Saint Jean d'Angdy, abund6 en este orden de
ideas; invocó él uso, BS decir, la jurisprudencia~ ésta exi·
gia obras, pero Regnauld dijo en términos formales que la
jurisprudencia se daba por satisfecha con obras ejecutadas
en el predio inferior p~ra aprovechar las aguas. Hé aquí,
pues, á los partidarios de la tradición interpretándola co-
mo nosotros interpretamos el arto 642: se ne.)esitan obra.,
dijo Maleville, porque el goce solo de las aguas es insufi-
ciente; se necesita que independientemente de la posesión
el propietario del predio inferior haya hecho desde hace
 DE LAS SERVIDtlMBlIEB 283

treinta años obras para el uso de de las aguas. Tronchet,

di6 otro sentido á la tradición; el pretendia q"e el propie-.
tario inferior no cm admitido á prescribir; según él la dis-
posición propuesta por Berlier era una innovación; con-
cluye diciendo que seria muy difícil prescribir si la pose-
eión no e,tnviese atestiguada por medio de oúras eJ'lerio)"es.
Kiempre ni una s!Jla palabra acerca del punto de saber en
q uc predio debian ejecutarse los trabajos. Por mejor decir,
nadie rebatió lo que Regnanld habia dicho, que las obras
emprendidas en el predio inferiol; fundan una posesión su-
ficiente pa~a la prescripción. Cambac,:,res habló en térmi-
nos generales de la necesidad de obras ejecutadas por el
propietario inferior. Regnauld insistió en la carga para
defender la causa de los propietarios inferiores; cuando
éstos se habian procurado irrigaciones por medio de t.ra-
bajos ó construcciones, no se podia permitir al pro-
pietario del manan tial que las habia soportado durante
treinta años que las devolviese de repente inútiles derivan-
do las agnas del manantial en provecho <le un tercero,
que se vería enriquecido de este modo por la ruina de
aquél !t quien se hubiesen quitado las aguas. El acta de
la sesión comprueba que se adoptó el arLieulo con las en-
miendas de Bernier, Regnauld y Cambaeeres. (1).
Si para interpretar el espiritu del arto 642, no tuviéra-
mos más que la discusión del consejo de Estado, habria
que decir, sin vacilar, que el legislador se ha conformado
con trabajos exteriores, es decir, con obras qTIe manifies-
ten la intención que el propietario inferior tiene de usar
las aguas !t titulo de derecho y no á titulo lJe tolerancia.
Ni una sola palabra se dijo en el consejo, de donde pudie-
ra inducirse que se necesitan trabajos hechos en el medIO
superior. Por el contrario, se dijo, y se repitió, que eran
1 Sesión del consejo de Estado, de ± llrllmario: año XII, núm. 6
(LOOl"ll, ti: 4·, ¡r. 1(5).
 DlIIIBOíIos RULES

suficientes las obras ejecutadas por el propietario inferior

en su predio. Hasta este momento estamos buscanelo en
vano el espíritu de la ley que la corte ele casación invoca
en apoyo de su jurisprudencia. Las deliberacioues elel
consejo de Estado hablan decididamente en contra ele la
doctrina consagrada por la corte.
Vamos á llegar al punto decisivo del debate. La eues-
ti6n de saber si las obras exteriores exigidas por el pro-
yecto del consej..- de Estado deben ejecutarse en el predio
superior no se había provocado en la discusión, porque
todos estaban de acuerdo en que bastaban las obras he-
chas en el predio inferior. En el seno ele la sección de le-
gislación del Tribunado, la cuestión fué objeto de marlnro
axamen. Los que pensaban que los trabajos debell hacerse
en el predio superior decían: "El propietario del predio
superior siendo como es el propietario del manantial, no
se puede prescribir contra él toda ó parte de dicha pro·
piedad, sino por ciertos medios que indiquen un consenti·
miento en la pérdida de esa propiedad. Se cOllviene en
que el propietario superior conoce esa intención, ¿y de qné
manera la conocería si las obras sólo se ejecutan en el pre-
dio inferior? Y aun cuando el propietario del mananLial tu-
viese conocimiento de los trabajos ¿de qué manera impedirá
él que el propietario inferior haga en su finca lo que se le
ocnrra?" Escnchemos ahora á los partidarios de la opinión
contraria. Ellos confiesan que si se tratara de una servi-
dumbre establecida por actos del hombre, hakia 'llle mos-
trarse más riguroso y exigir qne los trabajos se hiciesen
en la finca sirviente. Pero en el presente caso, la servi-
dumbre dimana del estado de los lugares; el ribereño in·
ferior debe su goce no á una convención expresa ó tácita,
sino á un beneficio de la naturaleza. Si el propietario su-
pol.'iQR ha permanecido durante. el largo espacio de treinta
años sin perturbar aquel goce, se snpone que ha ratificado
 DE LAS SERVIDUMBRES 285
la obra de la naturaleza. Las obras que el propietario in-
feriol ejecuta en su finca son una declaración formal de
qu~ tiene pemado pre5('ribir, y si se cllmpl" la prescrip-
(-eón, el propietario elebe imputarse (·1 nn haLer manifesta-
do nna ,-oluntall co,"traria. El podía durante treinta años
detener b prescripción, Sea absorbiendo el agua del ma-
nantial, sea derivándola, sea jeclaranelo al propietario in-
ferior, por pro~esta formal, que él no piensa dejar que
prescriba en su contra el derecho de cambiar el curso del
"i,(ua. No habiendo hecho nada de todo esto, su silencio
clluivale al consentimiento de que el propietario inferior
conserve lo que la naturaleza le ha otorgado.
Hé aquí, pues, las dos opiniones en presencia: ¿cuál se-
Ilí la qne triunfe? La última opinión, dice el Tribunado,
es h que ha prevalecido. Y para desvanecer la duela que
habría podido engendrar la palabra e.tte>'iores, la sección
lle legislación propuso substituirla por la palabra aparen-
tes (1). Así se planteó y resol vio la cuestión, y el texto del
proyecto fué mo<iificado consecuentemente. Debe l'enun-
ciarge á servirse de los trabajos preparatorios si no se le.
tiene en cuenta cuando hay una resolución formal en el
sentido de una de las opiniones que se abren paso acerca
de una Guestión debatida? (2). ¿Qué se contesta á esto? Se
dice que la opinión que estamos sosteniendo era, en ver-
dad, la del consejo de Estado y del Tribunado; pero que
como el texto del arto 642 no la ha consagmdo, los prin-
cipios deben conservar su imperio (3). ¡Como! se trata,
por propia confesión de la corte de casación, tle averiguar
1 Obsorvitciones de la sección do legislación lll~l Tdhnn:do, nú_
mero 3 (Lomé, t. 4", p8. 173· 174).
2 Dncllllrroy, Bonnitr y RouRtain. t. 2°, p. 178, 1"; AulJry y Rau,
t. 3°, p. 37, nota 17. y Irts antori(htdl"s qUCl citan. Hay una sentencia
lle Ronen, de 16 de Julio de 1857 en fayor de esta opinión (Dalloz,
1857, 2, IRl).
3 De:nolombe, t. 11; p. 98, núm. 80. Lu cuanto" las .entencias de
casu.ci6D, nada dicull.
 286 DEIIECIIOS RULES

el espíritu de una ley que no es muy explícita. Y hé aqui

que los autores mismos de la ley nos dicen lo que ellos han
deseado. ¡Y se rehusan á darles oídos, porque no escribie···
ron su voluntad en un texto! Y aun esto mismo no es
. exacto, porque el texto se ha modificado en el sentido de
la opinión unánime de los que han preparado la ley. ¿He-
mos estado equívocos al decir qne el espíritu de la leyes
evidente, y que habla en coutra de la corte de casación?
Casi es inútil invocar las palabras de los oradores del
gobierno y del Tribunado. Berlier en la Exposición de mo-
tivos, se conforma con trabajos aparentea y especiales; y por
trabajos especiales entiende obras destinadas tÍ facilitar la
caída y la corriente del agua en el predio inferior. Gillet
interpreta la tradición como lo había hecho Tronche!.; el
antiguo derecho, dice él, no admitía la prescripción en fa-
vor del prol'ietario del predio inferior; el código la admi-
te cuando el propietario ha tomado posesión del curso del
agua por obras aparentes, si el propietluio del manantial,
advertido por esta misma apariencia, nada ha hecho duo
rante treinta años para interrumpir un goce que no era el
BUyO (1).
204. ¿Se necesita que los propietarios estén contiguos
para que puedan prescribir en contra del dueño del ma-
nantial? En principio, no hay raz6n para limitar á los pro-
pietarios inmediatos el derecho de prescribir contra el
propietario del manantial. Si ellos no quieren ó no pueden
usar del agua, ¿por qué no había de permitirse tÍ los pro-
pietarios más lejanos usarla? La naturaleza les da ese de-
recho, puesto que el manantial ha venido á ser una co-
rriente de agua; pero el propietario del manantial conser-
va la propiedacl de las aguas, y podía quitarles este goce
absorbiendo el manantial ó derivándolo. Así,.pues, es pa-
1 Berlier, Exposiolón l1e motivos, núm. 6 (Loaré. t; 4~, p. 179).
Oillllt:; Diso'urstl n't1m~rtJ 7 (Iliid! ¡l. 1\l4j.
 DE LAS SERVIDUMBlt.ES :¿87

r" ello~ importante impedir que el propietario del manan-

ti,,[ "jerza su derecho: eR elecir, que hay lugar fl conven-
ción, y por lo tanto" prescripción. ¿Pero serfln las mis-
mas cOlllliciones que para el propietario contiguo? Nó, se
dice, 1,," trabajos deberán hacerse en el predio en donde
urota el manantial. Esto r'3sulta del texto mismo del ar-
tículo 643, el cual exi¡re que los trabajos se destinen á fa-
cilita,' la caída del agua, lo qne significa el paso del agua
<lell'redio en donae brota al predio contiguo. Luego esta
condición !lO puede, pues, eutllplirse eu los predios más
alejados. De arluí la consecuenc;ia <1e que obras practica-
das en e.stos fLmdos ser;an insuficientes para adquirir la
prp,cripción. Ellos podrán siempre prescribir, pero em-
prcUlliendo trabajos en el predio superior.
Tal es la opinión general, aun la de aq uellos que se COIl·
forman con trabajos ejecutados en el predio inferior (1).
Creemos que se eioen demasiado :'t la letra de la ley. ¿Por
qué exige la ley obras destinadas á facilitar la caída y la
corriente ,le aguu?Como lo expresó el Tribunado, fué para
marcar la voluntad <lel propietario que con eso manifiesta
su intención de usar del agun :i título ele derecho. ¿Cuál
,lebe ser la naturaleza <le estas obras? Esta es una cues-
tiún de hecho que el legislador no ha podido resolver,
porque el juez solo puede hacerlo según las circunstancias
,le cada causa. El texto supone que hay un predio supe-
rior, de donde la~ aguas caen al predio inferior, pero es-
to puede no tener lugar, porque los dos predios estén en
nna llanu,,,: sería entonces inútil hacer trabajos para faci-
litar la caída del agua, supuesto que no hay caída. Esto
prueba '1 tle todo depende de la situación de los lugares. Lo
único que sí puede rlecirse, es que mientras más se aleje
nno del preaio eu donde el manantial tiene su orígen, más
I Atlbr)" y Ratl, t. ;:"', p. ;¡8, Ilota 19, y las autoridades que ello.
citan.
 OIIiRE(JBO~ REALES

dífícil.será que las obras seau aparentes. Pero ésta es tam-

bién una dificultad de herho. Nosotros concluimos que
en ésta materia hay que atenerse á la apreciación elel
juez (1).
205. Ciertas obras e~isten sea en el predio inferior, sea
en el superior; se supone que se destinan á facilitar la caí-
da y la corriente del agua al predio inferior; esto no bas-
ta ,para que haya adquisición de la servidumbre por pres-
cripción; la leyes formal, y quiere que los trabajos los
ejecute el propietario inferior que reclama la servid um-
breo La prueba incumbe al actor; al que preteude que su
predio disfruta de una servidumbre es al que corresponde
probarlo. Luego el propietario del predio inferior debe
probar que él rué quién hizo los trabajos. Tal es el prin-
cipio. Respecto á la aplicación del principio hay qne dis-
tinguir. Si las obras existen en el predio inferior, el pro-
pietario puede invocar la presunción del arto .553, por cu-
yos términos todas las construcciones en un t8,rreno se
presumen hechas por el propietario, á su costa y que le
perteneceil, mientras no se pruebe lo corttrario. Teniendo
el propietario una presunción legal {¡ su favor, está, por lo
mismo, dispensado de toda prueba (I1rt 1352), sall'o que
el propietario superior la rinda en contrario. En cambio,
las obras ejecutadas en el predio superior se presumen la
propiedad del dueño del fundo, en virtud de la misma pre-
sunción. En este caso, pues, corresponde al propietario in-
ferior combatir la presunción.
La corte de casación ha fallado que"]ós trabajos ejecu-
tados en el predio ageno se presumen hechos por aquél
á quien aprovechan, ó por sus órdenes ó en su interés."
De aquí infiere la corte que si existen algunos trabajos en
el.predio superior, destinados á facilitar el derrame de las
1 Compárese, Maroadé t. 2°, p. 559, arto 642, núm, 11 I. Demante,
t. 2?, p. 577, núm. 493, bis 3.
 DE LAS SE!lVIJ)tJXIIltIlS

aguas al predio inferior, de suerte qne los trabajos !le han

hecho exclusivamente por interés de aquel predio, hay
presunción de que fueron ej~cutados por el propietario de
dicho predio (1). Hay en esto error ó equivocaciDn. Unas
obras existen eu el predio superior: ¿cuál e81a presuncióit
legal acerea ,lel punto de saber quién ejecutó tales traba-
jos? El art. 533 contesta: "se presumen hechas por el pro-
l'ietal'io y ú su costa, y como que le pertenecen." Luego,
Jejas de que haya presunción legal en favor del propieta-
rio inferior, la hay en favor del propietario superior. Peró
la ley agrega, salvo la prueba contraria. Así, pues, se re-
cibe al propietario inferior á que pruebe que él fué el que
hizo los trabajos. ¿Cómo se rendirá esta prueba? Puede ha-
cerse por testigos, supuesto que se trata de hechos puros y
sencillos, los cuales de derecho común se prueban por me-
dio <le testigos, sea cual fuere el monto del litigio. Ahora
bien, cuando es admisible la prueba testimonial, el juez
puede también admitir las presunciones llamadas del hom-
bre, porq tle se abandonan á la ilustración y prndencia del
magistrado. El propietario inferior podrá, pues, nlegar
" este título, la presunción de que habiéndose ejecutado
los trabajos por su interés, se le tenga á él por el auto¡:.
,\'si es que Jo qne la corte de casaci6n llama una presun-
"ión legal en favor del propietario inferior, es una pre-
sunción simple; y lejos de estar dispensado de toda prne-
ho, el propietario inferior es el que está obligado á rendir
la prneba. Todo esto es elemental (2).
206. Se pregunta si los trabajos exigidos por el arto 64~
podrían reemplazarse por una notificación que el propieta-
1 SellteJH:i,lS do ,lellf'¡g,tlla apelación) lle 1"' de Dioiemhre de 1856
IDalloz, 1857. 1, 21), Y <le 17 ,le NO"jembre <le 1869 (Dalloz, 1879,1,
I!Jj'). En el mismo sent.ido, Amiens, de 18 (le Mayo de ld68, confir·
rnad" por otra <le 17 de Novjellllne de 1869 (Dalloz, 1869, 1, 197).
3 Aullr)' )' Rall, t. 3", p. 39 Y nota 21.
P. de D. TOMO VII.~37
 290 IlERECHOS REALES

rio inferior hiciese al propietario del manantial, para sig-

nificarle que se abstenga de cambios en la dirección de las
aguas. Proudhon enseña la afirmativa, é invoca ia mlÍxi-
ma de que "la contradicción abre la carrera tÍ la prescrip-
ción de todo lo que puede prescribir" (1). La mlÍxima es-
tá formulada en estos términos por Dunotl, y es incontesta-
ble; pero queda por saber si no la ha derogado el arto 64\!,
con raz.ln ó sin ella, poco importa. Ahora bien, el texto es
formal; las obras son una condición esencialmente reque-
rida para que la prescripci6n pueda cumplirse en prove-
cho elel propietario inferior. Esto no es ni lógico ni juri-
dieo. Porque ¿qué son los trabajos ejecutados por el pro-
pietario inferior? Una moratoria para el propietario supe-
rior. Y ¿acaso una notificación ,lirecta que el propietario
inferior le dirige no es una manifestación más clara, mas
enérgica de su voluntad de prescribir que los trabajos que,
en rigor, pueden ser un acto de tolerancia y de buena ve-
cindad? Proudhon tiene razón en principio; pero el texto
no permite que se acepte su opinión, y por esto 1m queda-
do aislada (2).

iI) El efecto del título, del destino .'1 de la. prescripción.

207. ¿Cuál es el efecto del titulo, del destiuo del padre

de familia y de la prescripción? Hay mucha incertidum-
bre acerca de esta cuesti6n en la doctrina y en la jurispm-
dencia. Al hab1ar del título, hemos dicho ya, que en nues·
tra opinión, el derecho que el propietario inferior adquie-
re, según el arto 641, consiste en una servidumbr¿ que
grava al predio en donde nace el manantial. El texto y
el espiritu de la ley uo dejan duda alguna aeerca de este
1 Proudbou, De' dominio público, t. '1'" núm. 1371. Dunou, De la
prescripción, página 37.
2 Véaose las autoritla(les en Aullry y Ran, t. 3', p. ~7 Y nota 16.
Hay que agregar, Ma,sé y Vergé sohre Zacharire, t. 2", p. 161, n. 6.
 DE LAS SERVIDÚMBItES 291

punto. "El que tie"e en su predio un manantial, dice el

arto 641, puede usarlo ú voluntad." Lo que equivale tÍ de-
cir que 61 "i propietario del manantial, y el derecho de
l'ropiedacl es ilimitado. Luego el duelio del manantial pue·
de absorberlo en n o, agrícolas oindustriales; y si nsa de
e3te derecho, elll1rlllantial no se volverá agua corriente, y
por consig!tiente, los propietariog inferiores no aprove-
r,hanín el agua. Anll cuando el propietario superior haya
dejado correr el agua desde tiempo inmemorial, puede
siempre retenerla, derivarla, absorberla, y qnitar con es-
to "los riberelios el goce que ellos habían tenido. Así,
llUe" éstos tienen mucho interés en limitar el derecho ab-
soluto del propietario del manantial; y limitar el ejerci-
cio del derecho de propiedad, es Cl'car una servidumbre.
Tal es el objeto del título, del destino del padre de fami-
lia y de la prescripción y esto es lo que indica el texto al
decir, salvo el derecho. El propietario inferior puede, pues,
adq uiri r un derecho que i m pida al propietario superior
usar tÍ su YOlulltaa del agua, y esto e:-j una servidum-
bre (1). Dijimos tambicin que tal es el espíritu de la ley.
Esta da á los riberei'íos <le las aguas corrientes el derecho
de servirse de ellas, pero este derecho podria ser
destruí.
do por el propietario del manantial, si éste retuviese las
a(!:uas y les estorbase que corrieran á las fincas inferiores.
A"í, pues, para asegurarse el goce del agua, los propieta.
rios inferiores deben limitar el derecho absoluto del pro-
pietario del manantial, es decir, establecer una servi-
dumbre.
208. La aplicación de este principio no ofrece duda al-
guna cllaUllo el propietario inferior invoca el des~ino del
padre de familia. Este es uu meLlio de establecer las ser-
vidmnbres, arto 692, y el destino del padre de familia ja.
1 Véase en e~te 8t\ntitlo, (.\i informe del cons(~ero relator en 01 nc+
gocio fallado por sentencia <le 12 de Mayo de 1828 (Dalloz, Servi_
d"",~rt, núm. 171; p. ~9, nota).
m~s tiene otro efecto. No sucede lo mismo con él título
yla prescripción. El título puede transferir la propiedad
toda, tanto como una servidumbre; se puede adquirir por
la prescripción la propiedad toda ó un desmembramiento.
De aquí la cuestión de saber si el propietario inferior
puede adquirir la propiedad de las aguas del manantial,
por título ó por prescripción. Generalmente Re admite
que el propietario del manantial puede transmitir la pro·
piepad de las aguas al propietario inferior por un título
translativo de propiedad (1). Nosotros hemos combatido
esa opinión, núm 191; yen apoyo de la nuestra, invocare-
mos los considerandos de una sentencia de la corte de ca-
sación y las observaciones de relator. Este dice formal-
mente que el derecho que puede haber adquirido el pro-
pietario del predio inferior por título ó por prescripción
y cuya reserva hace el arto 641, no translada la propie-
piedad, puesto que es inherent~ el predio; este derecho,
concluye el dictámen, es menos una propiedad que un a
servidumbre. La senten,,;a ¡;te la corte adopta esta manera
de ver, y decide que la propiedad de un manantial es
esencialmente inherente al predio; aunque quisieran las
partes uo podrían transmitirla, porque el manantial no se
transporta de uno á otro predio. ¿Qué cosa es, pues, el de·
recho de los propietarios inferiores de que habla el artí-
culo 641? Una servidumbre, dice la corte, relativa: al
uso de las aguas que se derraman del manantial (2).
¿De dónde nace esa servidnmdre? Ella pucela estable-
cerse por tltulo ó por prescripción. La ley pone á la pres-
cripción en la 'misma llnea que el título, luego debe tener
los mismos efectos. Si el titulo no transporta la propiedad
del manantial al propietario inferior, la prescripción tam-
pooo. puede hacerlo propietario: él usa el agua, pero no
-1 A.ubry y Rall, t. 3°, p. 39.
:l. Sentenoi~ de denega!la aplll.cio/!, ,le 2() (le Mayo !le 1828, cL
tada, n'limero :4d1.
 DE LAS SERVIDUMBltES 293

posee el manantial, luego no puede adquirir la propiedad

de éste, porque no se adquiere por la prescripción sino
lo que se ha poseído. Hay, 110 obstante, acercn (le este PUB-
lo alguna controversia. Los ellitores de Zal"1:ui", enseñan
que la prescripcion jamás da al propietario inferior más
que un derecho de uso en el agua del manantial, mientras
([ue el título puede conferirle la propiedad misma. E"ta
doctrina n03 parece poco lógica. En principio, se puede
adquirir por prescripcióu lo q¡¡e se puede adquirir por
con\'ención. Luego si se admite que el propietario del ma-
nantial puede vender su derecho <1e propiedad, debe con-
cluirse que también puede rrescribirlo en su contra. Pero
los ilustres traductores comprellllieron que era imposible
al propietario inferior prescribir el manantial, y ya dimo.
la razón, que es perentoria. ¿No debe inferirse de esto que
ni el titulo ni la prescripción puede transferir una pro-
piedad que esencialmente está adherida al predio? No obs-
1ante, la corte de casa,~ión, por reciente sentencia, ha fa-
llado que la propiedad del agua puede adquirirse por pres-
cri pción (1).
209. ¿Cuál es la extensión de la servidumbre que gra-
va el predio en dOJl(le brota el manantial? Acerca de es-
te punto hay nuevas dificultades. Antes que todo, debe-
mos formarnos una idea exacta del objeto de la servidum-
hre. Indirectamente se dice que el objeto de la seryidum-
bre es llar al propietario el goce del agua. Esto no es
exacto. Desde el momento en que el manantial sale del
pre<lio en donde brota, se vuelve Ull:l agua corriente,
ahora bien, la ley, de acuerdo con la paturaleza, da á los
ribereños el derecho de usar del agu'1 corriente á su paso.
Así, pues, los ribereños disfrutan del agua en virtll<l de la
ley; pero ese goce está á discreción del propietario del ma-
1 Seut~ncia (le denegarl" apelación, <le ~5 de Moyo de 1$67 (Da_
Boz, 18'67, 1, :lió!.
 294 DBl\rCHOS REALES

nr.ntiai, que puede siempre retener las aguas, absorberlas

ó derivarlas por todo el tiempo que los propietarios in-
feriores no hayan limitado su derecho obsoluto de u,ar á
voluntad el agua. Luego el objeto de la servidumbre es
limitar el derecho absoluto del propietario del manantial.
El era libre de usar del agua·{¡ discreción, y la servidum-
b¡¡'6 {¡ la '1'16 queda sometido su predio le arrebata ese de-
recho. As(, pues, la servidumbre no da al propietario in-
ferior el derecho de gozar, porque éste lo debe á su cuali-
dad de ribereño, sino qiIe garantiza ese derecho, ponién-
dolo al abrigo de las empresas del propietario del manan-
tial.
Así, pues, el derecho de usar el agua {¡ disereción estil
limitado por la servidumbre. Esta limitación puede ser
más ó meuos extensa; en otros términos, el propietario del
manantial puede obligarse á trasmitir a los ribereños un
volúmen de agua mayor ó menor, en el sentido de vedar-
se á si mismo el derecho de retener aquel volúmen de agua
ú derivarlo ó usarlo. Para determinar ese volúmen, se ne-
cesita naturalmente consultar el título, el destino del pa-
dre de familia y la posesión. Esto no es más que la apli-
cación del derecho común (art. 686). Pero se suscitan
nuevas diticultades acerca del uso que el ribereño inferior
puede hacer del agua que el propietario del mánantial esté
obligado á dejar correr en su fundo. Se pregunta si el pro-
pietario de la finca dominante puede usar del agua como
se le ocurra, para otros predios que no sean el que reciba
el agua, si puede ceder ésta á terceros. Los autores contes-
tan que se debe aplicar el arto 702, por cuyos términos el
q¡le tiene un derecho de servidumbre no puede usarlo .ino
conforme á su titulo (1). Nos parece que la cuestión está
mal planteada. El t.ítulo no tiene por objeto arreglar los
1 Oompárese, Demolombe, t. 11, p. 108, núm •• 85_88. Duranton'
t. 5°1 P.179, llúms. 182 y 184. Proudholl, Del dominiQ pú/ilili<!, t. 4·, nú,
mut61S¡¡2.
 DE LAS gEltVIDUMDRE~ ~95

derechos que el ribereño inferior tenga en las aguas; tales

derecho~ los determina el a rf. 644; pneden, es yerdad, mo-
dificar,e por la.9 convenciouescelebradas entre los ribereños
y por la pl'e;cripción; pero el propietario del manantial
110 puede dar al ribereño inferior un derecho que este no

tiene en virtud de la ley, de las convenciones óde la pres,

cripción; y tampoco pue!le despojarlo de un derecho que le
corresponde por cualq uiera de estos títnlos. En efecto, no
es él quien concede :i los ribereños inferiores el derecho
!le disfl'lltar del agua; no les da mas que UlI solo derecho,
el de impedir que el propietario !lel manantial retenga el
agela y le emplee tí su capricho. Este es el único objeto del
titulo, del destino Ilel padre de famili t y la prescripción
que Ilorman las relaciones entre el propietario inferior yel
propietario del manantial; en cuanto !L las relaciones de
los ribereíios entre sí, cstan regidas por el arto G44 y por
la; convenciones ó I!rescripciones que puedan modificar
la ley. Así, pues, más atIelante será cuando expongamos
esta materia, al tratar de los derechos que los ribereños
tienen en las aguas corrientes.
Confonne tÍ estos principios, fácil es determinar la situa
ción de ambas partes, cuatHlo hay titulo, destino ó prescrip-
cíón. El propietario <lel fundo en donde brota el n,,,nan-
tial permanece propietario de éste, por lo que conserva el
(1erecho tIc emplear el agu., s,,"'o la limitación resultan-
te de la.; diversas ""usas que eslablecen nna servidum bre
ú cargo dp su fllfulo. ;'Pllede hacer otras concesiones?
01 r" vez ",tá mal planteada la cuestión; el propietario del
manantial no haec concesicllI, sino que se impone una li-
mitación en el uso !t que tienen derecho. Si no se ha ve-
dado el uso de nna manera absoluta, puede restringir por
nuevos titulos lus limítes de su derecho. Pero ya no pue-
<le hacer derivación que ataque la servidumbre que ha es-
tabJeci<lo, porque, según el derecho común, naela puede
 DBI\IIOJII1S IUIIo\LlliS

hacer de lo que disminuya el uso de la servidumbre de

que su finca es deudora (art. 697). ¿El propietario del
manantial puede oponerse á que el pr.opietarío de la he-
reda!] domina'nte use del agua como guste? Acabamos de
contetitar que ese uso en nada coucierne á la servidumbre,
y qué, por consiguiente, el propietario del predio sirvien-
te uo tiene derecho á intervenir en esto. Más adelante di-
remos cuáles son lo,g derechos de los ribereños. Si surge
conflicto entre el derecho del propietario del manantial y
el derecho de servidumbre del propietario inferior, el
tribunal resolverá la cuestión, no en virtud del poder dis-
crecional que le da el arto 644 cuando se trata de las re-
laciones entre los ribereños, sino según los principios
que rigen la propiedad y las servidumbres. Hay dos de-
rechos reales en presencia, limitándose mutuamente, pero
la limitación resulta de los titulos y el juez no puede im-
ponerla en virtud de un poder de conciliación que no le
pertenece sino cuando se trata de relaciones entre ribere-
ños de una agua corriente.

111. Derechos de los haúitantes de una comuna.

a) Servidumb"e establecida por el arto 6'.1,3.
210. Según los términos del arto G43, "el propietario
del manantial no puede cambiar su curso, cuando éste
abastece del agua necesaria á los habitantes de uua comu-
na, villa ó aldea." ¿Ouál es el motivo de esta restricción
que recibe el derecho del propietario del manantial? Gi e
llet, el orador del Tri bunado, dice que la utilidad púúlic(t (1).
El derecho de propiedad cede á toda hora ante la uti-
lidad pública, pues existe una diferencia grande cntre la
expropiación por causa de utilidad pública y la servidum-
bre establecida por el arto 643. Ollando se expropia tI un
1 Gillet, Discursos núm. 8 (Loeré, t. 4!, p. 9H).
 DE LAS SBRVIDUJIIBltES 297

propietario, queda privado de su propiedad; en el caso

presente, el propietario del manantial conserva su .dere-
cho, únicamente el uso del derecho es lo que se limita: es-
to es una servidumbre que la ley impone al predio en don-
,le toma origen el manantial. Acabamos de decir, que la
ley la impone, y est) constituye una segunda diferencia_
La expropiación ordinaria la pronuncian 103 tribunales,
cuando el propietario y el Estado no se ponen de acuerdo,
luego hay siempre nn contrato voluntario ú forzoso, y
cuando es forzoso, hay que obedecer á numerosas forma-
lidades. En el caso del arto 643, no hay contrato, n0 hay
procedimiento de ninguna especie. La leyes la que expro-
pia parcialmente al propietario del manantial gravando su
fUJl(lo con nna servidumbre (1). El legislador ha juzgado
'¡ue era inútil exigir el consentimiento del propietario y
prescribir formas cuando es patente la causa que hace es-
I ablecer b servidumbre. Sólo que el propietario puede
disputar la existencia de esa causa, es decir, que puede
sostener que el manantial no es necesario á los habitantes
de la comuna que reclaman su uso. Esto es una última
diferencia entre la servidumbre legal del arto 643 y la ex-
propiación: ésta .se fun,la en la utilidad pública y no re-
quiere que haya necesidad, mientras que la servidumbre
<lel arto 643 no existe sino cuando el agua es necesaria. Es,
pues, importante ver cuándo hay necesidad en el sentido
,le la ley.
211. Ante todo fijémonos en un pri"cipio de interpre-
ción que nos servirá par" resolver las dificultades que pre-
senta el arto 643. Proudhon dice muy bien, que respecto
,l sel'l'idurnbre, todo es ele rigor, puesto que la libertad
constituye la regla, el derecho común (2); pero cuando
1 DemololJlbe, t. 11, p. 115, núm. 90.
~ Prondhon, Del dominio público, t. 4", UÚ1ll. 1391, l?
P. de D. TOMO VII.-38
 298 DEREOHOS l\EALES

necesita aplicar su principio, lo echa á veces en olvido.

Hay más que decir: la servidumbre del arto 643 es parti-
cnlarmente excepcional: la leyes la que expropia parcial-
mente al propietario. Así, pues, la servidumbre legal del
arto 643 es de estricta interpretación bajo un concepto do-
ble. En primer lugar, toda servidumbre es de dereeho es-
tricto; en segundo lugar, una servidnmbre establecida por
la ley, á pesar del propietario, tiene su único principio en
la ley; luego no puede extenderse, aun cuando fuese por
razón de analogia, porque la interpretación analógica con-
duciría á crear nna sérvidumbre legal sin ley.
212. ¿Quién puede reclamar la servi,lumbre estableci-
da por el arto 643? 1,a ley contesta: Los habitantes de una
comuna, villa ó villorio. Luego se necesita que el agua
sea necesaria á una comunidad de habitantes. Habitantes
aislados no podrían ejercitar la servidumbre de toma de
agua. Pro ud han, olvidando el principio queaeaba de asen-
tar, enseña que los habitantes de una casa que se hallase
apartada podrían invocar el beneficio del arto 643, á títu-
lo de aldea (1). Es cierto que la ley no define la aldea,
pero sí dice los habitantes;luego supone que hay varios, y
jamás se ha dado el nombre de aldea lL una sola ha bita-
ción. La utilidad pública es lo qne hace que se establezca
esta seryidnmbre; luego es necesario que haya uua comu·
nidad interesada en el uso del manantial; no hay utilidad
pública allí en donde sólo hay intereses índividuales. Si
hubiese lugar á contienda, los habitantes no podrían pro- .
ceder individualmente, Sil~O que la comuna sería la que
promoviese la acción. Tal es también la opinión general.
213. ¿Cuál es la necesidad que los habitantes de una
comuna pueden Íln-ocar? ¿Su consumo personal, las nece-
1 Prou\lholl, Del dondnio público, t. '1°, núm. 1386. En sentido con·
tr~io, las autoridades cit,Hlas por Auury y Ran, t. 3':', p. 41, nota
21. Sentencia de Limoges, de 13 de Maro ,le 1849 (Dallo?, 8ervi da",.
bre, número 174,211 ).
 LAS DE SERVIDUMBRES 299

"idades Ge la agricultura y de la industria? Hay algnna

(luda, según los términos de la ley, que quiere que el agua
sea necesaria :i los habitantes, pero 'lue no dice en que
eonsiste esa nec2sidad. Es, pues, preciso consultar el es-
I'Íritu <le la ley. La disposición del arto 643 no se hallaba
en el proyecto sometido al consejo <le Estado. Hegnaud
fué el que propuso que se consagrase tal restricción al
derecho del propietario del manantial; y motivó la res-
trieción haciendo notar que había aldeas cuyas fuentes y
abrevaderos públicos estaban únicamente alimentados por
las aguas que se derraman de un predio superior, propie-
tlaa de un particular (1). El arto 643 debe interpretarse
en este sentido, y por consiguiente, debe limitarse la ser-
vidumbre á los habitantes, como lo expresa el texto, y á
sus a:limales, siendo el abrevadero de los animales aomés-
ticos una necesidad tau urgeute para los habitautes de los
campos como sus necesidades personales Pero no podría
extenderse l:¡ servidumbre al regadío de las tierras ni al
movimiento de las fábricas. Sin duda que la agricultura
y la industria son de interés público; pero el que las ejer-
ce lo hace por interés privado; ahora bien, la ley exige
más que un interés, así pudiera ser general, quiere que ha-
ya nécesidad pública, para que se modifique el derecho de
propiedad. Puede decirse que es llevar (lemasiado lejos el
respeto :i la propiedad, privar á una comuna de las aguas
fertilizantes de un manantial; pero no se podría llegar has-
ta allí sin cambiar completamente el sistema y estable-
ciendo como princi,pio que todas las aguas, aun las de los
manantiales, son un dominio común; siendo así que la ley
hace del manantial objeto de una propiedarl privada. Es-

1 Sesión del consejo de Estado, <le ·1 lJrnmario, ailo XIl, núme-

ro 6 (Locré, t. 4", p. 165).
 800 DEREOHOS REALES

ta es la opinión general, con excepción de algunos diseno

timientos (1).
214. No basta qne el agua sirva para el consumo de
los habitantes, precisa que les sea necesaria. Pardessus
piensa que una ntilida(l bien marcada es suficiente. Esto
es desviarse del principio de iuterpretación que nomina
toda esta materia, la ley exige que las aguas sean necesa·
"ias á los habitantes de una comuna; luego por útiles que
les sean, si no le son necesarias, no pueden ellos reclamar
su uso. Demolombe, como de costumbre, comienza por fi-
jar el principio conforme al rigor del derecho; en segui-
da, la subordina al hecho, dando á los jueces el poder de
apreciar, conforme á las circunstancias, el carácter de la
necesidad que se invocase (2). Nó: la necesidad no [Ilimite
términos medios, y desde el momento en que es patente, la
servidumbre existe; y cuando deja de haber necesid:ld,
cesa la ser'lidumbre. Se notan las mismas incertidumbres
en la jurisprudencia. La corte de Aix, á la vez que per-
mite al propietario del manantial que use el agua, decide
que no podría cambiar el curso (3). Esto es contradicto-
rio. Si no hay necesidad no hay servidumbre, y si no hay
servidumbre el propietario del manantial puede derivar
las aguas, porque la servidumbre consiste precisamente,
como dice el arto 643, en el gravamen de que el propieta-
rio del manantial no puede cambiar su curso. La corte de
Orleans ha fallado mejor, primeramente en principio, que
el uso excepcional de las aguas de un mananti"l, autori-
zado por el arto 643, tiene por condición de existencia, por
justificación y por límite la necesidad; ahora bien, el uso
no puede declararse necesario sino en tanto que no es po-
1 Véanse las autoridades en Aubry y Rau, t. 3", p. 41, notas 28·29'
y en Dalloz, Servidumbre, núm. 176.
2 Pardessus, t. 1~, p. 334, núm. 138. Demolombe, t. 11, p. 119, nú·
Ulero 114;
3 Aix, 13 de Junio de 1845 (Dall('z, 1946, 2, 220).
 DE LAS SERVIDlÍMB"EB 301

.ible, en razón de la situación de las personas y de los lu-

gares, suplirlo de otra manera. En segun<lo lugar, la sen-
tencia hace constar de hecho, que los habitantes de la co-
muna que reclamaran el uso ue un 111flnnnti:ll r~üclían tomar
en vauos públicos el agua que les fueoc necesaria; en ver-
dad que tales vados, en razón de la distancia, eran mu-
cho menos cómodos para los habitantes, pero la mayor
ó menor incomodidad no crea una necesidad; y la ley pue-
de muy bien expropiar al dueño del manantial del libre
11S0 de su propiedad, pero no ha podido ni querido privar
al propietario de su derecho por la comodidad de otros
propietarios (1).
Se pregunta si hay necesidad por el hecho solo de que
no hay pozo en la comuna que reclama el uso del manan-
tial. Hay un motivo para dudar. Podría decirse que los
habitantes no tienen más que cavar pozos para tener agua,
y que, por consiguiente, no hay necesidad. A esto Prou-
dhon contesta perfectamente, que los autores del código
sabían que se podía adquirir agua cavando, y que, no obs-
tante, han establecido una servidumbre por interés de los
'lucno la tenían, lo que decide la cuestión. Hay más: la
servidumbre carecería de razón de ser, si sólo se hubiese
creado para los qne no pueden tener pozos, porque siem-
pre hay medios de cavarlos, con gasto mayor 6 menor.
La corte de casación consagra esta opinión en un caso en
que había algunos pozos en la comnna, rero en que nu-
merosas habitaciones carecían de elloR, lo que bastaba
para legitimar la servidumbre (2).
215. ¿A qué aguas se aplica la servi,lnm bre establecida
por el arto 643? Se ha fallado por la corte de casación que
1 Orleans, 23 de Agosto de 1856 (Dalloz, 1858,2,108). Compáre·
se, Aubry y Rau, t. 3?, p. 41, Ilotas 30_32 y las autoridades que ellos
citan.
2 Proudhon, Del dominio público, t. 4", núm. 1,987. Sentenci.. de de·
negada apelación, de 4 de MM zo de 1862 (Dalfoz, 1$62, 1, 283).
 302 l)El\l!CBOS REALES

hltbía lugar á esta servidumbre, cuando los habitantes de

nna comuna tomaban en un abrevadero el agua,que les
era necesaria (1). Según esta jurisprudencia, no sería ne-
cesario que el agua fuese corriente; y habría que decidir,
como lo hacen varios autores, que los habitantes podrían
reclamar el uso de una fuente, de una charca, de un es·
tanque y de una cisterna (2). Proudhon combate esta opi-
nión con una vivacidad extrema. Invoca desde luego el
. principio de que la servidumbre del arto 643 es de estricta
interpretación; debe uno ceñirse al texto; ahora bien, la
letra de la ley no permite que se dude. "El propietario
del manltntial, dice el arto 643, no puede cambiar su cu,.-
80;" luego preciso es que se trate de un manantial y que
éste tenga corriente, es decir, que se haya vuelto una agua
corriente; fuera de los términos de la excepción, volve-
mos al derecho común de la libertad. Esto es decisivo. N o
obstante, haya Iguna duda bajo el punto de vista del espí-
ritu de la ley: la necesidad es lo que crea la servidumbre,
y la crea en una agua que es propiedad privada; ¿en dón-
de está la diferencia entre el manantial y el estanque 6 la
cisterna? Proudhon contest!! que querer encontrar ¡malo-
gía entre una cisterna y un arroyo, es llevar la aberraci6n
á su punto extremo. Se concibe que la ley disponga de
un manantial cuando se ha vuelto agua corriente; pero el
agua de una cisterna 6 de una charca pertenece tan rigu-
rosamente al propietario de la charca ó de la cisterna co-
mo la que se toma en el río pertenece al dueño del suelo;
luego no está á disposición de la ley. El arto 643, continúa
Proudhon,prohibe al propietario del manantial que cam-
bie su curso: ¿se concibe que la ley prohiba al propietario
de una cisterna que desvíe un arroyo que no existe? ¡Pero
J Sentencia de denegada apelación, de 3 de Julio de 1822 (DaUoz,
Servidumbre, núm. 187).
2 Dnranton, t. 5', p.186, núm. 191. Delvincout, t. 1', p. 183. TOIl·
llier, t. 2~, núm. 134. Pardessus, t. 1', núm. 138.
 DE LAS 8i:BVIDUMllRE~ 303

el psphitu de la ley! Grande es la diferencia, contesta

Proudhon, entre las agnas de un manantial que inces8n-
ternenLe se renuevan y UUa cisteL'na que se agota por el
uso; se comprende que la ley dé un derecho sobre el ma-
Hantial qne es inagotable; pero no se comprende que el
legislador permita á los habitantes de una aldea que ago-
ten una cisterna cuando pueden cavar una.
A Duranton es al que Proudhon contesta con tanta du-
reza, al decir que sería difícil acumular más aberracione.
en tan breves líneas (1), y h,y que confesar que, con
excepción de la vivacidad de Lt forma, el reproche es
merecido. Insistimos para excusarnos de q lIe, después
,le I antos autores, nos hemos atrevi,lo á empl'emler la
publicaei¿n ue un nuev~o curso de l'rindpio8. Y es que
los principios son precisamente los que les faltan. Y Prou-
<1hon no marca siquiera todos los crrores cometidos por
Dur.'lnton. Este invoca los arts. 545 y 645 en apoyo de su
opinión. El art !i45 es relativo á la expropiación por cau-
sa de utili'lad pública, y nada tiene de común COIl la _er-
vidumhre legal estableci,]a por el arto 643. En cuanto al
arto G44, da" los tribunales un poder discrecional para
fallar las contiendas que surjan entre los ribereños de una
corriente de agua; y Gil el caso de que ,e trata, el debate
se agita entre una comuna y el propietario de un manan-
tial. He aquí c'.'mo se mezclan y confunden los principios
más extraños á las cuestiones que se trata de decidir. Por
aplicacion <le estos principios, se ha fallado que los habi-
tantes tle una com11na no pueden reclamar el uso de un
manantial que no Se derrama fuera del fundo en dOjlde
brota'. En el caso de que se trataba, el agua formbaa una
fuente en una taza de mampostería; no había corriente de
agua exterior. Das :'t lo.; habitantes de la comuna vecina
el derecho ,le tomar agua de esa fuente, habría sido
1 Prondhon, Del dominio público, t. 4", núm. 1391.
 304 DERECHOS l\EALES

dtlsnaturalizar enteramente la servidumbre creada por la

ley. El código supone que los hab¡tantes se sirven del
agua á su paso, es decir en sus fincas; mientras que hallán-
dose la fuente en el predio superior, los habitantes habrían
debidu penetrar en él y conducir á sus animales. Que se
lea el arto 643, y que se decida si esa es la servidumbre
que el legislador define y limil.a al decir que el propieta-
rio del manantial no puede cambiar su curso. Esto eq ui-
valdría á crear una nueva servidumbre y los jueces no
tienen ese derecho (1).
216. ¿Los principios que el código civil establece en los
manantiales se aplican á las aguas termales? Se ha fallado
que el arto 643 no se aplica á las venas subterraneas é ig-
noradas, sobre las cuales nadie tiene derecho antes de que
•
el propietario del suelo, al cavadas, las haya descubierto
y hecho surgir. Esto equivale á decir que las fuentes -ter-
males permanecen bajo el imperio del derecho común. La
misma sentencia resuelve que ninguna ley prohibe las ex-
cavaciones y las rebuscas en los terreros contiguos á las
aguas termales, por los propietarios de dichos terrenos (2).
Para poner las aguas termales al abrigo de las empresas
de los propietarios vecinos, la corte de Montpellier había
aplicadoel arto 643 hasta á los veneros alimentadores de e~as
aguas; esto suponía, en primer lugar, que la necesidad exi-
gida por la ley comprenne la utilidad medicinal, lo que
es muy discutible; esto implicaba, además, que las comu-
nas tienen, en virtud del art. 643, un derecho en los vene-
ros de las fuentes que les son necesarias, y más adelante
diremos q ne la doctrilla y la jurisprudellcia l'eChaZall tal
illterpretacióu; por último, la corte había extendido á los
propietarios de los terrenos en donde 'se hallan las venas

1 Dijou, 9 de Noviembre ,1" 1866 (Dalloz, 1867,2,11).

2 Senteuch, do casación, (le 4 de Diciembre ,le 18!9 (Dalloz, 18¡~,
1,305).
 LAS DE SEl\vIDtJMIIRBS 306

alimentadoras de las aguas termales, la servidumbre que

la ley impone al propie.tario del fundo en donde brota el
manantial, lo que era contrario al texto y al espíritu de
la ley. La corte <le Montpellier hacía la ley. Había un
varío en el código civil, que ha sido colmado en Francia
por la ley ,le 11 ele Julio de 1856. Esta ley permite que
se declaren ele interé,; público las fuentes ele aguas mine-
rales; cuando ha sido hecha la declaración, resulta una ser-
vidumbre en provecho de las aguas termales sobre 108
predios vecinos. Esto es lo que la ley llama un perfmetro
de protección; ningún sondeaje, ningún trabajo subterrá-
neo puede practicarse en dicho perímetro sin previa au-
torizaciém (1),

{¡) DerechoR de las habitantes de la comuna.

217. ¿Que: derecho ,da la servidumbre á los habitantes

en cuyo beneficio se establece aquélla? El texto del artícu-
lo 043 contesta á nuestra cuestirJn; él dice en qué consiste
la servidumbre: "El propietario tlelmanantial no puede
cambiar el curso de éste." Esto supone que el manantial
se ha yuelto una agua corriente de la que tienen derecho
de servirse los habitantes como ribereños. Conforme al
llereeho común, este uso sería precario, puesto que de pe n-
,le siempre del propietario del manantial retener las aguas
,', desviarlas, El deja de tener este derecho cuanao las aguas
'<Ji] necesarias á los habitantes (je una comuna. La servi-

dum bre del art. 643, lo mismo que la que puede consti-
tuirse por titulo ó por prescripción, tiene, pues, por objeto,
impedir que el propietario del manantial lo use á discre-
ción, como en pincipio se lo permite el art. 641. Síguese
,le aqui que los habitantes únicamente tienen el derecho
1 Yé"se la ley eu la exposición de Illotiros, y el dictAmen en Da.
l!on, 18fJ6, 4, 85.
P. de D. TOMO VII.-39
 d.e emIl¡e~r el agua áau PMO, según el derecho comÚn
!!\ln~ªgFado por el arto 644; con esta diferencia, sin embar-
go, q.ue no deben ser ribereilo~ para ser vise del agua, pues-
to qllfl 111 arto 643 aplica el agua al uso de todos. Esto
cPIIciernjl á las. relaciones de los habitantes entre sí; por
Ell, ~Qmflr.W, nosotro& estamos examinando cuáles son sus
rela.ciones con el propietario del manantial. Ellos pueden
op.onerse á que éste cambie la corriente del manantial: tal
es el \Í.nico derecho que les concede el arto 643.
218. Se p,egunta si los habitantes tieue!!- el derecho de
Pll.so, de tom.~ de agua y de acueducto; es d~cir, si pueden
Jl1',B~r por el predio del propietario á quien pert~llece la
fnente para tomar el agua que necesitan, y si pueden cons-
truir un acueducto para llevar el agua á la comuna. Gene-
ralmente se adopta la negativa, y si se ajusta uno al tex-
to del artículo 643, á penas se comprende que se haya sus-
citado la cuestión (1). Se trata de restt'ingir el derecho de
propiedad del dueño del manantial. Este de,recho es, en
principio, absoluto, según el arto 545 y según el 641; las
restricciones del 643 son, pues, de la más estricta inter-
pretación. Proudhon, que establece ese principio, lo olvi-
da en el caso actual. El concede á los habitantes el dere-
cho de paso, cuando no pueden aprovechar el agua si no
es penetraudo al predio en donde esté el manantial. El
agua no puede tomarse sino en donde está, dice Proud-
hon. Esto supone que el agua no tiene corriente fnera del
. predio en donde brota el manantial. Si así es, no hay lu-
gar á la servidumbre del art. 643. El mismo Proudhon
dice. más ad~lante qne esa servidumbre consiste únicamen-
te en prohibir al propietario del manantial que le cambie
la dirección, cuando el arroyo lleva el tributo de sus agua.
á una aldea á la que son necesarias. Este último principio
" Anbry y Rall, t. 3·, p. 42, notas 35_36, y las autoridades que
el108 citan. En sentido contrario, Proudhon, Del dominio público, nú·
meros 13f!1-1<l82; C)9)npl\rese el núm. 1391.
 DE LAS SEllvIDuMlinJ!S 307

es el verdadero, puesto que el código civil lo cbnsagra.

Luego hay que decir que si el manantial no tiene corrien-
te fuera del predio en donde surge, no hay servidumbre;
que si se vuelve agua corriente, los habitantes de la co-
muna deben tornarla tal como la naturaleza se las da, sal-
vo el hacer en su territorio los trabajos necesarios para
aprovechar sus beneficios. Darles un derecho cualquiera
sobre el predio en donde nace el manantial, sería, como lo
expresa muy bien la corte de casación, substituir una ser-
vidumbre, cuyo objeto especial está claramente definido,
con una servidumbre distinta y nueva que diferiría esen-
cialmente de la primera (1 j. El intérprete no puede tener
ese derecho, y no puede haber servidumbre legal sin ley.
219. El arto 643 no pone en presencia más que á los ha-
bitantes de la comuna á los cuales es necesaria el agua y
al propietario del predio en donde nace el manantial.
.Puede haber otros interesados. El manantial se vuelve
agua corriente; pasa por los predios de los ribereños an-
tes de llegar á la comuna que la necesita; ¿puelIen Íos ri-
bereños emplear el agua con perjuicio de los habitantes
de la comun&? ¿ó no pueden emplearla sino cou la carga
de transmitir {¡ los habitantes el agua que necesitari? Se
ha fallado por la corte de casación que el artículo 643,
que prohibe al propietario del manántial cambiar 511 co-
rriente, necesariamente se aplica al propietario interme-
dio cuya heredad és atravesada por las aguas dél manan-
tial. No se podría admitir, dice la corte, que el tiberéfió
que tiene en las aguas'un derecho menos extenso qúé el
del propietario en cuyo predio brota el manantial, e~té
eximido de la obligación que impone la ley á este úfíimo
por interés de una comunidad de habitantes. Si esté inte-

1 Sentencia de casación, d. 5 de Jnlio dé 18'6{ (O_allólt, llliI'l.. l,

28(1). y Agen. 31.1e Enero d~ 1866 (Da lió,., 1865, \l, ~li U0"'l"lf_,
Dijon, 9 de Noviembre de 1866 (DaRl»:, 1881,2, H).
 308 l)J:lIE(lBOS ltEALBS

rés se ha reconocido bastante considerable para hace r ce-

jar el derecho del propietario del manantial, con mayor
razón debe limitar el simple derecho de uso de los ribere-
ños. ¿Es concebible, dice el consejero relator, que el in-
terés de la comuna que prevalece sobre el derecho del
propietario no prevalga sobre otro derecho menor, el de
los ribereños (1).
Planteada en estos términos, la cuestión nos parece muy
dudosa. N o se razona con argumentos afortio1'i en mate-
ria de servidumbre, en donde todo es de derecho estricto.
Es el principio, tal como la corte de casación lo ha for-
mulado. Mesnard, el consejero relator, previó la objeción,
pero para contestar á ella se vió obligado á desviarse del
principio. "Las disposiciones del arto 643, dice él, uo de-
ben entenderse en uu sentido demasiado estre~ho, y no
debe restringirse la aplicación al único caso en que el in-
terés de los habitantes de una comuna He halle en eonflic-
to con el.interés particular del propietario en cuyo predio
nace el manantial." La respuesta á esta argumentación es
muy sencilla. La leyes la que restringe el derecho de la
comuna, no dándole una servidumbre, sino en el predio
en donde nace el manantial. 1.11. cuestión, tal como la cor-
te de casación la ha planteado, consiste, pues, en saber si
la servidumbre que grava el predio en donde nace el ma-
nantial puede extenderse á los predios por 108 cuales co-
rre el manantial convertido en agua corriente. Extender
una servidumbre es criarla; ¿se necesita repetir, con la
corte de casación, que este derecho no pertenece al intér-
prete?
Qui:zá se podria justificar la decisión de la corte de
casación planteando la cuestión en otros términos. Los
ribereños por cuyos predios pasa el manantial, cuando
1 Set!tencia de denegada apelación, de 15 de Enero de 1849 (Da..
Hoz, 1849, 1, 57)., En el ~i8mo sentido, Naney, 29 de Abril de 1842
(Dalloz,Servidum6re, n6m; 186).
 DE LA! SERVIDÚlIlJ1!IlB 309

se ha vuelto agua corriente, no tienen derecho absolu-

to en esas aguas; lejos de eso, su goce es precario, en tan-
to que ll(> tienen ni título ni prescripción: respecto tÍ ellus,
el propietario del manantial permanece libre para desviar
la corriente y hasta para absorber toda el agua. Mientras
que la comuna tiene un derecho yue puede compararse al
que resultaría de un título. Su derecho es real, puesto que
es uua servidumbre; en virtud de este derecho, la comu-
m debe tener la preeminencia sobre todos los ribereños
que no tienen ningún derecho. Claro es, que los ribereños
110 podrían oponer su derecho al propietario del manantial;
ellos tampoco pueden oponerlo tÍ la comuua, 1ue tiene un
tlerecho contra el propietario del manantial. Teniendo un
derecho en l~ aguas, ella debe poder oponerlo tÍ todos los
que no lo tieuen, y los ribereños no lo tienen. Esto es de:
cisivo en favor de la comnna. En este orden de ideas, la
eomuna no reclama una servidumbre en los predios de
los ribereños, sino que aparta tÍ los ribereños como des-
provistos de derecho.
~20. ¿La comuna puede oponer su derecho al propieta-
Ti" del predio en donde se hayan las venas alimentadoras
del manantial? Se comprende el interés de la c!lestión. El
propietario pnede hacer en su predio las excavaciones que
guste, para buscar un manantial Ó con otro fiu cualquiera;
con esto corta las venas del manantial que alimenta á la
comuna. ¿Tiene ese derecho? La afirmati\">\ no es dudosa.
En efecto, la comuna no tiene derecho en las aguas sino
en virtud del arto 643,"y éste limita úuicamente la propie-
dad del que tiene un manantial en su l're!lio, prohibién-
dole que cambie su curso. La ley no limita el derecho de
propiedad de los propietarios superiores; luego su derecho
queda íntegro. Proudhon, olvidando otra vez su princi-
pio, enseña que "el propietario del predio en donde se ha-
llan las venas alimentadoras de un manantial nece8ario á
los habitantes de una comuna, no tiene el derechó de in-
terceptar las aguas: la ley, <1ice él, estaría en contradicci6n
consigo misma si autorizara al propietario superior á pri-
var á la comuna del nso de las aguas que debe exigir (1).
iSin duda que la ley habría podido llevar más lejos Bupre-
visión, pero no lo ha hecho, y no corresponde al in térpre-
te colmar el vacio creando una nueva servidumbre. Por-
que la. servidumbre seria realmente distinta de la que
el código ha consagrado: ésta se halla establecida en el
predio en donde nace el manantial y prohibe al propieta-
rio que desvíe su curso; la que Proudhon admite, grava-
ría todas las heredades vecinas al prohibir á los propie-
tarios emprender excavacioues. Esto equivaldría á apli-
car tÍ la servidumbre del arto 643, lo que elle¡islador fran-
cés ha hecho para la protecci6n de la. aguas termales. Es
evidente que para esto se necesitaria una ley. La corte de
casación así lo ha fallado: la sentencia dice que no se pue-
de arbitrariamente extender la disposición del [arto 643 á
un caso que ésta no ha previsto (2). Incontestable es el
principio, pero ¿no lo ha olvidado á veces la corte de ca-
Reión como acontece á Proudhon? Acabamos de hacerlo
constar, y si lo hemos hecho es únicamente para llamar la
atención de nnestros jóvenes lectores sobre los principiós.
Esto será la justificación de nuestros trabajos si logramos
realizar nuestro plan.

e). D81'eeho del pl'qpietario del manantial.

221. El art. 643 dice que el propietario del manantial pue-
de reclamar una indemnización, que fijarán unos peritos.
1 Proudhon, Del dominio públioo, t. 4~, núm. 1547. En sentido con·
trario, Aubry y Ran, t. 3°, p. 112, nota 34, v las autoridades que éllos
cÍta1l. ~
2 Sentencias d. 29 de Noviembre de 1830 (Dalloz, 8erviduml>re,
.eN
n~m, 183, lO), Y de 26 de Julio de 1836 {DalIoz, accíón pose30ria, nfi·
'f5D¡
 SH

Cuando se trata de expropiación, la. indemnizadlSn e8 d~

del'ceho común; pero la ley. en general, no concede una
indemuización para las sel villumbres llamadas natupales
ó legales. ¿Por qué el c6digo quiere que el prol,ietario del
manantial sea indemnizado? Es porque hay aqul una 88-
pecie de expropiación por causa de utilidad pública. El
dueño del predio permanece, en verdad, propietario, pe-
ro ya no tiene el derecho de retener las aguas, ni por lo
tanto, el de usarlas :i discreción; y estando privado de una.
parte de su propiedad, justo e, que reciba una indemniza-
ción. Según el derecho común, le< indemnización debe pa-
g!\rse antes de que se consuma )8 expropiaci6n. En el ca-
so previst,ü por el art. 643, la ley comienza por lim:ta, el
derecho d.el propietario, y en seguida agrega que él podia
recIa mar una indemnizacióu; y es que en este caso hay
más que utilidad, hay necesidad; las necesidades de la. co-
muna deben satisfacerse desde el momento que existen,
porque no toleran ninguna demora, si~ndo el agua un ele-
mento de vida tan indispensable como el aire.
¿Cuál ed la base de la indemnización? Hay que ap-licar
el principio de derecho común. Se quita al propietal'iQ
una parte de su propiedad; de be indemnizarse pOI' esa
pérdida. Así es, que no se toma en consideración la ven-
taja que el agua procura :i la comuna; puede ser la venta-
ja inapreciable. En materia de eXIlTopiación se estima el
valor venal de la cosa. L.os peritos harán lo· mismo Eln el
cáso del arto 643; ellos astimarán 1.0 que vale el derecho
ilimitado de usar del agua del manantial, y lo que va\:ga
menos el predio, cuando el derecho del propieta~io ']:UOO&
limitado (1).
222. El arto 643 dice que no se deberá la. indemnizaai~n
sino cuando los habitantes no han adquirido 6 p1l4scritO' el
1 Demolombe, t. 11, p.121, núm. 97. Aubry y Rau, t. 3.0, p. t2,IUÍ..
mero 37
 812 DlI&IICHOS.I\IilA.LBS

uso del agua. Poi' la pala,!5ra::adquirido, la ley da á enten-

der el título que con 1':1 .ere<jc,·ipci6n forman el derecho co-
mún en esta materia. Si existe un titulo, éste arreglará las
condiciones bajo las cuales el propietario del manantial
ha reulnciado á su derecho absoluto <le propiedad. Si hay
prescripción, ya la indemnización no puede ser cuestiona-
ble, porque la prescripción implica el consentimiento del
propietario del manantial en que los habitantes disfruten
del agua. ¿Qué cosa es, pues, la p,-escripci6n del uso del agua
de que habla el arto 643? Ajustándose al texto, se trataría
de una prescripción adquisitiva; pero si se entiende la ley
de esta mllnera, es ó inútil ó está en oposición con el prin-
cipio mismo en que ella se basa. Inútil es, en este sentido,
que la palabra adquirido implica ya la prescripción, por-
que se adquiere por prescripción tanto como por título,
según el arto 641 que se sirve de la misma palabra adqui-
rido. Contradictoria: si la "prescripción del uso de la
agua" es una prescripción adquisitiva, resultará de ello
que la comuna deberá adquirir el derecho al agua por uua
larga posesión, mientras que el arto 643 dice que "el pro-
pietario del manantial no puede cambiar su curso cuando
abastece á los habitantes de una comuna del agua que ne-
cesitan;" la leyes, pues, la que establece esta servidum-
bre en provecho de los habitantes, y únicamente después
de haberla establecido es cuando agrega que el propieta-
rio puede reclamar una indemnización. Si la servidumbre
es legal, es eoutradictorio exigir que los habitantes ad-
quieran el uso del agua por una prolongada posesión. La
servidumbre existe de pleno derecho. Queda por pagar la
indemnización que el propietario del manantial puede re-
clamar. Este es un crédito ordinario que prescribe por el
lapso ordinario de treinta años. Venimos á parar en esta
conclusión, que la prescripción:de quehabla el arto 643 e~
una prescripción liberatoria, extintiva. ¿A contar desde
 313

qué momento empieza á c~d'" "lt,=nÍál!' dellde el ins-

tante en que la comuna usa ,í'<JII~ "'lus q,uÍf,re URar de
la servidumbre que la ley esta~ en Su fa'l'or, el dere-
cho á la indemnización existe, el propieterio del manan-
tial puede reclamarla, y por consiguiente, la comuna la
p nede prescribir.
Tal es la opinión casi general. Hay alguna duda, por-
q ne el texto de la leyes formal, y exige una prescripción
adquisitiva. Por esto es que ha habido intérpretes que han
tomado el texto al pie de la letra, y que han tratado de
conciliar el final del arto 643, que habla de una prescrip-
ción á efecto de adquirir el uso del manantial, con el prin-
cipio, q ne otorga de pleno derecho el uso de las aguas á
los habitantes (le la comuna cuando las necesitan. Se niega
que la comuna tenga el derecho de emplear el agua del
mauantial, por el hecho solo y desde el instante en que las
aguas le son necesarias. La ley, se dice, no atribuye á IOB
habitantes más que el derecho de adquirir el uso de laB
aguas por medio Je una expropiación que se les permite
que impongan al propietario del manantial. Síguese de
esto que la expropiación, y por lo tanto, el derecho á las
aguas, no existe sino á contar desde el momento en que
los habitantes han declarado al propietario del manan·'
tialla intención de aprovecharse del beneficio de la ley.
Mas si no hacen ninguna notificaciólJ al propietario del
manantial, si de hecho emplean el agua, no hay expropia-
ción, y por 10 tanto, no hay derecho á las aguas. En este
caso, no adquirirán derecho sino cuando ejecuten ciertas
obras aparentes con intención de apropiarse el uso del agua
delmanalltial y lo adquirirán sin indemnización. Así, pues,
e! pensamiento de la leyes el siguiente: los habitantes de
una comuna pueden adquirir ~~Hderecho á las aguas por
título ó por prescripción según el derecho común; pueden
P. de D. T.DMO vlI.-40
 también adquirirlo por expropiación pagando una indem-
nización (1).
La explicación uos parece poco satisfactoria. Ella des
conoce el carácter de la servidumbre establecida por el
ar~. 643. Esta es una servidumbre de utilidad pública que
tiene su principio y su justificación en la necesidad. Exis-
te de derecho pleno, y sin ninguna notificación; todo lo
que se dice de una declaración de voluntad y de una ex-
llfopiación es de pura invención, porque la ley no conoce
ni la palabra ni la cosa. Y nada más natural. Hay necesi-
dades urgentes que satisfacer. luego es preciso qne el dere·
cho nazca desde el momeuto mismo en que nacen las ne-
cesidades. A8i e~ que la interpretación que estamos com-
batiendo introduce en. la ley una idea que le es ex'.raña.
y en definitiva, la explicación nada explica; la única di-
ficultad que presenta el arto 643 es una dificultac1 de tex-
to, y ésta subsiste. En efecto, al final del artículo se habla
de. una prescri pción adq uisiti va. Se pregunta que para qué.
¿Acaso no es el d~recho común en virtud del arto G41? ¿y
por qué repetir en el 646 lo que ya se encuentra en los
precedentes? A prop6iito de la indemnización, la ley ha-
bla de la prescripción. Y el derecho de indemnización
prescribe por prescripción extintiva y no por prescripción
adquisitiva. En el título de las Se¡'vidltmbres hay una dis-
posición enteramente análoga. El propietario de un predio
enclavado t.iene una 8ervidumbre de paso, cou cargo de
pagar uua indemnización; hé aquí una servidumbre legal,
que existe de derecho pleno, aun á pesar del propietario
del pr~dio en el cual se ejerce .. Pero é8te tiene derecho á
una indemniza.ción, la cual es prescriptible, dice el artícu-
1 Monrlon, Repelidones, t. 1", \lB. 757 Y siguientes, segúq Valette.
Compárese, Prolldhon, t. 4~, n'ú'¡¡: 1388. En sentido contrario todos
)011, lIiJ",rea .oitaltos eu Aubry y; iRau, t. 3°, \l- 43,. nota 39. Hay eu fa-
vor (le la 'opinión de Proudhon un fallo (Iel tribunal de Grasse, ,le
24 de Enero dll.l8,U (Dalloz, 1846, 2, 223).
 D1I LAI SERVIDUMBltE8 316

lo 085. ¿Para esta prescripción se necesita nna posesión de

la servidumbre? ¿Se trata de una prescripción adquisitiva?
Nó, el código rlice formalmente que la "acción de indem-
nización" es la prescriptible. Lue¡!o la prescripción es ej¡:-
tinti va. ¿por '1 ué habia de ser aclquisiti va en uu caso idén-
tico, el del arto 643? Allí donde hay idénticas razones par'l
decidir, debe recaer la misma decisi,b.

Núm. 2. De las aguas pluviales.

22.3. El código civil no habla de las aguas pluviales,

salvo para decir que el propietario debe establecer sus te-
chos de modo que las aguas pluviales se <lerramen en su
terreno ¡) en la vía pública. Este vacío ha dado margen á
grandes dificultades. Dice Una sentencia de la corte de
Lieia, que no conteniendo el código ninguna disposición
sobre el curso tle las aguas pluviales, deben consultarse
las leyes y la juri.prudencia antiguas, y notablemente el
d~recho romano (1). Ya veremos que el derecho antiguo
no ha impec1ido illterminable.q controversias.
Hay un principio acerca (lel cual todos están de acuer-
do, y es que las aguas pluviales pertenecen al primero qne
las ocupa. Claro es qne en el momento en que caen del
cielo no son de nadie, son un elemento de la naturaleza
que se confunde con el aire y las nubes; pero desde el ins-
tante en que ya cayeron, se vuelven objeto de una expro-
piación. Las aguas pluviales que se hallan en mi predio
me pertenecen ciertam¡,mte; queda por saber con qué tItu-
lo. Se dice que por derecho de ocupación (2). Nos parece
que más justo sería decir que las aguas perteneCe!l nl"pro-
pielario del terreno en el cual caen, por derecho de aoce-
1 J,ioja. 31 <1e Enero ,le 1833 (Pasicris;", 1833, 2, 45).
2 Prou<1hon, Dei dominio público, t. 4.·, núm. 1299. Compáre.nse, las
sentencias de Oaen, <le 26 (1" F.ebrer<> ,)"é H,M (DaIl6~, lsta, 4,(99),
"!I ~~ D\fon, ,M 11 dé JlÍIlio d~ ISO! (ÍJalloll;"186!l; 2,97).
 316 DBl\EOHOS REALES

Aión. L~ ocupación supone una toma de posesión; y ¿se ne-

cesita que yo avance un acto cnalqniera para llegar á
ser propietario de las aguas pluviales que cubren mi pre-
dio? Ciertamente que nó; yo soy su propietario por el he-
cho Bolo de que se hallan en mi propiedad, en virtud del
principio general de la accesión: "la propiedad del snelo,
dice el art. .552, tiene implícita la propiedad de lo de en·
cima y de lo de debajo."
224. Siguese de aquí que las aguas pluviales son el ob-
jeto de una propiedad absoluta. Bajo este concepto, se pue-
den comparar con los manantiales que brotan en un pre-
dio: que el agua salga de un predio, ó que se infiltre ó que
lo cubra, de todos moolos se confunden eón el suelo con
el mismo título que éste; es decir que el dueño Liene la
propiedad plena é integra. Luego hay que aplicar á las
aguas pluviales lo que hemos dicho de los manantiales.
El propietario puede absorberlas en usos agrícolas, indus.
triales ó de simple amenidad, puede derivarlas; aun cuan-
do las hubiese dejado correr durante un tiempo inmemo-
rial al fundo inferior, él puede á toda hora retenerlas pa-
ra 'emplearlas á su antojo (1).
225. Esto casi ni se discute cuando se trata de aguas
pluviales que caen en una propiedad privada. Hay, sin
embargo, una sentencia de la corte de' Gante que parece
haber resuelto lo contrario, La decisión está formulada de
esta manera: "el propietario del predio snperior no puede
cambiar á su antojo la dirección natural del derrame, sin
utilidad real para su predio y con perjuicio del predio in-
ferior que dichas aguas regaban" (2). Si tal fuera el sen-
tido de la sentencia, habría que decir que es contraria á
los principios más elementales que rigen la propiedad,
El propietario hace de sn cosa lo que se le ocurre, pue-
1 Oante, 27 de Enero de 1854 (Pasicrisia, 1854, 2, 223)_
2 Gante, 27 de Enero de 1854 (Pasicrlsid, 1854, 2, 233).
 DE LAS SERVIDUMBRES 317

de no usarla; y ¿será ésta una razón para '1 ue otros se apo-

deren de la cosa con el pretexto ne '1 ue es inútil á su due'
lio? Sin duda que el legislador habrÍl podiJo establecer
otros principios para las aguas que h natllr.!leza ha des-
tinado al uso de todos. Pero no lo ha hecho. Por lo mis-
mo, permanecemos bajo el imperio del arto 544; el propie-
tario de las aguas pluviale" como el propietario de un
manantial, tiene el derecho de disfrutarlas y de disponer
ele ellas de la manera más absoluta." .Esto se falló así res·
pecto á los manantiales, y no puede rebatirse seriamente,
núm. 188. ¿Pero se ha expresado bien el sentido de la sen-
lencia de Gante? Oierto es que la corte hace constar que
" ha cambiado la dirección natural de las aguas sin uti-
lidad pan el predio su perior y con perjuicio del inferior;
en seguida avanza como principio que el propietario no
puede cambiar la corriente de las aguas sin utilidad para
ól y con perjuicio de un propietario inferior; pero tiene cui-
dado de agregar el interés de esa decisióu: "supuesto que,
diee la sentencia, está prohibido obrar con el único fin de
hacer daño á alguien." Tal es el motivo detBrminante de la
sentencia, yel que Ulpiano daba para los manantiales,
núm. 188, y que no es más que la aplicaci()tl de los princi-
piosgenerales del derecho. Por absoluto que sea el derecho
de propiedad, recibe BUS limitaciones, y una de ellas es
esta máxima que la conciencia proclama y que todas las
legislaciones consagran: el dolo es un:. excepción, aun
cuando la ley 1)0 lo escribe en sus textos. Siempre es uno
responsable de su dolo, es decir que nadie p:1ede usar de
su derecho con el único objeto de caus:!r daíio á otro . .En-
tendida de esta manera, la decisión de la corte (le Gan'te
es muy jurídica.
226. ¿Qué debe resolverse de las aguas pluviales que
caen á la vía pública? Todos aceptan que los ribereños
pueden hacerlas derivar hacia sus predio~:como que á na-
 UIIIIIOIO!! '111AL1111

die pertenecen, y por derecho de ocupación (1). E~to 110

nooparece del todo exacto. Las aguas pluviales se con-
fumIen con el predio en el cual caen; las que caen en la
vía pública vienen á Rer un accesorio de la calle, ó del ca-
mino en el cual se enCllentran. Ahora bien, las calles y los
caminos son una dependencia del dominio público del Es·
tado, de las provincias ó de las eomunas; luego las aguas
pluviales se incluyen también en el dominio público. Es-
to es muy singular, pero el rigor de los principios así lo re-
quiere. Hay, sin embargo, una diferencia entre la vía púo
blica y las aguas que la cubren; la vía pública está desti-
nada á la circulación, y con tal títnlo, se halla fuera del
comercio; mientras que las aguas estorban, al contrario, la
circulación é importa hacerlas derivar; la administración,
que tiene á su cargo las vías públicas, cuidará de que las
aguas no estorben la comunicación; luego ella puede per-
mitir á los ribereños que las hagan derivar hacia 'sus pre-
dios. Generalmente el permiso es tácito, pero basta con
esto. Luego si los ribereños pneden ocnpar las agua" plu-
viales que se derramail en los caminos, es en virtucl de
UIlá á.utorizaci6n táci ta de la administración y no por de-
r_o de ocupación.
Infiérese de esto que la administración puede conceder
el U80 de esas aguM á uno d-e los ribereños, estipulando
un precio por dicha concesión. Se ha negado tal derecho
á la administración, pero sin una sola buena razón. Las
aguas sou "es nulliu8, se dice; luego pertel).ecen al prime-
ro que las ocupa (2). Sí, si los ribereños quieren ocupar
1&-$ aguas eu las nubes, pueden hacerlo; pero desde el mo-
l Ll9ja, 31 de Enero ,le B33 (Pasicri·,ia. 1833, 2, 35). L. e, párra-
fo 21, D., "de aqua et aQI1111 ~)lniaÍlt." (XXXIX, 3). Compárense loo
autores citados por Aubry y ROlI1, t. 3?, p. -14 Y nota 4.
2 DMltolobrbo. t. 11, p. 14!!, nÚm. 116. Durantoll, t. 5", núm. 159,
p.l;)5.. En sent,illo contrario, Proudholl, De' dominio público, t. 4~, I)ú,
mei'0II1331_1338. Anbry y Rall, lo; 3', p.44, rrota5, y 1,..
autoridades
~1Ii~.
 DE LAS SlIRVWWlIIAES

mento (ln que caen en un fundo clla-}quiera, el derecHa de

ocu¡Jaci<JIl cesa porque la. aguas acceden al suelo. Aun
cuanclo se anmitiese aquel derecho de ocupación, no por
eso los ribereños estarían muy allelantados. Eh efecto,
-incaso no pueden también ejercer el d<lr~cho dq ooupaci6n
la <,a muna, la provincia y el Estado? Ahora bien, eUos lo
ejercen al conceder el uso de las aguas. Nada mi\¡~ le-
ghimo; encargado el Estado del mantenimiento de la~ vía-s
de comunicación, tiene el derecho y el deber de cuidar
tlel derrame tle las agua". Al Estado corresponde, pues,
ver cllf,l es el mejor medio de lograr ese objeto. Si él pue-
de procurarse una renta, " la vez que consigue la deriva-
ci(,n <le las aguas ¿quién podrá disputarle ese poder?
221. Del principio de que los ribereños de una vía pú-
hlica adquieren las agua. pluviales, no por (lerecho de
ocupación, sino por vía de autorizaci<)n,:>e sigue que no
tienen u n verdadero derecho de propiedad, porque las
concesiones de todo lo concerniente al dominio público
Ron esencialmente revocableR. El Estado puede disponer
del terreno que forma el eamino, cuando éste se suprime;
<1e3de este momento cesan tambiéu la.s concesiones que
aquél ha otorgado. Luegu si á causa de trabajos públicos
ejecutados por el gobierno, los ribereños pierden el uso
de las aguas pluviales que habran derivado con el pe~mi.
NO tácito de la administracion, no pueden reclamar indem-

nización; por cowüguiente, ese uso precario de las aguas.

no se toma en consi,leración para valnar el mont'O de la.
iuclemnización á la cual tienen derecho los ribereños en ca-
so de expropiación por causa de utilidad pública. No sn-
cederla lo mismo si. por trabajos públicos, los ribereñGs
expropiados de una parte de sus predios se vieran In,iva-
dos del goce de las aguas que se derramaban en est08'pJ6-
dios, por la parte de propiedad que les que~ habría.. lu-
gar á indemnizarlo por este capítulo
 320 DBRICHOS IIE~

228. Acabamos de decir que el derecho á las aguas plu-

viales que caen en una propiedad pri·'ada son objeto de
una propiedad absoluta. Esto casi no es dudoso si el predio
absorbe las aguas ó si el propietario las emplea de otra
man~l a. Pero cuando las aguas pluviales se derraman del
predio superior al in ferio, nace la cuestión de saber si de-
ben aplicarse á las aguas pluviales los principios que ric
gen á las aguas corrientes. Oierto es que los predios infe-
riores están sujetos á recibir las aguas pluviales que na-
~uralmente bajan de los predios superiores (art. 640). Vol-
. veremos á ocuparnos de este punto cuando tratemos de
las servidumbres concernientes á las aguas. ¿Hay que apli-
car también á las aguas pluviales el principio establecido
por el arto 644, y por consiguiente, el G45? El arto 644
supone una agna que corre por la orilla de una heredad 6
que la atraviesa. Por todo el tiempo que las aguas pluvia-
les no forman arroyo, no puede tratarse de aplicar dispo-
siciones que implican la existencia de un arroyo. ¿A
quién, pues, pertenecerán las aguas pluviales? Hay que
decir que conservarán su naturaleza de aguas pluviales en
el sentido de que si las deja correr aquél en cuyo predio
han cafd." el propietario inferior podrá apoderarse de
ellas, igualmente á titulo de accesorio de su· suelo, porque
desde el momento en que dejan un predio, cesan de ser el
accesorio de éste para se.rlo del predio por donde se difun-
den. Esto no quiere decir que este último predio adquiera
un derecho en el derrame de las aguas; más adelante dire-
mos con qué condiciones adquirirá tal derecho. El pro"':
pietario superior puede siempre retener las aguas, entre-
tanto que el propietario inferior no tenga ni titulo ni pres-
cripción. Deliberadamente decimos el propieta¡·io i"jel·io¡· y
no los ribereños, porque no puede haber ribereños mientras
no hay un río.
Pero cuando las aguas pluviales forman un arroyo, sur-
 DE LAB BERVIDUMBlIE8 321

ge la cuestión de saber 8i los arts. 644 y 645 son aplica-

bles. N o vacilamos un solo instante en contestar afirma-
tivamente. El art. 644 está concebido en los términos más
generales; se aplica :i torla "agua corriente que no seR la
que se declara dependencia del dominio público," sin dis-
tinguir si proviene de un manantial, de la fusión de los
hielos ó de aguas pluviales. N o había lugar á distinguir.
¿Qué importa de qué mauera se forme una corriente de
aguú Esto es obra de la naturaleza, y desde el momento
eu que es obra de ella, debe aprovechar ti todos los ribe-
reños, porque la naturaleza destina las "guas corrientes á
todos, y la ley cousagra las miras de la naturaleza. ¿En
dónde estaría la razon de diferencia entre los arroyos for-
¡{¡ados de aguas de manantial ó de nieve y los arroyos
formados de aguas pluviales? ¿por ventura el agua cons-
tituirá un elemento diferente ségún que salga de las pro-
fundidades de la tierra ti que caiga del cielo, según que
caiga en forma ele nieve ti en forma de lluvia?
Hay una sentencia de la corte tle Gante en favor de
nllestra opinión (1); la jurisprudellcia y la doctrina fran-
cesas son contrarias (2). 3e dice que elart. 644 no se re-
liere sino tÍ las aguas vivas. Esta es una alegación, pero ¿en
dónde está la prueba? Con segllridad que no está en el tex-
to el cual no exige más que una sola cosa, y es que haya
corriente de agua; y el esp;ritu es tan general como el tex-
to. ¿Sería porque las aguas pluviales no tienen un curso
continuo' Y ¿qué importa? ¿Acaso los manantiales corren
siempre? ¿acaso no hay arroyos secos en las grandes se-
quías? Cuando no hay aguas, los ribereños no se disputa-
rlm su uso; lo que no les impedirá apoderarse ele ellas des-
1 Gante, 7 <le J Il!io tIa 1869 (Pasic/'isia, 1869, 2, 273).
:] A.nhry y Ra>!, t. 3°, p. 46, nota 1, y las autoridalles que ellos
citan. Véa.s" la jurirprudencia en Dalloz, Servidumbre, numo 337,
l~ Y 2".
P. de D. TOMO VIl.-41
 322 llilllBduoS BliALBS

de el momento ~n que vuelvan ti aparecer. ¿Se dirá que las

aguas pluviales aun volviéndoR6 aguag corrientes, siguen
siendo una propieda(l absoluta? Si, en el sentido de que el
propietario de los predios en los cuales caen puede rete-
ner1a~, absorberlas, aun cuando hubiera dejado correr,
aun cuando hubiese formado una agua corriente. Pero no
está en esto la cuestión. De hecho, ellas forman una agua
corriente; ¿deben aplicarse los arts. 644 y 645? Para con-
testar que si, basta leer el texto de la ley.

11. Derechos de los propieta¡'ios inferiores.

a) Aguas que caen en l/na propiedad privada.

229. Las aguas pluviales que caen en un terreno priva-

do pertenecen al propietario del predio con el mismo ti-
tulo que los manantiales que en éste tienen orígen. Todos
aeeptan este principio. Conduce á esta consecuencia, que
las disposiciones de los arts, 641 y 642 son aplicables, por
analogia, á las aguas plnviales, en lo que concierne á los
derechos que los ribereños inferiores Plledcn adquirir en el
agua ¡lel manantial. Hay, no obstante, una diferencia que
ya hemos señalado de paso, y en la cual es preciso insis-
tir. El manantial es una agua corriente, y en tanto que
está en el predio en donde ha brotado, pertenece exclusi-
vamente al propietario de ese predio; desde el momento en
que sale del p,'edio, cae bajo la aplicación del arto G44, y
pertenece entonces, en cierto sentido, ,á los ribereños. No
pasa lo mismo con las aguas pluviales. Si el dueño del
predio en el cual caen no las utiliza, correrán á los pre-
dios inferiores, sin que necesariamente formen Un arroyor
luego conservan su carácter de aguas pluviales. De aqu:
resultan diferencias entre los derechos de los propietariol
inferiores, según que reciben ellos aguas pluviales ó aguas
 OE LAS SEltVIDtJMBRES 323

de manantial. En nuestra opinión, el dueño del manantial

no puede disponer ele este fuera de su predio, porque cesa
entonces de ser manantial para volverse agua corriente, y
el dueño del manantial no puede disponer de una agua co-
rriente cuyo uso atribnye á los ribereños. No puede opo-
nerse esta objeción al que recibe primero las aguas pluvia-
les; si las deja correr á los predios inferiores, esto no les
impedirá que sigan siendo aguas pluviales hasta qne for-
men un arroyo; luego no está detenido en su derecho de
disposición por el art.. 644, qne 110 es aplicable en tanto
que no hay agua corriente. Luego puede clisponer del agua
como le ocurra. En este sentido, su pOller es más nbsolu-
to que el del propietario de un manantial.
Pero por otra parte, el propietario inferior sobre cuyo
fundo corren las aguas pluviales tiene derechos más ex-
tensos q!le los que el arto 644 otorga á los ribereños de un
arroyo. El derecho de éstos está limitado por el derecho
igual de los co-ribereños ó de los ribereños inferiores.
Respecto á las aguas pluviales, no hay ribereños, puesto
que no hay arroyo. ¿Qué es de ellas al salir del predio en
el cual han caido primeramente? A medida que van ex-
tendiéndose sobre un predio inferior, acceden al suelo, y
eu consecuencia, pertenecen al dueño del terreno que ellas
cubren. Su propiedad e., tan absoluta como la del propie-
tario superior, porque se funda en el mismo principio, el
derecho de accesión; luego puede disponer igualmente de
las aguas que recibe (1). ¿Quiere decir esto que él pueda
oponerse á que el propietario sobre cuyo fundo han caído
primeramente las retenga, absorba ó las derive? Cierta-
mente que nó. Porque éste conserva BU derecho en las
aguas que caigan, permanece propietario absoluto de ellas,
libre para emplearlas á discreción, por todo el tiempo
1 Anhry y Rau, t. 3?, p. 43 Y Ilota 8. Demolombe, t. 11, p. 129, nú·
mero 10'ó.
 l>IIIUlCBOS REALES

que el propietario inferior no haya adquirido un derecho

en las aguas, es decir, en tanto que el predio superior no
haya sido gravado con una servidumbre que ponga obs-
táculos al libre uso de las aguas, sujetándolo al gravameu
de dejarlas correr por el predio inferior.
230. ¿De qué manera pueden los propietarios inferiores
adquirir esa servidumbre en el predio en donde caen las
aguas pluviales? El arto 641 contesta: por título ó por
prescripción. Hay que añadir el destino del padre de fa-
milia, como lo hemos hecho respecto á las fuentes (núme·
ro 195). En cuanto al título, no hay dificultad algullll,
puesto que la restricción que el arto 643 impone al pro-
pietario del manantial no existe para el propietario ,le las
aguas pluviales; luego tiene un poder abso,luto de Jispo-
ner de ellas por un título cualquiera. Como estas conven-
ciones establecen una servidumbre son por lo mismo de
estricta interpretación. Son limitaciones á la propiedad
absoluta del duéño de las aguas plt¡:viales, pero las restric-
ciones dejau subsistente el derecho, en tanto que no esté
derogado. La corte de Limoges ha hecho la aplicación de
estos principios á un caso singular. El propietario de dos
prados contiguos los vende á dos personas diferentes, é
impone á BUS adquirentes, en los contratos de venta, un
reglamento qne tiene por objeto repartir entre ellos el uso
de las aguas pluviales que se derramen de los predios su-
periores. Después, compra uno de estos predios. Para re-
garlo desvía. las aguas que antes se derramaban " los dos
predios inferiores. Uno de los propietarios inferiores pide
la supresión de las barrems. Se falló que el propietario su-
perior tiene á toda hora el derecho de retener las aguas
pluviales y de desviarlas en propio provecho, sin que se
le pueda oponer el goce que hubiesen tenido los propieta-
rios iuferiores, porque este goce solo no les da ningún de-
reoho. En cuanto á los convenios celebrados entre las par-
 DE LAS SEIIVIDUJ4lIII~ 325

tes, únicamente arreglaban el UBO de las aguas que los

propietarios superiores dejasen correr; no imponían ni po-
drán imponer á éstos una servidumbre, porque ésta no
puede emanar Bino del mi,mo propietario ,~d pre,lio gra-
vado (1).
231. Lo que decimos del título se aplica al destino
del padre de familia. La ley pone este modo de establecer
las servidumbres en la misma línea que el título (art. 692).
con tal que las servidubres sean continuas y aparentes.
Ahora bien, la servidumbre de qne se trata es continua,
y estamos suponiendo que se anuncia por medio de obras
aparentes. Por lo mimo, no hay duia alguna. Más ade-
lante diremos que la cuestión ha sido resuelta en sentido
diverso por la jurisprudencia cuando se trata de aguas
plu "iales derivadas de la vía pública. El mismo disenti-
miento, y en el más alto grado, en lo que concien.e á la
adquisición de la servidumbre por prescripción. La cues-
tión es controvertida aún respecto á las aguas pluviales
que caen en nn fundo privado.
?32. Hay igualmente controversia sobre el punto de
saher si el arto 643 es aplicable á las aguas pluviales. Aquí
sí llO comprendemos el disentimiento. El arto 643 prohi-
be al propietario del manantial que cambie su curso cuan-
do abastece á los habitantes de una comuna del agua que
necesitan. Esto supone una agna corriente. En tanto que
el manantial se halla encerrado en el pre,lio en donde bro-
ta, el arto 643 no recibe aplicación. Con mayor razón no
ee puede aplicar á laq ag,lJas pluviales que no tienen co-
rriente que únicamente cnbren el predi", el rual acaba por
absorberlas. ¿Pllédese impedir al dueño de esas aguas que
cambie su curso, cuando no hay curso!, Pero sí desde el
momento en que las aguas pluviales se vuelven agnas co-
rrientes,hay lugará aplicar el arto 643. Se hace unaobjeción·
1 Limoges, 16 de Junio de 1846 (Dalloz, 1847,2,55).
 El artículo es una disposición exorbitante del derecho co-
mún; luego no se le puede extender. Pero precisamente la
cuestión está en saber si extenderlo es aplicarlo á las aguas
pluviales. Todos están de acuerdo en decidir que el artí-
culo 641 recibe su aplicación, por analogía, á las agua&
pluviales, en el sentido de que el propietario puede dispo.
ner á discreción.
Así, pues, cuando el arto 643 al continuar el 641, dice:
"El propietario (lel manantial no puede cambiar su cur-
so," es como si dijera: "El propietario de las aguas no pue-
de cambiar su curso." ¿Hay un vislumbre de razón para
establecer una diferencia entre las aguas del manantial y
las aguas de lluvia ó de nieve cuando se trata de un arro-
yo que cubre las primeras necesidades de una comuna?
¿Qué importa la manera cómo se haya formado el arroyo?
Lo que constituye y jnstifica la servidumbre, ~s que el
arroyo es necesario ti los habitantes; luego desde el mo-
mento en que la necesidad existe, hay servidumbre, La
palabra manantial de que se sirve el arto 643 no es una
condición, sino una simple indicación (1).
233. Se pregunta t.ambién si el arto 645 se aplica ti las
aguas pluviales. Nos parece que la cuestión debe resol·
verse conforme á los mismos principios. En tanto que las
aguas pluviales no formen agua corriente, no puede ser
cuestión de aplicar el art. 645, porque éste es continuación
del 644, que habla de una agua corrieute que orilla Ó atra-
viesa una heredad. Pero desde el momento en que las aguas
pluviales formen un arroyo, caen bajo la aplicación del
art 644, y por lo tanto, el 645 se hace igualmente aplica-
ble. Se objeta que 1M agnas plnviales pertenecen á aquél
en cuyo terreno caen.

1 En este sentido, Pardel!Su~, t. l°, p, 333, núm. 138. En sentido

contrario, Demolombe, t. 11, p. 163, núm. 1I3. Demante, t. 2?, núme.
ro 495, bis 1, 57?
 DE LAS SBRVIDUMB1I1<S

¡,). Aguas pluviales que caen á la vía púhlica.

234. ¿Deben aplicarse los mismos principios á lss aguas

pluviales que se derraman de la via pública, y de las que se
apoderan los ribereños con la autorización 'tácita del Estado,
de la provincia ti de la comuna, propietarios de la via eu
la cual han caido las aguas? Aquí entramos en un mar de
controve,·sias. Antes que todo, deben precisarse los dere-
chos de los diversos ribereños. Nosotros suponemos que
el propietario de la vía pública no ha hecho ninguna con-
cesión de las aguas pluviales que de aquélla se derráman.
Los ribereños reciben, pues, las aguas, ea su calidad de pro-
piet:ll'ios inferiores, enteramente como si las aguas se de-
rramaran de un fundo privado. Ellos se tornan propieta-
rios de las aguas por derecho de accesion, :i medida que
se extienden por sus predios; esto no ofrece duda alguna,
porq ue es el derecho común. Al recibir las aguas, ellos no
adquieren ningún derecho al derrame de las aguas pluvia-
les contra el propietario de la via pública. Esto también
no es durloso, puesto que tal es el derecho común. Pero
¿cuáles serán las relaciones ue los ribereños superiores y
de los inferiores entre si" El ribereño superior no ocu1la
las aguas; un ribereño inferior se apodera de ellas; ¿adquie-
re éste un derecho en las aguas por dicho goce?
tle ha fallado que las aguas pluviales pueden tomarse á
su paso por los ribereños de 11\ vía pública, cuando lo es-
timan conveniente; que si el ribereño inferior se apodera
<le ellas, esto no impiue que el propietario superior des-
víe las aguas pluviales á su fundo (1). Estas decisiones son
incontestables. Sólo que tenemos que hacer algunas re~er­
vas bajo el punto ue vista de los motivos para decidir. Se
dice que las aguas pluviales que caen á la via pública son
j Senteneia de denegada apelación, ¡le 2l de Julio de 1825, y Re_
unes, In {t~ Febrero el ~ 1826 (Dalloz, Servidumbre, núm. 353¡ 1" Y 2~).
 DJIIUIOlIOS ltllWJll

res nullíus y como tales, se vuelven propiedad del primero

que las ocupa, y al mismo tiempo se enseña que la admi-
ni8tnci6n tiene el derecho de conceder el uso exclusivo
de 1M agnas que cubren la vía p,íblica (1). Esto es contra-
dictor io. Para que puedá conceder el uso excl usi vo de las
aguas pluviales, la administración debe tener su propiedad;
si es propietario de ellas, no puede decirse que las aguas
pluviales sean l'es nullíu8, y que, con tal título, pertenezcan
el primero que las ocupa. De donde se sigue que el dere-
cho de los ribereños no puede fundarse en la ocupación.
dCuál es, pues, el derecho de los ribereños y en qué se ba-
sa? Si el agua baja naturalmente de la vía pública hacia
108 predios inferiores, los propietarios de éstos adquieren
BU propiedad por derecho de accesión; y esta propiedad es
tan absoluta como la del dueño del predio en donde las
aguas han caído, salvo, como deja entenderse, el derecho
de éste último á apoderarse de las aguas y á retenerlas,
No es éste el objeto del debate, sino el siguiente. Las aguas
bajan de la vía pública por una acequia ó por uua especie
de canal que corre á lo largo de los fundos ribereños. Uno
de éstos las desvía para el regadío de sus campos. ¿Tiene
derecho pará hacerlo? Ocupa las aguas que pertenecen al
propietario de la vía pública, y no puede hacerlo sino me-
diante una coucesión expresa ó tácita. N o existe ninguna
concesión; luego hay autorización tácita para que toilos
los ¡'ibereños se sirvan üel agua; el uso que de é~ta hace
el ribereño inferior no impide el uso del superior, porque
el derecho de todos los ribereños esel mismo, y la admi-
nistración no pretende conceder un privilegio á uno <le
ellos en perjuicio de los demás. Si tal fuera su intención.
haría una concesión expresa.
Llegamos á la misma conclusión que la doctrina:r la
jurisprudencia. Los ribereños, como tales, no tienen dere-
1 Aubry y Ran, t. 3',', p. 44, notas 4_5, y las autoriua<le8 que citan.
 DE LAS SBRVID1JMBl\l<S ~29

cho'al derrame de las aguas; si pueden hacerlas derivar á

sus predios, es en virtud de una autorización tácita que á
todos aprovecha, COIl título igual. ASÍ, pues, la posesión
de los ribereños inferiores no puede oponerse á los supe-
riores. ¿Pero la p(,sesión de las aguas no puede originar
convenios entre ribereños, y por consiguiente, el destino
del padre de familia y la prescripción?
235. La doctrina y la jUt'ispru.dencia admiten que las
aguas pluviales derivadas de la vía pública pueden ser
objeto de eonvenios entre los ribereños. En nuestra opi-
nión, tollas los ribereños tienen un derecho igual en el uso
de esas aguas. Uno de ellos las necesita para la irrigación,
mientras que para el otro son inútiles: ¿por qué no conve-
nir en .1ué el último se vede la facultad de derivar las
aguas hacia sus predios, en provecho del primero, que ten-
drá el uso exclusivo de ellas? Nada más legítimo comO
semejante convenio. En la opinión general que funda el
derecho de los ribereños en la ocupación, se llega al mis-
1110 resultado (1). Los ribereños se apoderan de las aguas
porq ue á ninguno pertenecen; pero llO se pueden ocupar
mas que las aguas que han caído, y no las que todavía no
existen. Luego en la teoría de la ocupación, las partes in-
tcresadas no podrían estipular sino sobre las aguas que
han ocupado. ¿El derecho de ocupar las aguas que caye-
ren puede cederse? "ó puede notificarse por medio de COll-
venios o Si se considera el derecho tIe ocupación como pro-
pio de lo., fundos ribereños, puede entonces desprenderse
de ésto,. Qnedaría eutonces por concíliar ese derecho de
ocupación con el derecho del propietario de la vía públi-
ca. Haremos á un lado la dificultad. Poco importa, para

1 lát-'jll, 24 de Bnero de 1848 (Pasicrisiú, 1849, 2, 183); Caen, 22 de

Feurero de 1856 (Dalloz, 1856,2,134',. Ilurtleos, 7 de Enero de 1846
(Dalloz, 1846, 2, 82).
P. de D. TOMo VII.-42
 330 IlBIII!CHOS lIJ1A.LE8

decidir nuestra cuestión, con qué título disponen del agua

los ribereños; siendo que disponen, pueden consentir en
algunas restricciones á su derecho de disposición. De aquí
nacerá uua servidumbre auáloga á la del art. 641, en ma-
teria de manantiales (1).
236. Si puede haber servidumbre por título, podría
también haberla por destino del padre de familia, con tal
que la servidumbre sea·continu& y aparente. Nosotros su-
ponemos que la servidumbre reune esos dos caracteres, y
más adelante probaremos que la servidumbre que consis-
te en asegurar á un predio el uso de las aguas que co-
rren sobre otro predio es una servidumbre ,le acueducto,
luego continua y aparente, si se anuncia por signos exte-
riores. Sin embargo, se debate la cuestión. La corte de
casación ha fallado que las aguas pluviales que corren por
la vía pública á nadie pertenecen, y que no son suscepti-
bles de una posesión exclusiva. Si esto es así ¿uo debe iu-
ferirse que ellas no pueden ser objeto de un derecho de
servidumbre, siendo ésta por naturaleza tan exclusiva co-
mo la propiedad? Tal no es la conclusión de la corte. El
ribereño, dice ella, puede tomar al paso las aguas plnvia-
les y emplearlas como se le ocurra; luego también puede
concederlas á su vecino, sea por titulo, sea por destino del
padre de familia (2). Sin duJa que el ribereño pueJe dis-
poner de las aguas que tieue en su posesión. Pero aquí
vuelve á presentarse la objeción que acabamos de hacer.
Cuando se establece una Servidumbre, no se trata única-
mente de las aguas que posee uno de los ribereños, se tra-
ta de tajas las aguas que caigan á la vía pública, y que
ciertamente no las posee el ribereño. Hay que decir más:

1 Aubry y Rau, t . .3°, p. 45, uota 7, y las autoridades citadas ell la

nota preceden te.
Z Sentencia de ,lenegada apelación, de 25 de Julio de 1845 (Dalloz,
1845, 1, 3811). Burdeos, 7 de Enero de 1846 (Dalloz, 1846, 2, 82).
 DE LAS SERVIDUMBRES 331

aun cuando el ribereño jamás haya disfrutado del agua,

basta qlle tenga el derecho de disfrutar para que pueda
limitarlo en provecho de otro ribereño. Pero ¿realmente
tiene ese derecho? y ¿COIl qué titulo? La sentencia de Ca-
sación no da la solución de esa dificultad.
La corte de Colmar ha fallado que las aguas pluviales
no son susceptibles de servidumbre, porque los ribereños
nunca las disfrutan á titulo de derecho, sino por toleran-
"ia del propietario superior, y la tolerancia excluye toda
idea de derecho (1). La objeción es seria, pero no es deci-
si va. ¿Respecto á quién es de tolerancia la posesión? Res-
pecto al propietario del fundo en el cual caen las aguas,
porque éste puede siempre retenerlas y derivarlas, y el
goce más prolongado del propietario inferior no le quita
ese derecho; en este sentido dicho goce es precario. Pero
precario y todo, el goce de los propietarios inferiores pue-
de ser objeto de convenios; si de él puede originarse una
servidumbre ~onvencional, también puede haber lugar á
destino del padre de familia. La servidulll bre, bajo cual-
quier título que se establezca, será precaria como la po-
sesión que es su objeto, en el sentido de que no existirá
sino por todo el tiempo que el propietario superior no
use de su derecho de retener las aguas y desviarlas. Se-
mejante servidumbre habría chocado á los jurisconsultos
romanos, que no habrian reconocido en ella el carácter de
una verdadera servidumbre, al cual llamaban la perpe-
tuidad de la causa. Pero la mencionada servidumbre nada
tiene de contrario á los principios del código, que es me-
nos riguroso que el derecho romano; quizás á la influen-
cia de las ideas romanas se debe que Troplong se haya
pronunciado contra esta servidumbre de aguas, cuya pro-
piedad, según él, á ninguno pertenece. "¿Qué cosa es un
destino, exclama, para que Bometaá servidumbre pri-
1 Colmar, 26 de Mayo de 1831 (Dalloz, Servidumbre, nlím. 3(7).
 ~3Z DEl\EOlIOS REALES

vada una cosa que á todos pertenece? ¿N o es ",sto un es-

fuerzo estéril, una ilusión de la voluntad? (1). Hay toda-
vía otra respuesta á esta objeción, la que presentaremo<
al examinar la cnestión de la prescripción, en donde di-
cha objeción vuelve á presentarse en toda su fuerza.
237. ¿El propietario inferior pnede adquirir la servi-
.dumbre por prescripción? Esta cuestión es muy contro-
vertida y es dudosa. Desde luego hay que separar la au-
toridad de la tradición romana. Los jurisconsultos roma-
nos enseñan formalmente que la posesión de las aguas plu-
viales ncipuede fundar prescripción. ¿Pero qué razón hay
para esta imprescriptibilidad? No es, como se dice en
nuestros dlas, porque dichas aguas sean una Cada nullius,
sino porque las aguas pluviales sólo caen por accidente;
y no teniendo una existencia constante, la servidumbre
no tendría causa perpetua. Ulpiano y Pablo lo dicen con
todas sus letras (2). No entraremos en el debate de la
causa perpetua, puesto que se ha reconocido que esta doc-
trina'es extraña al derecho moderno. En este sentido, la
corte de Colmar la ha calificado de anticuada (3); lo que
no impide que influencie á los mejores ingenios sin que se
aperciban de ello.
La cuestión se presenta para las agl~ás pluviales que
caen en un predio privado y para las que caen en la via
pública. ¿Hay razones para rechazar la prescripción de una
manera absoluta? Nosotros creemos que ningún principio
de nuestro código se opoue á la prescripcióll. Para que
una servidumbre pueda adquirirse por prescripción, se
necesita antes que todo que sea contiuua y aparente. ¿La
servidumbre de que se trata reune estos dos caracteres?
1 Troplong, De la prescripciófl, núm. 147. En sentido contrario,
Allbry y Ran, t. 3", p. 45 Y nota 8.
¡:(J'lpiano, L. 1", pfo. 5, D., agua quotidiana (XLIII, 20); L. lO, pá.
rrafo " D., defonte (XLIII, 22); Palllo, L.28, D .. de servitule (VII 1).
11 U"ólmar,24 de Agosto de 1850 (Dalloz, 1SM,.2, 1S1).
 DE LAS IIERVIDÚMBlIE9 333

Ya se pone en dnda este primer punto, pero infundada-

mente, ,í nuestro parecer. ¿En qué Cl)'1,i8lo la servidum-
bre reclamada por el propietario inferior? Ell 1111'\ cl)lllluc-
("'lll de agua; en efecto, los trab1jol q'lQ él luce n') tienen
más objeto que conducir las aguas á SIl predio, deriván-
dolas sea del predio superior en dOlHle se recogen, se!1 di-
rectamente de la vía pública. Para llevarlas á sus terre-
nos, emprende trabajos que nosotros suponemos aparen-
[,,"; 110 hay debate acerca de este punto; la servidumbre
e_, pues, aparente, También es continua, y aquí tenemos
un texto que nos dispensa de toda cliscusi6n; el arto 688,
q lle defille las servidumbres discontinuas, da como ejem-
plo las conducciones de agua (1). Luego la servidumbre
es todo á la vez, continua y aparente. Que,la por saber si
la posesión trentenaria requerida para la prescripcióu, ar-
ticulo 690, reune las condicione~ apetQcidas por la ley.
Aquí entramos á la verdadera dificultad.
Según los términos del arto 2229, la posesión debe ser
contir,ua. Se pretende que la posesión de las aguas plu-
viales no podría serlo, supuesto que necesariamente hay
intermitencias. La objeción reposa en u·na falsa idea de la
continuidad que la ley exige como condieión de toda po-
sesión que sirve de base á la prescripción, Esto no qniere
decir que el goce debe ser continuo, sino que el poseedor
debe ejecutar los actos de posesión que, según la natura-
leza de la casa, puede y debe hacer. ¿L1 posesión de las
aguas de un manantial es continua, permanente? Cuando
se emplean en la irrigación, nQ se sirven de ellas sino
en ciertos días y á ciertas horas, y aun 0:;t0 goce ~e hace
imposible cuando la sequía agota los manantiales. No obs-
tante, el código admite la prescripción de las aguas de ma-

1 Sentencia de la c.orte de casación, ,lo IOB Estados sardos, de 18

de Mayo de 1855, ha decic\ido que la servidumbre de que estamos
tratando.es disoon~inu .. (Dallo~ 185~, 2,241). .
 334 DEl\lICBO! lIEALl!IB

nantial, ¿por qué no había de admitir la de las aguas plu-

viales? ¿Se dirá acaso que el código cl'nsagra expresa-
samente una (art. 641), lo que implica que rechaza la otra?
Este argulUento sacado del silencio de la ley, ningún va-
lor tiene en el presente cosl'; la ley no habla de las aguas
pluviales, ni de la propiedad de estas aguas ni de las ser-
vidumbres que su U60 origina; ¿se inferirá de esto que el
que recibe las aguas pluviales en SIl predio no se vuelve
propietario? N o insistimos, porque esto no es serio.
Se lee aún en las sentencias que la posesión de las aguas
pluviales no es una posesión no interrumpida, como lo exi-
ge el arto 2229. La objeción es nn error, y el error recae
en un principio elemental de derechl'. En el título de la
P"escripción, diremos que la posesión está inte1"1'umpida
cuando hay interrupción de la prescripción. Ahora bien,
nosotros estamos suponiendo que no ha habido ninguna in·
terrupciÓn. Es, pues, un contrasentido jurídico afirmar que
la posesión de las agu;ts pluviales es, por su naturaleza, una
posesión interrumpida. La objeción de que esta posesión
es necesariamente equívoca carece ya de valor. Se quiere
decir que es una posesión que no se funda sino en la tole-
rancia, lo que sería una posesión precaria y equívoca, en
el sentido de que no se sabría si es una posesión á título de
propietario Ó >Í título precario. ¿Porqué había de ser equí-
voca por naturaleza la posesi1n de las aguas pluviales, mien-
tras que la posesión de las aguas de manntiaal no lo es?
En vano buscamos la razón de esta diferencia. ¿Será acaso
porque las aguas pluviales tienen menos utilidad? Si no
fueran útiles 110 se disputaría en goce, y no tendríamos ne-
cesidad de discutir la cuestión (1).
238. Bajo el punto de vista de los principios generales
que rigen la prescripción, nada hay que se oponga á que
1 Véll88 aceroa de todos estos puutos una exoelente nota de Monr·
1011, inserta en la iiUomplicruMn perió'dica" de Dalloz, 1865, 2,91.
 DE LAS SEIIVIDUMBRE·g 335

la servidumbre de conducción de agua se adqmera. por

pre,cripeión, cuanrlo se trat.~ de aguas pluviales, Queda
en pie la objeción que resuena en todas las sentencIas, y que
crroplong ha reproducido (1). La servidumbre no se con-
eibe cHando S3 funda en res nullíus, Precisemos desde lue-
go la lliiieultad, porq <le mientras este'llOS ell la vaguedad,
n·) sabremos sobre qué discutimos. La servidumbre es un
desmembramiento de la propiellad; implica que la cosa
q (le es su objeto es susceptible de propiedad; es asi, que
h ,'es nullius se escapa á toela apropiación, luego no es
susceptible ele servidumbre. lit,,,de una respnesta hay
que dar a la objeción. Nosotros hemo.' insistido mucho
en 1:1 servidumbre que grava el predio en donde nar;e un
manrrntial (.r'L 641). ¿Oultl es su objeto? Oomo toda ser-
vidumbre, es una restricción en la propiedad; es decir,
que el propietario del predio ett donde nace el manantial
picnle, por el establecimiento de la servidumbre, un dere-
cho que tiene como propietario <lel fundo para usar á su
antojo las aguas, como puelle usar á su antojo todo lo que
le pertenece lle plena propiedad. Pues bien, las cosas pasan
absolutamente Jo mismo cuando se trata de aguas pluvia-
le,. E,to es claro, currnuo las aguas pluviales caen en un
pl'edio privado y cuando la prescripción se adquiere con-
tra el l'l'opietario <le dicho fllll<lO; en este caso, hay iden-
tillad absoluta. El dueíio del predio superior tiene, como
propietario, el derecho de usal' á 8U antojo de las aguas
pluviales que acceden ti su predio; pierde este derecho, su
pl'edio cae en s€rvidumhl'e cuando el propietario inferior
ha prescrito contra él ¿Se dirá que él prescribe una "res
IllII,ins?" Esto carece de sentido; él prescribe contra el
derecho absoluto de propiedad del propietario superior,

1 lJa doctr!n,t y la jurisprudencia f1stán citallas en la nota de

.l\Ionrlon rle que aoahamos de hablar. COlDpá:es~, Dalloz, Servidum-
bre, números 345 y 352,
 336 . DIIRECHOS RBALIIS

y ¿acaso el derecho ilimitado que pertenece al dueño del

predio es una "res nullius?"
Supongamos ahora que se trate de aguas pluviales caí-
das en la vía pública. El ribereño superior las h:. deriva-
do para su predio. ¿Puede el ribereño inferior prescribir
contra él? es decir, ¿puede por medio de la prescripci611
limitar el derecho que ticne el ribereño superior ue usar
las aguas que él ha derivado de la vía pública? Esta hipó-
tesis se confunde realmente con la que acabamos de exa-
minar. En efecto, desde el momento en quejas aguas plu-
viales entran al predio superior, se vuelven objeto de una
propiedad absoluta, tanto como las que caen directamente
sobre su fundo. Lnego su derecho de propiedad puede estar
restringido por la prescripci6n. Se objeta que hay una di-
ferencia; las aguas pluviales que caen sobre un predio pri-
vado se vuelven directa é inmediatamente propiedad del
dueño de dicho predio, mientras que el ribereño de la ,.Ia
pública ningÚ!l derecho directo tiene en las agua. que se
hallan en la via; él no adquiere derecho en esas aguas sino
por nna concesión tácita de la administración, .. según opi-
namos nosotros y por ocupación de una ,·es nullius, según la
opinión general.
¿Pero qué importa? No se trata de saber cómo, tÍ qué tí-
tulo, el ribereilo adquiere las aguas pluviales. ¿Es acaso
dueño de ellas cuando las ha derivado hacia su fundo?
~l:'uede disponer de ell~s á título de propietario? Si se con-
testa que si, la cuestión queda resuelta, porque se vuelve
alas principios que aeabamos de exponer. Ahora bien, es
imposible negarlo, las aguas pluviales acceden al suelo y
pertenecen al dueño del suelo. ¿Puede decirse que son del
primero que las ocupa, cuando el que las ocupa es el pro-
pietario del fundo? Cierto es, y en esto está el nudo de la
dificultad, que el ribereño superior no tiene, como propie-
tario del predio, el derecho de derivar las aguas que cu-
 DE LAS SEIWIDUM1lJl.&g

bren la vht pública; no tiene tal derecho sino en virtud de

uu permiso tácito del propietario de la vía, y esta auto-
rización se le puede retirar. De esto resulta que él no tie-
ue un derecho en el derrame de las aguas, y por consi-
guiente. él no ac1q uiere la propiedad de las aguas sino por
todo el tiempo que la administración le permita derivar·
las. ¿Se puede asentar una servidnmbre en una base tan
frágil? Nosotros contestamos que sí, sin vacilar. ¿Cuál es
el objeto de la servidumbre? ¿Por ventura el propietario
del predio superior se obliga á transmitir siempre las
aguas pluriales al ribereño inferior? Nó, la servidumbre
consiste unicamente en esto: el ribereño superior impone
á su preaio la carga de que los poseedores de dicho pre-
dio no podrán usar á su antojo de las aguas pluviales que
bajan á la vía pública. Esta restricción aprovechará al ri-
bereño inferior por todo el tiempo que las aguas pluviales
corra,: por el predio superior, luego hay servidumbre, só-
lo que no es perpetua. Pero la servidumbre idéntica, con-
cerniente á las aguas de un mauantial, tampoco es perpe-
tua, porque la naturaleza puede retirar sus dones como
la administración puede revocar su concesión.
Hay una última hipótesis que es la más dudosa. El ri-
bereño inferior deriva directamente las aguas de la vía
pública; este solo hecho, no le da ningún derecho contra
el ribereño 8uperior. Esto es claro. ¿Pero no puede adqui-
r; r un derecho coutra él? Puede hacerlo por convenio; el
ribereño sllperior puede renunciar al derecho que tiene
de derivar las aguas pI uviales ha..,ia su fundo en favor del
ribereño inferior; de esta renuncia, resultará una servi-
dumbre, én el sentido de que el propietario ya no podrá
usar de un derecho que le pertenecía en calidad de ri-
bereño. Un derecho que se adquiere por título puede
tambiéu adquirirse por prescripción, dejándose eutender
P. de D. TOMo vII.-~3
 338 DBl\BCStS l\lIALIS

que la servidumbre deberá ser continua y aparente,

si se trata de prescribir una servidumbre. ¿Y acaso en el
caso presente la servidumbre es continua y aparente? Su-
ponemos que hay obras aparentes, como se hacen para
conducir el agua. ¿Será ésta una servidumbre de conduc-
ción de agua á cargo de los predios superiores? Hay mu-
chas dificultades en esta cuestióu. Para que haya pres-
cripción se necesita que el que la invoca haya manifesta-
tado duralJte treinta años la voluntad de limitar en su
aprovechamiento el derecho del propietario. Cuando se
trata de manantiales, la prescripción no comienza :i con-
tarse sino desde el momento en que el propietario del pre-
dio inferior ha hecho y terminado ciertas obras aparentes
destinadas :i falicitar la caida y la corriente del agua á su
propiedad. ¿ Se puede, por aualogía, aplicar esta disposi-
ción á las aguas? y ¿de qué manera se hará esta aplica-
ción? En el caso del arto 642; el ribereño inferior prescri-
be contra el propietario de las aguas pluviales; éstas no
tienen propietario si se acepta que son '"res nullius;" y en-
tonces ¿ cómo aplicar el arto 642? Si se admite que las
aguas pluviales están en el dominio de aq uél á quien per-
tenece la vía pública, tampoco se concibe la aplicación del
arto 642, porque no se prescribe contra el dominio públi-
co, y no se prescribe en virtud de una posesión que es de
tolerancia, en el sentido de que la administración puede
á toda hora hacerla cesar. Eu realidad, se trata de pres-
cribir, no contra el Estado, la provincia ó la comuna, si-
no contra el ribereño superior, el cual, corno lo supone-
rnos, no há derivado las aguas, y antes que haberlas de-
rivado, no tiene en ellas ni posesión ni propiedad, sino
únicamente el derecho de derivarlas, y este derecho es el
que pretende adquirir por prescripción el ribereño infe-
rior. Esto equivale á decir que el arto 642 es inaplicable.
En vano el ribereño inferior harla obras aparentes desti-
 DE LAS SERVIDÚMBJtEB 339

nadas á conducir el agna á sn fundo; éstas obras sólo una

cosa manifiestan, la voluntad de utilizar las aguas, pero
110 manifiestan que el que las llevó á cabo quiere privar
al ribereño superior del derecho que éste tiene de utilizar·
las COII el mismo título que los ribereños inferiores. Lue-
go estas obras por sí solas no pueden fundar prescripción.
¿Quiere decir esto que el derecho del ribereño superior es
i mprescri pti ble? N ó, sino que la prescri peión no podría
cumplirse sino por actos de posesión que hagan conocer
al ribereño superior la voluntad que tiene el ÍIlferior de
prescribir contra éL Lo que supone obras construidas en
el predio superior contra cuyo propietario se quiere pres-
cribir (1).
239. Así es que las condiciones de la prescripción difie-
ren según que se trate de aguas caídas en un fundo priva-
do, ó de aguas caídas en la vía pública. En el primer caso,
se permanece bajo el imperio de los principios formula-
dos por el art. 642, y hay completa identidad. El propie-
tario superior tiene el derecho absoluto de usar las .aguas
pluviales que caen en su predio, como tiene derecho á
usar á su voluntad de la fuente que en aquel brota; el pro-
pietario inferior quiere prescribir contra ese derecho. Su-
puesto que el derecho para prescribir es el mismo, las
condiciones de la prescripción deben ser también las mis-
mas. Así, pues, el art. 642 recibe aplicaci6n, no por ana-
logía, sino por identidad de motivo. Si se trata de aguas
pluviales caídas á la vía pública, hay que hacer una nueva
distinción. Las que el ribereño superior deriva se vuelven
su propiedad, por lo que es posible prescribirlas contra
el, con el mismo título y bajo las mismas condiciones que
las aguas de manantiaL El arto 642 será todavía aplicable.
Pero si el ribereño inferior pretende prescribir el derecho

I Compa.reie, A\lb~ y Italt, t. 3·, p. 45 Y nota 9.

 a42 DBBECllOS RULES

ha formulado en los términos siguientes: "Se considera que

no se establecen los estanques sino con la condición de que
sus aguas, aun cuando aumenten en ruasa con las crecidas
ordinarias, no pueden desaguar sino sobre terrenos perte-
necientes á los propietarios, sin que jamás invadan los de
los ribereños" (1). "Esta presunción se funda en una pro-
babilidad que llega casi á certidumbre. Una de nuestras
antiguas leyes consuetudinarias contenía una disposición
que ha venido á ser el derecho común desde 1789." Pero
mítese á todos y á cada uno, dice la constumbre de Or-
Ieans (art. 170), que haga en su heredad estanques, com-
puertas, rejas y arrecifes con tal que no emprendan estas
obras sobre el camino ó sobre el derecho ageno." Así es
qua el que construye un estanque debe haeerlo de modo
que no pueda causar daño á los ribereños (2). Esto equi-
vale á decir que aquél debe ser propietario de los terre-
nos que las aguas cubren en las crecidas ordinarias; y por
lo tanto, que ¡jI ha debido establecer la altura del desagüe
teniendo en cuenta el volumen de agua que el estanque
puede contener sin inundar las propiedades de los ribere-
ños. Los propietarios vecinos tienen el derecho de forzar
al que construye un éStanque en su predio á que no se sal-
ga de los limites de los terrenos que deben contener las
aguas, en su crecida ordinaria; su interés es una garantía
de que el propietario del estanque se reducirá á los límites
de su propiedad (3).
242. Para que la presunción legal del arto 558 pueda re-
cibir aplicación, se necesita que haya una vertiente, que
marque de una manera invariable la altura normal de las
aguas, y que funcione automáticamente, sin intervención
de la mano del hombre. Con tales condiciones, el nivel de
I Sentenoia de tlenegada apeI~ión, de 13 de Marzo de 1867, (Da.-
lloz, 1847. 1, 270). ,
3 J4'erUn... &q6rtor~, en Ja palabr~ e8tangue, num. 1 y 2.
3 ~=IC1Inbe, t 10,1'.16, nl1l11. 2'8;
 DE LAS BEIIVIDUMBRE8 348

las aguas que han llegado al asiento de la vertiente ócom-

puerta, es decir al punto en ,londe se efectúa el desagUe,
(letermina con certeza el límite de los derechos del pro-
pietario del estanque, porqne hay entonces un signo apa-
rente é inmutable, independiente del movimiento de reti-
rarla ó de elevación del agua. Esto explica también la ra-
zón que el legislador ha tenido para est.ablecer una pre-
sunción de propiedad; ha querido prevenir las incesantes
contiendas que surgirian entre el propietario del estanque
y los ribereños, si fuesen inciertos los límites del estanque
y por consiguiente, si el juez se viera obligado á investi-
garlos en cada litigio. De esto la corte de casación ha sa-
callo la consecuencia, que no es dudosa, que el propieta-
rio del estanque no puede ya invocar la presunción del
arto 558 cuando en lugar de una compuerta fija y automá-
tica que marque de un modo invniable el nivel del de~!I­
gue, ha practicado barreras movibles que le permiten ele-
var ó bajar á su capricho las aguas. En esto deja de ha-
ber probabilidad en la cual el legislador haya podido asen-
tar una presunción,deja de haber garantias para los vecinos.
Desde el momento en que ya no hay presunción legal, se
vuelve á entrar al derecho común que rige las pruebas (1).
243. El arto 558 dice que el propietario conserva siem-
pre el terren0 que el aglla cubre cuando ésta se encuentra
al nivel del desagüe del estan'lu~. ¿Debe inferirse de esto
que el límite de los derecho.s del propietario esté fijado por
la altura de las aguas que han llegado al asiento de la ver-
tiente? L~ sentencia ele la corte de casaci6n que acabamos
de citar se ha enunciado en este sentido en uno de sus con-
siderandos. Pero hay üna sentencia en sentido contrario
que ha resuelto en términos formales que el ¡¡mite del
desagUe está, no en el asiento de la compuerta, sino en el

1 Sentencia do denegada apelación, do 10 !le Marzo de 1868 (Da.

lloz, 1, 309).
punto extremo de elevación de las aguas en el momento
de la crecida ordinaria de invierno (1). Hay alguna duda
si se atiene uno al primer inciso del arto 558, el cual pare-
ce q"C exclusivamente se fija en la altura del desagüe, es
decir, eu el asiento de la compuerta. Pero hay un segundo
inciso que explica el primero, y en él se dice que el pro-
pietario del estanque no adquiere ningún derecho en las
ti~rras ribereñas que su agua viene á cubrir en las creci-
das ordinarias. Luego la prewnción es que las tierras cu-
bier~as por la~ crecidas ordinarias pertenecen al propie-
tario del estanque. ¿Qué entiende la ley por crecidas or-
diuarias y por crecidas extraordinarias? La cuestión está
en saber cuál es el carácter de las crecidas de invierno,
las cuales son periódicas y tienen un movimiento regular
y normal; lo qne excluye toda idea de crecidas acciden-
ta les, extraordinarias, porque éstas no tienen ni fijeza ni
regularidad. Supuesto qua las crecidas de invierno vuel-
ven cada año, es más que probable que los terrenos que
ellas cubren pertenecen al propietario del estanque; en
efecto, éste no tiene el derecho de inundar en cada invier-
no las propiedades vecinas, y si lo hiciera los ribereños
no lo tolerarían. Cuando, al contrario, las crecidas son ac-
cidentales, son por este mismo hecho imprevistas; no se
puede obligar al propietario del estanque á que adquiera
todos los terrenos que las aguas puedan cubrir en las cre-
cidasextraordinarias, supuesto que es imposible preverlas
é imposible señalarles límites. SÍguese de aquí que la pre-
sunción de propiedad existe para las crecidas ordinarias
del invierno. Luego se necesita, fijarse no en el límite ma-
terial de la compuerta, sino tener en cuenta las crecidas
ordinarias de invierno. Este es el único medio de conci liar
el segundo inciso con el primero.
1 Sentencia de (leneg~d8 apelaoión, <le 13 de Marzo de 1867, de la
Cámara oivil (Dalloz, 1867; 1,270).
 DE LAS IUVIDUMBRn

244. La presunción establJlcida por el arto 558 supone

la existencia de un estanque, es decir, de un terreno cu-
bierto de agua. Si el estanque está sometido á trabajos de
desecación que tengan por objeto convertir el estanque en
tierras labrantías, ya deja de aplicarse una presunción que
implica la existencia de un terreno cubierto regularmente
por el agua, en toda su extensión, hasta el punto en que
se detienen la~ crecidas ordinarias de invierno. Cada dla
el estanque se reduce, y las aguas desaparecen sucesiva-
mente y cada día cubren un terreno menos extenso; mien-
tras que en el orden regular de las cosas, la extensión del
estanque es fija é invariable; la pre3unción del arto 558 es,
á la vez, una consecuencia y una garantía de esa fijeza.
Desde el momento en que el estanque va disminuyendo
todos los dras, para desaparecer al fin, la presunción de fi-
jeza deja de tener razÓn de ser. Se vuelve entonces al de-
recho COmún: el debate sobre la propiedad se evacuará por
la~ pruebas que Ilstablecen la propiedad, es decir, á falta
de título, por la posesión (1).
245. El arto 558 prevee el caso en que el volumen de
aq uél llegase á disminuir, y decide que el propietario
del estanque conservad, no obstante, el terreno que el agua
cubre cuando está al nivel del desagüe del estanque. ¿Esta
presunción de propiedad es absoluta? ¿no admite ninguna
prueba contraria? Se dice á veces que es una presunción
jlll'is el de jure (2), y Con esto se da á entender una presun-
eión ~ontra la cual no se recibe prueba contraria. Este es
uno de los errores que tan frecuentes son en materia de
presunciones. Las presunciones que no admiten la prueba
contraria están definidas en el arto 1352, y basta leerlo

1 Sentellcia de ,!enega,!a apelacioll, de 25 de Mayo de 186S, (Da_

lloz, 1868, 1, 488).
2 Dalloz, Bepertorio, en la palbra agu4., nUIII. 257.
P. de D. ~o!ro VIl.~44
 346 DIIlREOHOS REALlIS

para convencerse de que no es ILplicable á las presunciones

de propiedad que el arto 1351 coloca entre las legales.
Ahora bien, desde el momento en que la presunción del
arto 558 no es uua de las que, por excepción, excluyen la
prueba contraria, queda aquélla bajo el imperio del c1ere-
recho común, conforme al cual la prueba contraria es
admisible. Claro es que si ciertos títulos establecieran
que el propietario del estanque no es propietario de los
terrenos que las aguas cubren en las crecidas ordinarias
de la estación de invierno, la presunción cedería ante la
certidumbre. ¿Los ribereños podrían invocar también la
prescripción fundada en una posesi6n trentenaria¿ Se ha
fallado que nó, y la doctrina está de aeuerdo con la ju-
risprudencia. Esto resulta del texto y del espíritu de la
ley. El art,. 558 dice que el propietario conserva siempre el
terreno que el agua cubre cuando esta se halla al nivel del
desagüe; y al decir que él conserva siempre el terreno, aun
cuando 110 lo cubriesen las aguas, la ley supone que los
ribereños lo poseen, porque si el propietario del estanque
ejecuta en él actos de posesión, déjase entender que no
Pilede perder RU posesi6n. A decir verdad, él conserva de
derecho la posesi6n, por más que los ribereños corten las
yerbas ó hagan pacer á sus animales en el terreno abando-
nado por las aguas; porque la posesión se conserva por la
sola voluntad, yen verdad que el propietario del estan-
que no tiene la intención de abandonar la posesión y la
propiedad de su terreno á los ribereños. Estos no tienen,
p.ues, máe que una posesi6n de tolerancia, realmente no
poseen, luego no pueden prescribir (1). Por la misma ra-
zón, los ribereños no tendrían la acción posesoria (2).
1 Demolomue, t. 10, p. 23, núm. 31. Anury y Ran, t. 2~, p. 180, no
ta 5. Véase lajorisprudeuoia en Dalloz, eul" palabra aguas, núme·
ro 258.
2 Sentenoia (le denegada apelaoión, de 2.'1 de Abril de 1811 (Da...
Uoz, "Acción pooesoria," núm. 356).
 DE LAS SERVIDUMBRES 347

246. El propietario del estanque tiene en su favor una

presunción. Si hay una vertiente fija, él puede invocar la
presuución legal, y por consiguiente, está dispensado de
toda prueba, salvo que los ribereños rindan la contraria.
Tal es el derecho común, cuando hay nna presunción es-
tablecida por la ley. Pero ¿qué se debe resolver si no exis-
te vertienter Ya 110 hay presunción legal en favor del pro-
pietario del estanque. Asi, pues, la cuestión de propiedad
de berá resol verse según las reglas generales que rigen las
pruebas. Se pregunta si el propietario del estanque puede
invocar la prescripción trentenaria. Las aguas cubren los
predios ribereños desde hace más de treinta años; ¿equi-
valdria á titulo esa larga posesión? Hay. alguna duda.
Puede decirse que el acto de inundar las tierras de sus ve-
cinos es un delito. y que un delito continuado por treinta
años no puede llegar á ser la base de la propiedad. Esto,
en general, es cierto, pero no lo es tanto cuando se trata
de un estanque, que debe cubrir cierta extensión de tie-
rra; si ésta no pertenece al propietario del estauque, á los
vecinos corresponde reprimir sus usurpaciones; su silencio
durante treintaaíios y la posesión son suficientes para fun-
dar la prescripción (1).
247. Si hay una vertiente y los ribereños pretenden que
las aguas del estanque han sido cambiadas de lugar, que
cubren ahora terrenos que no cubrían en su origen, ¿el
propietario del estanque podría rechazarlas invocando la
prescripción del arto 558? Se ha fallado que el propietario
del estanque podía oponer á los ribereños la presunci6n
de propiedad que la ley establece en su favor, á menos que
se pruebe que el cambio de lecho del estanque proviene
de sus actos (2). La cuestión nos parece mal planteada. Sin
1 Sentencia de Naney, <le n de :lIarze <le 1837, confir!Ilada por lá
(le dehega(la apelación, de 17 do Diciembre de 1838 (Dalloz, en la
palabra 'aguas, núm. 253).
2 Pau, 31 de EMro de 1858 (Dalloz, 1858, 2, 204).
duda que el propietario del estanque puede invocar la
presunción de que hay una vertiente. Pero esta presunción
admite la prueba contraria y precisamente debía ser ad-
mitida en el caso de que se trata. En efecto, la presunción
supone que las aguas permanecen fijadas; si cambian de
lugar, llega á faltar la probabilidad en la que descansa la
presunción. Ya no puede decirse que es probable que el
propietario del estanque fuese propietario de los terrenos
en los cuales se extienden las aguas después de su trans-
lación, porque las aguas no debían cubrir esos terreuos
cuando se construyó el estanque, luego no era necesario
que el dueño del estanque tuviese la propiedad de aque-
llos. Era necesario, por consiguiente, en el caso que csta-
rnos examinando, admitir á los ribereños á probar que el
lecho del estanqne estaba transladado por el cambio ope-
rado en la dirección de las aguas; por lo tanto, su pre-
sunción quedaba en pie, y se volvía al imperio de los prin-
cipios generales.

II Derechos de los ,·ibm·efio8.

248. ¿Las disposiciones del código que rigen las agnas

corrientes son aplicables á los estanques? Se pregunta, en
primer lugar, si los propietarios inferiores están sujetos tÍ
recibir las que bajan del'estanque, en virtud de la servi-
dumbre natural consagrada por el art. 640. La negativa
es evidente, puesto que se halla escrita en el texto de la.
ley; los predios inferiores están únicamente obligados á re-
cibir las aguas q ne bajan naturalmente de los predio~ supe-
riores, y sin que la mano del homlwe haya contribuido á ese
resultado: lo que excluye á los estanques. Se ha presen-
t&do,sin embargo, un caso en el cual el tribunal de Bru-
selas ka admitido una servidumbre de -lerrame en p'rove-
cho de los estanquu superiores yá ca.rgode UIl ~stimque
inferior. El propietario de los estanques superiores pre-
tendía tener el derecho de hacer correr el agua al ~stán­
que ieferior, pero careciendo de título, y no l"l<liendo pte-
\'alerse de la prescripción por una servidullLure ,li~col\ti­
nua, invoca, desesperando de su causa, la analogía qne re-
sulta del arto 640, y la necesidad que da al propietario en-
clavaelo un paso por los predios vecinos (arl. 682). El
tribunal de primera instancia acogió esas pretenciones fun·
,Undose en la equidad y en el interés ele la agriculturA.
Esto era desconocer el principio elp.mental de interpréta-
ción que no permite que se extiendan las servidumbres
legales. La corte de Bruselas reformó el fallo y deciUió
que los arts. 640 y 682eran extensivos al caso que se cues-
tionaba. Pero admitió al propietario de los estanque8 al III
prueba de que antes de la publicación del có<ligo civil,
había adquirido por la posesión inmemorial la servidum·
bre de derrame.
La cuestÍón presenta, además, otra faz. En el antiguo
derecho, había costumbres que admitían el gravamen dÍ!
los propietalios inferiores como una especie de servidum-
bre legal. Tal era la costumbre de Orleans cuyo á'rt. 115
estaba concebido en estos términos: "CuanJo dos estan·
ques están tan próximos qne el superior no puede vaciar-
se pará la pesca, el propietario inferior debe, dentto de
los tres días de la intimación que se le hagA, alzar lit coIil:-
puerta de su estanque y evacuar el agll~, <le modo que el
estanque más elevado pueela ponerse en pesca (1 )." Esta
disposición formaba el derecho cumúa en 10, países regi-
dos por el derecho consuetudinario. Se pretende que to-
davía está vigente, en virtud del arto 645 tfue diee: "En
todos lo, casos deben observarse los reglamentQs pa·ttill'!1.
lares y locales sobre las corrientes'.! el uso de las ltgUafl:"
¿Deben comprenderse bajo el nombre de regZa.mentOB 16ca~
1 PotÍlier, ''Oosttlmbre de Orl'eliúi," arto rib.
 350 DBIIECHOS REALES

les las disposiciones de las antiguas costumbres? Esto es

evidente, dicen alguno.~. Se cita, además, en apoyo de esta
opinión el arto 651, por cuyos términos "la ley somete á lo~
propietarios á diferen~as obligaciones delnno para el otro,
independientemente de toda convención" (1). Reproduci-
mos esta argumentación como un ejemplo de la confusi6n
y del olvido de todo principio, que reprochamos á ciertos
autores. Si hay algo evidente, es que la expresión "egla-
mentos locales, en el arto 645, designa los reglamen tos ema-
nados de la administración, por oposisión á los reglamen-
tos judiciales de los que se trata en esta disposición. ¿Aca-
80 un artículo de nuestras antiguas costumbres es un re-
glamento administrativo? U 11 segnndo punto, de la misma
evidencia, es que el arto 645, continuación del 644, no SP
aplica más que á las aguas corrientes que son, bajo cier-
tos conceptos, propiedad de los ribereños. ¿Acaso los es-
tanques son aguas corrientes? ¿acaso los ribereños tieben
la propiedad de aquéllos? En cuanto al arto 6.51, asienta
como principio que hay servidumbres llamadas legales; y
¿puede haberlas sin ley? ¿por ventura nuestras antiguas
costumbres son leyes, cuando han sido completamente
abrogadas por la ley de 30 ventoso, año XII? (2).
249. ¿Los ribereños del estanque tienen derecho á ser-
virse de sus aguas? Esto equivale á preguntar si el artícu-
lo 644 se aplica á los estanques. La negativa resulta del
texto de la ley. Ella habla de las aguas corrieutes que
'lrillan Ó atraviesan una heredad: ¿ necesitamos decir que
los estanques no son aguM carrientes? Sea cual fuere la
opinión que se adopte acerca de la propiedad de las co-
rrientes de agu& no navegables ni flotables, lo cierto es
qne los ribereños tienen en ellas derechos que no es posi-
ble reconocer á los ribereños de los estanques. ¿Quién ha
¡ Dalloz, en la palabra aguM, núm. 262.
2 Véase el tomo 1~ de esta obra, núms. 25 y 26.
 DE LAS SERVIDUMBI\ÉS 361

pr.nsarto alguna vez en dar á lo~ ribereños dp, un estanque.

el derecho do pesca? Lo· q"e no ndmitenque los arroyes
sean de la propiedad <le los ribereños dicen que a nadie
pertl.neeen ¿Por ventura el estanque sería una cosa común?
y por el contrario, lo que caracteriza al estanque, es
que forma parte del <lominio del que lo ha formarto con
agnas que le pertenec.?ll; hacer la toma luás pequeña de
agua en un estanque, equiveldría á invadir una propiedad
privada.
Uno <le nuestros buenos autores, <lespues de haber esta-
blecido este principio, le impone ciertas derogaciones que
son un nuevo ejemplo de la deplorahle incertidumbre que
reina en la cloctrina.." Si el estanque, dice Prondhon, está
alimentado por "guas de manantial que se reproducen na-
tural y continuamente, ya no habrá razón para distingnir-
lo ele una agua corriente, y eOll "toda certeza') los vecinos
podrán practicar canalizas." ¡Cómo! yo tengo en mi pre-
dio un manantial; la ley dice que puedo usarlo á mi vo-
luntad; y yo hago de el un estanqne. En segnida vendrán
mis vecinos á practiear tomas de agua. ¡Ningún derecho
tenían en el manantial, y,i lo tendrán en el estanque, que
no es otra cosa que el manantial adecnado á ciertos n8 os
"Que haya ó no mallantial, agrega Proudhon, cuando hay
ah undantes crecidas de agua, los vecinos pneden incon-
testablemente apoclerarse de lo superfluo (1 )." Y ¿qué tie-
ne r¡ ne ver la abundancia de las aguas, cuando éstaó son
propiedad privada? Proudhon habla como legislador y
tradnce la equidad en leyes; se olvida de que simplemen-
te es nn intérprete.
250. Acabamos de deci" que el estanque es una propie-
dad privada cuando las aguas que lo forman pertenecen

1 Promlholl, Dei dominio públICO, t. 4~, núm. 1422. En sentidoo,on_

trario, Dalloz, en la -palabl'"rt aguas, núm,' 251; Pemol,ombe~ ti 11, ,pá.
gina 149, núm. 122. A.llbry·y Ra", t. 30 , p. 46, D<>ta 4. .
 DJIlIJIOBOII UALBi

al dueño del predio en donde se ha abierto el estanque:

tal es el caso de los manantiales que brotan en el predio
ó de las aguas pluviales que en él caen. Propietario abso-
luto ,b las aguas, se vuelve propietario absoluto del e,~­
tanqUG; él puede dejar correr lss aguas y dejar en seco el
estanque; y puede también volver á poner el estanque ba-
jo el agua; éste e~ cosa suya, y puede hacer con ella lo
que Be le ocurra. Los ribereños aun cuando de hecho usa-
sen de las aguas del estanque que se ha puesto en seco,
ningún derecho tienen en ellas, como tampoco lo tienen
los propietarios inferiores en las aguas de un manantial
q~ el propietario superior deja correr hacill sus fun-
dos, (1). Y así sería aun cuando el propietario del estan-
. que "ediese las aguas á \\U propietario inferior, y lss con-
dujese hasta el predio de éste por el al veo seco de un do;
el ribereño de este río desecado no podía servirse de las
agu~s del estanque, porque éstas no se han vuelto públi-
cas, ni corren por el lodo seco por efecto de una causa na-
tural y permanente, pasan por ahí en virtud de uns con-
vención, por un interés privado, y en virturl de nn trabajo
sin el cualhabrfan seguido siendo en el estanqne; luego
son siempre aguas del estanqne, transportadas á nn predio
inferior l:n provecho del concesionario, que es el único
que tieJla dexe,cho en ellas. No hay en esto agua corrien-
te, ni po.~ consigniente, ribereño que pueda reclamar los
derechos. que el arto 6.44 otorgll tí aquellos cuyas hereda-
des orilla ó atraviesa una agulI corriente (2).
La corte de casación que as! lo ha resuelto hace una re-
serva: el agua ha seguido siendo una agua privada, dice
la seJltencia, pues.to que tí ninguna otra agua se ha mez-
clado en el cauce desecado. ¿Debe inferirse de esto q ne si
1 Metz, 28 de Abril de 1824 (Dalloz, en la palrbra aguas, númo_
ro~l·· ..
~"'S<lntenoi~ de l\eDeg~~ .. apelación, de 21 de Juuio <le l859 (Dr._
lIo~. 18511, 1, MI). Aubry y Ran, t. ::r., p. 46,'\Iota 4:
 DE LAS SERVIDÚMBIlES 353

las aguas del estanque se mezclan con otras, los ribereños

tendrán el derecho de emplerlas? La afirmativa no es du-
dosa si las aguas salidas del estanque se echan en un rio.
Los riberefíos tienen nn derecho en nn río, en virtud del
arto G44, y no pneden perderlo porque se hayan mezclado
¡as aguas üel estanque. Pero ¿qué deb~ resolverse si el es-
tanq ue mismo se forma de aguas que en todo ó en parte
son públicas? Si el estanque ha sido formado con el agua
del río que atraviesa la heredad en donde está construido
no hay duda alguna; el arto r,44 es formal, el propietario
puede usar del agua, pero con cargo de devolverla á la sa-
lida ele sus predios, á un curso ordinario (1). ¿Pasará lo
mismo si el estanque estuviese formado con las aguas per-
tenecientes al dueño del fundo y en parte con aguas que
provengan ele arroyos superiores? U na reciente sentencia
de la corte de casación ha resuelto que el estanque es de
propiedad privada de aquél en cuyo predio existe, cual-
quiera que sea la provenencin de las aguas, aun cuando á
ellas se mezclaren aguas de arroyos superios (2). Esta de-
eisión nos parece demasiado absoluta; se ajusta exclusiva-
mente al 558, y para nada tiene en cuenta el art 644. Sin
duda que del arto 558 resulta que el lecho del estanque per-
tenec" al propietario elel predio, porque el lecho no es más
que el predio. ¿Quiere decir esto que las aguas que sirven
para formar el estanque se vuelven también su propiedad
pxclusiva por el hecho solo de que cubren el estanque?
;; o resuehe esta cuestión el arto 558, sino que lo está por
los principios que rigen la propiedad de las aguas. Si
las aguas son de Hu 'lia tÍ ele manantial, evidentemente que

1 Sentencia de denegada apelación, de 20 de Febrero de 1839 (Da-

3~, p. 47, nota ó;
lloz, .¡ Acción pocesorül/' llÚill. 393). Aul>r,r y Rau, t.
~ Sentencia de casación, de 19 de Abril de 1865 (Dalloz, 1865,
1, 168).
P. de D. TOMO vlI.-45
 DEI\ECI!OS RULIIS

siguen siendo propiedad privada cuando se emplean en

construir un estanque. Pero es de igual evidencia que si
una corriente de agua que atraviesa una heredad se trans-
forma en estanque, el propietario de éste no puede retener
las aguas sin violar el arto 644. Siguese de aq uf que el'pro-
pietario del estanque no se vuelve propietario absoluto
de las aguas que provienen de arroyos superiores y que
sirven para llenar el estanque; él puede usar de aquellas
aguas, como más adela¡lte lo diremos, pero no puede ah-
eorberlas.
251. Lo que acabamos de decir decide la cuestión de
saber si el arto 645 es aplicable á las contiendas que sur-
jan entre el propietario del estanque y los ribereños acer-
ca del uso de las aguas. Cuando las aguas que forman el
estanque son aguas de manantial ó de lluvia cuya dispo.
sici6n absoluta la tiene el dueño del predio, no puede ser
cuestión del art. 645, el cual supone que todos los ribere-
ños tienen derechos iguales en las aguas cuyo uso se dis-
pntan. En cambio, si el estanque esta formado en todo ó
en parte de aguas que provienen de arroyos superiores,
los ribereños pueden reclamar el uso de las aguas en vir-
tud del arto 644, y por consiguiente, hay lugar á conciliar
los diversos derechos que chocan entre sí; precisamente
en este conflicto es cuando el arto 645 concede á los tri-
bunales un poder discrecional.
252. ¿Los propietarios ribereños pueden adquirir un
derecho de toma de agua en el estanque? Sí, y sin duda
algnna. El propietario del estanqne, como lo estamos su-
poniendo, tiene un derecho absoluto en sus aguas; este de-
recho puede modificarse, limitarse con servidumbres, co-
mo toda propiedad. El propietario puede conceder el uso
de las aguas gravando el estanque con una servidumbre
en provecho de uu ribereño. Lo que puede hacerse por
titulo puede también hacerse por destino del padre de fa-
 DE LAS SllI\VIDUMBREIl 355

milia, puesto que se trata de una servidumbre de conduc-

ci6n de agua, la cual es continua y suponemos que es apa-
rente. Por la misma razón, la servidumbre puede estable.
cerse por prescripción. 3e aplicarán por analogía los arti-
culas 641 y 642. Hay un caso en el cual la analogía es una
identidad, y es cuando el estanque está formado con las
aguas del manantial, y entonces es literalmente aplicable
el arto 641; hemos visto que también lo es cuando se trata
de aguas pluviales (núm. 230). Más adelante diremos que
la jurisprudencia aplica estos principios á los canales ar-
tificiales qne sirven para el movimiento de una fábrica;
estas sentencias reciben aplicación á 108 estanques (1).
253. Las aguas no son siempre benéficas para los veci-
nos, pues que sucede á veces que las inundaciones devas-
tan los predios ribereños. De aquí la cuestión de saber si
el propietario del estanque es responsable del daño que
resulta. Reina grande incertidumbre acerca de este punto
en la doctrina. La afirmativa no es dudosa. Cuando hay
que reprochar la más pequeña falta al propietario del es-
tanque se aplica entonces el arto 1383, por cuyos términos
toda persona es responsable del daño que ha causado no
solamente por su culpa, sino también por su negligencia
ó su imprudencia. Pero vamos á suponer que no hay cul-
pa. A consecuencia de una crecida extraordinaria, las
agnas se desbordan del limite en donde se tiene la propie-
dad del dueño del estanque: ¿será éste responsable? La
cuestión debe resolverse conforme á los principios que ri-
gen el derecho de propiedad. De ajustarse al texto del
arto 544, ni siquiera habría cuestión. El propietario, dice
la ley, tiene el derecho de disfrutar de BU cosa de la ma-
nera más absoluta. Si se le ocurre construir un estanque
en su predio, tiene derecho para hacerlo. Dicho estanque
1 Sentenoia de denegada apelación, (le 27 de Febrero de 1854 (Da·
lIoz, 1854, 1, 121).
 356 DERECHOS REALES

está construido conforme á las reglas del arte; por sí mis-

mo ningún daño causa á los vecinos. Pero hé aquí que so-
breviene una crecida accidental que inunda y devasta los
fundos ribereños. El propietario puede decir: yo he usado
de mi derecho al establecer un estanque en mi fundo, y con
ello no he lesionado ningún derecho de mis vecinos, luego
yo no soy responsable del daño que las aguas les causen;
este daño no proviene de hechos míos, es un aconteci-
miento fortuito y de fuerza mayor. Tal es nuestra opinión,
que no es más que la aplicación de los principios que he-
mos establecido en el título de la "Propiedad" (1).
Hay opiniones diversas. Chardon enseña que el propie-
tario del estanque es siempre responsable. En vano, dice
él, se invoca en su favor el caso fortuito; la causa primera
que ha dado lugar á la inundación es el establecimiento
del estanque; sin este depósito artificial, las aguas no ha-
brían producido el daño que han causado. Por consi"
guieute, ese daño le es imputable: ¿por qué no elevó su
compuerta de modo que jamás perjudicase á los propie-
tarios vecinos? (2). Esta doctrina, de un rigor extremo,
está eu oposicióu con los principios que acabamos de re-
cordar. El propietario ha usado de su derecho constru-
yendo un estanqne, y ¿con esto ha vulnerado el derecho
de.su vecino? Si lo ha vulnerado, es responsable; si n6, no
lo es. Y ¿en qué se ha lesionado el derecho de los vecinos?
¿no siguen siendo libres para disfrutar y disponer de su
propiedad? Es verdad que estún expuesto': á 1111 daño
eventual al que no estarían sujetos si no hubiese estanque
en el vecindario. pero tal es el efecto necesario de la co-
existencia de los hombres en el estado de sociedad. El
riesgo existe por el hecho solo de la construcción de una
calla; aumenta Cuando en lugar de una casa se construye
1 ViÓase el tomo G~ do esta obra núms. 136 y siguientes.
2 Chardon, "Tratado del aluvión," ato., t. 4'" núm. 2~.
 DE LAS SERVIDUMBRES 357

una fábrica, ó cuando en las cercanias se establece un al-

macén rle materias inflamables. Si hs consecuencias even-
tuales de la vida social diesen lugar :'t una ae·ci,ín de ,ta-
llOS Y perjuicios, los litigios serian innulllcr. ;Jles !.~. iriter-
minables (1 l.
Demolombe propone. una distincióll, él no concede ac-
ción de daños y perjuicio~ por las inundaciones extraor-
dinarias, pero declara al propietario responsable por las
<:recidas ordinarias y perióclicas (2). ¿N o se halla esta opi-
nión en contradicción con la presunción que el art. 558
establece en favor del propietario del estanque? Confor-
me á la interpretación de la corte de casación; 8e presu-
me legalmente que éste tiene la propiedad de los terrenos
que cubren las crecidas ordinarias y periódicas de la es-
tación <le invierno; luego éstas crecidas se extienden so-
bre los terrenos pertenecientes á los vecinos; por lo tanto,
no pueue tratarse de daños y perjuicios con motivo de ta-
les inundaciones.

Núm.. 1;. De las a,g1laS co]"}"íentes.

r Propiedad de las a!IUaS co]"}"ientes.
a) Ríos nace:¡aóles.
251. En otro lugar hemos dicho que él código civil con-
sidera á los ríos navegables ú flotllbles como una depen-
denci" de,] dominio público la) (arl. 5nsl. T:¡[lérese de aquí
que los ribcreilos 110 tienen ningún derecho en ellas, por-
que destinadas COlUO lo es["n, al uso ele todos, esas corrien-
tes de agua no son snsceptibles de uua propiedad privada.
Tales son los términos elel arto .538. Este principio ha sido
establecido por la ley de de 28 de Septiembre de 1791,
1 Daviel, "De las corrientes tIe agua,'~ t. 3°, núm. 810.
2 Demolombe, t. 10, p. 3]1 núms. 36_42.
3 Véase el tomo 6~ do est.a obra, llúms. 8 y siguientes.
 368 DElIECl'IOS RULES

vulgarmente conocida con el nombre de c6digo rural, pe-

ro el legislador derivaba de ella otra cousecuencia. "Nin-
guno, dice éste, (tít. I, seco I, arto 4), puede pretender ser
propietariu de un río navegable ó flotable. En consecuen-
cia, todo propietario ribereño puede, en virtud del dere-
cho común, tomar agua, sin que, no obstante, 8e desvié ó
'embarace la corriente de una manera perjudicial al bien
general y á la navegación establecida." Esta disposición
se amplió en el sentido de que los ribereños podrán, sin
ninguna autorización, practicar tomas de agua en las vías
navegables. De aquí se originaban los abusos más gravés-
Se lee en el acuerdo de 9 ventoso, año VI, formado por el
Directorio ejecutivo: "los ríos navegables y flotables están
en la mayor parte de los departamentos de la república,
obstruidos por pesqueras, esclusas, compuertas, etc. De
aquí resultan no sólo la inundación de los terrenos ribe-
reños y la interrupción de la navegación, sino hasta el
atascadero de los ríos y canale; navegables, cuyo fondo,
cubierto de arenas y de fango, se eleva en una proporción
que causa espanto. Una tolerancia de este abuso prolon-
gado por más tiempo haría desaparecer en breve la nave-
gación de la república, que, cuando haya recibido todo su
desarrollo con las obras de arte, debe llevar la industria
y la agricultura de la Francia á un punto que nación nin-
guna podrá alcanzar."
El Directorio recordó las ordenanzas antiguas y las le-
yes dadas desde la Revolución, las que exigen toda la in-
tervención de la administración para autorizar las tomas
de agua en un río navegable. Este principio está implíci-
tamente consagrado por el arto 644 del c6digo civil, el
cua1.1Io da derecho á los ribereños sino á las aguas co-
rrientes "que no sean las que se declaran dependencias del
dominio público por el art. 538." Lo que equivale á decir
que en principio los ribereños de los dos navegables nin-
 DE LAS SEIIVIDUMBRE8 359

gún derecho tienen sobre estas aguas. Sin embargo, el có·

digo no da ,í entender que prescribe todo uso de las vías
navegables en interés de los ri~ereño~; por mas que aqué-
llas estén esencialmente destinadas á la navegación; como
este servicio sólo exige cierto volumen de agua, el exce-
dente, si es que lo hay, pueden utilizarlo los ribereños, sea
para el regadío de las tierras, sea para el movimiento de
las fábricas: la agricultura y la industria son también in-
tereses generales, que deben conciliarse con las necesida-
des de la navegación; así es que sería absurdo sacrificar
uno de estos intereses por el otro, supuesto que las vías
navegables, lo mismo que todas las de comunicación, no
son más que un instrumento para el desemvolvimiento de
la agricultura, de la industria y el cDmercio.
255. N o siendo los ríos navegables susceptibles de apro-
piación, las concesiones que la administración hace á los
ribereños no pueden transmitir á éstos un derecho de pro-
piedad en las aguas: toda concesión queda subordinada
al interés general, del cnal es guardián el gobierno. Sígue-
se de aquí que las concesiones otorgadas á los ribereños
son siempre revocables; y si se revocan, el Estado no de_
be ninguna indemnizaci¿n á los ribereños, porque no los
despoja de ningún derecho. La corte de casación de Bélgi-
ca ha deducido de aqui la consecuencia de que los ribere-
ños lIO tienen acción posesoria contra el Estado. En efecto,
las acciones posesiorias no pueden formularse sino por los
que poseen tÍ título que no sea precario (código de proce_
dimientos, art. 23), y la posesión de los ribereños de una
corriente de agua navegable es precaria en el sentido de
que la concesión en cuya virtud disfrutan del agua puede
retirárseles á cualquier hora. Otra consecuencia del mis-
mo principio es que los ribereños no pueden quejar S" de
verse perturbados en su posesión, cuando el gobierno em-
prende trabajos en los ríos navegables, con un fin de utL
 IIE1tEOBOS REALBS

lidad pública; el gobierno está en su derecho y cumple

con su deber, y no se le puede objetar que al causar un
perjuicio á los ribereños, lesione sus derechos, porque nin-
guno I ¡ene n que op oner al Estado de quién tienen el goce
precario (1).
En el negocio son~etido á la corte de casacióu, el minis-
terio público había planteado conclusiones contrarias. Le
parecía que las concesiones hechas á los ribereños les con·
ferÍlin un derecho real, derecho que no podla arrebatarles
sino mediante una justa y previa indemnización, supuesto
que venía resultando una expropiación por cansa de uti-
lidad pública. Esto es equivalente á desconocer la natu-
raleza de las concesiones y los derechos que el Estado
tiene como guardián del dominio público. Los ríos nave-
gables no están en el comercio, el gobierno no puede ena-
jenarlos, luego no puede gravarlos con un derecho real,
porque el derecho real es un desmembramiento de la pro·
piedad; luego la coucesión de un derecho real es una ena-
genación parcial, y el Estado no tiene derecho á enagenar
las aguas navegables ni parcial ni totalmente. Supuesto
que los ribereños 110 tienen derecho real en los ríos nave-
gables, no puede decirse que el Estado los expropia, cuan-
do les quita un goce que les había otorgado con la reser-
va de modificar sus concesiones y hasta de revocarlas, si la
utilidad pública lo exigía.
256. El gobierno tiene el derecho y el deber de mejo-
rar el curso de los dos navegables con un objeto de utili-
dad general (2). Al establecer un dique, suprime ó dismi-
nuye el beneficio de la irrigación natural que las aguas
prqcuraban á los fundos ribereños, y con esto les ca usa un
daño: ¿estil obligado á reparalo? La corte de Bruselas re-
1 Sentencia de casación, do 14 de Noviembre de 1844: (FasicJ';sia,
1846, 1, 44)8) •
. 2 LeyeB de IOB días 12_20 de Agosto de 1190, cap. 6°; leyes de 20
de Septiembre, 6 de O<Jtubre de 17~1, tít. 2~, arto 16.
 DII LAS SIIlIVIDUMllBlIS ~1

solvió la cuestión en favor de los ribereños del Escaut.

La corte vió en la diminución del valor de las propieda-
des ribereñas, consecuencia inmediata de los trabajost¡üe
impiden la irrigación, una verdadera expropiación qUé}es
es tan perjudicial como si el Estado los hubiera Illt\tefial-
mente privado de una parte de su cosa. Esta iÍecieión ,fué
casada á cOllclusiones conformes del procurador genl!l'41.
Este dió al traste con las sutilezas en las cuales la corte ha-
bía fundado su doctrina.;En el caso en cuestión, no habla
concesión otorgada á los ribereños por el gobierno; luego
el Estado se hallaba en completa libertad de obrar. ¿Qué
se le oponía? El goce inmemorial que las inundaciones del
río procuraban á los ribereños. Aun suponiendo qué éste
fuese un privilegio de la naturaleza, confirmado por el si-
lencio de la administración, e~ta concesión tácita no daba
á los ribereños un derecho que una concesión expresa no
podría conferirles. ¿Pero cómo ver un derecho a11l endón·
de no hay más que una simple tolerancia de la adminis-
tración? En cuanto al beneficio de la naturaleza; la ley !lO
lo reconoce á título de derecho, puesto que al colocará
los ríos navegables en el dominio público, niega á los ri-
bereños todo derecho de emplear las aguas. ¿Yen dónd1l
no existe un derecho, puede tratarse de expropiación? (1,.
La verdadera dificultad era ésta: ¿el Estado puede, al
administrar el dominio público, causar un daño á los par-
ticulares, sin que esté obligado á repararlo? Lo que aoa-
llamas de llecir prejuzga la respuesta, El que tiené dere-
cho para hacer lo que hace, no es responsable de las con-
1 Bruselas, 30 de 11ayo de 1855 (Pasicrisia, 1855, 2, 366. Senten_
cia ,le casación, ,le 7 de Noviembre de 1856 (Pasicrisia, 1857, 1,94).
VéaDse las conclusiones del procurador general ]"aider {ibid., p:98.
Hay sentencias de la corte de Lieja, (le 10 de Ag08to de 1860 Y d8
10 de Julio de 1851 (Pasicrisia, 18Jl, 2, 79, Y 1852, 2,228), que po-
drfall illvocarse en favor de la opinión contraria.
P. de D. TOMO VII.-46
 362 DlIRECliIOS l\EALIIS-

secuencias de sus actos, á menos que lesione un derecho

de aquél que Re queja del daño que experimenta'. Tal es el
_principio. La aplicación del principio no sufre ninguna
dificultad en el caso que se está discutiendo. El gobierno
'tenía más que un derecho, un deber de mejorar la corrien-
te del Escaut; causó con ello un daño á los ribereños, de-
teniendo las inundaciones que fertilizaban sus tierras. ¿Ha
vulnerado un derecho que á otro pertenezca? Nó; esto es
decisivo. Por lo mismo, no podía tratarse de expropiación.
Es un abuso de palabras el hablar de expropiación cuando
la propiedad permanece íntegra, por más que disminuya
de valor. Esta es una cuestión de perjuicio, pero no de
expropiación.
257. Estos principios se aplican también al dominio
público de la provincia y de la comuna. De ello encontra-
mos un ejemplo notable en una sentencia de la corte de
Dijon. Un manantial brota al pie de un collado en una
propiedad privada. Las aguas son recibidas en un acue-
ducto y alimentan una pieza de agua destinada á abrevar
á los animales y á lavar la ropa de los habitantes. Antes
del año de 1842, las aguas corrían por el lecho que se ha-
bían abierto en la calle. Uno de los ribereños las desvió
para su predio. ¿Formaban un arroyo en el sentido del
arto 644, ó formaban parte del dominio público de la co-
muna? La corte resolvió que las aguas pertenecían á la
comuna, y que si ésta no había prescrito su nso, tenía el
derecho de obtenerlo ell virtud del arto 643 del código ci-
vil. De aquí concluye la sentencia que siendo las aguas
necesarias á la comuna, debían ponerse en la categoria de
las cosas imprescriptibles é inalienables enumeradas en el
arto 558. De donde la forzosa consecuencia que no podrían
ser objeto sino de concesiones temporales y revocables, en
tanto que corriesen por el suelo perteneciente á la comu-
na., El alcalde municipal había autorizado en 1842 á un
 DE LAS SERVIDUMBl\E9 3(:\3

ribereño para desviar las aguas; más tarde otro alcalde

revocó la concesión. Así, pues, al ribereño no le quedaba
más que el derecho común del arto 644; y no podia invo-
carlo, en primer lugar, porque su propiedad no era con-
tigua al río, y en segundo lugar, porque el río estaba fue-
ra del comercio, como parte del dominio público de la.
comuna (1 l.
Hay en esta sentencia una mezcla de errores y de ver-
dades. No es exacto decir que el art.. 643 dé á los muni-
cipios la propiedad de las aguas que son necesarias á los
habitantes; éstos no tienen más que el derecho de servirse
de ellas para sns necesidades, y por consiguiente, dentro
del limite de sus necesidades, es una simple servidumbre
que grava al predio en donde nace el manantial. Cuando
el manantial se vuelve agua corriente, está regido por el
arto 644, por cuyos términos los ribereños pueden servir-
se de las aguas. Si el arroyo corre por la vía pública ¿se
volverá por esto parte del dominio público, é imprescrip-
tible por este título? Sin duda que mieutras corre el arro-
yo en un lecho que se ha abierto en la via pública, está á
disposición de la comuna, en el sentido de que ésta puede
emplearlo; ¿pero se puede decir que las aguas participan
del carácter de imprescriptibilidad de la calle por donde
corren? Esto, por lo menos, és dudoso. No se puede pres-
cribir la vía pública contra la comuna que tiene la ges-
tión de esta parte del dominio público; pero las aguas no
son una vía pública, no sirven para el uso de todos, sólo
sirven á los ribereños. Si los propietarios no son ribere-
ños, como en el caso juzgado por la corte de Dijon, no
pueden invocar el arto 644, como deja entenderse. Pero Si
son ribereños, creemos que pueden servirse del agua., en
virtud del arto 644 y observando los reglamentos sobre

1 Dijon, 23 de Enero de 1867 (Dalloz, 1867, 2, 216);

 DERECHOS REALES

vias públicas. La circunstancia de que lás aguas corran

pOf U~ vía pública no las hace entrar al dominio público,
si por su naturaleza son enagenables y prescriptibles. Más
adelante veremos si tal es la condición de las corrientes
de. agua no navegables.
b) De las corrientes de agua artijiciales.
258. Existen corrientes de agua artificiales que perte-
necen al dominio público, y son los cauales de navegación.
En otro lugar hemos hablado de ellos, así como de los ca-
naJes construidos por vía de concesión (1). Existen otros
que son propiedades privadas, y son los canales que sir-
ven,para elevar las aguas necesarias al movimiento <le las
fáqricas, ó para desaguar éstas. Estos canales son una de-
p",ndencia de la fábrica á cuyo servicio se destinan; de-
petJ.d~cia de. tal modo necesaria, que de ella se infiere unll
presunciÓn de propiedad en favor de la fábrica. Nosotros
heHlO& examinado la cuestión en el título de la Propie-
dad (2). Aqui suponemOS que ea patente la propiedad; ne-
cesitamos ver qué consecuencias resultan de esa suposición.
~.á.9. Siendo estos canales propiedad privada, hay que
aplic$l'les 108 principios que rigen la propiedad privada.
EstQ e.q1:livnle á decir que el artículo 644 no es aplicable;
am,_ pues, el propietario de la fábrica no está obligado á
devolver las aguas, á la salida de. sus fundos, á los pro-
p~tario8inferiores;el arto 644, que impone esta obligación
á alfUcél ouya heredad es atravesada por una agua corrien-
te, BUpO;lle que el agua tiene un curso natural, lo que ex-
cl\!"e llj,saguas de un canal de escape. La corte de casa-
ci&\lhlj,resuelto, en consecuencia, que los propietarios in-
fe~i9J;eli: liI.ug¡).n d,.reeho tenían en aquellas aguas; esto pa-
re~,t4IiI.~~.-q.ue-DQ sec.oncibe cómo es que la cues-
1 V~ el tomo 6! de 8llta obra, n6m.·14.
2 'WaIe él toJlljl-f¡! 4e,_.. ollfa, alÍllJl¡ 184 '1 ¡¡jguielloteS.
 DE LAS SERVIDUMBItÉS 369

tión se llevó ante la corte de casaci6n. Prevalíanse, en le

caso que estamos tratando, de que el propietario de la fá-
brica había derivado las aguas del can~l ele ".2'ua arriba y
ue! canal de escape de una corriente (le aguCI no navega-
ble; estas aguas, necíase, conservaban su carácter de aguas
corrientes, por más que corriesen por un canal hecho por
manos del hombre; luego estaban sometidas á la disposi-
ci6n del arto 644. Sin dnda que si un propietario ribereño,
en virtud del derecho que le da el arto 644, usa del agua
que atraviesa su fundo, mediante un canal de derivllCión,
debe devolverla al río, á la salida de sus fundos, y por
eonsiguiente, 108 ribereños inferiores podrían reclamar, si
el propietario del canal no devolviese las aguas á su cnr-
80 natural. Pero tal no era el caso; tratábase de nn pro-
pietario agna abajo del canal de escape que reivindicaba
el uso de sus aguas, sin ser ribereño del río en el cual es-
taba establecida la toma. Por lo tanto, ya no se estaba
dentro de los términos del arto 644, sino que se entraba
al imperio de los principios generales que rigen la pro-
piedad (1).
En otro caso, fallado por la corte de casación, el pro-
pietario de la fábrica que había derivado las aguas de un
río por medio de un canal artificial, y que era ribereño
del canal á la vez que del río, había establecido en aquel
canal una toma de agua para la irrigación de sus propie-
dades. Los ribereños inferiores, igualmente propietarios
ele fábricas alimentadas por el río, se quejaron ele aquellos
trabajos y pidieron su destrucción. La corte resolvió que,
siendo el propietario superior ribereño ele la corriente de
agua que alimentaba el canal, podla, según los términos
del arto 644, servirse de ha aguas del canal para la irl'iga-

1 Sentencia de denegada apelaoión, de ~ de Dioiembre ~ 1860

(Dallo,:, 1861, 1, 411). .
rriente de agua artificial corresponde establecer el funda-
mento de BUB derechos (1).
261. Como los ribereños de una corriente artificial no
tienen ningún derecho en las aguas, mientras que los ribe-
rellos Je un.río tienen los derechos determinados por el
arto 644, es muy importante saber si una corriente de agua
es natural ó artificial. Generalmente los canales son unas
deriv.aciones hechas por obra del hombre, de suerte que
están en presencia de un canal artificial y una corriente
de agua natural por la cual aquél se alimenta; en este ca-
so, la cuestión ni siquiera puede ofrecerse. ¿Pero qué es lo
que se debe resolver si no hay más que una sola corriente
de agua, la cual, en una parte de su curso tiene un lecho
artificial? Un ribereño deriva las aguas de un río y les ca-
va un nuevo cauce, á fin de que las aguas sirvan para la
alimentación de dos fábricas construidas á orillas del ca-
nal. Más tarde los dos molinos se separan y surge una con-
tienda entre los propietarios sobre el uso de las aguas del
canal. Uno de ellos sostiene que se trata de un canal ar-
tificial, del cual tiene la propiedad exclusiva; el otro pre-
tende que se trata de uua corriente de agua natural. La
corte de Orleans ha fallado que cuando el canal no hace
que reempla7.ar el antiguo lecho de un río, desviado de
su curso natural, constituye una agua corriente, en el sen-
tido del arto 644; que en consecuencia, el propietario infe-
rior no puede pretender un derecho exclusivo en las aguas
é impedir que los ribereños superiores se sirvan de ellas
para la irrigación de sus propiedades; que él no tiene más
que el derecho de pedir una reglamentación del agua con-
forme á la disposición del arto 644 (2). La sentencia no iu-
vaca otro motivo que los hechos, no tenien~lo el río más
1 Sentenoia de oasaoión, ,le 17 de Marzo <le 1840 (Dalloz, en la
palabra agua$, núm. 362).
Z Orleans, 13 <le Dioiembre ,1& 1865 (DalIoz, 1866, 2, 353).
 DE LAS IDVIDU1f]IJaS 369

que uu solo lecho deb~ considerarse en todo su curllO co-

mo una corriente natural, y como tal regido por el a.rti-
culo 644.
Hay una sentencia en sentido contrario de la corte d8
casacióu. Uu propietario ribereño cambia el cnrso de un
río para darle movimiento á una fábrica; el nuevo lecho
no era artificial más que en parte; en un punto interme-
dio se había conservado el antiguo lecho, así pues, en este
punto la corriente de agua era natural, supuesto que pa-
saba por Ul, cauce que no había sido hecho por la mano
del hombre. El propietario de la fabrica disputó al ribe-
reño, en ese punto intermedio, el derecho de servirse del
agua, pretendiendo que a causa de los trabajos de deriva-
ción, el agua ya no era un río, que se había vuelto un ca-
nal. Estas pretensiones fueron des echadas por la corte de
Dijon, y su decisión fué mantenida en casación (1). Resul-
ta de la sentencia que una sola y misma corriente de agua
puede ser en una parte de su curso una agua natural re-
gida por el arto G44, y en otra parte, una agua artificial
de la quc sólo el propietario dispone. Esta decisión nos
parqce más jurídica que la de la corte de Orleans. Una
corriente <le agua puede estar sometida a diferentes reglas
en S LIS diversas partes. Así, un río no es navegable sino
en una parte de su curso; en tanto que no es navegable,
los ribereílos tienen en él los derechos determinados por
el arto OH, y dejan de tener estos derechos á contar desde
el punto en que el río se vuelve navegable. Un rlo canali-
zado entra al dominio público, pero únicamente por la
parle qUé' está canalizado; alli en donde es navegable, per-
tenece a los ribereílos dentro de los términos que estable-
ce el arto 640. Del mismo modo un río puede ser propie-
1 Dijoo, 10 de Agosto de 18.31, j' sentencia (le (lenegada apelación,
ue la Cámara civil; de 7 de Agosto de 1839 (Dalloz, en la pal ..bra
aguas, nltmero 365).
P. de D. TOMo vII.-47
 370

dad privada en la parte de su curso en que tiene un lecho

artificial; siendo el lecho artificial del ribereño, el agua
también debe pertenecerle; pero ésta se torna propiedad
de los ribereños ó propiedad común, como se quiera, en
donde corre por su lecho natural.
262. ¿Los ribereños deim canal artificial pueden adqui-
rir en él derechos por titulo? Supuesto que estos canales
Bon una propiedad privada, pueden estar gravados con
una servidumbre por titulo, tanto como las aguas de ma-
nantial y de lluvia. Y la servidumbre puede también es-
tablecerse por destino del padre de familia, si es continua
y aparente, como lo es una servidumbre de conducción de
agu". Estos principios son incontestables, y están acepta-
dos por la. doctrina y la jurisprudencia. Se ha fallado que
el propietario de una fábrica puede conceder una toma de
agua en el canal del molino; esta servidumbre está regida
por los principios generales á las servidumbres; de modo
que si se ha concedido para una afectación especial, por
ejemplo, para alimentar un vivero, no puede extenderse á
otro fundo para la irrigación (1).
263. ¿Tienen los riberefíos precisión de una concesión
para satisfacer las necesidades llamadas naturales, tales
como el lavado, la toma de agua, el abrevadero? Sorpren-
de mucho leer eu una sentencia de la corte de casación
que el derecho de pro.piedad del dueño de la fábrica no
llega hasta prohibir la facultad de satisfacer las necesida-
des naturales del hombre. ¿No es exclusivo el derecho de
propiedad? ¿N o puede el propietario prohibir á toda per-
sona un uso cualquiera de su cosa? ¿Con qué derecho la
corte de casación restringe este poder absoluto? Estas
restricciones serán servidumbres; y ¿se pueden imponer

1 Sentenoia de 5 <le Mayo de 1868 (Dalloz, 1868, 1,336). Compá-

rese, sentenOla de 25 de Marzo de 1868 (Dalloz, 1868, 1, 483), Y De·
lUololUbe, t. 11, p. 166, núm. 137.
 DE LAS SERVIDUMBRES 371

servidumbres á un predio á nombre de las necesidades

naturales del hombre? ¿Qué importa, como lo comprueba
la sentencia, que el ejercicio de esas facultades no cause
ningún perjuicio á la fábrica? (1). Esta es una cuestión de
propiedad y no de perjuicio.
264. ¿Pueden los ribereños adquirir un derecho en las
aguas por prescripción? Hay que aplicar por analogía á
los ribereños de un canal lo que el arto 641 dice de los ri-
bereños inferiores de nna agua de manantial. Hay identi-
dad de razón. Déjase entender que la servidumbre debe
ser continua y aparente. La corte de casación ha resuelto
que un derecho de toma de agua podía adquirirse por
prescripcióu en un canal artificial que conduce á un moli-
no las aguas destiuadas á darle movimiento. En la senten-
cia de la corte de París constaba que la toma de agua se
hacía mediante una compuerta establecida hacía más de
treinta años; que esta compuerta había sido construida so-
bre el canal, por medio de trabajos aparentes destinados
á facilitar la caída y la corrien~ del agua en la propie-
dad ribereña; que la posesión reunía todos los caracteres
exigidos por la ley (2). IJa cuestión no presenta la menor
duda, salvo el punto de saber en qué fundo deben practi-
carse lo~ trabajos. Nosotros ya hemos examinado la difi-
cultad (núm. 203). Déjase entender que si se tratara de
una servidumbre discontinua, no podría adquirirse por la
prescripción: tal sería el derecho de lavar en un canal; es-
te derecho no puede establecerse sino por título (3).
¿Se aplican estos principios al canal de escape tanto co-
m o al canal de agua arriba? La corte de Greno ble ha he-
1 Sentenoia de denegada apelación, ,le 13 de Junio de 1827 (Da_
Iloz, en la palabra aguas, núm. 241).
2 Sentenoia de denegada apelaoión, de 27 de Febrero de 1854 (Da.
lloz, 18M, 1, 127).
3 Fallo del tribunal de Burdeos, de 22 de Julio de 1861 (Dalloz,
1863, 3, (4).
 372 DERECHOS REALES

cho una distinción. En la corriente de entrada, dice ella,

ningún ribereño puede desviar las aguas del saetin, si no
es en virtnd de un título ó de la prescripción; pero en la
corriente de salida y en las partes en que el juego de la
fábrica no tiene que sufrir con los riegos practicados por
los ribereños, la presunción es que ese derecho se les deje
en compensación del daño causado por el establecimiento
del canal. De esto infiere la sentencia que no corresponde
á los ribereños jnstificar el titulo ó la prescripción, para
nsar de la facultad de regar sus fundos; tienen á su favor
la presunción, que los dispensa,de toda prueba. Tócale, por
el contrario, al propietario de la fábrica rendir la prue-
ba de su derecho, si quiere retener la posesión de las aguas
inferiores (1). 'Hé aqui una de esas opiniones que hallan
favor en el ánimo de los magistrados, porque tienen ellas
cierta apariencia de equidad; olvidan estos magistrado. que
son los ministros de la ley. ¿Qué contestaría la corte
de Grenoble si se le preguntara en dónde ha encontrado
esa pretendida presunción Iln favor de los ribereños? Cier-
tamente que no es en la ley. ¿Y puede haber una presun-
ción legal sin ley? Primera herejía jurídica.;Resultaría de
esta presunci6n una servidumbre á cargo del canal de es-
cape, lo que conduce á la consecuencia, admitida por la.
cor~. de que al propietario correspoude establecer la li-
beración. ¡Así es que en ausencia de un texto que crea una
servidumbre, se obliga al propietario á probar que su fun-
do es libre!
265. Se presenta todavía otra dificultad en la aplicación
de los principios que acabam(ls de estableéer. Se pregunta
si el propietario de la fábrica puede ceder á terceros no
ribereños tomas de agua en el canal del molino, para la
irrigación de sus propiedades no ribereñas. La corte de
Nimes ha resuelto la cuestióu afirmativamente, pero la
1 Oreno~le, 2.l de Noviembre de 1843 (Dalloz, 2, 162).
 DE LAS SERVIDÜMBlIEB 373

sentencia agrega que incumbe al tribunal verificar si el

vol umen de agua es suficiente para r¡ ne la concesian pue-
da ejer'cerse, aur. en la estación seca, sin perjnrlio<lr los nc-
rechos de los demás ribereños cuyas tierras iitraviesa el
canal (1), Esta reserva se haya en contradicción con la
disposición de la seutencia que reconoce al propietario de
la fábrica un derecho e.Tclusivo á las aguas; si él tiene la
propiedad exclusiva de éstas, los ribereños carecen de de-
recho, y por lo tanto, los tribnnales no tienen el poder de
conciliación que les da el arto 645 cunndo se trata de una
~gua corriente. ¿Pero es cierto, como lo expresa la corte,
que el propietario de la fábrica sea necesariamente pro-
pietario de las aguas del canal? Puede suceder que él no
t~nga en estas aguas más que un derecho de servidum-
bre, y eu este caso ciertamente que no tiene el derecho de
disponer de ellas, ni en provecho de un ribereño ni en pro-
vecho de uno que no sea ribereño. Aun cuando él tenga
la propiedad de las aguas, puede ser que no tenga la pro-
piedad exclusiva; si él las ha derivado de una corriente
natural, está obligado tÍ devolverlas al río del cual las ha
tomado, en este caso, no puede concederlas á uno que no
sea ribereño con perjuicio de los propietarios que son ri-
bereños de la corriente. Así pues, el derecho 'de casación
no se concebiría sino cuando el dueño del canal tuviese
la propiedad absoluta de las aguas, sin que ningún propie-
tario inferior pudiera reclamar derechos. Remitimos al
lector á lo que antes hemos dicho de las aguas de manan-
tial (núms. 190 y siguientes) y de las aguas de lluvia (nú-
mero 230).
266. Hay canales artificiales que la jurisprudencia con-
sidera como corrientes naturales, en el seutido del artícu-
lo 644. Estos son los canales establecidos antes de 89 por
los propietarios de un molino, no con esta calidad, sino
1 N imes, 6 de Diciembre de 1852 (DaUoz, 1854, 2, 209).
 ~B1IEC:IIOS l\EALE!

con la de señores jurisdiccionales; los ribereños tenían la

polida de las aguas no navegables, y esto era un resto de
su antigua soberanía; procediendo como soberanos, se les
tenia por haber establecido el canal, no por interés de sus
mollnos, sino por interés de todos los ribereños. Síguese
de aquí que los canales no se volvían una propiedad pri-
vada, y por consiguiente, los ribereños podían ejercer en
ellos los derechos que el arto 644 ha consagrado, y natu-
ralmente pueden todavía ejercerlos bajo el imperio del có-
digo civil (1). Esto seria admisible cuando se probase que
el canal fué construido por un señor en calidad de tal, pe-
ro era á la vez señor jurisdiccional y propietario de una
fábrica, ¿de qué modo saber en qué calidad había obrado?
Las cortes deciden la cuestión de hecho; pero para deci-
dir se necesitan pruebas, y ninguna se alega. Nosotros
creemos que hay lugar á aplicar los principios generales
que rigen las pruebas. A los que pretenden que un canal
artificial es una corriente pública, es, pues, á quienes co-
rresponde probarlo.
267 La prueba puede ser difícil, y hasta imposible. ¿Se
puéde, en este caso recurrir á presunciones de hecho? He
aq ui el caso que se le presentó á la corte de casación. Un
canai artificial sirve para la explotación de una fábrica;
pero antes de llegar á la fábrica, recorre una extensión de
dos kilómetros, y en esta larga distancia todos los ribere-
ños lo utilizan; además, se ha comprobado que el canal es-
tá formado de la reunión de di versos arroyos cuya direc·
ción natural ha sido modificada por antiquísimos trabajos.
¿Es ese un canal 6 es una agua corriente? La corte de ca-
sación resolvió que, de las circunstancias comprobadae de
esa manera, la corte de apelación habia podido sacar la
consecuencia legal de que las aguas conservaban ep. todo
1 Sentencia de denegada apelación, de 31 de Marzo de U15!1 (Da.
lIoz, 185.a, 2, 238); Gl>enoble, 24 de N"oviell!l>re de 1843 (Dalloz, 1845,
2, 16l1).
 DE LAS SBRVIDUI4lIIIÉS 315

su curso, á pesar de los trabajos hechos por manos del

hombre para contenerlas en nn lecho regular, el carácter
de aguas corrientes en el .entido del arto 644; de donde la
consecuencia de que los propietarios cuyas heredades
atravesaban no podían servirse de ellas siuo con la condi-
ción de devolverlas á su curso ordinario. La corte entra
aqní en un orden de ideas que ya combatimos en el título
de la Propiedad (1).
La jurisprudencia admite que los canales hechos por
mano del hombre, para que sirvau á la alimentación de
un molino, se presumen hechos porlel propietario del mo-
lino y que le pertenecen; pero esta presunci6n no se admi-
te ,i!lo cuando los trabajos se han emprendido exclusiva-
mente por su interés. La presunción deja de ser aplicable,
dice la corte de casac~n, cnando los trabajos existen en
una corriente de agua de una extensión considerable, y
cllando son útiles para varias fábricas y para las necesi-
dades de los habitantes. En tales circunstancias, conclu-
ye la sentencia, el canal ó lecho de la corriente de agua
no es otra cosa que el agua misma, y la fábrica que, en
último análisis, recibe sus aguas, no hace uso de ellas si-
no con el mismo título que los otros ribereños (2). Esto,
en definitiva, es decidir una cuestión de propiedad por
medio de presunciones de hecho. Cierto es que, conforme
al rigor de los principios, esto es inadmisible, porque las
presunciones del hombre no pueden invocar se sino en los
casos en que la ley permite la prueba testimonial, arto
1353. Este es uno de aquellos debates en los cuales la
fuerza de las cosas supera á la legalidad, á menos que se
admita que haya imposibilidad para los ribereños actua-
les de procurarse una prueba literal: en este caso la prue-
1 Véase 01 tomo 6' de esta obra, núm. 187.
2 Sentencia de denegada apelación, de 26 de Abril de 1854 (Da..
Uoz, 1854, 1, 139).
 DBJCiiOS BEALIIIS

ba testimonial, y en consecuencia, las presunciones, son

admisibles.

{)) De l08 rí08 no navegables.

268. En otro lugar hemos expuesto la controversia con-
cerniente á la propiedad de las corrientes de agua no na-
vegables ni flotables (1 J. En nuestra opinión, pertenecen
á los ribereños, pero su derecho no es la propiedad abso-
luta que define el arto 544; es uua propiedad limitada, en
el sentido de que la naturaleza destina las aguas corrien-
tes para el uso da todos los ribereños, y la ley consagra
1M miras de la naturaleza. Tal era ya la doctrina del an-
tiguo derecho. "En materia de ríos, dice Coquille, y de
otras heredades públicas, el derecho de cada uno consiste
en usar de ellas de tal manera que no se estorbe el uso de
los demás (2)." Las usurpaciones del feudalismo habían
despojado á los ribereños de un derecho que el mismo
Creador les ha dado; no obstante, las costumbres limita-
ron los derechos de los señores por interés de los ribere-
ños. Se lee en la costumbre de N ormandía, arto 206: "Los
señores, aunque reputados propietarios de los ríos, no pue-
den desviar sus aguas sino con cargo de dev'ol verlas, á la
salida de sus fundos, á su curso ordinario y sin detrimen-
to ageno." El arto 644 del código Napoleón reproduce es-
ta distinción casi en los 'mismos términos. Sin duda para
asegurar mejor los derechos de los ribereños es por lo que
la jurisprudencia se rehusa á reconocerIes la propiedad
de los rios no navegables. En efecto, el derecho de pro-
piedad es invasor por naturaleza, tiende necesariamente á
hacerse exclusivo; ahora bien, el uso de las aguas no po-
dría ser exclusivo, estando tal apropiación en oposición
con las leyes de la naturaleza. En este sentido es cómo la
1 Véase el tomo 6? de esta obra, núms. 15 y siguientes.
2 Gny~Uoquille, Oostum1Jre del Nivervais, título d. las casas art.2,
 DE LAS BElIVI!lUldlJRES

corte de casación proclama que el agua corriente es una

cosa común entre aquellos cuyas heredades borda ó atra-
viesa (1).
La naturaleza, es verdad, concede desde luego el uso al
ribereño superior, pero éste no puede absorber las a-gUtl!l
con perjuicio de los ribereños inJeriores, porque éstos tie-
nen uu derecho igual al de aquél: no debe Ber, dice la cor-
te suprema, que el derecho de todos se torne en privilegio
de uno solo. De aquí este principio, consagrado igualmen-
te por la jurisprudencia, que el declive de las corrientes
de agua no es susceptible de propiedad privada; de donde
la consecuencia de que el propietario cuyos fundos están
atravesados por un río no puede pedir á título de derecho
absoluto, que la retén de agua de una fábrica situada río
abajo se abaje de tal suerte que ningún remolino se haga
sentir á lo largo de su propiedad: el derecho de uno de
los ribereños necesariamente se modifica y limita por el
derecho igual del otro (2).
269. De esto, la jurisprudencia concluye que los dos no
navegables son inalienables é imprescriptibles (3). Y esto
no porque tales rios estén colocac108 en el dominio públi-
co, y porque como tales, estén fuera del comercio. El ar-
tículo 644 establece una distinción precisa entre los ríos
navegables que se consideran como una dependencia del
dominio público, y los no lJavegables que no pertenecen
,'c este dominio, los ribereños de los primeros no pueden
ejercer en ellos ningún derecho sino por vía de concesión,
mientras que los otros tienen el derecho de servirse de lal!
1 Sentencias de casación, de 17 y de 4 (le Diciembre de 1861 (Da'.'
Iloz, 1862, 1,73 Y 74). .
2 Esta es la jurisprudencia constanta del consejo de Estado. No_
sotros nos limitamos á citar el decreto más reciente, de 18 de .Abril
de 1866 (Dalloz, 1869,3,63). Compárese, DalIoz, en la palabra aguas,
números 419 y !20.
3 Bruselas, 8 de Jnnio de 1858 (Pasicrisia, 185?, 2, 319).
P. de D. tOMo vu.--48
 378 DlII\IOIi!OS REALIS

corrientes de agua que bordean ó atraviesan sus heredades;

y precisamente porque todos tienen tal derecho, ninguno
de ellos puede disponer del río, como un propietario pue-
de disponer de_sus cosas. Las sentencias que establecen el
principio derivan la consecuencia de que los ribereños no
pueden oponer ni título ni prescripción contra los regla-
mentos expedidos por la administración por interés de to-
dos; he aquí todavía un carácter de ésta propiedad limita-
da"que pertenece á los ribereños, y es que está subordina-
da al derecho que el Estado ejerce en las corrientes de
agua, navegables ó nó, por interés general. Más adelante
insistiremos en esto. En este sentido, la corte de casación
de Bélgica dice que "el uso de las aguas corrientes está
subordinado al iuterés general, al cual deben ceder los in-
tereses particulares" (1).
!:l70. Hemos dicho ya que, en el ant!guo derecho, no se
observaban estos principios, ni aun respecto á los canales
de navegación. El Estado, es decir, el príncipe en cuya
persona se concentraba el Estado, disponía de las vías na-
vegables ó nó disponía; y los señores jurisdiccionales ha-
cían por BU parte concesiones en virtud de su soberanía
feudal. ¿Los derechos de propiedad conferidos por tales
actos" pueden toda via serinvocados por los concesionarios,
bajo el imperio de nuestro código que no reconoce ya pro-
piedad absoluta en las aguas? La jurisprudencia y la doc-
trina están de acuerdo para mantener los derechos de los
propietarios. Las leyes que han abolido el feudalismo son
~xtrañas á las leyes de soberanía; en el presente caso, no
se trata de relaciones entre señor y vasallo, sino del ejer-
cicio del poder sobérano, tal como estaba organizado en el
antiguo régimen. Los actos de soberanía subsisten, salvo
que estén abrogados por una ley que despoje de los dere-
1 Sentenoia de ({enegada 8l'elaoiOD, de 8 de Enero de 1842, (Pa_
sicris;a, 18(2, 1, 110):
 DE LAS SEltVIDOMBRES 379

chos de propiedad concedidos por nuestros antiguos so·

beranos ó por los señores en su calidad de soberanos feu.
dales. Esto decide la cuestión (1).
La corte de casación admite una excepción á estos prin-
ci pios para los molinos construidos por antiguos señores.
Se supone que los molinos han permanecido en la posesión
de los señores hasta la publicación de las leyes que han
abolido todos los derechos feudales. La consecuencia de
esta opinión será que los propietarios de esos molinos ya
no disfrutarán dd derecho exclu~ivo en las aguas que
pertenecía á los señores jurisdiccionales en las corrientes
de aguas navegables (2). En efecto, el gOGe exclusivo de
las aguas era uno de esos abusos feudales que la revolu-
ción de 89 ha abolido hasta en sus últimos vestigiós. Esta
distinción entre los derechos feudales a balidos, y los de-
rechos de propiedad privada que emanan del poder feudal
en provecho de particulares no vasallos, puede parecer
sutil, pero no obstante, es jurídica.
La cuestión de prueba ofrece algllna dificultad en la
aplicación de los principios consagrados por la jurispru-
dencia. N aturlllmente que al que invoca una concesión ano
terior á 89 es á quien corresponde probar su derecho, sal-
vo que después los tribunales aprecien la naturaleza y la
extensión de la concesión, conforme á las distinciones que
acabamos de establecer. Si no hubiese prueba literal, se
podría invocar la prescripción trentenaria, vencida antes
de 89; ella, en efect,o, probaría que había una concesión,
supuesto que en el antiguo régimen los ribereños no podian
establecer fábricas sino en virtud de una concesión emana-

1 Véanse las autoridades citadas por Aubry y Rau, t. 3", p. 54, no·
ta 39, y la jurisprudenoia en Dalloo, en la palabra servidumbre, nú_
mero 23, y en la palabra leyes, núm. 91, 2".
2 Sentencia de casación, de 21 de Julio de 1834 (Dalloi, &rvidum·
ore, número 252, 4°).
 aso
da de los señore~, lea en su calidad de propietarios sea en
BU calidad de señores que tenían la policía de las aguas (1).

JI Derechos de los ribereños de los ríos no navegables.

a) ¿Quién es ribereño?

271. El arto 644 dice que aquél cuya propiedad está á

la orilla de una agua corriente puede servirse de ella á su
paso, y que aquél cuya heredad es atravesada por dicha
cqrriente, puede también usarla en el inten'alo que ella re-
corre. En uno y otro caso, la ley no concede derecho en
1118 aguas sino al que es ribereño de ellas. ¿Quién es ribe-
reño? es decir decir ¿quién tiene derecho á las agua,? El
arto 644 contesta que aquél cuyo fundo está orillado 6 atra-
vesadu por una agua corriente. Tal es el principio esta-
blecido por la ley misma, que nos servirá para resolver
llls .dificultades que se presentan en la aplicación del ar-
tlculo 644.
El principio no se aplica indudablemente á los propie-
tarios inferiores que son ribereños de un canal artificial,
sin que lo. sean del río de donde se han derivado las aguas;
eUosno pueden pedir que el propietario del canalles trans-
mita 1M aguas después de haberse servido de ellas, por-
que no son rib,ereños. El texto del arto 644 no es aplicable,
ni el espiritu de la ley; porque si la la naturaleza da el
IIgulI á todos, esto quiere decir que la da á aquellos cuyas
heredades tocan el agua; pero ciertamente q ne no la da á
los. que no son ribereños, puesto que estos se hallan en la
imposibilidad natural de aprovecharla.
272. Pasa lo mismo cuando una heredad está separada
de la corriente de agua por un camino público. No puede
de.cirse que este fuudo esté al borde de una agua corrien-
1 Sen~ncia. de casación, de2J de Julio de 1834 (Dalloz, e n la pa·
labra 8ervidum~re, núm. 252, 4°).
 DE LAS SBRVIDUMBRÉS 381

te, ni que ésta pase al través de aquél; luego no estamos

dentro de los términos del arto 644. El propietario tam-
poco puede invocar el espíritu de la ley; de cl1alq uie!' ma·
llera que se considere el derecho de los ribel'eüos, supone
que sean contiguos. Si es uua propiedad, el lecho será el.
accesorio del fundo del cual aquélla es una continuación;
ahora bien, en el caso que nos ocupa, el lecho accederiaá
la vía pública, y el propietario del camino lo serfa del
río, lo que excluye al fundo ribereño del camino. Si es un
derecho de uso el que el arto 644 concede á los ribereños,
ese derecho les pertenece en razón de los inconvenientes
y riesgos que á menudo presenta la proximidad de las
aguas: esto supone la contigüedad (1).
La doctrina está de acuerdo con la jurisprudencia. Sin
embargo, hay dudas acerca de un punto. Pardessus dice
que aquél cuya heredad no está separada de la corriente
de agua sino por un camino público debería gozar de la
misma ventaja que el ribereño inmediato, si la administra-
ción le permitiese construir en aquel camino un acueduc-
to propio para facilitar el uso de las aguas. En la juris-
prudeucia del consejo de Estado se encuentra un ejemplo
de una conce.ión semejante. El decreto se funda en las
leyes que dan á la administración el poder de reglamen-
tar las aguas con una mira de utilidad general, y de otor-
gar la autorización de derivarlas para las necesidades de
la industria y de la agricultura. Sin duda que la adminis-
tración tiene ese pocIer; ¿pero puede usarlo en favor de los
que no son ribereños? Esto equivale á preguntar si la ad-
ministración ó la leyes la que da tI ,1erecho á las aguas
El arto 644 contesta á nuestra pregunta. Ahora bien, la
ley sólo tÍ los ribereños concedé el derecho de servirse de

I TalaBa, 26 de Naviembre de 1832 (Dallaz, 8ervidumbre, número

201), y Auger., 28de Enero de 1847 (Dallaz, 1847,4,445). Compá-
rense las antores citadas por Dallaz, núm. 201.
 382 DBIIECIIOS I\EALIIS

las aguas; la administración no puede extender ese derecho

á los que no son ribereños. Con eso despojaría á los ribe-
reños del volumen de agua que iría á conceder á uno que
no es ribereño; esto sería equivalente, en cierto sentido, á
nna expropiación sin indemnización y por interés parti-
cular; lo que en definitiva vendría á ser una violación de
la propiedad. Apresurémonos á agregar que tal no es el
alcance del decreto que acabamos de citar; este decreto
reserva á los ribereños la facultad de hacer valer judicial-
mente sus derechos, si creen que la autorizaci6n otorgada
les causa algún perjuicio. Aun con esta reserva, nosotrqs
no podemos aceptar la jurisprudencia del consejo de Es-
tado. El derecho de los ribereños es una especie de pro-
piedad, que no recibe más límites que el derecho igual de
los co-ribereños; fuera de esto, ni á la administración ni á
los tribunales incumbe modificar ese derecho.
273. Una corriente de agua se abre un nuevo lecho aban-
donando el antiguo; ¿los propietarios ribereños del lecho
abandonado conservan su derecho á las aguas mediante
un acueducto? Se ha fallado, y con razón, que ellos no
tienen tal derecho. La corte de casación cita el arto 703,
por cuyos términos las servidumbres cesan cuando las co-
sas se hallan en tal estado que ya no pueden usarse (1).
Esta disposición no es aplicable al caso, porque el derecho
de los ribereños no es una servidumbre; si no es la propie-
dad absoluta y exclusiva del arto 644, es por lo menos, una
especie de propiedad, y el propietario no puede tener ser-
vidumbre en SU propia cosa. El motivo para decidir es
sencillísimo; no siendo ya ribereños los que lo eran de la
corriente de agua, no pueden ya reclamar ningún derecho
como tales: la naturaleza que les había dado un derecho
se los quita; se necesitaría una disposición formal, para
1 Sentenoia de denegación, de 11 <le Febrero <lo ,1813 (Dl\lloz, Ser-
"idumbre, número 209).
 DE LAS SERVIDUWl1\ES 383

mantenerlos en un goce que ellos pierden al perder la ca-

lidad de ribereños.
:l74. ¿El fundo ribereño aumenta ó disminuye, dichos
cambios ejercen alguna inflnencia en el derecho de los
propietarios? ¿Si el fundo se aumenta con nuevas adqui-
siciones, el derecho á las aguas se extiende en proporción
de las nuevas necesidades? La cue~tión es debatida, pero,
á nuestro juicio, no existe motivo serio para dudar. La
ley da un derecho á los ribereños, sin limitarlo á la exten-
sión de sus heredades, tÍ. tal ó cual época; ahora bien, si en
su mente, el ribereño no había podido servirse de las aguas
sino para la heredad que poseía en una época determina-
da, habría debido fijar esta época; si no, como dice D,wiel,
habría que remontarse hasta el diluvio. A decir verdad,
la ley no podía tener en cuenta dichos cambios, porque si
concede un derecho á los propietarios, no es en razón de la
extensión de las heredades, sino únicamente por sn posi-
ción. Hay, sin embargo, excelentes ingenios que creen que
la cant.idad de agua primitivamente atribuida á un ribereño
no puede aumentar en perjuicio de los demás ribereños (1).
¿Qué respondería Ducaurroy si se le preguntase cuál es esa
época p,-imitiva? Evidentemente que ha.bría necesidad de
un texto para determinarla. Proudholl da uu motivo en
apariencia jurídica; la servidumbre de uso,dice él,que sólo
se establece para un fundo no puede extenderse tÍ. otro (2).
Paraque el argumento tuviese algún valor, sería preciso de-
mostrar, en primer lugar, que el derecho de los ribereños
es un derecho de servidumbre. Esto no eería suficiente;
habría que probar para qué fundo se ha establecido, lo que
vuelve á traernos á la dificultad capital de la época tÍ. la
cual debería uno remontarse. Por el hecho sólo de que la
ley no fija época, hay que decidir que no la hay. Lo que
1 Ducaurroy, Bonuier y RoustaiD, t. 2~, p. 182, núm. 271.
Z Proudhon, "Del dominio ptiblico," t. 4P, ntim. 1426.
 DBilEOIIOS REALES

equivale á decir que en caso de contienda entre los ribere-

ños acerca del volumen de agua que cada uno tiene dere-
cho á tomar, hay que considerar el éstado de las propie-
dades ribereñas en el momento del litigio (1). La jurispru-
dencia se halla en este sentido (2).
275. La cuestión se vuelve dudosa cuando una heredad
ribereña se fracciona, sea por causa de venta, sea por efec-
to de una partición. ¿Aquel de los propietarios que deja
de ser ribereño conserva el derecho á las aguas? Si el
contrato que ha dividido el fundo ribereño calla acerca
del uso del agua, claro es que el no-ribereño deja de tener
eSI) UBO, por el hecho mismo de que ya no es ribereño.
Aoerca de este punto, todos parece que están de acuerdo.
Pues bien, esto es decisivo, en nuestra opinión, aun para
el caso en que una cláusula expresa reservara el derecho
ti las aguas á aquél que cesa de ser ribereño. ¿Esta cláu-
sula puede dar un derecho al que no es ribereño? Hemos
disputado este poder al Estado (núm. 272); lo disputamos
por los mismos motivos á los ribereños. En vano se cilice
que las convenciones deben tener su efecto entre las par-
tes. Sí, cuando las partes dispongan de un derecho que les
pertenece; pero en el caso presente, el derecho de usar el
aglllli está limitado por la ley á los ribereños; de donde se
sigue que éstos pueden oponerse á que una persona que no
es rilJe-reña ejerza un derecho que la ley no le concede.
Luego al disponer del derecho á las aguas, las partes con-
trayentes disponen de un derecho que no les pertenece, y
esto decide la cuestión. Se objeta que la posición de los
démás ribereños no puede ser mejorada por la división de
un predi<l que gozaba por todas sus partes de los derechos
conferidos por el arto 644. Comprenderíamos la objeción
si emanase de los que.enseñau que el aumento de un fun-
1 Aubry y. Rau, t. 3~, p. 41,.nota 10, y 108 autores que oitan.
2 Limoges, 9de Agosto de· 1838 (DaUoz, Servidumbre, núm: 210).
 DE LAS SEI\VIDOllrnRES

do ribereño no aumenta el derecho del ribereño, porque

el derecho de los demás ribereños se vería disminuido;
pero si se admite que la posición de los ribereños puede
verse deteriorada por el acrecentamiento que recibe un
fundo ribereño, se necesita para ser consecuente, admitir
también que la posición de aquéllos puede verse mejorada.
por la diminución de los fundos ribereños. Esto no es máB
que la aplicación del principio de que el juez arregla lG9
derechos de los ribereños según el estado de las propieda-
des al iniciarse el litigio (1).
Hay una sentencia de la corte de Besangon en favor de
la opinión contraria. Pero la corte de casación, desechan-
do el recurso, cuidó de hacer constar que la sentencia que
ordena un reconocimiento pericial no tenía por objeto más
que ilustrar tÍ la corte, y qne no conteniendo nada defini-
tivo, no podía violar el arto 644 (2). La sentencia de la
corte de casaci6n deja, pues, intacta la cuestión, y en COR-
secuencia, la sentencia de la corte de Besangon pierde su
autoridad.

b) Del'echo del"iúereño cuando el apua pasará las;orillas

de su he,·edad.

276. El arto 644 establece que aquél cuya propiedad es-

tá orillada por una agua corriente puede servirse de ella
1 Véanse las opiniones <.liversas <.le los autores en AnlJry y Rau.
t. 3", p. 48, l1nta 11, y en Drdloz, en la palabra servidumbre, númerO
.:!12. Dl1r:tntlJ!} confie~a qne ya no S8 estúJ en los términos de Ja. le~',
lo que es decisivo. Agrega que está mús en .1 espíritn ,le la ley, por-
que sn espíritu tienue siempre al mantenimiento de losderechossd·
q'liritlos (t. 5", p. 217, núm. 235). Nosotros contestamos que no hay
dereoho adqnirido en ma,teria de corrientes de agua, dependiendo
tollo de 108 cambios que acaezcan en la(corrientes y en los predios
rilJerefios. Por otra parte, el verdadero espíritu de la ley está en BU
texto, cuando es claro y formal.
2 Besangon, 4 de .Tulio de IMO, y sentencia de denega'~lI apela_
ción, de O de bnero ,le 1843 (Dalloz, núm. 242').
P. de D. TOMO VII.-4?
 386 DlIRECIiIOS IlEALlIS

á su paso. ¿Cómo deben entenderse estas últimas expresio-

nes? He ah! la dificultad. Los bordes del rlo siempre son
más elevados que la corriente del agua; y puede suceder
que sean de tal manera escarpados, que sea imposible de-
rivar las aguas del río para regar el predio. Se pregunta
si el ribereño puede tomar el sgua río arriba; esto supone
que él tiene el derecho de construir en el predio superior
un acueducto que conduzca las aguas al predio inferior.
El puede adquirir ese derecho comprando una parte de la
ribera suficiente para hacer en ella los trabajos necesarios.
Se ha fallado que en estas circunstancias el ribereño no
tenía el derecho de deri va r las aguas. La corte invoca el
texto del arto 644; el ribereño puede servirse del agua tÍ
BU paso, lo que significa que no tiene tal derecho sino en
el momento en que las aguas pasau por su fundo; síguese
de aquí que la conducciÓn del agua debe practicarse en el
mismo fundo que usa ésta. He aquí lo que puede llamar-
se una interpretación judaica; ajustarse á la letra de la ley
para violar su espíritu. Si el texto de la ley fuese formal,
nosotros lo aceptaríamos, porque, ti nuestro juicio, el es-
píritu de la ley se halla en su texto; pero en el caso que
nos ocupa ¿qué es lo que dice el código? Que el ribereño
tiene el derecho de servirse del agua tÍ su paso: y esto es
lo que hace, supuesto que toma las aguas en el momento
en que ellas pasan frente. al predio superior que le perte-
nece. Después de esto ¿q né importa adonde lleve las
aguas, que sea á un fnndo inferior, en donde él es igual-
mente ribereño, ó al fundo superior? ¿Acaso exige la ley
que el ribereño USB las aguas aquí ó allá? ¿río arriba ó do
abajo? Todo lo que ella quiere, es que las heredades ribe-
reñas solas se aprovechen del agua, supuesto que á ellas les
hizo el dón la naturaleza. ¿Y acaso ésta no hace el dón tÍ
los predios escarpados? ¿N o pasan las aguas delante de es-
tos predios, tanto como delante de los otros? La corte de
 DE LAS SEIIVIDUMllREB 387

casación se ha pronunciado en ese sentido, y tal es también

el parecer de los autores (1).
¿Qué debe decidirse si el ribereño que, en razón del es-
carpe de la ribera, no puede tomar las aguas en el momen-
to en que pasan delante de su herellad, las deriva lle un pre-
llio superior con permiso del propietario ribereño? La cor-
te de casación ha mantenido, aun en este caso, el derecho
del ribereño inferior; es verdad que ya no puede decirse
que el ribereño tome las aguas en un punto en donde es
ribereño; pero también es verdad que no es en ese punto
en donde se sirve del agua; no hace más que derivarla pa-
ra uso de los predios ele que es propietario río abajo, y
propietario ribereño, ¿qué importa, pues, el punto en don-
de los trabajos se emprenden? Lo único que es esencial,
es que las propieeladas ribereñas aprovechen solas las
aguas. La corte dice muy bien, que el ar!. 644 da un de-
recho á los ribereños, pero que no reglamenta la manera
de ejercer este derecho; ele donde se sigue que no puede
exigirse que el ribereño haga los trabajos necesarios en
un punto de la ribera preferentemente {¡ otro; esto sería
introducir en la ley una condición, que repugnan tanto BU
espíritn como su texto (2).
277. El arto 644 dice que aquél cuya propiedad está á
la orilla de una agua corriente puede servirse de ella á su
paso. Este derecho pertenece, pues, á todos los que son
ribereños, y les pertenece con título igual, porque la ley
no hace ninguna distinción entre los fundos superiores y
los inferiores. ¿Cuál es el carácter de este derecho y con
qué titulo es igual? Desde el momento en que se trata de
precisar los derechos de los ribereños el disentimiento
1 Sentencia de Aix, de 30 de Junio de 1845 (Dalloz, 1846, 2,1).
casada por sentencia de 14 .Je Marzo de 1849 (Dalloz, 1849, 1,108).
Compárese, Dalloz, en la palabra servidllmbrt, núm. 214.
2 Sentenoia de denegada apelaeión, (le 21 de Noviembre de 1864
(Dalloz, 1565, 1, 174J.
 111!lRl!CBOe ltEALES

que divide en esta materia á los autores vuelve á apare-

cer. Los que reconocen á los ribereños la propiedad de
los ríos no navegables dicen que Bon co-propietarios; com-
paran la posición de éstos con la de los co-propietarios
de una pared medianera. Los otros rechazan la idea de
co-propiedad, pero, en definitiva, vienen á parar en el
mismo resultado, porque admiten un derecho de goce co·
mún é indiviso de la corriente de agua (1). Indiviso,
es mucho decir, porque cada ribereño toma una parte del
agua, y si hay discusión entre ellos, los tribunales hacen
la distribución. ¿Pero conforme á que principios? Todos
ellos tienen un título igaal, por lo que se vería uno teu-
tado á decidir que su derecho debe arreglarse segútl la
estricta ley de la igualdad, es decir, según la extellúón de
8US heredades. Pero hay, además, otros elementos que de-
ben tenerse en cuenta, el modo de cultivo, la naturaleza
del suelo, el género de explotación. Imposible es estable-
cer una regla absoluta y ulla igualdad matemática; por
esto es que la ley se ha atenido á la prudencia de los tri-
-bunales, como más adelante lo diremos. Todos están de
acuerdo en este punto; la cuestión de propiedad es indi-
ferente etl este debate, porque los que admiten la propie.
dad de las aguas en provecho de los ribereños reconocen
que tal propiedad es limitada (2).
278. El principio es incontestable en lo concerniente á
los co-ribereños;es evidente que el derecho de uno de
ellos, que sea co-propiedad ó goce común, limita el dere-
cho del otro. ¿Pero es lo mismo respecto de los ribereños
-inferiores? Uno de nuestros buenos autores contesta que
romo en este caso la vocación de los ribereños es sucesi-
va, el derecho actual del ribereño superior domina el de-
l Yéans8 los dinrsoB sentimientos eu Demolombe, t. lO, p. 174,
número 143.
2 Dem.olombe, t. U,p. 174, núm. 143. Dnranton, t. 5°, p. 204, nú.
mero 214. Ducaurroy, Bonnier y Roustain, t. 2?, p.·181,nÚm. 271.
 DE LAS 8EEVIDUMBltlÍS 389

recho eventual del ribereño inferior, ~n el sentido de que

el primero puede ejercitar su derecho en toua su plenitud,
y que sólo después de que haya usado ,le 811 derecho será
cuando los propietarios inferiores sean llamaUos á servirse
del agua. Nosotros creemos que el principio formulado
de tal manera es inadmisible, porrpe eq ni vale tÍ poner el
privilegio en el lugar de la igualdad. El mismo Demante
modifica hasta tal punto su principio en la aplicación que
puede decirse que nada queda de él; confiesa que el espí-
ritu de la leyes que no se haga completamente abstrac-
ción elel interés de los predios inferiores. De aquí el po-
der de conciliación concedido á los tribuuales por el ar-
tículo 645 (1). Nosotros creemos que debe mantenerse la
igualdad respecto tÍ los ribereños inferiores; es conforme
á esta regla cómo los tribunales deberán conciliar los in-
tereses diversos, sin que pnedan sacrificar el derecho de
los ribereños inferiores al de los superiores, porque todos
tienen un derecho igual. En la opinión que nosotros he-
mos enseñado acerca de la propiedad de las corrientes de
agua no navegables, esto es evidente; propietarios con
el mismo titulo, el ribereño superior no tiene más dere-
cho que el otro, por más que las aguas pasen primero por
su heredad. Si no se le reconose más que un simple uso,
que tenga su principio en una concesión de la ley, todo
depende de los textos y de su interpretación. El IIrt. 64:4
no distingue entre el ca-ribereño y el ribereño inferior; y
el espiritu Je la ley rechaza toda distinción, porque el le-
gislaJor ninguna razón tiene para favorecer á uno de los
ribereños á expensas del otro. Asi pue', debe aplicarse el
antiguo proverbio que prohibe al intérprete distinguir alli
en donde la ley no distingue.
279. Una primera consecuencia se deriva de este prin-
1 Demante, t. 2", p. 580, núm. 495, bis 5. Compárese, Duranton'
t. 5", p. 205, número 218.
 390 DERECHOS RULES

cipio, y es que el ribereño cuya propiedad rodea el rlo

no puede desviar el curso del agua; esto sería arrebatar
al ca-ribereño su derecho en las aguas. Esto basta para
decidir la cuestión. El segundo inciso reconoce este dere-
cho á aquél cuya heredad es atravesada por el agua: lo
que implica que el ribereño unilateral no lo tiene. Quizás
para marcar esta diferencia por lo que la ley dice que el
propietario que no posee más que una de las riberas puede
servirse del agua á su paso (1). Esto, por lo demás, es tan
evidente que nos parece inútil insistir.
280. Nosotros creemos que resulta del mismo principio
que el ribereño:no puede servirse del agua sino para el uso
de sus propiedades ribereñas. Si, además, de la heredad ri-
bereña posee fundos que no sean ribereños, no puede con-
ducir el agua á través de los terrenos intermediarios has-
ta los predios más alejados que no están á orillas del agua
corriente. En efecto, no es á los propietarios á los que la
naturaleza da el beneficio de las aguas; porq ue ella no co-
noce propietarios, sino que el agua debe aprovechar á pre-
dios que están á su orilla. ¿Qué importá que una heredad
más lejana pertenezca á un ribereño? Acaso esta circuns-
tancia. accidental volverá ribereña á la heredad? Y ¿en
dónde estaría la razón para conferir el beneficio de la irri-
gación á tal ó cual fundo no ribereño, porque pertenece á
un propietario ribereño, cuando se le rehusa á otra here-
dad contigua, porque pertenece á persona que no es ribe-
reña? El que posee dos predios, nno ribereño, el otro no
ribereño, tiene dos calidades; como ribereño, él puede in-
vocar el beneficio del arto 644; como no ribereño, no puede
reclamar ni un derecho de propiedad en las aguas, ni un
derecho de uso que no puede pertenecer mas que á los ribe-
reños. La opini6n contraria no tiene para nada en cuenta
1 Aubry y Raa, t. 3°, p. 49 Y nota 17. Deruolombe, t. 11, p. 176'
número 144.
 DE LAS BERVIDÚMBItES 391
los derechos de los ribereños inferiores; mientralUllás seex-
tienden los derechos de lu; propietarios de río arriba, más
se restringen los de los propietarios de río abajo. Lo que era
un derecho igual se volverá un privilegio. Es decir, que se
viola el principio fundamental en esta materia. Se objetan
los terminos del arto 644; la ley dice que el ribereño puede
servirse del agua á su paso para la irrigación de sus pro-
piedades. La leyes general, se dice, luego no hay lugar á
distinguir. Pero el final riel artículo no debe separarse del
principio. ¿Quién tiene derecho al agua y con qué condit
ciones? El art 644 contesta: "Aquél cuya propiedad está
á la orilla de una agua corriente." He aqul la condición
q lle está en armonía con la ley de la naturaleza y con el
espíritu del código. La propiedad ribereña es la que se
prolonga hasta el lecho del río, ella es la que está expues-
ta á sufrir la acción de las aguas, 1uego ella, y ella sola,
es la que debe aprovecharse de sus beneficios (1).
28l. Tal es el sistema tlel código civil. Más adelantE.
diremos si las leyes nuevas, expedidas para favorecer la
irrigación, han consagrado la opinión contraria. Aun ba-
jo el imperio del código Napoleón, hay que admitir una
restricción " la doctrina que acabamos de exponer_ El
propietario pnede servirse del agua p~ra la irrigación de
todos los predios que no forman más que un solo y mismo
dominio ribereño;desuerteqlle si posee, sinsoluci6n de con-
tinuidad, una pradera á lo largo de la ribera, enseguida una
tierra de la branza, y después una pradera artificial, tendría
derecho á practicar regueras á través de sus tierras de la-
bor para llevar el ag\l~' á la pradera artificial; porque ésta
hace parte lle su dominio ribereño (2). En este sentido ge-

1 Veansc b.s diver~ai,i. opiniones en Deruolombe, t. 11, p. 179, nú_

meros 148 y 149j Aubry y Ran, t. 3',', p. 49, Y nota 18; Duranton, too
mo 5'\ }l. 213, núm. 231.
2 Demolombe, t. 11, p. 178, núm. 147_
 DIIIIO.IIOIlIlIALES

neral es como la ley dice que el ribereño puede servirse

del agua para la irrigación de sus propiedades. La corte de
casación así lo ha resuelto en un caso en que la configura-
ción del terreno daba lugar á alguna duda. Ella asienta
como [lrincipio que el arto 644 concede la facultad de irri-
gación no sólo para las tierras que tocan inmediatamente
al río, sino también para toda~ las propiedades contiguas
que pertenecen al mismo dueño. Tratábase de saber si es-
te principio era aplicable en el caso en que una heredad,
que forma parte del mismo dominio que el fundo ribereño,
estaba separado de éste por uu vallado. El vallado pertene-
ciente al mismo propietario, realmente no imped(a la con-
tigüidad, puesto que las heredades. aunque separadas por
el vallado, no dejaban por eso de formar una sola y mis-
ma posesión (1). Por los mismos motivos, se debe resol-
ver que por estrecho que sea el predio ribereño propiamen-
te dicho, y por extensa que sea la propiedad contigua, el
ribereño puede mar del derecho que le concede el articu-
lo 644, salvo que los propietarios inferiores pidan un regla-
mento, si les parece que el propietario superior absorbe
demasiada cantidad de agua (2).
282. Este último punto da con frecuencia lugar tí dis-
putas entre los ribereños. ¿Cuál es el volumen de agua que
cada uno de ellos puede tomar en el dominio común? Re-
sulta del principio, tal como lo hemos formulado, que el
ribereño superior no puede absorber el agua, aun cuando
pretendiese que toua ella le es necesaria para las necesida-
des de su propiedad. Esto, casi no da lugar á duda cuan-
do se trata únicamente de un fundo que el agua corriente
toca en su contorno. El propietario de este fundo no tiene
un derecho absoluto sobre el agua, puede servirse de ella,
dice el arto 644, para la irrigación de sus propiedades; pe-
I Sentencia ita denegarla apelación, ,le 24 de Enero de 1864 (Du_
Hoz, 1865, 1, 179).
2 Lieja, 19 de Enero <le 1853 (l/asicrisia, 1853, 2, 169).
 DE LAS SEBVIDUMllRES 393

ro servirse del agua no quiere decir absorberla. La juris-

prudencia se halla en este sentido. Sin duda que, si él em-
plea el agua.en la irrigación, una parte de ella será absor-
bida por el fundo regado; pero ¿ podrá él tomar toda el
agu" que reclamen todas bs necesidades del predio? Aqui
el abuso y el derecho se tocan muy cerca; apoderarse de
todas las aguas, bajo pretexto de necesidad, sería volver
ilusorio el derecho del ribereño inferior, como lo expresa
muy bien la corte ele Lyou. Precisamente para conciliar
los derechos diversos que están en conflicto es por lo que
el código da á los tribunales un poder discrecional (1). El
juez podría también verse tentado á favorecer fuera de to-
do límite al ribereño superior. Se lee en una sentencia que
los propietarios inferiores no tienen el derecho de disfru-
tar del agua sino cuando los ribereños superiores están
satisfechos. A recurso de casación, la corte hizo notar la
exageración de esta expresión; ella, no obstante, mantuvo
la decisión, porque estaba suficientemente justificada por
los hechos tales como la corte ele apelación los comproba-
ba. En efecto, la sentencia establecía que no habia abuso
ninguno que reprochar al propietario superior y que los
ribereños inferiores no habian experimentado daño nin-
guno (2).
283. ¿En qué uso pueden los ribereños servirse del agua?
El arto 644 dice que pueden servirse de ella para la irri-
gación ele sus propiedades. Si se ajustase uno á la letra de
la ley, habría que concluir que ella excluye todo uso del
agua, salvo la irrigación, es decir, que proteje exclusiva-
mente los intereses de la agricultura. Hay autores que
admiten esta interpretación restrictiva; pero Hennequin es

1 Lyon, 15 de Noviembre de 1854 (Dalloz, 1856, 2, 158).

2 Montpellíer, 17 de Noviembre <l6 1856, Y sentencia. de denega_
da apelación, de 25 de Noviembre de 1857 (Dalloz, 1858,2,86).
P. de D. XOMO VIl.-50
 894 DBl\ECIIOS RlIALIIIS

el único que se atreve á llevar las cosas hasta el extremo.

"La irrigación, dice él, es la vida de las explotaciones
agricolas; no debe ser que las aguas se agoten en usos do-
mésticos." Así, pues, es de parecer que las 'aguas no po-
drlan emplearse ni como fuerza motriz, ni como decora-
ción, ni como medio de alimentar algunas fuentes ó de dar
de beber á los ganados; que la irrigación es el único des-
tino que se permite darles. La mayor parte de los autores
retrocedlin ante las consecuencias de un principio tan ab-
soluto; es decir, que lo abandonan. Eu cuanto á los usos
domésticos, todos los permiten á los ribereños, lo que los
coloca ya fuera de la letra de la ley; la mayor parte ad-
miten también el uso por placer, y al menos, en cierta
medida, el destino del agua á las necesidades de la indus-
tria. Nosotros creemos que debe eutrarse cou mas fran-
queza en este sistema de interpretación, y elecidir que se
permite todo uso á los ribereños, y que la ley eólo exclu
ye el abuso. Oierto es que el texto no habla más que ele la
irrigación, pero esto no deciele la cuestión; elebe verse si
todos los términos son restri.ctivos; ahora bien, evidente-
mente que no lo son, y el espíritu de la la ley exige la in-
terpretación extensiva. El legislador no ha hecho más que
consagrar las miras de la naturaleza, y ésta no es exclusi-
va, sino que ofrece sus dones al hombre para que los em-
plee con toda amplitud, el agua es una fuerza motriz tan-
to como un medio de irrigación; sirve para em bellscer los
predios tanto como para fertilizarlos. Si el código habla
únicamente ele la irrigación, es porque ordinariamente la
ley no prevee más que hechos usuales, y el agua habitual-
mente sirve para la irrigación. Pero lo que prueba que el
legislador no se ha preocupado exclusivamente de los in-
tereses de la agricultura, es que en el arto 645, que es con-
tinuación del 644, previendo el conflicto entre los diver-
sos intere8es, decide que el ju~z debe conciliar "el interés
 DE LAS SERVIDUMJ!ttEB 395
de la agricultura con el respeto debido á la propiedad."
E~to implica, como ya lo hemos dicho en otro lugar, que
los ribereños son propietarios de las corrientes de agua no
navegables. En esta opinión, no puede qnedar la menor
duda acerca del derecho que tienen ellos para servirse rle
aquellas en toda clase de uso, salvo el no abusar de su de-
recho absorbiendo las aguas. ¿De qué se quejarían los ri-
bereños inferiores, si el ribereño superior se sirviese del
agua para su indnstria, en vez de emplearla en la irriga-
ción dc sus fincas? Con tal que haga un uso moderado del
agua, poco importa el destiuo que le dé. Hay má! toda-
vía, como lo dice muy bien la corte de Besangon, la in-
dustria se limita ordinariamente {¡ emplear el agua como
fuerza motriz, devolviéndola después á su curso natural,
mientras que h agricultura absorbe ·una notable parte
que se queda en los terrenos (1).
283 bis. N o es posible servirse del agua, sea para la
irrigación, sea para la industria, sin emprender algunos
trabajos, como sangraduras de acequias, canalizas, com-
puertas ú otros; se pregunta si los ribereños tienen dere-
recho á hacer esos trabajos. Apenas si puede plantearse
la cuestión. El q1ce quiere el fin quiere los medios. La
única dificultad consiste en saber si el ribereño necesita
autorizacióu de la administración. Se ha fallado que el
ribereño no puede, aun siendo propietario de las dos ribe-
ras, construir una barrera sin au torización. En el caso,
habia un reglamen~o local (2), y el arto 645 quiere que se
observen los reglamentos locales. ¿Qué debe resolverse si
no hay reglamento? En teoría, podría contestarse que co-
l Besangon, 10 de Febrero de 1864 (Dalloz, 1864,2, M). Véase,
ibid, en nota, la. diversas opiniones de los autores. Compiroo, Demo·
lomba, t. 11, p. 193, núm•. 156_160; Dalloz, en la palabra servidumbre,
núm. 215. Anbry y Rau, t. 30, p. 50, notas 19 y 20.
2 Sentencia de casación, de la sala de lo oriminal, de ID de No_
viembre de 1838 (Dalloz, en la palabra aguas, núm: 581, a").
 396 DERECHOS REALES

mo la,l!lY reconoce á los ribereños una especie de propie-

dad ó al menos un derecho de goce, le da, por esto mis.
mo, la facultad de hacer todo lo que es necesario para el
ejercicio de ese derecho (1). Más adelante diremos que en
la práctica se exige nna autorización (núm. 295). Distinta
es la cuestión de saber si el que no es propietario más que
de una orilla puede estribar algunas barreras en la orilla
opuesta. La cuestión era debatida bajo el imperio del c6·
digo civil; pero ha sido resueltá por las leyes nuevas re·
ferentes á la irrigación. Conforme á los principios gene·
rales, debe decidirse, sin vacilar, que el ribereño no tiene
la servidumbre de apoyo, porque ésta es una verdadera
servidumbre, y no hay servidumbre legal sino en virtud
de un texto formal; suponemos materialmenre que no hay
Bllrvidumbre que derive de actos del hombre. La ausencia
de todo titulo constituvo de una servidumbre decide la
cuestión (2). Del mismo modo, el ribereño puede hacer su
toma de agua en un predio superior, practicando en él re·
gueras con el consentimiento del propietario (3). Desde el
momento en que existe el derecho á las aguas, el ribere·
ño puede emplear todos los medios para aprovecharlas.
284. Se ve que los derechos del que no posee más que
una orilla no son tan extensos como los derechos del que
posee las dos orillas. Este puede hacer las obras que esti·
me convenientes y hasta desviar el agua, salvo el devol·
verla, á la salida de sus predios, á su curso ordinario.
¿Los propietarios de ambas orillas no pocIrían entrar en
intellgencia y disponer de común acuerdo del río como si
éste atravesase una heredad única? Esto ha sido fallado

1 Demolombe, t. 11, p. 213, núm. 172. Compárese, Duranton, to_

mo ó~, p. 201, núm. 209. Anbry y Ran, t. 3'. p. 50. nota 20.
2 Véan!!<lll1S autoridades citadas por Aubry y Ran, t. 3', p. 50, no·
tas.21 y 22, Y por Dalloz, en la palAbra servidumbre, núm. 198.
3 Sentencia de denegada apelación, de 21 de Noviembr de 186,1
(Dalloz, 1866, 1, 114).
 DE LAS SER VrotMBRES 391
de tal suerte (1), y no vemos raZÓLl niGgllna para dudar.
En la opinióll que nosotros hemos enseñarlo sobre la pro-
piedad de las corrientes de aglla, ti pen ~s pn e,le l'lantear-
eG lit cuestión; si, como lo creemos, los ribeL'cUos ,'on pro-

pietarios, déjase enteEder que ellos pueden servirse de BU

propiedad como se les ocurra, salvo el respetar los dere-
chos de los ribereños inferiores; ¿y qué les importa ti é,~tos
de qué manera usen de su derecho los ribereños superio·
res, con tal que no hagan usurpaciones en el derecho igual
'1 ue les per~enece?
285. Demante hace notar que el texto establece una di-
ferencia entre el propietario de las dos orillas y el que
sólo posee una; el primero debe devolver á su curso ordi-
nario las aguas de las que no se ha servido, mientras que
el arto 644 no impone esta obligación al segundo. ¿Debe
inferirse tle esto que el propietario que se ha servido del
agua para la irrigación de sus predios, podrá disponer co-
mo se le ocurra del agua que le queda? ¿puede, por ejem-
plo, concederla á otros propietarios? Ciertamente que n6;
el mismo Demante agrega, que le parece justo que el resi-
duo del agua se devuelva á su curso natural. Luego hay
que decir que no existe esa pretendida c1iferencia. Y en
efecto, ella no tendría razón de ser, ó por mejor decir, es-
taría en oposición con el principio consagrado por la ley.
El código, en ciertos conceptos, da derechos más extensos
al propietario de las dos orillas que al propietario de una
sola; luego si el primero tiene quc devolver el agua de
que no se sirve, con mayor razón debe hacerlo el otro. Si
no lo expresa la ley, es porque regularmente el ribereño
nQ debe tomar más que la cantidad de agua que le es ne-
cesaria; luego no le quedará excedente. Puede suceder
también que en razón de las circunstancias del terreno no
1 BesanQoIL U de Mayo uo 1828 (Dalloz, en 1" palabra servidum_
bre, 228).
 398 !l)!1\EOFOB REALES

le sea posible dev ...hu: á su curso ordinario las aguas so-

brantes. En este C~B't'J serán perdidas para los ribereños
inferiores, lo que es para ellos un perjuicio, y por consi-
guiente, un ataque á sns derechos. ¿Quiere decir esto que
el ribereño no puede servirse del agna cuando no puede
devolverla á .u curso ordinario? Esto sería sacrificar los
derechos del ribereño superior. Hay un madio muy sen-
cillo de evacuar este conflicto, y es arreglar el volumen
de agua que el ribereño está autorizado á tomar, de modo
que no tenga más que el agua estrictamente necesaria,
dejando eu el río una cantidad equivalente á la que, en
una situación ordinaria él devolvería después de la irriga-
ción (1).

c) Derechos del propietario cuya hel'edad 8e halla

atmvesada p01. el agua.

286. Según los términos del arto 644, "aquél cuya h€-
redad atraviesa una agua corriente, puede también em-
plearla en el intervalo que rrecorre, pero con la condición
de devolverla, á 1& salida de su predio, á su curso ordina-
rio." La palabra también de que se sirve la ley marca que
quiere establecer una diferencia entre el propietario que
posee las dos orillas y el que sólo posee una. Sin embar.
go, la expresión usar, que se haya en el segundo inciso,
tiene el mismo sentido que la expresión servirle que se en-
cuentra en el primero. De esto infiere Proudhon que los
derechos de los ribereños son los mismos, en el sentido de
que no puede servirse del agua sino para la irrigación de
sus propiedades, aun cuando posean las dos orillas (2).
N"osotros decimos también que sus derechos son los mis·
1 Matz) 5 do Junio de 1806 (Dalloz, 1806, 2, 124), Dem~nte, t. 2~,
.580, numo 495 bis, 2. Anbry y Rau, t. 3", p. 50, Y notas 24 y 25; Dc_
\olombe, t. 11, p. 191, núm. 155.
2 Prondhon, Dei dominio público, t.4", núm. 1427,
 DE LAS SBRVIDU_~ 3\1,9

1ll0~ en lo que concierne" I UBO q~AlteJl WI"IIlt del aguR;

pero como, á nuestro juicio, lo, ribe~GI,..~1).D poseen más
que una orilla pueden emplear el agua entoda especie de
uso, con mayor razón debe pertenecer esta facultad á los
(1 ne peseen las dos orillas. Porque es claro que, en el
pensamiento del legislador, estos últimos gozan de dere-
chos más extensos. El proyecto sometillo al consejo de
Estado decía que "aquel cuya heredad es atravesada por
un rio puede tambléu, en el intervalo que el río recorre,
usarlo á voluntad. En la discusión, Oambecéres critic6 es-
ta expresión, porque queda que el goce del propietario
snperior estuviese de tal manera reglamentado que no
perjlldicara el goce del propietario inferior. A conoecuen-
cia de estas observaciones, las palabras á voluntad se su-
primieron. De esto ha resultado que la redacción deja que
desear; pero la intencióu del legislador no es dudosa; la
palabra también, que se ha conservado, lo indica. Luego
la duda que existe respecto al ribereño unilateral, en lo
que concierne á los usos industriales, no puede opouerse
al propietario de las dos orillas, porque nada en el texto
limita el modo de su uso. Tal es también la opinión gene-
ralmente seguida (1).
287. El propietario de ambas orillas puede desviar el
río en el intervalo que recorre al atravesar su heredad.
Esto resulta del texto del arto 644, supuesto que obliga al
propietario á devolver el agua á Su curso ordinario, en el
momento en que sale de sus predios. Esto, por otra par-
te, se funda en la razón. El que posee las dos orillas no
tiene que considerar los derechos de uu co-ribereño; úni-
camente tiene que respetar los derechos de los ribereños
inferiores. Y ¿qué importa á éstos cuál sea el curso del rlo
en la heredad superior, con tal que el agua conserve su
1 Véanse ¡as autorida(les oitadas por Aubry y Ran, t. 3?, p. 118,
nota lZ.
 400 llEREOBOS REALES

"curso ordinario?" (1). ¿Qué debe entenderse por "curso

ordinario?" Las más de las veces será el curso que la na-
turaleza, es decir, el declive y las sinuosidades del terre-
no he '1 dado al río, Sin embargo, es de notarse que la ley
no dice el curso natural. Puede suceder, en efecto, q~e el
"curso ordinario" no sea el que la naturaleza ha impreso
á la,q aguas, Supongamos que 'desde tiempo inmemorial,
lo" ribereños hayan cambiado el curso del agua; el curso
hecho por mano de hombre se había vuelto el curSo ordi-
nario; y este curso, aunque artificial, será el que deba ser
respetado por el propietario cuya heredad es atravesada
por el río, Esto fué así fallado por la corte de casación (2),
288. El derécho de desviar el agua es el único privile-
gio de que dislruta el propietario de las dos riberas. Se
pretende, es cierto, que la naturaleza da al propietario su-
perior una preferencia, en al sentido de que destinado á
disfrutar del agua antes que los ribereños inferiores, y no
estando limitado su derecho por un ca-ribereño, él puede
usar del agua sin estar limitado por el derecho de los ri-
bereños inferiores, los cuales no tienen más que un dere-
cho event ual en lo que exceda de las necesidades de los
primeros. El principio formulado de esta manera es inad-
misible. Observemos desde luego que se aplicaría hasta al
propietario de una sola orilla, en sus relacioues con los ri-
bereños inferiores, de snerte que éstos estarían, en todos
los casos, á discreción del propietario snperior, ¿Qué ven-
dría á ser entonces el principio de igualdad que domina
en esta materia? Se cambiaría en privilegio eu provecho
de uno solo y á expensas de todos los demás, Nada justi-
fica en el texto esta interpretación, q uese encuentra en
oposición con la tradición y con la voluntad del legisla-

1 Demolombe, t. 11, p. 209, nltro. 16f.

2 Sentenoia de denegada apelacion, <le 20 <le Febrero de 1839 (D,,-,
Hoz, "Acción pooesoria," núm. 393).
 DE LAS SERVIDUMBRES 401

,lar. En el antiguo derecho, las 5entencias de los parla-

mentos prohibieron á los ribereños superiores que absor-
biesen el agna con perjuicio de los propietarios inferiores,
y los anta res enseñaban lo que la naturaleza nos enseña,
que el do no pertenece á un solo ribereño, qu·e pertenece á
todos los predios que recorre y riega. Acabamos de decir
que el proyecto que daba al ribereño superior, cuando
poseía las dos riberas, un derecho casi absoluto en las
aguas se modificó precisamente para resguardar los de-
rechos de los propietarios inferiores. Por último, el artl·
lo G45 depone contra todo privilegio en esta materia; la
ley quiere que se concilien los diversos intereses, y no
que se sacrifiquen al propietario superior. En presencia
de este poder discrecional de los tribunales, es inútil in-
sistir (1). llagamos constar únicamente el uso que los
tribunales han hecho del derecho de conciliación que les
da la ley.
289. :];fay sentencias que deci.lidamente toman partido
por el ribereño su perior, fundándose en el arto 644, que da
al propietario de las dos orillas el derecho de usar las
aguas, sin limitar este uso; ellas deciden que pueden em-
plearlas en todas sus necesidades, y que la oblig~ción de
devol verlas á su curso ordinario no puede entenderse sino
de lo que queda después de "satisfechas sus necesidades."
La corte de Bourges confiesa que de esto puede resultar,
Rohre todo, en tiempo de sequía, que las aguas sean absor-
bidas completamente por el propietario superior; pero di-
ce la misma corte, este inconveniente es inseparable del uso
mismo (\l). Estas sentencias carecen de valor doctrinal, y

1 Aubry y Ran, t. 3~, p. 49, notas 14 y 15. Demolombe, t. 11, pá.

gina 206, núm. 166.
2 Bonrges, 13 de Julio de 1826, y 7 de Abril de 1837 (Dalloz, Ser·
vidumbre, llúm; 222,2~ Y 3°).

P. de D. TOMO vIl.-51
á. penas si puede decitse que estén motivadas; se limitan á
declarar que tal es el sentido de la ley. Esta es una afir-
mación gratuita que para nada tiene en cuenta la tradi-
ción, ni la discusión, ni aun el texto del art. 645. La cor-
te de París, á. la vez que decide que el propietario cuya
heredad atraviesa el agua tiene el derecho de emplearla y
de a1Jsorberla en la irrigación, admite una restricción en
virtud del arto 645, el cual, en caso de contienda entre los
ribereños, da á los tribunales un poder de conciliación,
poder que la administración ejerce igualmente (1). Esta
restricción destruye el pretendido principio, porque allí
en d\lnde hay lugar á conciliación, ya no hay cuestión de
derecho absoluto. Este es un paso dado hacia la opinión
contraria, que es sin duda la que predomina en la juris-
prudencia.
Quedan, sin embargo, muchas vacilaciones en la opinión
general. La corte de Angers proclama el verdadero prin-
cipio, el derecho igualde todos los ribereños paraaprove-
char Iel agua, pero no lo motiva (2). Una sentencia de la
corte de Caen penetra al fondo de la dificultad, ateniéndose
álanatnraleza del "agua corriente." ¿Por qué se le da este
nombrer ¿no es porque todos los ribereños son llamados
lI,ucesivamenteá aprovechar sus beneficios? Y bien, ¿qué es
lo q.u.e. dice el arto 644? Que el propietario de las dos ori-
lla!!, después de haber usado el agua, la debe devolver, á
lluwid:a de su predio, á sucnrso ordinario. ¿ Y absorber-
h~ es devolverla á su curso ordinario? Así, pues, el texto
quiere que el propietario respete la naturaleza del agua
<lor,riente y su destino. Nada mejor que esto; pero la cor-
te hace una restriccióu; parece que considera la irrigación
como un derecho absoluto, colocado por encima de toda
contienda.; dil donde resultaría que 111 propietario superior
1 Parl" 19 de Marzo de 1838 (Dalloz, Sert'idumbre, núm. 222,5").
2 Angera, 4,-de Eneroile 1819 (Dalloz, Servidumbre, núm. 223, 2'):
 DH LAS SEaVUlUIIIJlR&'l

puede tomar toda el agua necesaria para regar Sllg predios

aunque nada quedare al propietario inferior. ¿Que es en-
tonces la naturaleza del agua corriente? ¿Y qué hacer con
el arto 645 que lejos de poner la irrigación por encima de
toda disputa, supone que hay conflicto entre el interes de
la agricultura y los intereses diversos que la propiedad
origina? La corre de casación desechó el recurso dirigido
contra esta sentencia, como regularmente lo hace cuando
las cortes de apelación no establecen un principio dema-
siado absoluto (1). Sigamos las variaciones de sujurispru-
dencia, que acaba por consagrar el principio tal como lo
hemos formulado.
290. La corte de Tolosa había admitido el derecho ab-
soluto, ilimitado del propietario; la única restricción que,
según ella, le impone la ley, es que no puede desviar el
curso del agua. Por lo demás, el propietario inferior no
tiene el derecho de exigir un reglamento que determine el
uso del agua, á menos que el propietario superior abuse
de su derecho, y no hay abuso sino cuaudo emprende tra-
bajos que causan un perjuicio á los ribereños inferiores,
con el fin de hacerles daño y sin ninguna utilidad para él.
Esto equivalía á negar abiertamente el principio de la
igualdad, y substituirle el del privilegio. La sentencia fué
casada. La corte de casación comienza por establecer el
principio enteramente contrario. El agua corriente es una
cosa común á todos los ribereños, los cuales tienen un de-
recho igual en el uso del agua, por más que no ejerzan si-
multaneamente ese derecho. Si por ventaja de su posición,
el propietario superior ejerce su derecho antes que lo~
propietarios inferiores, no por eso deja de estar obligado,
después de haberse servido del agua, de devolverla á su

1 Caen, 19 de AgORtO de 2857 (Dalloz, Servidumbre, núm. 223, 3");

sentencia de deneg\,da apelación, de 23 de Marzo de 1830 (Dalloz,
Servidumbre, núm; ~6).
 404

lecho ordinario, á fin de que los propietarios puedan á su

vez emplearla. La corte admite que el que posee las dos
orillas tiene un derecho más extenso, pero únicamente eu
el sentido de que puede desviar el cauce de la corriente
de agua dentro' de los limites de BU dominio, y derivar las
aguas para emplearlas, salvo el restablecer el cauce á la
salida de sus fundos. La corte admite, además, y la cosa
es evidente, que el propietario superior que se sirve del
agua para la irrigación no puede ser obligado á devolver
la misma cantidad que ha recibido, supuesto que la tierra
absorbe una parte; de todas maneras, lo cierto es que él
debe usar de su derecho de modo que permita, en una jus-
ta proporción, á los propietarios inferiores el ejercicio de
su derecho en las aguas. Por último, la corte l'eotablece
la disposición del arto 645, singularmente alterada por la
corte de Tolosa. Desde el momento en que se traba dis-
puta entre los ribereños, los tribunales tienen el derecho
y el deber de reglamentar el uso del agua, lo que prueba
que todos tienen derecho, en una proporción equitativa,
al uso del agua que atraviesa 6 ciñe los contornos de sus
propiedades (1).
La corte de Montpellier, ante la cual se vió el negocio,
ordenó que se procediese á un reglamento de aguas. Pero
los considerandos están lejos de reproducir la doctrina
que acaba de consagrar la corte de casación. La sentencia
dice que el derecho del propietario de las dos orillas es
mucho más extenso que el de los riberefios de nll solo la'
do; que, por lo mismo, no se podría admitir al propieta-
fio inferior á una distribución del agua, en la proporción
de los predios respectivos. Unos peritos fueron comisiona-
dos para reglamentar la corriente del agua, teniendo en
cuenta las necesidades de los predios que aquélla atrave-
1 ToloBa, 23 de Juuio de 1840, y sentenoia de casaoión, <le 21 de
Agosto de 1844 (Dalloz, 6ervjdum/}re, núm, 223, 4~).
 DE LAS SERVID1ThIBttES 405

saba. Nuevo recurso. Lo corte de casación, fiel á su siste-

ma de moderación, desechó el recurso, á informe del con-
sejero Mesnard, cuyo nombre hemos enc01i1l'ado más de
una ocasióu en los difíciles aebate; qne se "lscitan sobre
las corrientes de agua. Es preciso aetenernos un instante
en este informe, cuya doctrina ha sido aceptada por los
autores más modernos. ¿Hacemos á un lado el reproche
que el informante hace de actor en casaci6n, de haberse
apresurado demasiado, sin esperar la decisión definitiva
sobre el reglamento del agua? La corte de Tolosa se lo
había rehusado; la de Montpellier se lo concedió; éste fué
el motivo que determinó á la corte ae casación para des-
echar el recurso. Quien dice reglamento, dice concilia-
ción; el arto 645 es el que pronuncia esta palabra, luego
la corte de Montpellier no sacrificaba ningún interés, no
desconocía ningún derecho.
E! informante va más lejos; pone en duda la idea de
una comunidad entre todos los ribereños, comunidad que
implica un derecho igual. Según él, el texto da un derecho
má, extenso al ribereño superior cuya heredad es atrave-
saeb por la corriente. ¿Quiere decir esto que tenga dere-
cho á absorber las aguas? Nó, porque en la discnsión que-
dó reconocido que el propietario superior no podría apo-
derarse del agua con perjuicio de los ribereños inferiores;
y precisamente para reprimir tal abuso, decía Tronchet,
es por lo que los tribunales son llamados a reglamentar
el uso ael agna, fijando los días y las horas dnrante-las
cuales cada ribereño la usará (1). La conclusión del in-
formante es que en esta materia no hay nada absoluto,no
hay regla precisa, que todo se abandona á la prudencia

1 Sosión (lel consejo de Dstatlo, ue 4 brnmario, año XII, nú,u. ()

(Locré, t. 4", p. 66).
 406 DBIIlIOHOS IIEALIIS

de los tribunales (1). Esta es también la opinión de De-

molombe (2).
291. Habiendo desechado la corte de casación el recur-
so contra una sentencia que, en sus considerandos, había
reconocido al propietario superior derechos mucho más
extensos que á los ribereños inferiores, se podía creer que
tal era también la doctrina de la corte suprema. Hay, en
efecto, algunas sentencias en ese sentido, que admiten que
el propietario de las dos orillas tiene derechos de uso más
extensos, aun respecto al volúmen de agua, á la vez que
niegan que él pueda absorber las aguas (3). La corte de
casación ha ido más lejos, casando dos sentencias de la
corte de Dijon. Nosotros creemos que esta última juris-
prudencia será la que obtenga la victoria. La corte pro-
clama el principio que el consejero Mesnard había puesto
en tela de juicio, el de la comunidad de los ribereños: el
agua corrieute, dice la corte, es Ulla cosa común entre aque-
llos cuyas heredades limita ó atraviesa. Así es, que nada
de distinciones entre los di versos ribereños, porque todos
tienen un derecho igual sobre el agua. "Si el ribereño su-
perior la emplea el primero, y sí no está obligado á de-
volver la misma cantidad que recibi6, debe, no obstante,
respetar en justa medida, el ejercicio del derecho de los
ribereños inferiores; él no puede absorber las aguas con
perjuicio de éstos, ni aun para hacer más completa la irri-
gación de sus propiedades; de otro modo "el derecho de
todos" se convertiría en el "privilegio de uno solo." fIé
aquí el principio que dimana del texto combinado con la
tradición y la discusión. Podía resultar sin duda que el
agua sea insuficiente para satisfacer todas las necesidades
1 Sentencia de denegaola apelación, de 8 de Julio de 1846 (Da_
loz, 1847,1,281).
2 Demolombe. t. 11, p. 209, núm. 166.
3 Lyon, 25 ole Noviembre y 13 de Diciembre de 1854 (Dalloz 1856,
82, 15y 182). .
 DE LAS SBRVfllUMBI\&S 40'1

y entonces será llegado pI caso de arreglar el uso, de mo-

do que se concilien los ¡Ji ,'cr80S intereses, así como lo
quiere el arto 645 (1).
292. El art. 645 da al propietario que posee las dos
orillas el derecho de cambiar, el curso del agua dentro
de los límites de su dominio; pero debe siempre devolver-
la á su cauce ordinario, á la salida de su predio. Se pre-
gunta si hay lugar á aplicar por analogía el artículo 643,
que prohibe al propietario de un manantial que cambie el
cursO de este, cuando abastece á los habitantes de una co-
muna del agua que les es necesaria. Nosotros avanzamos
la cuestión, porque excelentes autores"lo[han hecho, resol-
vién<lola definitivamente (2). N os parece que en esto hay
una equivocación. El único objeto del arto 643 es impedir
que el propietario de un manantial lo derive; ahora bien,
el ribereño de una agua corriente, aunque atraviese su he-
redad, no tiene el derecho de cambiar su curso con per-
juicio de los ribereños inferiores; la comnna qne es ribere'
ña no necesita, pues, del derecho excepcional que le dl!. el
arto 643; el derecho común le es suficiente. Y si snrge con--
tienela entre el propietario snperior y la comuna acerca
del volumen de ligua qne el primero qniere tomar, los tri-
bunales harán nn reglamento, siempre conforme al dere-
cho común.

d ) Reglas comunes á todos los ribereños.

293. Todo ribereño puede hacer .rabajos para defender
la heredad contra la acción de las aguas; éste es un dere-
cho qne se deriva de la propiedad y que no podría poner s!.'
en ducla. Del mismo modo, todo ribereño puede empren-
der las obras necesarias para el ejercicio del derecho dé
1 Sentencias de casación, de 4 y de 17 Dioiembro de 1861 (DlIlloz,
1862, 1, 73).
2 Aubry y Ra", t. 3°, p. 49 Y nota 16.
 408 DERECHOS REALES

uso que le otorga la ley. ¿El derecho de los ribereños es

ilimitado? La propiedad, por absoluta que sea, tiene sus
limites, como ya lo dijimos en otro lugar (1). Pero la di-
ficult..1'l consiste en saber si los principios generales reci-
ben su aplicación á los trabajos ejecutados por los ribe-
reños. Hay que distinguir si se trata de obras defensi vas,
entonces se está dentro del derecho común; porque el ri-
bereño obra comO propietario y para la defensa de sU pro-
piedad. El ejercita un derecho, y por lo mismo, debe de-
cirse que no es responsable del daño que cause á otro ribe-
reño, porque él no lesiona un derecho de los ribereños.
Nosotros Buponemosque los trabajos son defensivos, por-
que si fueran ofensivos, déjase entender que el ribereño
seria responsable, supuesto que habria atentado ni dere-
cho de su co-ribereño (2). Si se trata de obras ejecutadas
por un ribereño para emplear el agua, la cuestión es muy
diferente. En este caso, el ribereño no procede ya como
propietario; lo que es evidente, si se admite con la juris-
prudencia que aquél no es propietario de la corrieute de
agua no navegable que ciñe ó que atravit1sa su heredad.
Aun cuando se reconociera á los ribereños un derecho de
propiedad, ésta no es exclusiv!l sino que más bien es una
co-propiedad. Coloquémonos en esta hipótesis que es la
más favorable á los ribereños. Ellos ejecutan trabajos que
caUSan un daño á otro ribereño; y ¿pueden decir que usan
de su derecho, y que el que usa de su derecho no hace
mal á nadie? N ó; porque es de principio común que un
co-propietario no puede usar de la cosa común de modo
que perjudique á su co-propietario. Luego el ribereño se-
rá responsable por el solo hecho de haber causado un da-
ño á otro ribereño. Con mayor razón hay que decidirlo
asl, si no se reconoce á los ribereños más que el derecho
1 Véase el tomo 6° de esta obra, núm. 136.
2 Nimes, 27 (\e Julio (\e 1829 (Dalloz, Propiedad, núm, 578, 3?).
 DE LAS SERVIDUMBRES 409

de usar de uua cosa común que á nadie pertenece; dejase

entender que, en esta opinión, el uso de uno de los ribe-
reños no puede hacer daño al otro (1).
294. Ei,los caso" en que el ribereño es responsable de las
ohras que ejecuta, ¿aquel cuyo derecho este lesionado pue-
de prOlllo\'er inmediatamctlte la destrucción de las obras?
Si .son trahajús ofensivos, no es dudosa la afirmativa; por-
que tales trabajos son un atentado contra el derecho de
propiedad del ribereño á quién amenazan, el cual no ne-
cesita esperarse ú que esté causado el daño para pedir su
reparación (2). N 080tros creemos que otro tanto debe de-
cidirse cuando un ribereño ejecuta trabrajos que compro-
meten ó impiden el uso comúu de los ribereños por más
que de dicho trabajos no resulte un daño actual. Que el
derecho de los ribereños sea un derecho de propiedad (¡
l1n derecho de l1S0, poco importa, porque de todas maneras
es l1n derecho, y desde el momento en que se vulnera un
derecho, hay acción. Se puede objetar que no hay acción
sin interés, que el único de los ribereños es que no padez-
can perjuicio, y que este interés es aun todo su derecho.
Se contesta, r es perentoria la respuesta, que el ribereño
no reclama daños y perjuicios; que el único objeto de su
demand" es que se desóruyan ¡as obras que 'e ejecutaron
sin aerecho alguno. Y las obras se ejecutan sin derecho
desele el momento en que impiden tÍ los ribereüos que usen
el agua ó cuando amenazan con l1n dalia. Por otra parte,
]"S riberc""s tienen un interés actual en impedir que un
riber<:iio haga trabajos de que ]lodria prevalerse en lo su-

1 Anbri y Hall, t.:3", p. 51, Ilota 27, y las autorida~es qne ellos ci~
tall, SenteTwj,l de üell,~gada apelaeiólI, de 25 de NOVIembre de 1837
(Dalloz, f 8::;8, 1,86). Sentl'llcia de Ctls,toión, de 15 de l?ebrero de 1860
(Dalloz, 1860, 1, 3:1 7). BrnRela~, 7 de Marzo de 183:! (Pasicrisia, 1832,
2, GG).
:3 Hiom, 1(, llo Fehrero de 18:30 (Dalloz, Propjedad, núm. 576).
P. de D. TOMO VII.-52
 410 l)ERl!CBOe I\EAUIl'

8esivo, para reivindicar el uso exclusivo del agua á título

de prescripción. Hay una sentencia de la corte de Bruse-
las en este sentido (1).
295. ¿Necesitan los ribereños de una autorización para
emprender sea trabajos de defeusa, sea obras destinadas !t
facilitar el uso del agua? Si existe un reglamento que pres-
criba la intervención de la administración, déjase entender
que los ribereños deben observarle, porque la ley impoue
tí los tribunales el deber de asegurar su ejecución (art.645).
Aun en ausencia de reglamento se decide, en Francia, que
ningún dique ó barrera puede establecerse sin una autori-
zación previa, y esta jurisprudencia ha sido sancionada
por el decreto de 25 de Marzo de 1852 (2). En Bélgica, un
acuerdo real de 28 de Agosto de 1820 resolvió la cuestión
en el mismo sentido. El preámbulo comprueba que las le-
yes y reglamentos relativos á la policía <le las corrientes
de agua han sido siempre aplicados á las corrientes de
aguas no navegables tanto como á lo~ ríos navegables.
Esto es confesar implicitamente que no hay ley formal so-
bre la materia. N o obstante, la ley de 1 ~ de Agosto de
1790, capitulo VI, confía á la administración la policía del
agua, sin distinguir si es ó nó navegable; y la ley de 28 de
Septiembre de 1791 (tít. n, art. 16) obliga á los propieta-
rios de molinos construidos y por construir á mant.ener
las aguas a una altura que se fijará por el directorio ele
departamento; la aelministración ha podido armarse de
estas disposiciones para hacer reglamentos sobre esta ma-
teria. Asi pues, el acuerdolele 1820 hace veces de ley, de-
clara aplicable á las corrientes de agua no navegables las
leyes y reglamentos concernientes el establecimiento ele
molino en las corrientes de agua, y prohibe que se ejecu-
1 Bruselas, 23 de Marzo de 1831 (Pasicrisia, 1831, p. 65).
2 Demolombe, t. 11, p. 214, núm. 272, y las autoridades que cita:
Hay que agregar nna sentencia !le denegada apelacion_ !le 11 de Ma-
yo de 1868 (Da1loz, 1868, 1, 468).
 DE LAS SERVIDUMB~ES 411

ten trabajos en estos rios sin la autorización del poder

competente, es decir, de la disfrutación permanente del
consejo provincial (1).
296. Ouando una fábrica está regularmente establecida,
¿podrán los ribereños levantar, no obstant~ eso, obras que
mo<l.ifiquen el derrame natural del agua? En Francia se
decide la cuestión en favor de las fábricas. Se ha fallado
que los propietarios superiores no pueden retener el agua
durante intervalos más ó menos largos, con detrimento
de las fábricas situadas hacia abajo. Se ha fallado, además,
que los ribereños inferiores no pueden construir una barre-
ra que haga refluir el agua á las ruedas de la fábrica situada
río arriba. (2). Esta doctrina nos parece demasiado abso-
luta. Los diversos ribereños tienen un derecho igual en el
uso del agua. Aun cuando una fábrica se estableciese con
antorización administrativa, dicha autorización no le con-
fiere ningún privilegio, porque es de principio que la ad-
ministración decide sin perjuicio del derecho de los ter-
ceros. Más adelante volveremos tÍ tratar la cuestión. Lue-
go el establecimiento de una fábrica en nada cambia la
condición de los ribereños. Ellos tienen el derecho de irri-
gación, y por consiguiente, el derecho de hacer las obras
necesarias para usar el agua. Sólo que, con sus trabajos
no pueden perjuclicar á sus ca-ribereños. Por su parte, los
dueños de fábricas no pnecen impedir que los otros ribe-
reños empleen el agua, y por consiguiente, ejecuten ba-
rreras. Así, pues, hay dos derechos iguales en conflicto·
Es llegado el caso de aplicar el arto 642, conciliando el
interés de la industria con el de la agricultura; pero tam-
poco se puede subordinar el interés ele la irrigaciólI al de

1 Sentennia de denegada apelación, do la corte de casaoión de

Bélgica, de 9 de Julio de 1846 (Pasicrisia, 1846, 390).
2 'Véanse las a«toridalles citauas por Aubry y Rau, t. 3?, p. 51,
notas 29 y 30.
 412 DERECHOS REALES

las fábricas. Se ha fallado en este sentido que los propie-

tarios de los molinos no tienen un derecho exclusivo en
las aguas; que, á pesar del establecimiento de las fábricas,
los propietarios ribereños tienen el derecho <le usar <lel
agua para la .irrigación de sus propiedades. La ley de los
dlas 15-28 <le Marzo de 1790 pone, es cierto, la propiedad
de los molinos bajo el amparo de la ley" intima á las mu-
nicipalidades que cniden de que sea respetada; pero, co-
mo lo dice la corte de casación, esto debe entenderse tan-
to de la conservación de 103 edificios y objetos materiales
que forman parte de los molinos, como del derecho de
usar el agua que los hace mover. Evidentemente que el
legislador de 1790 no podia pensar en dar á los dueiÍ'ls de
fábricas un derecho exclusi-¡o sobre el agua, euanuo aca-
baba de abolir el régimen feudal que otorgaba á los seño-
res el goce exclusivo de las aguas. Oonforme al nuevo de-
recho, las aguas son la propiedad comun de todos los ri-
bereños.' Pero, agrega la corte suprema, el derecho del uno
está naturalmente limitado por el derecho de los demás.
El propietario cuyas praderas corren á la orilla del agua,
tiene el derecho de servirse de esta, á su paso, para la irri-
gación. Este derecho no atenta al de los ribereños que se
sirven del agua para liSOS industriales. Si hay conflicto,
los tribunales arreglarán los derechos respectivos de mo-
do que los concilien (1).
Cuando hay varias fábricas en una corriente de agua,
el conflicto puede surgir entre lo, dueños. L~ regla de de-
cisión es siempre la misma. Ninguno de ellos tiene lIll cle-
recho exclusivo al agua, y ninguno de ellos puede usar
de su derecho de modo que dañe á otros. Síguese de aquí
que si los trabajos emprendidos por uno de los ribere-
1 Sentencia de denegada apelación, de 17 de Fe]}¡-ero de 1809, y
sentenoia de casación de 21 de Jnlio de 1834 (Dalloz, Servidumbre,
número 252, l0 Y 4").
 DE LAS SEMIDÚMIl'ItES 413

iíos causan daño á los demás, hay 1ugar á indemnización,

y si preciso es, tÍ un reglamento (1).
297. El conflicto de los fabricantes y (]" lo, propietarios
na cHtriba siempre en el volumen de "gua y en los tralJa-
jos ejecut"dos para asegurarse el uso. Acontece que la in-
dustria altera el agua de que se sirve; de aquí querella de
los propietarios inferiores. La jurisprudencia y la doctri-
na están de acuerdo para decidir que el derecho de los ri-
bereí'ios no llega hasta corromper el agua de manera que
la haga impropia para los usos domésticos, que son el des-
Lino primitivo y natural del agua corriente (2). ¿Quiére de-
cir esto que deban transmitir el agua en su primitiva pu-
reza á los ribereños inferiores? Esto equivaldrla á hacer
imposible el uso del agua para bien de las industrias, y
auu para los usos domésticos. N o puerle lavarse la ropa
~in que el agua se altere mis ó meno~. Luego no hay na-
da de absoluto en esta materia. Los tribunales podrán
aplicar á las aguas corrientes lo que la jurisprudencia ad-
mite pam las aguas de manantial; ellos harán una distri-
bución del agua, permitiendo á un ribereiío industrial que
"barba un" parte qué le estará prohibido transmitir á los
propietarios inferiores, de suerte que ésto,s recibirán siem-
pre el agna que se les trai'.smi ta, sin que esté altera-
da (3). Los tribunales pueden en esta materia usar del
poder moderador que les di el arto 645. Así es como se
falló que aquél cuya heredad está atrave " la por una agn:1
corriente puede servirse de ella para el lavado ele las mi-
nas; pero la corte 10 ha obligado á hacor trabajos que des-
pojen el agna de las materias terr05a8 que reciben por el
lavado, y á limpiar el lecho del arroyo para prennir los

1 Sentencia de 28 de Noviembre de 18!8 (Dalloz, 1848, 1, 232)_

2 Donai, 3 de Marzo de 1845 (Dalloz, 1815, 2, 167).
3 Rouen, 18 de Marzo lle 1839, y 8 de Jnnio de ISU (Dalloz, 1845,
2,168_169).
 414 DERECHOS REALES

atascamientos (1). Es tÍ veces dificil conciliar los intere-

ses opuestos de los ribereños. Si el perjuicio de que se
quejan los ribereños inferiores es poco importante, el juez
puede decidir que es uua incomodidad proviniente de la
vecindad más bien que un abuso (2). Pei"O si el perjuicio
es tal, que el uso abusivo de uno de ellos hiciere imposi-
ble el uso legítimo de los demás, habría lugar tÍ prohibir
un modo de usar el agua que sería incompatible con el
derecho igual de los ribereños. Así es como la corte. ed
casación fa1l6 que el derecho de usar el agua implica para
el ribereño superior la obligación de 110 hacerla impropia
sea para la irrigación, sea para los usos ordinarios de la
vida, alterándola ó mezclándole substaucias que la corrom-
pan. En el caso jurídico relativo, el propietario había es-
tablecido un abrevadero en el cual lavaba y hacía bañar
todos los días á BUS caballos;felo.
fallo atacado hacía cons-
tar que el agua enturbiada de ese modo y corrompida ya
no podía servir para la alimentación del hombre. La cor-
te resolvió que los ribereños inferiores podían reprimir
aquella empresa por la acción posesoria (3).
Estos principios reciben su aplicación al enriado del
cáñamo y del lino. Daviel enseña que las autoridades lo-
cales encargadlt!! de velar por la salubridad pública, po-
drían prohibirlo (4). Este derecho es iucontestable desde
el momento en que la salubridad pública lo exige. A fal-
ta de reglamento, los tribuuales juzgarán conforme á los
principios que acabamos de establecer, couciliaudo los in-
tereses opuestos, si lo conciliación es posible, y prohibien-
do si fuere preciso el enriado si la salud pública sufre con
ello.
1 Bourges, 11 ,le Junio de 1828 (Dalloz, Aguas, núm. 390).
2 Caen, 20 de Dioiembre de 1855 (Dalloz, 1856, 2, 294).
3 Sentenoia de denegada apelacion, de 16 <le Enero de 1866 (Da_
Hoz, 1866, 1, 206).
4 Daviel, "De las oorrientes (le .Agua," t. 2~, p. 275. En sentido
contrarío, DalIoz, en la palabra aguas, núm. 360.
 DE LAS SIIRVIDUMBl\ÉS 415

298. Se ha fallado por la corte de casación, como aca-

bamos de decirlo, que los ri"ereños tienen la acción pose-
soria. En efecto, el agua corriente es susceptible de pose-
sión; luego el ribereño tiene el derecho de hacer respetar
su posesi6n, si es que ha poseído con las condiciones de-
terminadas por la ley, es decir, si la posesión es de un año,
pacífica y no oí título precario. Ahora bien, la posesión de
los ribereños no es precaria, puesto que tiene su causa en
la ley. El principio es incontestable, y lo aceptan la doc-
trina y la jurisprudencia (1). La aplicación presenta difi-
cultrdes en las cuales no podemos entrar, porque esta ma-
teria corresponde al procedimiento más bien que al dere-
cho civil.
299. ¿Los ribereiíos pueden conceder el uso del agua sea
á propietarios que no poseen ningún fundo en la orilla?
Todos admiten que los ribereños pueden celebrar entre sí
los convenios que gusten concernientes al uso del agua (2).
Esto no tiene duda. Si se admite que son propietarios del
agua corriente, por más que no se trate de una propiedad
absoluta, ésta les da, no obstante, el derecho de disfrutar
y de disponer, en tanto que no perjudiquen á sus ca-ri-
bereños; ahora bien, nosotros estamos suponiendo que los
ribereños se ponen cntre sí de acuerdo acerca del uso que
les conviene hacer del agua; si los comunistas están de
acuerdo, nadie tiene ya derecho á quejarse; más adelante
diremos cuál es el efecto de tales convenios respecto á los
que no Son partes en ellos. Aun cuando los ribereños no
tuviesen más que un derecho de uso, como éste se ha esta-
blecido únicamente en favor de ellos, nada les impide que
los remUneren en provecho de otro ribereño. ¿ Pero pue-
1 Demolombe, t.lO, p. 227, núm. 184. Da.lloz f ¡'Acción pooesoria,"
llúms. 29 y siguientes, y 189 Y siguientes.
2 Aullry .y Rau, t. 3', p. 51 Y nota 26. Duranton. t. 5~, p. 206, nú.
moro 221. Demolombe, t. 11, p. 216, núm. 174. Sentencia de denega_
da apelación, de 2 ,le Agosto de 1827 (Dalloz Aguas, núm. /)69, 1~).
 DERlIOHOS RULES

den también hacer una concesión en provecho de persona

que no sea ribereña? Esto es dudoso, aun en la opinión
que les reconoce la propiedacl de las corrientes de agua.
Esta propiedad no es ilimitada, sino que es una cosa co-
mún tÍ varias personas, y la cual, por propia naturaleza,
sólo á los ribereños puede pertenecer. El texto se halla
concebido en este sentido; no da el derecho del agua sino
á aquéllos cuya propiedad está ceñida ó atravesada por
ella. Lo mismo es respecto del espíritu de la ley: el ribe-
reño es el que está expuesto al daño que las aguas ocasio-
nen; luego él sólo debe aprovechar las ventajas que ellas
mismas procuran. En vano se dice que cada uno puede
renunciar á los derechos que le da la ley; cuando un de-
recho es inherente á la calidad ·de ribereño, este derecho
no puede cederse á los que uo son ribereños. La calidad
de ribereño no se translada por vía de convención á los
que nada poseen en la ribera, luego los derechos inheren-
tes á la calidad de ribereño son igualmente incedibles á
otras personas que no sean los ribereños
Así lo hemos resuelto en el caso en que un ~ibereño
quiere servirse del agua para una de sus heredades que
. no es ribereña y que no es contigua á un predio ribereño.
Con mayor razón debe ser así cuando se trata de ceder el
nso del agua á persona qua no sea ribereña. Se objeta que
el caso es diferente. El.que, además, de su predio ribere-
ño, necesita regar una heredad no ribereíia, necesita de un
volumen de agua más considerable, y por consiguiente
perjudica á los demás ribereños; mientras que poco im-
porta á éstos que el propietario superior utilice él mismo
el agua á que tiene derecho, ó que ceda su uso á terceros.
Si el derecho al agua fuese un derecho absoluto, eso sería
cierto. Pero los ribereños no tienen, en la opinión que les
es más favorable, más que una propiedad limitada; ellos
disfrutan del agua á título de ribereños. Luego e! goce del
 DE LAS SERVIDUMllRES

agua es inherente á esta calidad; es decir, que no puede

pertenecer á aquéllos cuy"s propiedades no están ceñidas
ó atravesarlas por el río. Ooncediendo el uso del agua á.
los que no son ribereños, se llama á disfrutar de uoa pro-
piedad común !t "qu"llos que ningún derecho tienelO á eUa,
y con esto se lastiman los derechos de los que no son co-
propietarios. Se necesitaría el consentimiento'de todos los
interesados para q ne semejante concesión fuese valedera.
Se objetan, además, las leyes nuevas sobre irrigación;
Más adelante diremos cuál es el objeto de tales 18yes, que-
!lO pneder: invocarse para interpretar ül código civil, por-
que no es ese su objeto. Ellas suponen que el propietario
tiene un derecho al agua, y facilitan ti "ste lo, medios de
usar de su derecho. ¿Quién tiene un derecho al agua? No
son las leyes nuevas las que deciden la cuestión, sino el
c6digo civil. Luego cuando se interpreta el código civil,
hay que haeer abstracción de las nuevas leyes (1).

e) De las convenciones entre los ,'iberlJÍios.

300. Los ribereños pueden disponer ehtre sí del uso del
agua como se les ocurra. ¿Ouál será el efecto de tales con-
venciones? Hay que ver cuál es su objeto. El ribereño pue-
de ceder" otro ribereño todo el derecho qne tenga en el
agua; el concesionario adquirid, en este caso, el uso ex·
clusivo del agua, respecto del cedente. Veamos un caso
(l"le se hn presentado ante la corte de casación. Un predio
atrave,ado por un arroyo fué comprado por un propieta-
rio vecino en un precio tan elevado, que era evidente que
el objeto de la venta había sido, no algunos metros de te-
rreno, sino el agua corriente de que el comprador necesi-
1 Los antores están 1l¡'\"iüiüo.5. Vúanse laR diversas opiniones en
Au1Jrj' y R,lU, t. ~)'"', p. 15, nota 7; Demolombe, t. 11, p. 182, finm. 15],
y Dalloz, Servidumbre, núm. 206.
P. de D. TOMO VIL-53
 418

taba para regar sus propiedades. Se falló que como el ven-

dedor no había puesto ninguna reserva á su coucesi6n, no
habiendo precisado el volumen de agua por él euagenado,
el comprador había adquirido el derecho de disponer del
agua de una manera absoluta; de suerte que el vendedor,
qne también era ribereño inferior, ya no podía invocar el
arto 644.
La sentencia de la corte de apelaci6n va más lejos. Re-
suelve que el vendedor salia garante de la reivindicación
que los demás ribereños podrían ejercer, en virtud del ar-
tículo 644, en el sentido de que estaría obligado á las in-
demnizacioues que el concesionario deberla pagarles. Es-
te último punto es muy dudoso; la corte de casación no lo
ha recordado en su sentencia (1). En principio, el ribere-
ño no puede disponer más que de su ca-propiedad, y no
tiene iílerecho para disponer de la propiedad de los otros
ribereños; luego éstos pueden, después como antes de la
venta, ejercer su derecho de ribereño, y si lo ejercen, el
concesionario no tiene ninguna acción en garantía contra
el vendedor. Sin duda que éste podría prometer que los
demás ribereños no perturbaran el goce del concesiona-
rio; en este caso, si los ribereños no tenían en cuenta esta
promesa, el vendedor debería pagar una indemnizaci6n al
concesionario; luego al comprador, y no á los ribereños,
como lo supone la corte de Nancy será á los que se deba
la indemnizaci6n. En cuanto á los ribereños, sus derechos
permanecen iutactos; y no estando lesionados, ellos no
puellen reclamar indemnización. Queda por saber en qué
caso el ribereño que cede el uso del agua saldrá garante,
en el sentido que acabamos de explicar. Para esto se ne-
cesitaría una causa expresa, porque es la promesa de ac-

1 Sentencia de Nallcy, ,le 3 de Dictambre de 1831, confirma,la por

sentencia de denegada apelación, de 2 de Febrero ,le 1836 (Dalloz,
&rvjdumbre, núm. 225).
 DE LAS SERVIDÜMB'IIIlS 419

tos de otro, con la cláusula de que el que promete saldrá

garante, arts. 1119 y 1120. Todo esto evidentemente que
no puede presumir se.
301. El ribe.eño puede también limitarse á restringir
los derechos que él tiene en virtud del arto 644. Así es,
que el ribereño inferior tiene el derecho de exigir que el
ribereño superior cuya heredad es atravesada por el agua,
devuelva ésta " su eUl'.;O ordinario, á la salida de sus pre-
dios; él puede renunciar á esta facultad. Si la renuncia es
una abdicación completa de sus derechos, entra en la pri-
ll1era hipótesis; si es una simple restricción, en este caso,
habrá servidumbre; el ribereño superior adquirirá el de-
recho de derivar el agua, lo que ya constituye una dimi-
nución de propiedad para el propietario inferior, y el de,
recho de imprimir al agua una corriente artificial, lo que
igualmente constituye una carga para el predio inferior
puesto que quedará obligado á recibir el agua, sin que
. baje-naturalmente del fundo superior.
El ribereño tiene el derecho de servirse del agua á su
paso, ó de usarla cuando atraviesa su predio, y puede ce-
der en parte ese derecho. Esta también es una restricción
á su derecho de propiedad, y por lo tanto, una servidum-
bre. En nuestra opinión, acerca de la propiedad del agua
no navegable, esto no es dudoso: el ribereño es propietario
del lecho y de las agnas que lo snben, y al restringir su
derecho de propiedad, grava su predio con nna servidum-
bre. La jurisprudencia admite el mismo principio, aun
cuando no reconozca á los ribereños la propiedad de las
aguas corrientes, Esto puede justificarse. Ellos son pro-
pietarios de los predios ribereños; el uso del agua es una
de las ventajas inherentes á esa propiedad; restringir ese
uso, es desprender de la propiedad ribereña uno de sus
atributos, luego es gravarla con una servidumbre.
302. Las numerosas sentencias dadas en esta materia
 1420 DEREOHOS REALES

pruebau que no escase!\n las dificultades. Sin embargo, el

principio es sencillo é incontestable. Aquí se trata de las
servidumbres convencionales. Luego las reglas que rigen
los efectos de esta servidumbre deben récibir su apli-
cación. La primera regla que la ley establece es que
el propietario del predio al que se debe una servi-
dumbre tiene derecho á hacer todas las obras necesa-
rias para usar aquélla y para conservarla (art. 697). Por
aplicación de este principio, se ha fallado que el derecho
de derivar el agua de un do para las necesidades de una
fábrica ó la icrigación de un predio, por medio de un di-
que, impliéa el derecho de construir este dique con las
condiciones las más eficaces. En el caso de que se trata,
existía un antiguo dique de madera, por cuya hellclidura
se escapaba uua buena cantidad ele agua. El propietario
ele la fábrica lo reemplazó por un elique de mampostería.
De aqul, querella elel ribereño inferior que pretendió que
las hendiduras se habían practicado intencionalmente pa-
ra facilitar el regadío de las praderas inferiores. Si se hu-
biese probaelo el hecho, habría habido agravación de ser-
vidumbre á causa de la nueva construcción; pero la averi-
guación dió un mentís á tales pretensiones. Por lo mismo
se volvía al derecho común, y la aplicación del art. 697 ya
no era dudosa (1).
303. En el mismo orden de ideas, el arto 696 decide que
al que establece una servidumbre se le considera como que
ha concedido todo lo necesario para usar aq uélla. Así, pues,
dice él código, la servidumbre de sacar agua de la fuente
agena implica necesariamente el derecho de paso. La cor-
te. de Colmar falló que la transmisión del agua, adquirida
á titulo de servidumbre por el propietario de un molino,
le daba un derecho de limpiar el canal, y por consiguiente,
1 Grenoble, 15 do JUlio ,le 1867, conirlllada por sentencia de dL
aegada npélaciÓll, de'17 de Junio de 1868 (Dalloz, 1889, 1,12).
 DE LAS 8EltVIDUMBRE8 421
de depositar momentaneamente cn la orilla la tierra pro-
vinentc de)" liml'ia. En el caso al (lebate, c;e derecho 110 se
habia ejercitado por mucho tiempo, pOl"'lu<' la limpia no
era necesaria. ¿Se podía sostener 'p18 ellJl'< ;)~etari() domi-
nante b habia perdido por la falta de uso? Nó, porque él
habia conservado la servidumbre, y por consiguiente, el
,Ierecho de limpia que es inseparable de aquélla. La sen-
tencia admite, na obstante, una restricción á ese derecho,
y es que el propietario del fundo sirviente puede pedir
que el tribunal fije las épocas de la limpia y normalice su
ejercicio (1). Esta decición está fUlluada en el esplritu de
nuestra legislación. Se ve por el art. 701 qne los autores
del código han querido conciliar los intereses opueJtos del
propietario dominante y del propietario sirviente. Este
poder de conciliación pertenece al juez, en todos casos en
que las convenciones de las partes no han arreglado los
uerechos de estos, así como sus obligaciones.
L" corte de Hiom ha hecho una aplicación muy juiciosa
de estos principios en un caso en que el propietario del
predio dominante reclamaba la servidumbre de paso por
el predio sometido, como medio de asegurarse si ,,1 volu-
men de agua á que tenía derecho, se había transmitido
realmeute. Se ha fallado, en principio, que la concesión
de una toma de agua impHca el derecho de vigilancia en
sn corl'i"nte, tÍ fin de opo;¡crse tÍ tocio cambio 'luc restrill-
gie3c SU goce. Como el derecho de vi:;ilnncia no puede
ejercerse sino pasando por el predio siniente, debe con-
cluirse que el propietario dominante tiene dentro de estos
límites, el derecho de paso. Pero esté derecho no es un
accesorio necesario de la servidnmbre principal, como lo
es, según el arto 696, para la servidumbre de toma de agua.
Aquí también hay materia :\ conciliación. Si el propieta-
rio superior da al inferior un medio de comprobar de una
1 Colmar, 25 de Febrero de 1853 (Dalloz, 1M3, 2, 174).
 422 DBRECHOS lIEALES

manera patente que se le ha transmitido toda el agua á

que tiene derecho, ya nohay razón para reclamar el paso,
que á toda hora es tan incómodo y tan oneroso para los
fnndos sirvientes. Ahora bien, en el caso á debate, el pro·
pietario superior ofrecía construir y conservar en buen
estado, á su costa, un canal para conducir el agua hasta
el fundo dominante; ofrecía, además, al propietario de es-
te fundo un sendero para llegar á la embocadura ,lpl ca-
nal, lo que le permitía vigilar en todo instante las dos ex-
tremidades del canal, y comprobar, por consiguiente, si
el canal recibía y volvia toda el agua á la que tenía de-
recho (1).
Hay una sentencia de la corte de casación que á primera
vista parece estar en oposición con las decisiones que aca-
bamos de examinar. Un canal servía para conducir el agua
deri vada de un arroyo á tres propiedades diferentes; el
canal no constituía, pues, una servidumbre de acueducto
en provecho de un ribereño; todo lo que el actor reclama-
ba era el derecho de tomar el agua á su llegada á su fun-
do, y oponerse á todo cambio en su dirección y en su ma-
nera de disfrutarla. La toma de agua definida de ése mo-
do ¿daba el derecho de paso y de limpia en el fundo del
actor? Esta cuesti6n especial y limitada á los hechos com-
probados fué la que la corte de casación resolvió negati-
vamente. El canal de irrigación estaba afecto, bien que en
proporciones diferentes, al uso de los tres fundos que atra-
vesaba; de lo que resultaba que cada uno de los tres pro-
pietarios tenían la obligación, salvo convenio en contrario,
de la limpia y conservación de la parte de canal que esta-
ba en su dominio, sal va la obligación de no empr~nder
nada que pudiera perjudicar á los demás. Luego si por
negligencia ó por negarse á operar la limpia en su fundo,
uno de ellos estorbase ó restringiese el ejercicio del dere-
1 Riom,24 de Enero de 1856 (Dalloz, 1857, 2,,31).
 DE LAS SBl\VIDUllBlIES 423
eho de irrigación de los demás, éstos podian obligarlo á eje-
cutar los trabajos necesario,. ó tÍ hacerse autorizar por el
tribunal para ejecutarlo .• á expensaR de aquél. El derecho
de co-propiedad no va más lejos, sal vo convenciones con-
tmrirts (1). Lo que establece la diferencia entre la senten-
cia de la corte de casación y las otras sentencias que he-
mos citado, es que en el c.so de que se trata, había co-
propiedad de un canal de irrigación, y que el derecho de
limpiar y de vigilar pertenecía á cada uno de los ribere-
ños en la parte del caual 'Iue atravesaba su propiedad;
desde el momento en que uno de ellos no recibía el agua
á la que tenía derecho, podía quejarse y proceder contra
Sll.' :;o-propietarios.

304. Según el art. 702, el que tiene nn derecho de ser-

vidumbre no puede hacer ni en el fundo que debe la ser-
vidumbre, ni en el fundo al que se debe, cambio ninguno
que agrave la condición del primero. Se pregunta si por
aplicación de esta regla, el propietario de un predio gra-
vado con una servidumbre de acueducto puede mezclarse
en el uso que el propietario del predio dominante hace del
agua. Esta es una cuestión de hecho: si el uso agrava la
servitlumbre, el propietario que la debe puede reclamar;
~i no la agrava, no hay lugar á reclamación. Ee ha fallado
que el propietario del predio que debía la servidumbre de
acueducto no p0llia mczclarse en el uso del agua después
de salida de su propiedad, porque no tenía ningún interés.
En efecto, en el c~s() de que se trataba, no se alegaba que
el propietario r. quien se debía la servidumbre la hubiese
agravado tomaudo una cantidad de agua mayor que aque-
lla á que tenía derecho, ó haciendo construcciones que no
fuesen r:ecesarias para el ejercicio de la servidumbre;

1 Sentencia do de,wgada apelación, ,le 18 de Abril de 1854 (Da-

lloz, 1854, 1, ~40).
ahora bien, sin inteves no hay acción (1). En cambio, se ha
fallado que el que tiene una toma de agua para la irriga-
ción de un predio no puede servirse del agua para el mo-
vimic'üo de una fábrica, porque eijto agravaría la serví-
dumb.-e. A reCUTSO de casación, recayó una sentencia de
denegación fundada en que la cuestión era de hecho, y la
apreciación de la corte de apelación era soberana (2).
305. ¿La servidumbre concedida por un ribereño le im-
pide que nse del agua, y por consiguiente, que tenga nue-
vas concesiones? En principio, hay que contestar negati-
vamente, en el sentido de que la servidumbre no es uua
obligación de la propiedad, sino simplemente una restric-
ción de su ejercicio; luego el propietario conserva el dere-
cho de divfrutar y de conceder las lluevas servidumbres,
con la condición, como se deja entender, de no atentar de
ninguna manera á los derechos que otorglt la primera con-
cesión. Esto no da lugar á dudas (3).

f)- De la prescripción.
306. ¿El derecho de los ribereños puede modificarse por
la prescripción? En principio, la afirmativa no es dudosa.
Los derechos que pueden normarse ó modificarse por me·
dio de convenciones, están por esto mismo sujetos á la
prescripción; ésta implica las más de las veces una con-
vención prexistente. Podría objetarse la máxima según la
cual el agua coniente siendo común á todos los ribere-
ño~ está. por esto mismo colocada fuera del comercio, y
es por lo mismo, inalienable é imprescriptible (núm. 269).
La máxima es, verdadera, pero únicamente en el sentido
1 SIIIj.t;eW)ia de dencg'lda apelación, de 30 tle Julio ue 1856 (Da_
Jloz, 1856,1, 29,1).
2 Grenoble, 28 .10 Agosto .Ie 1856, y sentenoia ,le denegalla apela-
oión, ,de 5 <le Mayo, ,le 1857 (Dalloz, 1857, 1, 297),
3 Sentencia de la corte de casación, de 28 do Noviembre .Ie 185!
(Dalloz, 1854, 1, 416).
 DE LAS SERVIDUMBltES 425
de que el agua corriente se escapa ti, nna apropiación ex-
clusiva; lo que no impide que los ribereños tengan en ella
derechos que se han comparado tÍ la propiedad, derechos
(Jue en todo caso se hallan en el comercio, puesto que son
objeto de convenciones, luego pueclen prescribir.
Sin emb:trgo, en muchas sentencias se lee que el dere-
cho sobre el agn:t es imprescriptible; preciso es que vea-
mos en qué concepto es esto cierto. Existen derechos que
no se pierden por la prescripción, y que se llaman de pu-
ra facultacl, porque es una facultad natural ó legal ejercer-
los, y usarlos de esta ó de la otra manera. Luego no usar
de estos derechos, de ninguna ¡nanera implica la voluntad
de abdicarlos, de renunciarlos; así como tampoco puede ini-
ciarse el uso contra aquél á quicn no ha parecido bien hace
de ellos Ullllsodiferente. Ahora bien, allí en donde no pnede
suponerse ningnna voluntad de renunciar á un derecho, no
puetle tratarse de la extinción de este derecho por la falta de
llSOÓ la prescripción; ¿cómo podía haber ]lerdido su dere-
cho no usándolo, cnando teuía la fa',nltad! de no usar? De
snerte que podría decirse que al no ejercer sn dere(:ho, ha
hecho uso de él (1). Tal es el derecho de los ribereños en
el agua que ciñe ó atraviesa sus predios. Ellos no han usa-
do desde tiempo inmemorial; ¿ por esto han perdido su de-
recho? Nó; si ellos no han usado es porque no lo necesi-
taban; presentándose la necesidad, sn derecho se abre; ja-
más han renunciado á él, su inacci6n no implica ninguna
renuncia, ~tlpuesto que su n1Íslua inacción era un derecho.
Poco importa que, por un tiempo inmemorial, otro ribe-
reño haya usado el agua exclusivamente; d no ha podido
adqnirir por esa larga posesión un derecho exclnsivo en
el agua, porque su posesión no implica ninguna contradic-
1 DIlIllouliIl, 8obr(~ el art. 10 de Lt "Oostnmbrü de París," gloslI. 4,
núnl. 5. Demolombe, t. 11) p. 219, núm. 177. Aubry y Han, t. 3~, pá_
gina 52 j' nota. 3·:1.
P. <le D. TOMO vlr.-M
 426 DERECHOS REALES

ción al derecho del otro ribereño, ninguna renuncia por

parte de éste; él es un, co-propietario que usa solo de una
cosa común; la cosa no por eso deja de ser común, y el
derecho de hacer uso de ella subsiste en provecho de aq uél
que todavía no se ha servido de ella, pero que puede ser-
virse de un momento á otro.
Esta doctrina está consagrada por la jurisprudencia; va-
IIlOS á limitarnos á citar una sentencia de la corte de ca-
sación que la formula con toda claridad. "Los derechos,
dice la corte, que la ley concede á los ribereños relativa-
mente al uso del agua corriente, cJnstituyen facultades
que no podrían perecer por el no-uso, por prolongado que
se le suponga" (1 j.
En la aplicación, se complica algunas veces la cuestión
por lll~ circunstancias particulares de la causa. Ordinaria-
mente el debate se empeña entre un propietario que quie-
re serviroe de la agua para la irrigación de sus predios y
un dueño de fábrica que se ha apoderado del agua duran-
te la inaccion de los ribereños, y que pretende mantener
ese goce exclusivo. En un negocio que se presentó ante la
corte de Grenoble, el dueño de la fábrica .reivindicaba la
propiedad del canal como hecho por mano del hombre,
lo que excluía á los ribereños del uso del aglla Después
de hecha la averiguación y la vista de ojos, el juez de pri-
mera instancia resolvió que el canal no había sido cons-
truido por mano del hombre, y que, en consecuencia, ha.
bla lugar á aplicar el arto 644 en provecho de los otros
ribereños. La corte de apelación no participó por comple-
to de esta convicción; érase, á lo q ue par~ce, uno de esos
rlos cuyos ó1ntiguos señores habían modificado la corrien-
te, sin duda por interés de un molino, porque atravesando
1 Sentencia ,le denegada apelación. <le 11 de Mayo de 1868 (Da..
Uoz, 1868, 1, 418). Oompárese, Bourges, 8 de Enero de 1836 (Dalloz,
Servidumbre, núm. 252, 2°). Lyon, 15 de Noviembre d. 1854 (Dalloz.
1856,2, 158); Limoges, 25 ele Julio de 1860 (Dalloz 1860, 2,99).
 DE LAS SERVIDÚMBRES 427

varias tierras había servido para los usos de los ribereños;

,ábese que la jurisprudencia los asimila á las corrientes
de agua uaturales (núm. 267); lo que era.decisivo en favor
de los ribereños. El dueño de la fábrica suscita una nueva
dificultad; reclamó el uso exclusivo uel agua, como ca-in,
teresado de los antiguos propietarios pero no justificaba
dicha pretensión. De suerte que, en definitiva, permane~
cia bajo el imperio del arto 644, lo que daba el triunfo á
los ribereños (1).
307. La aplicación del principio de la imprescriptibili-
dad de la acción posesoria que corresponde á los ribere-
íios da lugar á una dificultad más seria. Nosotros hemos
dicho q ne el goce que los ribereños ejercen en virtud del
art. 644 está protegiuo por una acción posesoria. La ju-
risprudencia se funda en que la posesión única del,ribereño
tiene una base legal; por lo mismo, implica un derecho y
la ley que ccnceue este derecho debe también mantener
su goce. ¿l'ero la acción posesoria pertenece igualmente
al ribereño qne de hecho se ha apoderauo del nso exclu-
sivo del agna, cuando, saliendo de su inacción los otros
ribereños ejercen los derechos que les otorga el artí-
culo 644? Ya no se puede decir que el goce del ribereño
que de hecho ha usado sólo del agua sea un goce legal,
porque la ley no le da el goce exclusivo de una cosa co-
mún, es al contrario, una posesión precllfia supuesto que
de un dla á otro el ribereño que no ha usado del agua
puede servirse de ella, en consecuencia, no hay lugar á la
acción posesoria. Esto también se funda en la razón. No
puede decirse que el ribereño que saliendo de su larga
inacción se sirve del agua, perturbe la posesión exclusiva
de su ca-ribereño; no hay perturbación cuando se ejerci-
ta Ull derecho (2).
1 Grenoble, 24 de No,iembre de 1813 (Dalloz, 1845,2, 162).
2 Sentenoia de denegada apelación, de 27 de Febrero de 1858
 428 DEREOHOS REALES

308. Hay que cuidarse de inferir que los derechos de

pura facultad no perciben, que los derechos de los ri-
bereños en el agua no pueden extenderse ó restringirse por
la prescripción. Un ribereño pnede ceder sus derechos ell
todo ó en parte á un ribereño; l¡¡ego estoq derechos están
en el comercio, y por consiguiente, pneden ser objeto de
la prescripción. No se rebate el principio, pero la dificul-
tad consiste en saber con qué condición nn ribereño pne-
de prescribir el derecho sobre las aguas. Se necesi ta q ne
haya una contradicción al derecho que el ribereño debe á
la ley y del que en rigor puede no usar; la contradicción
debe ser de tal naturaleza, que el derecho de pura f1tcul-
tad esté trastrocado y cambiado eu servidumbre. Sí~;uese
de aquí que el ribereño que quiere adquirir el derecho de.
servirse exclusivamente del agua, debe manifestar esa
voluntad por un acto q ne ponga al ca-ribereño en plazo
para mantener su derecho, si es que no quiere renunciar-
lo. Si éste, eu lugar de reivindicar el derecho que le per-
tenece en virtud de la ley, no promueve, si guar,h silen-
cio, cuando debiera rechazar las pretensiones de su ca-ri-
bereño como una usurpación, hay que creer que renuncia
á su derecho; por lo mismo, la prescripción se hacJ posi-
ble (1).
La regla es cierta, pero queda por averiguar en qué casos
y con qué condiciones hay contradicción al derecho de pu-
ra facultad y trastrocamiento de ese derecho. Trátase de
restringir un derecho, luego del establecimie', t.) ,]," una ser
vidumbre. Para que una servidumbre pueda adquirirse por
prescripción, se necesita que sea continua y aparente, que,
además, la posesión tenga los caracteres exigidos por la
(Dalloz, 1858,1,297). T,a jurisprudencia y la doctrina concerniento
á las acoiones pocesorías en materia de oorrielltes de agua est{m re_
sumidas en uua nota de Dalloz, ibid, p. 297.
1 Demolombe, t. 11, p. 221, núm. 178. AulHY y Eat', t. 3°, p. 52 Y
nota 34:
 DE LAS SEl\VIDUMBRES

ley y que dure treinta años. En cuanto á lag condiciones

que se requieren para que una servielumlJre pueela esta-
blecerse por la prescripción no hay <lu,h a1.':'llna; sólo 1:18
scrvirlumbres continuas y aparentes se adr, ;."ol'en por la
posesi')n. En el caso en cuestión, la servidumbre es conti-
nua y apareute, supuesto que la toma de agua se ejerce sin
actos del hombre, y suponemos que se anuncia por medio
de obras exteriores (1). Se objeta que no se trata de una
prescripción adquisitiva á faVOr dd ribereño que tiene el
goce exclusivo del agua, sino que se trata para el riberefío
de perder Ull derecho por el no-uso y por la contradicción
que le opone su ca-ribereño. Así es como autores exce-
lentes entienden la prescripción en materia de corrientes
ue agua (2). A nosotros nos parece que no puede ser cues-
tión de la extinción pura y senci1la de un derecho de pura
facultad; si se extingue, es porque otro ribereño adquiere
el derecho que su ca-ribereño pierde; y precisamente esta
adquisición de un derecho exclusivo en el agua es lo que
hace qnc se pierda el derecho que el ca-ribereño debe á la
Il'Y. Así es como pasan las cosas cuando por convención
un riberéño cede su derecho ó lo restrir.ge en favor de un
ca-ribereño; ahora bien, la prescripción hace veces de con-
vención, ó por mejor uecir, implica una renuncia conven-
cional. Luego la extinción del derecho del uno es la con-
secuencia de la adquisición que otro obtiene del derecho
perteue~iente al primero. Esto equivale á decir que la
prescripción de que se trata es esencialmente adquisitiva.
Hay, bajo este concepto, dos aguag corrientes, como dos
aguas de manantial. El propietario del manantial no pier-
de su derecho de libre disposición del agua sino cuando
1 Grenoblo, 24 de No,iambre de 1843 (Dalloz, 1845, 2, 161). Acer-
ca del carácter de contigüidad, de la s'3rvitlurnbre de conducción de
agna, 'Véase, sentencia de denegada apelación, de 5 de Diciembre de
1855 (DalIoz, 1856, 1, 22). Si no hay ~bras aparentes. no hay preorip-
ción (Crenoole, 17 de Mayo de 1864; en Dalloz, 1865, 2, 148).
2 Aubry y Rau, t. 3°, ps. 52 y siguientes, y las notas.
 430 DERECHO! REALRS

el propietario inferior ha á'dquirido un derecho ó por tí-

tulo ó por prescripción. Del mismo modo, los ribereños
de un arroyo no pierden los derechos que les otorga la
ley sino por convención ó por prescripción.
309. La prescripción es, pues, esencialmente adquisiti,
va. Queda por saber cuál debe ser el carácter de las obras
ejecutadas por el ribereño para que adquiera un derecho
oxclusivo en el agua. ¿Es suficiente que emprenda obras
sea en su predio, sea en el de sn vecino, y que dichas obras
estén destinadas á conducir el agua á sus fundos? Se ne-
cesita, además, según el principio que hemos dejado esta-
blecido, que esos trabajos impliquen una contradición á
los derechos del ribereño contra el. cual se quiere pres-
cribir, lo que tiene lugar cuando los trabajos ponen al co-
ribereño en la imposibilidad de emplear el agua. Así pasa
cuando el ribereño superior se apodera, mediante unos di-
ques, de un volumen de agua más considerable que aquél
á que tiene derecho en virtud del arto 644; los ribereños
inferiores, que no pueden servirse del agua desviada de
tal manera, están por esto mismo en aptitud de repeler
aquella usurpación, si es que quieren mantener su dere-
cho (1). Poco importa en qué fundo se emprendan los tra-
bajos; aun cuando se admitiera, cosa que nosotros no ad-
mitimos, que, en el caso del arto 642, los trabajos deben
hacerse en el predio sirviente, no se podría aplicar esta
disposición al nso de las agnas corrientes, porque la con-
dición no tendría razón de ser. Lo que se necesita, en el
presente caso, es que los trabajos constituyan una contra-
dicci9n, y no podría haber contradicción más enérgica que
la que pone al ribereño en la imposibilidad de usar de su
derecho (2).
1 Sentencia. de denegada apelacióu, de 23 de Ahril de 1856 (Da-
Iloz, 1856,1,294), de 26 de Julio de 186<1 (Daaoz, 1865, 1, 70), Y de
11 de Mayo de 1868 (Dalloz, 1868, 1, 468).
3 Pau, 27 de Mayo de 1861 (Dalloz, 1861, 2, 183). Eusontidocon·
 DE LAS SERvmuMB'l\Es 431

Por esto mismo, ciertos trabajos ejecutados por un ribe-

refto inferior, aun cuando f:JAsen en el fundo superior, no
serbn suficientes para ad(lüirir un derecho en el agua con
perjuicio elel ribereíio superior. En efecto, tales trabajos
no impiden que el ribereño superior use el agna; luego no
sirven más que para facilitar al ribereño inferior el nso
<lel agua; ahora bién, el ribereño inferior puede servirse
del agua durante mil año" como lo expresa un antiguo
autor, sin que este uso prolongado impida que el ribereño
superior .se del derecho que le otorgan la ley y la natu-
raleza. Luego no hay contradicción contra el derecho del
ribereño superior, lue 6 0 no hay prescripción. ¿Quiere de-
cir esto que el ribereño inferior no pueda pl'escribi~ el uso
<lel agua? Ciertamente que nó. Solamente se necesita qne
sea exclusiva su posesión del derecho perteneciente al ri-
bereño superior, y supuesto que los trabajos no son snfi-
eientes para eso, se necesitará además una acta judicial ó
extrajudicial por la cual el ribereño declare formalmente
qne se opone á que el ribereño superior use el agua según
el derecho que le da el art. 644. Esto se verifica ordina-
riamente cuando el ribereño superior pretende servirse
del agua, y el ribereño inferior, perturbado en su goce ex-
clusivo, intenta una acción po.e.oria invocando el derecho
que tiene en el agua. Si él es mantenido en posesión, hay
contradiccióu formal. Contenido desde ese momento, el
derecho del ribereño superior queda trastrocado; él ya no
puede decir que si no usa del agua, es porque tiene la fa-
cultad de usar ó de no usar, porque se le niega la facultad
de usar, se le veda, y él se sujeta á esta prohibición. Es
decir que él ha renuuciado á su derecho. Por lo meno,
habría renuncia ó prescripción, si él permanece treinta

trario, Limoges, 25 de Julio ,le 1860 (Da1\oz, 1860,2,99). Grenoble,

17 <1e Mayo (le 186! (Dalloz, 1865,2, 148).
 432 DEREOHOS REALES

años sin ejercer su derecho ó sin reclamarlo judicial-

mente.
¿Se necesita ind~spensablemente que el ribereño inferior
se ha:a mantener en posesión por una querella? Nó, y aun
puede suceder que no logre hacerse mantener en posesión,
teniendo ésta las apariencias de una posesión precaria.
Para que tome el carácter de una poses;ón á titulo de pro-
pietario, es suficiente que por acto extrajudicial haga for-
mal prohibición al ribereño superior de usar el agua. Si
éste obedece á esta intimación, no puede ya invocar el de-
recho de pura facultad que debe á la ley; la prescripción
comenzará á contarse en provecho del ribereño inferior
Esta doctrina se seguía ya en el antiguo derecho. Guy
Coquille dice: "Las cosas que consisten en pura facultad
pueden prescribir cuando ha habido prohibición de ha-
cerlas y cuando asintiendo á esta prohibición, no se ha
servido uuo de la facultad durante treinta años."
¿Debe irse más lejos y admitir la prescripción en pro-
vecho del ribereño inferior por el hecho solo de que hu-
biese significado esa prohibición? ¿ó debe, además, justifi-
car uua posesión trentenaria que reuna las condiciones
requeridas por la ley? De antemano hemos contestado á
la cuestión. En nuestra opinión, la prescripción es adqui-
sitiva, lo que es decisivo.
310. Estos principios se aplican nO solamente al volu-
men de agua, sino también á la manera cómo los ribereños
lo emplean. Durante un tiempo inmemorial. el propieta-
rio de un molino lo había hecho mover según el sistema
de esclusas. ¿Puede él reemplazar este sistema reconocido
como defectuoso por un sistema nuevo, ponieudo en movi-
miento la rueda mot riz por la corriente de agua dejada en
libertad? Se supone que este cambio causa un perjuicio
al propietario del molino inferior. Este pretende que el
U80 inmemorial del agua sagún cierto sistema constituye
 DE LAS SERVIDUMBRES 433

una servidumbre á su favor. Esta pretensión fué desecha-

<la [l0r la corte de Orleans, por hallarse en oposición con
los principios que acabamos de formular, y que tiene su
base en el texto mismo del código. El propietario de un
predio atravesado por una corriente de agua puede ser-
virse ó no servirse de ésta, porque HU derecho es de pura
facultad; por b misma razón, tiene la f~.cultad de hacer
",te ó el otro empleo elel agua, y sólo está obligado ti una
cosa respedo al propietario inferior, yes devolver el agua
" la salida ,le su predio, á su corriente ordinaria, no dis-
minuida por un uso abusivo. El uso de un derecho de
pura facultad no puede ser invocado por el ribereño infe-
rior para basar en él una prescripción. En vano el dueño
de la Hbrica invocaria el poder moderador que el art. 645
,la ti los tribunales: este podet· no llega hasta establecer
una sen-itlulllbre allí en donde hay el simple ejercicio de
Hn tlerecho de pura facultatl. Tampoco puede sostenerse,
como lo han hecho, qne el uso prolongado tiene la fuerza
de nn reglamento, y que los tribunales deben observar los
reglamentos, según los términos del art. 645. Un regla-
mento supone una autoridad pública que lo ha promulga-
do por un interés general; mientras que, en el caso de que
se trata, hay simplemente una manera de usar el agua (1).
311. ¿ TJn establecimiento no autorizado pnede invocar
la prescri pción? L" acción de la a u toridad pública nada
tiene de común con los derechos de los particulares; ella
i"terviello' 1'01' un interés general y no por interés de aquél
cont"" el cual corre la prescripción. Este no nec~sita de
e"l intervención para resguardar su derecho; él tiene trein-
ta aÍÍos para interrumpir la prescripción; si, durante este
largo espacio, guanh silencio, debe suponerse que se ha

1 Orleans) :.!7 üe ~nero de lH60 (Dalloz, 1860, 2,57 Y la Ilota).

Compilre,p, Limuges, 21 ti" Julio de 1860 (Dalloz, 1860,2,99).
P. d. D. TOMO Vlr.-55
 434 IIEROOBoe REALES

celebrado uua couvención entre él y su ca-ribereño; ahora

bien, los propietarios entre sí son siemprB libres para arre-
glar sus intereses conforme á sus conveniencias. Estas
convenciones ó estas prescripciones que los tribunales es-
tán llamados á proteger ningún derecho quitan á la ailmi-
nistración, que conser'/a toila su libertad de acción (1).
Distinta es la cuestión de saber si Ulla posesión contraria
á un reglamento administrativo puede fundar una pres-
cripción; más aclelalLte insistiremos en esto, al tratar del
poder reglamentario.
312. En lo que acabamos ile decir, hemos supuesto que
el debate se establece entre ribereños. Se pregunta si un
propietario no ribereño puede prevalerse de la prescrip.
ción. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la afirmati-
va (2). Ni siquiera se discute la cuestión, tanto asi parece
evidente BU solución. La opini6n general admite que los
no ribereños pueden adquirir por convención un derecho
al agua; ahora bien, los ilerechus que pl1eilen ser objeto de
convenciones, caen tambié,¡ bajo el imperio de la prescrip-
ción. Pero si, como nosotros lo creemos, el derecho al agua
sólo á los ribereñoi pertenece, si éstos no pueden cecIerlo
á persona que no sea ribereña, entonces es difícil admitir
la prescripción. Se necesitaría el consentimiento de todos
los ribereños interesados para permitir á uu 1I0-ribereño
que use el agua; luego si se invoease la prescripción, el
que de ella se prevaliese tendría que probar qneél ha preso
crito contra tocIos los ribereños. Si, en realidad, se presu-
miera <fue todos los ribereños habían consentido en las
empresas ejecutadas en una corriente de agntt por per-
sona no ribereña, la prescripción sería admisible. Fuera
de este caso, poco probable, no creemos que la prescrip-
1 Sentenoia de denegada apelacion, de 30 de Enero de 1845 (DeL
1I0z, 1845, 1, 118j.
2 Aubry y Ran, t. 3", p. 54 Y nota 37. Lyon, 13 de Diciemhre de
1854 (Dalloz, 1856, 2, 284).
 DE LAS SEI\VIDUMllREB 435

ción pneda elar nn derecho á nna persona que no sea rL

bereña.
313. ¡,Cuáles son los efccto~ de la prescripción? Se ha
fallado que la prescripció da únicamente ti quien la ha'
adquirido el derecho de participar del goce de la co-
rriene ele agua, pero que no priva al propietario con-
tra el cllal .,e invoca del derecho de servirse del agna
qlle le pertenece en virtnd del artículo 644. Esto es
es dEmasiado absoluto. Hay un antiguo proverbio que
determina los efectos de la prescripción, según el ca-
rácter de la posesión "tantum proescriptum quantum po-
esessum." POl' aplicación de este principio, la corte de
casación ha resuelto que el que jamás había usado del agaa
sino durante cuarenta y ocho horas por semana no podla
pretender un derecho ilimitado de irrigación (1). En cam·
bio, si uno ele los ribereí'íos hubiese disfrutado exclusiva·
mente del agua poniendo al co-ribereño en la imposibili.
dad absolnta de usarla, evidentemente habría prescrito el
goce ilimitado del agua. Porque lo que puede adquirirse
por convención, pnede también prescribir. Ahora bien, na-
da impide que nn ribereño enagenc completamente su de-
recho al agua; si este derecho puede venderse, puede tam-
bién prescribir. Así es que se puede adquirir por la pres-
cripción, sea la propiedad del agua, cn el sentido del ar-
tículo 644, sea una restricción en los derechos que uno de
los ribereños tiene en virtnd de esa dispo~ición, es decir,
una servidumbre. Los caracteres de la posesión serán los
que deci<1an si hay adquisición de la propiedad ó una ser-
vidull1 breo Hay, bajo este respecto, uua diferencia entre
las aguas corrientes y los manantiales. Nosotros hemos
enseñado que el propietario elel manantial no puede trans-
ferir sn derecho de usar del agua á voluntad, porque este
1 Sentencia de denegada apelación, tle 25 do Marzo do 1868 (Da_
lIoz, 1868, J, 4?5).
 436 DJlREOROS REALES

derecho es inherente al predio en donde brota el manan-

tial: el propietario inferior no puede, pues, adquirir más
que una servidumbre en virtud del art 642; mientr3" que
·nada impide al ribereño que ceda tÍ otro ribereño todo el
derecho que le da el arto 644; lo que tambien deci,le la
cuestión de prescri pcióu.

III Poder "~iJlamenta}'io de la autol'idad administmtiva.

a.) Reglamentos genemles.

314. Se ha disputado á la administración el derecho de

reglamentar las corrientes de agua no navegables. El ar-
tículo 644, háse dicho, da ti los ribereños un derecho ab-
soluto de usar el agua, en el sentido de que el cóuigo no
subordina tal derecho tÍ una condición cualquiera que ella
sea. Pero el arto 644 no puede separarse del arto 645 que
es su continuación y su complemento. Ahora bien, según
los términos de esta última disposición, si surge una con-
tienda entre los propietarios á los que puede ser útil el
agua, los jueces deben observar los reglamentos locales
acerca de la corriente y del uso del agua .. Por otra parte,
existen leyes generales, las de 20 de Agosto de 1790, 6 ele
Octubre de 1791 y 4 floreal, año XI, que encargau tÍ las ad-
ministraciones departamentales que aseguren el libre cur-
so del agua, y que la dirijan hacia un fin de utilidad ge-
neral. Cierto es que tales leyes dan tÍ la administración el
derecho de expedir reglamentos sobre las rorricntes de
agua no navegables tanto como sobre los ríos navegab'es.
La única dificultad está en precisar los límites de ese po-
der reglamentario; y las leyes que acabamos de citar iu-
cluso el código Napoleón, son de tal manera vagas, que
le es imposible al intérprete decir en qué punto se detiene
la intervención de la antoridad administrativa.
Ve~mos un caso que se ha presentado ante la corte de
 DE LAS SER VIDUMBttES 437

casaci61l. Un prefecto expidió un reglamento referente al

río Eur,,; ordenaba que se persiguiese á los que se permi-
tieran desviar el agua á voluntad y prohibes que se hieie-
¡-:m sangraduras en el TÍo sin previa alltoriz,tcióu,1e la ad-
ministración. Ante la corte de casación púsose on duda la
legalidad de esas prevenciones. La ley de 1790, díjóse, y
las que posteriormente se dieron, conceden en verdad á
los prefectos el derecho de tomar medidas de policia pa-
ra asegurar el libre curso del aguo, pero no les permiten
r¡ ue sujeten á una autorización previa el ajercicio de un
Jerecho natural que el código cOl1'agra en el art. 644. El
código da formalmente á aquél cuya heredad es atravesa-
<la por el agua el derecho de desviar su curso dentro de
los limites de su propiedad, y ¿acaso uu prefecto puede
vedarles lo que la ley aut.oriza? El arto 644 da á los ribe-
reños el derecho de servirse del agua para la irrigación
de sus predios, y ¿acaso uu prefecto puede modificar ese
derecho sometiéndolo á la intervención de la administra-
ción? La corte de casaci6n resolvió qué á la administra-
ci')!l correspondía arreglar todo lo concerniente á la poli-
d.\ de bs aguas y al orden público (1). La decisión es tan
vaga como las leyes en que se apoya. P,wde, además, ci-
tarse el arto G4.'í del código civil, que reconoce fuerza obli-
gatoria á los reglamentos concernientes al uso del agua, lo
que parece investir á la "dministración de un poder ilimi-
tado. Sería necesaria una ley que tratase Jos límites den-
tro de los cuales puede ejercerse ese poJer; el intérprete
,1ebe aplicar las ley e", pero no puede corregirlas.
En Bélgica la cuesti6n se complica, porque nuestra
Constitución reconoce á los tribunales un poder más ex-
J Sentencia de ,lene.gada apelación, de 9 de Maro de 1813 (Da_
lloz, Aguas, núm. 457). Compárese, Anur.> y Ran, t. 3~, p. 59, notas
60 y 61; Y fallo del tribnnal <le Lieja, de 6 <le AgOBto <le 1852. 000_
firmad[l, por sentencia <le denegada. apelación, <le 1811e Octubre de
1852 (Pasicrisia, 1853,1,201).
 43" DIIREOHOS REALES

tenso del que en Francia disfrutan. Conforme á los térmi-

nos del arto 107, "las cortes y los tribunales no aplicarán
los decretos y reglamentos generales, provinciales y loca-
les, sino en tanto que sean conforme á las leyes." Así,
pues, los tribunales tienen el derecho y el deber de exa-
minar si el reglamento cuya aplicación se pide ha sido ex-
pedido por la autoridad competente, dentro de los límites
de sus atribuciones, y si dicho reglamento es conforme
á las leyes (1). ¿Cuál es la autoridad encargada de hacer
reglamentos relativos á las corrientes de agua navegables?
Según la ley fundamental de 1815, la vigilancia del régi-
men de las aguas pertenecía á los Estados provinciales,
arto 221. Nnestra Constitución no reprodnce esta disposi-
ción, pero atribuye á los consejos provinciales todo lo que
es de interés provincial, arto 108, núm. 2. Y ¿de qué ma-
nera saber lo que es de interés provincial? Naturalmente
hay que recurrir á las leyes anteriores que han reglamen-
tado los diversos objetos de interés local. Venimos á parar
en la conclusión de que siempre la ley de 1790 y las otras
leyes francesas que hemos citado, son las que determinan
las atribuciones de los consejos provinciales en materia de
corrientes de agua. La ley comunal no deja duda alguna
acerca de este punto, puesto que impone la obligación al
colegio de los burgomaestres y regidores de que manden
conservar las aguas en buen estado, conforme á las leyes
y á los reglamentos de la autoridad provincial (art. 90,
núm. 12).
La Constitución y la ley provincial dan el poder regla-
mentario á los consejos provinciales. AlIado del consejo
hay una diputación permanente que tiene también atribu-
ciones en materia de corrientes de agua, pero que regll-
. 1 Sentencia do denegada apelación, de la corte de casaoión de
Bélgica, de 8 de Enero de 1842 (Pasicrisia, 1842, 1, 109), 18 de Oc_
tubre de 1852 (Pasicrisia, 18531, 101).
 DE LAS SERVIDUMBItES 43P

Jarmente no toma más que medidas de interés particular,

re~pdcto ele laH partes '-1 "," r"'ontiendell; son, no reglamen-
tos, ,in o decisiones admil,iotrativas. Sólo por excepción
las eliputaciones permanentes ejercerán el poder regla-
mentario, en caso (le urgencia y cuando el consejo no se
ha reunido; lo que raras veces tendrá lugar (1).
315. Los consejos comunales tienea también un poder
reglamentario en materia de via pública, pero este poder
no se extiende á las corrientes ele agua, supuesto que le-
yes especiales atribuyen:í. la 'lUtoridad provincial el de-
recho de expedir reglam"ntos relativos :í. los rios no na-
vega bIes (2). En Francia se ha fallado en el mismo senti-
do, con esta reserva, no obstante, que la administración
superior puede delegar sus poderes (3). En nuestro orden
constitucional, tal delegación no se concibe; las atribucio·
nes de las autoridades provinciales y locales las fija la
ley, conforme á los priucipios establecidos por la consti-
tución, y los poderes públicos no se delegan. Distinta es
la cnestión de saber si un ncuerdo tomado por la autori-
dad comunal y uprobatlo por la autoridad provincial com-
petente teudría fnerz" obligatoria segúu el rigor de los
principios, habría que contestar también negativamente;
porque un reglamento aprobado no viene á ser la obra de
quien lo a prue ba, y siendo iucom petente el cuerpo de don-
de emana, realmente 110 hay acto reglamentario. La juris-
prudencia se ha pronunciado, ,in embargo, por la validez,
en Francia y en Bélgica (4;.
1 Sentencia (le denegmla apelación, de la corte de ow:ación de Bél·
gica, de 29 de Octubre de 1851 (Pasicrisia, 1852,1, 158), Y la requL
sitoria del procurador general Dt.luwandre (ibid, p. 163).
2 Sentencia de la corte (le casación de Bélgica, de 30 dtl Marzo tIe
18H (Paúcri,ia, 1848, 1, 299).
3 Sentencia_de denegada apelaeión, ue la sala crimiual,de 1~ de
Octubre de 1846 (Dallaz 1846,~, 441). .
4 Sentencia de denegada apelación, d" 29 ¡Je Ronembro de 1859
(Dallaz, 1859, 1, 489), Sentencia de denegada apelación, <le 8 de Ene·
ro ,le 1842 (Pasicri,ia, 1842, J, 108).
 440 DliRlCHOS l\EALES

Cuando se dice que las autoridades locales son incom-

petentes para reglamentar las corrientes de agua, es bajo
el punto de vista de la dirección del agua: pero hay inte-
reses ,le policía que se coufíau á las comunas, tales como
la seg ~rida(l y la salubridad públicas. Cuando 3e trata de
uno de estos intereses, la autoridad municipal es compe-
tente para reglamentarIo por más que se trate de una co-
rriente de agua. Asi, cuando las aguas de los ríos se han
henchido exageradamente, ó bien cuando habitualment~
presentan riesgos para los barcos, la autoridad local pue-
de prohibir el paso de los rios, sea duraute un cierto tiem-
po en todo el curso del agua, sea para siempre en los pun-
tos peligrosos. Expedidos estos reglameutos para garantir
la seguridad de los ciudadanos, previniendo los acciden-
tes que pudieran amenazar su vida, se toman dentro de
los Hmites de las atribuciones que las leyes confían á las
autoridades locales (1). Otro tanto debe decirse dé la sao
lubridad pública (2).
316. Dejemos á un lado las atribuciones de las comunas
en materia de corrientes de agua, porque son extrañas tí
los priucipios que por el momento estamos exponien(lo.
En cuanto á las autoridades provinciales, su competencia
está regida por leyes que es importante transcribir, para
que nuestros lectores comprendan las dificultades á que
dan lugar. La primera leyes la de 22 de Diciembré de
1789, que está concebida eu estos términos (sec. III, § 2,
núm. 6): "Las administraciones de departamento tendrán
á su cargo, bajo la autoridad é inspección del rey;como
jefe supremo de las nación y de la administración general
del reino, todas las partes de dicha administración, prin-

1 Sentencia de casación, de la s,,1a criminal, ,le 16 de Oct.,bre de

1835 (Dalloz, Comuna, nlÍm. 1015).
2 Sentencillll de casaoión, de 25 ,lA Marzo <lo 1865 (Dallo",1865,
11, ~98), Y de 8 de DiCiembre de 1865 (Dalloz, 1869, 5, 336, núm. 6)_
 DE LAS SEIWIDUMBRES 441

cipalmente ......... 69 la conservación de los bosques, ríos,

caminos." La ley, en forma de instrncción, de 12-20 de
Agosto de 1790 (cap VI) precisa los derecho y deberes
de las autoridades clepartamentales: "deben también inda-
gar é indicar el me,li0 de procurar el curso libre de las
a!7uas, imp,;clir que sean sumer.r¡idas las pmderas por la de-
masiada elevac;l'Jll ele las presas, nwlinos y otras obras de ar-
te en los ríos; por último, cle dirürir, en lo que sea posible,
todas las agllas del territorio hacia un fin de utilidad gene-
mi, según los principios ele la irri.r¡ación." Viene en segui-
da la ley <le 28 de Septiembre.-6 de Octubre de 1690
(tí t. n, arto 16) que no hace más que aplicar la de 1790.
"Los propietarios estarán obligados á mantener las aguas
:'t una elevación que á na[lie perjudique, y que fijará el di-
rectorio del departamento." Por ultimo, el arto 645, al
encargar ¡\ los tribunales que clecidan las contiendas que
se susciten entre los propietarios ribereños, quiere que
sean observados los reglamentos locales sobre corriente y
e1 uso de ¡as aguas.
317. La ley ¡je 1790 establece un principio geueral que
está fuera de toela üucla, y es que la auministración no in-
terviene sino con un propósito de utilidad geneml; si se sus-
cita un rlebate entre los ribereños acerca del uso del agua
sus diferencias son ele la competelocia de los tribunales,
porqne son concernientes á intereses puramente privadoR.
:-frtrla es más sencillo que este principio, que resulta de la
sepuaci,)" y de la misión de los dos poderes llamados á
ejecular y á aplicar las leyes, el poder ejecutivo y el po-
[ler judia!. Los tribunales no fancionan sino cuando se les
eleva uua ,lemanda, y ésta no puede existir sin interés;
1llego son intereses esencialmente privados los que tienen á
Sil cargo los tribunales al resolver las disputas á que dan
lugar. l\lientras que el poder reglamentario de la adminis-
P. de D. TOMO vlI.-M
 442 DERECHOS RULES

tración tiene por objeto intereses generales; cuando inter-

vienen los consejos provinciales, es para arreglar intere'-
ses provinciales, como la expresa nuestra constitución, es
decir, interese; concernientes á una generalidad de cinda-
danos, ó como con más energía lo expresa ellegisladol' de
90, la utilidad general . . Si es sencillo el principio, no pasa
lo mismo con sn aplicación, que atañe tÍ intereses particu-
lares; los ribereños son objeto cuando la adn,;nistración
ejecuta sus reglamentos, y son objeto cuando los tribuna-
les aplican las leyes ó reglamentos que hacen veces de ley.
¿Cuál es la línea de demarcación de los dos poderes, y
cómo saber si es la administración la que debe intervenir,
Ó si los magistrados? (1).
31B. Hay que ajustarse al principio de qne la autoridad
provincial administra y rE'glamenta intereses generales, aun
cuando tome una medida que se refiera tÍ intereses indivi-
duales. Desde el momento en que esos intereses entran en
conflicto, ya no se trata de intM'eses, sino de derechos; la
contienda debe llevarse aute los tribunales, que tienen la
misión de mantener los derechos y las obligaciones. Una
sentencia de la corte de casación ha formnlado con toda
claridad esa distinción: "Los reglamentos sobre corrientes
de agua, dice la corte, corresponden exclusivamente á la
autoridad administrativa, siempre que las consecuencias
de tales reglamentos .puedan afectar sea á un interés gene-
ral, sea al interés de terceros que no son colitigantes, sea á
un acto emanado de la autoridad administrativa para or-
denar ó para prohibir ciertos trabajos; pero á la autoridad
judicial corresponde intervenir en las contiendas entre
particulares, cuanrlo no implican más que la cuesti6n de
saber cnáles derechos respectivos sobre ulla corriente de
agua resultan por sí solos de las convenciones q ne aq u e-

1 DemolomiJe, t. 11, p. 238, núm. 109.

 DE LAS SERVIDUMBRES 443

!los han consentido recíprocamente" (1). En otra senten-

cia se lee qne "la :cntoridad administrativa rige las corrien-
tes de agua por un "interes colectivo" ele los ribereños, y
que la autol'idatljuelicial estatuye sobre las cOlltienelas
que Sé sllseitan entre particulares con motivo del modo
de goce de la; corrientes de agua y de las empresas que en
ellas puedeu hacerse" U).
Es ele principio que el interés general domine al privado;
luego cuanelo la administración reglamenta una corriente
cle agua, los ribereños no pueden atacar el reglamento ni
,lispensarse de observarlo, por razón de que lastima su iu-
terés privado (3). rero la máxima que suhordina el inte-
rés privado al interé,s general no significa que el poder ad-
ministrativo pueda lesionar los derechos de los individuos
tales como resultan, sea de la ley, sea de sus eonvenios.
La administración no estatuye sobre 10.9 derechos y los re-
serva siempro en ws preven'ciones; si se suscita un deba-
te sobre los derechos de los individuos, la adlllinistraci6n
os iucompetente; sMo los tribunales tienen misión para re-
sol ver la contienda.
:319. Sábese que en Francia la administración tiene un
poder mucho más extenso que en Bélgica. La autoridad
administrativa es usurpadora por naturaleza. En más de
una ocasión el consejo de Estado ha debido intervenir pa-
ra reprimir los excesos de poder ele los prefectos. No se-
rá inútil citar algunos rasgos de di "has usurpaciones, an-

1 Sentennia de denegada apelacióll,!le 2 de .Julio tlo 1839 (Da-

lloz, Aguas, núm. 563, 10").
2 Sentencia de casaciólI, de 16 de Abril de 1856 (Dalloz, 1856,
1,359).
3 Sentencia de c.el1fgada apelación, do 14 de Febrero <lo 1870, de
la corte do casación do Bélgica (Pasierisia, 1870, 1, 261). "Las di,,-
posioiones dict.adas por la administración, obligan á totlo~ IOR habi-
tantes del país, y nadie puede infringirlr." con el pretexto d. que laB·
timan un intelés privado." Compárese, sentencia de denegadd.upe_
lación, de 4 de Abril de 1859 (Pasier;s;a, 1859, 1, 194).
 444 DERE{JHOS REALES

tes de abordar las dificultades que se han presentado ante

las cortes <le Bélgica. Un descendiente de un mariscal <lel
Imperio posee hoy día nnas tierras que en otro tiempo
perteneCía!l á madame Pompadour. El agua traída al par-
que forma cascadas, juegos de agua que constituyen uno
de los grandes placeres de la propiedad. Surgieron algu-
nas dificultades entre el propietario y los ribereños infe-
riores acerca elel uso del agua, y el tribunal cometi¿ el
error de declararse incompetente. Intervino entonces un
acuerdo del prefecto, y he aquí alguuas de sus disposicio-
nes: intimó al duque de Coneglians que demoliese una par-
te de la pared de la cerca de su parque y que la recons-
truyese de modo que hiciese constantemente visible., yac·
cesibles, sea para el guarda-río, sea para los ribercllos in-
teresados, diversas obras, cuyo establecimiento creyó el
prefecto que debía ordenar en el interior del dominio. El
acuerdo llegaba hasta reglamentar la forma y el juego del
surtidor en sns más minuciosos ele talles. ¿Qué vendría á
ser la libertad de domicilio .si se dejase obrar á la admi-
nistración? Nuestras viejas costumbres decían que: "el
miserable es rey en su propia casa." Nunca olvidemos q na
la libertad del individuo constituye su vida. El consejo
de Estado anuló el acuerdo del prefecto, no sólo por sus
increíbles excesos sino por haber desconocido los límites
del poder administrativo, el eualno puede arreglar sino
los intereses públicos ó colectivos C011 un propósito de in··
terés general (1).
1 Deoreto ,le 19 de .Junio 1863 (Dalloz, 1865,3,19). Compárese,
deoreto de 4 de Mayo de 1854 (Dalloz, 1855, 3, 11), que formula con
toda claridad el principio. "Si los p~'efectos tienen el derecho'y el
deber de reglamentar, cou un propósIto de polida y de utilidad gene.
ral, el régimen de los molinos y fábricas establecidas en los ríos no
na.vegables, no les corresponde en ningún caso decidir sobre derechos
privados é individuales." Estando tales clecisiones mancharlas con ex.
oes? de ,poder -pueden ser a,uutadas por la YÍa cOIItullciosa, s/2'gún la
legIslaCIón francesa, es deCIr por un decreto emanado del conssjo de
 DE LAS SERVIDUMmtES 445

320. ¿Debe inferirse de esto que la administración es in-

competente desde el momento en que se trata de un inte-
rós individual? La cuestión se presentó ell \11\ asnnto que
lU\'ü prolongada rewnancia, habiendo daelo lugar á tres
sentencias de la corte de casación de BClgica. Cuando el ne-
gocio volvió por la tercera vez ante la corte suprema, el
tribunal de Charleroi se habia rehusado á aplicar un acuer"-
do de la diputación permauente de Haimant que fijaba la
altura de la vertiente de salida de una fábrica. Esta fá-
brica gozaba de una retención más considerable; un ribe-
reño ROlo se qnejó, por interes particnlar. el consejo de
puentes y calzadas reconoció que la altura de las aguas
('n nada afectaba al interés público, lo que no impidió que
la diputación la redujese. Al tribunal parecióle que la di-
putación se había salido de SIlS atribuciones decidiendo
sobre un <lcbate entre dos dueños de fábrica, concerniente
á la aHura en lo cual uno de ellos pretendía retener el
agua. "Si es cierto, dijo el tribunal, que á la "liputaeión
cC;!Tesponde arreglar todo lo referente al interés público
de la provincia, también lo es que no tiene calidad para
(hr decisiones acerca (le las pretenci')Ues individuales
á las que el interés general es, como en el presente ea"
so, completamente extraño" En consecuencia, el tribunal
rehusó aplicar el acuerdo, en virtud del art. 108 de la
Constitución por cuyos términos las cortes y tribunales
!la pueden aplicar los reglamentos sino en tanto que cstén
conformes á las leyes.
Este fué ca~ado. Cierto es que la diputacic)lt tenía el de-
recho de fijar la altura del agua; la Ir)' tle 1791 que he-
mos citado es formal; pero se pretendía que la diputación
no podla hacerlo sino por un interés general, siendo as!
que había dado su resolución sobre la reclamación de un
Estado. (Véanse las autoridades citauas en Aubry y Rau, t. 3", pL
giua 60, nota 65).
 DERECHOS REALES

dueño de fábrica, y por lo tanto, en un interés puramente

privado. La cuestión estaba mal planteada. El interés ge-
neral no impide que haya intereses privados; porque ¿aca-
BO el inter<ls general no es otra cosa que la suma de los
intereses privados? Poco importa, pues, que la adminis-
tración determine sobre la reclamación de un ribereño y
que la decisi6n á proveche á este ribereño. Lo ,¡ue había
que examinar, era si la diputación habría resuelto una con-
tienda. Ahora bien, la eontienda presupone derechos, y en
el caso que nos ocupa, el quejoso no reclamaba ningún de·
recho en el agua, sino que únicamente sostenía que la al-
tura del agua le causaba un perjuicio, El había podido
llevar su querrella ante los tribunales y pedir un regla-
mento de agua. La administración, conociendo de la que-
rella, no .resolvió cuál de los dos fabricantes tenía razón,
y expidió un acuerdo que ni siquiera hace mención de los
derechos que los ribereños pueden tener en el agua; fijó la
altura de ésta porque para ello tenía derecho, y tuvo cui-
dado de agregar que aquella medida tenía por objeto evi-
tar las inundaciones de las propiedades ribereñas. ¿Apre-
ciaba ello bien ó mal el interés general que invocaba? El
tribunal no tenía misión de examinar esta cuesti6n, por-
que no corresponde al juez criticar los actos que la admi-
nistración lleva á cabo dentro de los límites de sus atri-
buciones (1).
321. Acabamos de decir que en el caso presente, el que,
joso habría podido llevar su demanda ante los tribunales-
se entiende que para reglamentar los derechos de los ri-
bereños en el agua, pero no para que los jueces fijen la al-
tura á la cual puede uno de los ribereños mautener el agua;
este derecho pertenece exclusivamente á la autoridad ad-

1 Sentencia de la corte de casación do Bélgica, do 5 do NovíenL

bre de 1855, y las conclusiones conforme. ,le M. Faider, procurador
de justioia (Pasícrisia, 1855, 1, !38).
 DE LAS SERVIDUMBIIES 447

m i ni <trativ1\ (1), en Bélgica á la diputación permanente.

Esto es lo que dice la ley ,1" 1791. La aplicación ha dado
lugar á una dificultad que ha 5i<10 resuelta por la corte
de eisa·ción. Un acuerdo, que autoriza el establecimiento
de nn molino, fija la altnra de la retención del agua y or-
dena que se hunda en la piedra un clavo de señal, con in-
tervención del ingeniero en jefe y del burgomaestre. El
concesionario excede el límite; pretendía que el cl"vo se
había fijado más abajo de lo 'l ue habría debido serlo. Es-
ta pretensión, desechada por la corte de Bruselas, fué re-
producida ante la corte de casación. Se falló que la altu-
ra del agua sólo la admini8tración puede fijarla, porque á
ella es tÍ la que corresponde cuidar de que el agua, por
la demasiada elevación, CDuse algún daño en los caminos,
en las propiedades ril;>ereñas y en las fábricas. Esta es,
pues, una cuestión de interés general, por más que figure
un interés individual; pero este interés particnlar no per-
mitía intervenir " los tribunales, porque para decidir á
qué altura deb~ retenerse el agua, habrían debido consul-
tar el interés general, cosa que no es de su incumbencia (2).
Teniendo la administración el derecho de fijar la altura
del agua, tiene por esto mismo el poder de imponer á los
ribereños los trabajos necesarios para impedir que aquella
Be tenga encima de la altura prescrita. Esto también se
ha rebatido; pero una vez admitido el principio, hay qne
aceptar todas sus consecuencias, y ésta es tan evidente que
es inútil insistir (3).
El principio mismo ha sido rebatido. 3e ha sostenido
que los reglamentos provinciales que prohiben á los ribe-
1 Aubl'Y y Rau, t. 3", p. 58, nota. 55, y las autoridades que cit.'m ~
:! Sentencia lle tlellegacla apelación. de 6 de Junio de 1834, de la
corte de casación ele Bélgica (Pasicrisia, 1834, 1, 232). Compárese,
Bruselas, 31 de Diciemhre de 1842 (Pasicrisia, 1842, 2, 164).
3 Sentencia de denegada apelaeión, (le la corte de casación de Bél·
gica, do 18 de Octubre ,le 1852 (Pasicrisia, 1853, 1, 101).
 448

reños elevar sus aguas encima del clavo de orqueta son

ilegales. Según los términos del arto 85 de la ley provin-
cial, los reglamentos y ordenanzas de los consejos pro vi n-
ciale' no pueden tener por objeto materias regidas ya por
una ley sobre la materia, y es el art .. 457 del código pe-
nal que prevee el caso en que los dueños de fábricas ele-
vasen la vertiente de salida más allá de la altnra deter-
minada por la autoridad competente. El código penal no
castiga este hecho sino en tanto que la sobre-elevación del
agua hubiese inundado los caminos ó las propiedades age-
nas. De aquí se ha sacado la consecuencia de q ne nn re-
glamento qne castiga el hecho solo de la Robre-elevación
.del agua, aun cuando uo hubiese inundación, es contrario
al arto 457, y por lo tanto ilegal. La corte de casación ha
condenallo esta falsa interpretaci6n. N o se puede disputar
á la administración el poder de fijar la altura del agua;
¿y qué sería de este derecho si los acuerdos careciesen de
sanción? Ahora bien, el arto 457 no tiene por objeto san-
cionar los reglamentos provinciales concernientes á las
aguas; su único objeto es castigar un hecho perjudicial.
Luego no hay violación de este artículo cuando un conse-
jo provincial establece una pena para una contravención,
haciendo abstracción de toda inundación, siendo los dos
hechos esencialmente disti~tos. Por lo mismo, no puede
decirse que los reglamentos administrativos son contra-
rios á la ley (1).
322. Han surgido otras reclamaciones contra los acuer-
dos de las diputaciones permaneLtes que bajan la altura
de las vertientes. En un caso juzgado por la corte de ea-
.sación, se trataba de una fábrica vendida por el Estado á
la casa. de Arenber.g, el 14 de Noviembre de 16.52. Hacía
dos siglos que el propietario explotaba aquel molino con
1 Sentencia de casación, ,le 9 de Enero ,le IBM <lo la corto ,le ua·
Moi6n <le Belgica (Pasicrisia, 1854, 1, 46).
 DE LAS SERVIDUMBRES 44\1

una vertiente qne le aseguraba unrt fuerza motriz sin la

cnal no po(lÍa marchar, cuando en 1853 la diputación
permanente redu50 la altura del agua. De aquí un pleito.
El actor sostuvo que se le privaba tle una parte esencial
de S(l propiedad, lo que, según la constitución y las leyes,
no se potlia I,acer sin inllell1nizarlo. La respuesta era muy
sencilla r percntoria. ¿Se puede oponer la posesión, aun
cuantlo sea inmemorial, al Estallo encargado de adminis-
trar las aguas? ~o se prescribe contra el interés público,
porque lo que se llama así es en realidad un deber que el
Estado cumple, y no se prescribe contrn un deber. La ad-
ministración t.iene, pues, á toda hora el derecho, ó por me-
jor decir, el tleber <le reglamentar el curso de las aguas
por illten,s genera1. ¿Debe ella una indemnizaci')n á los
e¡ ue son lesionatlos por sus actos? Difícil es concebir q!le
se deba !lna indemnización cuando sólo se ha cumplido un
<lcber. El Estado que expropia debe una indemnización,
porq uo o n esto caso, acle¡ !liere un terreno; siendo compra-
dor y obligando Ú \'ender al propietario, justo es que pa-
gue el precio.
En este debate se han prevalido de la ley de 16 de Sep-
tiembre de 1807, cuyo arto 48 dice: "cuando, para ejecu-
tar una uesecación, la apertura de una nueva navegación,
un puente, sea necesario suprimir molinos ú otras fábri-
<:lS, moverlos de su luga, modificar ó reducir la elevaci6n de

."'18 !lf/ltas, se harú patente dicha necesidad. El precio de la

v.':itimacit')¡¡ ;0 pagará el E~tado, cuanuo emprende los tra-
bajos .. Da,ta Iccr esta disposición para convencerse
oo • • "

de que mvla tiene de común con el ejercicio del poder re-

glamentario, en materia de corrientes de agua. El Estado
'lue construye un canal adquiere una propiedad á expen-
sas de los ribcreiios. Cuando modifica el régimen de las
fúbricas por int,'rés ele la nneva vía de navegación que
P. de D. TOMO VIl.-57
 450 UllEeBOS BEALlIS

abre, justo es que indemnice á los propietarios, porque él

es el que se aprovecha de los trabajos que ejecuta. ¿Pero
cuá¡~do la administración disminuye la altura de agua de
una fábrica por un reglamento, adquiere un derecho nue-
Vo? Ella nada adquiere, sino que cumple un deber. Asi
pues, se está enteramente fuera del texto y fuera del es-
piritu de la ley de 1807 (1).
323. ¿El derramamiento libre del agua es el único mo-
tivo de interés publico que permite á la administraci.\n
reglamentar las corrientes de agua no navegables? Se pre-
gunta si puede reglamentar el uso del agua bajo el punto
de vista de la irrigación. La afirmativa no es dudosa, pues-
to que la ley de 12-20 de Agosto de 1790, que le da el
derecho de dirigir todas lns aguas hacia un fin de "utili-
dad general," agrega: "según los principios de la irriga-
ción" (2). Es también un interés público, y el primero de
todos, el que por lo menos citan los autores del código ci-
vil, preferentemente, el interés de la agricultura: y se tra-
ta de conciliar este interés con el de la industria, igual-
mente vital. Verdad es que el arto 645 pone á cargo de los
tribunales el conciliar estos intereses di versos, pero agre-
ga que, "en todos lo.~ casos deben observar;e los regla-
mentos particulares y locales sobre la corriente y el uso
de las aguas." Luego cuando la autoridad administrativa
ha dado un reglamento, á los tribunales no les queda más
que el deber de asegur'ar su observancia. La corte de ca-
sación de Francia ha aplicado este principio á una corrien-
te de agua hecha por mano de hombre; pero dicho canal
conocido con el nombre de Alarieo, es una derivación del
Adour: luego es una agua pública y no una propiedad pri-
vada; existen en él cincuenta y dos fábricas, y sirve ade-
1 Ssentencia <le denegada apelaoión, de la aorta <le casación <lo
Bélgioa, <le 10 <le Julio ,le 1855 (Paúcrisia, 1855, 1,315).
2 AulJry y Rau, t. 3', p. 59, nota 61 y las autoridades que allí .c
citaD:
 DE LAS SERVIDÚMmlES 451

más para la irrigación de las praderas y para las necesida-

des domésticas de las comunas, que atraviesa en una ex-
tensión de más de setenta kilómetros. Evidentemente que
hay un interés general en arreglar el uso del agua que sir·
ve para tantas necesidades, cuando intereses, en aparien-
cia opuestos, se cruzan y se en trechocan (1).
324. Las sentencias que acabamos de analizar admiten
que la administración puede también reglamentar la, co-
rrientes de agua por interés de la industria. Es verdad
que las leyes que hemos citado no hablan expresamenta
de los intereses industriales, poco desarrollados á fines del
siglo XVIII, pero tampoco los excluyen. La expresión de
"utilidad general" de que se sirve ellegis'ador, abarca to-
dos los intereses. Esto no es dudoso en cuanto á la indus-
tria y á la salubridad pública. Hay otro interés general
que suscita nna singular dificultad. Las aguas corrientes
de que habla el arto 644 son dos no navegables. Se pre-
gunta si la administración puede prescribir á los ribereños
medidas que tengan por objeto favorecer la navegación.
En Francia, el consejo de Estado resolvió la cuestión ne-
gativamente en el siguiente caso. Existen algunos ríos no
navegables, cuyas aguas en la época del retlujo del mar S6
elevan suficientemente para hacer posible una navegación
momentanea; los ribereños aprovechan esta circunstancia
para transportar sus cosechas y los objetos útiles para su
explotación. A fin de favorecer esta navegación intermi-
tente, nn acuerdo prefectoral intimó á un ribereño que no
estableciera en la corriente del agua más que un puente
giratorio, y ordenó á todos los ribereños que dejasen en
las orillas un andén para desembarcadero; por último, re-
1 Sentencia de casación, de 22 de Enero ue 1858, y la requisitoria
<lel procurador ,le justicia DuplD (Dalloz, 1858,1, 89). Sentenoia de
casación, <le la cámara criminal, de 3 de Dioiembre de 1858 (Da:!oz,
1858,5, 157; núm. 15). Sentencia de denegada apelaoión, de la cá_
mara oriminal, de 7 do Dioiembre de 186i Dallaz, 186~, 5, 122).
 452 DER)i:CHOS REALES

glamentó las obligaciones de éstos en cuanto á la limpia,

siempre teniendo en cuenta la navegación. El consejo de
Estado anuló esos reglamentos, resolvió que la adminis-
tración nD podía tomar medidas en interés ele la naveg"-
ción de una corriente de agua, en tanto que ésta no se de-
clare navegable (1). Este decreto está en armonía con la
doctrina que hemos expuesto en otro lugar sobre la pro-
piedad de las corrientes de agua no navegables (2). Estas
no son vías de navegación; luego no están destinadas á la
navegación; restringir los derechos que la ley concede á
los ribereños en vista de la navegación, es imponerles ser··
vidumbres por este capítulo, es atentar á su propiedad, ó
por lo menos al derecho de uso, que es también uno espe-
cie de propiedad. Hay una sentencia de la corte ,le casa-
ción de Bélgica que parece contraria á esta opinión. Ella
ha fallado que la diputación permanente puede ejercer su
poder reglamentario por interós de la navegación tanto
como por iuterés de las propiedades ribereñas ti las cua-
les pueden dañar las aguas por su demasiada eleva-
ción (3). Pero había, además, otros intereses en jue·.
go; de suerte que la cuestión no se presentaba tal como la
. decidió el consejo de Estado. De todos modos, lo cierto es
que no es exacto decir que los derechos de los ribereños
pueden modificarse por motivos cualesquiera de utilidad
pública; se necesita al meuos que estos motivos estén en
relación con el,destino de los ríos. En este sentido es co-
mo la ley de 1790 dice que deben "dirigirse bs "guas ha-
cia un fin de utilidad pública," y la navegacióu no tiene,
en verdad, relación con los ríos no navegables.
325. Por aplicacióu de estos principios, el consejo de
1 Decreto del consejo de Estado, de 12 de Mayo de 1847 (Dalloz,
1847,3, 172).
2 Véase el tomo 6() do esta obra, núms. 15 3~ signientcR.
3 Seutencia de ,lenegada apelación, do 21 ue Octnbro do 181i6
(Pasicrisia, 1857, 1, 26).
 DE LAs sElIVIDUMBRE6 453

E~tado ha resuelto que la administración no tiene el

aerecho ele modificar el ancho y el régimen de las co-
rrientes ele agua no navegables, con el fin (le regulari-
nI' y agrandar un paseo que una Comll!la se propone es-
tablecer " lo largo de un río, Esto no es, dice el consejo,
asegnrar el derramamiento libre ae! agua COIl un fin de
policía y de utilidad general (1) En el caso de que se tra-
taba, había oposición por parte de un ribereño que pre-
tendía tener derecho al uso y <Í la propiedad de dichas
aguas. En efecto, según el art. 644, todo" los ribereños
tienen derecho al uso de las aguas corrrientes.
Hay aguas que son propiedacl privada, y éstas son los
c:males artificiales que sirven para el movimiento de las
fÚbricas. Se pregunta si la administración puede regla-
mentarios con nn fin de ntilidad gener"l, por ejemplo, pa-
ra prevenir las inundaciones. La afirmativa está consagra-
da por la jurisprudencia del consejo de Estado (2). Hay
Un motivo para dudar. ¿La autoridad administrativá tie-
ne el derecho de mezclarse en el ejercicio del derecho de
prupiedad? Ciertameute que nó; por esto es que se ha ad-
ll1;tido aun en Francia, que la administración no tiene el
derecho de reglamentar los manantiales (núm. 179). Cier-
t.o es ')ue la ley de 1790 elice que todas las aguas deben
dirigirse hacia el fin de utilidad general, pero esta disposi-
sió!l supone aguas públicas, aguas corrientes, como lo ex-
presa el arto 644 del código civil; lo que prlleba que no se
pttede hacer extensiva <Í las aguas privadas, eS'()ue no se
aplica <Í los manantiales. En el ea so juzgado por el con-
sejo de Estado, se trataha del canal (~e un molino. Esto
cambia la cuestión: si se admite con la doctrina y la juris-
prudencia que la administración tiene la policía ele las
fábricas, debe también reconocerles el (lerecho de regla-
1 Decreto do 18 ,le Agosto <lo 1856 (Dalloz, 1857,3, 19).
2 Decreto de 24 de Enero de 1856 (Dalloz, 1857, 3, 19).
 454 DEREOHOS REALES

mentar el agua que las hace mover, porque precisameute

con motivo del agua se le permite que intervenga. Nues-
tra conclusi6n es, pues, que la autoridad administrativa
no tiene el derecho de reglameutar las corrientes de agua
privadas, á menos que sirvan para impulsar una fábriea.
326. ¿El poder reglameutario está ligado y limitado en
su ejercicio por las posesiones y las convenciones de los
ribereños ó por los fallos que han arreglado sus derechos?
La negativa está universalmente admitida por los auto·
res y por la jurisprudencia. A primera vista, esta doctri-
na sorprende y caú choca con nuestras ideas sobre la pro-
piedad. En nuestra opinión, los ribereños son propietarios
de las corrientes de agua no navegables; por lo menos,
según la opinión general, tienen en ellas un derecho de
uso que está en su dominio, supuesto que se les permite
que dispongan de él. ¿Se concibe que la autoridad admi-
nistrativa reglamente derechos privados, sin tener en cuen-
ta ni las convenciones de las partes interesadas, ni la pres-
cripción. ni los fallos? De antemano hemos contestado á la
objeción. Aun suponiendo que los ribereños tengan la pro-
piedad de las aguas corrientes, esta propiedad está subor-
dinada al interés general, no es la propiedad absoluta del
arto 544. Ahora bien, le sería imposible á la administra-
ción comparar el interes público si debiera respetar las po-
sesiones, las convenciones y los fallos que las reglamentan;
porque precisamente el estado de cosas que resulta de
estos hechos en lo que ella quiere modificar, y lo que tie-
ne misión y poder pat'a modificar. Hé aquí por qué, cuan-
do ella ha dado un reglamento, los tribunales están obli-
gados á observarlo y á aplicarlo. En razón de que el UBO
del agua se relaciona con la utilidad general, es por
lo que la ley ha encargado á la administración que lo re-
glamente. Aquí puede decirse que el derecho de la socie-
~ad domina sobre los derechos de los individuos, porque
 DE LAS SEIWIDUMIUtE:S

los derechos de éstos son conceruientes á cosas que por su

naturaleza quedan somet: 11. á la acción de la autoridad
púbEca (1). En este senti,l" es como se ha fallado por la
corte de casación que "los reglamentos ú contar desde su
publicación, vienen á ser la ley de los ribereños y que sus
prescripciones se sustituyen de pleno derecho, n todas las
maneras de goce de las aguas que hasta entonces habian
pertenecido :i los ribereños, sea en virtud de títulos, sea
de cualquiera otra manera;" que todos los derechos ante-
riores "se borran con las decisiones prefectorales que de ben
solas y exclusivamente servir de Horma n los ribereños" (2).
La jurisprullencia del cousejo Ile Estado es idéntica (3).
Esto supoue, como lo hemos dicho, q \le el objeto del re-
glamento es modificar el estado de las posesiones, que re-
sulta de los titnlos, de la prescripción ,í de los fallos. Pue-
de suceder que el nuevo reglamento manteuga los anti-
guos títulos, en el sentido de que estas disposiciones se
conciEen con los titulos particulares. Claro es que un re-
glamento podría reservar expresamente los derechos fun-
dados en títulos, y aun puede ser implícita tal reserva,
pO!"'lue la administración no debe pouer la mano en los
derechos ele los individuos sino cuando hay necesidad púo
blica: así lo ha fallado la corte de Rallen (4).
:127. ¿Si nn ribereño se pretende lesiouado por uu regla-
mento, puede pedir daños y perjuicios? La cuestión se pre-
senta bajo üiversas faces. Se puede, en primer lugar, pre-
guntar si un ribereño tiene derecho ti una indemnizaci6n
contra el Estado, cuando un reglamento lo despoja de un
l Prol1dholl, Dei dominio públtco, t. 4", núms. 152L1525. Demolom-
ue, t. 11, p. 24ú, núm. 199.
2 Sentencia de deneg-a(la apelación, l10 ~~ de Agosto de 1863 (DeL
1I0z, 1861,1,43).
3 Or,lenanzas ,lo 17 do Enero ,lo 1831. de 20 ,le Octubre do 1830,
de 13do Novio'nbre de 1835"' <le 1:3 ,le Febrero tlo 1819 (Dalloz, ell
la palabra dquas, nuUls. 467; 465, 1"; '170,2°; GOO, 1"; 406, 2~).
4 Ronen, 13 <le Diciembre <1e 1824 (Dalloz, Servidumbre, núm. 3311.
 11>6 DBIIEC!!OS IIE.lLES

goce que ha tenido durante un tiempo más ó menos largo.

Ya hemos contestado la pregunta, núm. 322: el Estado no
puede estar obligado tÍ pagar nna indemnización cuando
cnmph un deber y cuando no vulnera ningún derecho,
porque los ribereños no tienen derecho absoluto que pue-
dan oponer al Estado. Distinta es la cuestión de saber si
uno de los ribereños puede promover contra un ~o-ribe­
reño. AqUl hay que distinguir un primer pUllto si. e" cier-
to: si se han celebrado. algunos convenios entre ribereflOs,
y si de ellos resulta una acción de garantía, de restitución
de precio ó de daños y perjuicios, déjase entender, que el
reglamento no quita á las partes interesadas el derecho de
proceder judicialmente (1). La verdadera dificultad es es-
ta. El reglamento priva á un ribereño de una parte del
agua de que disfrutaba y la atribuye á otro ribereño;
¿puédé el primero promover daños y perjuicios contra el
seguudo?
Se ha fallado que el uso del agua da lugar, enlre ribe-
reños, á derechos que resultan de títulcs ó de la prescrip-
cióo; que esos derechos cejan en verdad ante 108 actos de
la autoridad administrativa, porque ésta procede por in-
terés general; pero que la parte lesionada no por eso deja
de tener fundamento para reclamar una indemnización del
co-ribereño que se enriquece á sus expensas (2).
Est<, noS parece dudoso. Cuando uno de los ribereños
gana, mientras que el otTO piende, ¿puede decirse que el
UllO se enriquece á expensas del otro? Si la modificación
en el régimen de las aguas resultase de hecho.< de uno de
los ribereños, podría invocarse la máxima que l"'ohibe
enriquecerse á expens.ls de otro ribereño. Pero en el
caso actual, el reglamento se ha expedido por un inte-

1 Pruodhon, Del domil¡io público, t. 4", núm. 1525.

2 Agen, 2.1 y 26 de Julio (le 1865 (DalIoz, 1865, 2,180 Y 190). En
el mismo sentido, AlIbry y Rall, t. 3", p. 60 Y nota 64.
 DE LAS SERVIDOMBRES 457

rés público, y no por interés del ribereño que lo aprove-

cha. Si un acto de la autorida'¡ procura una ventaja á una
persona y perjudica !t otra, ¿tendrá ésta una acción de da-
ños y perjuicios contra la primera? Ciertamente que nó.
El rceurso por c~usa. tle le.:iiún ante los tribunales no pue-
,le result~,· ,le un simple perjuicio, cuando el demandado
llO es el aulor (~.·l hecho dañoso, por más que lo aprove.

che. En este ca:.;{), 110 puede haber acción, ~ino cuando se

funda en h le,ióll de un derecho, lo que nos hace volver
ú b primera hipótcús.
Hemos cstaclo ouponiellllo un sim pIe reglamento de agna
provechoso para uno de los ribereñoe, y desventajoso para
el otro. El caso ,crh totalmente diferente si la adminis-
tración alitorizara tÍ un ribereño á que hiciese ciertos tra-
bajos, y si la ejecución de éstos causare algún perjuicio á
otro ribereilo. Hay en este caso un hecho perjudicial, y si
no hubiese autorizaciún administrativa, la parte lesionada
tendría sin duda alguna una acción de daños y perjuicios.
Luego se trata de saber si la autorización de la adminis-
tración tiene el efecto de que uno ele los ribereilos pueda
daliar impunemente á su ca-ribereño. Ciertamente que nó.
Qnlinariamente, la administración agrega la cláusula de
que el concesionario ser:. responsable del dalia que pue-
dan ocasionar los trabajos. Aun cuando tal reser"a no
se h,¡Jle en la concesión, estú sub-entendida en ella, porque
lit administración no puede dar á uu il1llividuo el derecho
,k causar "" perjuicio tÍ otro (1).
:123. ¿El ribereiio que pretenlle 'luO un reglamento
hslima sus derechos puede pedir su nulidad? Nuestra
ley provincial da al rey el derecho de anular los ac-

1 Scntt'lluia tIi..', (leJl(~g¡Hla apelacióu, de 23 <le .Mayo de 1831 (Ds_

¡Ioz, OH la palabra 1IUIliU!(wfuw.s, núm. 170, 4~ h Y (le 2 <lo Enero de
18.32 (Dalloz, Oll la palaura (lguns, núm. 572, 6").
p, de D. TOMO VIL-58
 458 DBRECHOS REALES

tos de los consejos provinciales que se salen de sus atri-

buciones; y tiene el mismo derecho para los actos de las
diputaciones,permenentes (arta. 89 y 116); los aetos que no
. han sido anulados por el rey pueden serlo, ademi'ts, por
el poder legislativo. Así, pues, el ribereño que pretende
que la autoridad provincial se ha extralimitado en ",lS
atribuciones determinando acerca de derechos privados,
podía, pues, dirigir su reclamación sea al rey, sea á las
cámaras legisladoras. ¿Podrá tambiéu pedir a los tribu-
nales la anulación de un reglamento administrativo? La
negativa es evidente; los tribunales jam:is pueden anular
los acto. emanados del poder ejecutivo; pero sí tienen el
derecho y el deber de examinar la legalidad de dichos ac-
tos y de no aplicarlos si son ilegales. En este sentido la
parte lesionada puede llevar su reclamación ante los tri-
bunales (1). (Constitución belga{ arto 107).
Se pregunta si el ribereño lesionado puede intentar la
acciÓn posesoria á efecto de ser mantenid o en posesión
contra nn acto de la admiuistración provincial. La corte
de casación de Bélgica, ha fa1lado, y con razón, q ne el uso
del agua corriente estando siempre subordinado al inte-
rés general al que deben ceder los intereses particulares,
resulta que los ribereños no tienen un derecho de posesión
que pueda fundar una acción judicial. Hay una mezcla de
propie<ilad y de precario en el goce de aquéllos; son co-pro-
pietarios respecto á sus co-ribereños; entre sí hay, pues,
lugar á acciones fundadas en la posesión. Pero respecto
á la autoridad administrativa, ellos no tienen más que una
posesión precaria, que puede ser modificada de un día á
otro, Síguese de aquí que ellos no pueden quejarse de un
trastorno; lo único que pueden hacer, es dirigirse á la ad-

1 En Francia no se admite que la demanda tie nulidad dé un

acuerdo prefectoral por la vín contenciosa. Véase ]a judsprúdencia.
del consejo de Estado, en Dalloz, en la palabra aguas, núm. 4.Qg
 DE LAS SERvmÓMBtlE8 459

ministración, la cual puede á toda hora modificar BUB de-

cisiones (1).
329. Cuando la autoridad provincial ha dado un regla-
mento, éste tiene fuerza de ley. Esto es incontestable en
lo concerniente á los intereses generales que constitnyen
el objeto de dichos regla mentas. ¿Sucede lo mismo re&pec-
to á los intereses privados de los ribereños? Ellos pueden
arreglarlos entre sí como se les ocurra; y si los convenios
son válido." ¿no hay lugar por vía de consecuencia, á la
prescripción? Hay alguna duda, el motivo para dndar
proviene de la mezela de intereses diversos que juegan en
causa en materia de corrientes de agua. En nuestra opi-
nión, respecto á la propiedad de las aguas, podría decirse
que siendo los ribereños propietarios de los ríos no nave-
gables, deben tener el derecho de arreglar entre sí sus re-
laciones, con tal que no lesionen el interés general que es
el objeto del reglamento. Dentro de estos limites, creemos
nosotros que los convenios de los ribereños son válidos, y
que por consiguiente, puede haber prescripción (2). Pero
las más de las veces los intereses inclividuales son insepa-
rables del interés general, en el sentido de que, determinan-
do él reglament0 bajo el punto de vista de la utilidad pú-
blica, el uso que los ribereños pueden hacer del agua, ellos
no pueden celebrar convenios acerca de este uw sin dero-
gar el reglamento. Y no es permitida esta derogación,
porque los particulares no pueden derogar leyes de inte-
res público (3). Así, pues, las convenciones contrarias á
un reglamento oc aguas, son Ilulas. Y si bon nulas, tam-
poco puede establecerse derecho contrario á un reglamen-
1 Sentencias ele denegada apelación, de 8 !le Enero ele 1842 (PasL
crisi", 1842, 1, 108), ele 6 ele .Junio ele 1834 (Pasicr;sia, 1834, 1, 262), Y
ele 9 ele Julio de 1846 (Pasicrisia. 1846, l, 390).
2 Compárese, Grenoble, 17 de Agosto !le 1842 (Dalloz, 1845, 2
161); Du,iel "De las corrientes de agnn," t. 3~, p. 76.
:1 Véase el tomo 1" ele esta obra, nÚllls. 47 y siguientes.
 460 DERECHOS REALES

to por vía de prescripción. N o se prescribe contra el in-

terés público. ¿Cómo había de haber prescripción fundada
en ulja violaci6n de la ley? ¿La violaci6n de la ley He tor-
naría derecho si se repitiese durante treinta años, es de-
cir, si se agravase por esta repetición misma? La doctrina
y la jurisprudencia están de acuerdo en reprobar semejan-
tes empresas (1).

ó ). De las concesionus.

330. La administración interviene por via de concesión

cuando autorjza el establecimiento de una fábrica ó de
trabajos hechos para la irrigación. Si ha de decirse h Ver-
dad, ella nada concede en materia de corrientes d" agna
no navegables, supuesto que los ribereiíos deben su
dere-
cho á la ley, que no hace más que consagrar el derecho
que la natnraleza otorga. Si ella interviene, es paca arre-
glar el ejercicio del derecho de los riberelio', ,le modo que
se concilie su interés con el de los demás ribereños y con
,el interés general tal como lo hemos rlefinido antes (;.lIme-
ros 314-316). Hay, pues, en las concesiones como en los
reglamentos un doble carácter; se otorgan por un interés
particular, y afectan también al inten\" general; pero á di-
ferencia de los reglamentos, el interés particular es el que
domina en ellas. En p¡;Ímer lugar, la atlministracion in-
terviene á instancia de un ribereño, mientras que el poder
reglamentario obra por vía de iniciativa, coro'" oJ potler
legislativo. En segundo lugar, la concesión GC otorga por
un interés individual, ó por mejor decir, es nn derecho q ll8
ejerce el ribereño y que la a,1ministración Ha hace más
1 Aubry y Rau, t. a!J, p. 5!, nota 38. Senteuch de denegada ape_
lación, de 24 de Junio de lRU (Dallaz, en la palabra prescripción. nú-
mero 152). París, 30 do Abril do 1SU (Dalloz, 181;;,2, 162); DllL
deos, 8 de Mayo de 1850 (Dalloz, 1852. :J, 170). Swt<l"cia dc caSL
aión, de 8 de Marzo de 1868 (Dalloz, 1868, 1,153). •
 DE LAS eEltVIDUMDRES 461

'lue reglamentar; los reglamentos, al contrario, se expiden

ante to:lo, por un interés público, por mús que en su apli-
ca ción rijan intereses privado" Tal es el jlrincipio (1);
\':LlllCH Ú ver las consecuencias qne (le él re~.~~ltaIl.
331. Lol concesión arregla el ejen;icio de u.n derecho
prcexistente, pero ninguno confiere al concesionario. Cla-
ro es 'lne éste no puede pl'evalerse de la concesión como
de un derecho adquirido respecto ú la administración; la
"ntori,hd administrativa interviene sicmpre por un inte-
rés público, y jamás puede oponerse un derecho, ó por m~­
jor dccir, un interés privado al interés público; mucho me-
nos aún se puede fundar un c1erecho ell un acto adminis-
trativo. Las autoridades que proceden por vía de interés
público, el poder ejecutivo tanto como el legislativo, pue-
den ,. toda hora cnmendar lo que han hecho, abroganc1o
sus actos ó moJificándolo~; no hay derecho adquirido con·
tra el Estado. De aquí el principio de que las concesiones
en lU.'ltcria de corrientes de agua son esencialmeJlte revo-
C~l ~)l(l", y la revocuci('m se hace, como ya lo hemos dicho,
oí II que el concesionario tenga derecho ú una indemniza-
ci ":1, al menos en virtud de la concesión. Si el concesiona-
rio tiene derechos preexistentes contra 'ln ca-ribereño,
[lued" hacerlos valer judicialmente (2). Porque resulta
también ele la naturaleza de las concesiones 'pc no podrían
,lar ni quitar un derecho.
¿(iu"l es, pues, el efecto que produce:1 las concesiones
respecto éL los elemás ribereños? En ciert" scntielo, pueden
oponerse á éstos, conlO más aclelflnte lo diremos; UIl esta-
blecimiento autorizado ticne Ull::t e;,i, "'"ci" legal, puesto
que se ha hecho en virtud ele la ley y con autorizOlción del
poder administrativo competente; (le tlon¡]c se infiere que

1 Dernolomte, t. 1], p. 234, núm. 193.

2 Ordenanza del CODSEljo <le Est:Hlo, ue 18 de NodeUluro do 1842
(Dalloz, eula palabra aguas, uÚDl. 470, 1~)
 4tl2 PEREOBoe REAJJlS

los ribereños lesionados no pueden pedir su destrucción á

los tribunales. Tampoco pueden ellos pedi r una modifica-
ción de los trabajos; la administración que los ha autori-
zado es la única que puede modificarlos; luego es á ella á
quien las partes interesadas deben dirigir sus reclama-
ciones. Supuesto que las concesiones no dan ni quitan
derecho alguno á los demás ribereños, los derechos de to-
dos los interesados siguen siendo, después de la concesión,
lo que eran antes; ahora bien, todos los que tienen un de-
recho pueden hacerlo valer judicialmente. Luego esos ri-
bereños lesionados por la concesión pueden promover an-
te los tribunales para hacer que sus derechos se manten-
gan. Pero ¿de qué manera mantendrá el juez esos derechos
si no puede pronunciar la supresión de los trabajos? Un
solo m~dio hay para esto, y es conceder daños y perjui-
juicios al ribereño lesionado. ¿Se dirá acaso que de esto
resultará un conflicto entre la autoridad judicial y la ad-
ministrativa, puesto que el juez condenará á que pague
una indemnización al que ha procedido con la autorización
administrativa? A decir verdad, no hay conflicto. En efec-
to, la autorizaci6n no se concede sino sal vos los derechos
de terceros. Esta cláusula so inserta ordinariamente en la
escritura de concesión, yaun cuando no lo estuviese, se
subentiende, porque es de la esencia de la concesión. La
concesi6n no da ningún derecho al concesionario contra
los demás ribereños; éstos conservan los derechos que te-
nían. 'En definitiva, el juez decidirá la contienlla conforme
á la ley ó á los títulos que se traigan ante él, sin tener en
cuenta la concesión; él no deshace lo que hace la adminis-
traci6n, él conserva á cada cual su derecho, y si hay alguno
vulnerado, otorgará reparaciones (1).
Queda por saber cuándo se vulnera 1111 derecho. Los
1 Lieja, 25 de Enero <le I8H (Pasicrisia, 1851, 2, 46). Bruse!"., 8
de Junio de 18li6 (Pasicrisia, 1859, 2, 315).
 DE LAS SERVIDUMBRES 4.63

dercchos rle los ribereños se fundan, sea en la ley, sea en

títulos. lIemos dicho CU"'" son los uerechos que el artl-
el"lo 01·( ::011<'8118 ,[lo, ribereños, y cómo pueuen ser modi-
ficador..; por convclIio,,,¡ Ú por la prescripción. Los derechos
l"gales ú convencionales eskín colocados bajo In. protec-
ci'Jn <le l:t justicia, como toda especie de derechos. En ma-
teri:t <le corrientes de agua, hay esto de especial, y es que
los riberellos teniendo todos ,lercchos iguales, uno de ellos
no puellc usar de su derecho ,le modo que cause un per-
juicio á los demús; luego desde' el momento en 'lue hay
perjuicio, hay un ,lerecho lesionado y por consiguiente,
hay lugar" reparación. Además, los tribunales tienen un
l'"j",. mo,lerallo, y bajo ciertos conceptos un poelar re-
glamentario, acerc« elel cual hablaremos más adelante.
8~2. El principio ele que las concesiones ningún dere-
e ha clan al concesionario no es cierto sino para los actos
ernanallos ,le la autoridad administrativa desde las leyes
nnevas prom ulgadas después de 89. Antes hemos dicho que
Cn el antiO'tlo r6ginlen, la administración se confundía con
" u

la soberanía; los sellon" ejercían en las corrientes de agna

Ull <1cl'ccho lllucho más extenso que el que en nuestros
días pertenece ú la ;HlmínisLracil:lll. Casi en todas partes se
les consideraba COIIIO propitarios de las corrientes de agua
no navegables, y en consecuencia, podían enagenar total
,'¡ parcialmente; ,le c!on,le se signe que las concesio
nes daban Ull derecho ,le propieclad al concesionario. En
los lugares en llo11l1e los seuares no eran propietarios,
ejercían "clll derecho ,le policía y de vigilancia, último res-
to ele la soheranía feudal; en virtud ele este poder, hacían
igualmente concesiones que equivalían á una enagenación
y transportaban al concesionario la propiedad delas aguas.
Las leyes que hitn abolielo el feudalismo 100 han atentado
:\ los elerechos de propiedad aelquiridos bajo el régimen
feudal. Así, pués, es ele doctrina y de jurisprudencia que
 464. DERECHOS REALES

las concesiones anteriores á 1789 han dado á los ribere-

ños concesionarios derechos de propiedad que pueden ha-
cer valer á toda hora contra los de mas ribereños.
33~. Hemos estado Buponiendo que las concesiones se
haciaa deutro de los límites del poder que la ley concede
á la administración. ¿Qué habría que resolver si excedie-
ran de dichos límites? Si eTl lugar de intervenir en un in-
ter']s general, deciden respecto á intereses individuales ¿el
ribereño lesionado podrá pedir la anulación de ese aeta
ilegal? En Frane:ia, hay un tribunal administrativo supe-
rior, cl consejo de Estado, el cual conoce de los recursos
ejercitados contra los actos de la administración. La ju-
risprudencia del consejo de Estado llO admite la~ deman-
das de llulidad por la vía contenciosa; mientras que la
doctrina admite, al menos en ciertos casos, la anulación
de los actos administrativos, cuando son extraños al in te .
res público (1). En Bélgica, no hay consejo de Estado.
Luego no puede tratarse más que de un recurso ante los
tribunales. ¿Poarían éstos anular un acto de la adminis-
tración que lastimase el derecho de un ribereño? Si se
tratase de un reglamento pro vician al, había que explicar
el arto 107 de la Constitución, por cuyos tórminos los tri-
bunales no pueden aplicar los reglamentos sino cuando
son conformes á las leyes; si son ilegales, el juez no los
anula, pero no los toma en cuenta. ¿qué debe decidirse
de los actos administrativos que no son reglamentos? La
ley provincial da al rey el derecho de anular los actos
emanados de las diputaciones permanentes (ar'. 116); nin-
guna ley da este poder á los tribunales. Sería contrario á
la reparaci,ín y á la independencia de los poderes pú blicos,
que el poder judicial anulara lo que el poder ejecutivo ha
hecho. Luego debe. decirse de las concesiones lo que la
1 Aubry y H.an, t. 3~, p. 5;'">, nota 41. Demolomhr, t. 11, p. 215, nú·
mero 173.
 DE LAs SERVIDUMBl\E3 465

Constitución dice de los reglamentos: si son ilegales, los

tribunales no los tomarán en cuenta. Mas adelante dire-
mos lo que los tribunales pueden ó no pueden hacer.
334. Si un ribereño hiciese, sin la autorización adminis-
trativa, algunas obras par¡; lcts cuales se requiere esta au-
torización, ta¡8s obras no tendrían existencia legal respec-
to á 1" "utori,lad administrativa; por consiguiente, tendría
derecho ti ordenar Sil supresión. Esto no es más que la
consecllencia lógica de la necesidad de la autorizaJión (1).
Acerca de este punto no hay duela alguna Pero ¿cuál se-
rá el efecto de estos establecimientos no autorizados res-
pecto ú los dem!Ís ribereños? Más adelante veremos si
ellos pueden pedir Sll supresión. Claro es que si una obra
no autori;mda les cansa perjuicio, pueden pedir daños y
perjuicios. ¿POI' su parte, el ribereño que ha ejecutado
aquellas obras puede proceder judicialmente, si se ve per-
turbado en su posesión? ¿Puede esta posesión fundar una
prescripci6n? A primera vista, vese uno tentado á pronun-
ciarse contra el ribereño que ha contravenido á la ley eje-
cutando trabajos sin autorización; ¿un acto ilegal puede
producir efectos jurídicos en favor de su autor? Aquí es
preciso ¡'ecordar con qué fin la ley exige la intervención
de la autoridad administrativa. Es para protejer los inte-
reses generales; luego la administración sola, custodia de
esos intereses, puede prevalerse de la inobservancia de la
ley. Respecto á los demás ribereííos, y bajo el punto de
vista de 1m intereses puramente privados, el estableci-
mient:! no es ile6al (lesde el momento en que no lastima
SlIS ,lerechos; ahora bien, el único derecho que éstos tie-
nen, es de servirse del agua, y este derecho pertenece
igualmente al ribereíío que ejecutó obras no autorizadas;
1 Prondhon, "Del dominio público," t. 4'\ núm. 1261. Aubry y
Han, t. 3~, p. 58, nota 56, y las autoridades que citan.
P. de D. TOMo VII.-1)9
 466 ¡¡:mEOBOS REALES

si los otros ribereñ03 pueden quejarse del perjni6io qne él

les causa, él por su parte puede exigir reparaciones del
perjuicio que los ca-ribereños le originan. La uoctrina y
la jurisprudencia están de acuerdo [,cerca de tocIos e,-
tos puntos (1).

IV Pode¡' ,'eglarnentario de los tribunales.

a), Objeto de estos ''egI2mento8.

335, Ya hemos transcrito el arto ü45, por euyos t"rmi·

nos 103 tribunales llamados á resol ver laq coutienuas en-
tre los ribereños "deben conciliar el interés de la agricul-
tura can el respeto á la propiedau." Lo que implica que
en materia de corrientes de agua, disfrutan de un poder
moderador, que por regla general no tienen. En este sen-
tido, el arto 645 consagra lHla regh especiaL Esta especie
de excepción se comprellde. Los elerechos ele los ribereiíos
no sou uua pro pie cIad absoluta, si se tratara ele Hna pro-
piedad verdadera, tal como la define el arto 544, nalla ha-
bría que conciliar, el juez debería mantcnel' ,í caua cual
en su derecho. No sucede lo mismo con un:! propiellall
común, de la que tienen derecho tÍ usar un buen número
de persouas y COtl título igual; el derecho del Una mollifi-
ca necesariamente el derecho (lel otro. ¿Pero en qué me-
dida? Aquí hay materia para conciliación; la agricultura,
la.iudustria, la propiedad se disputan el uso del agua; e5--
tos son intereses en apariencia opuestos, hostiles; en rea·
lidad, todo, 103 ititereses concuerdan y deben armonizar-
se. La misión de los tribunales es establecer esa armonía
entre los ribereños. Bajo este espíritu es como deben ellos
ejercer el poder reglamentario que la ley les concecle.
1 Caen, 28 4le SeptiGlubre de 1824 (Dalloz, Servidumbre, núm. 255,
l0). Aubry y 1~"II, t. 3", p. 59, nota 57, y ¡as alltorida(les qua oitan.
 DE LAS SERVIDÜMBl\EB 467

336. El arto 645 no habla de reglamentos q ne los tri-

bunales tendrían el derecho de expedir. Pero cuando los'
tribunales n,;an del poder moderaelor que la ley le~ con-
cede, no pU8dell vjercerlo sino por vía reglutneutaria. Si
el có,ligo HO prnuuncia la palabra rer:< .... mento, es para no
ponerse en opo<.¡ición con el arto 5, según (~l cual se prohi-
be lL los juece; (¡nc pronuncien por vía de disposición re-
glamellt:Hia acerca de las causas que se les someten. Así,
pues, el poder reglamentario ele bs tribunales difiere en
mucho elel poder que pertenece ú la aclministraci6n. Esta
expide reglalllentos que tienen fuerza de ley general ó lo-
cal, según que emanen ,lel rey, ele las provincias ti de las
comunas. L, administración tiene, pues, dentro de los lí-
mites de sus atribuciones, nu poder legislativo, en el sen-
tido ele que procede como este poder. Ella interviene
cuando lo juzga necesario ú útil, bajo el punto de vista de
los intereses generales cuya dirección tiene; ella tiene la
illiciati va, tanlo como el poder legislativo y por la mis-
lna razlJl1. Procc(lienclo por interés público, sus actos tie-
nell, por lo mismo, un efecto genlJral; obligan á todos
aquellos á quienes se extiende el poder de la autoridad
que expide el rcgla'llcnto, á todos los habitantes de un
reino, ele una pro\~incia Ó ele una comuna.
Bajo todos estos conécptos la ucción ele los tribunales
difiere de la aelministracic'm. Ellos no pronuncian sobre
intereses generales, sino que deciden las difere~cias que se
suscitan entre particulares, es decir, sobre derechos indi-
vidnales. ¡\sí, pues, sus decisi0nes deben ser individuales,
lo que implica que las partes deben hacerles conocer de
su demanda; en tanto que no se lleva una acción ante ellos,
no hay contienda. y por lo mismo, nada hay 'lue decidir;
El art. 645 no deroga estos principiGs, que son ne la esen-
cia misma ele! poder judicial, ni siquiera contiene la pa-
labra reglamento; si la doctrina y la jurisprudencia les
 4613 DERECHOS REALES

reconocen el derecho de reglamentar el uso del agua, de

·jase entender que tales decisiones son judiciales, y que,
por consiguiente, tieneu todos los caracteres de un juicio.
Tal es el principio; vamos a deducir sus consecuencias.
337. Los tribunales no pue(Ien formar reglamento so-
bre el uso de aguas sino cuando conocen de la causa.
¿Quiere decir esto que las partes interesadas deban pedir
un reglamento de aguas al juez? En varias ocasiones la
corte de casación ha resuelto que esto no es necesario. En
efecto, el arto 645 dice simplemente que si surge alguna
diferencia entre los ribereños, los tribunales couciliaran
los intereses opuestos. Así, pues, éste es uu derecho que
la ley les confiere, ó por mejor decir, una misión q ne les
encarga. Ellos no la deben á los litigantes, sino tÍ la ley.
Bajo este punto de vista h!1y alguna analogia cntre el po-
der reglamentario del juez y el de la administración. Pero
la diferencia radical subsiste; el tribunal debe conocer de
una contienda, porque sin esto no hay partes en causa, y
sin partes no hay juicio posible ni por razón ue regla-
mento. Del prineipio que no se necesita demanda de re-
glamento, se sigue que las partes pueden también pedir
uno en apelación, y que aun sin demanda el juez de ape-
lación puede reglamentar el uso del agua. N o puede de-
cirse que ésta sea una nueva demanda que deba pasar por
los dos grados de jurisdicción, puesto que no se necesita
demanda (1).
338. Se necesita una contienda. ¿Qué con: iCl"ias pue-
den y deben llevarBe ante los tribunales? La admiuistra-
ción tiene nna acción en las aguas, sea por vía de regla-
mento general, sea por via de concesión particular; ella
afecta, pues, á intereses individuales. ¿Cuándo serán com-
petentes los tribunales? ¿cuándo lo será la administración?
1 Sentencias de denegada ape):.cióll, do ID de Julio y 18 do Di_
oiembre de 1865 (Dallo., 1866,1, 40 Y 255).
 DE LAS BEIWIDUMBRES 469

Acerca de este punto delicadísimo encontramos desarro-

llos preciosos en un fallo del tribunal de Castres que la
corte de Tolosa confirmó adoptando los motil'os, y que ha
recibido una nueva confirmaci,)n por nna sc"Lellcia de de-
negada apelación, Puede decirse en ,érminÓs generales
que la autorida,l administrativa atlministra, y que los tri-
bunales juzgan, es decir, rt~suelven las contiendas que Be
suscitan entre los ribereñOs sobre sus derechos respectivos,
En la legislación belga este carácter es decisivo, porque
según los términos de nuestra Con,titución, los tribunales
son exclusivamente competentes para decidir las contien-
das que tienen por objeto derecho~ civiles; ya no tenpmos
j 'lrisdicción administrativa en materia de derechos ci vi-
les. Y hasta es difícil precisar el sentido de esta expre-
sión, En Francia, la dificulta,1 es mucan mayor, puesto
que existen tribunales a,lministrativos que juzgan igual-
mente procesos acerca de derechos civiles, Existen, dice
la sentencia que estamos analizando, dos órc1enes de inte-
r",es en los debates que dividen á los ribereños de las co-
rrientes de agua no naveg:..bles. En primer lugar, los "in,
tereses generales" que se refieren á la policía y al regimen
de aguas; antes hemos dicho cuáles son O.,tos intereses; la
administraci6n es la única competentc para reglamentar
lo concerniente al interés público. Vienen cn seguida 10R
"intereses privados;" nosotros preferiríamos la expresión
"derechos individuales," porque la administración estatu-
ye también sobre intereses pri"ados, cu~ndo da concesio-
nes, pero no estatuye sobre las c1iferencias que surgen en-
tre los ribereños acerca de sus derecho, respectivos, Uno
de los ribereños pretende '1 ne el otro abusa del dominio
común que pertenece á todos, en virtud del art. 644; pide
que el tribunal reprima ese abuso de goce, Y que regla-
mente los derechos de las partes interesadas. Este es un
debate que, en Francia como en Bélgica, debe llevarse an-
 '70 DERECHOS REALES

te los tribunales. "A los tribunales correspoude, dice la

corte de casación, estatuir sobre las contiendas que surjan
entre particulares y por un interés privado, con motivo
del modo de goce de las corrientes de agua y de las em-
presas que en ellas pueden hacerse" (1).
Los ribereños pueden modificar por convenciones par·
ticulares los derechos que la ley les concede. Si surjen
contiendas entre ellos sobre la ejecución ele estas conv~n­
ciones, los tribunales son los únicos competentes pan< de·
cidirlas. En principio, los derechos convencionales son
derechos privados ó civiles, cama elice nuestra Constitu-
ción. En el caso de que se trata, podría objetarse que los
derechos privados conciernen á intereses generales, que
no corresponde tÍ los tribunales arreglar. Hay, es verdad,
en los debates concernientes {¡ bs aguas, una mezcla de
intereses particulares y de intereses generales, fnente in-
agotable ue dificuHades. Pero los derechos que son objeto
de la contienda entre ribererros, no son concernientes al
interés general; las convenciones de los particulares ni si-
quiera pueden estribar en intereses generúles; y por más
que los toquen, en raz6n del vínculo quc liga los intereses
individuales y el interés público, esas 80nvenciones no
comprometen ese interés, puesto que la administraci6n
queda en libertad para reglamentar el llS<l del agua como
le ocurta, sin que esté ligad::t ni por las convenciones de
los riberejios, ni por los fallos que recaigan sobre dichas
convenciones. Dos ribereños se dividen las aguas; las dis-
putas que origina esta convención sonde la competencia
exclusiva de los tribunales (2). La jurisprudencia del con-
sejo de Estado y la de la corte de casación así lo resuel-
ven cuando se trata de la altura de las aguas ele nIt moli-
1 Sentencia de (lenegad. apúIación, tlo 16 11e Auril de 1856 (Da_
Hoz, 1856, 1, 359).
2 Ordenanza <lel consejo de Estallo, de 23 d" Diciero ure ,le 1824
(DaHoz, en la palabra "'guas, nllro. 563, O').
 DE LAS SERVIDUMBRES 471

no. euanc1n la cnesti')n tiene que c1eciclirse por convemos

celdJrado .., elltn~ las p~rtec.; ~'lteresa(las (1).
Lo ciue ae(~irnos (le los II ~Jechos cOllveIleionale~ se apli-
ca. Llln hil~rl ,í. 10.-) {lC'r<:~eho.;:¡ adll uiridos por prescri pci611, y
L1 raz,'11t ce; idéntica. La úaic:1 (liücultad con~iste en saber
si lo:..; rihcl'cíios pUcllcll pre."cribir contra la ~HlnlÍnistra­
ci('Jll (') cr"l11Lr:1. nu (lcl1cnlo (llW ésta. ha tomado. HemitinlOS
alleclor el lo qne ant,>; ltr";HH <1icho (núms. 320 y 329)
sobre esta cu(;:-;ti()ll.
3:l9. L~ aplicaciém elel princ:pin no CH(,ee ele elificulta-
,les eua1ll1o ';0 trata de la altura ,',1,\ 'lue el agua puec1e ser
retenilb, pOi' lo ... (lstahlecimi~lltos rib'3reilos. ~ osotros he-
11lO'-j ,licho qn:..\ Ú la autoridall ;Hln1i:listraL~Ya corresponde
liJ'ar l:\. altura ;'t Ll (~u:ll dcu:ul e:-itar la>; aeruas de las fábri-
"
C:1S, n:·LlllS. ~):20~ 0:21. ~)~ SUpO!1(; que un flcuen]o fija la re-
tenCi(')]l, y que el rih..'rellO 110 lo ob;-;el'nt; de aquí un daño
par" otro ribereuc' La parle lesiona,la pide dauos y per-
JUlClO'. 0l',ínesele quc el tribullalno es competente. La
corte de Tol()~a se pronnnci l '¡ por b. competencia de la. au~
toricl;ulju,lieial (l). ;l'ar" '¡ué <lirigirse ú la administra-
c;,ín? ePara fijar la altilra elel agua? Ella ya lo había he-
cho; sn aC'cion est:lu'l. :1.!~tJ~ac1a. Ya 110 había que proveer
ú interese.',; generalc.", ú los qne h~bía provisto el acuerdo;
sólo quecbban por arreglar ,lerechos particulares, mallte-
Hieacl" la ejecueic')]l <Id aenerclo, Gasa 'lue es de la incum-
henci" ,lel juez.
En otro ('uso, em el propietélrio de una fábrica estable-
ci,h con autorizaci,ín el que peelia la snpresión de la. obras
ejeeutaela.; por un ribereno infllrior para la irrigación de
SllS prellios. El disfrlltaba del aglIa hacia mús de treinta
afios, cUaIulo cierto.; trabajo..; emprendidos río abajo cstor-
1 Ortl(~naIlZa, tlel eOllSt;.io (ll~ E~talló, Jo 22 de :l\Tayo de 1813 (Da_
lloz, Aguas, nÚul. 56,'}, jO), St'ntellcia do easaci6n. ile 19 frimario,
afio VII[ Vibid, núm, ú6~), 1'.').
~ Tolosa, 17 de Diciembre ue 1832 (Dalloz, Aguas, núm. 558,9"').
 472 DBRI.CaOS REALES

baron la marcha de su fábrica. La corte resolvió que los

tribunales eran competentes, y en el fondo juzgó que la
larga pose!ión del ribereño superior no impedía que el ri-
bereñ'1 inferior emplease el agua, que únicamente habia
lugar :1 un reglamento que conciliase los derechos de las
partes en la causa. Recurso de casación. El dueño de la
fábrica sostuvo que la decisión de la corte modificaba el
acuerdo que fijaba la altura de la retención de su molino,
y atentaba, en consecuencia, á un acto admiuistrati va. Es-
ta pretensi6n fué desechada, pero en el fondo la corte hizo
ganar el pleito al dueño de la fábrica (1). Nosotros cree-
mos también que los tribunales eran competentes en el
caso al debate; no se trataba de intereses generales, sino
que la cuestión era saber si el ribereño inferior había po-
dido perturbar en su goce al ribereño superior, y si entre
ellos se necesitaba un reglamento de aguas. En el fondo,
la corte de Besangon había fallado bien, á nuestro juicio.
¿Acaso un goce, por prolongado que sea, del ribereño 8U-
perior:impide que el inferior,se sirva del agua? ¿No todos
los ribereños tienen uu derecho i¡!ual, á meuos que esté
modificado por cOllvenios Ó por la prescripción? En vauo
la corte de casación dijo que el ribereño inferior atentaba
á derechos adquiridos por un goce prolongado; en el caso
de que se trata no había prescripcióu, luego tampoco de-
recho adquirido; no había más que un reglamento de aguas
por hacer, salvo conceder daños y perjuicios al dueño de
la fábrica, si el propietario inferior se hubiese salido del
limite de su derecho.
Un ribereño pide la destrucción de un dique hecho sin
autorización. El demandado opone que el juicio debe en-
tablarse ante la administración, porque ésta sólo tiene el
derecho de fijar la elevación del agua. Sí, si se tratara de
I Besanson, 16 de Febrero de 1859, y sentencia de casación, de 16
de Febrero de 1860 (Dalloz, 1860, 1, 347).
 DE LAS SERVIDÚMBtlEB 413

regir intereses generales, sea por un reglamento, sea por

una concesión. Pero, en el caso actual, el tribunal no te-
Ilía que decidir si el ribereño había tenido el derecho de
perjudicar á su ca-ribereño por la construcción de un di-
que. Cnalquiera 'lue fuese su decisión, la administración
estaba en libertad para tomar la medida que juzgase con-
veniente por el interé, p!tblico. La doctrina se halla en es-
te sentido, así como la jurisprudencia (1).
En otro caso, en que sólo estaban interesados dueños de
fábricas, la corte de Oaen se declaró competente respecto
a aquéllos que invocaban titulas ó convenciones particu-
lares, y remitió a los otros á la administración, a fin de
'lue ésta fijase la altura de las aguas por el interés general.
A recurso de casación, re calló denegación (2). En nuestra
opinióu los tribunales eran competentes; las partes inte-
resldas no les pedían que fijaran la altura para retener el
agaa de' cnda fábrica bajo el punto de vista del interés pú-
blico, sino que únicamente pedían al juez que conciliara
el derecho de uno de los ribereños con el derecho igual de
sus ca-ribereños; y esto es precisamente lo que el arto 645
permite que los tribunales hagan en ausencia de un regla-
mento. Y la resolución general no habría impedido a la
autoridad administrativa reglamentar el agua, bajo el pun-
to de vista de los intereses generales.
Ouando hay intereses generales implicados en un deba-
te, el tribunal debe declararse incompetente. Se pedía al
tribunal «( \le prescribiera las medidas de conservación que
ueceditaban las asolaciones causadas por el agua de un to-
rrente. El ,Iemandallte no invocaba ni convención, ni po~
1 Auhry y Hau, t. :l', p. 56, nota 46. Sentencia de casaoión, de 5
de Marz) de 1838 (DalIoz, Aguas, núm. 365, lO'), Sentencia de dene.
gada apelación, de 26 dA Julio de 1854 (DalIoz, 1855, 1, 338).
2 CaelJ., 29 de Agosto de 1832, y sentencia ue denegada apela_
ción, de 4 de Julio de 1834 (Dalloz, Aguas, núm. 444, 3').
P. de D. TOMO VII.-60
 474 IlERllCBoa l\EALES

sesión, ni nn hecho dañoso que pudiera implltarse al de-

mandado. La corte de Aix se declaró incompetente, y "
recurso de casación, su decisión fué mantenida por una sen·
tencia de denegada apelación (1).

b). ¿Respecto á quiénes ejercen los [¡'ióanales su pode,.

reglamentario?

340. El arto 645 contesta á la pregunta: "entre 108 pro-

piétarios á quienes pueden ser útiles las aguas corrrien-
tes," Lo que quiere decir que únicamente los ribereños
pueclen pedir un reglamento, porque ellos solos tienen de-
recho al agua (núm. 271); no puede surgir disputa alguna
acerca del uso del agua sino entre los que tienen derecho
á usarla, Luego si un propietario está separado del río
por una heredad int.ermedia, aunque sea un camino pú-
blico, no podrá pedir un reglamento de agnas (2). En
cuanto á los ribereños, todos pueden pedirlo, porque el
arto 644 da á todos el derecho de servirse del agua. N o
hay lugar á distinguir entre los ribereños cuya heredad
está ceñida por un río y aquellos cuya heredad está atra-
vesada por ese río; sea cual fuere la divergencia de opi-
niones acerca de sus derechos, de todos modos los tienen,
y precisamente porqne difieren los pareceres es por lo que
los ribereños disputan entre sí ya que no el uso, sí al me-
nos el volumen de agua de que pueden disponer, y en con-
secuencia, hay lugar al ejercicio de un poder reglamenta-
rio. Eutiéndase que la corriente de agua debe ser un río
público, porque si se trata de una corriente de agua ar-
tificial, los tribunales carecen de poder, A la administra-
ción se le reconoce cierta acción sobre las aguas, en tanto
1 Sentencia de denegada apelación, de tle 2 Agosto de 1817 (D'L
Jloz, 1847, 4, 180).
2 Tolosa, 26 de Noviembre de 1832 (Dalloz, Servidumbre, ntÍmú_
ro 201, 1~).
 DE LAS SERVIDUMBltÉS 475

que lo exija el interés pLlblico, pero los tribunales no pue-

den arreglar más que derechos; ahora bien, el propietario
eR el único que en él tenga derecho; no teniendo los de-
má~ ribereños el derecho de uRarlo, llalla se tiene que con-
ciliar, porque uo hay conflicto posible. La jurisprudencia
eR de este seutir, y en verdad que es tan sencilla la cnes-
tiGn, que apenas 8e comprende que se haya llevado ante
los tribnllalcs, r hasta a la corte de casación (1).
341. La "plicación del principio da luga¡' á alguna du-
ela, cuanllo un propietario que es ribere¡¡o de una corrien··
te (le agu~ no lo es de los arroyo~ que la alimentan;
¿puede él pedir un reglamento contra los ribereños de esos
aflul,ntes? A la corte de ;'l.gen le pareció que dicho' pro-
pietario, al no estar en contacto directo con las aguas cu-
ya reglamentación pedía, estaba por esto mismo despro-
visto ele derecho, "lpuesto que no era riberefio. La corte
ele casación rechazó semejante interpretación, por ser tan
contraria al texto como al espíritu ele la ley. El arto 645
está concebido en los términos los más generales; no dice
que los ribere¡¡os de un arroyo ó ele un rlO son los únicos
que pueden pedir 11n reglan1ento de aguas, sino que die;e
gne si snr¡!e una disputa entre los propietarios "á quienes
el agua corriente puede ser útil;' los tribunales eleberán
cOllciliar el inter',s de la agricultura con el respeto que
se de be {¡ la propiedad. ¿Y acaso las aguas elel arroyo que
alimentan un río no son útiles 6. los propietarios cuyas
heredades están ,í la orilla de dicho río? Si ha de decir-
se la verdad, los pequeños arroyos son los que constitu-
yen el río, porque éste 110 existiría sin los ailuer:tes. ¿De
qué serviría el río el los ribererros si los ribereños de los
arroyos absorbiesen'" clesviasen su corrienl:e? Hay, pues,

1 Drllsola1', 8 de Auril de 18~6 (Da!loz, ó'ervidum~re, núm. 317, l~).

Senteneia elo eleilegalla apelación, ele 15 de Abril de 1845 (Dalloz,
1845.1,255). Liruoges, 25 de Julio de 1860 (Dalloz, 1861, 2, 99).
 416 DBIIl!CHOS RllALlIlS

couflicto entre propietarios á quienes son útiles las mismas

aguas, luego hay lugar á reglamento (1).
342. Un reglamento supone qUé todos los interesados
están implicados, y que el tribunal distribuye entre ellos
el volumen en proporción á sus derechos y necesidades.
¿Debe por esto inferirse que las partes entre las cuales
existe una contienda deban implicar en la cuestión á to-
dos los ribereños? La corte de Montpellier se negó á Pr(>-
ceder á un reglamento, porqne las necesidades de los ri-
ribereños á quienes no se había convocado en el debate, se
ignoraban, y porque no se podía somP-ter á los riberefios
superiores á tantos reglamentos de aguas cuantos eran los
ribereños interesados. A recurso dé casación, recay" de-
negación (2). Estas decisiones estan en oposición con los
principios que rigen la acción de los tribunales. N o se acu-
de tÍ ellos para que formen un reglamento, porque esa es
misión de la administración. A ésta, pues, incumbe dar oídas
tÍ todos los interesados antes de decretar. En cuanto á los
tribunales, ellos pronuncian decisiones en tre las partes
que figuran en la causa; sus reglamentos no son mas que
fallos, y no tienen efecto sino entre los que son partes en
el litigio. A los ribereños superiores incumbe pro"ocar
que se cite á todos los interesados, si es que quieren evi·
tar nuevas contiendas; si no lo hacen, no por esto el tri-
bunal dejará de hacer el reglamento que se le pide. La
corte de casaci6n, en reciente sentencia, ha fallado que los
tribunales no estaban obligados á traer á la ca usa tÍ todos
los interesaclos; sin duda que es conveniente hacerlo, si
BU presencia es necesaria; per0 ellos pueden tambicn pro-

1 Sentencia de oasación ,le 3 do Diciembre de 1845 (Da:loz, 1846.

1, 28).
2 Montpellier, 17 de Noviembru {le 1856. Scutencia de <lc1l0g<Hla
apelación. de 25 de Noviembre <le 1857 (Dalloz, 1858,1,86).
 DE LAS SEl'tVIDUMBRES 477

ceder á un reglamento de aguas por interés único de las

partes que se hallan en la instancia (1).

e) Extensión del poder reglamentariv.

343. El arto 645 da á los tribunales un poder modera-
dor; la ley se atiene á su sabiduría, dice el tribuno Albi-
sson, 1 orque no en todos los casos ha podido proveer, en
atención á la variedad de circunstancias (2). Esto no es
decir lo bastante, porque esa variedad se encuentra en to-
diLS las materias, y sin embargo, los tribunales no ejercen
regularmente un poder de conciliación. La verdadera ra-
zón por la cnal los tribunales pueden reglamentar el uso
de! agua, es porque los derechos de los ribereños ¡,ada
tienen de absoluto. Esto supone que se trata de aguas que
no son susceptible5 de una verdadera apropiación. El ar-
tículo 644 las define al decir que son aguas corrientes
distintas de las que dependen del dominio público. Ya he-
mos dicho que la administración no puede reglamentar
las aguas de manantial; lo mismo pasa can el poder judi-
cial; éste nada tiene que conciliar, supuesto que el pro-
pie~ario del manantial puede emplear el agua á su volun-
tad (641). La corte de Limoges había desconocido este
principío elemental, y su sentencia fué casada (3). ¿Qué
debe resol verse si el propietario del predio en donde bro-
ta el manantial lo vende por porciones, asegurando á los
adquirientes la facultad de servirse del "gua? Hay U:na
razón para dudar; podría elecir,e (Iue se trata ele aguas
ele manantial sobre las cuales los propietarios tienen un
derecho absoluto, y que, por cOllsiguicl:tc, nada hay que
1 Sentencia de denegaua apelacióll, Ile 18 de Diciellllne <le 1865
(Dalloz, 1866, 1, 255). Compárese, Aubry y Rall, t. 3", p. [)6 Y llot~ 4-7.
2 Informe de Albis.on, núm. 8 (Locré, t.l', p. 156).
3 Sentencia de casación, do 29 de Enero do 18,10 (Dalloz, /S'ervL
dumbre, numo 114). En el mismo sontülo, Pau, ~ do Mayo de 1857
(Dalloz 1857, 2, 139).
 478 DERECHOS REALES

conciliar ni qne reglamentar. El motivo para decidir esque

el manantial no es objeto de una propiedad privada sino
por todo el tiempo que es accesorio del suelo en donde
brota. Si la propiedad en donde el manantial tiéne su ori-
gen se divide, las aguas ya no son un manantial fuera de
las partes del predio del cual es accesclrio el manan-
tial; se vuelve agua corriente, y por lo mismo, hay que
aplicar los arts. 644 y 645. En el caso en cuestión, se ob-
jetaba qne los contratos celebrados entre el propietario
del manantial y los di versos adquirientes hadan veces de
reglamento. I,a corte de casación ha fallado muy bien que
los contratos daban únicamente á los acreedores un dere-
cho en el agua, pero qne no determinaban el modo de usar-
la, las épocas en que los di veróQs interesados podian to-
marla, el tiempo dnrante el cual podían retenerla, el vo-
lumen de que cada uno podía disponer. Luego había lu-
gar á un reglamento de aguas en contra de la opini6n de
la corte de Nlmes (1).
Lo que estamos diciendo de los manantiales se aplica
igualmente {¡ las aguas pluviales. Estas aguas constitu-
yen también una propiedad privada; el propietario inferior
está obligado á recibirlas, pero ningún derecho tiene en
ellas, por lo que no puede haber conflicto entre él y el
propietario del predio en el cual caen las 11 u vias, y en
consecuencia, no hay materia para nna conciliación. Esto
supone, claro es, que las aguas pluyiales no forman lUla
corriente de agua; si resulta de ellas una agua ca rriente,
déjase entender que los ribereños pueden ejercer en ellas
los derechos que les da el arto 644, y que, por consiguiell-
te, debe también aplicarse, en caso de conflicto, el artícu-
lo 645.
344. No basta que haya un debate entre los ribereños
1 Sentencia de casacióll, de 10 de Abril ,le 1821 (Dalloz, &1'"i_
c!umbré, n1ím. 31}9).
 DJ! LAS Sl!RVIDÚldl\RES 479
de "'la agua coniente para que los tribunales puedan
ejercer S1\ poder reglamel' '" rio. Si existen convenciones
entre las partes tlellitigio, relativamente al uso del agua,
d deber de los tribunales, antes que to<lo, es mantenerlas.
Esto no es más que la aplicación de un principio funda-
mental, aunque elemental: los convenios, dice el artículo
1134, hacen veces de leyes eutre las partes. Los tribuna-
les están ligados por los convenios, tanto como los que
los han celebrado; porque el jnez está llamado á garantir
los derechos convencionales, lejos de que pueda modifi-
carlos. Cuando el art, G45 encClrga á los tribunales que
concilie.ll los intereses diversos, supone que las partes in-
tercs~das no lo han hecho, y no da !t '''I"éllos el poler de
cambiar ni de alterar derechos convencionales. Así es que
si uno de los ribereños hubiese ullquirido por título el
uso exclusivo del agua, los tribunales no podrían derogar
los derechos que resultan ue los títulos (1). Lo mismo se-
ría si entre los ribereuos se hubie"e celebrado un conve-
nio en cuya virtlld ellos mismos hubiesen arreglado el
uso uel agua; esto sería tam biéfl un título cuya ejecución
debería asegurar el juez sin poder modificarlo (2). Se de-
ben tambiéfl considerar corno títulos las concesiones ema-
nadas de los antiguos señores, supuesto que, siendo pro-
pietarios, tenían el del'echo de transmitir su propiedad, y
si un propietario es ribereño, ya no puede tratarse de mo-
dificar su derecho por los derechos iguales de los co-ri-
bereños, no tenienelo éstos ya ningún derecho (3).
Este principio debe entenderse con algunas restriccio-

1 Sentencia <le casación, 11<, 24 lle Enero lle 1831 (Dalloz, SerrL
dumbre, núm. 327, l~).
2 Sentencias de <lenegalla apelación, ,le 19 ue Abril de 1841 (Da-
lloz. Servidumbre, n(,01. 327, 2°). y de 8 de Septiembre de 1814 (ibid.,
núm. 327, 4~). .
3 Sentlmcia de uenegada apelación, de 19 ue .Julio de 1830 (Da
Hoz, Servidumbre, núm. 327,3').
 490 DERECHOS REA.LE.

nes que resultan de las reglas generales de derecho. Se ha

fllllado que los tribunales tenían el derechode interpretar
los convenios, "y aun de modificarlos por los resultados
de 10< nuevos convenios que las partes hubiesen celebra-
do" (l J. La redacción no es exacta, pero el pensamiento
de la <.:orte de casación no podría ser dudoso: el juez lla-
mado á interpretar los convenios jamás tiene el poder de
modificarlos, pero si las miemas partes han introducidu
en ellos algunas modificaciones, déjase entender que el
juez debe tenerlas en cuenta. Del mismo modo si los tí-
tulos fuesen insuficientes, no estando ya el juez ligado por
los convenios de las partes, volvería al libre ejercicio de
su derecho de reglamentar el uso del agua. Por último,
él tendría el mismo poder respecto á los ribereños que no
han sido partes en el contrato; porque las conO¡enciones
jamás tienen efecto sino entre los que las subscriben.
345. L'I ley da á los tribunales un poder de concilia-
ción, y no les traza regla ninguna, sino que deben conciliar
el interés de la agricultura con el respeto debido á la pro-
piedad. Esto es muy vago. La cllrte de casación ha infe-
rido de esto que los jueces tienen un poder discrecional
que los autoriza á que pronuncien según las reglas de la
equidad. Es cierto, como lo dice la sentencia, "que para
el ejercicio de tal poder, los tribunales tienen que tener en
cuenta circunstancias de hecho múltiples y diversas, cuya
apreciación, er, general, no puede chocar con los princi-
pios de derecho ni, por consiguiente, dar cabida á casa-
ción (2)." ¿Los tribunales, incluso la corte de casación,
acaBO no han abusado á veces de este poder discrecional?
Acabamos de ver que los tribunales JlO pueden reglamen-
tar las aguas cuando existe un convenio entre los ribere-
1 Sentencia de denega,la apelaoión, de 2 de Agosto <le 1827 (D'l.-
lIoz, Aguas, núm. 559, 1!).
2 Sentenoia de denega,¡a apelación, de 8 de Enero de 1868 (Da_
lloz, 1868, 1, 116).
 DE LAS SERVIDÚMB'IIE8 481

íios, el cual reglamenta su uso. Lo mismo pasa con la

prescripción que equivale á un titulo. La jurisprudencia
va m,\s lejos: se ha fallado que una lar.ga posesión es sufi-
ciente para dar un derecho tÍ uno de los ribereños respec-
to á los uemás (1). ¿Qué cosa es esta larga posesión? una
sentencia de la corte de Bruselas fija la duración en trein-
ta años, de suerte que una posesión trentenaria constitui-
ría un dcreeho adquirido (2). Esta jurisprudencia es con-
traria ú touo principio. ¿X o está aumitido por la doctrina
y por las sentenci:ts que el derecho de los ribereños es un
uerecho de pura facultadP ¿Y este derecho de pura facul-
tad se pierde por la sola posesión de un co-ribereño? Bién
podría poseer el agua durante mil años, dice empella, qne
no por eso habría adquirido nn derecho exclusivo en ellos,
núm. ROG.
La corte de casación ha sentido lo poco jurídica que es
la doctrina de una antigua posesión, y ha tratado de darle
otro colorido. En el caso que ocupaba á la corte, se tra-
taba de un arroyo formado ile varios manantiales nacidos
en una sola y misma propiedail. Después de haber atra-
vesailo un camino público, el arroyo corda ciñendo un
prado perteneciente al propietario del manantial, y en se-
guida pasaba por una heredad en donde servía á una fá-
brica. El dueño de la fábrica piilió nn reglamento de
aguas contra el ribereíio superior, el cual invocó su dere-
cho de propiedad en las aguas del manantial y la pres-
cripción. Le, corte de Poitiers juzgó muy bien que el ma-
nantial, clespués de haber atravesado un predio extraño,
ya no era un manantial, siuo una agua corriente, regida
por el art. 644; pero admiti6la posesión trentenaria en pro-
1 Sentencia de denegada apelación, de 19 de Abril de 1841 (Da-
lloz, &ervidumbre, núm. 327, 2~).
2 Bruselas, 24 de Enero de 1844 (Pasicrisia, 1844, 2, 90).
P. de D. TOMO VII.-61
 482 DEREOHOS REALES

vechodel propietario superior, y decidió que habiendo pres-

crito el derecho de usar el agua, niugún atentado era ya
posible coutra ese derecho. A recurso de casación, recayó
una sentencia de denegaci6n. Pero la corte no pronuncia
ya la palabra prescripción. Ella se pre'vale de la larga po,
sesión en que habla estado el ribereño superior para utili-
zar el agua cuarenta y ocho horas por semana, para inferir
la existencia de antiguos usos relativos {¡ la repárt:ción de
aguas, á la manera y á la duración de su goce; en seguida,
considera esos usos como un reglamento ]Jm·ticular que, se-
gún el arto 645, debe observarse {¡ pesar de la demanda de
un nuevo reglamento (1). ¿Quién no ve que la sentencia
confunde la posesi6n con la convención? Los "eglamentos par-
ticular,;8 de que habla el arto 1345, si no emanan de la ad-
ministración, deben fundarse en un concurso de consenti-
miento de las partes interesadas, y esto es un cont1·ato. La
posesi6n hace, en verdad, supouer la existencia de un con-
venio, pero para esto se necesita que reuna las con (licio-
nes que se requieren para la prescripción. Ahora bien, en
el caso en cuestión, no podía tratarse de prescripción, y
por esto la palabra no se hallaba en la sentencia. Queda-
ba una larga posesión; pero por larga que Re la suponga,
no puede privar al ribereño inferior de un derecho que
debe á la naturaleza y á la ley, derecho de pura facultad,
contra el cual no se puede invocar una simple posesión.
346. Cuando no hay ni título ni prescripción, los tribu-
nales pueden arreglar el uso del agua, como lo expresa la
corte de casación, consultando las reglas de la equidad.
Una sentencia de la corte de Paris, que fue confirmada {¡
recurso de casación nos da un ejemplo de ello. La sen-
tencia decide que los ribereños tendrán el derecho de re-
gar sus propiedades seis veces al año, por espacio 'continuo
1 Sentencia ,le deuegada apelación, de 10 de Diciembre de 1855
(Dal1oz, 1856, 1, 170).
 DE LAS SERVIDUMBRES 483
de veinticuatro horas en cada riego; y que el uso queha-
gan del agua será simultáneo, y que en cada ocasión ten-
drá lugar avisando colectivamente al propietario de una
fibrica, contra el cual se había pedido el reglamento. Los
propietarios reclamaron pretendiendo que de ello resulta-
ría una especie de indivisión forzosa, prohibida por el artí-
culo 815; esta pretensión no era seria, y por lo mismo, la
corte de casación no la tuvo en cuenta (1).
Se ha fallado que el tribunal no puede, al hacer un re-
glamento de aguas, imponer una servidumbre á uno de los
fundos ribereños en provecho del otro (2). En efecto, el
código no permite á los tribuuales que establezcan una
servidumbre. De esto no habría que concluir que el juez
no pueda prescribir trabajos que faciliten la repartición
del agua entre los ribereños. Así es como la corte de Be-
sangon ha orclena<1o tÍ uuo de los ribereños que construya
un reglllador y una compuerta para la ,listribución de las
aguas, y al otro ribereño que reembolse la mitad de los
gastos de construcción y conservacióu (3). Esto no es cons-
tituir una servidumbre. Teniendo el tribunal el derecho de
distribuir el agua, tiene por esto mismo el poder de prescri-
bir las obras necesarias. Cuando los tribunales or.lenan
trabajos necesarios para asegurar " cada uno de los inte-
resados el volumen de agua que se le atribuye, ellos pne-
den autorizar al ribereño que los hace para que vigile su
construcción y conservación, y por consiguiente, para que
pase por el predio en donde se ejecutan los trabajos. Esto
no es establecer una servidumbre de paso, esta es una me-
dida que tiende á garantizar el derecho del ribereño. Es
llegauo el caso de decir: Quien apetece el fin quiere los
medios.
:iH. Distinta cuestión es la (le saber si los tribunales
1 Sentencia de 8 de Enero de 1868 (Dalloz, 1~68, 1, 116).
2 BrnselaEl, 2-1 de Enero ue 18JA (Pasicrisio, 1844, ~,90).
;) TIesanS;on, 27 de Noviembre (le 18B (Dallo7:, 1846, 2, 78).
 486 DlIRBCJIOS RULBS

les las destruyau? Esto casi no es admisible. Todo lo que

puede decirse, es que si las obras causan uu daño á un
co-ribereño, hay lugar á reparar el perjuicio; en este ca-
so, la administración acordará, como lo expresa Mesnard.
Este es el único medio, á lo que creemos, de mantener la
independencia de los dos poderes. Hay una sentencia de
la corte de casación de Bélgica que consagra e.ta distin-
ción. La jurisprudencia francesa TIa reconoce á los tribu-
nales el derecho de ordenar la destrucción de obras auto-
rizadas por el poder administrativo.

d). Límites del pode¡· reglam,mtario de 108 tribunales.

348. El arto 645, que es el que eoncede á los tribunales

un poder moderador, agrega la restricción de que "en to-
do caso deben observarse los reglamentos partic¡dares y io-
calcs sobre la corriente y el nso del agua." ¿Qué se entien-
de por reglamentos pa>·ticulares? Son, se dice, los arreglos
entre sí que celebran los ribereños (1). Entendidos de esa
manera los reglamentos pa>·ticulal'cs se confundirian con los
convenios de que antes hemos hablado. Esta interpreta-
ción es inadmisible: no puede ser cuestión de un reglamen-
to judicial que se base en la equidad, cuando hay derechos
convencionales. La palabra re.r;lamento casi nunca se em-
plea para designar convenciones. Luego puede ser que el
arto 645 quiere dar á entender actos administrativos que
han normado el uso del agua; en este sel1tido, los regla-
mentos denominados pal'tic!tla¡'es se confunden con los re··
glamentos que el código llama localcs. Los tribunales de-
ben observar los reglamentos, sean generales, sean pro-
vinciales, sean comunales, salvo el examinar su legalidad.
Cuando son legales hacen las veces de ley.
349. ¿Deben comprenderse cutre los reglamentos loca-
l Demolombe, t. 11, p. 233, núm. 191.
 DE LAS SERVIDUJIIB1U,S 487

le~ lo~ que se han expedido antes del código civil? La doc-
trina y la jurisprudenci;: -P pronuncian por la afirmati-
va (1). Hay, sin embargo, algunos motivos para dudar.
Los reghtmentos sou leyes locales; ahora bien, todas las
leyes antiguas han sido abrogadas por la ley de 30 ven-
toso, "uO XII, (art. 7). Se contesta, y la respuesta es pe-
rentoria, que el art. il45 mantiene los reglamentos, sin
distingnir entre los antiguos y los expedidos después de
la publicación del código. Hay otra razón para dudar; los
reglamentos anteriores ú SH emanan, en su mayor parte,
de los antiguos señores, y ¿acaso no han sido abrogados
por las leyes de la Hevolución que abolieron el feudalis-
mo? Nososros hemos contestado (lc antemano á la obje-
ción. N o se trata en dichos reglamentos de relaciones en-
tre soberauo y vasallo; los señore~ han reglamentado las
aguas COmo ejerciendo una especie de soberanía; éste no
es uuo de esos abusos feudales i los que ha puesto térmi-
no la Hevolución. Los reglamentos anteriores oí 89, cuan·
do contienen coucesiones, tienen una autoridad mayor que
los reglamentos administrativos; que emanen de nuestros
antiguos soberanos ó de los señores, poco importa; ellos
han pO(li,lo conceder á los ribereños derechos absolutos
de propiedad, mientras que los reglamentos modernos no
hacen más que reglamentar derecllOs que tienen su prin-
cipio en la ley. Estos derechos de propiedad no han sido
abrogados por las leyes de la Hevolución; y esto ya lo he-
mos hecho observar (núm. 332).
350. ¿El uso, comprobado por una larga posesión, hace
veces de reglamento? Antes hemos dicho qne la corte de
casaci6n parece que confunde los usos antiguos con los

1 Demolombe, t. 11, p. 203. núm. ) 02. SAnteneil1s de denegada ape-

lación, de 19 de Julio <le lR30 (Dalloz, Servidumbre, nÚm. 327,3"),
Y do 9 de Agosto de 1843 (Dalloz, Aguas, núm. 211,1"). Brusola.,
28 de Diciembre de 184-1 (Pasicrisia, 18cl5, 2, 195).
 488 DERECHOS REALES

reglamentos, núm. 345. Se ha intentado justificar esta ju-

risprudencia. Cuando los ribereños, se dice, han disfruta-
do del agua según un modo determinado por un uso anti-
guo y constante, este uso puede hacer que se presuma la
existencia de un reglamento y que haga las veces de és-
te (1). ¡Un presunto reglamento. vaya una cosa tan exor-
bitante que se necesitaría ciertamente nn texto para ad-
mitir semejante presunción! Ahora bien, en vano se bus-
caria un texto que la establezca; así, pues, no vacilamos
en rechazarla, lomismo que todas aquellas que los auto-
res y los tribunales han imaginado. Todo lo que puede
admitirse con la corte de casación, es que el tribunal, lla-
mado á hacer un reglamento de aguas, puede consultar
los usos, es decir, el modo de goce seguido por los ribere-
reños, pero no est.á ligado por esta posesión, supuesto que
interviene para arreglarla (2).
351. Cuando hay un reglamento, los tribunales deben
observarlo, dice el arto 645. Esto equivale á decir que el
poder reglamentario de los tribunales está subordinado al
de la administración, y nada más natural. Los reglamen-
tos judiciales no son otra cosa que fallos; ahora bien, los
jueces están ligados por los reglamentos como lo están
por las leyes. Puede suceder, sin embargo, que, á pesar
de la existencia de un reglamento, los tribunales tengan
el derecho de usar del poder de conciliación que les da el
arto 645. Si algunos propietarios se reunen en asociación
sindical para la uesecación y la irrigación de sus propie-
dades, y si algunos actos administrativos determinan sus
derechos respectivos eu las aguas, este regla me uta no im-
pide que los tribunales intervengan cuaudo se trate de ri-
bereños que no forman parte del sindicato; el reglamento

1 Aubry y Rau, t. 3/), p. 58, nota 51.

2 Sentencia tle denegada apeh,ciún, de 16 de :Febrero ele 183;) (Da-
lloz 1854, 5, 700).
 DE LAS SEBVIDUMBRES 489

en este caso no tiene má,¡ efecto que el de una convención,

y no es obligatorio más que para los miembros del sindi-
cato; en cuanto á las relaciones de éste con los demás ri-
bereños, quedan sometidas ti la acción de los tribuna-
les (1).
Pasa lo mismo en caso de insuficieucia de reglamentos.
Un acto emanado de nuestros antignos soberanos concede
á un ribereño uua toma de agua, sin determinar las épo-
cas y el modo según el cual se ejercerá este derecho. Co-
mo la coucesión no cDnfiere derechos exclusivos al conce-
sionario, hay que arreglar, en caso de conflicto, los dere-
chos de los diversos ribereños. Hay entonces concursos de
los dos poderes reglamentarios; se mantiene el acto del
príncipe soberano, el concesionario conserva la toma de
agua que se le ha concediao; pero no habiendo el acto ad-
ministrati m arreglado el ejercicio del derecho, los tri-
lJUnales son competentes para hacer el, reglamento de
aguas (2). No puede decirse que los tribunales usurpen
el poder de la administración, como tampoco el poder le-
gislativo, euando reglamentan los derechos que el artícn-
lo 645 da {, los ribereños. Los dos reglamentos coexisti-
rán eDil los diferentes efectos qne les son inherentes, te-
niendo el UllO fuerza de ley, y el otro, no siendo más que
una decisión judicial.
352. Ouando existe un reglamento administrativo, los
t¡'ihunales no pueden modificarlo ni derogarlo; los dos po·
,["res son i:dependientes, y se mnven con libertad deutro
del círculo ele sus atribuciones. Si el reglamento determi-
na los trabajos que un ribereño debe ejecutar, el tribunal
no puede agregar algo ti estas dos posiciones prescribien-
do trabajo~ que la administración no ha reconocido como
1 Brus(-lla~,;Ji) do Dieiem Ore (le 1844: (Fasicrisia, 1845, 2, 195).
2 Brusolas, 2S de Uie¡l~lJllJre de 184:4 (P(l8icrisia~, 1845, 2, 195).
p. de D. TOMO VIL-62
 490 DlIRECHOS RULES

necesarios (1). Mucho menos aún puede el juez suspender

ó prohibir los trabajos orelenados por la autoridad admi-
nistrativa. Cuando se trata de un reglamento general, la
cosa no tiene duda, puesto que dicho reglamento hace
veces ele ley (2). Si es una concesión, hay que aplicar lo
que hemos dejado elicho (núm. 330) respecto á los límites
dentro ele los cuales se ejerce el poder administrativo.
Existe en Bélgica una tendencia en subordinar la admi-
nistración á los tribunales, ésta es una reacción contra la"
usurpaciones de la autoridad administrativa, usurpaciones
que en nuestro régimen ya no son de temerse. La acción
de la administración tiene su legitimidad tanto como la de
los tribunales. Si es importante que la administración no in-
vada loselerechos privaclos de los ciudadanos, también lo es
qne los tribunates no se mezclen en arreglar los intereses
generales ele la Bociedael; porque no siendo esta su misión,
cnmplirían mal una tarea que 110 es la suya. Por eso es
que nosotros aplaudimos una sentencia de la corte de Bru-
selas, que se declaró incompetente para prohibir ciertos
hechos que la aelministración había.autorizado, salvo á las
partes interesadas el reclamar daños y perjuicios si el he-
oho es perjudicial (3).
353. Los reglamentos judiciales son fallos. Lnego de-
ben aplicarse los principios que rigen las sentencias judi-
ciales. No tienen efecto sino entre las partes. Y aun entre
éstas, no tienen esa autoridael irrefragable de que gozan
en general los fallos. Pueden ser modificados sea por un
reglamento administrativo, sea por un nuevo reglamento
judicial. A primera vista, esto parece contrario a los prin-
ciplos más elementales del derecho. Si los tribunales no
pueelen modificar los actos de la admini,tracióll, en cambiü
ésta no pnede poner mano en los fallos. Así, pues, ¿en qué
1 Bruselas, 24 ele Enero ,le IBM (Pasicrisia, 1844, 2, 89).
2 Diej., 26 de Noviembre (le 1841 (Pasicrisia, 1842, 2, 34).
3 Bruselas, 6 de Julio de 1858 (Pasicrisia, 1859,2, 17).
 DE LAS SERVIDÚMll!tEB 491

sentido hemos dicho que un reglamento administrativo

puede modificar los reglamentos judiciales? La adminis-
ción, y ella únicamente, es la que tiene misiÓn de arreglar
los iutereses generales, y cuando expide un reglamento,
los tribunales están obligados á observarlo. Lo que impli-
ca que el poder admiuistrativo jamás debe verse embara-
zado en sU acción por una decisión judicial, como tampo-
co <lcbe estarlo por las "olwenciones, puesto que los fallos
no son mú] que contratos hechos judicialmente. Luego si
<lespués que el tribun~l haya hecho un reglamento de
aguas, la administración hace otro, los 'Iue han sido par-
tes en la causa ante el tribunal deberlÍn obedecer, tanto
como los que !la han sido partes; en este sentido, el regla-
mento modificará la decisión judicial; pero en cuanto á los
intereses privados, el fallo recibirá sus efectos.
Hay otro principio concerniente á los efectos de los fa-
llos el cual no recibe su aplicación en los reglamentos de
aguas hechos por los tribunales. El juez no puede refor-
mar su decisión; hay recursos legales; cuando éstos se
agotan, el fallo tiene fuerza de cosa juzgada, se le consi-
dera como la expresión de la verdad, y por t&l título es
inatacable. No pasa lo mismo con los reglamentos acerca
del uso dé las aguas. El tribunal puede ú toda hora ma-
di/icarios; y la razón consiste en que los hechos que mo·
tivaron el primer reglamento pueden cambiar, y cambian-
do lo, hechos, las decisio'nes deben también cambiar. Uno
de los ribereños aumenta su propiedad ribereña; ¿no tendrá
derecho mús que al volumen del agua que se le coucedió
en el primer reglamento" ¿En quú proporci6u podrá ex-
tenrler su toma ele agua? Este es un nuevo conflicto de in-
tereses, luego se necesita un nuevo reglamento. Una tie-
rra de labranza se ha convertido en prado; de aquí nuevas
uecesidades que no han podido ser previstas por el anti-
guo reglamento. En este sentido es como la corte de ca-
 492 DERECIlOSIIE.lLEB

sación ha decidido que los fallos que recaen en esta m,,-

teria jamás tienen un carácter irrevocable, que no son
óbstáculos para uua ulterior reglamentación, si nuevas
necesidades nacidas de una situación nueva, la hacen in-
dispensable (1).
§ n.-DE LAS SERVIDUMBRES CONCERNIENTES A LAS
CORRiENTES DE AGUA.

Núm. 1. Principios generales.

354. Según los términos del arto 640, "los fundos infe-
riores están sujetos respecto á los que están más altos, á
recibir el agua que de ellos baja naturalmente, sin que la
mano del hombre haya cO,ntribuido para ello," Segl',il cla-
sificación del código civil, ésta es una servidumbre que se
deriva de la situación de los lugares. Se ha dicho que ésta
no es una verdadera servidumbre, puesto que es una car-
ga 'común á todos los fundos inferiores; es, pues, el estado
general de la propiedad; y uu estado de cosas que forma
la condición de todas las heredades, no puede considerar-
se como una servidumbre (2), De todas maneras, se trata
aquí de una carga que la naturaleza impone á ciertos fun-
dos por interés de otros. Luego puede decirse que es Ulla
servidumbre. Por más que dicha carga aproveche en ge-
neral al ribereño inferior, no puede decirse que sea un
derecho. El ribereño inferior no tiene derecho al agua
que baja á su propiedad sino cuando se trata de una agua
corriente, en virtud del arto 644, y si se trata de agua de'
manantial ó de agua pluvial, en virtud de un título ó de,
la prescripción. Esta es la materia que acabamos de exa-
minar. Ahora vamos á entrar á un nuevo orden de ideaR,
1 Sentenoia de denega(la apelación, <le 11 de Marzo de 1867 (Da..
!loz, 1867, 1,352). Uompárese, Aubry y Uau, t. 3~, p. 57, nota 50. De·
mOlombe, t.11, [l. 238, llamo 198.
2 Durantou, t.6·, p. 13S, núm. 146.
 DE LAS SERvIDUMBRES 493

el de las servidumbres que gravan 108 predios ribereños

de las corrieutes de agua no navegable,.
Los autores del código civil, imbuidos en Lt, preocupa-
ciones traelicionales que reinabnn en el antiguo elerecho,
parece que consideran las aguas como una causa de daño
más bien que como uu elemento de riqueza. Casi no se han
preocupado de los intereses de la agricultura, y la pala-
bra industria no se encuentra en nuestros textos. Aun en
lo concerniente á la agricultura, á la qne el agua presta
el principio vivificador de la irrigación, el código no ha he-
cho otra cosa que seguir la tr¡¡dicióu. Jl[uevas necesidades
se han abierto paso, y de aquí una oposiciótl entre la letra
(1e la ley que las ignora y los intereses que exigen satis-
facción. Los intérpretes han ensayado extender las dispo-
siciones del código: esto era violentar los textos para po-
nerlos en armonía con un estado de cosas que el legislador
no ha podido normalizar, puesto que ignoraba y no podía
preveer los asombrosos progresos que la industria y la
misma agricultnra han realizado en el siglo XIX. Nosotros
h,,01os combatido tales interpretaciones, y no porque apro-
ba 'llOS el espíritu mezquino de nuestra legislación; pero si
es fuerza ensancharlo, la misión atañe, no ~ll intérprete ni
al juez, SillO al legislador.
En Francia y en Bélgica se han promulgado leyes nue-
vas, sobre todo, para favorecer la irrigacion. Esta es un
elem3nto vital de la agricultura, y con h agricultura se
relacionan los intereses más esenciale3 ele las clases labo-
riosas que padecen con la cares!ia de h alill12ntaciónani-
mal. Francía, sobre todo, lUucho más 'lU8 Bélgica, carece
de praderas; por esto tiene que ser tributaria del extran-
jero, 110 sólo p'ua las primeras necesidades, como el con-
3umo de carne, sino también para el reclutamiento de la
raza caballar. Las praderas viven del agua; era, pues, pre-
ciso favorecer la irrigaci6n, y esto :la es posible si se man-
 DlIiI\ECBOe REALES

tiene, como el código lo había hecho, el derecho absoluto

de propiedad. Las nuévas leyes han roto estas trabas,
permitiendo á los tribunales que establezcan servidumbres
por interés de la irrigación, ó estableciéndolas por si
mismas.
355. ¿Qué relación hay entre las leyes nuevas y el Có'
digo civil? La cuestión estriba en saber si dichas leyes de-
rogan los derechos de los ribereños. Se ha dicho y repe-
tido en los trabajos preparatorios, que las leyes nnevas no
daban á entender que modiJkaban el código Napoleón, al
conceder nuevos derechos á los ribereños. Estos derechos
siguen siendo lo que eran; las servidumbres que ellegis-
lado! ha introtlucido tienen únicamente por objeto ·facili-
tar el objeto de esos derechos (1). Esto parece que decide
la cuestión; pero no es tan decisivo como podría creerse
según los principios que rigen la abrogación de la leyes.
Cierto es que el código civil no está modificado por las
nuevas leye •. Pero hay dos maneras de interpretar el có-
digo civil: el sistema riguroso que nosotros hemos segui-
do, ajustándonos al texto de la ley y al espíritu que la ha
redactado, y la interpretación extensiva que se inspira en
las nuevas necesidades y trata de ajustarlas á la letra del
código. ¿A cuál de estos dos sistemas han dado la preferen-
cia los autores belgas y franceses? Queriendo &mpliar el
círculo demasiado estrecho dentro del cual el código ha-
bía restringido la facultad de irrigación, el legislador ha
tenido que admitir la interpretación que cuadraba mejor
con sus intentos. Bajo este punto de vista, hay innovación;
los textos siguen siendo lo que eran, pero el espíritu ha
cambiado; ya no es el espíritu exclusivo del propietario
el que preside á la interpretación, sino el espíritu de me-
joramiento y de progreso en el dominio de la agricultura.
356. ¿E¡¡:isten diferencias entre la servidumbre del artí-
1 DaIloz, "Oólecoión periótUca," 1845, 3, p. 119, nota 6.
 DE LAS SERV¡DUMBMS 495

en lo 640 y las servidumbres establecidas por las nuevas

layes? Seüálanse varias. : '" v una primera que es clara, y
es 'lue el objeto difiere. L~ servidumbre del arto 640 real-
mente es obra <le la i':lturaleza: ésta es la que ha impuesto
al agna la ley que la obligit tÍ bajar de los fundos superio-
res ,. lo" inferiores. :Mientras que las servidumbres crea-
das pOi" Lts leyes fmnccsas y belgas son obra del legisla-
dor, que hit 'lueri<lo hvorecer los progresos de la agricul-
turit. Se ,lesprende de eslo una segunda diferencia, y es
que los propietarios inferiores !lO pneden reclamar indem-
nización en razón (le la carga qua les impone el arto 640;
la naturaleza que los somete á recibir el agua que se de-
l'r;;,:na, naturalmente á sus fundos, los in:lemniza laH 1l1llS de
las veces por los beneficios que el agua les procura. N o
sucede lo mismo con las nuevas servidumbres, las cuales
imponen restricciones ú la propiedad de los fundos sir-
vientes, y son una especie de expropiación por causa de
utilidacl pública ú la vez que de utilidad pri·;ada; luego
era preciso aplicar el principio de qne nadie puede ser
privado de 5a propiec1all sino melliante una justa y previa
indemnización. Del principio de que la servidumbre del ar-
tículo G40 es obra de la naturaleza, se sigue, además, que
los fundos tlependicnles tlel dominio público estún grava-
d03 con esta carga; lllás adelante insistiren:os acerca de
este punto. Mientras q ne el dominio público no está suje-
to ú las servidumbres establecidas por las nuevas leyes,
(,stas son, en parte al menos, tle inter',s privado; ahora bien,
el intc>rés general que <le~tina el dominio público al uso de
totlos, pretlomilla sobre el interés de los propietarios; el
destillo público no tolera, por otra parte, ninguna suje-
ción partiealar. Hay una posl'rera diferencia acerca de la
ellal hay auda. La scn-idulllbre del ar!. 6·10 no está some-
tilh á registro; mientras que se enseña que las servidum-
bres lIuc,'as deben regular se, al menos aquellos cuyo es-
 406 DIIl\ECHOS REALES

tablecimiento exige el concurso de los tribunales. Volve-

remos á tratar la cuestión, cuando expongamos los prin-
cipios que rigen la transcripción.
Núm. 2. De la servidumbre del arto 640.
I. Principio y condiciones.
357. Los autores no están de acuerdo sobre el princi-
pio que gobierna á este gravamen. Toullier dice que si
sólo se siguiera la ley de la propiedad, el propietario in-
ferior podría levantar diques para impedir que las aguas
corriesen en su terreno y para hacerlas refluir {¡ los pre-
dios superiores 6 {¡ los cercanos. En efecto, tal sería la con-
secuencia extrema del derecho de exclusión que es uno de
los atributos de la propiedad. Pero las leyeR nunca han
aceptado que, en el estado de sociedad, un propietario pue-
da desviar el agua que la naturaleza envía á su predio,
de modo que inunde las heredades limítrofes. El arto 640
no ha hecho otra cosa que consagrar un gravamen que la
naturaleza impone (1). De todos modos, ésta es una res-
tricción (¡ la propiedad, que, por consiguiente, es de es-
tricta interpretación. Obra de la naturaleza, ésta también
es la :]ue determina sus límites.
358. Según los términos del arto 640, los predios infe-
riores están sujetos, respecto á los más Blevados, á recibir
el agua que de éstos se derrama naturalmente. La ley es-
tá concebida en términos generales; habla del agua que se
derrama de los fundos superiores á los inferiores, y por
consiguiente, del movimiento que la naturaleza ha impre-
so al líquido, sin distinguir si éste es agua pluvial, agua de
manantial Ó agua proviniente del derretimiento d@ los hie-
los. Oasi es inútil citar las 'hntencias que así lo han re-
1 TonUier, t. 3", p. 219, núO). 484. En sentido contrario, Dcmo_
lomba, t. 11, p. 26, núm. 16; Ducaurroy, Bonnier y Roustain, t. 2':',
p, 175, número 264.
 DE LAS SEl\VIDUMBRES 497

suelto en lo concerniente á las aguas pluviales; no sabe-

mos con ,¡ué pretexto se llevó la cuestión ante los tribu-
nales: ¿acaso las aguas pluviales no bajan naturalmente
de los predios más elevados á los predios inferiores? Y si
los predios inferiores deben recibir las aguas pluviales,
déjase entender que ha de Her con las piedras y las arenas
que ellas acarrean; de esto podrá resultar algún daño á los
propietarios, pero no tienen derecho á una indemnización
por este capitulo, porque la naturaleza así lo quiere (1).
¿El arto 640 se aplica t:tmbién á las aguas corrientes,
navegables ó nó? A primera vista, la cuestión parece tan
extraña como la que se ha formulado respecto al agua
pluvial. ¿Quién sería el que pretendiera impedir que los
r:os sigan el curso que la naturaleza les ha trazado? Sin
embargo, siempre se ha admitido nna restricción á este
gravamen natnral. El arto 640 dice q ne el propietario in-
ferior no puede levantar nn dique que impida el derrame
natural del agua. Esto es también cierto de los riberéños
de las aguas corrientes; pero nada impide que los ribere-
lios se resguanlen contra los accidentes y daño, que oca-
sionan las innndaciones, haciendo obras defensivas. Si re-
cibir el agua es un gravamen natnral, defenderse contra
la aeción elel agua también es un derecho natural. N o hay
contradic;ción, como pudiera creerse, entre la obligación y
el der2cho. Cuando uo se trata más que del simple derra-
m2 de lag agnas, el propietario nada puede hacer para subs-
:raerse al g""yamen que la naturaleza le impone, ni el ri-
b.:;relio de un río, ni el propietario del fundo al cual bajan
la9 aguas pluviales. Pero cnando se trata de defenderse
contra el ataqne de las aguas, la cnestión es diferente. Se

1 Demoloruhn, t. lI, p. ~S, núm. 19, y p. 40, núm. 32. Auury y

Hau, t. :l', p. 10, Y nota 1 L BurJeoB, 26 de Abril do 18~9 (Dalloz,
¡'-,'/?(I:i IUlnbrl!, núm. 348, l°).
p. de D. TOMO VIl.-53
 498 nllRECtlos lIEALES

permite la defensa á todos los ri bereños; así, pues, uno de

ellos no puede quejarse de las obras hechas por un co-
ribereño, aun cuando tuvieran por resultado el hacer re-
fluir el agua á su fando, porque 81 pueele hacer otro tanto,
y si es imprevisivo, no puede quejarse de que los otros
tengan más previsión. Laeorte de Bruselas así lo ha falla-
do respecto á los desbordamientos de la Senne. Para po·
ner la ciudad bajo el abrigo ele las inundaciones, la comu-
na de Bruselas ha construielo pr"sas cuyas compuertas
cierra en las grandes crecidas. La corte ha hecho á un
lado las querellas de los riberefios de agua arriba; dice, y
dice muy bien, que los desbordamientos de los ríos sou
casoll de fuerza mayor que no pueden ponerse en la mis-
ma línea que la corriente natural del agua, de que habla
el arto 640; los trabajos ejecutados por la ciudad de Bru-
selas eran puramente defensivos, y no hizo sino lo que te-
nia derecho á hacer, y lo que los ribereños superiores po-
dían hacer igualmente. Si á pesar de los trabajos de de-
fensa, hay ribereños que experimenten un daño, deben
quejarse á la naturaleza; pero evidentemente que no pue-
den exigir que la ciudad se deje sumergir tÍ fin de impe-
dir que se inunden sus predios; en el caso de un riesgo
común, cada uno se defiende por su propia cuenta (1).
359. ¿Precisa que las dos heredades sean contiguas pa-
ra que haya lugar á la servidumbre del arto 640? La cues-
tión se presenta muy á menudo, cuanelo el agua pasa por
una vía pública antes ele llegar al predio inferior cuyo
propietario se queja ele que el agua no baja naturalmente
á su heredad. Hay en esto, como se ve, dos moti vos para
dudar. En primer lugar, se dice, el fundo sirviente y el
dominante no son contiguos. La objeción descansa en un
error; en efecto, la via pública es también un predio sir-
1 Bruselas,2 de Enero de 1846 (Pasicrisia, 1846, 2, 49). La dootri·
na y la jurisprudenoia francesas son del mismo parecer (Demolom_
be, t .. ll, p. 36, núm. 30).
 DE LAS SERVIDmBttEs 499

viente; ella es la que desde luego recibe el agua, y debe

recibirla, por más que forme parte del dominio público.
Acabamos de decir que los terreliOS dependientes del do-
minio público están sujetos á la servidumbre del arto 640:
¿acaso las vías públicas no están destinadas á recibir las
aguas pluviales y todas las que por ellas corren, en virtud
<lel decli'l'e natural de las heredades? De la vía pública el
agua se derrama después sobre bs fundos inferiores, lo
que aparta la objeción de no-contigüidad. Dícece también
que los caminos están hechos por mano del hombre, y
que el agua que por ellos se derrama no tiene ya la co-
rriente natural que la nataraleza le imprime; y el arto 640
dice formalmente que el agua de be correr -hacia los pre-
dios inferiores "sin que la mano del hombre contribuya
en ello." La objeción sería fundada si al construirse un
camino se hubiese dado al agua una dirección diferente de
la corriente que naturalmente tenia. El Estado que cons-
truye el camino no tiene derecho de imponer á un ribere-
llO inferior el gravamen de recibir aguas que no habrían
corrido por su fundo, en virtud de una ley de la natura-
leza. Pero si el camino en nada modifica el curso natural
del agua, el propietario ribereño no tiene el derecho de
reclamar. Cierto es que el camino absorbe menos agua
que una tierra de labranza; de lo que podría inferirse que
en esto hay una agravación de servidumbre, cosa que pro-
hibe el arto 640. :Mas adelante diremos lo que es la agra-
vación de servidumbre que la ley prohibe. La ley no im-
pide al propietario sup~rior que cambie el método de cul-
tivo, y por consiguiente, que absorba mayor ú menor can-
tidad de agua. En definitiva, aun cuando transmitiese to-
da el agua que él recibe, todavía no tendría derecho á
quejarse el propietario inferior, porque se está dentro de
las leyes de la naturaleza (1)
1 Sentencias de denegada apelación, <le 3 de Agosto de 1852 (Da-
 QlIRIIC80e REALBS

360. La condición esencial que el arto 640 exige para

que haya lugar á la servidumbre que él establece, es que
el- agua baje de los predios superiores á los inferiores "na-
turalmente y sin que intervenga la mano del hombre." En
este sentido, la servidumbre emana de la situación de los
l'1l;gaores, Y la ley quiere únicamente consagrar la obra de
la naturaleza. Se ha fallado, por aplicación de este princi-
pio, que el propietario del predio Buperior no puede cam-
"biar el curso natural d" las aguas pluviales que corren
por su predio, de manera que se derramen por terrenos
inferiores que estaban eximidos. Si él cambia el estado de
los Jugares, el propietario inferior puede pedir, por vía de
acción posesoria, que se restablezcan los sitios á su antiguo
estado. En vano el propietario superior objetaría que él
ha emprendido los trabajos por interés de su explotación
sin intento ninguno de dañar; sin duda que él puede cul-
tivar su finca como se le ocurra, pero con una condición,
y es que no grave los predios vecinos con nna servidnm-
bre que la ley no les impone (1).
Es preciso, dice el arto 640, que la mano del hombre no
contribuya en nada en el derrame del agua. Signese de
aquí que si el derrame del agua no es enteramente natu-
ral, no hay lugar á aplicar el art, 640, Tal sería el caso en
que el agua hubiese sido recogida en un acueducto ó en
un canal (2); porque entonces ya no hay obra de la natu-
raleza, luego no puede tratarse de una servidumbre natural.
Con mayor razón es esto !lSl cuando las obras cOllitruidni
Uoz, 1852,1,220): y de 24,de Jnnio!le 1867 (Dalloz. 1867,1,503)',
Hay una sentenCIa de ParIs de 31 de DlClembre de 1861 en el mis_
'mo sentido (Dalloz, 1863, 2, 118). La oorte invoca también antiguos
reglamentos. mantenidos por la ley de 22 de Julio de 1791. artícn,
lo 29. Demolombe, t, 11, p, 28, núm. 20. Aubry y Rau, t, 3?, págL
naS, nota 4.
1 Sentenoia de denegada apelaoión, de 27 !le Feurero de 1855 (Da.
Hoz, 18ó5, 1, 405).
a ,:Besa.ugon, 10 ~ Marzo de l86S'(Dalloz, 1868, 2, 131).
 DE LAS SERVlDUMllItJÍ:S 501

por el propietario superior tienen por efecto cambiar la

corriente del agua, transmitiéndola á un propietario que
no la habría recibido si dich(Js trabajos no se hubieran
emprendido. Así lo fall6 la corte de Gante en un caso en
que el propietario superior invocaba igualmente el interés
de su explotación. La sentencia contesta, con una ley ro-
mana. que cada uno debe, sin duda, mejorar el cultivo de
BU heredad, pero que no puede hacerlo á expensas de la he-
redad vecina. La máxima debe entenderse en el sentido
de que el propietario del predio superior no tiene el dere-
cho de gravar el predio inferior con una servidumbre, aun
cnando fuese por interés de su explotación, porque nadie
puede hacer uso de su dere.cho lastimando el derecqo age-
llO (1).

3Gl. El principio que excluye la servidumbr~ cuando el

derrame na es natural se aplica sin dillcultadalagua de des-
agües domésticos. 'fado en éstos es artificial, hasta sn exis-
tencía misma; para desaguarlas se construyen acueductos
en las ciudades; no se tiene derecho para derramarlas sobre
las r,ncas próximas sino en virtud de un título. Se aplica
ii'"~lmente el principio tÍ las aguas pluviales que bajan
de los techos; la mano del hombre está en ellas, lo que es
suficiente pata apartar uua servidumbre que es la obra de
la naturaleza sola. Existe, por otra parte, un texto qne no
permite duda alguna; el art. 681 quiere que todo propieta-
rio establezca sus techos de modo que las aguas pluviales
se derramen en su terreno 6 en la vía pú blica; él no puede,
agrega la ley, derramarlas sobre una finca vecina. Esto es
decisivo, porque la ley está concebi,!a en los términos más
generales: todo propietario, dice el código. Luegil ningún
propietario puede verter el agua que baja de los techos á
la finca del vecino; no hay que distinguir si ésta es finca

I Gante, 11 do Agosto de 18(;2 (Palicrisia, 1852, 2, 326).

 502 DlmECHOS lUIALIliS

lateral ó inferior, yni habia motivo para distinguir, por-

que nadie puede gravar los predios de sus vecinos con
una servidumbre en propio provecho.
362. Se ha fallado que el propietario superior contra-
viene al arto 640 al hacer en su finca trabajos que impidan
que las aguas pluviales penetren en los terrenos, tale. co-
mo pavimentos, terraplenes ú otras obras que prevengan
la absorpción del agua. En todo esto, dícese, estaría la
mano del hombre, y por lo tanto, ya no se está ni dentro
del texto ni dentro del espiritu de la ley (1). ¿No es esto
interpretar el arto 640 con extremo rigor? Dentro de poco
diremos cuáles son los trabajos que el propietario del pre-
dio sirviente puede hacer en su heredad. por el momento,
trátase de determinar si el gravamen proviene de la na-
turaleza, ó si la mano del hombre entra en algo. Esta es
una cuestión de hecho más que de derecho. Nosotros opina-
mos que la servidumbre existe por un hecho de la naturale-
za, desde elmomento:en qne el agua baja al predio inferior
por el declive del terreno; mientras que la servidnmbre
dejarla de ser natural si los trabajos cambiaran la direc-
ción del agua. Luego si el pavimento, por ejemplo, tiene
por efecto dirigir el agua hacia un predio que no habria
recibido naturalmente, el propietario inferior podrá evi-
dentemente reclamar. Que ~i el declive sigue siendo él
mismo, la servidumbre natural existe; queda por saber si
el propietario superior no la ha agravado. Esta es otra
cuestión acerca ~le la cual volveremos á insistir (2).
363. Cuestión más difícil es la de saber si hay servi-
dumbre en virtud del arto 640, cuando un manantial brota'
en el predio superior á causa de trabajos que en él se eje-
cutan. A primera vista, creeríase que no hay duda, su-
puesto que el agua debe en cierto modo su existencia tÍ la
1 Douai, 3 de Marzo de 1845 (Dalloz 18!5, 2, 167).
2 Compárese, Demolombe, t. 11, p. 32, núm. 25 y las autoridades
que cita.
 DE LAS SERVIDUMBRES 503

mano del hombre, lo que excluye toda servidumbre natu-

raL Pero, en realidad, si I',)r ciertos trabajos emprendidos
pn IUl predio, se hace brolar un manantial, no es el hom-
bre el que cría cl agua, sino la naturaleza, y ésta también
le imprimc su curso hacia el predio inferior; el hombre
no hace más que abrir el seno de la tierra para dar salida
,11 tesoro que esta encerraba. N o obstante, la doctrina se
ha pronunciado por otra opinión. Ella distingue. Si los
trabajos tienen por objeto hacer surgir el agua, no hay ser-
vidumbre natural: tal sería el caso de un pozo artesiano.
Si es por accidente por lo que ciertos trabajos de cons-
trucción hacen saltar un manantial, la casualidad siendo
un heche¡ natural, la servidumbre será tambiénnatnrCíI (1).
La distinci6n se nos figura poco jurídica.
El que busca un manantial en su predio y lo llega á
descubrir hace lo que tiene derecho tÍ hacer; al usar de su
derecho, na puede ser responsable de las consecueucias
que de él resulten. Así, pnes, poco importan el fin y la
naturaleza de los trabajos; desde el momento en que uo
hay falta uinguna que reprochar al que los ejecuta, el
agua que brota tendrá su corriente natural al fuudo in-
f~rior, y en este sentido el gravamen será natural. Una
sola restricción h[IY que imponer á esta decisión; la cual
resulta de los priucipios concernientes tÍ la propiedad. El
propietario es responsable cuanclo, al usar de BU derecho,
vulnera el derecho de otro. Luego si un propietario hi-
ciere excavaciones en su heredad para descubrir una mina,
y si á causa de tales trabajos inundase el predio inferior
haciendo imposible su explotacióu, habrla un hecho da-
ñoso y no una servidumbre natural de desagüe (2).
Se ha propuesto, además, otro temperamento. Cuando

1 Véanse las antori¡lades citadas por Anbry y Ran, t. 3', pági-

na 9, nota 8.
2 Bruselas, 1? de Abril. de 1840 (Pas;eT;sia, 1841,2, 178).
 504 DERECHOS ltE.lLES

el propietario superior cava un pozo, se admite que el pro-

pietario inferior está obligado á recibir las aguas, si no es
posible rechazarlas al subsuelo, ó darles otra salida; pero
en este caso, se obliga al propietario superior á que pa-
gue una indemnización al propietario inferior (1).
Esto nos parece enteramente inadmisible. Una de dos:
Ó hay servidumbre natural, y entonces no hay lugar á in-
demnización (núm. 356); ó no hay servidumbre natural, y
entonces ¿con qué derecho se impondria al propietario in-
ferior el gravamen de recibir el agua, aun cuando fuese
por medio de una indemnización? Imponer una servidum-
bre, es desmembrar la propiedad, es expropiar; y no se ex-
propia sino en virtud de la ley. Hay una ley que permite
el derrame forzoso del agua, mediante indemnización. Con-
forme á los términos de la ley belga de 27 de Agosto de
1848, los propietarios inferiores deben recibir las aguas
naturales ó artificiales de que se sirve el propietario su-
perior para la irrigación de sus propiedades, por medio
de un acueducto construido sobre un predio veciuo; y el
mismo gravamen existe en cuanto á las aguas estancadas
que sumergen un predio en todo ó en parte (arts. 2 y 3).
Estas disposiciones están tomadas de las leyes francesas
de 1845 y de 1847. Ellas hablan en contra de la opinión
que estamos combatiendo. porque ha sido precisa una ley
para sujetar al ribereño inferior á recibir el agua en los
caBOS previstos, mediante indemnización. Fuera de la ley
y de la convención, no hay servidnmbre.
JI. Obligaciones del p,'opietario inferior.
364. El arto 640 dice que el propietario inferior no pue-
de elevar dique que impida el derrame del agua. Debe
formularse el principio de una manera más general y de-
cir que e.I propietario iuferior no puede ejecutar ningún
1 Paruessus, t. 1~, p. 201, núm. 83¡ DavieJ, t. S·, nlÍm. 90S.
 DE LAS BlI1IVIDUMBRES

trabajo que haga refluir el agua á la heredad superior ó á

los predios vecinos. Su predio se halla gravado con una
servidumbre, y no puede descargarse de eUa con perjuicio
del predio dominante, ni de los demás predios, que según
la situación de los lugares, no deben reportar tal grava-
me!1- Se ha objetado el arto 647, que permite á todo pro-
pietario cercarse, y de aquí se ha concluido que ésta dis-
posición deroga 1" del art. 640. La corte de casación ha
fallado muy bien que las dos disposiciones deben conci-
liarse, sin que puella pretenderse que una de ellas derogue
la otra. Sin duda que el propietario inferior puede cer-
carse, pero no puede hacerlo con perjuicio de las servi-
dumbres que gravan su predio. Así, pues, cnando una co-
rriente de agua baja á su predio, puede en verdad cercar
éste, pero dejando en la cerca una abertura suficiente para
el paso libre del agua.
36f>. ¿El propietario inferior está obligado al desasolve
del canal que sirve para el desague, ó el cauce que el agua
misma se ha abierto? Couforme {¡ los principios que rigen
á las servidumbres, debe resolverse que el propietario infe-
rior no está obligado ". hacer, que únicamente debe tolerar
que las aguas se derramen por su fundo. Por esto es que
el art. 610 se limita á decir que dicho propietario no pue-
de elevar dique que impida ese derrame. Pero también es
de principio que aquel á quien se debe una servidumbre
tiene derecho á hacer todas las obras necesarias para usar-
la y para eonservarla. Infiérese de aquí que el propietario
superior puede mandar limpiar el canal á sus expensas, lo
que le da el derecho de penetrar á la heredad inferior. Dé-
jase entender que si la limpia se hubiése hecho necesaria
por culpa ó por actos del ribereño inferior, éste debería
soportar los gastos. Hay, además, otra restricción á la re-
gla que somete al propietario del fundo sirviente á tolerar
p. de D. TOMO VIl.-54
 506 I)E!lECSOS REALES

y á no hacer; si el agua que debe recibir, forma una agua

corriente, y la autoridad admiuistrativa ordena su limpia,
él deberá contribuir á ést:; eu su calidad de ribereño (1).
366. Hay otro principio concerniente á las servidum-
bres, del cual puede prevalerse el propietario iuferior. El
arto 701 permite que se coucilien los intereses opuestos
del propietario cuyo predio debe la servidumbre y de
aquél á quien se debe la servidumbre; el primero puede
operar cambios en su predio, con tal que no perjudique
al propietario dominante. Infiérese de esto que el propie·
tario inferior puede ejecutar los trabajos que juzgue COll-
venientes para impedir que las aguas dañen su fundo, con
la condición de que tales trabajos no causen ningún per-
juicio al propietario superior. ¿Qué debe decidirse si los
trabajos defensivos tienen por objeto hacer refluir el agua
al predio superior? Nosotros hemos examinado la cues-
tión en lo referente á los ríos (núm. 293). Los mismos
principios se aplican por analogía á toda clase de aguas.
Oasi no puede tratarse más que de las aguas torrenciales,
que no forman corrientes de agua regulz.res. La corte de
Ohambéry ha fallado que el propietario inferior podía de-
fenderse contra la irrupción de aguas torrenciales que ca-
da diez ó quince años caen á causa de borrascas espanto-
sas que arrastran todo á su paso. Ciertamente que no se
ha escrito el arto 640 por accidentes de fuerza mayor; el
código supone aguas que tienen un curso regular. Si se
trata de un torrente devastador, todos los propietarios
tienen el derecho ele repeler los ataques del enemigo.
IlL Obligaciones del propietm'io sttpe,·ior.
367. Según los t~rminos del arto 640, el propietario su-
perior no puede hacer nad .. que agrave la servidumbre
1 Proudhon, "Del dominio público," t. 4?, núms. 1327 y 1328. Du·
ranton, t. SO, p. 157, nltm. 161. Demolombe, t. 11, p. 41, número 33.
Aubry y Bau, t. 3?, p. 10 Y notas lL17
 DE LAS SERVIDUMBl\lÍS 507
del predio inferior. Esto no es más que la aplicación de
una regla geueral cn materia de servidumbre. Según el
arto 702, el propietario dominante no puede hacer en el
predio que debe la servidumbre ni en el predio á quien se
debe, cambio alguno quc agrave la condición del prime-
ro. En las ser\'idumbres que se han establecido por actos
del hombre, es bastante fácil comprobar si hay un cam-
bio, y si de él resulta una agravación de la carga para el
preclio sirviente; porque el título determina generalmente
el ml)do ele ejercer la servidumbre;' y á falta de título, se
recurre; á la posesión, que nunca se remonta más allá de
treinta años. ¿Pero cómo saber cuando se trata de una co-
rrieute ele agua, cuál era el estado primitivo de las aguas?
¿cuál es la época á la que debe recurrirse? ¿acaso el dilu-
vio? Se dice que el estado quc siempre ha subsistido por
espacio de más de treinta años debe considerarse como
constitutivo de la situación natural de las aguas (1). Sin
duda que el legislador habría podido y quizás debido re-
sol verlo así, pero no lo ha hecho, y en el silencio de la
ley, el intérprete no puede hacerlo; porque esto equival,
dría á crear una verdaclera presunción, y no hay presun-
ción sin texto. Así, pues, la cuestión sigue siendo una
cuestión de hecho, que el juez resolverá por medio de
averiguaciones.
368. La ley prohibe al propietario dominante que agra-
ve la servidumbre; ¿cu,lndo había agravación? Todos ad-
miten que el propietario superior no puede corromper el
agua, y ya los jurisconsultos romanos lo resolvían así. Si
la corrupción de las aguas puccle causar un daño al pro-
pietario inferior, haciendo abstraccióu del uso que de ellas
hiciere, 1<1 soluciún no es dudosa: esto no es más que la
aplicación elel principio que rige los hechos dañosos. Pero
si las aguas únicamente estuvieren corrompidas en el sen-
1 Demolomue, t. 11, p. 45, núm. 3~.
 nl!l.WOHOS lIBALlIS

~ido de que sean meuos puras, y que, por cousiguiente, el

dbe:reiío inferior no pueda emplearlas en los usos domés-
tacos, no hay lugar á aplicar el arto 640; porque esta dis-
posici6n es concerniente al derrame del agua y no al uso
qae .de ella pueda hacer el ribereño inferior, ella no da de-
recho, sino que impone un gravamen. A,í, pues, el ribere-
ño inferior no puede quejarse de que la corrupción del
agua no le permite emplearla. Antes que todo, hay que
ver aiél tiene derecho al agua; esta cuestión está resuelta,
no por el arto 640, sino por el 641, si se trata de un ma-
lllllltial, y por el 644 si se trata de un río navegable.
Si el ribereño inferior tiene un derecho en las aguas, es
claro que el propietario superior no puede transrnitír-
seb.s c.orrompidas (núms.181 y 297), pero, si él H0 tiene
ningún derecho, no pnede quejarse sino cuando la corrnp-
<'.ion del agua, por sí sola, le causa un perjuicio, dariando
la salud de hombres y plantas.
369·. La verdadera agravación prohibida por el ar'. 640
es la. concerniente al derrame del agua; lo que acontece
cuando el propietario superior da al agua un curso más
rápido, y por consiguiente, dañoso á los predios superio-
res. ¿Debe inferirse de aquí que si en el fundo superior
hay trabajos de arte destinados á garantir al predio infe-
rior contra la invasión de las aguas pluviales, el propie-
tario superior no puede destruirlos? Así se ha fallado en
el caso en que tales trabajos existen desde más de treillta
años (1), sin duda lÍ causa de la presunción que acabamos
de.combatir (núm. 367). Si no hay presunción que deter-
mine. el estado natural de los lugares, menos todavía pue-
de admitirse una para los trabajos ejecutadus por el pro-
pietario superior en su propio fundo. Estos trabaios no

1 Sentenoia ue r,yon, de 29 (le Mayo de 1844 (Dalloz, 1845, 2, 125).

La decisión se funda en los hechos particulares de la causa; sería un
error considerarla como una sentenoia de doctrina.
 DH LA~ SE VIDUMllRES 509

confieren ningún derecho al propietario inferior, á menos

que se hayan hecho en virtnd de una convención que im-
ponga esta obligación al propietario '''llerinr. En cuanto
ú la servidumbre natural establecida nor el arto 640, ella
obliga únicamente al propietario superior á no hacer nada
que agrave el gravamen del propietario inferior.
370. ¿El propietario superior puede ejecutar trabajos de
culti.vo, si de ellos resulta una agravacióu de la servidum-
bre eu perjuicio del predio inferior? Si uos atuviésemos
al texto del arto 640, casi no podria proponerse b cues-
tión, porque dicho artículo prohibe toda agravación de la
servidumbre resultante de actos d~l propietario superior'
Pero no puede separarse la ley de la tradición, con la que
tie relaciona. L~ servidumbre consagratla por el c6digo
civil viene del derecho romano, y ciertamente que el le-
gislador francés no ha pretendido mostrarse más riguroso
que los jurisconsultos romanos, que habitualmente dan
tan:o rigor á los principios. Pues bien, en b materia que
no.; ocupa, ellos consultan antes que todo la equidad, yen
e,(o dan una vez mÚs pruebas del exquisito criterio que
lo; distingue. La naturaleza es la que impone el grava·
men a] propietario inferior, pero no echa en olvido al pro-
pietario superior; .si se opone á que éste agrave, sin utili-
LIad para sí mismo, la carga del propietario inferior, tam-
poco quiere que esté impedido de cultivar su fundo y de
mejorar eSe cultivo; ahora bien, á esto '0 veudda á parar
si se aplicara literalmente la c1isposieión '1 tle le prohibe
que haga nada que agrave la servidumbre ,lel predio in-
ferior. Los jurisconsultos romanos se h::n cuidado bien de
semejantes aberraciones; permiten al propietario supenor
que trace surcos que, al procurar el derrame del agua, la
viertan necesariamente con mús rapidez al predio inferior;
bien entendido que, si lo exige el interés del cultivo, por-
que deben conciliarse los intereses de ambos propietarios
 510 DERECH08 REALES

y no sacrificar el uno al otro. El propietario superior

puede, además, cambiar (le cultivo, aunque esta modifica-
ción agrave la carga del propietario, con tal que lo haga
para sacar má~ abundantes frutos de su finca. Sería igual-
mente absurdo tauto inmovilizar el cultivo de un predio
hasta el fin de los siglos, como condenarlo á una eterna
esterilidad (1).
Nosotros creemos con Demolombe que debe irse más
lejos, y permitir al propietario que edifique, auuque por
ello resultase una agravación de carga para el propietario
inferior (2). Los fundos están destinados á edificarse tan-
to como á cult.ivarse; ¿se impedirá al propietario que pa-
vimente su patio, sólo porque un patio pavimentado trans-
mite más agua que otro que no lo está? En este punto la
equidad debe también moderar el rigor del derecho. Si
hay disputa eutre los propietarios, el juez se iuspirará en
la equidad que dictó las decisiones de los jurisconsultos
romanos. Luego hay aquí lugar para una conciliación,
como la materia de aguas corrientes, cuando los ribere-
ños disfrutan acerca de su uso. El código no lo dice, pero
la naturaleza de las cosas lo implica, y el ejemplo de los-
jurisconsulto.g romanos lo autoriza; no porque el intérpre-
te tenga en general la latitud que tenían los jurisconsul-
tos de Roma, pero cuando el código ha tomado un prin-
cipio de las leyes romanas, natural es entEnderlo yexpli
carIo conforme á la tradición.
lV. Modificaciones de la sCl"vidllmúre.
371. ¿Puede modificarse la servidum bre establecida por
1 Ley 1, pfos. 3, 4, 5 Y 7, D., de aqua et uq"'" pluv. arccud (XXXIX,
3). Proudbon, "Del dominio púbiico," t. 4", IIÍlms. 1308 y 1309. Du·
ranton, t. 5~, p. 160, nÚm. 165. Aubry y Rau, t. 3°, p. 11, notas 21_22.
Sentencia de denegada apelación, de 31 de ~rayo de 1848, j' las ob_
servaciones ,lel consejero Mesnanl (Dalloz, 184R, 1, 154).
2 Demolombe, t. 11, p. 48, núm. 39. En sentido contrario, Allbry
y Ran, t. 3·, nota 21.
 DE LAS SERVIDÚMMtES 511

el arto 640: Es decir, ¿puede agravarse en provecho del

propietario superior? y ¿I' :ele restringirse y aun abolir?
se por i!lterés del propietario inferior, de manera que los
exima en to,lo 6 en parte de la carga que grava su fundo-
Que la servidumbre pueda modificarse por convenios ce-
lebrarlos entre las partes interesadas, no da lugar á duda
alguna. La servidumbre es de interés privado, y en con-
secuencia, nada impide que los propietarios la extiendan,
la restrinjan ó la supriman; est.o no es más que la aplica-
ción del derecho común. I,o 'lliC puede hacerse por con-
venios puede también hacerse por destino del padre de fa-
milia, supuesto que éste hace Véces de título. Por último,
la l'l'escripeion reemplaza á la convencióll, 6 supone la exis-
tencia de una conveuc:ión, al menos tácita. Acerca de este
último punto, i,ay alguna dificultad. Se pregunta cuáles
son las condiciones que se requieren para que exista la
prescripción.
372. Cuando la servidumbre se agrava en provecho del
propietario superior, todos estún de acuerdo. En este ca-
so se trata de imponer una servidumbre al propietario in.
ferior. Esto no tiene ,luda en la opinión de 108 que creen
que el grayamen cstableciLlo por el arto 640 no es una ser-
vidumbre verrlaclera; es claro que ella se vuelve una ser-
vidumbre cle~rlc que se celebra un convenio que sujete el
preclio inferior al superior, porque con esto se halla res-
tringida la liberlncl natural de los fundos, luego hay ser-
vidumbre. En la opinión contraria, la servidumbre natu-
ral establecida por el arto 640 ~e cambia en servidumbre
convencional, cuando los convenios de los dos propietarios
interesados agravan la carga que la situación de los luga-
res crea en provecho elel propietario superior; una agra-
vación ,le servidumbre ei una llueva servidumbre. Ahora
hien, las servidumbres pueden establecerse por la posesi6n
de treinta ,,!Jos cuando son continuas y aparentes, arto 690.
 5,12 DIQIBCHOS IlEALES

AsI, pues, si el propietario superior emprende obras, tales

como un acueducto, para transmitir al predio inferior
aguas de usos domésticos ó de fábrica; lo mismo si cam-
bia, p~r medio de trabajos de arte, el curso natural del
agua ,!e manantial ó de lluvia, y si el propietario inferior
tolera·ese estado de cosas durante treinta años, habrá agra-
vación de servidumbre, ó una nueva servidumbre adquiri·
da por prescripción. Se supone naturalmense que la pose·
sión trentenaria renne las condiciones prescritas por la
ley, arto 2229. Esto no es más que el derecho común (1).
373. Cuando se trata del propietario inferior, hay al-
guna dificultad. No hay acuerdo sobre la naturaleza del
gravamen establecido por el art. 640; ¿es una servidumbre?
¿ó es el estado general, natural <le las propieclades, tal ca·
mo resulta de la sitnación de los lugares? Si es nna servi-
dumbre, y si el propietario inferior pretende que ha sido
restringida ó suprimida en su provecho por la prescrip-
ción, hc'Y que aplicar los principios que rigen la extensión
de las servidumbres. Supuesto que la servidumbre es con-
tinua, es necesario, según los términos de los arts. 706 y
707, que se hayan emprendido trabajos que impidan el
ejercicio de b servidumbre ó que la restrinjan, y precisa
que tal estado de cosas haya subsistido durante ¡treinta
años. Poco importa, por lo demás, que los trabajos los
haya emprendido el propietario inferior ó el propietario
superior. Porque se trata de la extinción de una servi·
dumbre; y todo lo que el arto 707 exige, es que se haya
ejecutado un acto contrario á la servidumbre (~).
Si se admite que el gravamen que reportan los predios.
inferiores no es Una verdadera servidumbre, entonces la
prescripción que invoca el propietario inferior no puede
ser más que una prescripción adquisitiva, en el sentido de
1 Duranton. t. ó~, p. 164, núm. 172.
2 Aubry y Rall, t. 3?, p. 12 Y nota 26.
 DE LAS SBRVIDUI\IBIIÉS 513

que aquél se libra de la mencionada carga adquiriendo en

el fundo superior un" servidumbre contraria. En <lsta opi-
nión, se necesitan también trabajos, pero se exige que sean
obra del que quiere adquirir la servidumbre, es decir, del
propietario inferior, porque lo que el propietario superior
hace en su predio no puede dar derecho alguno al pro-
pietario inferior (1).
El texto del arto 640 decide la cuestión en favor de la
opinión que nosotros hemos enseñado, supuesto que la ley
califica expresamente este gravamen de servidumbre.
374. Hay, además, otra opiuión que facilita singular-
mente 1" liberación del propietario inferior. Se pretende
que desde el momento en que hay trabajos ejecutados á
ciencia y paciencia del propietario superior, trabajos que
tienen por objeto impedir el ejercicio de la servidum-
bre, el silencio del propietario implica la remisión de la
servidumbre. Los que enseñan esta doctrina no están de
"euerdo acerca de la aplicación que de ella se hace á nues-
tro ca·o (2). No entramos á la controversia, porque re-
chazamos el principio de donde ella procede. Resulta de
los arts. 70G y 707 que el hecho 8010 de que se hayan
construido obraR contrarias ti la servidumbre no es sufi-
ciente para extinguir una servidumbre, pues se necesita
q ne esa contradicción haya durado treinta años. Luego la
ley no admite la remisión tácita de la servidumbre á cau-
sa d(: un consentimiento que el propietario del predio do-
lilinallte ,1,'· ,í las obras que impiden el ejercicio de su de-

1 DnrantolJ, t. 5~, p. 165, núm. 173. DemoJombe, t. 11, p. 58, nú_

meros 48 y 49. •
2 Fa"f"urd, Repertorio, en la palabrasert'idumbre, Bec. l~t pfo. 1 y sec-
ción 5-. Tonl1ieI\ t. 3°, núm. 500j DavieI. "De1as corrientes de agua.,"
t. 10, núm. 369 y f.. 2':', núm. 694 bis. En f'entido oontrario, Duranton,
t. !)n, nlulls. 173 y 174; Dn\~eryier soure Tonllíer, t. 2?, p. 229, nota a,
y p. 231, ll.
p. de D. TOMO VII.-65
 514 DBBEOBOS RE.U.IIS

rcecho. Voh'eremos en lo adelante á ocuparnos de este

punto.
N¡lm. 3. De las s8¡'vidumbres ¡'elativas á la irrig:/Ci6n,
1 De la 8e¡'vidumb¡'e de acueducto.
a) Principio.
375. Según 108 términos de la ley belga de 27 de Abril
de 1848 (1), arto 19 "tollo propietario que quiera servirse,
pllr ... la irrigación de sus propiedades, del agua natural ó
artificial á la que tiene derecho de disponer, podrá obte-
ner el paso del agua por las fincas intermedias, con cargo
de una justa y previa indemnización." Esta servidumbre
de acueducto se ha establecido para favorecer la irriga-
oión de los terrenos que no son ribereiios. Es legal en el
sentido de que la ley la crea, pero no existe de pleno de-
recho; el que quiere aprovechar el beneficio de la ley debe
reclamar el paso, y en caso de contienda, el tribunal po-
drá no concederlo. Esto resulta del texto de la ley y (lel
motivo por el cual se modificó la redacción primitiva. El
aTt. 1 dice que to<1o propietario "podrn obtener" el paso;
el proyecto de ley francés decía que aquél podría recla-
marlo, lo que implica que el tribunal debía necesariamen-
te concederlo. Se ha querido dejar al juez la facultad de
apreciar 8i la servidumbre pedida era realmente útil ó ne-
cesaria para el interés de la agricultura. Esta es una re,-
tricción impuesta tÍ la propiedad, y es de principio que la
propiedad goza de un derecho absoluto que no puede mo-
dificarse sino por motivos de interés general. Sin duda
que la irrigación es un motivo de interés público, pero si
fuese pedida para un jardín de recreo 6 para un prado de
1 La ley belga es la reproducción literal de la ley francesa de 29
de Abril de 18~5_ Así es que puede invocarse 1,. doctrina y la juris_
prudenoia francesas para la interpretación (le la ley de 1848.
 DE LAS SERVIDÚlIB1IEfI

poca extensión, cuando el acueducto debiera atravesar un

gran número ele predios in ter medios, los inconvenientes
serÍln superiores tÍ las ventajas: los tribunales apreciarán.
El autor de la enmienda ha supuesto, además, el siguiente
caso, que citamos, porque da á conocer el espíritu de la
ley. Se trata de una agua privada, de Ull manantial; por
mucho tiempo el propietario del predio en donde el ma-
nantial brotó lo dejó correr hacia los predios inferiores, y
los propietarios de éstos lo utilizaron para la irrigación
de sus ten·onos. ¿Si el propietario del mallautiallo vende
tÍ persona que no sea ribereña, puede ésta reclamar la ser-
vidumbre de acueducto á través de los predios interme-
dios? La agricultura nada ganaria en ello, contesta Pas-
cnlis, y no habría más que cambio de lugar y no exten-
sión del beneficio de regadío. "El proyecto no viene á in-
troducir la servidumbre forzada para favorecer semejante
combinación" (1).
376. La ley dice que el propietario interesado podría
obtener el paso del agua por los predios intermedios. Lue-
go se trata del establecimiento de una servidumbre y no
de una expropiación. Se lee en el informe rendido por Da-
!lOg á la Oámara de diputados, que el respeto debido á la
propiedad no ha permitido privar tÍ los propietarios inter-
medios de una parte de sus predios por el interés privado
del que cu;¡iere servirse de la agua para irrigar SU& tierras.
A decir verdad, la diferencia no consiste más que en las
palabras. ¿Acaso la servidumbre no es un desmembra-
miento de la propiedad? Luego es una expropiación par-
cial. Que sea parcial ó total, la expropiación en el caso
que nos ocupa, se justifica perfectamente. Verdad es que
es un particular el que pide la servidumbre, pero la pide
á nombre de un interés social (núm. 354), y desde el mo-
l Monitor de 14 ue }'ebrero do 1845 (Dalloz, "Oompilaeión perió.
dica," 1845, ~í' 120, nota 7, 1).
 516 OmtllCBOS REALBS

mento en que la sociedad está interesada en que un pro-

pietario ceda toda ó parte de su propiedad, el interés pri-
vado del propietario expropiado debe ceder ante la utilida<1
pública. Nuestro derecho constitucional sólo una condición
prescribe, una previa indemnización, y esta condición está
escrita en la ley de 1848,10 que prueba que el mismo le-
gislador considera el establecimiento de la servid um bre
como una especie de expropiación (1).
b). Condiciones.-l. El dm·echo al agua.
377. Para que el propietario pueda pedir el paso del
agua por las fincas intermedias, se necesita naturalmente
que tenga el derecho de disponer del agua. Las leyes fran·
cesa y belga lo dicen. Pero la aplicación no deja de tener
sus dificultades. Nosotros hemos expuesto los principios
que rigen el uso del agua; si estos principios estuviesen
al abrigo de toda controversia, nuestra tarea ~ería senci-
llisima, porque no tendríamos más que remitir á lo que
acaba 4íl.e decirse. Pero las controversias no escasean.
Pueden concentrarse en dos sistemas diferentes. Uno de és-
tos Sé ajusta al texto y al espíritu de la ley, sin preocu-
parse por los intereses generales, ni por los progresos que
han llevado á cabo la agricultura y la industria desde la
publicación del código civil: éste ha sido nuestro método
en todo el curso de esta obra; nosotros no le reconocemos
al intérprete el derecho de modificar la ley; el legislador
es el único que puede inspirarse en las nuevas llccesidades
que se van produciendo para poner las leyes en armonía
con el estado social. Hay otro sistema que. trata de adap-
tar la ley á las nuevas necesidades, extendiéndola por me-
dio de una interpretación extensiva. Estas dos vías con-
ducen á consecuencias muy diversas. Así, pues, estamos en
1 Informe de Dalloz sobre la ley frallcesa <le 1845 (Dalloz, '·Herís·
ta periód¡oll," 1845, 3, p. 116).
 OH LAS SERVIDÚMBRES 51i
presencia de principios inciertos, discutibles. De aquí la
dificultad que se presenta en la aplicación de las leyes nue-
vas; cierto es que ellas mautienen el códi~o civil (1),
pero ¿qué interpretación es la que cor.sagr:¡ll( ¿es la inter-
pretación textual y rigurosa, ó la más amplia que se adap-
ta á las nuevas necesidades de la sociedad moderna? La
respuesta no nos parece dudosa. ¿Cuál es el objeto de las
leyes belgas y francesas? Precisamente es poner el código
en armonía con las modificaciones que se han operado en
(,1 estado social. Ahora bien, la armonía no existiría si se
continuasen siguiendo los principios mezquinos del código
civil en la aplicaci6n de las leyes que han querido tener
en cuenta las necesidades que los autores del código ig-
noraban. Así es que permanecer ligado á la interpretaci6n
estricta del código, equivaldría á ponerse en oposici6n con
el espíritu de las nuevas leyes. Luego hay que dar la pre-
ferencia á la interpretación más amplia, si se quiere que
las leyes lluevas llenen el objeto por el cual se han expe·
dido. De esto resulta que, en cierto sentido, el legislador
hit modificado el código Napoleón: el texto sigue siendo el
m,smo, pero ha cambiado el espíritu bajo el cual se le in-
terpreta. Esto no carece de inconvenientes ni de dificulta-
des, y por esto es la incertidumbre que reina en la juris-
prudencia.
378. El derecho de agua difiere según que ella es obje-
to de una propiedad absoluta ó de una pr,'piedad restrin-
gida. Antes hemos dicho que el agua de manantial per-
tenece al dueño del predio, que dispone de ella á voluntad:
éstos son los termino s de la ley (art. G11). ¿Puede él tam-
bién disponer de una manera absoluta fuera !lcl predio én
donde tiene su orígen el manantial? Aquí comienzan la
duda y la controversia. :'\080lros hemos enseñado que el
1 Véase la ueclaración tlel tlict,aoJluuuor, on la sesión de 12 de
Febrero de 1845; (Monitor del día 13, y Dalloz, 1845,3, 119).
 518 Dl!IIECIEOB REALES

manantial, desde el momento en que se sale de los límites

de la heredad en donde surgió, se vuelve agua corriente,
y que, en consecuencia, el propietario no puede conducir·
lo á una hereda e) no-ribereña, ni cederlo tÍ uno de los ri-
bereños ó á cualquier otro propietario (núms. 183, 185 Y
191). Lajurisprudencia se ha pronunciado, ya bajo el im-
perio del código civil, en fa'l"or del propietario del manan-
tiaL Por aplicación del principio que acabarnos de dejar
establecido, debe decidirse que el propietario del manan-
tial puede pedir e) paso del agua por fincas intermedias pa-
ra regar una heredad no-ribereña que le pertenezca. Por la
misma razón) él podrá ceder BU derecho al agua del ma-
nantial á un propietario que no sea ribereño (1). El texto
de la nueva leyes aplicablé: el propietario del manautial
tiene el derecho de disponer de su agua, supue.gto qne
puede usarla á voluntad, según los términos del artículo
641; y en el espíritu de la ley, el beneficio de la irriga-
ción puede extenderse á toda heredad mediante la servi-
dumbre de acueducto que ella establece sobre las fincas
intermedias. No vernos que haya duda acerca de este pun-
to entre los intérpretes ni en la jurisprudencia.
Hay alguna perplegidad cuando se trata de aplicar es-
tos prindpios á las aguas pluviales. La duda proviene de
que no hay acuerdo sobre la propiedad de las aguas plu-
viales. Se ha fallado que el propietario á cuyo fundo bao
jan las aguas pluviales que vienen de los predios supe-
rit>res no tiene el derecho de disponer del agua, y que, por
lo tanto, no puede pedir la servidumbre de acueducto pa-
ra transmitirla (2). Esta interpretación \Uás que restric-
tiva, nos parece erronea. Remitirnos á lo que antes hemos
dejado dicho (núm. 225). Las aguas pluviales vienen tÍ ser

1 Demolomlw, t. 11, p. 250, núm. 208, y las autoridades quo él

oita.
:1 Colmar, 13 de Marzo (le 1850 (Dalloz, ¡S55, 2, 227).
 DE LA~ SElIVIDUMllRES M9

un accesorio del fundo al que se derraman, por lo que el

propietario tiene el derecho de disponer de ellas, y esto
decide la cuestié>n. Del mi'lllo modo, las aguas pluviales
derivadas de la vía pública se vuelven propiedad de los
ribereños, los cuales pueden disponer de ellas, y por lo
mismo, invocar el beneficio de la servidumbre de acue-
ducto (1 l.
379. ¿Los ribereños de las corrientes de agua no nave-
gables tienen la propiedad del agua, 6 nada más el uso?
En otro lugar (2) hemos expue.,to la controversia, que rd-
fiuye sobre todas las cuestiones de aplicación. El punto
primero si es claro, y es que, para tener derecho al agua,
hay q\)e ser ribereño. ¿El propietario (lue está sepal'ado
de un río por uua vía pública puede pedir el paso del
agua por el camino para conducir el agua tÍ su heredad~
A nnestro juicio, dno puede invoear ni el código civil ni
la ley nueva. El código civil no da un derecho al agua
sino á aquellos cuyas fincas est,m ceñidas ó atravesadas
por un río, y la ley de 1878 exige como primera condi-
ción que el propietario qne reclama la servidumbre de
acueducto tenga derecho al agua. ¿El Estado, al cual per-
tenece la vía pública, poJría conceder al propietario que
est.á á orillas de la vía el derecho de servirse del agua
mediante un acuducto? Sí, si se Rclmite que los ribereños
pueden ceder sus derechos {¡ quien no es ribereño.' Nó, si
esa r:onccsión no puede hacerse. En él caso que tratamos,
el Estado es el rihercí'ío; el propietario cuya heredad corre
{¡ lo largo del camino no tiene, pues, el derecho de invo-
car la ley de 1848, sólo podría hacerlo como concemona-

1 Agen, 7 de Feurero de 1856 (Dalloz, 1856, 2, li7). Sentencia de

denegada apelación, do 9 de Febrero de 1857 (Dalloz, 1857, 1, 255).
Aubr,V y Rau, t. 3", p. 16. nota 8, y las autoridades que ellos oita".
2 Véase el tomo 6" de esta obra, núm •. 15 y siguientes.
 520 DERECHOS REALES

rio (1). Así es que hay que ver si los ribereños pueden
transmitir sus derechos.
Se presenta una primera cuestiono ¿Los ribereños pueden
servirse del agua. para regar un predio no ribereño que les
perte tece? Nosotros (núm. 280) hemos contestado negati-
vamente, apoyándonos en el código civil; pero hay una
opinión más favorable á los ribereños que es la que ha
predominado desde que la ley nueva permit'3 á los que
pueden disponer del agua pedir su paso por los predios
intermedios, á efecto de regar una heredail no ribereña.
La servidumbre de acueducto casi no seria de utiliilad si
no la pudieran reclamar los ribereños de las corrientes de
agua no navegables. La doctrina y la jurispruilencia es-
tán en este sentiilo (2). Queda por saber de qué volumen
de agua puede disponer el riberéño si quiere regar un pre-
dio no ribereño. Más adelante trataremos este punto.
Al suponer que los ribereños tengan el derecho de em-
plear el agua para la irrigación de un predio no ribereño,
difícil es no concederles la facultad de disponer de ese
derecho en provecho de otro propietario. Esta cuestión,
sin embargo, es muy debatida. En el informe renilido
acerca de la ley francesa de 1845, se lee que esta cuestión
se habia provocado en el seno de la comisión, y que se la
había dejado indecisa por tener que ser resuelta conforme
á los principios del derecho común (3). Cuando se discu-
tió la ley de 1847, se insistió en la cuestión; fué vivamen-
te debatida, sobre todo en lo concerniente á las conceóio-
nes hechas por el gobierno respecto á agua5 navegables.
La comisión de la Cámara de diputados declaró que la ley
de 1847 no prejuzgaba el seutido de la ley de 1845 y que
1 OompMese el decreto del consejo de Estado de 8 de. lVlarzo de
1860 (Dalloz, 1860, 3, 83).
2 Véanse las autori(lades citadas por Aubr.r y Rau, t. 3', l"ígi_
na 14, y uota 5.
3 Dalloz, "Recopilación periódica," 1845, p. 149, nota 4.
 DE LAS SERVIDUMBRES (,21

no incumuía á la Cámara interpretarla; mientras que la.

comisión de la Cámara de los pares se pronunció por la
interpretación restrictiva (1). La jurisprudencia dividida.
Nosotros sin vacilar, aceptamos la opinión favorable á los
riberellos, bien entendido que partiendo del principio que
generalmente se reconoce, en cuanto á la facultad de los
riherellos pam disponer del agua Cn la irrigacióu de sus
propie,hdes no ribereñas. Una vez reconocido este dere-
cho, hay que ser lógicos y admitir también las consecuen-
cias que se eleducen; si el derecho de irrigación puede
transportarse ,\ una heredad no ribereña ¿qué importa que
la tal heredad pertenezca á un ribereño ó á un no-ribe-
reño? El derecho se ha establecido para los predios y
no para las personas.
3S0. Se ha presentado una dificultad en un caso parti-
cular. SuplÍnese que un obstáculo natural, tal como el es-
carpamiento ó la elevación de la orilla, se opone á la toma
de agua que un riberello deseara hacer para la irrigación
de su predio; él compra una lengua de tierra contigua á
su propiedad; ¿podría tomar el agua en este punto y con-
ducirla por e,te terreno pafa qne sirviese á la irrigación
de la propiedad escarpada? Se ha fallado qne el ribereño
no podía derivar mús que el agua á que tenía derechopa-
ra la irrigación de la porción de tierra nuevamente adq ui-
riela (2). Esta sentencia consagra la interpretación más
restrictiv~ del código civil, al decidir que el ribereño debe
tomar el agua frente ,í frente del predio que desea regar,
y en un punto de la orilla comprendido dentro de los li-
mites de uq ((el fundo. Al arto 644 no dice tal cosa; y las
leyes nuevas que permiten al ribereño derivar el agua de
la que tiene derecho á servirse para la irrigación de una
1 Dalloz, "Compilaeióll periódica," 18,15 p. 119, nota 4.
2 Aix, 30 do Junio <le 1845 (Dalloz, 1816, ~, 1).
1'. de D, TOMO VIl.-6tl
 522 DJIIUICBOS RULIIS

heredad no ribereña, le permiten con mayor razon que

use del agua para todos sus predios ribereños, sin que ha-
ya que distinguirse si él toma el agua frente á frente de la
orilla') sobre otro punto cualquiera en el cual es ignal-
mente ribereño. Así es que la sentencia fué casada (1).
Distinta es la cuestión .de saber si el ribereño puede to-
mar el agua río arriba en un punto en que ella no ciñe la
propiedad de aquél. Es claro que en virtud del arto 644,
él no tiene tal derecho. ¿La ley nueva se lo dá? Así se en-
seña (2). Es verdad que, en el casr> de q ne se trata, el ri-
bereño tiene el derecho de usar el agua, pero no lo tiene
de tomarla en un punto de la ribera que no le pertenece;
esto no sería la servid um bre de paso establecida por las
leyes de 1845 y 1846, porque esta servidumbre supone
que el propietario tiene el derecho de conducir el agua
hasta el predio intermedio sobre el cual pide el paso,
mientras que en el caso que nos ocupa este derecho perte-
nece á otro ribereño; luego ésta sería una nueva servidum-
bre que el propietario querría imponer á un co-ribereño,
servidumbre que tendería á privar oí. éste del derecho que
1" da el arto 644, lo cual es inadmisible. Hay una sentencia
de la corte de casación en el sentido de nuestra opinión,
que es la de Demolombe (3).
381. Una cuestión análoga, pero diferente en el fondo,
se presenta respecto oí. las corrientes de agua navegables.
Se pregunta, en primer lugar, si el gobierno puede otor-
gar tomas de agua sobre estos ríos. El acuerdo de 19
ventoso, año VI, da formalmente á la administración el
poder para conceder tomas de agua en los ríos navega-
bles ó flotables. ¿Debe inferirse de aquí que el concesiona-
1 Sentencia de casación. de 14 de Marzo de 1849 (Dalloz, 1849, 1,
108). Compárese el nfim. 276 de este volfimen.
2 Davlel, "Comentario á Ir. ley de 1845," p. 30, núm. 13.
3 Sentencia de denegada apelación, de 15 de NO'l'iembre [le 1854
(Dalloz, 1855,1, 78). Demolombe, t. 11, p. 255, núm. 213).
 DE LAS SIUWIDUMllltÉS 523

rio Pllede pedir el paso por 108 predios ribereños de aguas

que se le ha permitido que derive? Hay una duda, y e9
que debería practicar una toma de agua en un predio ri-
bereño que no le pertenece, en seguida cond uci r el agua
por un acueducto á la heredad que él quiere regar. Ahora
bien, las leyes le dan ciertamente la servidumbre de acue-
ducto pero 110 le dan la de toma de agua. Se contesta que,
en el caso de que se trata, habiendo obtenido el concesio-
nario el derecho de servirse del agua puede reclamar un
acueducto para llevarla tÍ Sl! predio; si, además, tiene que
hacer trabajos (¡ efecto de llevar el agua al acueducto, es
llegado entonces el caso de aplicar el art. 697, por cuyos
términos el que tiene una servidumbre tiene derecho á
hacer todas las obras necesarias para usarla (1). A nues-
tro juicio, el arto 697 prevee un caso diferente del que
acabamos de examinar; el ri.bereño de un río navegable
ningún derecho tiene en el agua, luego no puede oponer
al concesionario que éste lo priva de un derecho, al ejer-
citar una toma de agua en su fundo.
o

e) Segunda condición. Interés de la irrigación.

31>2. La servidumbre de acueducto se ha establecido por
interés de la agncultura, y los informes y la discusión no
dejan duda alguna acerca de este punto. Esto se dice en
el texto mismo: "Todo propietario que quiera servirse,
pm'a la iI'rigación de SIlS p"opiedades, de aguas de las que
puede disponer con derecho." Ahora bien, es de principio
que las servidumbres, y sobre todo las legales son de ed-
tricta interpretación; de donde se infiere que la servidum-
bre cle acueducto no puede pedirse para otro uso del agua.
Este principio se proclamó cuando se discntió la ley fran-
cesft. La propiedad es un derecho exclusivo y celoso; ella

1 Aubry y Hau, t. 3", p. 16, nota 9. l'll sentido contrario, Deroo_

lorobe, t. 11, p. ~54, núm. 212.
 D_BOS REALBS

encontró defensores ardientes en el seno de las cámaras;

¿no era nn atentado contra ella el imponerle restricciones
por un interés privado? y con el pretexto del interés de la
agriCultura, ¿no llegará á suceder que un propietario se
vea gravado cou una servidumbre de acueducto onerosí-
sima, cuando en realidad, dicho gravamen no tenga más
objeto que satisfacer un interés indnstrial ó doméstico, y
quizás hasta el capricho de un rico vecino? A tales obje.
ciones, el dictaminador contestó: "La servidumbre que se
propone crear no constituye un derecho absoluto en pro-
vecho del propietario que pide el paso del agua; el tribu-
nal está llamado á comprobar si realmente la servidumbre
tiene por objeto la irrigación. No bastará con aleg~r una
irrigación imaginaria, ó con invocar un simulacro ,le irri-
gación para obtener del juez el derecho de dirigir á la pro-
piedad vecina el agua destinada á la explotación de una
fábrica, á la comodidad de una casa de campo ó al embe-
llecimiento de un parque. Tampoco bastará contener un
volumen de agua cualquiera á disposición, si el nivel de
las tierras no permite la irrigación, Ó si el volumen de
agua es notoriamente insuficiente; porqne la propiedad
privada no puede ser sometida sino por un interés general
que sólo puede existir cuando la irrigación es real y útil.
Tál es el sentido según el cual se concibió la disposición,
y los tribunales están armados <le un poder discrecional
propio para hacer que se respete el pensamiento de la
ley (1).
Se ha fallado, por aplicación de este principio, que la
servidumbre de acueducto no puede establecerse por inte-
rés de una fábrica (2). Nosotros estamos exponiendo los
1 Monitor de 13 de FelJrero de 1845, Dalloz ¡'Colección periótlica,"
18451. 3, 118, nota, 3 1.
2 mntencia de denegada apelación, <le 29 de .rnuio de 1859 (Da·
lIoz.18!19, 1, 415. Compárese, DemolollllJe, t. 11, jl. 247, núm. 205).
Alibry y Rau, t. 3~, p. 17 Y nota 10.
 DH LAS SERVIDUMBRES 52ó

principios de la ley, sin pretender justificarlos. El interés

de la industria es tan digno de consideración como el de
la agricultura; si se le ha excluido de la, leye, nuevas, es
porque éstas tenían un objeto especial. Cua:do se revise
el codigo civil, se tendrán mucho en cuenta las necesida-
dcs de la industria, porque ésta ha llegado :í; ser un prin-
cipio de vida para las sociedades modernas.

d) Establecimiento de la sert·id1l1nbre.

383. La ley belga de 1848, lo mismo que la ley france-

sa de 1845, dc la que es reproducción, establecen princi-
pios concernientes á la competencia de los tribunales y de
la administración. Por una parte, disponen que no dero-
gan las leyes que rigen la policía de aguas. (Ley de 1848,
arto 9). Por aplicación de esta disposición, la jurispruden-
cia francesa decide que la autoridad administrativa debe
intcn'cnir para conceder la torna de agua y para deter-
minar el volumen que el propietario pueda transmitir por
la servidumbre de acueducto (¡). Si existen reglamentos
q nc exijan la autorización de la adminiHtración, los ribe~
rellos deber!ll1 naturalmente observarlas. En ausencia de
reglamentos, nosotros no conocernos una ley que exija
couúcsión ue la autoridad administrativa para el uso de
aguas no navegables. Remitimos al lector á lo que antes
hemos dicho, núm. 295.
En cuanto á los tribunales, su competencia está regula-
da por las leyes nuevas, que entran en los detalles d~ las
atribuciones confiadas al poder judicial, sin duda para
prevenir touo conflicto. En aquellas leyes no se dice que
el juez deba necesariamente intervenir para el estableci-
miento de la servidumbre de acueducto. Los tribunales
no tienen más misión que juzgar las contienuas que se les
l París, 31 de Diciembre de 1852 (Dalloz, 1854, 2, 108).
 526 DERECHOS ltEALES

someten. Si las partes interesadas se ponen de acuerdo,

la servidumbre quedará arreglada por vía de convenio.
En este sentido es como la ley de 1848 dice que las con-
tienol\s á que pueda (lar lugar el establecimiento de la
servidumbre se someterán á los tribunales. En seguida,la
ley enumera las dificultades que pueden ser. sometidas al
juez: la fijación de la distancia que recorre el acueducto,
de sus (limensiones y de su forma, la construcción de las
obra8 de arte que se -tienen que establecer para la toma
de agua, la conservación de dichas obras, los cambios que
se tienen que operar en las obras ya establecidas (artícu-
la 7).
384. Los tribunales gozan, en esta materia, de un
poder casi discrecional. En efecto, la ley dice que
ellos deberán conciliar el interés de la operación, es
decir de la irrigación, con el respeto debido á la pro-
';liedad. Tales son los términos del arto 645 del código ci-
vil; llamados á conciliar opuestos intereses, los tribunales
tienen por lo mismo un poder moderador. Nosotros he-
mos dicho ya en qué sentido debe¡, ejercer ellos ese poder,
según la discusión de la ley fraucesa. La jnrisprudencia
ha venido á completar esta interpretación en un punto ca-
pital, el volumen de agua de que el propietario puede dis-
poner; de esto depende naturalmente la dimensión del
acueducto yel gravamen que pese sobre los predios sir-
vientes. Si se concede á la administración el poder de au-
torizar la toma de agua, parece qne debe reconocersele
el derecho de fijar el volumen de agua que el propietario
puede tomar (1). Pero hay que recordar que la admini5-
tración no prejuzga nada de ;0 que concierne á los dere-
chos de las partes interesadas; ella no hace más que regu-
lar los intereses generales, aun cuando intervenga por vía
1 Esto es lo que dice una sentencia de Orleaos, <le 3 <le Mayo de
1856 (DlIlloz, 1856, 2, 162).
 DE LAS BERVIDÚMBttES 527

de concesión, núms. 314 y 330. Los derechos de las par-

tes estim ,leterminados 1''''' la ley, y cuando se trata de
corricntes de agua no navegables, los tribunales tienen un
pocler <le conciliación que les permite distribuir el volu-
lllen de agua que los diversos riberellos tienen derecho á
emplear.
Siguese de aquí que los jueces tienen también un poder
discrecional en lo concerniente al volumen de agua que
el propietario interesado toma para transmitirlo por el
acueducto á la heredad que él quiere regar. La cantidad
de agua no está necesariamente en relación con la exten-
sión del predio del cual es propietario ribereño; los tribu-
nah·, pueden tener en cuenta las necesidades del fundo
que el propietario quiere irrigar, salvo que los co-ribere-
lios rebatan, si nay lugar á ello. Hemos dicho co-ribere-
lios, porque éstos son los únicos que tienen derechos qne
hacer valer; los propietr,rios intermedios, no ribereños,
ninguna calidad tienen para disputar sobre el volumen de
agua que pase por su predio. La ley prevee, es verdad,
que haya contienda acerCa del tamalio del acueducto, lo
que se relaciona con el volumen de agua para el cual debe
coneeaerse el paso; pero esto no prueba que los propieta-
rios intermedios tengan el derecho de negar el volumen
de la toma de agua, sino que únicamente supone que es-
tando determinada la cantirlad de agna, se halla que el
acueducto es demasiado grande, y que hay motivo para
reducir sus dimensiones. Hay más: los tribunales no es-
tún obligados á reducir la toma ,le agua á reclamaciones
de los ribereños; los tribunales pueden usar del poder mo-
derador que les da el código civil, concedieJ1(~o tÍ la irri-
gación el agua que necesita, salvo el otorgar una indem-
nización tÍ los ribereños lesionados. La jurisprudencia y la
doctrina se hallan en este sentido (1).
1 Anbry y Rau, t. 3°, p. 17, notas 12_13, y las autoridades qne ci·
 lIE1IECHOS REALES

385. Sábese que el propietario enclavado puede pedir

un paso por los predios de BUS vecinos; el arto 683 quiere
que el paso se tome regularmente por el lado en que el
trayecto es el más corto del predio enclavado á la vía pú-
blica, y el arto 684 agrega que debe fijarse en el paraje
menos perjudicial á aquél sobre cuyo predio se concede.
¿Deben aplicarse estas disposiciones, por analogía, á la
servidumbre de acueducto? Se había pedido qne se ins-
cribiesen en la ley, y que se permitiera á los propietarios
intermedios indicar ellos mismos el sitio por llonde las
agnas deben pasar. El dictaminador contestó que cierta-
mente ese era el espíritu de la ley, pero que no se podían
formular esas medidas de ejecución en el te)<to, porque po-
drían parecer de una aplicación imposible. En efecto, no
pasa con un acueducto lo que con un simple tránsito; en
rigor, puede uno 'pasar por donde guste, mientras que el
agua no se conduc~ al capricho, supuesto que en esta ma-
teria todo depende del nivel del agua y del decli ve de los
terrenos. Así, pues, era preciso, como lo ha hecho el le-
gislador, atenerse á la prudencia de los t.ribunales, los que
conciliarán el interés de la agricultura con el respeto de-
bido á la propiedad (1).
386. Si el agua debe pasar por una vía pública ¿serán
los tribunales competentes para autorizar el paso median-
te. un acueducto? La negativa es clara. En efecto, la vía
pública está fuera del comercio, y no corresponde á los
tribunales prescribir obras que podrían eomprometer la
circulación, es decir, el destino de los camillus. Oierto es
que en el caso que nos ocupa, la leyes la que impone la
servidumbre, pero la impone á las propiedades privadas;
en cuanto al dominio público, éste no se halla sometido á
servidumbres; salvo que la administración vea si el desti-
tan. Sentencia (le denegada apelación, de 8 de Noviembre do 1854
(Dalloz 1854, 1, 410).
1 Dalloz, Informe soure h, ley de 1845.
 DE LAS SEl\VIDUMBRES 1>29

no público de las vías de comunicación permite autorizar

ciertos trabajos. Pero tales concesiones son, por su pro-
pia naturaleza, esencialmente precarias, y por lo tanto,
revocables. Se ha objetaelo que la ley ele 1848, que decla-
ra expresamente que no pretende derogar las leyes que
rigen la policía del agua, no contiene reserva semejante
en cuanto tÍ las leyes sobre las vías públicas. La corte de
Dijón contesb .1 ue esta reserva era inútil, porque se deja
entender q ne mUr ley extraña tÍ la vía pública no puede
derogar las leyes sobre esta materia (1).
387. La sel'vithlmbre de conducción de agua establecida
por la ley de 1818 se ejerce por medio de un acueducto;hay
que aplicar aquí la disposición del arto 697, que autoriza
al propietario del predio dominante tÍ hacer todas las obras
necesarias para nsar de la servidumbre. Esto lo reconocen
todos los intérpretes 1,2). ¿Quiere decir esto que el pro-
pietario pueda reclamar el uso de un acueducto existente en
un predio intermedio? Nó, porque esto vendría {¡ parar en
hacer'lo co·propietario no sólo elel acueducto, sinotambién
del agua que conduce. Esto seria, pues, una verdadera ex-
propiación; se necesitaría una ley para conceder ese dere-
cho, y el legislador se ha cuidado bien ele llegar hasta es-
te punto, porque la comunidad forzada es una fuente de
dificultades y de litigíos; la ley no la admite sino cuando
:'L ello se ve obligada, y en el caso de que se trata, ninguna
nccesi,hd había de establecerla. Al propietario correspon-
ti" pedir el paso para el agua {¡ que tiene derecho, y {¡ los
tribunales en concederlo si há lugar (3).
388. El que reclama la servidumbre de acueducto queda

1 Dijóu, 4 !le Jnlio !le lS66 (Daaoz, 1866,2, 158).

2 Garnier, "Comentarios ¡le la le.y sobre las irI'igaciones/' p{Lg. 9.
Vemolomoll, t. 11, p. 25G, núm. 215.
:i Nillles, 15 de Febrero de 1855 (Dalloz, 1856, 2, 72).
p. de D. TOMO VIl.-67
 I)lIlRBOBOS REALES

Bometido á la obligaci6n que le impone el arto 644, si de-

riva el agua de un rio para irrigar una propiedad no ribe-
reña. Según los términos de esta disposición, el ribereño
superior jamás puede absorber el agua con perjuicio de los
ribereños inferiores. Aun cuando sea propietario de las dos
orillas, está obligado á devolver el agua, á la salida de sus
predios, á su curso ordinario. La toma del agua que él
ejerce en virtud de la ley de 1848, está sometida al mismo
gravamen, porque las leyes nuevas no derogan el código
civil. Luego es preciso que el propietario, después de ha-
berse servi;¡o del agua para la irrigación de su heredad, la
devuelva á su curso ordinario. Esto supone que hay ribe-
reños inferiores que tienen interés en recibir el agua; si
niugún daño sufren por su desviación ó por 8U absorpción
no tienen derecho á quejarse, porque el derecho de los ri.
bereños no es absoluto, sino que nace del perjuicio causado.
Slguese de aquí, que los tribunales pueden conceder la ser-
vidumbre de acueducto, por más que el agua no sea de-
vuelta á su curso ordinario, si de hecho no resulta ningún
perjuicio (1). Los tribunales pueden también ejercer su
poder de conciliación y permitir á un ribereño superior
que derive el agua, aun cuando esta derivación ocasiona-
se algún perjuicio á algunos propietarios inferiores, salvo
el concederles una indemnización, como lo expresa muy
bien la corte de Naucy, á los tribunales les toca estimular
y favorecer la irrigación; tal es el objeto de la ley nueva;
lUligo es interpretarla conforme á su espíritu conciliar los
intereses opuestos, concediendo la servidumbre de acue-
ducto á uno de ellos é indemniza~do al otro del daño que
experimente.
389. El que reclama el paso del agua debe pagar á los

1 Sentencia (l~ denegada apelación, de 8 de Noviembre de 1834

(Dalloz, 1854,1,411), París, 31 de Diciembre de 1852 (DaIloz, 1851,
2, 208).
 Di LAS BE!'.VIDmOlltES 531

propietarios de los predios atravesados "una justa y pre-

via indemnización." Este es el principio que la Constitu-
ción establece en materia de expropiación (art. 11). "El
respeto á la propiedad, dice el dictaminador de la l",y fran-
cesa, ha impCllsado á vuestra comisión á exigir que la in,
demnización fuese previa y pagada antes del comienzo de
los trabajos, y sin la toma de posesión provisional.
La indemnización debe también ser justa, es decir, pro-
porcionada al daño real que experimenta el propieta-
rio elel predio atravesado por el agua. Ea esta apreciación
debe entrar no solamente el valor del terreno de que se le
prive por el canal y sus dependencias, sino también el per-
juicio que le causan la confección y la existencia del canal
y la separación de la propiedad en dos ó varias partes.
Esta indemnización eS por lo demás, independiente de la
que puede debérsele por las degradaciones que su propie-
dad haya sufrido por la irrupción del agua y que resulta-
rían de la negligencia que el propietario del agua pusiere
en la conservación y limpia del acueducto (l).
390. ¿Los propietarios de los predios atraves'ldos por
el acueducto tienen derecho al agua? En Francia se habla
hecho una proposición en tal sentido, cnando se discutió la
ley de 1845. Parece bastante justo que los propietarios sean
admitidos á la participación del agna cuando é5ta excede
las necesidades del q ne reclama su pa30, salvo el compen-
sar dicha ventaja hasta debida concurrencia con la indem-
nización que aquól elebe pagar. La propuesta no fué acep-
tada. En primer lugar, habría sido de una aplicación sin-
gularisima, porqne es natural presumir qll~ nn propietario
no deriva más que el volumen de agua que necesita para
la irrigación de sus tierras. Lo que sobre todo resolvió á
la comisi6n á rechazar esa partición del agua, es que ha-
1 Dalloz, Informe sobre la ley de 18!5 (Dalloz, "Recopilaoión pe_
riódica," 18!5, p, 120, nota 10).
 532 DERECHOS REALES

bría dado lugar á incesantes pleitos sobre la cantidad de

agua necesaria al uno, y sobre la que el otro emplearía.
Esto no impide que las partes interesadas celebren res-
pecto al nRO del agua las convenciones que apetezcan.
ASÍ, pues, podía uno atenerse al interés de los propietarios;
vale más la libertad que la violencia.

lL Sl!1'vidumbre de derrame de las agua8 de irrigación.

391. Según los términos de la ley de 1848, arto 2, "los
propietarios de los predios inferiores deberán recibir el
agua de los terrenos así regados, salvo indemnización que
pueda debérseles." La servidumbre de derrame es una con-
secuencia necesaria de la servidumbre de acued1/!'i.!. El
agua es tralda por medio de trabajos de arte hacia un
predio para que sirva á la irrigación. ¿Qué vcndrfa tí ser
del agua que la tierra no absorbe? El propietario no tieue
el derecho de verterla sobre los fundos inferiores, porque
el código civil no le permite que la transmita {¡ estas here-
dades, sino cuando baja naturalmente de los predios más
elevados, sin que la mano del hombre contribuya {¡ ello,
arto 640; y en el caso actual la corriente misma es artifi-
cial, Luego era preciso extender la servidumbre estable-
cida por el arto 640, obligando ti los propietarios inferio-
res á recibir el agua. Este gravamen pesa no sólo sobre el
propietario del terreno contiguo al que es regado, sino
que se extiende á lo~ propietariú~ de los predios subse-
cuentes, cuando hay necesidad. Por esta razón la ley di-
ce: "los propietarios inferios" (1). Y hay necesidad cuan:
do el agua no es absorbida y cuaudo debe ser acarreada
hacia un río, Y aún es legal la necesidad cuando el agua
es derivada de una corriente de agua navegable ó nó, y
~uando el propietario debe devolverla á su curso natural.
1 Informe de Dalloz, en la uUecopilación poriótlicn/' 1845, 3, l!!O,
Dota 12.
 DE LAS SERVIDUMBltÉS 533

392, En este último caso se presenta una dificultad. La

corte de Metz ha fallado que se requieren dos condiciones
para que haya lugar á la servidum bre de ¡J'I'rame ~reada
por b ley nueva, Desde luego, se necesita que el agua lia-
ya servido para la irrigación de las tierras que no están á
sus orillas. Esta primera condición se encuentra las más
de las veces de hecho, porque ordinariamente es para re-
gar un predio no ribereño por lo que se deriva el agua.
N o obstante, puede suceder que se necesite un acueducto
para regar un predio que esté limitac10 por el agua corrien-
le, cua,ndo el escarpe de la orilla no permite que se practi-
que una toma de agua, En este caso, ciertamente que ha-
bría lugar á la servidumbre de derrame en virtud del ar-
Lículo 2; porque el texto no exige que el fundo sea no-ri-
bercllo, y el espíritu de la ley menos aún, puesto que ésta
es una cuestión de necesidad, La segunda condición, según
la sentencia de la corte de Metz, sería ésta: que el paso
reclamado tenga por objeto devolver el agua á su curso
primitivo (1), Esta condición tampoco está prescrita por
el texto ni por el espíritu de la nueva ley. Si se deriva el
a;;lla de un río navegable, al gobierno que es el que otor-
ga la concesión, es al que toca imponer al concesionario
la obligación de devolver el agua á su curso ordinario, y
el concesionario deberá naturalmente conformarse con es-
ta condición. Si se trata de aguas derivadas de una co-
rriente de agua no navegable, la ley q'liere que el agua
sea devuelta al río de donde se ha tomauo; este es el de-
recho de los ribereños inferioree, pero no es absoluto; su-
pone un perjuicio, y aun cuando hubiere p2rjuicio, los tri-
bunales pueden conceder la servidumbre de acueducto,
indemnizando á los ribercllos interesados; y desde el mo-
mento en que hay servidumbre de acueducto, necesaria-
mente hay servidumbre de .lerrame, Tal es la única con-
1 Metz, 5 de Junio do 1866 (Dalloz, 1866, 2, 124).
 534 DBl\ECHOS REALES

dición que prescribe el arto 2; las aguas que han servido

para el riego, son las que, mediaute un acueducto, deben
recibir los propietarios inferiores.
1,a corte de Metz ha sobrepasado la lBy; los eruditos
intérpretes de Zacharire, dicen que es evidente el error de
la corte (1). Sin embargo, se desechó el recurso por las
conclusiones conformes del procurador de justicia Fabre.
En el caso de que se trataba, el propietario quería verter
el agua, no en su lecho primitivo, sino en una próxima co·
rriente. La corte de casación resolvió que los tribunales
tenean un poder discrecional para normalizar el derrame
del agua, y que, por consiguiente, sus decisiones se esca-
paban á toda inspección. El fondeo de la decisión, sI. En
cuanto al error de derecho que se halla en los motivos, la
corte de casación para nada lo tiene en cnenta cuando la
sentencia se justifica en el fondo.
393. La serviaumbre de derrame es una consecuencia
necesari" de la servidumbre de acueaucto. En este sentido,
de los tribunales depende su establecimiento, supuesto
que tienen un poder discrecional para establecer la ser-
vidumbre de conducción de agua. Pero una vez estableci-
da la servidumbre de acueductú, el aerrame existe de ple-
no derecho sin la intervención ael juez. Sólo que, como lo
ha resuelto la corte de casación en la sentencia que aca-
bamos de citar, los jueces pueden arreglar el ejercicio de
la servidumbre, determinanao la corriente que conviene
dar tÍ las aguas de irrigación. Bajo este concepte, hay una
diferencia entre la nueva ley de derrame y la del artículo
640. Esta es obra de la naturaleza, la cual indica el pre-
dio sobre el cual gravita dicha servidumbre. Mientras
que las aguas de irrigacióu tienen un curso artificial, por
que pueden verterse indiferentemente sobre uno ú otro
predio. En caso de contienda, los tribunales resolverán,
1 Aubry y Rau, t. 3?, p. 18 Y nota 17.
 DE LAS SERVIDÜMll'I\ES 585

u~~n(lo del poder de conciliación que les concedé la ley,

arto 7 de la ley de 1848.
394. i,Los propietarios inferiores tienen derecho á una
indemnización? Según los terminos del arto 2, podrá de-
Mrseles una indemnización. Las más de las veces el derra-
me del agua les será ventajoso, puesto que lo podrán uti-
lizar. E<to al menos fué lo que se dijo en el dictamen de
la comi.,ión francesa. En realidad, la ley les impone un
gravamen y no les da ningún derecho. Sólo por la fuerza
de las cosas, la infil traci6n de ¡ agua será provechosa á los
predios ribereños. De todas maneras, es la verdad que es-
ta consideraci6n ha inducido al legislador á no conceder
um previa indemnización. N o pncde saberse de antemanO
si hay un daño y cuál será la cuantía de los daños y per-
juicios (1).
IlI. 8e¡'vidumbre de apoyo (2).
395. Todo propietario que quiere servirse, para la irri-
gación de sus propiedades, del agua en la que tiene dere-
cho de disponer puede, mediante una justa y previa in-
uemnizaci6n, obtener la facultad de apoyar eu la propie-
dad del ribereño opuesto las obras de arte necesarias pa-
ra su toma de agua. (Ley de 1848, arto 59.) La servidum-
bre de apoyo, diee el dictaminador de la ley francesa, es el
complemento necesario de la ley que ha establecido el de-
recho de acueducto para favorecér la irrigación y á causa
de la agricultura. E~to no quiere decir que los ribereño8
puedau reclamar la servidumbre de apoyo sino como ac-
cesorio de la servidumbre de acueducto. Ellos pueden in-

1 Informe de Dalloz, ell la "Recopilación periódioa" de Dalloz,

1845, 3, 120, nota 12. Discurso del ministro ,le gobernación, aldi!L
cutirse la ley belga de 1848 (sesión de 22 de Marzo de 1848).
2 Ley francesa ,le 11 de Jnlio de 1847 (Dalloz, "Reoopilaoión pe·
riódica," 1847, 3, 120), reproducida en la ley belga de 27 de Abril de
1848, articulos 5 y 6.
 536 DBl\ECHOS REALES

vocar el beneficio de la ley nneva, aun cuando se sirvan

del agua para la irrigación de sus predios ribereños, sin
solicitar el paso del agua por los predios vecinos. Según
el código civil, ellos podían hacer en la orilla de que eran
propietarios las obras que quisieren; pero no tenían el de·
recho de apoyarlas eH la orilla opuesta que 1~0 les perte-
necía. Ahora, bien las más de las veces los trabajos no son
eficaces sino cuamlo se hacen en ambas orillas. El cauce
de los ríos es generalmente inferior á sus bordes, por lo
que es necesario levantar artificialmente el nivel del agua,
lo que requiere diques, y por consiguiente, el derecho de
apoyarlos en la orilla opuesta. En este sentido, puede de-
cirse que la servidumbre de apoyo es la consecuencia na·
tural del derecho de irrigación.
396. ¿Cuáles son las condiciones que se req uieren para
el establecimiento de la servidumbre de apoyo? Ella no
existe de pleno derecho; y es no obstante, legal en el sen-
tido de que puede ser reclamada en virtud de la ley, pero
debe ser solicitada lo mismo que la servidumbre de acue-
ducto. "Todo propietario podrá obtener la facultad," dice el
arto 5. Luego hay que aplicar aquí lo que hemos dicho de
la servidumbre de acueducto.\núm. 375). La servidumbre
de apoyo no puede ser solicitada sino por los que tienen el
derecho de servirse del agnR lo que supone un río no nave-
gable. Los ribereños de estas corrientes de agua tienen el
derecho de servirse de ellas, dentro de los límite < determi-
nados por el arto 644, y con la reserva del poder discrecio-
nal de los tribunales consagrados por el arto 645. De esto
resulta que ~n caso de contienda sobre el establecimiento
de la servidumbre de apoyo, los tribunales tienen igual-
mente un poder de conciliación; lo tienen en virtud del
arto 645, en lo concerniente al derecho de irrigación; lo
tienen en virtud de la ley llueva, en lo concerniente á las
obras necesarias para el ejercicio de ese derecho (art. 7).
 DH LAS SERVIDUMBRES 537

epor último, la administración debe autorizar los trabajos

(núm. 295); si su intervención es necesaria pam las tomas
de aguR, con mayor razón lo es parn los trabajos de arte,
que al ejecutarse en ambas orillas, interesan necesariamen-
te á todos los ribereños.
La ley dice que el propietario podrá obtener la servi-
uumbre de apoyo para la irrigación de sus propiedades.
También bajo este concepto, hay identidad entre la ser-
vielulllbre ue apoyo y la de acueducto. Ella no podrá so-
licitarse para usos industriales, ni para uso de simple re-
cr80 (núm. 382); y si se solicita para la irrigación, preciso
es que haya 11n interés 'lue justifique la rest.ricción al de-
recho ele propieelael que uno ele los ribereños quiere impo-
ner á su ca-ribereño. Vamos :í transcribir el dictamen
rendido por Dalloz " la Cámara <le <lipntaclos, porque da
á conocer el espíritu con que elcbe aplicarse la ley: "El
rlereeho ele apoyo no pueele justificarse sino por un inte-
rés real y sencible de irrigación; la servidumbre legal só-
lo con este fiu se ha instituido, y los tribunales están ar-
mados del poder discrecional de rechazar toda demanda
que no se base m?nifiestamente en dicho iuterés ó que s6~
lo pueda satisfacerlo causaudo grave daño á las propieda-
des cercanas. Así, por ejemplo, lo., tribunales no autori-
zarán el derecho de apoyo cuan,lo tenga únicamente por
objeto el riego de un césped de puro recreo, ó de una par-
tícula insignificante <le pradera. Tampoco lo autorizarán
cLlando, en, razón de una extrema inferioriclad del nivel
<le los terrenos sobre los cuales se reclama, la barrera los
expusiese á una inundación que exigiera la construcción
no sólo <le un muro de algunos metros, sino de un dique
de mucha extensión. Los tribunales concederán ó rehusa.
d.n la servidumbre de apoyo según las circunstancias que
deben apreciar en su sabiduría (1)."
1 Informe de Dalloz, "Uecopilación periódica," 1847. 3, Ull, nota.
p. de D. TOMo VIl.-6S
 538 DEREClloe REALBS

897. ¿Quién p:ttede reclamar la servidumbre de apoyo?

La ley contesta: Todo propietario pourá obtener la facul-
tad de apoyar, en la propiedad tlel ribereño opuesto, las obras
que sean necesarias para su toma de agua." Por la pala-
bra "propietario," la ley entiende al que posee una de las
dos orillas ele una corriente deagna y que quiere apoyar un
dique en la otra orilla. Síguese de aquí que nada más los
ribereños pueden reclamar la servidumbre de apoyo. Cuan-
do se discutió la ley francesa, se había propuesto exten-
der el beneficio de la servidumbre nueva á todos los que
tuviesen el derecho de disponer del agua, y por consi-
guiente á los concesionarios. J~a proposición yivamente
combatida por interés de la propiedad, se remitió á la co-
misión. E,ta la rechazó. El dictaminador dijo que no de ..
be confundirse la servidumbre de acueducto con la servi-
dumbre de apoyo; la primera puede ser provechosa á cier-
tos concesionarios; la segunda sólo se establece por inte-
rés de los ribereños. Et¡ el informe no se halla un motivo
jurídico de esta diferencia; lo que parece haber decidido
á la comisión, es que la proposición casi no tenía interés
práctico. En efecto, el ministro de fomento declaró que
él jamás había otorgauo una concesión de toma de agua
en un rio na'Jegable; con mayor razón, dice el informe, se
otorgaría cuando se tropezase con los derechos de los ri-
bereños, es decir, cuamlo se tratase ele corrientes de aglla
no navegables (1).
Asl, pues, en la mente ue la comisión, la servidumbre se
restringe á los ribereños: ella lo dice en términos formales.
No ob,tante, la cuestión es controvertida en lo concernien-
te á las convensiones hechas por los mismos ribereños. De
esto no se preocuparon en la discusión, por lo que podría
decirse que la restricción hecha en el dictamen no se refie-
1 Véase 1.. ,lisonsión embrolla,lisima y el texto del informe en Da·
lloz, 1847, 3, 120-123.
 DE LAS SERVIDÚM!IIIIIIl

re sino á las concesiones que e!l\l!ntIjo d\lt 1lobierno (1).

Nosotros querrÍamo, admitir esta'liJtt~l\Cí(¡n. porque
la restricción es muy ilógica. A una pilrsorm que no es ri-
bereña se le permite que adquiera una toma de agua, se
le permite qUé h lleve por un acueducto {¡ un predio que
no es ribereño, y !lO se quiere que ejecute las obras necesa-
rias para (lue aproveche la torna de agua. Esto equivale á
darle con una mano una faculta.I y retirársela con la otra.
¿Pero es posible la interpretación extensiva en presencia
del texto que restringe la servidumbre á los ribereños, y
del informe de la comisión que es más restrictivo todavía?
N osotr08 no lo creemos.
398. Se hit fallado que el propietario que tiene el dere-
cho de disponer del agua de un río y de establecer, en su
calidad de ribereño, una toma de agua en Uua de las ori-
llae, puede obtener el beneficio de las servidumbres de
acueducto y de apoyo en la orilla opuesta, para la irriga-
ción de una propie(lad sitllaLla en esta orilla (2). Hay un
motivo para dudar. En cuanto á la servidumbre de acue-
ducto, puede reclamarla el que no es ribereño, y con más
razón, el que es propietario de una orilla tiene el derecJw
de establecer una toma de agua á la otra orilla. No Buce-
de lo mismo con la servidumbre de apoyo, pues, para ob-
tenerla, se necesita ser ribereño. Ahora bien, en el caso de
que se trata, el propietario qne la pedía tenía únicamente
el derecho de establecer una toma de agua, lo que no
equivale á la propiedad de la orilla. ¿Puede el intérprete
llegar hasta estB punto? A nuestro juicio, nó. Había, ade-
más, otra razón para dudar, y es que la propiedad estaba
situada en la ribera opnesta á aquella en que el propieta-
rio tenía la toma de agua, lo que tambiéll se halla eu 01'0-

1 Esta es la opinión de Aubry y Rall, t. 3", p. 19, nota 22.

~ DijOD, ~6 de Febrero de 1868 (Dalloz, 1869, 1, 501).
 DllREOBOS REALES

sieión con el textode la ley. Por tales motivos, creemos

q'le debe preferirse la interpretación restrictiva.
399. Se ha sostenido que las servidumbres de acup.duc-
to y de apllyo no podían concederse sino para irrigación
de un predio, y no para rega r un jarcHn, ]lorq uc la ley S11-
pone la conducción del agua, lo que implica trabajos, un
canal, un acueducto, y por consiguiente, la irrigación con
gran caudal de agua. Tal seria efectivamente la aplicación
má~ usual de la nueva ley. Pero nada tiene de restrictivo
<ln lo concerniente á la naturaleza de las propiedade. que
deben rogarse y á los mOllús de irrigación. Sólo que los tri-
bunales no deben perder de vista que la ley establece la
servidumbre por el interés del cultivo, de suerte q'w si se
tratara de un jardín de recreo, no había lugar á e;table-
cer servidumbres en los predios vecinos. En el caso al
debate, el agua servía, en parte almenas, para una caSCil-
da y para renovar el &gua de las acequias da un castillo;
y ciertamente que taIna es el objeto per el cual la ley ha
permitido que se restrinja el derecho de propiedad; pero
también había un interés de cultivo. Además, la servidum-
bre era convencional en su principio, lo que autorizaba
al tribunal para admitir la más amplia interpreteciún, por
que habla podido mantener la barrera, aun hacien<1o abs-
tracción de las leyes nuevas (1).
4.00. La servidumbre de ayoyo, lo mismo que la de acue·
dueto, no puede obtenerse sino mediante justa y previa in-
(lemnización. Esta serviJumbre exige, obras ,:e arte, ba-
rreras que, elevando el nivel de las aguas, podían ocasionar
inundaciones; hay, pues, un interés general, y en come~
cuencia, habíase debido, según los principios generales,
exigir la intervención de la admini,traei;6n. El legislador
1 Sentencia do DijOll, de 1U de :l\Iarzo de 1851, confirmada VOl' otra
de denegada apelación, de 20 de Diciem bre de 1853 (Dalloz, J 851
1,32).
 DE LAS SERVIDUHBItES 541

belga se ha pronunciado por la competencia de la autori-

dad judicial. El arto 5 dice que las obras de arte necesa-
rias para la toma de agua cleberán construir,c y conser-
\·arsc en buen estado de modo q!le en liada dañen las he-
redades vecinas. Y según los términos del art. 7, las dis-
cusiones á que puedan dar lugar las obras de arte por
establecer para la toma de agua, la conservación de
estas obras, los cambios por operar en las obras ya esta-
blecidas, se llevan ante los tribanales. Convínose en la
(liscusión, que no había autorización administrativa, ni
averiguación "de commodo et incommúdo," sino que el
propietario sería responsable del daño que causase, y que
las cuestiones de daños y perjuicios las resolvería el
juez (l).
401. La ley da al propietario sobre cuyo predio se es-
tablece la servidumbre de apoyo el derecho de pedir el
uso común de la barrera, contribuyendo por mitad á los
gastos de establecimiento y de conservaci'Jll (art. 6). An-
tes hemos dicho que el que obtiene la servidumbre de
acueducto no puede pedir la ca-propiedad de uu acueduc-
to ya establecido, y que los propietari!)s ,le los predios
atravesados no tienen el derecho de servirse del agua (nú-
meros 887 y 890). En el caso de que se trata, el ribereño
gravado con la servidumbre de apoyo tiene el derecho de
servirse del agua en su calid"l de ribereiio; luego podría
peclir la servidumbre de apoyo en la opue,ta orilla; lo que
requeriría dos barreras. El legislador ha imaginado que
debía aplicarse á la barrera el principio de la pared me-
dianen, lo que evita gastos inútiles. S.'Jún los términos
del art. (l, este derecho pertenece s':emp'-¿ al ribcreuo 'lue
quiere servine de la barrera; luego no está obligado ú pe-
dirla dentro de un cierto plazo. Esta es una cuestión de

1 Sesión de 22 de Marzo de 1848 (obsen-aciones de Theux)_

 542 DBRl1CHOS REALES

interés, y el que ninguno tiene para pedir la medianera de

la barrera el día de hoy, puede tenerlo mañana.
Si el rib~reño pide la medianería de la barrera, no pue-
de ya reclamar indemnización por el estahlecimiento de
la servidumbre. Como la iudemnización es previa, gene-
ralmente ya la habrá percibido cnando pida el goce de la
barrera: en este caso, dice la ley, devolverá la indemni-
zación que se le haya pagado. El arto G agrega: "cuando
el UBO común no sea reclamado sino después del comienzo
ó de la terminaci6n de los trabajos, el que la pida deberá
soportar él solo el excedente de los gastos que originen los
cambios que tengan que hacerse á la barrera para adaptarla
al liSO de su predio." El ribereño que reclama la co-pro-
piedad de le barrera soporta, en principio, ht mitad de los
gastos; y nt> se tiene en cuenta el volumen de agua de que
se sirve, así como en el caso de la pared medianera, los
gastos se reparten, sea cual fuere el valor de las dos co-
Bas. Como el volumen de agua que un ribereño necesita
puede varíar de un día para otro, difícil habría sido too
marIa como base de la indemnización; esto habría origi-
nado discusiones interminables que el legislador ha que-
rido prevenir. Pero si la medianería no se pide sino varios
años después de la construcción de la barrera, cuando és-
ta se halla degradada por el liSO y por el tiempo, los tri-
bunales tendrán en cuenta el valor q He tenga la barrera
en aquel momento (1).
402. La barrera puede aprovechar á los demás ribere-
ños que tendrían mayor facili<lad para servirse del agua.
¿Deberán, por esta ventaja, contribuir ti Jos gastos de es-
tablecimiento y de consenución? La negativa es clara,
porque ellos nada piden y ningún derecho adquieren, su-
puesto que el propietario de la barrera puede suprimirla
1 Véase, aoerca de todos estos pnntos el informe <lA Dalloz, 3, 1~4,
notas 8_10.
 DE LAS BE&VIDUMBRE8 M3

cuando guste. Solamente cuando los ribereños reclamen la

co-propiedad de la ban"..'. Ó el derecho de utilizarla á
t'tulo de ,,,rvi<lumbre, sera cuando estén obligados á pa-
gar una inelemnizn ci"u. Y esto sería así un respeto al pro-
pietario sobre cuyo predio se apoya la barrera. Si él no
pide la medianería ele la barrera, no debe contribuir á los
gastos. Esto no tiene duda (1).

IV. Disposiciones ,qenerales.

403. La ley admite excepciones ú los gravámenes que
pesan sobre la propiedad por irlterés de la irrigación.
Existe una excepción que es común ti las tres servidum-
bres que acabamo, de euumerf.r Los ediftcios as, como
los patios r jardines cont.iguos á las habitaciones están
exentos de las se.rvidumbres de acuedrlcto, de derrame y
de apoyo. En este caso hay un derecho superior á todo in-
terés. Nuestras costumbres declan: "El hombre miserable
es un rey en 'u- casa." La inviolabilidad del domicilio es
una garantia constitucional; no debe ser que por un inte-
rés de irrigación se puech penetrar á la habitación de los
ci udadanos.
La misma excepción esta establecida para los parques y
valladeros contiguos á las habitaciones, cuando se trata
de la servidumbre de acueducto ti de derrame; pero esta
excepción no se reprotlllce par, h servidumbre de apoyo,
arts. 4 y 6 de la ley de 1848. La razón de esta cliferencia
ha sido explicada por el dictaminador de la ley francesa
de 1847. Por una parte, la servidumbre de apoyo es me-
nos onerosa, porque no penetra al in t.erior de las fincas
habitu(las; el domicilio es, pLles, respetado. Por otra par-
te, como los parques y vallados son con frecuencia de
granele extensión, el U30 del agna vendria á ser imposible,
1 Ahbry y Rall, t. 3", p. 21, nota 26, y las autori,¡,,<les que oitan.
 DERECHOS REALES

si no se permitiera apoyar en ellos una barrera. Por otra

parte, los tribunales podrán, en virtud <le su poder ,lis-
crecionaI, prescribir los trabajos que juzguen necesorios
para <lonciliar los derechos de propiedad con el interés de
la agricultura (1).
404. Se pregunta si la excepci6n establecida en favor
de los jardines contiguos á las casas puede oponerse al
que reclama la mediauería de una barrera ya construida
y que se apoya en la orilla opuesta á la que en que se ha-
lla el jardín. La misma cuestión se presenta para los pa-
tios y edificios. Ha sido resuelta negativamente por la cor-
te de casación. En efecto, el texto supone que se trata de
una barrera por establecer, y pat"a cuya construcci6n se
necesita penetrar á Ingares reservados á habitación. Cuan-
do la barrera se halla establecida, el propietario del jar-
dln, del patio ó del ellificio no puede ya quejarse, puesto
que él mismo fué el que constrnyó la barrera en un predio
habitado. Ya deja de haber iuconvenientes si ]jO es para
las reparacioues. Los tribunales podrán prescribir medi-
das que conciliarán los intereses de las partes implicadas
en el asunto.
Núm. 4. Servidumbre de de,.,.ame en caso de inundación
y de drenage.
l. Inundnción.
405 .. La ley de 1848, que establece la servidumbre ele
aúueducto por interés de la irrigación, crea una Bervidum-
bre análoga, con el fin de procurar un derrame á las aguas
dañosas; según el arto 3, "la misma facnltad de paso por
los predios intermedios podrá considerarse, y con las mis··
mas condiciones, al propietario de un pantano ó de un te-
rreno sumergido en todo ó en parte, á efecto de procurar
á las aguas dañosas un derramamiento." La expresión de
1 Informe de Dalloz, 3, 124, nota 7.
 DE LAS SERVIDUMBRES

JJ1'edios intermedios no es muy exacta; aquí no se trat!1 de

cond ucir las aguas tomadas de un río hacia las fincas en
donde se les utilizará, sino de derramarlas haciéndolas pa-
sar, por medio de acequias ú otras obras, á través de las
propiedades que ,eparan el predio sumergido de una co-
rriente de agua 6 de otra vía cualquiera de desagüe: tales
son lo. t"rminos ,le la ley francesa de 10 de Junio de 1864
sobre el drenaje, la cual establece una servidumbre de la
misma naturaleza. Por más que aquí no se trate de irri-
gación, siempre hay un interés agrícola, supuesto que se
devuelven al cultivo terrenos sumergidos. Hay, además, un
interés de salubridad, porque las aguas estancadas engen-
drau necesariamente enfermedades mortales (1).
406. La única condición que la ley requiere, es que ha-
ya un pantano ó un terreno sumergido en todo ó en parte,
es decir, una cuestión de hecho. Pero la aplicación de la
ley suscita una grandísima dificultad de derecho. El des.
agüe tiene por objeto desecar un pantano ó terreno sumer-
gido; ahora bien, hay una ley especial que rige la deseca-
ei6n ¡de los pantanos, y es la ley de 3 de Septiembre de
1807. Esta ley prescribe la intervención de la autoridad
administrativa llamada á aprobar los planos, y si el go'-
bierno interviene, es porque hay que amparar intereses
generales, y antes que todo la salubr;dad pública. Mien-
tras que según la ley de 1818, es suficiente pedir á los tri-
bunales el derrame de las aguas, mediante ciertos trabajos
tle los que los magistrados serán los únicos jueces. De
aquí la cuestión de saber si la ley nueva deroga la de 1807.
Es claro que la intención del legislador francés, cuyas
disposiciones reproduce la ley belga, no ha sido la de abro-
gar la ley sobre desecación de pantanos; luego las dos le-
1 Demo1ombe, t. 11, p. 259, nÍlm. 221. Aubry y Raa, t. 3", p.22,
nota 2.
p. de D. TOMO VIT.-6S
 546 DlIlIEOHOS I\EALlIS

yes coexisten. Pero como una y otra son relativas á la

desecación de pantanos, la dificultad subsiste: ¿cuándo ha-
bia lugar á recurrir á los tribunales en virtud de la ley
de 1848, y cuándo habia que dirigirse á la administración
en virtud de la ley de 1807? Se previó la cuestión cuando
se discutió la ley francesa El dictaminador señaló el in-
conveniente que había en derogar la ley sobre desecación
en una ley sobre irrigación. Hé aqui lo que contestaron
los autores de la eumienda. La ley de 1807, dijo uno de
ellos, seguirá siendo aplicable á las grandes desecaciones
por interés público, y la nueva ley se aplicará á las par-
ciales, accidentales, requeridas por las infilt.raciones que
ocasionan las fábricas ó los manantiales que carecen de
salida. Otro declaró que la ley se limitaba á la desecación
puramente local de infiltraciones accidentales. Esto es
muy vago, y ni siquiera está en armonía con el texto de
la ley, porque en él se habla de pantano, y el pantano nó
es cosa accidental.
La cuestión se ha presentado en un caso en que los tri-
bunales se han declarado incompetentes, y la corte de ca-
sacióh ha mantenido su decisión (1). El propietario había
presentado, primero y antes de la publicación de la ley de
1847, un proyecto de desecación, y después invocó el be-
neficio de la ley llueva. Esto equivalía á pedir á los tribuna-
les lo que el gobierno uo había concedido, ó como lo dijo
la corte de casación, era un medio desviado de operar la
desecación. La sentencia insiste en las circunstancias de
la causa: la propiedad del actor no era un terreno sumer-'
gido, sino un vasto estanque atravesado por el río Sonime;
la desecación interesaba aguas que eran útiles á varias fá-
bricas. Por todos estos títulos ,,1 propietario quedaba den-
1 Sentenoia de deneglllla apelaoión, de 26 de Marzo de 1849 (Da-
Hoz, 1849, 1; 129. Se enollllntra por vía de nota la disousión que ori.
glnó la cuestión en la cámara de diputados).
 !lB LAB SDVmtJHBI\ES 547

tro de la ley de 1807. De todos modos la dificultad sub-

siste y manifiesta el riesgo que hay en derogar acciden-
talmeute todo un sistema de legislacióu.
407. La Hervidumbre de desagüe implica que el propie-
tario del predio sumergido no puede derramar el agua si
no es vertiéndola sobre lús predios inferiores. Si, median-
te algunas obras de arte, él puede remediar el mal de que
se queja, es claro que no tiene el derecho de imponer á los
demás propietarios un gravamen que no tiene razón de ser,
ni por un interés agrícola, ni por un interés de salubridad.
Hay una sentencia en este sentido (1). Se ha fallado, ade·
más, qne la servidumbre de desagüe por causa de inunda-
ció" no puede reclamarse, cuando la sumersión de una he-
redad es el resultado de un hecho puramente voluntario
por parte del dueño del predio sumergido (2). En el caso
al debate, el propietario que pedía un paso para las aguas
las habla elevado él mismo á su hereead para irrigarla,
pero no lograba devolverlas á su curso natural, ni por su
terreno, ni por los contiguos. La corte de Metz resolvió
que no habla lugar á las servidumbres creadas por la ley
de 1845. En efecto, la servidumbre del arto 3 nada tiene de
común con la irrigación. Es una servidumbre de desecasión;
1uego no puede reclamarse para aguas de irrigación; á las
necesidades de irrigación proveen los arts. 1 Y 2. Fuera
de estas disposiciones, no es permitido á los tribunales
que crien una nueva servidumbre de des ague.
408. La servid nmbre de desagüe está sometida á las
mismas condiciones, dice el arto 3 de la ley de 1848. Al dis-
cutirse la ley en la cámara de representantes se preguntó
cuáJes eran estas condiciones. El dictaminador contestó
que las del art 1, es decir, las de la servidumbre de acne-

1 Colmar, 13 do Marzo de 1850 (Dalloz, 1855, 2, 227).

2 Sentencia de denegatla apelación. de 13 de Enero <le 1868 (Da_
lIoz, 1869, 1, 211).
du;cto,· Otro miembro, Theux, dijo que el arto 3 se refería
á. la vez al arto l y al arto 2 (1). Nosotros creemos que de-
be uno atenerse á la. declaración del dictaminador. Los
tér,minos del arto 3 reproducen los del arto 1 ?; lo que la
lflY Qrea es una servidumbre de paso; siendo idéntica la ser-
vidumbre, los principios deben ser también los mismos.
Ae aq1,lí el interés de la cuestión. La servidumbre de acuc-
ducto existe en virtud de la ley, pero no de pleno derecho,
mieI)tras que la servidumbre del arto ;¡ existe de pleno de·
recho. ¿Acaso la servidumbre del arto 3 es facultativa?
4 afirmativa es clara, supuesto que la ley dice: "La mis-
ma facultad de paso podrá concederse." En el caso del ar-
tícuw l, la indemnización es previa, y no lo es en el caso
del arto 2. ¿Es ó nó previa en el caso del arto 3? lIay que
re;¡olver que sí es previa, porqu~ la servidumbre estable-
cid.a par esta disposición es una servidumbre de paso por
los, fundos intermedios, lo mismo que la servidumbre del
arto 1? El legislador ha supuesto que no se trataba de un
gravamen simple de desagüe impuesto á los predios infe-
ni()res, como en el arto 2, sino que eranmeuester alguuos tra-
b~jos de arte, es decir, un acueducto, y por lo tanto, que
habría un perjuicio patente; por esto la obligación de una
indemnización previa
IL Sm'vidumbre de paso para el drenaje.

409. 1.a ley belga de 10 de Junio de 1851 establece esta

servidumbre en los t~rminos siguientes: "La facultad <le
paso mensionada en él arto 3 de la ley de ~7 de 1848 po-
drá concederse, con las condiciones previstas en el artícu~
lo 1 ?, al propietario de un terreno húmedo que deba se-
carse por medio de canalizas. subterráneas ó á cielo abier-
to. Los art.s. 4 y 7 de la ley de 27 de Abril de 1848 son
1 Sesión de 22 de Marzo de 1848 ~ Pasicrisia, 18:1~, p. 253, Ilota 3).
 IlE LAS SERVIDUMllR~S 54JI
aplicables á la servidumbre de que 'e trata en la presen·
te ley" (1).
Se lee en una Instrucción soúre el drc!laje. "La palabra
inglesa drainaje correspolltle ex,ctamente :.. la francesa
desecación (dess¿chement), y la palabra drain significa foso
de escurrimiento ó sangratlura. Estos dos términos drai·
naje y drain, al pasar á la lengua francesa, no han conser-
vatlo su primitiva significación. N osot ros las empleamos
para designar un método particular de desecasión del sue-
lo" (2). La exposición de motivos de la ley francesa ex·
plica tle la manera siguiente en qué consiste esta desecar
ción: "Se practican dos clases de contluctos subterráneos
c¡ ue, en el lenguaje técnico se llaman drains, en cuyo fon-
do se colocan materiales de diversa naturaleza (piedra,
guijarro, madera y aun tejas, que en nuestros días se reem·
plazan comunmente por tubos de barro cocido, de forma
cilíudrica). Uno de estos reciben el escurrimiento del sue-
lo, y son los drains de secamiento; los otros reciben el agua
que de aquéllos proviene, y estos son los drains colect01·I!8.
Cuando la región está privada de corrientes de agua y
presenta una superficie llana en extensión tan grande que
la prolongación del canal colector hasta ulla vía cualquie·
ra de desagüe acarréase gastos fuera de toda proporción
con el valor total del terreno desecado, se establecen ca-
naleS de tlescargo ú evaclladores generales, i los cuales el
colector trae el agua que en él vierten los tubos de dese-
cación. Tal es la operación del drenaje."
El drenaje tlebe favorecer; por interés [le b agricultu·
ra, tanto como la irrigación. "Si es cUllveniente, dice el
dictaminador de la ley francesa, facilitar la "ireulación
de las aguas destinadas al regadío, no es de mediano inte-
1 En I;~rancia, la servidumbre de drenaje rué estaulechla por al
ley de 10 de Junio de 18!)1 (Dalloz, ',gecopilación periódica," 1854,
4,97).
2 DallQz, '·Recopilación l'eriótlica," 185!, 4, 97.
 560 PIIll\lICSOB REALIIS

rés dar un derrame á las aguas que impregnan la tierra de

un exceso de humedad; tanto como en el primer coso son
un elemento de fertilización, tanto así pueden ser, en el
segundo caso, una cllusa de empobrecimiento, sea que se
estacionen en la superficie del suelo, en estado de estanca-
ción, sea que la impermeabilidad de las capas inferiores
las retengan en el seno del suelo" (1).
Las leyes promulgadas en Francia y en Bélgica en 1845,
en 1847 y en 1848, tenían por objeto favorecer la irriga-
ción. ¿Cómo es que éstas mismas leyes no se han ocupado
del drenaje? La exposición de motivos de la ley francesa
de 1845 hace á este respecto una confesión que casi es hu-
millante para la nación tanto como para su gobierno: "la
ley de 1845 consagra un artículo á la desecacación de las
tierras, el cual se aplica solamente á las tierras sumergi-
das, porque, en esa época, ni el gobierno ni nadie pensaba
en un método para secar que, no obstante, en Inglaterra
llegaba á un alto grlldo ele perfección." Hasta 1854 aperci.
biéronse de que si el agua en conveniepte cantidad es uno
.de los elementos más activos ue la vejetación, en cambio
su exceso vuelve improductivo el terreno que la recibe
con demasia<l.a abundancia ó en el cual se estaciona por
mucho tiempo. Por lo menos hasta entonces fué cuando
sé pensó en extender por la Francia un sistema de dese·
cación que ya los romanos habían practicado. Se necesi·
taba una ley nueva. El código civil establece, en verdad,
una servidumbre de derrame, pero este gravamen sólo se
refiere al agua que bllja naturalmente de los predios más
elevados á los inferiores. En cuanto á las leyes nuevas
dadas en Francia y en Bélgica, preveen el caso de deseca-
ción, pero sólo cuando las tierras esttl" sumergidas. ¿Se
podían extender estas disposiciones ti terrenos más ó me-
1 Exposioión de moti vos de la ley francesa de 1854 (Dalloz, "Ue·
oopilaeión periódica," 1854, <t, 97, Ilfim. 2).
 DE LAS SERVIDÚMBltEB 551
nos húmedos? La negativa casi no era dudosa, supuesto
que ias servidumbres le/~los son de estricta interpreta-
ción. Para colmar ese vaelO, en Bélgica s@ dió la ley de
1851, Y en ]<'rancia la de 1854.
410. Según la ley belga, la servidumbre de drenage es
facliltativa, pod"á concederse, dice la ley. Esta, por otra
parte, remite, en cuanto á las condiciones, á la servidum-
bre ele acueducto establecida por el arto l? de la ley de 1848;
ahora bien, esta servidumbre no existe sino cuando se ha
constituido, sea por acuerdo dé las partes interesadas, sea
en caso de contienda, y por los tribunales, y éstos pneden
rehusar que se establezca cuando los inconvenientes que
re-nltan de la servidumbre &Uperall á las ventajas que
pueden esperarse de la operación. Según la ley francesa,
la servidumbre de drenaje existe de pleno derecho, en el
sentido de que los jueces deben establecerla en el momen-
to en que el propietario la pide. Esto es poco lógico, como
ya lo hemos hecho observar, porque los mismos motivos
que indujeron al legislador á hacer facultativa la servi-
dumbre de acueducto, existen, en efecto, para la servidum-
bre de drenaje (1).
411. La servidumbre de acueducto no puede establecer-
se sino para la irrigación, es decir por interés de la agri-
cultura; el texto es formal, y los trabajos preparatorios
ninguna dnda dejan acerca de la intención del legislador.
¿Sucede lo mismo con la servidumbre de drenaje? El tex-
to de la ley de 1851 no es restrictivo; dice que la servi-
d umbre pu'ede ser concedida al propietario de un "terreno
húmedo que debe desecarse" por medio de canalizas sub-
terráneas Ó á cielo abierto. Desde el momento en qne el
terreno está húmedo, debe ser secado, importando poco
que ee haga por un interes agrícola, industrial ó domésti·
co. Lo que resuelve toda duda, es que la ley de 1851 de-
l Anbl'Y y Ran, t. 3°, p. 23 Y nota 5.
 DEl\ECHOS RIULlIs

clara aplicable á la servidumbre de drenaje, el arto 7 de

la ley de 1848; y según los términos de este artículo, las
disputas que pueda original' el establecimiento de la ser-
vidumbre se llevau ante los tribunales que, en esta mate-
ria ticuen un poder de conciliación, es decir, un poder
discrecional; luego pueden tener en cuenta todos los inte-
reses. La ley francesa está concebida en el mismo sentido,
y la corte de casaci6n ha fallado que la servidumbre de
drenaje puede establecerse á favor de los terrenos explo-
tados para la extracción de productos miner .les. Así,
pues, la ley recibe su aplicación á todos los fundos, sea
cual fuere su naturaleza (1). Una sola condici6n se requie-
re, y es que se trate de drenaje, es decir, como lo expresa
la ley belga, de terrenos que deben desecarse, por medio
de canales snbterráneos ó á cielo abierto. Luego si el pro_
pietario de un estanque quisiera desecarlo, mediante la
operación de drenaje, podría invocar el beneficio de la
nueva ley. Mas si, al contrario, como ha ocurrido en Fran-
cia; el propietario de un estanque quiere mantener el te-
rrelló en el estado de estanque, estableciendo obras qne le
permitan elevar' 6 bajar á voluutad el nivel del agua, y
por este medio llenar 6 secar el estanque alternativamen-
te, ya no hay lugar á aplicar la ley de 1851; ¿puede ser
cuestión de servidumbre cuando no hay desecación? (2).
412. Se ha comparado la servidumbre de paso, que la
ley de 1851 establece para el drenaje, con la servidumbre
de paso que el arto 682 del c6digo civil otorga al propie-
tario de un fundo euclavado.. Hay enclave respecto á las
aguas en el sentido de que no encuentran salida; los tra-
bajós de drenaje tienen por objeto procurar su desagüe.
He aquí el interés dtl esta comparación que se encuentra
1 Sentenoia (le casación, de 14 de Diciembre de 1859 (Dalloz 18ó9
1,5(4). '
,2 Oompárese, sentencia de casación, de ~ de Agosto de 1868 (Da_
Iloz, 1868, 1, 454), Y la nota del reoopilador.
 DE LAS SERVIDUMmtEB 553

en una sentencia de la corte de casación de Francia. El

p:lSO, cm ca-o de enclave, no se concede sino á aquél cuyo
fun,lo Ha tirene ningllna salida para la vía públca, ¿Se neo
cesita ([ue haya una imposibilidall absoluta de paso para
,1ne haya enclave" L:t,Ínrisprudencia deja ,í los tribunales
una grande amplitu!l de apreciación. Se ha fallado que
éstos tienen el mismo pOller en materia de drenaje: incúm-
beles apreeiar y combinar los hechos y las circunstancias
tle lIo!llle resulten las dificultades y los obstáculos equiva-
lentes á imposilDili(la,¡ tle hacer correr el agua de otra ma·
nera que no sea dirigiéllllola hacia el predio vecino (1). Ca-
si no pucde haber duda respecto nI poder discrecional del
juez, puesto quc la ley belga e;¡carga expresamente {¡ los
magistrados que concilien los intereses opuestos del pro-
pietario que quiere desecar su terreno yel de los propie-
tarios inferiores por cuyos fundos debe pasar el agua.
413, Los propietarios por cuyos fnndos son llevadas
las aguas tienen derecho:" una indemnización justa y pre-
via Luego debe aplicarse aqu( lo que hemos dicho de la
servid llm bre de acued llctO, Siendo previa la inde mniza-
ción, síguése que debe pagarse íntegra antes de la toma
de posesióu dc los terrenos en los cuales se ejecutarán los
trabajos, Un tribunal había otorgado como indemnización
del drenaje una suma que debía percibirse sucesivamente,
nño por aíío, despuós de la t.erminación de los trabajos.
E,ta decisión, ,\ pesar de ser equitativa, se hallaba en opo·
"ieiún eOIl el texto formal de la ley francesa, por lo que
flHí ea,uda (2). Lo mismo sería según la ley belga,
414, La, exenciones otorgadas para la servidumbre de
aeueclucto cn favor de los edificios, de los patios, parques
1 Stmte!lda de deupg:Hla npelaciúll, dc 1" tIc .Tnnio de 1863 (Da-
Iloz, lSG!, 1, 186).
2 Scnt<1ucia de cap.anjóll, 110 14 de Diciemure <10 1859 (Dalloz,
lR59, 1,504),
p. de D. TOMO vlI.-70
 554 . DERECHOS REJ.LES

y vallados contiguos á las habitaciones, ~e han extendido

á la servidumbre de drenaje por la ley de 1851, así como
por la ley francesa. En la Exposición de motivos de la ley
de 1854 se lee: "La servidumbre se detiene en los umbra-
les de la habitación, y el dogma de la inviolabilidad del
domicilio que proteje ál ciudadano contra las importuni-
dades, perturbaciones, y aun peligros de un acceso con-
trario tÍ su voluntad, se aplica" igualmente á los anexos y
dependencias de la habitación."
415. Hay un vacío en la ley belga, la cual no permite á
los propietarios por cuyos fundos pasa el agaa que apro-
vechen los trabajos de drenaje. Este vacío lo colm(í la ley
francesa cuya disposición vamos á transcribir: "Los pro-
pietarios de fundos vecinos ó atravesados tienen la facaltau'
de servirse de los trabajos ejecutados en virtud del artí·
culo precedente, para el desagüe de sus fundos. En tal
caso soportan: 1'1, una parte proporcional en el valor de
los trabajo~ de que se aprovechan; 2'1, los gastos que re-
sulten de las modificaciones que puede hacer uece.arios el
ejercicio de esta facultad, y 39 , para lo sucesivo una par-
tE! contributiva en la conservación de los trabajos que se
han hecho comunes." Como lo expresa la Exposición de
motivos. el legislador espera que el ejemplo dado por un
propietario estimulará á sus vecinos á intentar á su turno
el dranaje; .es preciso favorecer este útil aliciente. Por es-
to es por lo q ne la ley permite no sólo á los p"opietarios
gravados con la ser,idumbre, sino hasta á los vecinos,
que aprovechen los trabajos de desecación (1). .
416. Los trabajoi de drenaje interesan las más de las
veces á un gran m,mero de propietarios. Importaría que
uniesen sus esfuerzos, porque la asociación disminuiría los
gastos y extendería los beneficios del drenaje á todas las
1 Exposioión (le motivos de la ley francesa de 1854 (Dalloz, "Ro.
copilación periódica," 1854, 4, 97, núm. 9).
 DE LAS SERVrnUIDll\.ÉS 555

propiedades, desbaratando de esta suerte las resistencias

qne en más de una ocasión se deben á la falta de acuerdo
y á un egoismo mal entendido. En Francia no se hall atre-
vido It llegar ha,ta este punto. El legislador ha preferido
atenerse ti b iniciativa de los iudividuos; sin embargo, ha
estimulado It las awciaciones permitiéndoles que se cons-
tituyan en sindicatos: lo que equivale á una personifica-
ción civil, á causa de la cual los propietarios asociados
pneden ejecutar los trabajos de conjunto por via de ex-
propiación por causa de utilida,l pública (Ij.
En Bélgica existen estas asociaciones ('on el nombre de
lI;ate1'ing"es. La ley de 18 de Junio de 1846 autorizó al go-
bierno á que dictase un reglamento de administración pú-
blica para la institución y la organización de administra-
cione" de wateringues, por interés de la desecación, de la
irrigación y elel mejoramiento ,le las riberas y valles del
Escant, del Lys Y del Dendre. Este reglamento se expidió
por real decreto de !) de Diciembre de 1847, cuyo artículo
1? está concebido eH estos términos: "Las propiedades si-
tuadas en los valles elel Escant, del Lys y del Dendre, é
interesadas en trabajos comunes \le desecación ó de irriga-
ción, se consti tuirán en asociaciones de wateringues." El
beneficio de tales asociaciones se extendió por la ley de 27
de Abril de 1848 á todas las localidades en donde fuesen
necesarios los trabajos de desecacion, arto 8.
416 bis. La ley belga sobre la servidumbre de drenaje
mantiene la competencia de los tribunales en esta materia;
mientras que la ley francesa somete al juez de paz, como
primera instancia, las contiendas ú 'lue puedan dar lugar
el establecimiento y el ejercicio de la servidumbre, la fi-
jación del trayecto recorrido por las aguas, la ejecuci6n
de los trabajos de drenaje, las idemnizaciones y los ga&-

1 Ley tle 1854. arts. J y 4. Y }]xpo,icióu tia motivos (Dalloz, "Re

oo~ilaoióllperi6c1ica," 1854, J, 96 Y 97, nÍlms. 10 y 11).
 DEREOBoe REALES

tos de conservación. Esta es nna feliz innovación. Se ha

notado en Francia que la necesidad de recurrir á los tri.
bunales eJe primera instancia, jurisdicción lejana, len ta y
costosa, .era uno de los obstáculos que habían estorbado
la aplicación de las leyes expedidas para favorecer la irri-
gación; la jurisdicción de los jueces de paz, más inmediata
á los litigantes, meuos dispendiosa y más rápida, favore-
cerá el drenaje. Deberíase conferirles el conocimiento de
todas las disputas referentes á irrigación y desecación (I).

S E e e ION JI-Del d"slinde (2).

P.-PRINCIPIOS y CONDICIONES.

417. Según los términos del arto 646, "todo propietario

puede obligar á su vecino al deslinde de sus propiedades
contiguas." El deslinde es el acto por el cual los dos ve-
cinos señalan los límites de sus heredades. A este efecto,
sÍrvense de signos materiales llamados mahones ó lindes:
y de aquí la palabra amohonamiento ¡\ de~linde, la cual
significa también la acción que uno de los vecino.s tiene
COGtra el otro para constreñirlo :i r¡ue implante mohones.
Cada uno de los propietarios tiene intcn\s en que algunas
marcas exteriores y patentes separen sn.s lll'e(lios, " fin de
impedir las usurpaciones de uno de ello.s COIl perjuicio del
otro, así como las disputa, que origina la [alta rle lin(le-
ros. Este es el motivo ([ne ,h Pothier, y el tlict1minarlor-
!lel Tribunado lo ha reproduei(lo (3).
El código pone el deslinde entre las servidlllllbres (leri-
1 InforUle acerca. de Ia.luy frallccfla tlt; 18;j·t (D:tlltlz, ¡'H\>eilpiLL
ción periódioa," 18.4,4, 101, num. 37).
2 Ourasson, "Tratado de las aociouos 11ocesorim, y otros dcrechos
tle veoindad." Paris, 1842, 1 ,01. in 8~; MilIe.t, "Tnl.t:tllo tIel dosJilHle,17
3- edición, 1862, 1 vol. in 12.
3 Potbier, De iol vecitl'lr'l.'/, núm. :?31, AlhissOIl, Informe núm. !)
(Looré, t. 4·, p. 187). .
 DE LAS SEltVIDUMllHES 1>57

vatlas de la situacióu tle los lugares; sábese que por esto

entielllle ciertas obligacioues que uacen de la vecindad.
En el consejo de Estatlo, Rcynautl de S~int.~T"atl (l'Ange-
l}' criticó la clasificación a,lopt:da pM lús ;;llLores <lel "ó-
digo ci,'il: el deslinde no es una servidumbre, dijo él, y
é~ta materia estaría en su lugar propio en el có~1igo rura.l.
Treilhard contestó que la obligación de sufrir el deslinde
era una servidumbre, A este razonamiento. fu,'; adopta(lo
el artículo, El orador <lel gobierno agrega que ésta es una
<lisputa de palabras; que siendo el tleslintle una obliga-
ción recíproca entre vecinos, hallaba su sitio en el título
de las Sen'idumbres (1). No puede ser disputa de palabras
dar una idea exacta <le las relaciones judtlicas que existen
entre los hombres. Ahora bien, claro es que la obligación
de deslin¡lar nada tiené de común con las serviu 'l!Ubres, y
no es jn,tificar la clasificación del código el decir "que el
deslinde coustituye un atributo real de la propiedad" (2);
p')l'que por lo mismo que el deslinde es un atributo de la
propiedad, 110 es una servidumbre.
-118. Para que haya lugar á deslinde, precisa que las pro-
p;;clades sean contiguas; el código lo dice (art. 646) y el
3enti¡]o común es suficiente para establecer esta condición
esemial. Luego si dos predios están separauos por un te-
rreno perteneciente ú tercera persolla, los dos propietario~
110 pueden promover el ,leslind". Lo; corte (le casación 'lsí

lo f"E~ ell un caso ell 'Iue el terreno i1.:""\lIe<1io crol Ulla

propiedad comullal CUyOR límites lln el'~Ul preci'og. Poeo
importa; de t'.--;do.) lUOí10s, el denl1!Hlarln del)h ~er solven-
tado de la acción, porque el aclu[' no !cllí, ,,1 derecho de
intentarla contra él (3). Lo mismo sería si las do, hereda,
1 SesiÓlll1ü 4 urllmario, aITo XII, núm. 12 (IJocré, t. 4'\ p. 107_
Berlier, Exposioióntle moti\~os, Ilúnl. 7 (Lo(~ré. t. 4'J, p. 179).
2 DenlOloml>f.,\ t. 11, p. 280, núm. 142.
3 Sentencia de denegada apelacióll¡ !le 1;; (le Jnnio de 1827 ~Da_
lIoz, en 'la pulabra deslinde, n(,m. 15).
 658 !>BILEOHOI REALlIS

des estuviesen separadas por una corriente de agua, sin

que se tenga que distinguir si es él nó navegable. Oierto es
que, en nuestra opinión, los ríos no navegables son pro-
piedad de los ribereños; pero son una propiedatl muy es-
pp.cial, que ell el caso que 11110 ocupa hacen veces de lin-
deros, supuesto que el derecho de c~da ribereño sólo se
extiende hasta la mitad de la corriente de agua (1).
Otra condición que se requiere para que tenga lugar el
deslinde, es que las heredades sean fundos de tierra: los
edidificios estáu limitados por sí mismos, puesto que las
paredes sirven de lindes. Esto supone que los dos edifi-
cios se tocan; si están separados por un terreno no edifica-
do, la acción de deslinde es admisible (2).
Se exige una tercera condiciÓll, y que los terrenos con-
tiguos sean propiedades divididas. Si los predios forman
·una propiedad indivisa, no puede haber cuestión de des-
linde. Inútil es citar leyes romanas para establecer un
principio que dicta el sentido común. Dejase entender que
los comunistas podrían pedir el deslmde contra de un
propietario vecino, aun cuaudo la heredad contigua per-
teneciese á uno de ellos: como hay dos propiedades, se las
debe demarcar.
419. En varias ocasiones se ha fallado que no habh lu-
gar á deslimle cuando existen ya mahones que separen las
dos heredades. Esto es de palmaria evidencia. Por ejem-
plo, entre dos propiedades rústicas existe un seto vivo y
antiguo, y consta que es la medianería, ésta prueba que el
seto es la linea separativa de los dos fundos contiguos:
¿para que entonces fijar mohones cuando ya existe uno que'
señala el límite de las dos heredades? (3). Sin embargo,
1 POIdessU8, t. 1?, p. 297, núm. 118,.," I:ts antol'Íll<Hlps citadas por
Dalloz, en la palabra deslinde, nÍlm. 10.
2 Ahbry y Rau, t.2", p. 2::!2}llota 6, .Y las antoridades allí citada~.
3 Sentencia <le denegada a¡lelaciólI, ,le 2 \le Noyiembre (le 1808
(Dalloz, en la palabra des/ind<, nUm. 18, j'). Bl'usela~, 9 de Julio tle
1818 (Pasicrisia, 1818, p. 141).
 DH LAS SERVIDUMBRES 559

por evidede que parezca esta regla, TIa deja de . 'TIer su~
ddieultadcs de aplicacióll. '\0 hay más lindes que los que
',;lll si,lo implantados de común acuerdo por lo. pro-
pietarios interesado., (1 en virtud de una sentencia judi-
1,:,,1 (1). De a'luí lIace la cuestión <le saber si es suficie¡Jte
(lue Ilaya, en el límite de ambas heredades, cualquier es-
pecie ,le seiiales (lue parl'zcan demarcalas, para que deba
rechazrse 'la acción de deslinde. En más de ulla sentencia
se lee que si los lindes son fintiguos (2:1, hay presunción
de que fueron puestos con el concurso de ambos vecinos.
Ciertameute 'lue esto es posible; ¿pero qué torlo probabi-
lidad es presunción? Aquí volvemos á tropezar con la
c()lIfusión que hemos seiialatlo en mú:-; L1e una OC'ls~ún en
la jurisprudencia cuando se trata de presunciones. En una
sentencia de la corte pe J3n:selas se lee que la presunción,
en el caso <le que se trala, es una ,le aquellas que son lla-
madas presunciones del hombre, las cuales admiten prue-
ba en contrario (3). Abramos el código. Este establece
descle luego ia regla elemental, 'lue al actor corresponde
probar el fLllIdamento de su c1emanda, y sábese que el de-
mandado se torwl actor cuando opone una excepción á la
acción que contra (,[ se ha intent;l<lo, arto 1315. El actor
en deslinc1e nada ticne que prob"r, si no es que las dos son
rústicas y contiguas; su derecho está escrito en la ley.
¿Qué es 10 que el demunclaclo lc~ opone? Que hay lindes.
¿Basta para esto que haya ciertos signos materiales que
parezcan delimitar las dos heredades? Estos signos nada
prueban por sí s(,los, y se necesita que se hayan fijado de
común Hcuerdo pOI' las partes interesadas. Así, pues, se
necesita que el demandado establezca este acuerdo. En
1 HeuJlPs, 11 <le Julio do lS~U \Dalloz , en la palaura de~linde, nÍL
JIl~ro
19). Demolornhfl t. 11 p. 209 núm. 26S.
3 Aix:. 7 (le Julio üe 1838 (Dalloz, Deslinde, núm. 20). Liejil, ]3 ;le
Marzo !le lR3! (Fasicrisia, 1834, 2,27).
3 Bruselas, 13 !le Agosto !le 1855 (Pasicris;a, 1856,2,29).
 560 DI!RECHOS REALES

vano se dirá que los lindes son antiguos, y que es pro-

bable que los dos vecinos los hayan colocado. E~ta es nna
Himple presunción del hombre, es decir, una de esas pro·
babil;i\ades de hechos que la ley abandona á la prudencia
del ju,"z; ¿pero puede éste decielir' siempre las diferencias
por medios de tales presunciones? El art. 1353 contesta á
nuestras preguntas: las presuncioues e1el hombre no son
admisibles sino en los casos en que la 19y admite la prue-
ba testimonial, es decir, en los litigios cuyo valor pecu-
niario no excede de cincuenta francos; lo que las excluirá
casi siempre en materir ele deslinde. Dejemos, pues, en su
lugar las presunciones e1el hombre; y en cuanto á las prc-
sunciones legales, no las hay en el caso al debate. Nues-
tra conclusión es que si el demandado no logra probar
'que las marcas que él alega han sido plantadas en virtUll
de una convención ó da un fallo, debe resolverse que le-
galmente no hay lindes, y por lo tanto, que será admisible
la acción de deslindes.
420. Los hechos ejercen grande influencia en esta ma·
teria. Se ha fallado que la acción de deslinde siempre es
admisible, á menos que existan lindes que tengan un ca-
rácter acostUll1 brado (1). ¿Quiere aecir esto q ne existan
marcas legales? Nó, porque la ley guarda silencio acerca
de este punto; y las partes pueaen, ,in rluda alguua, esco-
ger los ~ignos que se les ocurra, aun cuando no sean los
acostumbrados; lo esencial es que 83 comprnebe el acuer-
do de las pártes, Cllando hay duda y disputa sobre este
punto es cuando los jueces deben tener eIl cucntalos usos
locales. La corte de Gante falló que en el Flúndes occi-
dental, y notablemente en los barrios al norte de la ciu-
tla(l de Brnjas, la acequia medianera es el medio general
y casi exclusivo rle limitar dos propiedades contigua.;
1 Sentenoia .le c~s"ción, <lo 30 <le Diciombro de 1818 (Dall07..
Deslinde, núm. 19).
 DE LAS SEJtVIDtJllBRES 58l
fundándose en este uso, así como en los hechos y circuOIr
tancias de la causa, la corte resolvió que la acequia liti....
giosa era una acequia medianera, y que no había lugar á
acoger la acción de deslinde, supuesto que cuando hay
lindes no puede ya tratarse de deslinde (1). Nosotros há-
cernas constar la jurisprudencia, sin aprobarla de todo á
todo. Aun Cllallllo en el límite de las dos heredades se ha-
llasen lindes acostumbrados, esto todavía no prueba. que
se hayan lijado contradictoriamente, y todo depende de
esto. Sin duda algnna que es muy probable que ciertas
marcas q ne regularmente sirven de limitación hayan si-
do plantadas de común acnerdo; pero las probabilidades,
por fuertes q ne sean, no son pruebas, y no llegan á serlo
sino cuando el legislador deduce de ellas una presunción.
:Esto es lo que la ley debiera haber hecho, pero como no
lo ha hecho, quedarnos bajo el imperio de los principios
generales que rigen las pruebas.
421. Aun cuando no se duda de la existencia de los lin-
des, la acción de deslinde será, no obstante, admisible si
una de las parLes pretende que ha habido usurpaciones;
el que se ha visto privado de una parte de su propiedad
por una usurpación, <lebe tener el derecho de reclamarla;
Sólo que en este caso la acción de deslinde implica una;
reivindicación. Volveremos á tratar ~ste puuto más ade:..
lantc. Un sendero separa dos heredades; los dos vednos
colocan mahones en cada extremidad. Uno de los propie'
tarios hace. comparecer á su vecino ante el juez de páZ, á
efecto (le que contribnya al sostenimiento del .endero. En
seguida, él descubre un antiguo linde en la heredad con-
tigua, más allá del sendero, ú intenta una acción de des-
linde. ¿Era admisibl8 ésta? La corte de Bruselas la admi-
tió (~). A decir verda(l, la acción no tenía por objeto di·
1 Gante,.2 <le Diciembre de 18,i'j3 (PasicrisirJ., 1854, 2,73).
~ Bruselas, 3 de llarzo ,le 1814 (Pasicrisia, 1814, p. 23).
P. de D. TOMo VII.-71
 562. DIIREOHOS REALES

recto el deslinde, sino que tendía á probar que anterior-

mente al último deslinde, uno de los vecinos habia cometi-
do usurpaciones; el actor debía, pues, probar en primer
lugar la usurpación, y admitida BU acción, de ella resulta-
ba la necesidad de un nuevo deslinde. Esto no es una dife-
rencia de palabras, porque como más adelante veremos la
acción de deslinde y la de reivindicación difieren muchí-
simo.

§ Il.-¿QUIEN PUEDE INTENTAR LA ACCro); DE DESLINDE?

422. Todo propietario, dice el arto 646. Lacorte de Ren-

nes ha fallado, y con razón, que durante la indivisión el he-
redero puede, así como todo ca-propietario por indiviso,
intentar la acción de deslinde. En efecto, él es propietario
de la propiedad que ha de ser deslindada, y tiene interés
en que lo sea, supuesto que la continencia de los fundos
debe conocerse con exactitud cuando se vaya á practicar
la partición. En el caso jurídico presente, el heredero ac-
tor tenía, además, un interés más urgente, y era que la
prescripción estaba á punto de vencerse con perj llÍcio de
la testamentaría. N o obstante, los demás herederos se ne-
garon á uniree con el actor. Esto no era óbice para que él
no tuviese el d0recho de promover, en virtud de su dere-
cho de co-propiedad, que se extendía á todos los objetos
hereditarios (1).
423. ¿El actor debe probar que es propietario? Hay en
esto alguna duda. ¿No puede decirse que perteneciendo la
acción al propietario solo, la prueba de la propiedad es
una condición prescrita para que la acción se pueda inten-
tar? Podría agregarse q ne el demandado tiene interés en
que el verdadero propietario figure en la causa, porque no
podría oponer el fallo que obtuviese al propietario que no
1 Rennes, 11 de Julio de 1829 (Dalloz, Deslinde, núm. 19).
 DE LAS SEBVIDUMllRES 1>63

hubiese sido parte en el litigio. Esta es la opinión de Par-

deBsus, y á nuestro juicio, es la buena (1). Siu embargo, la
doctrina contraria es la que se sigue generalmente, y la
que la jurisprudencia consagra. Se invoca la autoridad djl
Pothier, el cual efectivamente enseña que el poseedor de
una heredad, á quien se tiene por propietario, sealo ó n6,
es parte capaz para intentar esta acci6n; y no necesita jus-
tificar su propiedad, porque su posesión hace que se le pre-
suma propietario (2). Nosotros hemos dicho en muchas
ocasiones que deben verse con desconfianza las presuncio-
nes que la ley ignora. La posesión es un hecho, y no tiene
otros efectos que los que el legislador le atribuye. Si en
materia de deslinde, la ley hubiera querido poner al po-
seedor en la misma línea que al propietario, lo habría di-
cho y habría debido decirlo, á fin de que el fallo pron¡m-
ciado con el poseedor se pudiese oponer al propietario. En
el silencio del código, nosotros no admitimos esa preten-
dida presunción. El que promueve debe probar que tiene
calidad para promover; luego el que d~manda el deslinde
diciéndose propietario, debe probar que lo es.
424. El arto 646 dice que todo propietw'io puede promo-
ver la acción de deslinde. Se pregunta si el propietario es
el único que tiene este derecho. Generalmente se admite,
que la misma facultad pertenece á los que tienen un dere-
cho real en la cosa, derecho en cuya virtud tienen interés
en pedir el deslinde. En efecto, el propietario puede pro-
mover, porque tiene un derecho real; luego el mismo dere-
cho debe otorgarse al usufructuario, al usuario, al enfiteu-
ta. Nosotros hemos dicho ya que el usufructuario y el nu-
do propietario tienen uno y otro el derecho de intentar la
acción; en consecuencia, el demandado tiene el derecho de

1 PardessUB, t. 2', p. 299, núm. 331. En sentido oontrario, AulJry

y !tau, t. 3', p. 223, nota 10, y las autoritlades que oitan.
2 Pothier, De la sociedad, núm. 232.
 ,IllIBl!OHOS RULES

hacer comparecer á las dos partes interesadas, á fin de no

tener que sostener nn nue'''o pleito. En cuanto al anticre-
.18ta, la decisión depende del punto de saber si tiene un
derecho real, y esto lo examinaremos en el thulo de la
Pr8!1da. El arrendatario, qu~ no tiene ningún derecho en
la"hered,ad, es evidente, dice Pothier, que no tiene capaci-
dad para intentar la acción de deslinde; si se ve turbado
ensn goce por contiendas acerca de los límites de las tie-
nas que tiene en arrendamiento, debe promover contra el
arll~lldador para que éste ponga un termino á ese desorden,
¡nanJlando amohonar los fundos arrendados. Estos princi-
pios Bon, además, los de nuestro derecho moderno, como
lo diremos en el título del Arrendamiento, por más q ne se
h!lyapretendido que el derecho del arrendatario se ha
vllelto real.
425. ¿Contra quien se debe ó se puede formular la de-
manda? Según el arto 646, contra el propietario contiguo.
Se nece~ita que el demandado sea propietario, porque re-
presenta el mismo papel que el demandante, supuesto que
no puede deslir,darse una de las heredades sin que la otra
lo sea. Luego si la acción se intentase contra el arrenda-
tario, el demandado debería declarar sn título, y el arren-
dador.debería comparecer. Se necesita, además, qne el de-
mandado Bea propietario contiguo, supuesto que la con ti-
gUedades la condición esencial del deslinde.
Se pregunta si los vecinos no contiguos pueden ser ci-
tados, sea por el actor, sea por el demandado, sc:\ por el
juez de paz. La jurisprudencia y la doct.tina se han pro-
nunciado por la afirmativa. Hay, sin embargo, alguna
duda, por lo menos en cuanto á la manera de proceder.
La corte de casación ha admitido la validez de la acción
dirigida contra todos los vecinos interesados, contiguos ó
nó, por la razón de que el tribunal había reconocido que
.la presencia de aquéllos era necesaria para el deslinde re-
 DE LAS SBRVIDUMBJt&S 565

guIar de las propiedades limítrofes (1). Que debe citarse

á los vecinos cuando sn presencia sea necesaria, no cabe
duda qne sÍ. Pero ¿por quién? El texto del cS<ligo no per-
mite la demanda sino contra el propietario coatigno; asi,
pnes, al demandado corresponde traer á la cansa á su ve-
cino, y así sucesivamente. Demolombe (2), á la [vez que
confiesa que este modo de proceder es el más regular,
agrega que la ley no lo impone necesariamente. ¿Y CÓmO
entonces serfa el más regular si la ley no lo establece? Eu
cuanto al tribunal, se ha fallado que, corno la ley atribu-
ye al juez de paz el conocimiento de las acciones de des-
linde, no ha podido rehusarle los medios necesarios para
lleuar bien su misión; y puede presentarse el caso eu que
para deslindar exactamente dos propiedades contiguas,
sea necesario extender la operación á las propiedades ve-
cinas. Esto era lo que el juez de paz había reconocido, en
~
el caso que nos ocupa, al transladarse á los lugares en
cuestión. Sin embargo, la corte parece que no tiene una
completa confianza en esta argumentación, porque tiene
cnillado de agregar que los vecinos inmediatos del único
propietario oponente habían pedido el deslinde de sus tié-
rras contiguas con las de éste, lo que entraba en la apli-
caci611 textual del art. 646 (3). Vale más siempre atenerse
estrictamente á la ley.
426. ¿Cuál es la capacidad que se requiere para inten-
tar la acción 6 para contestarla? lIay controversia acerca
de este punto, lo que proviene de q ne con el nombre de
demanda de deslinde se confunden <los acciones muy di-
ferentes. Hay acción de deslinde cuallé]" el actor concluye
en que se coloquen mohones en la línea separativa de dos
1 Sentencia de denegada apelación, de 20 ,le Junio de 1855 (D!L
lIoz,1856, 1, 312).
2 Demolombe t. !1 p. 298, núm. 267.
3 Sentencia de denegada apelación, (le 9 d6 NovicmlJre de 1B57
(Dalloz, 1858, 1, 31).
 Me DI!REOHOS BEALIS

heredades contiguas, siendo dicha línea patente y fuera de

discusión. En este primer caso, no hay duda alguna; es un
acto de administración, ó por mejor decir, de conserva-
ci6n, que el tutor tendda derecho de ejecutar, así como el
menor emanúipado y el marido administrador de los bie-
nes de su mujer; porque aun cuando la acción sea relativa
á un inmueble, nada tiene de inmobiliaria; no tiende á
adquirir un inmueble, sino á conservarlo. Pero desde el
momento en que los límites son inciertos ó disputados,
los derechos inmobiliarios de las partes están implicados
en el debate, y cada uno de ellos puede perder una parte
de la heredad que posee, por causa de la delimitación; por
lo mismo, la acción se vuelVe inmobiliaria, y por consi-
guiente el tutor no puede intentarla sino con la autoriza-
ción del consejo de familia, el menor emancipado con la
asistencia de su curador, y el marido con el concurso de
BU mujer. En cuanto al marido, hay que agregar que, ba-
jo la m'ayor parte de los regímenes, él es usufructuario de
los bienes propios de la mujer, y con tal calidad puede
formular una demanda de deslinde, como acabamos de
decirlo (1) ..
Demolombe propone otra distinción fundada en la com-
petencia. Aun cuando inciertos los límites, el juez de paz
es competente para conocer del deslinde, con tal que no
surja ninguna diScusión sobre la propiedad y sobre los tí-
tulos que la establecen; en este caso, los simples adminis-
tradores pueden formular la demanda de deslinde. Mas si
la prodiedad es discutida, el juez de paz es incompetente,
y en consecuencia, los administradores, como tales, son
incapaces (2). Esta distinción no nos parece jurídica. ¿Qué
tiene de común la competencia con la capacidad? ¿y por·
1 Anbry y Ran, t. 2°, p. 223. Compárese, ZlIeharire, traducción de
Vergé, t. 2", p. 167, nota 2.
2 Demolombe, t. 11, p. 293, núms. 260 y ~6L Compárese, Aubry
y Ran, t. 2·, p. 224, nota 14.
 DE LAS SERVrofumtti18 567

qué razón ha de aumentar ó disminuir ésta, según que la

competencia se extienda " <" restrinja? El objeto de la ac-
ción es lo que determina la capacidad ó la incapacidad de
intentarla. Ahora bien, ¿cuál es el objeto, cuál es el efecto
(lel deslinde, cuando están en disputa los limites? De ello
resultará, dice Demolombe, ó al menos podrá suceder que
la operación que produzca sea uu aumento, sea una dimi-
nución de continente (1), es decir un aumento ó una diminu-
'ción de goce inmobiliario. ¡Y éste sería un acto de admi-
nistración! Demolombe no está muy convencido de su
principio, porque lo abandona, sin razón ninguna,cu3ndo
se trata de aplicarlo al menor emancipado. Nuestra cien-
ciH exi.ge una poca más de lógica.

o IlI.-DE LA ACCION DE DESLINDE.

427. Algunas leyes posteriores al código de procedi-
mientos han atribuido el conocimiento de las acciones de
deslinde al juez de paz, con la restricción de que su com-
petencia cesa desde el momento en que la propiedad ó los
títulos que la establecen se ponen eH duda. No hay que
creer que haya contienda acerca de la propiedad sólo por-
que los límites sean in~iertos ó discutidos. Puede haber
actos de venta ó de particióu concernientes á los predios
cuyo desliude se pide; la propiedad es cierta, pero no es-
tando deslindados los predios, surgen dificultades sobre
la Hnea separativa de sus heredades; este debate es extra-
ño á la propiedad, y únicamente tiene por objeto limitarla
de una manera exacta. Sin duda que del examen de los
titulos y del apeo podrá resultar que uno de los vecinos
posea más ó menos terreuo del que tiene derecho á pu-
seer; pero el debate sobre el continente no es, en este caso,
un derecho sobre la propiedad, porque el continente lo
determinan los titulos; 110 se trata más que de marcarlo
1 Demolombe, t. 11, p. 304, núm. 273.
 568 1l1lllllO.BOS REALBS

de una manera cierta para impedir las anticipaciones y

las usurpaciones que han tenido lugar y que, en ausencia
de mohones, son inevitables. Precisamente porque las
cuesti '>nes de deslinde se resuelven por la inspección de
108 sitios, ó por operacione8 ejecutadas en el terreno mis-
mo; es por lo que el legislador ha atribuido su conoci·
miento á un magistrado local (1 J.
428. ¿La acción de deslinde es personal, real ó mixtaP
Pothier dice que es mixta, pero principalmente personal,
supuesto que nace de la oblig9.cióu personal contmída por
los vecinos uno respecto del otro por la vecindad. Tiene
también algo de la acci,Sn real, agrega Pothier, en que por
medio de esta acción el vecino reclama lo que forma par-
te de su heredad y podria haber sido usurpado por su
vecino (2). Parece que esta doctrina es la consagrada por
el código civil: por una parte, él coloca los compromisos
que se forman involuntariamente entre propietarios veci-
nos en la categoría de los cuasi-contratos, y la acción que
nace de un cuasi-contrato es personal, arto 1370; por otra
parte, él considera el deslinde como una servidumbre de-
rivada de la situación de los lugares, lo que da un carác-
ter de realidad á la acción que resulta; la acción seria,
pues, á la vez personal y real, es decir, mixta. Ya hemos
aducido nuestras reservas acerca de la teoría de las ac-
cionesmixtas (3); es imposible que un solo y mismo de-
recho sea todo á la vez, un derecho de crédito, originado
por un cuasi-contrato, y un derecho real, independiente
de todo vínculo de obligación. A decir verdad, el deslin-
de no es ni un cuasi-contrato, ní una servidumbre; la fa-
cultad de pedir el deslinde es un atributo de la propiedad;
1 Ley franoeSB de 25 de Mayo de 1838, arto 6, núm. 2. Ley belga
duo 25 de Marzo de 1841, arto 9. Aubry y Ran, t. 2~, ps. 228 y sL
guientes.
2 Pothier, D. la 8ociedlld, núm. 231.
3 Véase el tomo 6· de esta obra, núms. 77 y siguientes.
 DE LAS SBRVIDUlIBIIIÍS

y toda acción que nace de la propiedad, independiente de

un vínculo de obligación, es una acción real. Esta es la upi-
nión que prevalece en la doctrina tI). por más que en 'ella
reine grande incertidumbre, 10 que es inevitable, supuesto
que los autores mismos del código no tenían una noción
precisa de la naturaleza del deslinde. Se ve qu~ el orador
del gobierno ha bia hecho mal en decir que ésta era una
disputa de palabras. Nosotros no tomamos parte en esté
debate, puesto que es extraño á nuestro trabajo. NosTt-
mitamos á dejar comprobado que, por Mentimiento de 'to-
dos, la acción de deslinde debe llevarse ante el juez de la
situaclón de los lugares.
429. ¿La acción de deslinde prescribe como todaillas ac-
ciones, Ó es imprescriptible? Hay que distinguir. La ac-
ción de deslinde propiamente dicha es imprescriptible, ea
decir, que el deslinde puede pedirse á toda hora, sea cUá1
fuere el lapso de tiempo durante el cual dos predios ha-
yan permanecido sin estar amohonados (2). La raz6n es
que el derecho de pedir el deslinde es inherente á la pro-
piedad, y nunca puede extinguirse en tanto que ésta sub-
sista. Oomo éste es uno de esos derechos de que el pro-
pietario puede ó nó usar, á voluntad, se les llama derechos
de pura facultad, y es de principio que tales derechos n'o
prescriben, como ya hemos tenido ocasión hacerlo notar:
lo que prueba que los autores del código han hecho mal
en colocar el deslinde entre las servidumbres derivadá.'s
,le la situación de los lugares; si fuera una servidum-
bre, se extinguiría por la falta de uso durante treinta años.
N o porque el deslinde es imprescriptible, debe inferirse
, que uno de los vecinos no puede hacer prescribir en todo
f DemalH:e, t. 2''', p. 590, núm. 500 bis, 3°. Dalloz, Aeciones, numa.
ro 131. Demolombe, t. 11, p. 281, núms. 243 y 244.
2 V éan.e las antoridades citadas por Anbry y Ran, t. ~, p.225,
nota 18, y por Dalloz, Deslinde, núm. 13.
p. de D. TOMO VU.-72
 610 DIIB.EOHOS I\IULES

ó en parte algunos fundos limítrofes. Podría hacerlo aun

~uando tuviese títulos que determinaren el continente de
su heredad. La prescripción es de derecho común, y nin-
guna ley ni ningún principio se oponen a qne uno de los
vecinos prescriba contra su vecino. En vano se invocaría
el arto 2240, por cuyos términos no puede prescribirse
contra su titulo; el artículo mismo explica el sentido de
este dicho, agregando que no puede uno cambiarse á si
mismo la causa y el principio de su posesi6n, es decir,
que no puede uno cambiarse una posesión precaria en una
posesión á titulo de propietario. PÉn:o nada impidepres-
cribir contra el propio titulo, en el sentido de que se pres-
ériba más allá de dicho título.
La aplicación del principio suscita una dificultad de he-
ého, que malamente se tiene por una cuestión de derecho.
Se necesita. que la posesión que sirve de base á la prescrip-
ción reuna los caracteres prescritos por la ley. Antes que
todo, la posesión dcbe ser cierta; luego se necesita que el
terreno que uno de los vecinos pretende que ha prescrito,
esté limitado por señales patentes. ¿Un seto vivo, un talud,
una barranca son signos suficientes? Esta es una cuestión
de hecho, los hechos no se establecen á priori, sino por las
circllllstancias de la causa (1). En seguida, la posesión
debe ser pública é inequívoca. Háse dicho que ella no po-
dia tener ese carácter cuando el terreno litigioso no tiene
más que una mediana extensión, en atención á que, en este
('aso, la posesi6n se funda en anticipaciones sucesivas que
las más de las veces son imperceptibles. Tal no es, se di-
ce, una posesión pública, exclusiva, á titulo de propieta-
rio; sino que, al contrario, es clandestina y equívoca. Que -
de hecho puede ser así, no es dudoso; pero de esto á deci-
dir, como lo ha hecho la corte de París, que la prueba de
la posesión ni siquiera es de recibirse, esto es prejuzgar,
1 Uomp¡\rese, Aubry y Ran, t. 2·, p. 22o, nota 19.
 DE LAS 8EJlVIDU1IIllRES 571

por simples razones de teoria, un punto de hecho, lo que

es inadmisible. ¿Es concebible que se diga, antes de ha-
ber abierto las diligencias, que no se dará oidas á los tes-
tigos, porque éstos no pueden tener conocimiento de los
hechos? (1 l.
430. Se pregunta si la posesión anua podria oponerse á la
acción de deslinde. Planteada la cuestión en tales términos,
debe resolverse negativamente, sin duda alguna. La ley
define los efectos de la posesión anua. Cuando es una po-
sesión á título de propietario, da al poseedor un derecha
tÍ los rru tos, y él tiene las acciones posesorias, y esto nada
tiene de común con el deslinde. N o hay más excepción que
oponer á la demanda de deslinde, sino que lo. lindes han
sido colocados de común acuerdo por los propietarios con-
tiguos ó que el terreno que se quiere deslindadá venido
á ser propiedad del vecino por la prescripción.
Una sentencia de la corte de casación parece que ha re-
suelto lo contrario. Por lo menos se la cita como que ha
fa11ac10 que en caso de posesión anua, no puede haber lu-
gar más que á una acción ,le reivindicación, y no á una
acción de deslinde (2). Esto !la es exacto. La sentencia co.-
mienza por hacer cons'ar qne las heredad<ls contiguas es·
taban separadas por Un seto vivo, que ell uno de los extre.
mos del seto habia una parte de pared en la misma línea,
y que en el seto mismo se hallaban de distancia en distancia
tres mahones, siempre en la misma dirección. Luego había.
límites, los dos terrenos estaban cercados, y por ló tanto,
nO padia tratarse ele deslinde. Uno de los vecinos preten-
día, no obstante, que el otro poseía partículas de terreno
qU€ á aquél pertenecían. ¿Qué era lo que debía hacer? ¿Pro-
1 París, 28 de Fobrero do 1821 (Dalloz, Prescripción, núm: 323_
En este sentido, Demolombe, t. 11, p. 287, núm. 251. En sentido
contrario, Aubry y Hau, t. 2°, p. 226, nota 20; Troplong, De la pres-
cripcjón, llúms. 352 y 353.
2 Besangon, 10 de Marzo do 1828 (Dalloz, Deslinde, núm_ 2"
mover desllnde? Habla mahones. N o quedaba más que la
acción de reivindicación. Esto fué lo que la corte resolvió,
razonablemente, á nuestro modo de juzgar. La sentencia no
nieg!l- q,ue á causa de la delimitación, no puede ~ambiaHe
el estado deposesión; pero en el caso de que se trata, ya
no había lugar á delimitación. En lo único que obró mal
la sentencia fué en insistir sobre la posesión, porque anua
ó nó, ésta no era asunto de la caUBa desde el momento en
que era insuficiente para fundar una prescripción.
§IV.-OBJETO DEL DESLINDE.

431. . Cuando los límites son ciertos é indisputables, el

d,eslinde es una operación material, que 8e lleva á ('~ 00 con
la, ftjaciúu de piedras. mahones ú otros signos de demarca-
ción; la¡¡ partes están en libertad para escoger estos signos,
pero harán muy bien en emplear los acostumbrados, á fin
de preveer toda disputa sobre la existencia misma de los
signos. La prudencia exige, además, que se levante acl a
de la. plantación de los lindes, porque su existencia sola no
pruElba que hayan sido colocados de común acueado: tal
es, pOl: lo menos la opinión que nosotros hemos enseñado,
núo¡., 419(1).
4.32. Comunmente los llmites son inciertos; el objeto de
la !).cClón es, en este caso, investigarlos y fijarlos con mo-
hones. Puede también suceder que los limites esten discu-
tido!!' por uno de los vecinos, lo que también los hace in-
cier·tos hasta que el juez los haya establecido, ¿Cómo de
terminará el juez la'linea separativa de ambas heredades?
EIl és.te género de debates, se invocan dos clases de prue-
ba~, los títulos y la posesión; ¿cuál merece la preferencia?
Si existe un título común á las dos partes, tal como una
partición, predominará ciertamente sobre algunos hechos
1 Véase acerca de la. marcfta pr{tCtica que debe seguirse en esta
hipótesi!!, ¡¡ Curasscn, t. 2?, p, 465, Y á Dalloz, Deslinde, núm. 31:
 DE LAS SEIIVIDÚlIBItES

de posesión que muy á menudo son el resuhado de una in-

vasión ó de una usurpación. Pero si los títulos produ-
~idos por una de las partes no emanan de la otra, la prue-
ua deja de ser literal, y es una simple indi~ación que en
principio no tiene más valor que la posesión. El juez apre-
ciará los hechos y los documentos (1). Si las escrituras de-
terminan el continente de los dos predios, habrá que pro-
ceder á un apeo para comprobar si los hechos se hallan de
acuerdo con aquella indicación. La consecuencia de estas
operaciones podrá ser que lo que 11110 de los vecinos posee
en menos lo posea én más el otro, yen consecuencia, hll-
brá lugar á una restitución de terreno.
433. Como el resultado ordinario de la acción de des-
linde es una restitución de terreno, podría creerse que di-
cha acción implica siempre una reivindicación, á menos
que úuicamente tenga por objeto la fijación de lindes,
estantlu de acuerdo las partes acerca de los límites
y acerca de la línea en que los lindes deben colocar-
se. Sin embargo la ley misma establece una diferencia
entre el deslinde y la reivindicación, supuesto que atribu-
ye el conocimiento del deslinde al juez de paz, mientras
que los tribunales civiles son los únicos competentes cuan-
do se disputa la propiedad. De aquí nace la cuestión de
saber cóm" se distinguirá la acción de deslinde de la rei_
vindicación. N o es solamente una cuestión de competen-
cia, la cual es extraña á. nuestro trabajo: 119 pruebas tam-
bién son diferentes. En la reivindicación tócllle al actor pro-
bar el derecho que reclama; el llemandado naela tiene que
probar, y gana la causa por el hecho Hulo de que el actor
no establece su derecho. En otra parte de esta obra he-
mos dicho cuántas dificultades suscita esta cuestión (2). En
1 lIlelz, 8 de Dioiembre do 1857 (Dalloz, 1860, ~. 42 l.
2 Véase el tomo 6° de miA principjl}..Q;, ps. 216 y slguie.ntes, núme-
ros 159 y ~ignientes.
 5i4 DBl\l!CHOS REALES

108 pleitos sobre deslinde, cada una de las partes es actora,

pero ¿qué es lo que deben probar? ¿Qué son ellos propie-
tarios? Nó; verdad es que, según nuestra opinión, como
la acción sólo puede intentarla el que tiene nn derecho de
propiedad, sea un derecho real en la cosa que debe ser
deslindada, el actor debe probar la existencia de la cali-
dad que le da el derecho de promover. Pero una cosa es
que pruebe su calidad de propietario, y otra muy distin-
ta que pruebe la extensión /le la propiedad; y esta última
prueba es la que el reivindicante debe rendir. ¿El actor
. en deslinde no debe también rendirla? En este punto las
dos acciones parecen coufundirse, porque probar la exten-
sión de la propiedad, ó probar 108 límites adonde cesa, ¿aca-
sp no es una sola y misma cosa con nombres diferentes?
Existe un carácter esencial que 108 distingue. ¿Qué co-
sa es reivindicar? Es ejercer el derecho de propiedad; el
propietario pone mano en cosa que pretende que es la su-
ya. Ahora bien, la propiedad 8llpone una cosa determi-
nada, sobre la cual el dueño tiene el poder absoluto de
disposición. Luego la reivindicaci(¡n tiene esencialmente
por objeto una cosa cierta, determinada. El que reivindi-
ca un inmueble ó un fundo de tierra debe probar cuál es
la cosa precisa que reclama como suya. ¿Pasa lo mismo
con la acción de deslinde? Nosotros suponemos que los
límites sean inciertos 6 discutidos; 8610 en este caso puede
haber duda. Si los límites son inciertos, entonces cierta-
mente que no puede decirse que el qne pide el deslinde
reclama como suya una porción determinada de uu cam-
po, supuesto que él mismo reconoce que ignora la línea
que separa su propiedad de la de /iU vecino. Si él preten-
de que su vecino se ha salido de aquél límite, cosa que
éste niega, iacaso reclama en ebte caso, una partícula de-
terminada, que sostiene le ha uHurpado su vecino? Si tai,~
es el objeto de su demanda, hay teivindicaeión con el
 DI LAS IlE1\VlDUIDlRBS 575

nombre de deslinde, y el juez de paz será incompetente;

el debate deberá, pues, es~ b ' ecerse ante el tribunal civil
y alH ~l actor estará oblig"do á probar, sea por título, sea
por prescripción, que él es propietario de las partículas
de tierra que pretende le pertenecen. Pero ¿acaso es ese
el objeto necesario de la acción de deslinde? Nó: el actor
generalmente, apetece que se coloquen mahones en la lI-
nea separativa de las heredades contiguas; aun cuando
indique esa línea, no reclama como perteneciente á él una
porción determinada de un campo: el amohonBmiento na
es una reivindicaci6n. De la delimitación puede resultar
una restitución de terreno, pero ésta es una parte indeter-
In i nada, desconocida aún, y que tal vez no exista; para
llegar á la delimitación, el actor no necesita oponer á su
vecino titulas en los cuales éste ha sido parte, bástale pre-
valerse de sus títulos, ó de los hechos que indican el limite.
Cuando los hechos 6 la comparación de los títulos produ-
cidos por las partes prueban que el demaudado posee un
cominente mayor que aquél á que tiene derecho, deberá
restituir el excedente. En la acción de reivindicación no
se procede de este modo. Aun cuando el demandado po-
sea un continente mayor que el que reza su título, el ac-
tor no por esto gana la causa; se necesita que pruebe que
ese exceso de continente, el cual constituye el objeto de-
terminado de su demanda, le pertenece, y no puede invo-
car, para rendir esa prueba, más que los títulos en los cua-
les es parte su adversario.
Siendo más fácil la prueba e11 materia de deslinde, pue-
de acontecer que el actor disfrace una reivindicación con
el nombre de una demanda de amohonamiento. Cierta-
meute que la naturaleza de la acción no la determinará
el nombre que oí quél le plugo darle, y no puede subs-
traerse á las condiciones de la reivindicación, calificándo-
la de deslinde. Es, pues, preciso que el juez examine á
 VBitEcBoa l\EAtBs
qué fin tiende la acción: si tiene por objeto directo ó indi-
recto un cuerpo cie'rto, una parte determinada de la here-
dad contigua, hay reiviudicación. Habrá deslinde si la
reclamación no estriba en una parte determinada del pre-
dio vecino. Vamos á presentar algunas aplicaciones toma-
das de la jurisprudencia.
43·4. Una de las partes sostiene, bajo forma de demanda
reconvencional, que en su prado hay un déficit de 9 áreas,
45 centiáreas, y que el prado de su vecino comprende ne·
cesariamente la porción que á él le falta. Después del exa-
men de los títulos de cada una de las partes, se fa1l0 que
los límites de la heredad del demandado s.e harían retro-
ceder en la extensión de terreno que al actor faltaba. In-
terpuesto recurso de casación, la .entencia fué mantenida.
Había alguna duda. La corte de casación resolvió que la
demanda tenía por objeto nn amohonamiento, y no la rei-
vindicación de una parte determinada de nna heredad.
Nosotros habrlamos dado una resolución contraria, por-
qué con el nombre de déficit el actor reclamaba en verdad
una parté determinada de la heredad del vecino. Luego,
según los principios establecidos en esta causa misma por
el fiscal, habrla reivindicación.
Dos comunas se reunieron formando secciones distintas;
el linde separativo del territorio ue las dos secciones ha-
biendo destruídose, se suscitaron dificultades sobre la li-
nea en que debía volverse á colocar. La comuna actora
concluyó por pedir que se procediera por peritos y con
auxilio de títulos, de signos materiales y demás uecumen-
tos, á la investigación y fijación de los límites respectivos
de ambos territorios que en otro tiempo habían formado
dos comunas distintas. En el caso que estamos anaJizanuo
no habla duda alguna, la sección actora no reclamaba·
una porción determinada del territorio de la otra sección,
sino que se limitaba á la pesquiza de los linues que sepa-
 DE LAS SERVIDUIIIBMS 577

rahan las dos secciones. La corte de Besangon juzgó que

se trataba <le una simple acción de delimitación, é inter-
puesta casación, recayó una sentencia de denegación (1).
Dos vecinos poseían en común un patio, uno de ellos
construyó un muro. Q,uerella el otro y demanda el de8-
lin<le ,le bs propiedades contiguas. La corte de casación
resolvió que se trataba de una demanda de reivindicación,
fundá\lllose en la acción misma, tal como se había formu-
la<1o. El actor decíase propietario de la totalidad del te-
rreno litigioso, y se quejaba de que su vecino hubiera
mandado levantar sobre su propiedad,·del actor, una pa-
red que lo privaba de la mayor parte de su patio. Una
sentencia de casación resolvió que la pretendida acción de
<leslinde era una reivindicación, supuesto que tenía por
objeto una cosa determinada, el patio.

~ V.-EFECTO DEL DESLINDE.

435. S"gúu los términos del arto 646, los gastos del des-
linde se hacen en común. Lo que quiere decir que cada
una de las partes soporta la mitad ,le 108 gastos, sea cijal
fnere la extensión de los dos predios. A primera vista,
esta proporción parece injusta; pero el legislador á tenido
en consideración, que el deslinde era igualmente ventajo-
so pafa los dos vecinos, porque previene las anticipaciones
y los pleitos. ¿Es absoluta la regla? ¿se aplica ti todoa los
g:lsto.s q \1" la demanda de deslinde puede originar? Nin-
guna duda hay acerca de los gastos qne requiere la plan-
tación de los lin<les; és~s se hacen por interés de 108 do.
vecinos; luego es justo que los soporten por mitad, como
lo expresa Id ley de 28 de Septiembre de 1791. En cuan-
to á los gastos de apeo, la cuestión es dmlosa; puede de-
l Sentencia ,le 29 de .Julio de 1856 (Dalloz, 1856, 1,411).
p. de D. TOMO VII.-i3
 e~r!le .qlle el texto no distingue; pero ¿es perfectamente
:exacto que comprende estos últimos gastos? Al hablar de
lQl\ ga.tos de deslinde, el legislador sólo ha pensado en
lo. gastos que todo amohonamiento I'eq uiere, y no hay
otros más :¡ue los mohones mismos. El apeo no siempre es
necesario; sus gastos no son los de deslinde, son mo'ts bien
galtos del litigio; ahora bien, todos están de acuerdo en
'cargar estos últimos al que pierde el pleito; en efecto, éste
,ha h,echo mal en disputar la delimitación, y su resistencia
J'8collocidamente injusta es lo que ha hecho necesario el
apeo, luego debe soportar las consecuencias de su falta.
Por excepción, el juez podrá repartir los gastos de apeo, si
'l~s dos partes )0 han solicitado así; pero en este caso, ten-
drá en cuenta la extensión y el valor de los predios cuyo
deslinde se pide (1).
436. ¿Cuál es el efecto del deslinde en cuanto á la pro-
piedad? Acabamos de decir que la acción de deslinde no
recae sobre la propiedad; sin embargo, puede tener por
efecto una restitución de terreno, Esto no quiere decir que
el fallo que ordena esa restitución sea translati vo de pro-
,piedad. El juez declara cuáles son los derechos de las par-
~es; esto es verdad del fallo que admite la reivindicación,
y con mayor razón del que no hace más que deslindar los
predios. Hay que decir más: el juez que prescribe que se
planten mohones en el límite separativo de dos heredades
no juzga una cuestión de propiedad, y ni siquiera tiene
derecho á juzgarla. Signese de aquí que el deslinde no im-
pedirla que la parte que pierde intentase una acción de
reivindicación; el rlemandado no podría rechazar la de-
manda por la excepción de cosa juzgada, porque la rei-
vindicaciÓt. constituye una nueva demanda. Esto ha sido
1 Véanllfl las ,Uver...... opiniones en Demolombe, t; 1\, p. 307, nú_
mero 276, '1 en Anbry y Ran, t.2·, p.226, notas 23 y 24. Compárese,
IIflntenoiade Besangon, de 31 de Julio de 1828 (Dalloz, Deslinde, nú_
mero 67).
 DE LAS SEJ\VIDÚ1IIIIJ8 519
así resuelto por la corte de casación en otro caso. La de-
manda de deslinde se habia hecho en apelación; la corte
juzg6 que no podía hacerse en apelación, en una instancia
ele reivindicación, porque el deslinde esencialmente dife-
rente de la reivindicación, constituia una demanda nue-
va (1). El deslinde, pues, no tiene efecto si en cuanto á la
delimitación.
437 ¿Puede atacarse el amohonamiento? Si las partes
interesadas consienten en el deslinde, se forma entre ellas
un contrato; esta convención puede anularse por las cau-
sas que, según el derecho común, permiten que 1Ie pida la
nulidad de un contrato. Se ha fallado que la convención
por la cual dos propietarios se comprometen á dilimitar
sus heredades según una linea de demarcación que ell08
indican, puede anularse por error de hecho. En el caso
juzgado, descubriéronse unos mahones antiguos en el mo-
mento en que se procedía al deslinde; la existencia de ta-
les marcas era ignorada de las partes al celebrar 8US con-
venios; constituyendo esta ignorancia un error esencial,
habia lugar á aplicar los prillcipios generales que rigen!
108 vicios de consentimiento (2).
Si hubiese recaido un fallo, habría que aplicar loS prin-
cipios sobre los recursos que se admiten contra 138 ded-
~iones judiciales de oposición, la apelación y la c&S!1ción.
438. Si por algún accidente se destruyesén los lindes,
claro es que las partes interesadas temlrían derecho á pe-
dir su restablecimiento. Pero supongamos que no promue-
van y que tal inacción dure treinta años; ¿podrán después
de este plazo, invocar todavía BUS convenios? Estaudo to-
da acción limitada á treiuta años, es fuerza decidir que la
acción que nace en el momento en que los lindes desapll-

1 Sentencia de denegada apelación, de 23 de Marzo de 1~8 (Da-

110z, 1868, 1, 292).
2 Douai, 21 de Febrero de 1848 (Dal1oz, 1849,2,48).
 580 DEREOHOS REJ.LES

recen prescriben por aquél lapso de tiempo. En el presen·

te caso, no se trata de la facultad de pedir el deslinde; ya
hemos dicho que esta facultad es imprescriptible: el pro-
pietario procede en virtud de un convenio; ahora bien, to-
da acción que nace de un convenio preseribe en treinta
años. Así sucedería en el caso en que los lindes hubiesen
sido movidos de su lugar ó quitados por causa de un de-
lito. El propietario interesado tendría en tonces dos accio-
nes, la que nace del delito y la que nace del convenio; es-
ta última prescribiría siempre en treinta años; de suerte
que después de este plazo, se volvería de derecho común
al arto 646.
439. Si han transcurrido más de treinta añoR, '¡",de la
plantltCión de los mohones, ¿podría pedirse un uuevo des-
linde? Ciertamente que nó, si se supone que los antiguos
mohones subsisten; no puede tratarse de un deslinde nue-
vo, cuando existen unos mahones (1). NQ debe inferirse
de esto que la existencia de los mohones impida toda pres-
cripción fundada en una posesión contraria. La prescri p-
ción borra hasta·los títulos; con mayor razón puede cum-
plirse cuando sólo hay signos separativos de dos hereda-
des, signos que indican una simple delimitación, y no im-
piden la reivindicaci6n de todo ó parte de las tierras de-
limitadas. Cuando hay lugar á reivindicación lo hay tam-
bién á prescri pci6n.

SECClON V,-Del Coto.

~ r.-PRINCIPIO

440. "Todo propietario puede cercar su heredad," dice

el arto 647. La facultad de cerearse es una consecuencia
del derecho de propiedad, derecho absoluto, y por lo mis-
mo exclusivo; ahora bien, el único medio de excluir á los
1 Demolombe t. 11, p. 312, núm. 281.
 DE LAS SERVIDUMBRES 581

terceros de un predio que nos pertenece, es rOclearlo de un

cotoc Se pregunta uno cómo es que los autores del código
han podido incluir entre las servidumbres un ,lerecho que
na es más que el ejercicio ele la pl'Opi ,dad, r quien dice
propiedad hace á un lado toua idea de servidumbrec Ni
siquiera hay una obligaci,ín de vecindad, como en el caso
de deslinde, supuesto que el que se cerca nada pide á su ve-
cin(L Si el legislador ha creído <1eber consagrar un dere-
cho que se desprenue naturalmente de la propieuad, y si
lo ha hecho en el título de las "Servidumbres," es porque
antes tle 89, este derecho natural, como tantos otros, era
desconoeido. Según tal costumbre, no podía uno cercar
sus tierras COh setos ni con zanjas sino con permiso del
sellor; esta era una verdadera servidumbre que el feudalis-
mo había introducido para asegurar á los propietarios do-
minantes el placer de la eaza; los mismos reyes sacrificaban
la propiedad de los ciudanos á sus antojos, siendo así que
no debería ceder sino ante la utilidad pública, Estos pri-
vilegios odiosos faeron abolidos en la famosa noche de14
d" Agosto; la ley de 6 de Octubre de 1791, conocida con
el nombre de código fural, proclama, "que el derecho de
poner ó q ni tar cotos en las heredades resul ta esencialmen-
te del de propiedad, y :i ningún propietario puede dispu·
társele," t(tc I, seco IV, art. 1? Había, además, ciertas
servidumbres comunales, el pasto vano y el pacto, que po-
nlan trabas al derecho de cercadoc La Asamblea nacional
abrogó touas las leyes y costumbres que contrariaban ese
derecho: éstas son las expresiones del código rural. Los
autores del código civil han reprocluci,lo estos principios,
de suerte que puede decirse que, lejos de establecer una
servidumbre, el arto 647 mantiene la abolición de las ser-
vidumbres feudales y otras q:¡e ponían restricciones al de-
recho de propiedad (1 l.
1 Pardessns, t· 1', p. 321, núm. 131.
 782 DBRECHOS REALIIS

441. Después de haber declarado que todo propietario

puede cercar BU heredad, el arto 647 agrega: "Salvo la
excepción de que habla el arto 682." Este artículo estable-
ce un:! servidumbre de paso en provecho del propietario
cuyos predios están enclavados en los de sus vecinos. De-
biendo éstos sufrir el paso, naturalmente no pueden cercar
la heredad por la cual el p'ropieterio enclavado tiene de-
recho á pasar. Lo que el código dice del paso, en caso de
enclave, es cierto de toda servidumbre de paso; el arto 647
no hace más que aplicar un principio' general, según el
cual el propietario del predio sir'/iente nada puede hacer
que disminuya el uso de la servidumbre, y menos aún pue-
d~ impedir su ejercicio, art, 701. La setvidumbre de paso
puede impedir al propietario deudor de la servidumbre el
cercarse, sea de una manera absoluta, sea de una manera
relativa; esto depende de las estipulaciones de las partes.
Se ha fallado que el propietario del prlldio sirviente no
puede establecer en él barreras que se cierren por medio
de una llave, que entrega al propietario del predio domi-
nante, porque es volver el uso de la servidumbre más in-
cómodo y dismiuuir su utilidad; en efecto, es obligar al
que tiene derecho á pasar ha cargar siempre una llave
. sopena de no poder pasar, lo que, en el caso que se
analiza, modificaba la servidumbre, tal como se habia es-
tablecido y practicado, y dificultaba su ejercicio (1). Por
el contrario, la corte de Bruselas resolvió que no era em-
barazar la servidumbre establecer una barrera que se ha,
briese y cerrase fácilmente, sin estar sujeto por ninguna
cerradura, ni candado, ni otro medio de éste genero; que
~ esto era llegado el caso de aplicar el principio que
permite al propietario del predio sirviente ejercitar las
obras necesarias para hacer menos perjudicial la servidum-
1 Sentencia de denegada apelación, !le 28 !le Junio de 1853 (Da_
HOJ, 1853, 1, 308).
 bE LAS SElIvroUMllnEs óSS
bre,. si no impiden al propietario del predio dominante
usarlas cómodamente co.Jorme á su titulo (1). Má~ ade-
lante vol veremos á tratar esta cuestión (2).
442. Puede también llacer excepción al derecho de cer-
~ado en caso de indivisión. El co-propietario de una cosa
indivisa no tiene ya el uerechode exclusión de que disfruta
el propietario único y absoluto; por lo mismo, no pnede in-
vocar el arto ü47; su derecho se rige por los principios que
rigen á la comunidad. Ahora bien, si cada comnnista pue-
de disfrutar ,le la cosa común según el destino de ésta,
también es de principio que el goce del uno no pue le em-
barazar el derecho igual del otro. Al juez corresponde, en
ca<o de disputa, decidir si el derecho de uno (le los co-
munistas puelle couciliarse con el derecho de 1". demás.
Por aplicación de estos principios, la corte de Metz ha fa-
llado que el co-propietario de un patio no puede cercarlo,
si los inconvenientes que resnlten para los demás comu-
nistas exceden de las ventajas que aqnél obtuviese (3).

§ III.-DJ;L DERECHO DE HACER PASTAR EL GANADO EN

TETtREXO AG EXO (vaille ]xUure y parcours).

N ¡¡m_ 1. Casos en que se mantienen estas servidumbres.

443. Según los términos del ar!. G48, el propietario que
'luiere cercar,c pierue su aerecho á mandar pastar á su
ganado á terreno ageno. Esta es una servidumbre mante-
nida por la ley rle G de Octubre de 1791. Cuando este de-
recito lo ejerce un particular sobre Uu fundo pertenecien-
te ú otro propietario, se llama uerecho de pastura, pacage,
servidumbre discontinua que ~ólo se adquiere por medio
de un título. En el antiguo rlerecho, esta servidumbre ha-

1 Bllr(leo~, 14 de Mayo ele 1832 {Dalloz, bervtdl.lmbreJ núm. 84.4.).

2 VéasB el tomo 7" (le esta obra, lIúm. 273.
3 Metz, G <le Febrero de 1857 (Dalloz 1857,2,196).
 584 IlEl\EOIlOe REALBS

bía establecido la costumbre en provecho de los habitan-

tes de una comuna, los cuales gozaban de la facultad de
mandar á sus animales á pacer en las heredades despoja-
das de frutos: esto se llamaba pasto vano (vaine pdture).
Cuan,lo el derecho era recíproco entre dos comunas, to-
maba el nombre de pasto ó de reciprocidad de pa~tos
(pareom·s, entre-eours) (1 j.
Se 'pregunta si el pacto y el pasto vano son verdaderas
servidumbres. En el antiguo derecho, se enseñaba la afir-
mativa respecto al pasto vano; en efecto, es de la misma
naturaleza que el derecho de pastura, pacage, que incontes·
tablemente es una servidumbre; sin embargo, algunr.s ve-
ces se le calificaba de co-promedad (2). La ley de 1791 da
el nombre de servidumbre al pacto y al pasto vano, y el có-
digo civil consagra implícitamente la misma doctrina,
supuesto que mantiene entre derechos tales como los ha-
bía definido el código rural. Se objeta que no hay servi-
dumbre sin una heredad domiuante y una heredad sir-
viente; y en el caso de que se trata, dícese, ninguna here-
dad es dominante ó sirviente, todas están igualmente gra-
vadas; h!1y, por consiguiente, comunidad de pastos más
bien que servidumbre. Eso 110 es exacto. Es claro q\l'e el
pasto vano impone nna restricción al derecho de propie-
dad, luego hay heredades somer,idas, y ¿por interés de
quién? En provecho de las heredades cuyos propietarios
tienen el derecho de manda,· pacer á sus animales: he aquí
üÍertamente las fillcas dominantes. Por lo tanto, hay ser-
vidumbre. ¿Qué importa que sea reciproca? La reciproci-
dad no impide que haya un derecho al mismo tiempo que
una obligación (3). En cuanto á la expresión de co.p·opiedad
1 Pardessns, t. 1?, p. 322, núm. 132. DemolomlJe, t. 11, p. 315, nú_
mero 286. Anhry y Rau, t. 2°, p. 176, nota 18, y p. 177, lIota 22.
2 Edicto del mesrle Maso de de 1771, en Merlín, (¡Ouestiones do
dereoho," en la palabn1l'asto vano, pfo. 1~ (t. 16, p. 3~i¡).
3 Compárese, Dalloz, en la. palaura dereeho TllrdJ, núm: 39, y PIl la
palabra servidumbre, núm. 394.
nos parece enteramente inexacta. Sin embargo, la corte da
casaci6n la ha reproducido al decir que el pasto vano y '.el
pacto Ron una sociedad y comunidad tácitas de pasto; pero
la sentencia agrega que modifican el derecho absolnto de
propiedad (1). Esta restricción proviene, no de que 108 ha-
bitantes de la comuna sean ca-propietarios, porque8viden-
temente no lo son; im plica, por el contrario, una simple
servidumbre. Esto no es una disputa de palabras: ya-fln
otro 1ugar hemos dicho cuáles son las diferencias entre la
servidumbre y la ca-propiedad (2).
444. Ya antes de 39, se ponía en duda la utilidad dee.-
tas servidumbres; los labradores reclamaban la f'-Cultad
de poner sus fincas al abrigo del pasto vano por medio de
setos; los reyes cedieron á esta aspiración, con gran ven-
taja de la agricultura, como lo comprueba el edicto Ide
Mayo de 1771. Este era un primer paso dado hacia la
abolición de esas antiguas servidumbres, si el legislulQl"
de 1791 las conservó, fué porque no gustaba de chocar
con los hábitos antiguos; pero las modificó profundamen-
te, salvo el abolirlas más tarde. Se lee en el tít. l, seco IV,
arto 2: "Continuará vigente provisionalmente la servidum-
bre recíproca de parroquia á parroquia, conocida con el
nombre de pacto, y que trae consigo el derecho depl!.sto
vano." Pero la ley agrega algunas restricciones; ellanQ
mantiene más que las servidumbres fundadas en un título
él en una posesión autorizada por las leyes y las costum-
bres; bajo otros conceptos, dice el arto 2, quedan abolidas.
Aun las servidumbres que el código rural ha creido que
deben conservarse están abolidas en su esencia;porque se
permite á todo propietario eximirse del pasto vano, ro-

1 Seutí.Hlcia tIc caRacióll, do la cámara oriminal, de 16- de Dioiem_

bre do 184:1 (Dalloz, en la palabra derecho rural, núm. 30).
2 Véase el núm. 16~ dfl este tomo.
P. de D. TOMO vlI.-i4
 686 »_os BlU.LES
deando sus predios con un coto. El ejercicio de este de,
recho da lugar á serias dificultades.

Núm. 2. Del derecho de cerCal'se.

445. El arto 4 de la sección IV, está concebido en estos
términos: "El derecho de pacto y el derecho simple de
pasto vano no podrán, en ningún caso, impedir que los pro,
pietarios cerquen sus fincas." Y las heredades c~rradllS
dejan de estar sometidas al pacto y al pasto vano. N o~­
Otros vol veremos á insistir acerca de este último punto.
Está fuera de duda que los propietarios pueden emanci-
parse de estas servidumbres, cuando se fundan en una po-
sesión autorizada por las leyes y las costumbres. ¿Pero el
arto 4 se ,aplica también al caso en que la servidumbre se
halla establecida por un titulo? Nosotros vacilamos en
contestar afirmativamente. El arto 5 relacionado con el 2
es de tal modo explicito que, si no hubiera otras disposi-
ciones, maravillaria que la cuestión hubiese dado lugar á
largos debates. ¿Cuáles son las servidumbres de paso man-
tenidas por el código rural? El arto 2 contesta: las que se
fundan en un titulo y las que descanss.n en una posesión
autorizada por las leyes y costumbres; todas las demás
quedan abolidas" I,Yqué dice el arto 5? En ningún caso po~
drán impedir los derechos de pacto y de pasto vano que
los propietarios se cerquen,
Hay que preguntar ¿en qué casos pueden cercarse los pro-
pietarios, cuando la ley declara formalmente que pueden
hacerlo en todos los casos? Estos casos están enumerados
en el arto 2, uno de ellos es aquél en que la servidumb~e
está establecida por título. Asi, pues, el texto resuelve la
cuestión. En vano se objeta que esto es contrario á todo
principio: los titulos, dlcese, son convenios, y los contra-
tos hacen ley respecto á las partes contrayentes, leyes de
las cuales no pueden desligarse. Nosotros dirigimos la ob-
 ,DE LAS SBRVIDUMBlI&S 587

jeción al legislador; cuando éste ha habla(10, el intérprete

no tiene que hacer más que una cosa, obedecer la ley, sal-
vo el iuvestigar 103 motivos que la han determinado. Y
1\0 es difícil justificar la ley de 91. ¿Qué cosa son los titu-
los de que habla el código rural? ¿Son verdaderos contra-
tos celebrados entre los habitantes de una ó de varias co-
muuas, por los cuales gravan los predios con una servi-
dumbre? Mucho duda'mos de que exista s~mejante con-
trato. El pacto y el pasto vano no se han establecido por
vía de convenio, sino por la costumbre, y los tltulos no
tienen por objeto más que hacer constar lo que el uso ha
creado. Agregamos que se trata de servidumbres recípro-
cas, fundadas en un interés común; cada habitante, al ser
á la vez deudor y acreedor, lo que gana como deudor
cuando se cerca, lo pierde como acreedor; luego no hay
atentado ninguno á nn contrato, sino un acuerdo mejor de
los iutereses comunes (1).
446. Lo que ha dado margen á la coutroversia, es que
se ha confundido el caso previsto por el art, 5, según el
cual puede uno emanciparse de las servidumbres de pas-
to vano, aun cuando se hubiesen establecido por titulo,
con las servidumbres de pasto de las que no puede uno
emanciparse, cuando un título las ha constituido. Tal es
desde luego el caso previsto por el arto 7, por cuyos tér_
minos "el coto emancipa de la misma manera del derecho
de pasto vano recíproco ó no recíproco entre particu-
lares, si ese derecho no está fundado en un titulo." Hé
aquí una excepción al derecho de coto que el legislador
de 1791 acababa de prodamar en términos solemnes. Pe-
ro la excepción está restringida á laa relaciones de dos ó
varios particulares que gravan sus predios con una servi-
dumbre de pasto. Esta á decir verdad es una servidumbre
1 Demolombe, t. 11, p. 319, núru, 288, y las autoridades que él cr
tao Ahbry J Rau, t. 2', p. 176, nota 19.
 PUI!CI!IOS REALBS

1M' (paC111Je) pasto, servidumbre esencialmente personal,

lae mál de las veces establecida á título oneroso, median-
te cierto precio; la ley respeta tales convenios; pero
como se han celebrado en época remota en que la agricul-
tlirl/. eetl/.ba en mantillas, el legislador permite que se res-
cl/.ten ~S06 derechos onerosos. El derecho de rescate, que
el código rural concede á pesar de la existencia de un tí-
talo, confirma la interpretación que nosotros damos al
a.rt. 5. Sien el caso de una servidumbre comunal esta-
blecida por título, el legislado(no hubiese admitido el
coto, ciertamente que habría aceptado el rescate; sin em-
bargo »0 habla de rescate en el arto 5: y es porque esta
dápoiición da un derecho más extenso, el de emandpar
de !.a. servidumbre por medio del coto.
La excepción admitida por el arto 7 recibiría tam-
bién,a;plicación si la servidumbre de pasto se hubiese es-
tablecido en una heredad particular en provecho de una
comuna. Esto no es ya el pasto vano definido por el có-
digo ;rural, y del cual permite emanciparse en todos los
casos por medio del coto. Así, pues, no estamos en el ca-
sodal arto 5. Es verdad que el arto 7 snpone que la con-
vellCión se celebra entre particulares; pero por es ta palabra
la lel da á entender propietarios, 1nego también una co·
mUlla eatipulante en nombre de los habitantes. El motivo
~a decidir es que la servidumbre realmente es conven-
cioll.a.l, y el legislador respeta los convenios, salvo el de-
recho de .rescate consagrado por el arto 8 (1).
'47. Hay una segunda excepcióu concerniente á las
pradera~. En este punto se halla el verdadero terreno de
la düi.cldtad, y es grande, por más que diga Demolom-
be (2). Uno de nuestros más grandes jurisconsultos, Mer-
1 Sentenoia¡de """ación, de 15 de Diciembre de 1808 (Dalloz, en la
palabra derecho rural, núm. 67). Demante, t. 2?, p. 593, núm. 502 bis, 1•
.1I11le111oIombO, t. 11, p. 321, núm. 288, Be admira de que Merlin ha-
ya cambiado de opinión á causa del artículo !l?
 DE LAS SEBVIDUl!/,\lJlES 1>89

lin, se ha equivocado en esto, según propia confe'sión. El

arto 10 comienza por decir que "por todas partes en don-
de las praderas naturales estén snjetas al pact.o y al pluto
vano, estos derechos no tendrán 1uga r provisionalmente
sino en la época autorizada por las leyes y costumbres, y
nunca mientras no se hayan recogido las primeras yerbas."
En seguida el arto 11 agrega: "Tiene lugar el derecho que
disfruta todo propietario para cercar sus heredades, aun
respecto á las praderas, en las parroquias en donde, "sin
título de propiedad !y únicamente por la costumbre," se
vuelven las praderas comunes á todos los habitantes, sea
inmediatamente después de cortada la primera yerba, sea
en cualquiera otra época determinada." Lnego en el caso
del arto 11, los propietarios no tienen el derecho ,de cer-
carse cuando los habitantes tienen un "título de propie-
dad." ¿Lo que la ley dice en el arto 11, no debe decirse de
"todo derecho de pasto yana" fundado en un titulo? ¿Quíe-
re decir que el art. 11 ha de servir para interpretar 198
arts. 2 y 5? ASl se pretende, en apoyo de la doctrin~ que
acabamos de combatir, núm. 445, y según la cual el título
pone siempre obstáculos al derecho de cercarse. ¿Qué re-
sulta de esta interpretación? Que el arto 11 derogaría Feal·
mente el arto 5. El arto 5 en combinación con el 2, dice:
Los propietarios tienen el derecho de cercar sus hereda-
des, aun cuando el pasto vano se hnde en un título. Y el
arto 11 diría: Los propietarios no tienen el derecho de
cercarse cuando los habitantes tienen un título. Esto es
inadmisible. Merlin, tiene razón: el legislador no puede
pronunciar el pró y el contra en una sola y misma ley, si
en el arto 5 y nó, en el arto 11.
Pero si el arto 11 no impide á los propietarios el car-
earse, aun cuando el "pasto Yano" esté fundado en un ti·
tulo, ¿cuál es, pues, el caso en el cual, conforme á esta
disposición, el título es un obstáculo para el coto? Tal es
 1i90 DIIRECHOS REALES

la verdadera dificultad. Merlín interpreta la ley de 1791

por el edicto de 1771. Es claro que el legislador de 1791
no ha hecho más que aplicar á toda la Francia el edicto
de 1771, que únicamente.se había expedido para algunas
provincias. Ahora bien, ¿qué es lo que dice el edicto? Se
lee en el preámbulo, que el objeto del edicto ha sido ha-
cer cesar los obstáculos que 106 habitantes del Hainaut y
de Flándes experimentaban en la libertad natural de dis-
frutár de sus posesiones, aboliendo todos los abusos que
el derecho de vauo pasto había introducido, "sin atentar,
no obstante, á los derechos de legitima propiedad de las
comunidades." Y ¿de qué manera poner remedio á los abu-
80S resultantes del pasto vano, sin atentar á los derechos
adquiridos, y por consiguiente á la propiedad? El edict.o
distingue. Cuando el pasto vano constituye una servidum-
bre, permite al propietario que se liberte de ella por el
cI>to, "interpretando á este efecto, dice el arto 2, todas las
leyes, costumbres usos y reglamentos en contrario, yaun
derogándolos si necesario fuere." El arto 6 aplica el dere-
cho de cercarse á las praderas gravadas con pasto vano, y
en seguida viene el arto 7 concebido en estos términos:
"Por las disposiciones del artículo precedente, no se en-
tiende un embargo, que se dañen Ó perjudiquen los dere-
chos que algunas de dichas comunidades pudieran tener
en la propiedad de las mencionadas praderas, y que se ha-
llasen en estado de justificar por medio de títulos válidos."
Este arto 7 ha sido reproducido por el 11 que acabamos
de transcribir; luego debe entenderse en el mismo sentido,
es decir, del caso en que los habitantes invoquen, no la
servidumbre de pasto vano, porque tal Jaso está regido
por los arts. 2 y 5, sino el caso en que invoquen la pro-
piedad d" las praderas; por esto el texto exige un titulo
de propiedad para impedir el ejercicio del derecho de cer-
carse. En definitiva, el arto 11, lo mismo que el edicto,
 DE LAS SERVIDÚMBll1i8 59]

3upúne que los habitantes tienen un derecho de "co- pro-

pieuad en la segunda yet h.1 ile las praderas" (1). La inter-
pretación propuesta por Merlin no fué aceptada por la
corte de casación. La interpretación descansa en una dis-
tinción entre el derecho de servidumbre y la propiedad,
distinción que no se halla escrita en el texto dE;! la ley, ni
aun en el arto 1771 (2). En efecto, la servidumbre da un
derecho en las yerbas tanto como la propiedad; ¿acaso la
servidumbre no es un derecho real, un desmembramiento
de la propiedad, y por consiguiente, una propiedad? ¿Y
en dónde estaria la razón de esta distiilción entre el pasto
fundado en una "servidumbre" yel pasto fundado en una
"co-propiedad?" El legislador, que declara que quiere res-
petar los derechos de propiedad legítima ¿puede atentar
:í una "servidumbre" adquirida por un "título legítimo"
m:ís bien que :í una "propiedad?" ti el legislador quisie-
ra mantener los derechos adquiridos en materia de pasto
vano, debería mantener las servidumbres establecidas por
título, tanto como la propiedad. La interpretación de
Merlin crea una autonomía insoluble entre el arto 11 y
los arts. 2 y 5.
448. Si taIna es el sentido del art. 11, ¿entónces cuál es
su verdadera significación? Para penetrarla, deben compa-
rarse los términos del arto 11 con los del 5. Esta última
disposición no es tan general ni tan absoluta como lo pre-
tenden. La ley no dice que los propietarios puedan eman-
ciparse de todo pasto vano usando del derecho de cercar-
se, sino que dice que el derecho simple de pasto vano en
ningún caso puede impedir que los propietarios cierren
sus heredades. Hé aquí una restricción. El arto 5 no se
aplica más que al "derecho simple" de pasto vano, lo que
1 l\Ierlín, ~¡Cue8tiolles de derecho," en la. palabra pasto vano, pá_
rrafo l~. Compáre"", Ducaurroy, Bonllier y Roustain, t. 2", p. 187,
núm. 279. Merlín llice en BU Repertor;o. que él se eqnivocó.
2 A.ubry y Ran, t. ~., p. 178, nota 23.
hiíplica que existe otro caso de pasto vano, en el cual el
dét'écho de cercarse no recibe ya aplicación. ¿ Cuál es este
caso? El que prevee el arto 11. Este artículo su pone que
las praderas se vuelven comunes á todos los habitantes,
después de recogida. la primera yerba.. Este no es ya un
derecho simple de pasto vano; en efecto, el pa,to vano
snpone terrenos en donde no hay ni semillas ni frutos (1 j,
no se ejerce sino cuando se ha levantado la cosecha; ahora
bien, las praderas dan dos cosechas aun en nuestros cli-
lilas; de aquí la distinción de dos yerbas, la primera que
Se llama heno y la segunda, á la cual en el lenguaje vul-
gar se le da el nombre de retoño. Luego, en su aplicaci6n
á las praderas, el pasto vano supone que la cosecha de las
dos yerbas se ha operado; entonces hay un derecho simple de
pasto vano. Más si los habitantes de una comuna tienen
el detecho de pasto en las praderas después de la prime-
ra yerba, como lo expresa. el arto 11, entonces su derecho
es mucho más considerable, porque tienen derecho á la se-
gunda. cosecha, la del retoño, la. cual á veces es más ven-
tajosa que la primera, cuando la buena estaci6n ha sido
seca, mientras los últimos días del estío y el principio del
otoño son lluviosos.
Ahora se comprenderá la diferencia que la ley estable-
ce, respecto del derecho de cercarse, entre el caso del ar-
tículo 11 y en el caso del 5. Cuando se trata de un dere-
cho simple de pasto vano, el pastoreo se ejerce después
de levantadas todas las cosechas; y el propietario casi
ningún interés tiene en oponerse, y precisamente su falta
de interés es lo que ha hecho que se introduzca el uso del
pasto vallO; aun cuando exista un titulo uo hace más que
hacer constar el uso y la falta de interés para oponerse.
Así, pues, se concibe que el legislador permita á los
propietarios emanciparse de este vano pasto cercando
1 Merlín, Repertorio, en la palabra pasto vano, (t. 35, p. 455).
 DE LAS SBRVIDUMlllt~S

sus fincas por medio de uu coto. N o despoja de un de-

recho adquirido, no viola la propiedad, aun cuando exis-
tiese un titulo. En efecto ¿qué cosa es este título? Elpro-
pietario consiente en que los habitautes manden pastar á
BUS ganados en predios despojados de sus cosechas, en he-
redades abiertas; si hubiesen estado cerradas, jamás se
habria tratado de P!\sto vano. Asi, pues, consentir en el·
pasto vano implica que los predios no están cercados y
que el propietario no tiene ningún interés en circuirlos.
Desde el momento en que hay interés en cerrarlos, el
propietario debe tener el derecho üe hacerlo, porque él no
había consentido eu etregarlos al pasto vano sino con la.
condición tácita de la falta de interés.
La posición del propietario que entrega sus praderas al
pasto vano después de la cosecha de la primera yerba, es
muy üistinta. Hay todavía que levantar una cos~cha, y él
la renuncia en favor de los habitantes de la comuna. Esto
no es más que la abdicación de un derecho á los frutos, la
abdicación de un derecho de propiedad. ¿Puede presumir-
se esta renuncia? Nó, porque no se presume que uno re-
nuncie tÍ su derecho. Si el propietario lo renuncia, será á
título oneroso; luego entonces hay una verdadera conven-
ción, que da un derecho tÍ los habitantes en una parte de
los frutos. Esto es lo que el arto 11 llama un título de pro-
piedad. El legislador debe respetar este título y lo respeta.
Pero ,i los habitantes no tienen título, si sólo invocan una
""tigua co~tumbre, el legislador permite al propietario
q ne se emancipe de ella y que se circuya; ¿por qué? Por-
que dicho uso no es más que el efecto de la tolerancia, y
la tolerancia no da ningún derecho. Este es un acto de be-
nevolencia, de generosidad, que se renueva ó no se renue-
va, según le ocurre al propietario. Desde el momento en
que quiere encerrarse, tiene derecho á hacerlo.
p_ de D. TOMo VII.-75
 44'. HaY.lme8, un pasta vano que admite el derecho de
cerearse; y lo hay que no lo admite. ¿De qué manera dis-
tiüguir el rlerecho simple de vana pastura que permite á 10B
propietari08 oircuir slIsheredades, aúu cuando aquél dere-
cho S8 fundase en un titulo, y la "vana postura" del artI-
culo 11 que cuando se funda en un titulo, excluye el cer-
cadoP N080tr08 hemos intentado establecer un principio;
~ro}a aplicac.óu no carece de dificnltades. Si diésemos
créiito á. la jurisprudeacÍIL de las cortes de Bélgica, la
cue.tión seria una cuestión de hecho, abandonada, como
tal, á la apreciación del juez. ¿Qué cosa es el pasto vano?
La ley de 1791, según se dice, 10 mantiene, pero no lo de-
fine, y tampoco el códigO'. He aqui lo que leemos en el có-
digo FGral (tlt. I, seco IV, arto 3): "El derecho de vana pas-
tn.ra en una pa.froquia, acompañado ó nó de la servidum-
bre de reciprocidad, no podrá existir sino en los lugares
en que 8e f_de en un titulo particular, ó autorizado por
la ley ó por aRa costumbre local inmemorial, y con la con-
dición de que la vana pastura no se ejercerá sino confor-
me á las reglas y usos locales que no contraríen las reser-
vas de que hablan los artículos siguientes." Cuando hay
un· titalo, éste tendrá fuerza de ley para.. las partes, y por
consigltiente, también para los tribunales; el título resel-
verá si se trata de un derecho ti. las segundas yervas,
que 110' admite el derecho de cercar se ó si sé trata de
. un derecho simple de vana pastura que permita á los
Pl.opietllrios circuir sus predios ó heredades. Si no exis-
te título ¿de qué modo se distinguirán estas dos espe-
cieS' de vana pastura? Esta es una cuestión de hecho, se di-
ce, 811'puesto que ninguna ley define la vana pastura; de lo
que ~ in.fiere que los tribunales juzgan soberanamente en
esta materia, y que sus decisiones eluden la inspección de
la corte de casación. Nosotros no creemos que la defini-
ción de la. vana pa..stura sea una cuestión de hechO'. El ar-
 DE LAS SEIIVIDUMlIIIES (¡9.5

tículo 11, que es el verdadero asiento de la dificultad, de-

fiue claramente la vana pastura que excluye el derecho de
cercarse: y es cuando las praderas se vuelven comunes 11
los habitantes después de la cosecha de la pdmera yerba,
en virtud de un título de propiedad; mientras que hay sim-
ple derecho de vana pastura, en el sentido del arto 5, cuan-
do de conformidad con las antiguas costumbres, el pasto-
reo se ejerce en las tierras y praderas despojadas de SlfS
cosechas. Hemos dicho que de conformidad con las coS-
tumbres. No puede decirse que las costumbres estén
abolidas por el código Napoleón, porqlfe el artículo 648,
que mantiene las servidumbres de reciprocidad y de
pasto vano, mantiene por este hecho la ley de 1791;
ahora bien, esta ley dice que la vana pastura continuard
subsietiendo, arto 2, luego tal como existía en el antiguo
derecho; y el arto 3, al agregar que se ejercerá de "confor-
midad con las reglas y usos locales," conserva á lljs cos-
tumbres su fueña obligatoria en esta materia. Llfego exis-
teu costumbres con fuerza de ley, que defiuen el pa~to va-
no; puede vérselas en el Repertorio de Merlín. ¡')lego e¡¡:is-
te una definición legal de la vana pastura: nosotros la he-
mos dado en un párrafo anterior. Vamos á ver CÓmo la cor-
te de casación de Bélgica no ha perml!necido fiel á su doc-
trina; ella ha casado una sentencia -lue decidh~ qlle no ha~
bía pastura vana en el sentido del arto 5. Esto eqQ.iyal~ á
decir que en este punto hay cuestiones de derecho qQ.e daIl
lugar á muchas dudas.
450. ¿Hay un derecho simple de vanf1 pastura cu¡¡.ndo
los habitantes tienen el derecho de vender la segunda yer-
ba? El tribunal de Lovaina, juzgando en apelación sobrE!
U1)a acción posesoria, resolvió que habia vana pastura, y
por lo tanto, un goce precario, no susceptible de pres.crip-
ción, ni de ser mantenido por la acción posesoria. Ji re-
curso de casación, recayó el fallo que acabsmos ue c.omba-
 DERECHOS REALES

tir; siendo-la cuestión de hecho, dice la corte, se escapa al

examen de la corte suprema. Nosotros creemos que tanto
el tribunal como la corte han fallado mal. En el caso al
debate, t~;ltábase de un derecho de pasto ejercido sobre una
heredad particular, y no sobre todos los predios de la co-
muna, lo que excluye desde luego la idea de un pasto va-
no, la cual implica un goce recíproco de todos los habitan-
tes sobre todas las heredades. ¿Y cuál era el carácter del
derecho litigioso? N o consistía únicamente en el pasto. si-
no que daba á la comuna el derecho de vender la segunda
yerba. Esto es más que una servidumbre, es una propie-
dad, supuesto que el propietario es el único que tiene el
derecho á vender. No puede decirse que la propic r1aJ. es
un acto de tolerancia, un goce á titulo precario. ¿Un pro-
pietario permite á los habitantes que vendan la segunda
yerba que él tiene derecho á vender? ,y se lo permite á tí-
tulo de tolerancia? Se está fuera del texto como del espí-
ritu de la ley (1).
No quiere decir que el derecho de pasto cese de ser un
pasto vano sólo porque los que lo ejercen están en pose-
sión de vender las segundas yerbas. Para determinar la.
naturaleza de un derecho, se necesita saber lo que es de su
esencia. Si los habitantes de una comuna tienen el dere-
chode pasto en todos los prados de una comuna después
de la primera yerba, este derecho es una vana pastura,
aun cuando de hecho la comuna vendiese 1M segundas
yerbas en lugar de dejarlas pacer; la venta de las yerbas,
en este caso, no es más que un modo de ejercer el dere-
cho;él que tiene el derecho de consumir las yerbas tiene,
por esto mismo, el derecho de venderlas, por lo menos si
tal es la costumbre, porque su posesión es la que deter-
1 Compáreso la Memoria de los demandantes <lo casación, firmada
par 'D'Elohmgp, ¡ladre; D'Elhomge, bijo; y Dedryver (Pasicrisia,
1840, 1, 379). En .entido oontrario, Bruselas, 14 de Agosto de 1835
(Ba,icrisia, 1835,~, 425) Y 25 de Enero de 1845 (Pasicrisia, 1848,2,60)
 DE LAS SERvrnÚMBlIl!8 597

mina él modo de ejercer las se,vidumbres. En esta supo-

sicióE, la pastura seguirá siendo pasto vano, y en conse-
cuencia, los propietarios tendrán el derecho ,le cercar§e,
él menos que tengan un título que les ,1'J derecho á laR se-
gundaR yerbas.
451. Hay otra cuestión acerca de la cual está dividida
la jurisprudencia. El pasto se e.ierce en fecha fija, el 24 de
.Tunio á medio día, en prados pertenecientes á un propie-
tario, aun cnando el heno no estuviese cortado ni quitado.
De esto la corte de Lieja ha inferido que este pasto no era
vano, siuo pingUe y vivo. De donde se seguiría que no
estamos en el caso de la servidumbre comunal mantenida
bajo ciertas restricciones por la ley de 1791, que la ser-
vidumbre es una servidumbre de pasto (pacage), Y que,
por consiguiente, el propietario no puede librarse de ella
por medio del coto. Lo que da grau peso á esta decisión,
es que el pasto litigioso no se ejercia en la generalidad
de los prados de la comuna, sino únicamente en ciertos
prados, llamados prados del día de San Juan. Esta circuns-
tancia es, á nuestro juicio, determiuante, en lo concer-
niente al derecho de cercarse Según los térmiuos del ar-
ticulo 648, el propietario que quiere cercarse pierde su
dereeho á la reciprocidad y vana pastura, en proporción
del terreno que él substrae. Esto supone que la vana pas-
tura es una servidumbre general y reciproca. Luego des-
de el momento en que es particular y determinada á cier-
tos fundos, deja de haber vana pastura.· En consecuencia,
se vuelve al derecho común que rige las servidumbres.
En el caso al debate, (ratábase de saLer si este derecho
podia adquirirse por la prescripción; como los hechos de
posesión sublan á una época anterior al código civil, la
corte de Lieja resolvió que la comuna habla adquirido el
derecho de pasto que se le había disputado (1).
1 Lieja, 23 de Marzo de 18i8 (Pasierisa, 1848, 2, 176).
 698 DERECHOS REALES

Una segunda sentencia de la corte de Lieja, pronuncia-

da en el mismo sentido, fué deferida á la corte de casa-
ción y casada. Hay un motivo para dudar. El edicto de
1771 considera como pasto vano el pasto ejercido en una
parte solamente de las praderas de una comuna, tanto
como el que se ejerce sobre la generalidad de las prade-
ras; no hace excepción al derecho de cercar se sino cuan-
do la comuna justifica con títulos válidos que tiene dere-
cho á la propiedad de las praderas, arto 6, (1). La ley de
1791, es verdad, no reproduce esta disposición, pero el
arto 11, que mantiene el derecho á las segundas yerbas,
está concebido en términos generales, y no distingue si el
pasto es general ó particular. Lo que parece decidir la
cuestión. Sin embargo, nosotros nos afiliamos al parecer
de la corte de Lieja. El arto 11 excluye el pasto que sólo
se ejerce en ciertas praderas; en efecto, supone que "las
praderas se vuelven comunes á todos los habitantes." Lo
que implica que todas las praderas son comunes. El artí-
culo 10 está concebido en el mismo bentido. Cuando un
propietario ha cerrado sue propiedades, su derecho de
pasto está proporcionalmente restringido: tal es la dispo-
sición del arto 648 del código civil, y el texto como el es-
pkitu de estas leyes prueban, así como lo hemos dicho,
que el derecho de cercarse no puede ejercerlo sino aquél
que, al cerrar su propiedad, pierde BU derecho de pasto en
las demás propiedades; mientras que en la doctrina consa-
grllda por la corte de casación, aquél cuyas praderas es-
tuviesen gravadas por un derecho de pasto vano, su título
podría cercar se sin perder nada.
La corte de casación tiene razón en un punto. Lo que
sobre todo parece que determinó á la corte de Lieja, es
que pudiéndose ejercer el pasto antes de la cosecha de la
1 Merlín, "Cuestiones de derecho," en la ,palabra vana pastura, pá-
rrafo l? (t. 16, p. 525).
 Di LAS SERVIDUMaRES

primera yerba constituía una pastura pingüe y viva, M

decir, una servidumbre ,'0 pasto. Esto no es exacto. Eh
efecto, cuando el pasto se ejercía en día y horas fijos, el 24
<le Junio al medio día, es porque Ke suponía que la cose-
cha se había levantado el día de San J uán, y {¡ menudo sI
lo está; así, pues, sólo accidentalmente tenia lugar el pastel
en praderas no cortadas; ahora bien, no es en una circunlf-
taneia accidental en lo que Uno puede fundarse para ca-
racterizar un derecho. El arto 10 de la ley de 1791 nO!! pa-
rece decisivo contra la interpretación admitida por la cor-
te de lJÍeja. "Por todas partes, dice el arto 10,. en que lu
praoileras naturales estén sujetas tí la reciprocidad y al'
pa,to vano, estos dos derechos no teudrán.lugar provisio-
nalmente sino en la época autorizada por las leyes y cos-
t.umbres, y nUllca en tanto que la primera yerba no se hayá
cosechado." Así, pues, el pasto no cesaba de ser vano, aun
cuando se ejerciere antes de la cosecha de la primera yer-
ba; sólo que éste era uno de esos abusos que el edicto de
1771 había señalarlo, y que el legislador de 1791 quiso
suprimir.
452. Queda por saber lo que debe entenderse por "titu-
lo de propiedad:" ésta es la expresión de que se sirve el
legislador, arto 11. Acerca de este punto, también la corte
ele Lieja disiente de la corte ele casación. ¿El titulo es una
escritura instrumental en que conste el establecimiento
del derecho de servidumbre? ¿O las comunas pueden tam-
bién invocar la prescripción para rechazar el derecho de
cercarse que los propietarios reclaman? La corte de ca-
sación rechaza la prescripción mientras que la corte de
Lieja admite que la prescripúión constituye un titulo. Cla-
ro es que en teoría la corte de I,ieja tiene razón, El tít11Lo
es todo hecho jurídico que engendra un derecho; luego 1'a
prescripción es un título. Pero la cuestión consiste en una-
dificultad de texto; ¿la ley de 1791, en materia de vana
 600 llBllCSOS ltEALllS

pastura, entiende por "tltulo" todó hecho jurídico, y no·

tablemente la prescripción? La palabra "título" se halla
en los arts. 2 y 1 L El arto 2 mantiene la servidumbre de
reciprocidad y de-vana pastura, "cuando se fundan en un
"títuh," ó en una "posesión" autorizada por las leyes y las
costumbres." Aquí la palabra "título" se halla en oposi-
ci6n con ls palabra "posesión;" luego es dificil admitir q U~
comprende una posesión cualquiera. La "posesión aut.ori-
zada por las leyes y las costumbres" se confunde con la
prescripción inmemorial; en nuestros días, y según el có·
digo civil, ya no puede establecerse "vana pastura" por
la prescripción, supnesto que el pasto es una servidumbre
discontinua. Así, pues, se necesita nna posesión anlerior
al código para que haya "ana pastura. Esto si es cierta-
mente una prescripción inmemorial. A decir verdad, el
origen de la vana pastura se pierde en la noche de los
tiempos, y casi siempre se funda en la pose5ión. Luego en
el arto 2, la palabra "título" no puede significar la "po-
sesión," ni por consiguiente la prescripción.
Viene en seguida el arto 11, por cuyos términos todo
propietario tiene el derecho de cercar sus heredades en
las parroquias en donde, "sin titulo de propiedad y úni-
camente por la costumbre," las propiedades se vuelven
comunes á todos los habitantes. Aquí la palabra "titulo"
está opuesta á la palabra "uso." ¿Qué cosa es este "uso"
ó costumbre? No puede ser más que la "posesi6n aut<?ri-
zada por las leyes y las costumbres" de que habla el ar-
ticulo 2, porque fuera de esta posesión y de los títulos, la
vana pastura está abolida. Luego la palabra "uso" es si·
nónima de "posesión" ó de "prescripción" y por lo tanto,
la prescripción no puede estar comprendida en la expre-
sión "titulo de propiedad." Lo que nos lleva á la doct.ri-
na consagrada por la corte de casación: los propietarios
pueden, pués, emanciparse de la vana pastura, por el coto
 DE LAS BEIIVIDUMBRES 601

de sus heredades, cuando las comunas no invocan más

que la larga posesión.
A primera vista, la ley, tal como la corte de casación la
interpreta, parece estar en oposición con los principios ge-
nerales de derecho. En efecto ¿en qué se basa la prescrip-
ción? Ella supone que ha habido una convención cuya
prueba no se puede administrar; en este caso, implica la
existencia de un título. O supone el consentimiento de
aquélla contra quien se prescribe, lo que viene á parar en
una convención tácita; luego en un título, y aun este título
es más significativo de lo que sería una escritura, porque
impone un consentimiento que se ha perpetuado por mu-
chos años.
¿Por qué, pues, el legislador de 91 no tiene en cuenta
más que los títulos, y por qué permite á los propietarios
que se emancipen de la vana pastura, cuaJldo la estable-
ce la posesión, es decir, con su consentimiento tácito? Por
que, en el presente caso, la posesión no tiene el carácter
exclusivo que habitnalmente le corresponde. Cuando por
primera vez un propietario ha permitido el pasto en BUS
praderas despojadas de sn cosecha, lo ha hecho por to-
len rancia ó por indiferencia; así, pues, los habi tantes no
han estado en la inteligencia de que adquirían un derecho.
Si este estado de cosas se prolonga y se perpetúa, el legis-
lador mantiene, en verdad, la valla pastura fundada en
e,ta larga posesión, pero no la pone en la misma linea
que la servidumbre adquirida por título, porque supone
siempre un elemento de tolerancia, y por consiguiente, al-
go de precario en la posesión. Hay, además, otra consi-
deración: el arto 2 se sirve de los términos "t.ítulo de pro-
piedad." Quien dice propiedad dice derecho particular y
exclusivo que estriba en un objeto determinado; frecuen-
temente el título no concierne más que á ciertas praderas,
p. de D. TOMO vlI.-76
 602 D1iREOBOS REALES

lo que COllstituye una servidumbre de pasto. Mientras que

la posesión se extiende á todas las praderas de una comu-
na, lo que es la vana pastura verdadera.
453. El arto 11 es uua disposición excepcional, eu el
sentido de que permite al propietario de un predio grava-
do cou servidumbre emanciparse de ésta, rodeándolo de
un coto. Toda excepción es de rigurosa interpretación;
luego el derecho de circuirse no puede extenderse á ser-
vidumbre8 que no estén comprendidas en los términos de
la ley de 91. El principio no es dudoso (1); la aplicación
ha dado lugar á una dificultad que se ha presentado en
Francia y en Bélgica, en las mismas circunstancias, lo que
hace suponer que se trata de una costumbre antigua.que
se ha perpetuado á través de los siglos. En todos los ca-
sos en que los tribunales han tenido que estatuir, las pra-
deras estaban enteramente cercadas. Este hecho es ya su-
ficiente para colocarnos fuera del.có4igo rural, porque
todas. las disposiciones de la ley de 91 tienen un solo ob-
jeto, el de dar á los propietarios el derecho de cercarse: lo
que implica heredades no cercadas. Pero en día fijo, el un
19 de Agosto, por ejemplo, se practicaba un boquete en
el cercado, después de cosechadas las primeras yerbas, á
fin de que los habitantes pudieran introducir por ah! sus
ganados y disfrutar de la segnnda yerba. Esto no es un
derecho de pasto en terrenos abiertos, luego no es pasto
vano. Esto es una servidumbre de pasto. La única dificnl-
tad consistía en saber si podía establecerse por la pose-
sión. Había costumbres que no admitían la prescripción
en materia de pastos. La corte de casación de Francia
ha decidido que esta servidumbre de pasto habla podido
establecerse por medio de prescripción. En efecto, aun en
las costumbres en que la servidumbre de uso no se adqui-
ría por título, reconocíase que podía prescribir desde el
1 Aubry y Ran, t. 2·, p. 178, Ilota 25, y las autoridades que citan.
 DE LAS SERVIDUMBlt1<S fl03

día en que había habido contradicción. Ahora bien, el ce-

rramiento de las praderas manifestaba que el propietario
ha bía querido emanci parse de la vana pastura; pero habí~
tropezado con una resistencia ante la cual se habla visto
obligado á retroceder; cada año, los habitantes' forzaban
el cercado; esta lucha terminó en una convención expresa
ó tácita que permitió ¡\ dos comunas mandar á pacer á sus
animales en las praderas cercadas á contar desde nn día
fijo. Aquí la posesi,ín implica, pues, un título, lo que no
permite ya que el propietario invoque el beneficio de la
ley de 91 (1).
En otro caso, la comuna gozaba de un derecho de pac-
to vano sobre la universalidad de su jurisdicción; este de-
recho se suspendía el 19 de Abril. Además, tenía el de-
recho de hacer pacer los ganados vacunos y caballar en
un cantón especial, en la primavera hasta el 4 de Mayo,
en estío, del 24 de .J unio al 6 ele Julio, en otoño hasta el
día de levantar los retoños. Los propietarios no peleaban.
la existencia del dereclw de pasto, sino que sostenían que
ésta era una sel vidlllllbre de vana pastura que no podía
ejercitarse después del 19 ele .Marzo. La corte ele Colmar
resolvió que este derecho no cm una vana pastura, por
más que las praderas no estuviesen cercadas. Esta deci.
sión es conforme ,"i la opinión que nosotros hemos enseña
do: es dudosa bajo el punto de vista de la jurisprudencia.
La corte de casaciém la ha confirmado (2).
Está fuera cle ,1Ulb 'lllC b ley de 1791 cesa ele ser apli-
cable cuando la comuna ticne la co-propiedad de los pre-
dios gravados con un derecho de lwsto c:n su provecho;

1 Sentellch\s de denegada apelación, de 7 de Marzo de 1820 (Da-

lIoz, Derecho rural, nÍtm. tí7, P), Y do 27 uo Abril de 1859 (Da·lloz,
18:')f), 1, 436). Rcntellcia de denegarla apelación, do la corte do casa·
cióJl lle Bélgica, de :.!:) de JLllio de 18ü~ (Pasicrisia, 186;{, 1, 7).
~ Sentenoia do déllegaüa apelación, de 7 de Mayo de 1838 (Dalloz,
Derecho r!lral, núm. 37) 2°).
 604 DlIItEOIlOS REALES

porque esta ley sólo es coucerniente á las servidumbres de

vana pastura, y la co-propiedad excluye toda idea ue
servidumbre. La dificultad está en saber cuando hay ser-
vidumbre y cuando hay co-propiedad. Se ha falIauo que
había co-propiedad cuando los habitantes disfrutaban de
las segundas yerbas veuuiéndolas .\ arrendándolas por ad-
judicación pública. Nosotros ya hemos dicho que, segÚ)l
nuestra opinión, este hecho solo no es suficiente, supuesto
que no es más que un mouo de ejercer la vana pastura. En
el caso al debate, este gow no podía considerarse como una
pastura vana, porque ésta estaba prohibida por un regla-
mento del parlamento de TQlosa. Además, la comuna es-
taba registrada en el libro de contribuciones por 11" ter-
cio del impuesto. Estas circunstancias han pareciuo sufi-
cientes á la corte de casación para establecer la existencia
de un derecho de co-propieuad (1).

Núm. 3. Consecuencia del cm·cádo.

454. Según los términos uel arto 645, "el propietario que
quiere cercarse pierde su derecho á la reciplOcidau ó pac-
to y al pasto vano, en proporción del terreno que s\lbs-
trae." Este principio está tomado de la ley de 1791, cuyas
disposiciones son el comentario del código civil. Cada pro-
pietario puede enviar al pasto una cantidad de ganado pro·
porcionada á la extensión uel terreno que él posee en la
COmuna; esta cantidad se fija á tantas cabeza. por fanega,
según los reglamentos y usos locales, y á falta de docu·
méntos positivos á este respecto, provee el consejo de la'
comuna (art. 13). Cuanuo un propietario cierra una par-
te de su propiedad, el número de cabezas de ganauo que
puede seguir mandando á las tierras particulares de los
1 Sentenoia lle 21 de Noviemurello de 1811 :(Dalloz, Dereeho rural,
número 57, 3'), Compárese, J,ieja, 19 do Dicieui l>re <le 1826 (Pasicrisa,
1826, p. 324).
 DE LAS SERVIDÚMllttES

habitan teR de la comunidad está restringido proporcional~

meute, conforme á la regla que acabamos de establecer
(art. 16).
455. Queda por determinar cmíndo está cercada una
propiedad. El arto 6 de la ley de 1791 contesta á la pre-
gunta: "Se reputará cercada la heredad, cuando esté ro-
deada de una pared de cuatro pies de altura con barrera
ó puerta, ó cuando esté exactamente cerrada y circuída de
palizadas 6 de enverjados, ó de un seto. vivo, ó de un seto
seco, hecho con estacas ó ramas retorcidas ó de cualquie-
ra otra manera de hacer los setos que se acostumbre en
la localidad, ó en [fin, de una zanja de cuatro píe~ de ancho
por lo men03 en sa abertura y dos piés de profundidad. h
Esta disposición no es tá concebida en términos restrictivos;
así, pues, el cercado es una cuestión de hecho más que de
derecho. Han surgido, sin embargo, algunas dificultades
en la aplicación. Un propietario había cercado su terreno
por un lado con estacas hundidas en el suelo á distancia
de un metro unas de otras, y unidas entre sí por alambres
y l' or troncos de árboles, llenos los iniérvalos con faginas
y malezas, lo que formaba una especie de seto muerto. Se
objetó que no era bastante sólido para estar al abrigo de
la malevole ncia. Estas exigencias se salían de los límites
de la ley; ésta sólo quiere una cosa, y es que haya un cer-
cado que vede todo acceso á la propiedad y que patentice
la intención~del propietario de substraer su heredad á la va-
na pastura. Había, además, otra dificultad. Las otras tres
caras del terreno estaban resguardadas por un río y por
un canal que no pertenecía al propietario; de lo que se in-
fería que esto no era un cercado, porque el cercado impli-
ca que el mismo propietario lo establezca á sus expensas
y en su predio. Esto también era s~lirse de los términos
de la ley; el texto no dice que una heredad no estará cer-
cada sino cuando esté rodeada por todas partes de muro!,
 608 DlDIEOIIOS REALES

están cerradas, hay ruptura de la couvención tácita que

había establecido el pacto. Y aun el texto del arto 17 pa-
rece preveer el caso en el que la acotación se hace po
partirll1ares, en sus propiedades, independientemente d,
actos de la comuna. Hay una sentencia de la corte de ca-
sacióu en este sentido (1).
En este mismo negocio se presentaba otra dificultad.
El pacto no cesa de pleno derecho, cuando algunas pro-
piedades se han substraído á él en una de las comunas,
por medio de cotos. En el caso hay una especie de condi-
ción resolutoria tácita; no siendo observado el contrato por
una de las comunas, la otra tiene derecho á pedir su re-
solución. y no porque se necesite una acción jurídica co-
mo en.la condición resolutoria propia me te dicha. El artí-
culo 17 dice;que la comuna lesionada tendrá derecho á re-
nunciar al pacto de reciprocidad; luego se necesita una
'manifestación de voluntad, pero también con esto basta.
¿En qué plazo deberla hacerse la renuncia? Todo derecho
prescribe en treinta años, este principio se aplica á la fa-
cultad de renunciar establecida por el arto 17. te objeta
que- se trata de un derecho de pura facultad, y que estos
derecho" no prescriben. Esto no es exacto. Existe una con-
vencian tácita que una de las partes rompe, lo que da á la
otra el derecho de romperla por completo; el derecho que
nace de la falta de ejecución.de una convención, no es un
derecho de pura facultad, siuo una acción ordinaria; 1ue-
go está sometida á la prescripción (2).

1 Sentencia de casBoión, do 3 de Agosto de 1853 (Dalloz, 1853 1,

1\l:l). En 01 mismo sentido, Dijon, 21 de Noviembre de 1861 (Dalloz,
3, 186~ 219). '
2, BesangOn, 28 de Enero de 1848 (Dalloz, 1853, 1, 289).