Consentimiento 14 Años
Consentimiento 14 Años
Consentimiento 14 Años
13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
1. Antecedentes y procedimiento
1
Según la información que consta en el expediente fiscal, el padre de la adolescente menor de 14 años
conoció que su hija habría tenido relaciones sexuales con otro adolescente de 17 años quien
supuestamente era su pareja. Por otro lado, el adolescente manifestó que no son pareja, que la adolescente
le habría dicho que va a cumplir 15 años, y que nunca tuvieron relaciones sexuales.
2
La Corte Constitucional mantendrá en reserva el nombre del accionante, de su hija, así como del
presunto adolescente infractor de acuerdo con los artículos 66 numerales 19 y 20 de la Constitución de la
República que consagran los derechos a la protección de datos de carácter personal, y la intimidad
personal y familiar.
1
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
3
A dicha diligencia comparecieron, Freddy Figueroa, en calidad de juez consultante de la Unidad Judicial
de Adolescentes Infractores con sede en el Distrito Metropolitano de Quito; John Romo, en calidad de
Fiscal de Adolescentes Infractores de Quito; Juan José Espinoza, en calidad de abogado dentro de la
causa que se remite la consulta de norma. En calidad de amicus curiae comparecieron: Xavier Andrade,
en calidad de docente del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito (USFQ);
Hernán Arias, por sus propios y personales derechos; Pablo Coloma en representación del Proyecto de
Justicia Juvenil Restaurativa de la Fundación “Terre des Hommes”; José Luis Guerra en representación
del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); Carlos Larco, por sus propios y personales
derechos; Juan Francisco Pozo en representación del estudio jurídico Leal Counselors & Attorneys at
Law; Milton Salazar, por sus propios y personales derechos; Ana Cristina Vera en representación del
Centro de Apoyo y Protección de los Derechos Humanos, SURKUNA; y José Valenzuela y Mario
Benítez en representación del Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador (PUCE).
2
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
10. La judicatura consultante indica que la norma consultada “si bien responde al
principio de legalidad en material penal, su aplicación a (…) menores de edad,
puede influir y traducirse a una falta de atención específica; (…) toda vez que al
buscar proteger la indemnidad sexual de los menores de 14 a 17 años (…), asume
que estos, en ningún caso, están en condiciones de decidir sobre su libertad
sexual”. Esto, a criterio del juez consultante, resultaría contrario a la doctrina de la
protección integral que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derechos “en oposición a la idea de definirlos a partir de su incapacidad jurídica”
y termina por generar un trato discriminatorio con base en la edad de los niños,
niñas y adolescentes.
11. Por otra parte, indica que “el legislador (…) en su afán de proteger el derecho a la
indemnidad sexual, ha intervenido el derecho a la libertad sexual de los menores”.
Asimismo, agrega que se restringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
“a no ser privado de información, al acceso a servicio de salud (salud sexual y
reproductiva) y a la vida privada e intimidad de los adolescentes” puesto que,
3
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
12. Por último, la judicatura consultante indica que si bien el legislador ha omitido
considerar el inicio de vida sexual en las y los adolescentes y la imputabilidad de
algunas relaciones sexuales entre personas de 14 a 18 años, “dicha omisión no
puede permitir que se declare la inconstitucionalidad de la norma, pues atentaría
contra el bien superior del niño (…) puesto no solo se estaría despenalizando al
menor infractor (14 a 18 años) sino también a los mayores de 18 años”. En tal
sentido, solicita que la Corte Constitucional “elabore una sentencia aditiva al
haberse determinado la existencia de una inconstitucionalidad por omisión
legislativa, procediendo a interpretar el texto (…) con el bien superior de niño en
su libre desarrollo, al de su personalidad y al respeto de sus derechos”.
3. Competencia
4. Análisis constitucional
14. Toda vez que la norma objeto de la consulta tiene como destinatarias a las
personas menores de dieciocho años, para absolver la presente consulta de
constitucionalidad de norma, esta Corte realizará su análisis a partir de la doctrina
de la protección integral4. Es importante considerar que a partir de la entrada en
vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño, se pasó de una doctrina de
protección irregular que concebía a las niñas, niños y adolescentes como objetos
de protección del Estado, a una doctrina de protección integral que los reconoce
como sujetos de derechos y como un elemento activo en la participación en la
4
Esta Corte Constitucional ha señalado que la doctrina de la protección integral se encuentra reconocida
de forma expresa en varias normas de la Constitución. Por ejemplo, el artículo 35 reconoce que las niñas,
niños y adolescentes constituyen un grupo de atención prioritaria y especializada; el artículo 44 que
establece que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria y reforzada el desarrollo
integral de las y los niños, así como el ejercicio efectivo de sus derechos; el artículo 45 reconoce que las
niñas, niños y adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano; y el artículo 175 reconoce que
las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una administración de justicia
especializadas, así como a operadores de justicia debidamente capacitados, que aplicarán los principios de
la doctrina de protección integral. Ver, Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 9-17-CN/19
(Juzgamiento imparcial y especializado de adolescentes infractores) de 09 de julio de 2019, párr. 43.
4
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención. (el énfasis es propio)
5
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 9-17-CN/19 de 09 de julio de 2019, párr. 43; sentencia
No. 202-19-JH/21 de 24 de febrero de 2021, párrs. 165-166; sentencia No. 2691-18-EP/21 de 3 de marzo
de 2021, párrs. 28 y 32; sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de 2021, párr. 93.
6
CIDH, Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalidad
en las Américas, párr. 41.
7
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54.
5
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
20. Para ello, esta Corte analizará la norma a partir del test de proporcionalidad, de
conformidad con el artículo 3 numeral 2 de la LOGJCC. Dicho de otra forma, la
Corte verificará si el artículo 175 numeral 5 del COIP al establecer que, “[e]n los
delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho años
de edad es irrelevante”, (i) persigue un fin constitucionalmente válido; (ii) es
idóneo para alcanzar dicho objetivo; (iii) es necesario en relación con dicho fin; y,
(iv) es proporcional en sentido estricto, conforme se desarrolla a continuación.
8
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 34-19-IN/21 y acumulados de 28 de abril de 2021,
párrs. 98 y 100; sentencia No. 5-13-IN/19 de 02 de julio de 2019, párrs. 69-70.
6
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
22. Entre los delitos a los que se aplica la norma consultada y resultan relevantes para
absolver la consulta, se incluye el de violación el cual protege la indemnidad o
intangibilidad sexual, entendida como la manutención incólume del normal
desarrollo de la sexualidad, cuando el sujeto pasivo del delito es una persona
menor de dieciocho años10. Es decir, la norma consultada guarda relación con el
derecho a la integridad sexual de las víctimas de delitos sexuales, reconocido en el
artículo 66 numeral 3 literal a) de la Constitución, el cual “comprende la
protección de la autonomía de toda persona respecto de su corporalidad y
genitalidad y el consentimiento en la participación en actos sexuales o con
connotación sexual. Así, toda acción u omisión conducente a realizar actos con
connotación sexual en contra de voluntad de la persona atenta contra esta
dimensión de la integridad”11.
24. En este punto es importante considerar que las niñas y niños son particularmente
vulnerables a la violencia y que esta suele tener un componente de género, siendo
las niñas y las adolescentes quienes se encuentran más expuestas, por ejemplo, a la
violencia sexual12. Al respecto, de la Encuesta Nacional sobre Relaciones
Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres (EVIGMU) de 2019 se
9
La norma consultada tampoco se aplica a los delitos de pornografía infantil, trata de personas,
explotación sexual, prostitución forzada, turismo sexual o comercialización de pornografía infantil, los
cuales están tipificados en el Libro Primero (La infracción penal), Título IV (Infracciones en particular),
Capítulo Primero (Graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional
humanitario), Sección Segunda (Trata de personas) y Sección Tercera (Diversas formas de explotación)
del COIP.
10
Ver, escritos de amicus curiae presentados por Milton Salazar Páramo o por el Centro de Apoyo y
Protección de los Derechos Humanos “SURKUNA”. Expediente constitucional, fs. 94-96 y 153-164.
11
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 365-18-JH/21 y acumulados de 24 de marzo de 2021,
párr. 70.
12
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párrs. 119 y 120; Comité CEDAW, Recomendación general No 24
(1999), Las mujeres y la salud, párr. 12.
7
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
25. Asimismo, según datos de la Fiscalía General del Estado, las niñas y adolescentes
menores de 14 años son las principales víctimas de abuso sexual14. Cerca de la
mitad de las adolescentes entre 15 y 17 años han experimentado algún hecho de
violencia a lo largo de su vida y 8 de cada 10 adolescentes que han experimentado
violencia, lo registran durante el último año. La mayor proporción de violencia se
da en el ámbito social y es predominantemente sexual15. El 30,9% de adolescentes
fueron víctimas de violencia sexual a lo largo de su vida y 23,3% en los últimos 12
meses previo a la aplicación de la EVIGMU. Es decir, 1 de cada 4 adolescentes ha
sido víctima de violencia sexual. Por otra parte, de acuerdo con el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), en Ecuador, el 65% de los casos de
abuso sexual se cometen por familiares y personas cercanas a la víctima, casi el
40% abusó varias veces de la misma víctima y el 14% lo hizo de manera
sistemática16.
26. En relación con las denuncias presentadas ante la Fiscalía General del Estado, para
el año 2018 se registraron 17.929 denuncias por delitos sexuales, el 17% de ellas
(3.038 denuncias) correspondía a personas menores de 18 años17. En 2019, el
16,94% de los delitos sexuales se produjeron en niñas, niños y adolescentes, es
decir 1 de cada 6 delitos sexuales18. Es importante reconocer el nivel de
subregistro que existe, toda vez que no todas las personas víctimas de violencia
denuncian estos hechos por distintas razones como temor a represalias, estigma,
revictimización, falta de confianza en el sistema de administración justicia, entre
otras.
27. Este Organismo reconoce que el deber de protección especial incluye la adopción
de medidas especiales y reforzadas contra todo tipo de violencia a favor de las
13
Por ejemplo, en el caso de las adolescentes, “De las 37 de cada 100 adolescentes que han
experimentado por lo menos un hecho de violencia en algún ámbito en los últimos 12 meses, 24 la han
experimentado en el ámbito social, 20 de ellas se refiere a violencia sexual; 16 de cada 100 han
experimentado violencia psicológica, sexual y física en el ámbito educativo; mientras que en el ámbito
familiar se registran 12 adolescentes de cada 100, 11 de ellas se refiere a violencia psicológica”.
Francisco Cevallos Tejadas y Grace Vásquez Paredes, Violencias: una mirada intergeneracional, Consejo
Nacional para la Igualdad Intergeneracional, 2020, p. 30.
14
FGE, El abuso sexual infantil en la mira de la Fiscalía, 2017.
15
Francisco Cevallos Tejadas y Grace Vásquez Paredes, Violencias: una mirada intergeneracional,
Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, 2020, pp. 35-36. Informe elaborado con base en los
resultados de la Encuesta Nacional sobre Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres
(EVIGMU), 2019.
16
UNICEF Ecuador. Dossier informativo sobre la campaña #AhoraQueLoVes #DiNoMás, agosto de
2017.
17
Francisco Cevallos Tejadas y Grace Vásquez Paredes, Violencias: una mirada intergeneracional,
Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, 2020, p. 28. Informe elaborado con base en
estadísticas de 2018 del entonces Ministerio del Interior.
18
Id., p. 51.
8
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
28. En consecuencia, esta Corte encuentra que el artículo 175 numeral 5 del COIP
persigue un fin constitucionalmente válido en la medida en que busca proteger a
las víctimas de delitos sexuales menores de dieciocho años y reprochar penalmente
la violencia sexual.
Idoneidad
29. Ahora bien, además de perseguir un fin legítimo, la medida dispuesta en el artículo
175 numeral 5 del COIP debe ser conducente a alcanzar dicho fin. Para determinar
la idoneidad de la medida, es necesario analizar el alcance de la aplicación de la
norma en cuestión.
30. El artículo 175 numeral 5 del COIP se aplica sin distinción alguna para todos los
casos de delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes. Es decir, la
calificación del consentimiento de la víctima menor de dieciocho años como
irrelevante se aplica indistintamente de la condición de la víctima (niña, niño o
adolescente) o del tipo de relación sexual, entre adolescentes o entre un
adolescente con una persona adulta.
19
Constitución de la República, artículo 46 numeral 4; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo
19.
20
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párr. 120.
9
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
35. De forma similar, los derechos a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y
responsables sobre la sexualidad, vida y orientación sexual, así como el derecho a
la intimidad personal, reconocen la autonomía de la persona para adoptar
decisiones sobre su plan de vida, cuerpo y salud sexual y reproductiva, a tener
control sobre la sexualidad y definir sus propias relaciones personales sin
coacción, discriminación o violencia26.
21
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 133-17-SEP-CC, caso No. 288-12-EP de 10 de mayo
de 2017, p. 34; sentencia No. 34-19-IN/21 y acumulados de 28 de abril de 2021, párr. 136.
22
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 751-15-EP/21 de 17 de marzo de 2021, párr. 117;
sentencia No. 34-19-IN/21 y acumulados de 28 de abril de 2021, párr. 137.
23
Respecto a estas dos dimensiones, véase: Suprema Corte de Justicia de la Nación (México). Primera
Sala. Tesis: 1a./J. 4/2019 (10a.). Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 63, febrero de
2019, p. 491.
24
Ver, escrito de amicus curiae presentado por el Centro de Derechos Humanos de la PUCE. Expediente
constitucional, fs. 44-49.
25
Corte Constitucional de Colombia, sentencia No. T-159/19 y sentencia No. T-732/09; Tribunal
Constitucional de Perú, expediente No. 00008-2012-PI/TC, párr. 20.
26
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 129; Caso Azul Rojas Marín y otra Vs.
Perú, párr. 141; Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 157; Corte Constitucional del Ecuador,
sentencia No. 3-19-JP/20 de 5 de agosto de 2020, párr. 65.
10
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
36. Las y los adolescentes son titulares de todos estos derechos, independientemente
de su edad27, y los ejercen de manera progresiva conforme la evolución de sus
facultades y autonomía28. Esta Corte ha reconocido que la evolución de las
facultades aborda el proceso de maduración y aprendizaje por medio del cual las y
los adolescentes adquieren progresivamente competencias, comprensión y mayores
niveles de autonomía para asumir responsabilidades y ejercer sus derechos29. En
otras palabras, la realización de los derechos de las y los adolescentes se encuentra
influenciada por el ejercicio de niveles cada vez mayores de responsabilidad
conforme su capacidad, madurez y evolución de facultades30, garantizando que las
y los adolescentes sean protagonistas de sus propias vidas, y que el ejercicio de sus
derechos ya no se ve supeditado a la autorización de un tercero.
37. Si bien esta Corte Constitucional ha señalado que a diferencia de las personas
adultas que pueden ejercer de forma personal y directa sus derechos, así como
asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza
personal o patrimonial, las y los adolescentes no poseen esta capacidad plena de
ejercicio, en la medida en que, en general, se hallan sujetos a la autoridad parental,
la tutela o representación; todas y todos son sujetos de derechos conforme lo
dispuesto en el artículo 45 de la Constitución31. De ahí que las y los adolescentes
no pueden ser tratadas como personas incapaces o incompetentes para ejercer sus
derechos y tomar decisiones32.
27
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de
2021, párr. 160; Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 20 (2016) sobre la efectividad
de los derechos del niño durante la adolescencia, párr. 5; Observación General Nº 1 (2009) el derecho del
niño a ser escuchado, párr. 29.
28
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de
2021, párr. 160.
29
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2691-18-EP/21 de 10 de marzo de 2021, párr. 46;
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 7 (2005) relativa a la realización de los
derechos del niño en la primera infancia, párr. 17; y Observación General Nº 20 (2016) sobre la
efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, 6 de diciembre de 2016, párr. 18.
30
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de
2021, párr. 160; Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Solicitud de Interpretación de la
Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254,
párr. 199; Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párrs. 109 y 166.
31
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2691-18-EP/21 de 10 de marzo de 2021, párr. 29;
sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de 2021, párr. 161.
32
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de
2021, párr. 163.
11
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
39. El artículo 175 numeral 5 del COIP, al aplicarse de forma general a toda presunta
víctima de un delito sexual menor de dieciocho años, podría llegar a afectar
relaciones sexuales que no son producto de violencia, manipulación o coacción,
sino que son el resultado de la evolución de las facultades de las y los adolescente
para ejercer los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a tomar decisiones
libres, informadas, voluntarias y responsables sobre la sexualidad, así como a la
intimidad personal, y que, en consecuencia, son relaciones sexuales consentidas.
La norma consultada, con el fin de proteger a las personas menores de dieciocho
años como presuntas víctimas de delitos sexuales, no puede llegar a desconocer la
capacidad y autonomía de las y los adolescentes de decidir de forma progresiva su
relacionamiento con otras personas y el ejercicio de su sexualidad33. Ahora bien, es
importante enfatizar que esto ninguna forma implica desconocer que la norma
penal consultada sí es conducente para proteger a las niñas, niños y adolescentes
que no están en capacidad de consentir, puesto que el problema del artículo 175
numeral 5 del COIP no se encuentra en el fin perseguido sino en la falta de
reconocimiento de una situación particular que tiene origen en el desarrollo
evolutivo de los derechos de las y los adolescentes, como podría ser el consentir en
una relación sexual.
40. Si bien esta Corte reconoce que las y los adolescentes son particularmente
vulnerables a la violencia, en especial, a la violencia sexual; al mismo tiempo,
considera que no se puede presumir que las y los adolescentes carecen siempre de
niveles suficientes y adecuados de autonomía para conocer y decidir sobre sus
cuerpos, relacionarse, experimentar y desarrollar de forma libre su sexualidad
antes de los dieciocho años. En términos del Comité de los Derechos del Niño, la
violencia abarca “toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”34. A criterio de
este Organismo, el ejercicio progresivo de los derechos de las y los adolescentes
para mantener relaciones sexuales no puede considerarse siempre una forma de
violencia en los términos referidos cuando la relación sexual es consentida y se
encuentra libre de vicios.
33
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párrs. 109 y 166.
34
Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 13 (2011) sobre el derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia, párr. 4.
35
Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 20 (2016) sobre la efectividad de los
derechos del niño durante la adolescencia, 6 de diciembre de 2016, párr. 9.
12
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
42. De ahí que la protección del desarrollo sexual de las y los adolescentes con base en
su propia condición y situación de vulnerabilidad no puede conducirnos a asumir
que toda relación sexual es violenta o perjudicial, y en consecuencia, terminar por
criminalizar el ejercicio de sus derechos por considerarlos incapaces de tomar
decisiones sobre su vida, pues esto implicaría desconocer la doctrina de la
protección integral y retroceder a concepciones que desconocían su condición de
sujetos de derechos y se fundamentaban en una noción adulto-céntrica37.
43. De la misma forma como este Organismo no puede desconocer las cifras y datos
sobre violencia sexual en contra de niñas, niños y adolescentes, tampoco puede
dejar de observar que las y los adolescentes en Ecuador inician su vida sexual
antes de cumplir los dieciocho años con parejas de edad similar o con personas
mayores de dieciocho años38.
45. En este punto, es necesario enfatizar que la evolución de las facultades de las y los
adolescentes para ejercer los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a
36
Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 4 (2003), La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 2.
37
Ver, escrito de amicus cuarie presentado por la Fundación Terre des hommes Lausanne – Ayuda a la
Infancia. Expediente constitucional, fs. 36. En la misma línea, escritos de amicus cuarie presentados por
el Centro de Derechos Humanos de la PUCE y por la Defensoría Pública del Ecuador. Expediente
constitucional, fs. 44-49 y 139-152, respectivamente.
38
Ministerio de Salud Pública, Plan Nacional de Salud Sexual y Reproductiva 2017-2021, aprobado
mediante Acuerdo Ministerial No. 0033-2017 de 14 de marzo de 2017.
39
Id., p. 34.
13
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
47. Por las consideraciones expuestas, esta Corte concluye que la norma consultada no
es conducente a proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de las y los
adolescentes de 14 a 18 años víctimas de un delito sexual, puesto que al partir de la
premisa equivocada de que toda persona menor de dieciocho años carece de la
capacidad para consentir en una relación sexual, ignora que podrían existir
relaciones sexuales consentidas a partir de los 14 años de acuerdo con la evolución
de sus facultades para ejercer sus derechos. Es decir, la norma desconoce que tanto
la presunta víctima como el presunto infractor, en su calidad de sujetos de
derechos, sí tienen la capacidad de consentir en una relación sexual como resultado
40
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párr. 124; CIDH, Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado
alternativo. Poniendo fin a la institucionalidad en las Américas, párr. 44.
41
El Comité de los Derechos del Niño ha señalado que, “cuanto más sepa y entienda un niño, más
tendrán sus padres que transformar la dirección y la orientación en recordatorios y luego, gradualmente,
en un intercambio en pie de igualdad”. Ver, Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño
a ser escuchado (artículo 12), 20 de julio de 2009, párr. 84; Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo
y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párrafo 129; CIDH, Derecho del
niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalidad en las Américas, párr.
44.
14
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
del desarrollo evolutivo de sus facultades para ejercer sus derechos, y que el
resultado de dicho ejercicio no puede ser una conducta penalmente reprochable.
48. Aunque la Corte determinó que la medida dispuesta en el artículo 175 numeral 5
de COIP no es conducente al fin constitucional perseguido, este Organismo
considera necesario continuar analizando el parámetro de necesidad. Esto con el
fin de exponer las razones por las cuales este Organismo considera que existen
medidas menos gravosas para la protección de las y los adolescentes víctimas de
delitos sexuales que calificar siempre su consentimiento como irrelevante, y que
permitan a su vez establecer si estamos ante una conducta que debe ser penalmente
sancionable o ante un acto que es el resultado de la evolución de las facultades de
las y los adolescentes para ejercer derechos.
Necesidad
49. En relación con la necesidad de la medida, que exige que esta sea el mecanismo
menos gravoso, este Organismo considera que existen mecanismos menos lesivos
con el fin de proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de las y los
adolescentes entre 14 y 18 años, en lugar de presumir que en todos los casos el
consentimiento es irrelevante. Estas medidas parten de un análisis individual a
través del proceso de escucha a las víctimas adolescentes de delitos sexuales.
50. Esta Corte Constitucional ha reconocido que las y los adolescentes están dotados
de capacidad para formar sus propias opiniones y tienen derecho a expresarlas en
todo proceso judicial o procedimiento administrativo que les afecte. Asimismo, ha
determinado que es obligación de toda autoridad judicial o administrativa que
dirige un proceso o procedimiento en que se discuta y cuya decisión tenga un
impacto en sus derechos, escuchar y considerar seriamente la opinión de las y los
adolescentes en función de su edad, madurez y desarrollo evolutivo. El derecho a
expresar su opinión sin influencias o presiones indebidas también implica que las y
los adolescentes puedan decidir no querer ser escuchados42.
51. También ha señalado que se debe dar por supuesto que las y los adolescentes
tienen la capacidad para formarse sus propias opiniones y expresarlas. En esa
medida, no les corresponde probar que tienen dicha capacidad y son las y los
jueces o las y los fiscales especializados quienes deben generar las condiciones que
permitan garantizar el derecho a ser escuchados y así evaluar la capacidad para
formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible43. En tal sentido, toda
decisión que se adopte sin considerar el grado de autonomía de las y los
adolescentes, así como el desarrollo progresivo de sus facultades, y opte por obviar
42
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2691-18-EP/21 de 10 de marzo de 2021, párrs. 43-44,
52-53; sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de 2021, párr. 174.
43
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 2691-18-EP/21 de 10 de marzo de 2021, párr. 29;
sentencia No. 2185-19-JP/21 y acumulados de 1 de diciembre de 2021, párr. 176; Comité de los Derechos
del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado (artículo 12), 20
de julio de 2009, párr. 20.
15
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
su punto de vista en asuntos que les conciernen, aun cuando están en plena
capacidad de decidir por sí mismos, afecta gravemente su autonomía y su calidad
como sujeto pleno de derechos44.
53. A criterio de esta Corte, una de las formas para determinar la existencia o no de un
consentimiento libre de vicios y que evitaría presumir que en ningún caso las y los
adolescentes de entre 14 y 18 años están en capacidad de consentir en una relación
sexual, es la escucha y valoración de sus opiniones sobre el acto sexual en
cuestión, tanto de la presunta víctima como del presunto adolescente infractor46.
54. La garantía del derecho a ser escuchado de las y los adolescentes, en el marco de
un proceso penal iniciado por el presunto cometimiento de un delito sexual, en
conjunto con otras medidas como evaluaciones psicológicas, análisis médicos,
entre otras, permitiría valorar si el consentimiento es válido y las relaciones
sexuales fueron libres, voluntarias e informadas, o, por el contrario, si el
consentimiento se encuentra viciado y las relaciones fueron producto de coacción,
violencia o manipulación. El proceso de escucha es trascendental para establecer si
el acto sexual debe ser penalmente sancionable o si el acto es el resultado de la
evolución de las facultades de las y los adolescentes para ejercer los derechos al
libre desarrollo de la personalidad, a tomar decisiones libres, informadas,
voluntarias y responsables sobre su sexualidad, vida y orientación sexual, y a la
intimidad personal. Esta valoración a cargo de la o el fiscal, o la o el juez de
adolescentes infractores, junto con el acompañamiento de profesionales
especializados en materia de niñez y adolescencia, deberá considerar la madurez y
capacidades de las y los adolescentes para formarse un juicio propio y ejercer de
forma libre sus derechos.
44
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 456-20-JP/21 de 10 de noviembre de 2021, párr. 62.
45
Asimismo, el derecho del niño víctima y testigo “está vinculado al derecho a ser informado de
cuestiones tales como la disponibilidad de servicios médicos, psicológicos y sociales, el papel del niño
víctima y/o testigo, la forma en que se realizará el ‘interrogatorio’, los mecanismos de apoyo a
disposición del niño cuando haga una denuncia y participe en la investigación y en el proceso judicial,
las fechas y los lugares específicos de las vistas, la disponibilidad de medidas de protección, las
posibilidades de recibir reparación y las disposiciones relativas a la apelación”. Comité de los Derechos
del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado (artículo 12),
párrs. 62-64.
46
Escrito de amicus cuarie presentado por la Fundación Terre des hommes Lausanne – Ayuda a la
Infancia. Expediente constitucional, fs. 39.
16
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
55. Es importante enfatizar que el proceso de escucha debe ser garantizado con el
acompañamiento que requieran las y los adolescentes de acuerdo con su realidad y
contextos, evitando además que se estos vean influenciados por terceros. En el
caso de la víctima y la recepción de su testimonio, este debe ser realizado por una
sola vez respetando todas las garantías procesales mínimas y especiales que se
requiere en el caso de personas menores de dieciocho años, para lo cual se debe
considerar las reglas para la recepción del testimonio de la víctima conforme lo
dispuesto en el artículo 510 del COIP, evitando su no revictimización.
56. Esta determinación y análisis individual podría evitar, en alguna medida, que las y
los adolescentes entre 14 y 18 años sean sancionados penalmente por haber
mantenido relaciones sexuales con otros adolescentes como resultado del ejercicio
progresivo de su derecho a decidir con quién, cómo y en qué condiciones tener
relaciones sexuales. Si bien la norma penal consultada no tipifica una conducta, al
establecer que el consentimiento de toda víctima menor de dieciocho años de un
delito sexual es irrelevante, tiene la capacidad de promover la sanción penal puesto
que presume siempre la existencia de una relación sexual no consentida cuando se
trata de personas menores de dieciocho años. Esta Corte no puede dejar de
observar que en la audiencia pública celebrada en la presente causa se expuso que
en el país existen aproximadamente 280 adolescentes privados de su libertad por el
delito de violación, entre los cuales estarían incluidos adolescentes que afirman
haber mantenido relaciones sexuales consentidas con otros adolescentes y respecto
de quienes no se habría analizado la posibilidad de consentimiento libre de vicios
en el acto sexual sino que se ha presumido que las y los adolescentes no pueden
consentir. En relación con dichos datos se tiene que el 28% de los
aproximadamente 280 adolescentes tienen 16 años, el 22% 17 años, el 21% 15
años y el 16% 14 años, y que el 69% fueron denunciados por los padres y madres
de la presunta víctima47.
57. En este punto es necesario señalar que esta Corte Constitucional reconoce que
incluso las relaciones entre adolescentes podrían ser productos de prácticas
abusivas, relaciones desiguales de poder, violencia, entre otros factores. Por esa
razón, la evaluación del consentimiento a través del proceso de escucha es
necesaria para que la o el fiscal, o la o el juez de adolescentes infractores pueda
determinar si las y los adolescentes en cuestión se encontraban o no en capacidad
de consentir, y de no estarlos, reprochar penalmente esa conducta conforme el
ordenamiento jurídico. Por el contrario, presumir que las y los adolescentes nunca
tienen la capacidad de consentir puede dar lugar al castigo y a la sanción penal de
adolescentes que pudieron haber actuado conforme la evolución de sus facultades
en el ejercicio de sus derechos.
47
Intervención de la Fundación Terre des hommes Lausanne – Ayuda a la Infancia, en calidad de amicus
curiae, en la audiencia pública de 26 de abril de 2019, con base en los datos del Servicio Nacional de
Atención Integral a Personas Adultas Privadas de Libertad y a Adolescentes Infractores del Ecuador.
17
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
59. Por lo expuesto, la Corte determina que la medida del artículo 175 numeral 5 del
COIP que establece que el consentimiento de toda víctima menor de dieciocho
años en delitos sexuales es irrelevante, tampoco es necesaria para alcanzar el fin
perseguido cuando se trata de la protección de las y los adolescentes entre 14 y 18
años, puesto que se puede alcanzar el mismo fin si se realiza una evaluación
individual que determine qué relaciones sexuales son o no consentidas, y en
consecuencia, cuáles serían sancionables penalmente.
60. A pesar de haber establecido que la medida tampoco es necesaria, este Organismo
considera necesario analizar el último elemento del test para establecer que la
medida del artículo 175 numeral 5 del COIP tampoco se ajusta al fin perseguido
puesto que termina por anular los derechos de las y los adolescentes desarrollados
en la presente sentencia.
Proporcionalidad
61. Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, entendida como
el equilibrio entre el sacrificio y el beneficio conseguido, esta Corte considera que
la norma consultada no se ajusta estrechamente al logro del objetivo perseguido. El
término “irrelevante” del artículo 175 numeral 5 del COIP convierte a la falta de
consentimiento en una presunción que no admite prueba en contrario,
indistintamente de la evolución de las facultades y madurez de las y los
adolescentes para ejercer sus derechos.
62. A criterio de esta Corte, el artículo 175 numeral 5 del COIP para alcanzar el fin
constitucionalmente válido debería interferir en la menor medida posible con el
ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a tomar decisiones
libres, informadas, voluntarias y responsables sobre la sexualidad de las y los
adolescentes, de acuerdo con la evolución y desarrollo de sus facultades. De lo
contrario, la medida termina por tener un resultado desmedido o exagerado frente a
las ventajas que se obtendrían mediante esta. En el presente caso, las ventajas de la
norma penal en cuestión para la protección de las víctimas de delitos sexuales
menores de 18 años, son leves frente al sacrificio que la misma norma produce, al
48
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 20 (2016) sobre la efectividad de los
derechos del niño durante la adolescencia, párr. 59.
49
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párr. 139; Comité DESC, Observación General No. 22 relativa al
derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), párrs. 9 y 49; Naciones Unidas, Serie de Información sobre Salud y Derechos
Sexuales y Reproductivos, Adolescentes.
18
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
65. Con base en las consideraciones anotadas, esta Corte Constitucional considera que
el artículo 175 numeral 5 del COIP, al generalizar que el consentimiento en todo
acto sexual realizado por una persona menor de dieciocho años es irrelevante,
desconoce que las y los adolescentes son sujetos de derechos, y que en la medida
en que desarrollan su capacidad y madurez para ejercer sus derechos, pueden
mantener relaciones sexuales consentidas, libres, informadas. Si bien esta norma
tiene la intención de proteger a las niñas, niños y adolescentes, respecto de la
población de entre 14 y 18 años en las circunstancias que aborda esta causa, su
aplicación no considera la evolución de las facultades de las y los adolescentes
para ejercer sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a tomar decisiones
libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, vida y
orientación sexual, y a la intimidad personal. Sin que ello excluya la orientación y
dirección de la familia, la sociedad y el Estado para que las y los adolescentes
ejerzan de forma adecuada sus derechos conforme dispone el artículo 5 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
50
Sobre este punto, el fiscal de Adolescentes Infractores de Quito, John Romo Loyola indica que “en la
práctica (…) a la ley no le interesa la opinión” de la persona menor de dieciocho años, “[e]s decir, un
fiscal, juez o defensor de adolescentes infractores (incluso los de adultos), al mirar una denuncia en la
que aparece como víctima un/a menor de edad, no debería tomar en cuenta su palabra, su consentir, su
opinión, su declaración porque para la ley, este no tiene importancia procesal”. Expediente
constitucional, fs. 97-11.
19
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
66. En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 175 numeral 5 del COIP, al no
discriminar entre las relaciones que son consentidas y aquellas que no lo son, es
incompatible con los derechos de las y los adolescentes reconocidos los numerales
5, 9 y 20 del artículo 66 de la Constitución.
* *
67. La Corte Constitucional reconoce que el artículo 175 numeral 5 del COIP, al
establecer que el consentimiento de la víctima menor de dieciocho años en los
delitos sexuales es irrelevante, persigue un fin constitucional. Sin embargo, la
forma cómo la norma busca alcanzar dicho fin es incompatible con los derechos de
las y los adolescentes y la evolución de sus facultades para ejercer sus derechos,
pudiendo incluso tener como resultado la criminalización de adolescentes por
mantener relaciones sexuales consentidas entre ellos. Este Organismo toma nota de
lo manifestado por el Comité de los Derechos del Niño en sentido que, “Los
Estados deben evitar que se criminalice a los adolescentes de edades similares por
mantener relaciones sexuales objetivamente consensuadas y sin fines de
explotación”51.
68. Las y los adolescentes son sujetos de derechos y también sujetos de protección
especial. Ahora bien, esta Corte considera que es necesario encontrar un justo
equilibrio entre la protección especial por parte del Estado, la familia y la sociedad
y el reconocimiento de las y los adolescentes como sujetos de derechos y
protagonistas de su propia vida con base en la evolución de sus facultades para
ejercer sus derechos52. De ahí que, a criterio de este Organismo, el consentimiento
de las y los adolescentes en una relación sexual debe analizarse caso por caso y de
manera individual, a través de un proceso de escucha en el que se pueda
determinar el nivel de autonomía y desarrollo de la o el adolescente, y en el que se
considere además el principio del interés superior. Solo así se podría determinar si
estamos ante una conducta que debe ser penalmente sancionable por ausencia de
consentimiento o consentimiento viciado o ante un acto que es el resultado de la
evolución de las facultades de las y los adolescentes para ejercer sus derechos.
69. En relación con el proceso de escucha es necesario señalar que este no se limita a
escuchar a las y los adolescentes sino a valorar su opinión y considerarla relevante
para la decisión. La opinión de la o el adolescente, su sentido, cómo fue evaluada y
valorada por la o el fiscal o la o el juez de adolescentes infractores, así como la
justificación y motivación existente entre el contenido de la decisión y la opinión
51
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 20 (2016) sobre la efectividad de los
derechos del niño durante la adolescencia, párr. 40.
52
Ver, escrito de amicus curiae presentado por el Centro de Apoyo y Protección de los Derechos
Humanos “SURKUNA”. Expediente constitucional, fs. 153-164.
20
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
72. Además, el principio del interés superior exige que la autoridad competente –la o
el fiscal, o la o el juez de adolescentes infractores– previo a adoptar una decisión,
analice en cada caso, las posibles repercusiones, tanto positivas como negativas de
su decisión, así como que incluya la justificación de los criterios y la forma cómo
53
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 208
54
CIDH, Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalidad
en las Américas, párr. 261.
55
El Comité de los Derechos del Niño ha indicado que, “el niño no debe ser entrevistado con más
frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos. El proceso de
‘escuchar’ a un niño es difícil y puede causar efectos traumáticos en el niño”. Ver, Observación General
Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado (artículo 12), 20 de julio de 2009, párr. 24.
56
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 202-19-JH/21 de 24 de febrero de 2021, párr. 150;
sentencia No. 2691-18-EP/21 de 10 de marzo de 2021, párr. 44.
57
Este Organismo ha señalado que, “el interés superior exige, cuando se van a tomar medidas que
puedan afectar derechos, aplicar el principio de proporcionalidad y ponderar”. Corte Constitucional del
Ecuador, sentencia No. 202-19-JH/21 de 24 de febrero de 2021, párr. 152.
58
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párrs. 48 y 49.
21
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
73. Por otra parte, este Organismo considera necesario recordar que en el marco de
procesos de juzgamiento de adolescentes infractores, las y los operadores de
justicia, incluidos las y los fiscales así como las y los defensores públicos, deben
ser especializados conforme manda el artículo 175 de la Constitución. Esa
especialización exige que, “[t]odo el personal encargado de la administración de
la justicia de menores debe tener en cuenta el desarrollo del niño, el crecimiento
dinámico y constante de este, qué es apropiado para su bienestar, y las múltiples
formas de violencia contra el niño”62.
74. Además, de considerar necesario, se podrá contar con mecanismos para recabar las
opiniones de las y los adolescentes y valorarlas debidamente en las decisiones que
se vayan a tomar, entre las que se incluye, un ambiente judicial que no sea
intimidatorio, hostil, insensible, sino adecuado a la individualidad de cada persona,
así como el apoyo de psicólogos, trabajadores sociales y otros funcionarios de las
unidades técnicas de apoyo especializados y específicos para niñas, niños y
adolescentes63. El ejercicio efectivo de los derechos de las y los adolescentes en la
59
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 6.c.
60
En este sentido, el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia reconoce que, “El interés superior
del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los
derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de
sus derechos y garantías…”.
61
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 202-19-JH/21 de 24 de febrero de 2021, párr. 142.
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 82.
62
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10 (2007) los derechos del niño en la
justicia de menores, párr. 13. Al respecto, esta Corte Constitucional ha señalado que, “[u]n operador de
justicia es especializado en adolescentes infractores si es que tiene algunas capacidades: (1)
conocimiento sobre derechos de los niños, niñas y adolescentes (doctrina de la protección integral); (2)
comprensión de la distinción entre la justicia adolescentes infractores y otras formas de hacer justicia, en
particular, la justicia penal de adultos; (3) compromiso con los fines del proceso de adolescentes
infractores”. Ver, Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 9-17-CN/19, 9 de julio de 2019, párr.
42.
63
Al respecto, el fiscal de Adolescentes Infractores de Quito, John Romo Loyola, manifiesta que, “La
participación del personal especializado, formado y experimentado es imprescindible, pues de otra
manera la escucha solo será un simple exponer, pero no tendrá receptividad, y claro ninguna o poca
eficacia. Ese personal debe saberle transmitirle [al niño, niña o adolescente] en términos sencillos y
claros lo que va a ocurrir, lo que está ocurriendo y sus consecuencias”. Expediente constitucional, fs.
97-11.
22
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
75. Por último, esta Corte enfatiza la importancia de que las y los adolescentes cuentan
con información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible por
parte del Estado en materia de salud sexual y salud reproductiva, puesto que así
podrán estar en mejores condiciones de adoptar decisiones informadas y
responsables sobre su propio cuerpo y salud y vida sexual y reproductiva, entre las
cuales se incluye, decidir mantener relaciones sexuales. El derecho a la educación
sexual y reproductiva, con base en las capacidades evolutivas de las y los
adolescentes64, posibilita “un adecuado entendimiento de las implicancias de las
relaciones sexuales y afectivas, particularmente en relación con el consentimiento
para tales vínculos y el ejercicio de las libertades respecto a sus derechos sexuales
y reproductivos”65.
76. Toda vez que esta Corte Constitucional determinó que la aplicación del artículo
175 numeral 5 del COIP no es compatible exclusivamente con los derechos de las
y los adolescentes reconocidos los numerales 5, 9 y 20 del artículo 66, en
concordancia con el artículo 45 de la Constitución de la República, puesto que sí
es compatible con los derechos de las niñas, niños y adolescentes que no se
encuentran en capacidad de consentir, corresponde establecer los efectos de la
presente decisión.
64
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párr. 139; Comité DESC, Observación General No. 22 relativa al
derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), párrs. 9 y 49.
65
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párr. 139.
66
Expediente de instancia, fs. 154-158. De forma similar, lo solicitaron algunos comparecientes en
calidad de amicus curiae. Expediente constitucional, fs. 41.
23
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
79. Por otra parte, varios comparecientes en calidad de amicus curiae han señalado
que se debería modular el contenido de la norma consultada para que en esta se
considere que las y los adolescentes con una diferencia etaria de hasta tres años
entre ambos pueden consentir en una relación sexual67. Sobre esto, a lo largo de la
presente sentencia, esta Corte ha indicado que la edad no es un factor absoluto para
el ejercicio pleno de los derechos de las y los adolescentes, puesto que se
encuentran influenciado por la madurez y la evolución de sus facultades y
autonomía. De ahí que definir un rango de edad específico, además de ser
discrecional por parte de la Corte Constitucional, desconocería los demás factores
y condiciones que influyen en la autonomía de las y los adolescentes para ejercer
de forma progresiva sus derechos.
80. Para determinar los efectos de la presente sentencia, esta Corte sí considera
necesario tomar en cuenta el artículo 171 del COIP que incluye como causal del
delito violación, “cuando la víctima sea menor de catorce años”, puesto que de
acuerdo con la legislación actual, toda relación sexual con personas menores de 14
años es delito.
81. Con base en las consideraciones anteriores, el artículo 175 numeral 5 del COIP
será compatible con los derechos de las y los adolescentes al libre desarrollo de la
personalidad, a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables
sobre su sexualidad, vida y orientación sexual, y a la intimidad personal, siempre
que la norma reconozca que, de acuerdo con el desarrollo y evolución de sus
facultades y autonomía, podrían existir relaciones sexuales consentidas, libres,
voluntarias e informadas a partir de los 14 años. Para ello, la Corte Constitucional
declara la constitucionalidad aditiva del artículo 175 numeral 5 del COIP,
añadiendo la frase “excepto en los casos de personas mayores de catorce años que
se encuentren en capacidad de consentir en una relación sexual”, quedando el
artículo 175 numeral 5 de la siguiente forma:
82. Ahora bien, esta Corte no puede pasar por alto que incluso las relaciones sexuales
a partir de los 14 años, pueden ser producto de prácticas abusivas, relaciones
desiguales de poder, violencia, entre otros factores. Incluso pueden existir
situaciones en que las y los adolescentes a pesar de haber consentido en una
relación sexual, en realidad esto es producto del miedo, la vergüenza o incluso de
67
Expediente constitucional, fs. 94-96, 139-152, 153-164.
24
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
83. Asimismo, en el caso de que una o un adolescente sea considerado como sujeto
activo por mantener relaciones sexuales con otra u otro adolescente, toda autoridad
deberá considerar las particularidades y principios rectores de la justicia
especializada en adolescentes infractores y tendrá en cuenta su diferencia etaria,
conjuntamente con los otros parámetros establecidos en el párrafo anterior.
84. Esta Corte considera necesario enfatizar que la evaluación del consentimiento es
sólo aplicable para determinar la existencia o no de relaciones sexuales
consentidas de adolescentes a partir de los 14 años que no deberían ser
penalizadas. De ahí que, conforme lo advertido en la presente sentencia, los
criterios desarrollados y la evaluación del consentimiento no se aplica para los
delitos, por ejemplo, de pornografía infantil, trata de personas, explotación sexual,
prostitución forzada, turismo sexual o comercialización de pornografía infantil, e
incluso aquellos delitos tipificados en la Sección Cuarta, Capítulo Segundo, Título
IV del COIP a los que hace referencia la norma consultada como: la inseminación
no consentida, acoso sexual, distribución de material pornográfico, corrupción de
68
Corte IDH. Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 181.
69
Corte IDH. Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2020. Serie C No. 405, párrs. 129-131; Escrito de amicus curiae presentado por el Centro
de Apoyo y Protección de los Derechos Humanos “SURKUNA”. Expediente constitucional, fs. 153-164.
25
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
85. La presente decisión tendrá los mismos efectos de las sentencias en el control
abstracto de constitucionalidad, es decir efectos generales conforme lo dispuesto
en el artículo 143 numeral 1 de la LOGJCC. Esto, sin perjuicio de la aplicación del
principio de favorabilidad penal previsto en el artículo 76 numeral 5 de la
Constitución. Por lo que se podrán activar los mecanismos judiciales pertinentes
para garantizar que la norma consultada sea aplicada conforme lo resuelto en la
presente sentencia en los procesos que fuesen relevantes.
86. Por último, en relación con los efectos de la sentencia al caso en concreto, esta
Corte observa que la adolescente presunta víctima al momento de los hechos no
alcanzaba los 14 años, por lo que conforme el análisis expuesto en la presente
sentencia no sería posible considerar que se encontraba en capacidad de consentir,
a diferencia del adolescente de 17 años. Esto sin perjuicio de que la o el fiscal de
adolescentes infractores, en el marco de sus atribuciones legales, continúe con las
diligencias necesarias a fin de reunir los elementos de convicción que le permitan
deducir o no una imputación.
6. Decisión
26
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Sentencia No. 13-18-CN/21
Jueza ponente: Daniela Salazar Marín
superior, deben analizar las circunstancias de cada caso y considerar, al menos, los
siguientes parámetros:
5. Ordenar que la presente sentencia se incluya como parte del contenido de los
programas de formación de la Escuela de la Función Judicial para fortalecer
el sistema de justicia especializado, y que se realicen capacitaciones a juezas
y jueces, fiscales y defensores públicos en materia de administración de
justicia juvenil. El representante de la Escuela de la Función Judicial, en el
término de 30 días contados desde la notificación de la presente sentencia,
deberá remitir a la Corte Constitucional un plan de capacitación y un
cronograma para cumplir con la presente medida.
Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional con seis votos a favor, de los Jueces Constitucionales Karla
Andrade Quevedo, Ramiro Avila Santamaría (voto concurrente), Agustín Grijalva
Jiménez, Alí Lozada Prado, Daniela Salazar Marín y Hernán Salgado Pesantes; y, tres
votos en contra de los Jueces Constitucionales Carmen Corral Ponce, Enrique Herrería
Bonnet y Teresa Nuques Martínez, en sesión ordinaria de miércoles 15 de diciembre de
2021.- Lo certifico.
CYNTHIA Firmado
digitalmente por
PAULINA
CYNTHIA
SALTOS PAULINA SALTOS
CISNEROS CISNEROS
28
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
SENTENCIA No. 13-18-CN/21
VOTO CONCURRENTE
2. La situación que resuelve la sentencia –más allá de los detalles del caso concreto-
es la de una mujer adolescente que tiene relaciones sexuales consentidas con su
enamorado. El padre de la adolescente le denuncia por violación y el supuesto
enamorado va a la cárcel. En este escenario, el padre logra su propósito gracias a
que la ley dispone que “[e]n los delitos sexuales, el consentimiento dado por la
víctima menor de dieciocho años de edad es irrelevante”.1
5. La sentencia no solo que tiene una profunda argumentación jurídica sino también
que pone la solución del caso en el contexto social: las niñas y adolescentes están
más expuestas a la violencia; gran cantidad de personas inician su vida sexual antes
de los 18 años, al punto que existe un número considerable de personas que se
embarazan siendo adolescentes; existen aproximadamente 280 adolescentes
privados de su libertad por el delito de violación, entre los cuales estarían incluidos
adolescentes que afirman haber mantenido relaciones sexuales consentidas con
otras adolescentes.
6. En otras palabras, las personas adolescentes viven su vida sexual y se está privando
de su libertad, por la aplicación de la norma, a los hombres que tienen sexo con sus
novias adolescentes.
1
COIP, artículo 175 (5).
29
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
7. La Corte no está promoviendo el inicio de la vida sexual temprana. Simplemente
existe, es la realidad. Lo que hace la Corte es poner el acento en una de las formas
como se aborda esta situación: la criminalización de la sexualidad adolescente.
8. El inicio de la vida sexual no tiene que ver con que exista una norma penal que
considera delito una práctica. La existencia de la norma penal no quita ni aumenta
el deseo sexual. Seguro estoy que muy pocas personas habrán leído la ley penal y
les habrá disuadido de tener contacto sexual.
9. El inicio de la vida sexual temprana y todos los desastrosos efectos que pueden
presentarse, como los embarazos no deseados o el experimentar una primera
relación sexual no satisfactoria, tiene que ver más bien con la falta de información
adecuada y la consideración del tema como tabú. Hay que hablar de sexualidad de
la misma manera como se aprende otras cuestiones básicas de la vida, como cruzar
la calle o comer vegetales. La sexualidad es parte de la vida y es fundamental para
la existencia del ser humano. Conocer la sexualidad y aprender a vivirla a plenitud
permitiría mejores condiciones y prevendría muchos problemas que atraviesan
nuestros adolescentes.
10. Las libertades requieren de condiciones para que puedan ser efectivamente
ejercidas. Hay libertades que requieren particular esfuerzo para un mejor ejercicio.
La peor forma de abordarlas es mediante el uso y el abuso del poder punitivo del
Estado.
12. La vida sexual, junto con todos los derechos sexuales y reproductivos, requieren de
políticas públicas encaminadas a la expansión de las capacidades para poder tomar
mejores decisiones. Mientras más y mejor información se tiene, más tarde se inicia
la vida sexual y menos efectos desagradables tendríamos por el inicio temprano e
inadecuado de la sexualidad.
13. Esta sentencia es un paso más, y muy importante, que la Corte da a favor de los
derechos de los niños y niñas. Reconoce que las personas adolescentes tienen
capacidad para tomar decisiones sobre su vida sexual.
14. Hay cuestiones que son fáciles de asumir y aceptar, como que los adolescentes
deben ser escuchados en procedimientos administrativos y judiciales en los que se
30
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
les impone sanciones, en los juicios en los que se decide su tenencia, en procesos de
participación política (pueden votar a partir de los 16 años), en participar en la vida
cultural y deportiva.
15. Hay otras que cuestan un poco más aceptar. Entre éstas las libertades sexuales. Sin
embargo, a pesar de esta reticencia, la Corte reconoce y afirma esta libertad.
16. La sentencia reconoce el desarrollo progresivo de los derechos y confirma una regla
que tiene por objeto proteger a la niñez: personas menores de 14 años no tienen
consentimiento para tener relaciones sexuales.
17. Hay un aspecto que no puedo dejar de comentar, porque refleja, en la aplicación de
la norma, una de las manifestaciones del patriarcado.
18. La norma usa la palabra “víctima” para referirse al consentimiento. Tanto hombres
como mujeres adolescentes podrían tener un consentimiento irrelevante cuando
deciden tener relaciones sexuales. Sin embargo, solo los hombres son quienes están
presos por violación al tener relaciones sexuales con su pareja adolescente.
19. Los padres que encuentran a sus hijos teniendo relaciones sexuales con una mujer
adolescente jamás se les ocurriría denunciar a la adolescente. Al revés, cuando el
padre de la hija la “pesca” con un hombre, entonces hay violación y se presume
inmediatamente que ha sido abusada. Es decir, el hombre adolescente tiene libertad
para tener relaciones sexuales con mujeres mayores de edad; la mujer adolescente
no tiene libertad para tener relaciones sexuales con cualquier persona. La libertad
del hombre se la ejerce; la mujer está sujeta a control parental.
20. Un hecho adicional muy común. Los adolescentes hombres suelen iniciar, cuando
siguen en ese camino tortuoso de demostrar que son “hombres”, su vida sexual con
personas prostitutas. Estas personas suelen ser mayores de edad. No conozco y
supongo que no es frecuente que se denuncie a esas personas. Tampoco es
frecuente considerar que el consentimiento del adolescente sea irrelevante. La
norma, como muchas otras, tiene color machista. Simplemente no se aplica para
los hombres adolescentes que ejercen su libertad sexual.
21. La aplicación de la norma refuerza el estereotipo patriarcal de que las mujeres son
víctimas, pasivas, no tienen consentimiento, son abusadas, requieren protección y
control. La falta de aplicación de la norma a los hombres también refuerza el
estereotipo de que son libres, activos, actores sociales, consienten, no requieren
protección y controlan.
31
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
22. La Corte, una vez más a través de esta sentencia, contribuye a combatir y ojalá
eliminar los estereotipos de género y de golpear, aunque sea sutilmente, al
patriarcado.
23. La sentencia reconoce que las y los adolescentes están dotados de capacidad para
tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre la
sexualidad.
25. Esto, en otras palabras, quiere decir que son capaces pero se puede poner en duda
ese consentimiento. Tengo claro que, cuando no hay consentimiento, a cualquier
edad, se trata de violación. Pero que se tenga que someter a un procedimiento
judicial, y a la evaluación de un profesional, se está disminuyendo la consideración
de que las personas adolescentes son personas capaces.
26. Lo ideal hubiese sido establecer, como regla, que las personas adolescentes tienen
la capacidad para tomar decisiones libres e informadas y que, excepcionalmente,
se requerirá de una evaluación profesional, cuando existen indicios de un posible
vicio de consentimiento.
***
27. La Corte ha tenido una vez más el coraje de ir en contra del sentido común, de una
sociedad patriarcal, de los dogmas, prejuicios asentados y las ficciones del
derecho, y de avanzar en la promoción y garantía de derechos. Por eso, vote a
favor de esta sentencia.
32
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]
Razón.- Siento por tal que el voto concurrente del Juez Constitucional Ramiro Avila
Santamaría, en la causa 13-18-CN, fue presentado en Secretaría General el 16 de
diciembre de 2021, mediante correo electrónico a las 10:32; y, ha sido procesado
conjuntamente con la Sentencia.- Lo certifico.
CYNTHIA Firmado
digitalmente por
PAULINA
CYNTHIA
SALTOS PAULINA SALTOS
CISNEROS CISNEROS
33
Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800
www.corteconstitucional.gob.ec Guayaquil: Calle Pichincha y Av. 9 de Octubre. Edif. Banco Pichincha 6to piso
email: [email protected]