2018-00056g

VISTOS: Continuando con el procedimiento previsto en la ley, para resolver se

considera:
1. ANTECEDENTES
1.1 Fundamentos fácticos del caso
El 21 de febrero de 2018, la abogada Pamela Fernanda Rivera Rizzo, la psicóloga
clínica Mariuxi Elizabeth Herrera Tamayo y el ingeniero Dino Jack Portilla López,
integrantes de la Junta Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y
Adolescencia de este cantón (Junta Cantonal), amparados en el numeral 6 del
artículo 217 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA), solicitaron
que esta autoridad ordene la medida de protección que corresponda en beneficio de
la adolescente A. M. T. J., de dieciséis años de edad actualmente, luego de que se
dispusiera su custodia emergente a la su vecina, señora Victoria Emperatriz
Moncayo Santana, portadora de la cédula 1205521949, por cuanto en el
procedimiento administrativo de protección se habría probado el presunto maltrato
por parte de su progenitora, señora Mercedes María Tiwi Jimpikit, y su conviviente,
señor Jorge Alfredo Preciado Torres.
Además, la Junta Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia
de este cantón, determinó su casilla electrónica para ser notificada.
1.2 Comparecencia de las personas involucradas en los hechos del caso
El 27 de febrero de 2018, el suscrito avocó conocimiento de la causa en legal y
debida forma, y dispuso la respectiva notificación a las personas involucradas en los
hechos, así como se ratificó provisionalmente la medida administrativa de
protección de custodia emergente, con la finalidad de recabar los elementos
probatorios de los cuales se encontraba desprovisto totalmente el expediente. Los
señores Mercedes María Tiwi Jimpikit, Victoria Emperatriz Moncayo Santana y
Jorge Alfredo Preciado Torres fueron notificados en legal y debida forma conforme
consta en el expediente.
El 3 de mayo de 2018, compareció la señora Victoria Emperatriz Moncayo Santana
al proceso, señalando los siguiente: “Señor Juez, debo indicar que la Junta Cantonal
me supo manifestar que esta acogida era solo por dos meses y han transcurrido dos
meses y más y la convivencia con la menor es fatigosa aunque le he brindado amor,
comprensión y mucha paciencia, incluso le he enseñado principios bíblicos por lo
que ya no es posible la convivencia diaria con ella, ya le hice conocer a la Junta
cantonal de Protección de Derechos y esta me supo indicar que espere un mes más
porque se esta trabajando para que la menor asista a un acogimiento institucional o a
buscar un familiar que se haga cargo”. Además, la mencionada ciudadana autorizó a
su defensora y consigno sus casillas judicial y electrónica para ser notificada.
Los señores Mercedes María Tiwi Jimpikit y Jorge Alfredo Preciado Torres no
comparecieron pese a haber sido notificados en legal y debida forma. Por lo tanto,
esta autoridad procedió a convocar a la respectiva audiencia para resolver la petición
presentada por la Junta Cantonal.
2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA AUTORIDAD
SUTANCIADORA
2.1 Competencia
En virtud de que quien suscribe ha sido debidamente nombrado y posesionado por el
Consejo de la Judicatura mediante Resolución No. 077-2015 de 21 abril de 2015,
conforme el acta de sorteo que obra del expediente soy competente para conocer,
sustanciar y resolver la presente acción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
175 de la CRE en relación con los artículos 233 y 234 del COFJ.
2.2 Validez procesal
La presente acción se ha sustanciado mediante el procedimiento asignado por la ley,
en él no se advierten violaciones ni omisiones de solemnidades sustanciales que
pudieran acarrear nulidades procesales trascendentes a la resolución de la causa; se
han respetado los derechos constitucionales de las partes, entre ellos los derechos a
la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la seguridad jurídica establecidos en
los artículos 75, 76 y 82 de la CRE, por tanto, se declara la validez procesal.
2.3 Contextualización de los derechos de la niñez y adolescencia
Los derechos de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección a
consecuencia de su situación de indefensión y vulnerabilidad y la particular
necesidad de garantizar un desarrollo integral y armónico a este conglomerado
social; sus derechos se encuentran recogidos y desarrollados en la Constitución, así
como en normas supra e infra constitucionales.
La necesidad de proporcionar a los niños y adolescentes una protección especial se
enunció en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos por
primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño;
luego, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; posteriormente, en la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Este último instrumento
normativo internacional de carácter coercitivo y vinculante cambió sustancialmente
la protección jurídica del grupo formado por los niños, niñas y adolescentes,
“[estableció] un mínimo estándar de protección de los derechos de la infancia,
aplicables a todas las personas menores de 18 años, reconociendo además con igual
énfasis la importancia del disfrute tanto de los derechos civiles y políticos como de
los económicos, sociales y culturales” (HUAITA ALEGRE, M. 1999. Derecho de
custodia, neutralidad de género, derechos humanos de la mujer e interés superior del
niño o niña. Género y Derecho, Colección Contraseña, Estudios de Género, Serie
Casandra. Santiago de Chile: LOM Ediciones. Pág. 543).
La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3.1 dispone que “en todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; y en su artículo 3.2 dispone que “los Estados partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para
su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su
artículo 24.1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en igual sentido que el
artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos según el cual “todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que en el artículo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que consagra
que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier
otra condición”.
Por otra parte, el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño dispone que “[los niños] gozará[n] de una protección especial y
dispondrá[n] de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda[n] desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad”, para ello, se precisa en la Declaración que “la consideración fundamental
a que se atenderá será el interés superior del niño”. Igualmente, la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 25.2 establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”.
En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, el artículo 35 de nuestra Constitución
los considera como integrantes de los grupos de atención prioritaria, por esta razón
el Estado se encuentra obligado a prestar a estas personas especial y prioritaria
atención tanto en la esfera de lo público como de lo privado. A su vez, el artículo 44
de la Constitución determina que “el Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria [su] desarrollo integral y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos”. Además, en el artículo 45 se les garantiza el derecho a “tener una familia
y disfrutar de la convivencia familiar”, debiendo estar prioritariamente bajo el
cuidado de sus madres y/o padres en virtud del mandato de corresponsabilidad que
se impone en el artículo 83.16 de la misma norma suprema.
En igual sentido, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, norma infra
constitucional en la cual se desarrollan sus derechos, dispone en el artículo 11 que
“el interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones
públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento”.
En líneas generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado
que son cuatro los principios que inspiran de forma transversal todo el sistema de
protección integral, a saber: 1.- No discriminación; 2.- Interés superior del niño; 3.-
Respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; y, 4.- Respeto a la
opinión del niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su
participación (Opinión Consultiva OC-21/2014, de 19 de agosto de 2014, Derechos
y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional, Serie A, No. 21, párrafo 69).
La Corte Constitucional para el período de transición mediante sentencia No. 025-
10-DTI-CC, caso No. 028- 10-TI, indicó que las normas contenidas en tratados
internacionales de derechos humanos poseen rango de Constitución, por lo cual,
toda norma internacional que consagre derechos de los niños, niñas y adolescentes
se deberá tener en consideración; máxime, si desarrolla derechos en mejor medida
que los consagrados en el texto constitucional puesto que estas normas están dotadas
de prevalencia. A su vez, en la sentencia No. 022-14-SEP-CC, caso No. 1699-11-
EP, la Corte consideró que “en definitiva, por el principio de interés superior de las
niñas, niños y adolescentes, dicho grupo de atención prioritaria tiene el status de
sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta
-entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e
intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación
que les competa”.
En cuanto al interés superior del niño se debe manifestar que la doctrina lo considera
como “un principio cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y
adolescentes, que tiene una consideración primordial al momento de la adopción de
todo tipo de medidas, en los ámbitos públicos y privados, que les conciernen, ya que
goza incluso de reconocimiento internacional universal y, a través del tiempo,
adquirió el carácter de norma de derecho internacional”. (AGUILAR CAVALLO,
G. 2008. El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de
Derechos Humano. Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 6, No. 1. Pág. 226).
2.4 Análisis del caso concreto: Valoración de los medios de probatorios
El artículo 215 Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia determina: “Las
medidas de protección son acciones que adopta la autoridad competente, mediante
resolución judicial o administrativa, en favor del niño, niña o adolescente, cuando se
ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una violación de sus
derechos por acción u omisión del Estado, la sociedad, sus progenitores o
responsables o del propio niño o adolescente. En la aplicación de las medidas se
deben preferir aquellas que protejan y desarrollen los vínculos familiares y
comunitarios. (…) Las medidas de protección imponen al Estado, sus funcionarios o
empleados o cualquier particular, incluidos los progenitores, parientes, personas
responsables de su cuidado, maestros, educadores y el propio niño, niña o
adolescentes, determinadas acciones con el objeto de hacer cesar el acto de amenaza,
restituir el derecho que ha sido vulnerado y asegurar el respeto permanente de sus
derechos”.
Esta autoridad considera pertinentes las medidas administrativas de protección
adoptadas por el personal de la Junta Cantonal, con la finalidad de proteger y
precautelar los derechos constitucionales de la niñez y adolescencia, pues, según les
indicó la misma adolescente involucrada en este caso, se encontraba en riesgo
inminente.
En este sentido, bien hizo en calidad de garante de los derechos de la niñez y
adolescencia- en disponer la remisión del expediente a la Fiscalía General del
Estado, con la finalidad de que proceda a investigar este caso, pues en él, dada la
forma como se habrían presentado los hechos, se observa una presumible conducta
penalmente relevante, teniendo en cuenta que la Fiscalía es la titular del ejercicio de
la acción penal pública.
Además, actuó conforme a derecho al disponer las medidas de protección contenidas
en los numerales 4 y 8 del artículo 79 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, mediante las cuales ha conferido la respectiva boleta de auxilio en
beneficio de la mencionada adolescente y en contra de su presunto agresor, así como
ha dispuesto al mismo la prohibición de acercarse a la posible víctima.
Igualmente, por ser un caso de extrema necesidad debido a la exposición inminente
en la que posiblemente se encontraba la adolescente ya que su posible agresor sería
miembro de su familia, de conformidad con el numeral 6 del artículo 2017 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, la Junta dispuso su custodia
emergente al ejercicio de la señora Consuelo Monserrate López Salvatierra quien ha
suscrito el acta de responsabilidad que obra de fs. 92 de los autos, a quien la
mencionada adolescente reconoce como su familiar; y, de conformidad con el
numeral 4 del artículo 217 dispuso la investigación respectiva por parte de la
DINAPEN para el esclarecimiento de estos hechos lesivos.
Ahora bien, el 9 de marzo de 2018, a las 10h00, se celebró la respectiva audiencia
única según consta ratificado con el acta que obra de fs. 90 a 91 de los autos. En esta
audiencia se escuchó en primer lugar a los integrantes de la Junta Cantonal quienes
indicaron cuales fueron los hechos puestos a su conocimiento y las medidas de
protección que habían tomado para precautelar la integridad de la adolescente.
También intervinieron los abuelos paternos de la adolescente quienes fueron
enfáticos en señalar que tales hechos jamás sucedieron y que son producto del
invento de su nieta para abandonar el hogar.
Por su lado, también intervino la señora Consuelo Monserrate López Salvatierra a
quien los Integrantes de la Junta Cantonal confirieron la custodia emergente como
ya se dejó sentado en líneas anteriores. La mencionada señora indicó que no tiene
conocimiento de los hechos investigados por la Junta Cantonal.
Con la finalidad de preservar los derechos y garantías de la adolescente y su interés
superior, de conformidad con el artículo 12 de la Declaración sobre los Derechos del
Niño, esta autoridad escuchó su opinión de forma reservada, por lo que deberá
tenerse en cuenta que de acuerdo a su edad, 13 años, estaba en condiciones de
prestarla.
En este sentido, es válido dejar sentado que la Junta Cantonal actuó con debida
diligencia de acuerdo a los hechos que se pusieron en su conocimiento. No obstante,
del expediente no existen informes técnicos que permitan establecer que estos
hechos realmente se produjeron, por lo que, deberá ser la autoridad competente
quien lo determine de acuerdo a la investigación que se realice.
Por otro lado, esta autoridad les indica a los involucrados que las medidas de
protección son transitorias y preventivas, es decir, que aun cuando no exista certeza
de que los hechos se produjeron, las medidas pueden adoptarse y mantenerse con la
finalidad de precautelar los derechos de la niñez y adolescencia, por lo menos, hasta
que los hechos queden desvirtuados jurídicamente.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, administrando justicia por mandato de la Constitución de
la República del Ecuador, el suscrito Juez de la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia de este cantón dicta la siguiente:
RESOLUCIÓN
3.1 Se ratifican todas las medidas administrativas de protección dictadas por la Junta
Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia de este cantón, las
mismas que han sido identificadas en esta resolución y sobre las cuales procederá a
informar su cumplimiento integral.
3.2 La Junta Cantonal podrá disponer oportunamente las medidas administrativas
que propicien la reinserción de la adolescente en su núcleo familiar, precautelando
que el mismo se encuentre libre de agresores que pongan en riesgo sus derechos y su
interés superior.
3.3 En caso de incumplimiento de algunas de las medidas dictadas, deberá informar
inmediatamente a esta autoridad para generar los correctivos del caso, con la
finalidad de proteger los derechos de la adolescente, sin perjuicio de las diligencias
que en el ámbito de sus competencias procedan;
3.4 La señora Consuelo Monserrate López Salvatierra, continuará ejerciendo la
custodia emergente de la mencionada adolescente hasta que esta autoridad disponga
lo contrario de acuerdo al mérito de los informes e investigaciones dispuestas.
3.5 Se dispone que la Junta Cantonal se seguimiento de las medidas administrativas
de protección que ha dictado, principalmente a la investigación pre procesal penal
que dispuso, debiendo remitir los pronunciamiento de relevancia para el fondo de
este asunto.
3.6 Notifíquese y cúmplase.