DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por interpretación errónea de la

norma para la contabilización del término de caducidad de las acciones de

grupo / ACCIONES DE GRUPO - Caducidad

La Sala pasa a revisar la norma cuyo alcance y aplicación cuestiona la parte

actora, para luego examinar la interpretación que de la misma efectuó el Tribunal
Administrativo de Bolívar y, de esa manera, establecer si se configura o no el
defecto alegado. El artículo 47 de la Ley 472 de 1998, (…) consagra dos
circunstancias para la contabilización del término de caducidad en las acciones de
grupo, la cual depende de las características del daño a reparar. En ese sentido, si
el daño es de ejecución instantánea, así sus efectos se extiendan en el tiempo o
se agraven, el término de caducidad deberá contarse a partir de la materialización
del mismo. Por el contrario, si se trata de un daño de tracto sucesivo o continuo, la
caducidad se deberá calcular desde el momento en que cesa la acción
vulneradora causante del daño. En ese orden de ideas, resulta medular establecer
el tipo de daño del que se reclama una indemnización en la acción de grupo, toda
vez que de ello despende la caducidad de ésta.(…) Concluyó la Corte que el daño
causado por el deterioro de las viviendas construidas en zonas inapropiadas
constituye un daño típico de tracto sucesivo, por cuanto no se ejecuta ni consuma
en una sola acción u omisión sino que, por el contrario, es de carácter
permanente, se actualiza día a día y se prolonga en el tiempo en forma
progresiva. En ese orden de ideas, en relación con la interpretación del artículo 47
de la Ley 472 de 1998, para contar el término de caducidad en las acciones de
grupo cuando el daño se reputa de los casos de construcción de conjuntos
habitacionales en terrenos o zonas inapropiadas para ellos, debe entenderse que
es un daño continuado, y en tal virtud, deberá contabilizarse desde el momento en
que cese el daño, para lo que el juez de instancia deberá tener en consideración
las circunstancia de tiempo, modo y lugar que se le ponen de presente.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la información y
dignidad humana / DAÑO CONTINUADO O DE TRACTO SUCESIVO - No se
agota sino que permanece en el tiempo hasta tanto cese la vulneración /
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO - Se deberá contabilizar a partir del
momento en el que la transgresión termine

Se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar, interpreta de manera errónea el

artículo 47 de la Ley 472 de 1998, toda vez que omite determinar las
características del daño, para establecer si éste es de ejecución inmediata o de
tracto sucesivo, y, por el contrario, se limita a establecer el momento en el cual los
actores tienen conocimiento del daño; asunto que resulta irrelevante para
establecer si se presenta o no el fenómeno de la caducidad de la acción de grupo.
En efecto, cabe recordar que el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 contempla dos
circunstancias a partir de las cuales se contabiliza el término de caducidad de los
dos (2) años en las acciones de grupo; la primera, que establece que se debe
calcular a partir de la fecha en que causa el daño, evento que parte de la base de
que se trata de un daño que se produce o se materializa en un solo momento;
mientras que la segunda, refiere que se debe contabilizar a partir de la fecha en
que cesa la acción vulneradora, por cuanto se trata de un daño de tracto sucesivo
o continuado. En ese orden de ideas, lo importante a determinar por parte del juez
de instancia es el tipo de daño por el cual se reclama una indemnización y a partir
de cuando éste se materializa, asunto que no fue analizado por el Tribunal
Administrativo de Bolívar que se limitó a establecer el momento para el cual los
actores habían tenido presuntamente conocimiento del mismo. La Sala advierte
que, tal y como lo establece el precedente jurisprudencial que da cuenta de que en
asuntos como el que se discute, se trata de un daño continuado o de tracto
sucesivo, en tanto que éste no se agota ni con el otorgamiento de la licencia de
construcción, con la entrega de la vivienda o con los análisis o estudios de suelos;
sino que permanece en el tiempo hasta tanto cese la vulneración; y en tal virtud, el
término de caducidad deberá contabilizarse a partir del momento en el que la
transgresión termina. En el caso bajo estudio, la vulneración de los derechos de
los actores en relación con la construcción de sus viviendas en un terreno
clasificado como de alto riesgo, cesó en el momento en el que se les brindaron las
garantías para desalojar sus viviendas, esto es, el 9 de abril de 2002, fecha en la
cual se firmó el acta contentiva del acuerdo entre el distrito, la personería y la junta
de propietarios, donde consta que desde marzo de ese año se les habían
empezado a cancelar los arriendos a los propietarios de Nueva Granada, a fin de
que desocuparan dichos terrenos y, posteriormente les hicieran la entrega de
nuevas viviendas. Así las cosas, contrario a lo expresado por el a quo, en el
presente asunto si se logró acreditar la ocurrencia de los defectos alegados,
puesto que argumentaron con suficiencia cada uno de ellos. Bajo estas
consideraciones, la Sala revocará el fallo de primera instancia para conceder el
amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la
información y dignidad humana, de los actores; vulnerados por parte del
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR; para lo cual dejará sin efecto la
providencia proferida el 5 de junio de 2015, en la acción de grupo, radicada con el
número 13-00-33-31-005-2002-01938-01; mediante la cual declaró probada la
excepción previa de caducidad de la acción; y le ordenará a dicho Tribunal dictar
una sentencia de mérito que defina la segunda instancia dentro del proceso
mencionado; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: Sobre el término de caducidad establecido para la acción

de grupo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, M.P.
Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Acerca de la aplicación del artículo 47 de
la Ley 472 de 1998 en los casos sobre daños causados por el deterioro de
viviendas construidas en zonas inapropiadas, ver: Corte Constitucional, sentencia
T-191 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02405-01(AC)

Actor: JORGE DEL VALLE FERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la parte actora en contra
del fallo del 15 de diciembre de 2015, por medio del cual la Sección Quinta del
Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales
invocados.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

I.1.- Los señores Jorge del Valle Fernández, Virgelina de Lourde Torres Duque,
Jaime Martelo Bossa, Marelvis Guzmán Mola, Judith Lora Cantillo, Luis Carlos
Castillo Carrillo, Etilsa Esther Ballestas Buelvas, Libardo Rafael Castellar Martínez,
Gil Martelo, Sergina de la Rosa, Madián Orozco Polo, María Cristina Garcés
Murillo, Ana Orozco Hernández, Ricardo García Navas, Noremis Arellano Solano,
Donaldo Alfonso Guardo Coronado, Nicolás Jaimes Pájaro, Virgilio Antonio Therán
Catalán, Bertha Alina García Díaz, Alfredo Antonio Guerra Jiménez, Espíritu
Sarmiento Parra, Visitación Ángulo de Jiménez, Consuelo Valbuena Benítez,
Ricardo Tapias Morales, Freddy Manuel González Puentes, Carmen María Álvarez
Pacheco, Consuelo Tovar Corrales y Agustín Palencia Álvarez, actuando a través
de apoderado judicial, presentaron acción de tutela con el fin de obtener la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la
información y a la dignidad humana; así como de los principios constitucionales
de la buena fe y la confianza legítima; que estiman vulnerados por parte el
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, con ocasión de la providencia
proferida el 5 de junio de 2015, en la acción de grupo radicada con el número 13-
00-33-31-005-2002-01938-01, promovida por los actores en contra del Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Constructora El Cerro Ltda.

I.2- La vulneración de los derechos invocados, es inferida por los accionantes, en

síntesis, de los siguientes hechos:

1º: Manifiestan que un grupo de personas integrado, entre otros, por los
accionantes, promovió acción de grupo 1 contra el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias2, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios
materiales y morales comunes a los propietarios y/o poseedores de inmuebles

1
La demanda fue presentada el 25 de febrero de 2002 y admitida por auto de 21 de marzo de ese
mismo año proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
2
En el curso del proceso se conformó el litisconsorcio necesario con la Constructora El Cerro Ltda.
y sus socios.
ubicados en la tercera etapa de la urbanización Nueva Granada de dicha ciudad,
ante el incumplimiento de la sentencia de la acción popular que amparó el derecho
colectivo a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente.

2º: Refieren que en sentencia de 2 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto

Administrativo Oral del Circuito de Cartagena decidió declarar la responsabilidad
solidaria del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de la
Constructora El Cerro Ltda. y de sus socios, los señores, Carlos Arturo Cano
Linares, Héctor García Romero, Simeon Pachalides Kalidou y Gloria Maritza
Mendita Tamayo, por los hechos que derivaron en daños a las viviendas de la
Tercera Etapa de la Urbanización Nueva Granada, construidas en Zona de Alto
Riesgo.

Como consecuencia, ordenó el pago, en forma solidaria, de la indemnización

colectiva por perjuicios morales a los miembros del grupo demandante, en una
suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por
cada vivienda afectada.

3º: Señalan que, en atención a lo expuesto en el numeral precedente, las partes

impugnaron la decisión, por no encontrarse conformes con el sentido de la misma.
De una parte, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de
apelación por considerar que, i) la condena debió imponerse únicamente al Distrito
de Cartagena por cuanto fue la entidad que permitió la construcción de la
Urbanización Nueva Granada en un terreno declarado reserva forestal; y porque,
la Constructora El Cerro Ltda., se encuentra liquidada y las personas que la
integraban no tienen bienes a su nombre; ii) la indemnización del daño moral no
debe ordenarse según el número de viviendas sino respecto del número de
propietarios de cada vivienda; iii) se desconoció el precedente jurisprudencial que
establece que las acciones de grupo el tope mínimo para indemnizar el daño
moral es de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes y no en 10 salarios
como lo fijó la sentencia; y (iv) el porcentaje de los honorarios profesionales debe
incrementarse por lo menos al 15% de lo que reciba cada uno de los poderdantes.
(fl. 3464 cuaderno No. 3).

4º: Afirman que, por su parte, el apoderado del Distrito Turístico y Cultura de
Cartagena de Indias impugnó el fallo con fundamento en que i) el término de
caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se produjo el
daño, esto es, desde 1998 cuando los actores se percataron de los mismos,
asunto que puede corroborarse porque interpusieron acción popular en esa
oportunidad; ii) el daño no se puede clasificar como continuado, toda vez que se
confunde el daño con la agravación o consecuencias del mismo; y iii) no se puede
imputar la responsabilidad del daño al Distrito puesto que, para el momento en
que se otorgó licencia de construcción, el terreno no era considerado como zona
de alto riesgo, puesto que tal calificación le fue otorgada en el fallo de la acción
popular proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 16 de mayo de 2001.

5º: Relatan que el recurso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar,
autoridad judicial que mediante proveído del 5 de junio de 2015, declaró probada
la excepción de caducidad propuesta por el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias y, en consecuencia, revocó la sentencia de 2 de mayo de
2014, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de
Cartagena.

6º: Mencionan que el Tribunal accionado les vulneró sus derechos fundamentales
al desconocer las pruebas3 aportadas al proceso que dan cuenta de los perjuicios
materiales y morales ocasionados a los residentes de las viviendas ubicadas en la
tercera etapa del conjunto residencial Nueva Granada de Cartagena.

7º: Alegan que, además, con la providencia cuestionada se les está vulnerando el
derecho fundamental al debido proceso al configurarse el defecto sustantivo por la
indebida interpretación del artículo 47 de la Ley 472 de 1998, relativa a la
caducidad de las acciones de grupo, en tanto que el Tribunal Administrativo de
Bolívar desconoció que el daño era continuado y había cesado el 9 de abril de
2002, fecha en la cual se firmó el acta contentiva del acuerdo entre el distrito, la
personería y la junta de propietarios, donde consta que desde marzo de ese año
se les habían empezado a cancelar los arriendos a los propietarios de Nueva
Granada, a fin de que desocuparan dichos terrenos y, posteriormente les hicieran
la entrega de nuevas viviendas, de conformidad con lo ordenado por el Consejo de
Estado.

3
Entre otras, relacionan las siguientes pruebas: la inspección judicial realizada en dichos terrenos
en la demanda de acción popular y acción de grupo, los conceptos geotécnicos de los años 1998 y
2000 efectuados por Ingeominas, sobre dichos terrenos, concepto técnico de la Universidad de
Cartagena, concepto psicológico de la Dra. Alcira Maldonado, sobre el daño psicológico de dichos
residentes, acta de común acuerdo de 09 de abril del 2002 entre el distrito y los residentes de
Nueva Granada 3ra etapa.
En consecuencia, solicita:

“(…) se decrete ilegal el fallo proferido el día 05 de junio del 2015 sobre la
demanda de acción de Grupo de RICARDO TAPIAS Y OTROS, contra el
DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Y LA
CONSTRUCTORA EL CERRO LTDA”.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 30 de junio de 2015, la Sección Quinta de la Corporación

admitió la solicitud de tutela y ordenó la notificación a los magistrados del Tribunal
Administrativo de Bolívar, en calidad de accionados; y al alcalde del Distrito de
Cartagena, al Juez Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, a la
constructora El Cerro Ltda. y a sus socios, así como a los demás demandantes de
la acción de grupo, como terceros con interés en las resultas del proceso, para
que, si lo consideraban del caso, expusieran sus argumentos de defensa.

Realizadas las notificaciones a las entidades vinculadas, únicamente intervino el

Tribunal Administrativo de Bolívar en los siguientes términos:

Por medio de escrito de 11 de septiembre de 2015, el Magistrado Ponente de la

providencia cuestionada se opuso a las pretensiones de la presente acción de
tutela, al considerar que en la decisión del asunto objeto de controversia, se aplicó
la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el caso puesto a su
consideración.

Precisó que en el presente asunto se acreditó el supuesto fáctico necesario para

la declaratoria de caducidad de la acción de grupo, por cuanto habían transcurrido
2 años desde la fecha en que se causó el daño, considerando que tenían hasta el
11 de noviembre de 2001 para presentar la demanda y lo hicieron solo el 25 de
febrero de 2002.

Afirmó que en el trámite procesal surtido en la acción de grupo y la decisión

adoptada en segunda instancia, no se vulneró derecho alguno en razón a que el
mismo se ajusta a la normatividad y la jurisprudencia, sin que se evidencie la
voluntad subjetiva del juez que la profirió.

III.- EL FALLO IMPUGNADO

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de diciembre de
2015, denegó la solicitud de amparo formulada por los actores 4, por no
encontrarse configurados los defectos, fáctico, sustantivo y desconocimiento de
precedente jurisprudencial, alegados por los accionantes.

Consideró el A quo que los tutelantes no cumplieron con la carga argumentativa

necesaria para sustentar el defecto que alegaron puesto que se limitaron a
manifestar que de los hechos, la contestación, la inspección judicial y varios
conceptos técnicos que obraban en el expediente, se podía concluir que el daño
alegado era continuado y que, por tanto no podía operar la caducidad. Empero, no
explicaron cómo la valoración probatoria que hizo el Tribunal como juez natural
del proceso en segunda instancia, podía configurar un defecto que amerite la
intervención del juez de tutela.

Aunado a ello, puso de presente que respecto del defecto fáctico, en tratándose
de providencias judiciales, existe una carga por parte de quien interpone la acción
de tutela, de exponer claramente las razones por las cuales la providencia incurrió
en el mencionado defecto. En consecuencia, al juez del amparo le está vedado
inferir el defecto o hacer exámenes no propuestos en el escrito de amparo.

La Sección Quinta de la Corporación, resaltó que para que se configure el defecto

fáctico “resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los
elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los
aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c)
argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga
las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo”.

Además, el a quo destacó que el presente asunto la parte accionante se había

limitado a afirmar que el Tribunal Administrativo de Bolívar había hecho una
valoración indebida de las pruebas allegadas al proceso porque de ellas se
desprendía que el daño era continuado mientras, en criterio del Tribunal, éste se

4
Los señores, Jorge del Valle Fernández, Virgelina de Lourde Torres Duque, Jaime Martelo Bossa,
Marelvis Guzmán Mola, Judith Lora Cantillo, Luis Carlos Castillo Carrillo, Etilsa Esther Ballestas
Buelvas, Libardo Rafael Castellar Martínez, Gil Martelo, Sergina de la Rosa, Madián Orozco Polo,
María Cristina Garcés Murillo, Ana Orozco Hernández, Ricardo García Navas, Noremis Arellano
Solano, Donaldo Alfonso Guardo Coronado, Nicolás Jaimes Pájaro, Virgilio Antonio Therán
Catalán, Bertha Alina García Díaz, Alfredo Antonio Guerra Jiménez, Espíritu Sarmiento Parra,
Visitación Ángulo de Jiménez, Consuelo Valbuena Benítez, Ricardo Tapias Morales, Freddy
Manuel González Puentes, Carmen María Álvarez Pacheco, Consuelo Tovar Corrales y Agustín
Palencia Álvarez
consolidó en una determinada época, sin que se hubiera ahondado en más
argumentos por parte de los tutelantes.

En relación con la ocurrencia del defecto sustantivo, la Sección Quinta de la

Corporación encuentra que tampoco se señalaron por parte de los accionantes las
normas que habían sido interpretadas de manera errada por parte del Tribunal
Administrativo de Bolívar; por tanto, concluyó que teniendo en cuenta que el juez
de tutela no es, ni puede convertirse en el intérprete máximo de la legalidad, ni
suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia, este cargo
no está llamado a prosperar.

Por último, respecto del defecto por desconocimiento de precedente

jurisprudencial, el a quo estableció que no obstante los accionantes señalaron la
sentencia desconocida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto es, la
sentencia T- 191 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, como precedente
aplicable al tratarse de un caso idéntico; consideró que los peticionarios omitieron
cumplir con una carga mínima de argumentación puesto que no señalaron “(i) si
los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los
supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia
jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del
caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha
evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de
hecho para su aplicación” , obligación que el juez constitucional no puede suplir”.

En ese orden de ideas, la Sección Quinta de la Corporación encontró que la

autoridad judicial accionada expuso claramente los motivos por los cuales declaró
la caducidad de la acción de grupo, acogiendo criterios expuestos en casos
similares5 por la Sección Tercera del Consejo de Estado; por lo que no encontrar
5
Cabe resaltar que el a quo no hace referencia a las sentencias con base en las cuales se
fundamentó la decisión del Tribunal. No obstante lo anterior, de la copia del expediente de la
acción de grupo, a folio 3752 y siguientes, se encuentra la sentencia de 5 junio de 2015, en la que
el Tribunal Administrativo de Bolívar declara probada la excepción previa de caducidad de la acción
teniendo en consideración los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado (providencias
que desarrollan la diferencia entre el daño continuado y el daño inmediato, sin que sean sobre
asuntos similares al que se trata en la acción de grupo, cuya decisión se objeta en la tutela), a
saber:

- Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de octubre de 2007. (no se relaciona número
radicación, en la sentencia objeto de cuestionamiento dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar).
C.P.: Enrique Gil Botero
-Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 10 de noviembre de 2000. Expediente No. 18805. C.P.:
María Elena Giraldo Gómez.
-Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 19 de julio de 2007. Expediente 31.135. C.P.: Enrique Gil
Botero.
probada la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes, denegó
la solicitud de amparo.

IV.- FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito del día 15 de enero de 2016, la parte actora impugnó el fallo de
primera instancia, por considerar que la decisión de la Sección Quinta del Consejo
de Estado, al negar el amparo formulado por los actores, no tuvo en cuenta que
las pruebas allegadas a la acción de grupo establecían que el daño de las
viviendas de los actores era de tracto sucesivo, y en tal virtud, por haber
cesado en abril de 2002, era ese el momento a partir del cual debía
contabilizarse el término de la caducidad, de conformidad con el artículo 47
de la Ley 472 de 1998.

Insistió en los argumentos expuestos en el libelo de la demanda y en la

evidente vulneración de los derechos fundamentales de los actores, por
parte del Tribunal Administrativo de Bolívar que, además del defecto
sustantivo, incurrió en defecto por desconocimiento de precedente
jurisprudencial, tanto de pronunciamientos del Consejo de Estado como de
la Corte Constitucional, en asuntos similares.

En ese orden de ideas, solicita revocar el fallo de primera instancia para, en

su lugar, amparar los derechos fundamentales de los accionantes.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. Problema jurídico a dilucidar

Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Tribunal Administrativo de

Bolívar, incurrió en los defectos, fáctico, sustantivo y de desconocimiento de
precedente jurisprudencial, al proferir la sentencia proferida el 5 de junio de 2015,
en la acción de grupo radicada con el número 13-00-33-31-005-2002-01938-01,
promovida por los actores en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena
de Indias y la Constructora El Cerro Ltda.; mediante la cual declaró probada la
excepción de caducidad de la acción.

-Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente 8610. C.P.: Carlos
Betancur Jaramillo.
A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera
previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución
jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad
de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii)
resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando
se satisfagan los requisitos generales.

V.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania

Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García
González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala
Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe
acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia
de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera -
que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los
parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro
determine la Ley y la propia doctrina judicial.

V.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción

constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales.

Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-

590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de
los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial,

estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción
constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia
constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo
la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de
inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la
providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos
causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de
tutela contra tutela.
Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de
2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos
especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha
considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia
autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial” 6.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes
defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o
sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del
precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una

demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la
vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una
providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los
requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el
caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya
explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión” 7
que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos

de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste
instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y
valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso,
seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso
jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la

Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:
11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez
Ramírez.

V.4. El caso concreto

6
Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente:
Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
7
Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr.
Mauricio González Cuervo.
En el sub lite pretenden los actores que se les amparen los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la información y a la
dignidad humana; que estiman vulnerados por parte del TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, con ocasión de la providencia con ocasión de
la providencia proferida el 5 de junio de 2015, en la acción de grupo radicada con
el número 13-00-33-31-005-2002-01938-01, promovida por los actores en contra
del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Constructora El Cerro
Ltda.; mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción de
grupo.

En primera instancia se denegó el amparo deprecado al considerar que no se

habían configurado los defectos alegados; sin embargo, en el escrito de
impugnación la parte actora insiste en la ocurrencia de los mismos, toda vez que
el a quo omitió realizar el análisis de fondo de las razones que se habían expuesto
y que sustentan con suficiencia los motivos por los cuales sí se presenta la
vulneración alegada.

En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si se presentan

los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento de precedente, planteados
por los accionantes, de acuerdo con los sustentos del recurso de apelación.

Ahora bien, en atención a los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala

entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de
procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de
esta Corporación.

La Sala encuentra que, efectivamente tales requisitos se cumplen, en razón a que:

(i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el del
debido proceso, de igualdad, a la información y a la dignidad humana; (ii) los
actores agotaron todos los medios de defensa judicial de que disponían (agotaron
las instancias de la acción de grupo); (iii) la acción de tutela se presentó dentro de
un término razonable, es decir, tres (3) meses después de expedida la providencia
del 5 de junio de 2015, mediante la cual se declaró probada la excepción de
caducidad de la acción de grupo; (iv) la irregularidad manifestada por la parte
accionante es de naturaleza procesal (defectos fáctico, sustantivo y de
desconocimiento de precedente jurisprudencial), que de ser ciertos, afectan la
decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia;
(v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela; y (vi) la
situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente
puntualizada en el escrito de tutela.

Como consecuencia de lo anterior, procede la Sala a revisar si se dan los

presupuestos relacionados con los defectos sustantivo, fáctico y de
desconocimiento de precedente jurisprudencial.

Los accionantes aluden al defecto sustantivo, por haberse interpretado de manera

errada el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 8, que establece el término de
caducidad para las acciones de grupo.

Respecto del defecto sustantivo, la jurisprudencia ha establecido que este se

presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto, entre otros eventos, cuando “a pesar de estar vigente
y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador.” 9 (Subrayado fuera de texto)

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, los actores aseguran que, el

Tribunal Administrativo de Bolívar efectuó una indebida aplicación al artículo 47 de
la Ley 472 de 1998, al contabilizar el término de caducidad de la acción de grupo
promovida por ellos, desde el momento en que se detectaron los daños en las
viviendas y no desde el momento en que cesó el daño.

Alegan que, de conformidad con las pruebas y el precedente jurisprudencial

aplicable al asunto, el daño por el que promovieron la acción de grupo cuyas
decisiones se cuestionan en la presente acción de amparo, es de tracto sucesivo o

8
Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia
en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.
9
Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
continuo y no de ejecución instantánea como erróneamente lo interpreta el
Tribunal Administrativo de Bolívar.

En ese orden de ideas, la Sala pasa a revisar la norma cuyo alcance y aplicación
cuestiona la parte actora, para luego examinar la interpretación que de la misma
efectuó el Tribunal Administrativo de Bolívar y, de esa manera, establecer si se
configura o no el defecto alegado.

El artículo 47 de la Ley 472 de 1998, dispone:

“Artículo 47º.- Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que

corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá
promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó
el daño o cesó la acción vulnerable causante del mismo.”

De la lectura del artículo transcrito, se puede establecer que éste consagra dos
circunstancias para la contabilización del término de caducidad en las acciones de
grupo, la cual depende de las características del daño a reparar.

En ese sentido, si el daño es de ejecución instantánea, así sus efectos se

extiendan en el tiempo o se agraven, el término de caducidad deberá contarse a
partir de la materialización del mismo.

Por el contrario, si se trata de un daño de tracto sucesivo o continuo, la caducidad

se deberá calcular desde el momento en que cesa la acción vulneradora causante
del daño.

En ese orden de ideas, resulta medular establecer el tipo de daño del que se
reclama una indemnización en la acción de grupo, toda vez que de ello despende
la caducidad de ésta.

Debido a la generalidad de la norma, en la sentencia de constitucionalidad C-215

de 199910, la Corte Constitucional, en relación con el artículo 47 de la Ley 472 de
1998, se limitó a determinar sí resultaba ajustado a la Carta Política que se
estableciera un término de caducidad para la acción de grupo, en razón a su
naturaleza indemnizatoria y para preservar los principios de seguridad jurídica, el
interés general y la eficacia de la administración justicia; por lo que encontraba
justificado que ésta tuviera que ser ejercida en un término de dos (2) años.
10
M.P.: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia referida determinó:

"La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa,

como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los
plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el
mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse
excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la
seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el
límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado
derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la
causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien,
dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus
derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno
indicado"10

En ese orden de ideas, si bien la Corte Constitucional encontró acertado

establecer un término de caducidad en las acciones de grupo, no efectuó un
análisis a profundidad sobre la forma en que éste debía contabilizarse, pues tal
asunto se debe determinar en cada caso particular, de acuerdo con las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodeen cada controversia.

En tal virtud, para lograr una debida interpretación de este artículo deberá
recurrirse a los pronunciamientos previos, que sobre asuntos similares, ha resuelto
el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa o la Corte
Constitucional.

Cabe resaltar que, en relación con la aplicación del artículo 47 de la Ley 472 de
1998, en los casos de los daños causados por el deterioro de viviendas
construidas en zonas inapropiadas, la Corte Constitucional, en sentencia T-191 de
200911 efectuó el análisis de los alcances jurídicos de dicho artículo, apoyándose
en pronunciamientos del Consejo de Estado.

Sobre el particular, determinó lo siguiente:

“En relación con el término de caducidad de la acción de grupo, esta Sala

de revisión entra a hacer un breve análisis del mismo.

3.3.3.1 El artículo 47 de la Ley 472 de 1998 establece que sin perjuicio de

la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la
acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes
11
Corte Constitucional. Sentencia T-191 de 2009. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En la citada
sentencia, la Corte Constitucional amparó los derechos de un grupo de residentes y propietarios de
la agrupación residencial Pueblo Nuevo de Bogotá, cuyas casas fueron afectadas por la
construcción del complejo habitacional en un terreno que no era apto por su cercanía al río Fucha,
cuyas pretensiones en la acción de grupo, similar a este caso, no fueron resueltas de fondo ante la
prosperidad de la excepción de caducidad de la acción.
 a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante
del mismo.

3.3.3.2 En relación con la norma que establece el término para la

caducidad de las acciones de grupo, encuentra esta Sala que existen dos
aspectos del mandato legal sobre caducidad para las acciones de grupo
que deben diferenciarse. Así, la primera parte del artículo 47 de la Ley
472 de 1998 establece que la acción de grupo deberá promoverse dentro
de los dos (2) años “siguientes a la fecha en que se causó el daño”, y la
segunda parte establece que la acción deberá promoverse dentro de los
dos (2) años “siguientes a la fecha en que (…) cesó la acción vulnerante
causante del mismo”.

3.3.3.3. Considera esta Sala que la primera parte del mandato legal hace
relación a la contabilización del término de caducidad cuando se aplica
para aquella clase de daño que se agota, ejecuta o perfecciona en una
sola acción u omisión, aun cuando de ella se deriven perjuicios
posteriores para los afectados; mientras que la segunda parte del
mandato legal hace referencia a la clase de daño que no se agota,
ejecuta o perfecciona mediante una sólo acción u omisión determinable
de manera objetiva en el tiempo, sino que se refiere a la clase de daño
que se extiende y actualiza en el tiempo, o al denominado “daño
continuado” o daño de “tracto sucesivo”, cuya acción vulnerante causante
del mismo no ha cesado para el momento de la interposición de la acción
de grupo.

En este mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

sostenido, y ello en un caso similar al que ahora se estudia, que la norma
sobre la caducidad de las acciones de grupo consagra dos eventos
distintos para efectos del cómputo del término de caducidad de la acción
de grupo: uno referido a aquellos casos en los que el daño se origina en
un acto que se agota en su ejecución; y otro, cuando la conducta
vulneradora no se agota en un solo acto o hecho. Para el Consejo de
Estado esta circunstancia debe ser determinada en cada caso por el juez
de la acción de grupo, con el fin de establecer si el hecho generador del
daño se agota en un solo momento o se prolonga en el tiempo 12.

(…)

3.3.3.6 De conformidad con la segunda línea jurisprudencial, la cual toma

en cuenta la existencia de “daños de tracto sucesivo” o de daños que se
prolongan en forma progresiva en el tiempo, no se puede hablar de
caducidad en estos casos, en razón a que la causa del daño cuya
indemnización se reclama no ha cesado, sino que por el contrario, la
acción vulnerante causante del mismo se prolonga en el tiempo.

En este sentido la jurisprudencia en la materia ha sostenido, en un caso

similar al que ahora estudia, que mientras persistan las consecuencias
dañosas para las víctimas, que en el caso que se estudiaba en esa
oportunidad era el daño generado a los compradores de inmuebles
construidos en un terreno con fallas geológicas, la acción no caduca.
Incluye además en sus consideraciones que la caducidad puede ser

12
Ver Sentencia Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 2 de
junio de 2005, dentro del expediente radicado con el No. 2000-0008, M.P. Alier Hernández.
 apreciada judicialmente con criterios de equidad. Se dijo en tal
oportunidad:

“Luego, cuando ocurre el fenómeno del tracto sucesivo, el término de

caducidad no se agota mientras los daños se sigan produciendo, que es lo
que exacta y concretamente ha venido aconteciendo en el caso materia
del presente estudio de mérito.

Para corroborar la anterior apreciación, conviene traer a colasión el aparte

de la sentencia del 15 de febrero de 1996 de la Sección Tercera del
Honorable Consejo de Estado, dictada dentro del expediente No. 11.239
Consejero Ponente, Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros, cuyo contenido
es el siguiente:

En este momento del discurso judicial, la Sala reitera la pauta

jurisprudencial en el sentido de que en casos como el presente, cuando los
daños se van causando día a día, esto es, en forma de tracto sucesivo, el
término de caducidad no se agota mientras los daños se sigan
produciendo. En esta materia la Sala hace suya la perspectiva doctrinaria
que el Dr. Tomás Ramón Fernández maneja en su conferencia: “El
Contencioso Administrativo y la responsabilidad del estado”, Abeledo
Perrot, pág. 105, en la cual se lee:

“El dies a-quo del cómputo es también desde hace años, objeto de un
análisis muy amplio estimándose que el plazo no empieza a correr en
tanto los daños se sigan produciendo por mucho que sea el tiempo
transcurrido desde que tuvo lugar el hecho que los desencadenó”.

Así las cosas, en la especie, es forzoso hacer, por razones de justicia y

también de equidad, una interpretación generosa del momento a partir del
cual empieza a correr el término de caducidad, para permitir la admisión
de la demanda y con ésta, el acceso a la administración de justicia.” 13

De acuerdo con esta línea jurisprudencial, en otra oportunidad el Consejo

de Estado, analizando otro caso similar al ahora examinado, afirmó que
cuando se presentan estos casos donde hay lugar a daños de tracto
sucesivo, no puede computarse el término de caducidad tomando como
fecha el momento en que se entregaron las unidades de vivienda a los
compradores, por cuanto “la norma es clara en señalar, que este término
se cuenta a partir de la fecha en que cesó la acción vulnerante causante
del mismo, lo que en éste caso no ha ocurrido pues los daños se siguen
produciendo”14.

En otro caso análogo, el Consejo de Estado sostuvo que “[e]n síntesis, los
daños en el caso presente se han presentado en forma de tracto
sucesivo, es decir, día a día, sin que los mismos hayan cesado desde su
inicio, esto es, desde mucho tiempo antes de construirse las viviendas
materia del presente litigio, como lo sostiene la constructora en su escrito
de contestación. Luego cuando ocurre el fenómeno de trato sucesivo, el
13
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, AG-00-001, Acción
de grupo contra el Distrito Capital-Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, Alcaldía Menor de la
localidad de San Cristóbal Sur, y la Sociedad Transporte de Materiales Equipos y Construcciones
Ltda., “Transequipos y construcciones Ltda., en liquidación”, demandante: Marcos Yesid García y
otros.
14
Ver Sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, dentro del Expediente 253000-23-26-000-
2002-00995-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; entre otros.
 término de caducidad no se agota mientras los daños se sigan
produciendo, que es lo que exacta y concretamente ha venido
aconteciendo en el caso materia del presente estudio de mérito”15.

En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado reiterando el criterio

jurisprudencial expuesto afirmó que “cuando los daños se van causando
día a día, esto es en forma de tracto sucesivo, el termino de caducidad no
se agota mientras los daños se sigan produciendo”16.

Igualmente sostuvo el Consejo de Estado, en otro caso semejante al que

ahora se estudia, que “si bien la construcción de la obra pública finalizó
en el mes de julio de 2000, ocurre que según la demanda, el perjuicio ha
venido prolongándose de tal manera que puede considerarse actual; así
la acción de grupo no ha caducado, pues el término de dos años previsto
por el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 para promoverla, corre desde la
fecha en que se produjo el daño, hasta la interrupción de la causa, como
debe entenderse en este caso …”17

Del mismo modo, en otros pronunciamientos 18, el Consejo de Estado ha

declarado no probada la excepción de caducidad, en cuanto si bien la
construcción de la obra había finalizado en un momento determinado en
el tiempo, el perjuicio había venido prolongándose de tal manera que
podía considerarse actual, o venía produciéndose día a día en la medida
en que no se había consumado en su totalidad y por el contrario se había
agravado con el paso del tiempo, razón por la cual la acción de grupo no
había caducado.

Finalmente, también desde el punto de vista doctrinario, algunos autores

sostienen que el término de la caducidad no empieza a correr en tanto los
daños se sigan produciendo por mucho que sea el tiempo transcurrido
desde que tuvo lugar el hecho que los desencadenó 19.

(…)

3.3.3.8 De conformidad con lo anterior, es claro para esta Sala, que el

entendimiento de la norma legal que establece la caducidad para las
acciones de grupo –art. 47 de la Ley 472 de 1998- según el cual en los casos
de daño continuo o de daño de tracto sucesivo no opera la caducidad por
cuanto no ha cesado la acción vulnerante causante del daño al momento de
la presentación de la demanda, es un entendimiento que no sólo se
desprende claramente del contenido de la norma legal, sino que más allá se
ajusta a la Constitución Nacional y a su principios de prevalencia del derecho
sustancial, de interpretación “pro homine”, de interpretación conforme y
razonable, así como al respecto por los derechos del debido proceso y
acceso a la administración de justicia.

15
Ver Sentencia del Consejo de Estado dentro de la acción de grupo 1999-001.
16
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, dentro del expediente No. 11.239, M.P.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
17
Sentencia del Consejo de Estado del 2 de agosto de 2002 dentro del expediente 25000-23-25-
000-2002-0011-01 (AG-047).
18
Ver expedientes 1467 de 2003, M.P. Carmen Alicia Rengifo, y AG 1050-2004, M.P. Ayda Vides
Pava.
19
Ver Tomás Ramón Fernández, Abeledo Perrot, pág. 15.
Como consecuencia de lo anterior, la aplicación legal de la caducidad según
la cual esta no opera en los casos de daño de tracto sucesivo mientras no
cese la acción vulnerante causante del mismo, protege la efectividad de la
acción de grupo y por contera los derechos e intereses colectivos que se
buscan garantizar a través de esta acción, como el interés respecto de la
indemnización patrimonial y los derechos a una vida digna, a la salud y a un
medio ambiente sano.

(…)

4.2.2.1 Con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva

de esta sentencia, es claro para esta Sala de Revisión que de acuerdo con el
artículo 47 de la Ley 472 de 1998 y en aquellos eventos en los que se trata
de la ocurrencia de un daño continuo o de tracto sucesivo, el término de
caducidad no opera mientras se continúe produciendo el daño o mientras no
haya cesado la acción vulnerante causante del daño, como efectivamente
ocurre en el caso bajo estudio.

4.2.2.2 En este sentido, evidencia la Sala a partir de las pruebas que obran
dentro del expediente, que en el presente caso de acción de grupo se trata
de un daño continuo o de tracto sucesivo, caso en el cual la caducidad no
había operado para el momento de la presentación de la demanda.

Así, del expediente se colige que el daño ha sido permanente, continuado y

progresivo desde la construcción del conjunto habitacional “Pueblo Nuevo”
hasta la fecha en la cual se impetró la acción de grupo y la presente acción
de tutela, daño que de conformidad con lo expresado por los habitantes no
sólo se relaciona con el deterioro estructural de las viviendas y la
consecuente desvalorización económica de las mismas, sino también con la
afectación de la salud de sus habitantes, la contaminación del rio Fucha y la
afectación del medio ambiente, todo lo cual ha vulnerado de manera
permanente, continua y progresiva la calidad de vida de sus habitantes.

Así mismo, obran pruebas dentro del expediente de la acción de grupo,

relativas al daño ocasionado a los habitantes de la agrupación residencial
“Pueblo Nuevo” por haber sido construida en un terreno no apto en cercanías
del rio Fucha, como informes del Hospital de Fontibón sobre la afectación de
la salud de los residentes, del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sobre
las inundaciones recurrentes del conjunto habitacional, de la Dirección de
Prevención y Atención de Emergencias, así como el dictamen pericial
practicado dentro del proceso.

(…)

4.2.2.6 En consonancia con lo anterior, para la Sala las decisiones judiciales

que se demandan en esta oportunidad son claramente contrarias al
ordenamiento jurídico en cuanto se declaró la ocurrencia de un fenómeno
jurídico que no había acaecido. Se trata de una interpretación del artículo 47
de la Ley 472 de 1998, que resulta arbitraria, pues la jurisdicción se ejerció
para aplicar una norma jurídica de naturaleza procesal cuando tal aplicación
era manifiestamente improcedente por no concurrir el presupuesto fáctico en
ella señalado.

4.2.2.7 Adicionalmente, evidencia esta Sala que tales actos de la jurisdicción

lesionan los derechos fundamentales de los perjudicados con los daños
 colectivos ocurridos en la agrupación habitacional, de que trata la acción de
grupo que se estudia en esta ocasión. Ello es así porque el juez aplica una
norma procesal de efectos sustanciales que conduce al archivo de la acción
de grupo e impide con ello el acceso a la administración de justicia con miras
al reconocimiento de la indemnización de los daños y perjuicios causados
con la construcción de un proyecto habitacional en cercanías del río Fucha,
lo cual como se anotó, ha generado para la comunidad problemas de
carácter económico y estructural en sus viviendas, así como de orden
sanitario y ambiental, afectando el derecho fundamental a una vida en
condiciones de dignidad.

4.2.2.8 Por lo tanto, en este caso la Sala encuentra que se trata de una típica
vía de hecho por defecto sustancial en tanto se aplicó una norma de derecho
sin contar con los hechos determinantes del supuesto legal. En este mismo
sentido, observa la Sala que no se trata sólo de una divergencia de criterios
jurídicos en torno al término de caducidad para la Acción de Grupo y que por
ello su decisión puede catalogarse como una vía de hecho.”

Concluyó la Corte que el daño causado por el deterioro de las viviendas

construidas en zonas inapropiadas constituye un daño típico de tracto sucesivo,
por cuanto no se ejecuta ni consuma en una sola acción u omisión sino que, por el
contrario, es de carácter permanente, se actualiza día a día y se prolonga en el
tiempo en forma progresiva.

En ese orden de ideas, en relación con la interpretación del artículo 47 de la Ley

472 de 1998, para contar el término de caducidad en las acciones de grupo
cuando el daño se reputa de los casos de construcción de conjuntos
habitacionales en terrenos o zonas inapropiadas para ellos, debe entenderse que
es un daño continuado, y en tal virtud, deberá contabilizarse desde el momento en
que cese el doaño, para lo que el juez de instancia deberá tener en consideración
las circunstancia de tiempo, modo y lugar que se le ponen de presente.

En el sub examine, el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia del 5 de

junio de 2015, al referirse a la manera de determinar la caducidad en la acción de
grupo radicada con el número 13-00-33-31-005-2002-01938-01 20, consideró lo
siguiente:

“(…) Ahora bien, corresponde a la Sala determinar el momento a partir del

cual se debe empezar a contabilizar el término de caducidad. Al respecto la
Sala previene que difiere de las consideraciones que expresa el Juez [de]
instancia toda vez que este hace alusión al dictamen de abril del año 2000.

Considera esta Corporación que el momento escogido por el Juez de

20
Promovida por los actores en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la
Constructora El Cerro Ltda.
primera instancia para iniciar el conteo de la caducidad de la acción de grupo
es incorrecto, en la medida de que del material probatorio se evidencia que
se tuvo conocimiento del daño con anticipación a la fecha planteada.
(subrayado fuera de texto)

En la sentencia recurrida, tenemos que a folio 2941 reposa la demanda de

acción popular en la que 29 residentes del sector le dan poder a su actual
apoderado para que manifieste entre otras cosas:

Que una vez los clientes se mudaron a las respectivas viviendas observaron
que estas se agrietaban, situación que se le comunicó al constructor y este
informó que dichas grietas eran normales en construcciones nuevas y
enviaron personal a repararlo, con el paso del tiempo todas las viviendas de
la urbanización Nueva Granada una y otra se volvieron a agrietar en forma
cada vez más pronunciada a pesar de las constantes quejas el constructor
se mostró indiferente, se presentaron las respectivas quejas ante las
entidades Distritales sin que estas actuaran, por lo que Ingeominas envió
una comisión a la Urbanización para poder establecer que (sic) era lo que
estaba ocurriendo e identificar la verdadera magnitud del problema,
Inegominas (sic) una vez realizó el estudio sobre la urbanización Nueva
Granada mediante oficio 18917 del 02 de julio de 1998 lo hizo llegar a la
Coordinadora de la Unidad de Atención y Prevención de Desastres adscrito
(sic) a la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Cartagena. Dicho
informe fue elaborado por un Geólogo y un ingeniero Geotecnista y en dicho
documento expresan:

“los problemas de agrietamiento del terreno están asociados a la presencia de

arcilla expansiva aflorantes en la ladera…

… esta conformación se debe en gran medida tanto a las rocas que afloran en
el lugar afectado por un fuerte fracturamiento asociado a fallas geológicas,
como la actividad autrofica (sic) particularmente relacionada canteras de caliza,
arena y arcilla.

Particularmente la urbanización se localiza en una ladera de forma convexa con

pendientes variables entre 18 y 22 grados donde son comunes los procesos
erosivos intensos asociados a fuertes carcovamiento (sic)…

…las viviendas del barrio Nueva Granada fueron entregadas a los usuarios
hace aproximadamente 4 años y desde aquel entonces se ha (sic) presentado
fisuras y grietas en pisos y vigas perimetrales, las viviendas han sido reparadas
por el personal de la empresa constructora, localmente varias veces, sin
obtener solución definitiva.

La zona afecta corresponde a la tercera etapa del barrio constituida por 133
viviendas.

…fundamentados en datos geotécnicos tomados anteriormente en sitios

cercanos al Barrio Nueva granada, las calles presentes son de consistencia
media a firme y de plasticidad media a alta con un potencial expansivo,
igualmente alto. Tales características permiten que estos materiales cambien
de volumen al contacto con el agua, hinchándose al humedecerse y
agrietándose cuando se secan, ejerciendo presiones sobre las estructuras
emplazadas allí…

…Aunque no se han presentado problemas de remoción en masas en el lugar

la constante saturación de agua del material reduce significativamente la
resistencia de las arcillas haciendo el terreno susceptible de deslizamiento.
 Esta situación se ve favorecida por el carácter expansivo de las mismas y la
forma convexa y altas pendientes de la ladera. Adicionalmente el alto
fracturamiento del terreno relacionado con probables fallas geológicas,
evidencia tanto al nordeste como al sur oeste y que delimitan el cerro donde se
encuentra localizada la urbanización se constituye en otro lugar factor que
facilita potencialmente un eventual deslizamiento…”

Debido al estudio realizado por Ingeominas los accionantes iniciaron una

indagación adicional en las distintas dependencias de la alcaldía a través de
acciones de tutelas (sic) y se percataron:

-“Que la urbanización Nueva Granada en su Tercera etapa fue construida

por sobre la cota de nivel que es de 25 metros.
-Que la tercera etapa es proclive a destruirse por deslizamiento.
-Que las reparaciones de las viviendas son infructuosas por el constante
movimiento de la arcilla al mojarse y secarse (a sabiendas de que en
Cartagena hay dos periodos climáticos de lluvia y sequia) de nada sirve que
una vivienda se repare ya que siempre se va a agrietar porque el suelo
donde está construida siempre se mueve”.

A partir de lo anterior la comunidad le solicitó al Alcalde que se reconociera

el terreno de la urbanización Nueva Granada Tercera Etapa como zona de
alto riesgo, en comunicación de 03 de marzo de 1998 (Fl. 3344). Al respecto
el mandatario de la época se limitó a nombrar una comisión que no funcionó.

(…)

Por otra parte reposa a folio 2151 informe de la Universidad de Cartagena de

12 de marzo de 1999 en visita efectuada por la Comisión Técnica del Barrio
Nueva Granada el día 9 de marzo de 1999. en (sic) el que manifiestan: Las
viviendas presentan agrietamiento considerable en pisos y paredes,
desplazamiento de los muros, vigas de anillos superior en mal estado, etc; se
estaban presentando asentamientos diferenciables bastante marcados; los
muros de contención construidos no tienen drenajes para filtraciones y no
cumplen las especificaciones generales de diseño estructural de acuerdo con
las normas sismo resistentes con las cuales fueron diseñados; rellenos
inadecuados de acuerdo con las recomendaciones del estudio de suelos,
realizado por el Ingeniero César Pereira Crespo; el pavimento rígido
presenta muchas grietas y asentamientos diferenciales, posiblemente por
manejo inadecuado del terreno, pues la mayoría se encuentra sobre suelos
expansivos. Su sugirieron soluciones como evacuación temporal de familias
afectadas, controlar el fenómeno de asentamientos antes de iniciar
reparaciones estructurales de viviendas y tener en cuentas (sic) las
diferentes soluciones del problema recomendadas por INGEOMINAS.

A partir de lo anterior, no hay duda de que se tenía conocimiento del daño

mucho antes de lo que se plantea el Juez de instancia. Como se afirma en la
sentencia apelada, la consolidación del grupo se encontraba determinada
con anterioridad a la presentación de la demanda. En el informe presentado
por Ingeominas visible a folio 3306 del 2 de julio de 1998, se indica que la
zona afectada corresponde a la tercera etapa de la urbanización nueva
granada, y de forma expedita, se explican las condiciones geológicas de alto
riesgo que presenta el terreno, se menciona que hay una alta probabilidad de
que ocurran deslizamientos, además de que se verifica que en realidad las
casas presentan grietas en su estructura y que a pesar, de que por parte de
los constructores se han realizado reparaciones estas no solucionan el
 problema de forma definitiva, ya que la roca de arcilla cede con la humedad y
se agrieta en épocas de verano por lo que siempre que el clima varíe se
presentarán fallas en la estructura de las mismas. Se establece el número
total de las viviendas que corresponden a 133 y se manifiesta que el 80% de
las mismas se encuentran afectadas.

Aparte de lo mencionado se hace necesario resaltar que los moradores

constantemente realizaron acciones con el fin de que se les asistiera con su
problemática, a tal punto de que se percatan por cuenta de la misma
administración que la tercera etapa es proclive a destruirse por
deslizamientos, por lo que solicitan que la zona sea declarada de alto riesgo,
incluso a folio 3336 reposa copia de un artículo periodístico de Diario el (sic)
Universal en el que especifica las condiciones del terreno y muchos de los
apartes presentados por Ingeominas publicado en la edición del 28 de
octubre de 1999 como lo certifica el periódico mencionado. Por si fuera poco
en la acción popular se resalta que existieron solo en el mes de octubre de
1999 tres deslizamientos, lo que hace evidente de (sic) que a estas alturas
de tenía conocimiento del daño por parte de la comunidad, quien recaudó
material probatorio suficiente para presentar la acción popular el 11 de
noviembre de 1999 como se hace constar a folio 2953, por lo que a partir de
esta fecha se debe considerar que la comunidad tenía conocimiento del
daño. No es de recibo el argumento de A quo al manifestar que a partir del
dictamen de Ingeominas del año 2000, es que se debe iniciar a correr el
término de caducidad, porque a partir del mismo se puede determinar si el
terreno se puede recuperar o es necesario reubicar a la comunidad, porque
como ya se hizo claridad en su momento, una cosa es la ocurrencia del daño
y otras es su agravación, es evidente de (sic) que el daño ocurrió en el
transcurso del año 1994 a 1998 y que la comunidad se percató del mismo de
forma certera en 1999 debido a las pruebas y el cúmulo de sucesos
relatados en la acción popular. A partir de dictamen de Ingeominas del 2000
se puede evidenciar la agravación del daño, en la medida que se determinó
que el terreno era irrecuperable y que se debía reubicar a los moradores de
las viviendas lo que marco (sic) el norte a seguir por la Administración, pero
se reitera el daño existía y la comunidad tenía pleno conocimiento del mismo
en el año 1999.

Desconocer las evidencias fácticas y jurídicas plateadas derivaría en una

vulneración a los principios de seguridad Jurídica que gobiernan el actuar
contencioso de nuestra jurisdicción.

Teniendo en cuenta lo anterior tenemos que la caducidad se debe empezar a

contabilizar a partir del 11 de noviembre de 1999 y la demanda de acción de
grupo se radicó el 25 de febrero de 2002 como se puede verificar a folio 514
en el acta de reparto.

Por lo que es evidente que le asiste la razón a la entidad accionada al

manifestar que dicha acción estaba caducada, ya que los actores tenían
hasta el 11 de noviembre de 2001 para presentar la demanda por lo que
procederá esta Corporación a revocar la sentencia de primera instancia y
negar las pretensiones de la demanda”. (fls. 3752 a 3772 cdno 3).(subrayado
fuera de texto).

De la lectura del aparte transcrito, se tiene que el Tribunal Administrativo de

Bolívar, interpreta de manera errónea el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, toda
vez que omite determinar las características del daño, para establecer si éste es
de ejecución inmediata o de tracto sucesivo, y, por el contrario, se limita a
establecer el momento en el cual los actores tienen conocimiento del daño; asunto
que resulta irrelevante para establecer si se presenta o no el fenómeno de la
caducidad de la acción de grupo.

En efecto, cabe recordar que el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 contempla dos
circunstancias a partir de las cuales se contabiliza el término de caducidad de los
dos (2) años en las acciones de grupo; la primera, que establece que se debe
calcular a partir de la fecha en que causa el daño, evento que parte de la base de
que se trata de un daño que se produce o se materializa en un solo momento;
mientras que la segunda, refiere que se debe contabilizar a partir de la fecha en
que cesa la acción vulneradora, por cuanto se trata de un daño de tracto sucesivo
o continuado.

En ese orden de ideas, lo importante a determinar por parte del juez de instancia
es el tipo de daño por el cual se reclama una indemnización y a partir de cuando
éste se materializa, asunto que no fue analizado por el Tribunal Administrativo de
Bolívar que se limitó a establecer el momento para el cual los actores habían
tenido presuntamente conocimiento del mismo.

La Sala advierte que, tal y como lo establece el precedente jurisprudencial arriba

citado21, que da cuenta de que en asuntos como el que se discute, se trata de un
daño continuado o de tracto sucesivo, en tanto que éste no se agota ni con el
otorgamiento de la licencia de construcción, con la entrega de la vivienda o con los
análisis o estudios de suelos; sino que permanece en el tiempo hasta tanto cese la
vulneración; y en tal virtud, el término de caducidad deberá contabilizarse a partir
del momento en el que la transgresión termina.

En el caso bajo estudio, la vulneración de los derechos de los actores en relación

con la construcción de sus viviendas en un terreno clasificado como de alto riesgo,
cesó en el momento en el que se les brindaron las garantías para desalojar sus

21
La sentencia T-191 de 2009, resulta ser, para el presente asunto, un verdadero precedente
jurisprudencial en tanto que, de conformidad con la definición de precedente, comparte similitud
fáctica y jurídica, y la ratio decidendi sirve para resolver el caso objeto de debate. Cabe resaltar
que, esa oportunidad la Corte Constitucional analizó el defecto de desconocimiento de precedente
jurisprudencial, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en una acción de grupo
promovida por los propietarios de un conjunto residencial ubicado en inmediaciones del río Fucha
en Bogotá, declaró probada la excepción de caducidad de la acción, al considerar que era un daño
de ejecución inmediata y no continuado.
viviendas, esto es, el 9 de abril de 2002, fecha en la cual se firmó el acta
contentiva del acuerdo entre el distrito, la personería y la junta de propietarios,
donde consta que desde marzo de ese año se les habían empezado a cancelar
los arriendos a los propietarios de Nueva Granada, a fin de que desocuparan
dichos terrenos y, posteriormente les hicieran la entrega de nuevas viviendas .

Así las cosas, contrario a lo expresado por el a quo, en el presente asunto si se

logró acreditar la ocurrencia de los defectos alegados, puesto que argumentaron
con suficiencia cada uno de ellos.

Bajo estas consideraciones, la Sala revocará el fallo de primera instancia para

conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, a la información y dignidad humana, de los actores22; vulnerados por
parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR; para lo cual dejará sin
efecto la providencia proferida el 5 de junio de 2015, en la acción de grupo 23,
radicada con el número 13-00-33-31-005-2002-01938-01; mediante la cual declaró
probada la excepción previa de caducidad de la acción; y le ordenará a dicho
Tribunal dictar una sentencia de mérito que defina la segunda instancia dentro del
proceso mencionado; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta
sentencia

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 15 de diciembre de 2015, proferida por la

Sección Quinta de la Corporación, para en su lugar, AMPARAR los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la información y dignidad
humana de los señores Jorge del Valle Fernández, Virgelina de Lourde Torres
22
Los señores, Jorge del Valle Fernández, Virgelina de Lourde Torres Duque, Jaime Martelo
Bossa, Marelvis Guzmán Mola, Judith Lora Cantillo, Luis Carlos Castillo Carrillo, Etilsa Esther
Ballestas Buelvas, Libardo Rafael Castellar Martínez, Gil Martelo, Sergina de la Rosa, Madián
Orozco Polo, María Cristina Garcés Murillo, Ana Orozco Hernández, Ricardo García Navas,
Noremis Arellano Solano, Donaldo Alfonso Guardo Coronado, Nicolás Jaimes Pájaro, Virgilio
Antonio Therán Catalán, Bertha Alina García Díaz, Alfredo Antonio Guerra Jiménez, Espíritu
Sarmiento Parra, Visitación Ángulo de Jiménez, Consuelo Valbuena Benítez, Ricardo Tapias
Morales, Freddy Manuel González Puentes, Carmen María Álvarez Pacheco, Consuelo Tovar
Corrales y Agustín Palencia Álvarez.
23
Promovida por los actores en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la
Constructora El Cerro Ltda.
Duque, Jaime Martelo Bossa, Marelvis Guzmán Mola, Judith Lora Cantillo, Luis
Carlos Castillo Carrillo, Etilsa Esther Ballestas Buelvas, Libardo Rafael Castellar
Martínez, Gil Martelo, Sergina de la Rosa, Madián Orozco Polo, María Cristina
Garcés Murillo, Ana Orozco Hernández, Ricardo García Navas, Noremis Arellano
Solano, Donaldo Alfonso Guardo Coronado, Nicolás Jaimes Pájaro, Virgilio
Antonio Therán Catalán, Bertha Alina García Díaz, Alfredo Antonio Guerra
Jiménez, Espíritu Sarmiento Parra, Visitación Ángulo de Jiménez, Consuelo
Valbuena Benítez, Ricardo Tapias Morales, Freddy Manuel González Puentes,
Carmen María Álvarez Pacheco, Consuelo Tovar Corrales y Agustín Palencia
Álvarez; por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJASE sin efecto la providencia del 5 de junio del

2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la acción de grupo
radicada con el número 13-00-33-31-005-2002-01938-01, promovido por los
actores en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la
Constructora El Cerro Ltda.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Bolívar que, dentro del

término de cuarenta (40) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,
profiera una nueva sentencia donde resuelva la apelación interpuesta contra el
fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del
Circuito de Cartagena, en la acción de grupo radicada con el número 13-00-33-
31-005-2002-01938-01; atendiendo los lineamientos expuestos en esta decisión.

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más expedito y eficaz que
asegure su cumplimiento.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la
Sala de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

PRESIDENTE
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA