Ponencia Dr. Eduardo Tellechea 1
Ponencia Dr. Eduardo Tellechea 1
Ponencia Dr. Eduardo Tellechea 1
12 y 13 de agosto de 2002
Montevideo, Uruguay
SIM/doc. 11/02-1
LA CONVENCION INTERAMERICANA DE
MONTEVIDEO DE 1989 SOBRE RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES. CONSIDERACIONES
ACERCA DE SUS SOLUCIONES Y FUNCIONAMIENTO.
1
LA CONVENCION INTERAMERICANA DE
MONTEVIDEO DE 1989 SOBRE RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES. CONSIDERACIONES
ACERCA DE SUS SOLUCIONES Y FUNCIONAMIENTO.1
1
La Convención ha sido ratificada por Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Uruguay la aprobó por Ley 17.335 del 17.2.2001 y depositó el instrumento de
ratificación en la Secretaría General de OEA (art. 29 de la Convención) el
31.8.2001; de acuerdo a lo dispuesto por el art. 36, la Convención entró en vigor
para Uruguay el trigésimo día a partir del depósito del instrumento ratificatorio,
es decir el 30.9.2001.
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Las Conferencias son un órgano especializado de la Organización de Estados
Americanos, tal como dispone la Carta de la OEA, art. 130.
2
temas inherentes al Derecho Internacional Privado. Acuerdos la mayoría de
ellos vigentes y ratificados por países hasta entonces divididos entre las
tradicionales soluciones de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y
las del Código de Bustamante y aún ajenos a ambas 3 .
3
Los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado comprenden
aquellos aprobados en 1889 y en 1939-1940, siendo Tratados efectivamente aplicados
por los Estados Parte.
Tratados de Montevideo de 1889: Tratado de Derecho Procesal Internacional; Tratado
de Derecho Penal Internacional; Tratado de Derecho Civil Internacional; Tratado de
Derecho Comercial; Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística; Tratado sobre
Patentes de Invención; Convención sobre el Ejercicio de Profesionales Liberales; y
Protocolo Adicional. Los Tratados de 1889 han sido ratificados en su totalidad por:
Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay; Colombia adhirió a los Tratados sobre
Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial Internacional y al Convenio sobre el
Ejercicio de Profesionales Liberales, texto este último al que también adhirieron Brasil
y Ecuador.
Tratados de Montevideo de 1939-1940: Tratado de Derecho Procesal Internacional;
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; Tratado de Derecho de
Navegación Comercial Internacional; Tratado de Derecho Penal Internacional; Tratado
de Derecho Civil Internacional; Tratado sobre Propiedad Intelectual; Convención sobre
el Ejercicio de Profesionales Liberales; Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos;
Protocolo Adicional. Paraguay y Uruguay han ratificado todos los Tratados y Argentina
los relativos a Derecho Procesal Internacional, Civil Internacional, Derecho Comercial
Terrestre Internacional, Navegación Comercial Internacional, Ejercicio de Profesiones
Liberales y Protocolo Adicional.
Entre Argentina, Paraguay y Uruguay, los Tratados de 1940 ratificados han sustituido a
los similares de 1889.
El Código de Bustamante vincula a Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile,
Ecuador, El Salvador, Haití. Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República
Dominicana y Venezuela. Cabe señalar que la efectiva aplicación de este Tratado se ha
visto afectada por numerosas reservas introducidas por los Estados ratificantes.
3
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de
Menores. En la CIDIP IV de Montevideo de 1989 el proceso comenzado
en la III Conferencia Especializada se fortalece y de tres Convenciones
aprobadas, dos refieren directamente a la protección de la niñez, las
Convenciones sobre Restitución Internacional de Menores y
Obligaciones Alimentarias. En la CIDIP V de 1994 una de las dos
Convenciones aprobadas también refirió a la minoridad, la Convención
sobre Trafico Internacional de Menores.
Países como Estados Unidos y México, hoy vinculados a la obra de las CIDIP, se
mantuvieron al margen de las codificaciones continentales precedentes.
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II – La sustracción internacional de menores
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causa de su ilícito desplazamiento, ha originado a partir de los años
ochenta, específicos e importantes desarrollos convencionales.
III. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 4 y
la sustracción internacional de menores.
4
La Convención fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, trigésimo aniversario de la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño y décimo del Año Internacional del Niño y entró en vigor menos
de un año después, el 2 de setiembre de 1990, al haber alcanzado el número de
ratificaciones exigidas por su artículo 49.1. Hoy, la gran mayoría de los Estados la han
aprobado. Uruguay lo hizo por Ley 16.137 del 26.9.1990 y depositó el instrumento
de ratificación el 20.11.1990.
5
Ha sido antecedente directo de la disposición, el art. 19 de la "Declaración de
Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y
el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en
hogares de guarda en los planos nacional e internacional", que dice: "Se deberán
establecer políticas y promulgar leyes, cuando fuere necesario, que prohíban el
secuestro o cualquier otro acto encaminado a la colocación ilícita de niños".
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de 1994 con la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional
de Menores6.
1. Antecedentes.
Han sido antecedentes directos del texto convencional
interamericano, el Proyecto elaborado por el Comité Jurídico y su
Exposición de Motivos - concluido el 30.1.986 - y especialmente, el
preparado por la Reunión de Expertos convocada en San José de Costa
Rica en mayo de 1991 por la Organización de Estado Americanos y el
Instituto Interamericano del Niño, texto que la Comisión I de la CIDIP IV
decidiera utilizar como base de su labor en la materia.
6
La Convención se encuentra vigente a la fecha entre Argentina, Belice, Brasil,
Colombia, Panamá, Paraguay y Uruguay. Uruguay la aprobó por Ley 16.860 del
9.9.1997, habiendo depositado el instrumento de ratificación el 12.7.1998.
7
Convenios bilaterales uruguayo-argentino sobre Protección Internacional de
Menores y uruguayo-chileno y uruguayo-peruano sobre Restitución Internacional
de Menores, vigentes respectivamente desde el 10.12.1982, 14.4.1982 y 2.2.1989.
Las soluciones emergentes de los mencionados Convenios bilaterales fueron extendidas
por analogía por la jurisprudencia uruguaya a situaciones planteadas con otros Estados
en épocas en las que aun no se habían aprobado por el país las Convenciones
Interamericana y de La Haya en la materia. Tal, la vista de la Fiscalía Letrada en lo
Civil de 3er. Turno de Montevideo de marzo de 1982, "Menores S.S.", que expresa:
"Señor Juez: 1) Sin perjuicio de la situación fáctica que parece resultar de autos, la
residencia habitual de los menores podría encontrarse en la República de Italia. Si bien
con dicha República no existen textos legales que regulen específicamente el tema,
nuestro país recientemente ha aprobado dos convenios internacionales en materia de
restitución internacional de menores, con la República Argentina y con la República de
Chile (leyes Nros.15218 de 20 de noviembre de 1981 y 15250 de 26 de marzo de 1982
respectivamente) Dichos textos, consagraron el principio de que aquellos menores
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por su directa incidencia en el texto finalmente aprobado, la Convención
de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Menores8.
2. Objetivos
La Convención Interamericana de acuerdo a su art. 1 persigue
dos objetivos, el primero y fundamental, al punto de resultar epónimo del
Tratado, es asegurar la pronta restitución internacional de menores que
teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieren sido
trasladados ilegalmente a otro, o que habiendo sido trasladados
regularmente hubieren sido ilegalmente retenidos. Como segundo objetivo,
la Convención tutela el respeto del ejercicio de los derechos de visita y de
indebidamente fuera del Estado sede su residencia habitual (el art.3º de los citados
convenios define como residencia habitual del menor, el país donde éste tiene su centro
de vida) deben ser restituidos al país de la residencia.
La Ley Vargas, sistema nacional de Derecho Internacional Privado, sólo contiene
regulaciones genéricas relativas a la protección de los incapaces (Ley Nº 10084,
Apéndice final del C. Civil, arts. 2393 y 2396) que no atienden en forma específica a la
cuestión planteada, tema que tampoco es concretamente regulado por los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 (doctrina cuya síntesis
precisamente intentó la Ley Vargas). Ante ese vacío normativo existente debe acudirse,
según lo preceptuado por el art. 16 del C. Civil, a integrar el Apéndice del C. Civil
(cuerpo legal aplicable en los casos de relaciones de Derecho Internacional Privado con
países con los cuales no nos vinculan Tratados), con las soluciones consagradas por los
Convenios con Argentina y Chile por analogía y como doctrina más recibida.”
8
La Convención de La Haya hoy posee un alcance verdaderamente universal y en el
continente americano han ratificado o adherido a la Convención: Argentina, Bahamas,
Belice, Bermudas, Brasil, Caymán, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Estados Unidos, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Saint Kitts and
Nevis, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Uruguay aprobó la Convención por
Ley 17.109 del 15.5.1999 y depositó el instrumento de adhesión el 16.11.1999. De
acuerdo al art. 38 la Convención entró en vigor para Uruguay el 1.2.2000 y en
conformidad con lo dispuesto por el artículo citado, la adhesión uruguaya ha sido
aceptada en orden cronológico por los siguientes países: Argentina, Luxemburgo,
Israel, Chile, Polonia, Finlandia, Colombia, Irlanda, República Eslovaca, Suiza,
Panamá, España, Australia, Bielorrusia, Sudáfrica, México, Italia, Moldavia, Alemania,
República Checa, Portugal, Reino Unido, Noruega, Hungría, Uzbekistán, Suecia. Sobre
la Convención, ver especialmente, “Informe explicativo del Convenio Nº XVIII de la
Conferencia de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores del
8
guarda o custodia como modo de evitar situaciones conducentes a traslados
o retenciones ilegales; así, vr. gr., un padre al que se niegue el derecho de
visitas podría verse tentado a hacer justicia por mano propia a través de la
sustracción de su hijo. La Convención define de manera directa los
derechos de guarda y visitas, art. 3, y en el art. 21 prevé el procedimiento
para hacer efectivas las visitas internacionales.
25 de octubre de 1980”, Prof. Dra. Elisa Pérez Vera, Boletín de Información del
Ministerio de Justicia de España, Año LIV, Suplemento Nº 1865 de 15/03/2000.
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Así lo resultante del informe presentado por distintos países a la Conferencia de La
Haya, "Réponses des Gouvernements aux Questionnaire sur l´enlèvement international
d´ enfants par un de ses parents" - Documento Preparatorio Nº 2, febrero 1979. En dicho
informe, Estados Unidos, vr. gr., indicaba que por año se suscitan en tal país un muy
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antijuridicidad cuanto porque aún tipificadas como conductas punibles, en
tanto son llevadas a cabo por familiares cercanos al menor invocando
razones de protección al niño, las sanciones tienden a ser mínimas y
obstan en los hechos a la operatividad de institutos de la cooperación penal
internacional como la extradición. Tal lo señalado hace años por el jurista
español Jiménez de Asúa, en opinión consultiva del 11 de octubre de
192810. En similar sentido, las conclusiones de los Ministros de Justicia de
los Estados de la "Commonwealth" reunidos en Canadá, Winnipeg, en
agosto de 1977 y la posición del Ministerio de Justicia de Francia, que ha
señalado: "la eficacia de persecuciones penales es ilusoria en casos de
retención de niños fuera de Francia, pues dichas actuaciones no dan lugar
en la práctica a la extradición. Siendo los únicos medios verdaderamente
eficaces, los judiciales civiles"11.
10
Las autoridades competentes de los Estados Parte de la Convención
Interamericana en vez de aplicar dicho texto, frecuentemente fundan las
solicitudes de reintegro internacional ya en convenios bilaterales anteriores,
vr. gr., el Convenio uruguayo-argentino de 1982 sobre Protección
Internacional de Menores, ya en la Convención de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, olvidando
en este último caso lo preceptuado por el art. 34 de la Convención
Interamericana, “Entre los Estados miembros de la Organización de
Estados Americanos que fueran parte de esta Convención y de la
Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente
Convención.”12
12
Ver al respecto, informe adjunto sobre actuaciones referidas a restitución internacional de menores
requeridas por Uruguay o solicitadas a nuestro país.
11
A tales efectos se propone que el Instituto Interamericano del Niño
emprenda las siguientes acciones:
a) Promover ante los Estados Parte que
aun no lo hubieren hecho, la urgente creación y puesta en
funcionamiento de las Autoridades Centrales previstas por el art. 7
de la Convención Interamericana (organismos básicos para su
adecuado funcionamiento) y la pertinente comunicación del
nombre, ubicación institucional, dirección, teléfono, fax y correo
electrónico de las mismas al Instituto Interamericano del Niño,
quien tendrá a cargo transmitir dicha información a las Autoridades
Centrales ya constituidas.
b) Organizar un “Banco computarizado
de datos” referido a la normativa convencional y de fuente nacional
vigente en cada Estado Parte en materia de reintegro internacional
de menores, guarda, visitas, patria potestad y otros institutos de
protección de la minoridad, en base a la información proporcionada
por las respectivas Autoridades Centrales, cuyos datos estén a
disposición de las mismas para atender consultas provenientes de
las autoridades nacionales intervientes en materia de reintegro
internacional de menores.
c) Elaborar, con el apoyo de expertos,
un “formulario tipo de solicitud de reintegro internacional de
menores”, que deberá ajustarse a las exigencias de contenido
requeridas por el art. 9 de la Convención. Requisitos cuya
ausencia o insuficiencia con frecuencia son determinantes de
demoras y aun de la frustración en los procedimientos de
restitución internacional. En tal sentido entendemos de utilidad
tomar como modelo, adaptándolo, los formularios ya utilizados por
12
algunas Autoridades Centrales en el marco de la Convención de La
Haya de 1980, vr. gr., Argentina, España, Uruguay, etc. (se adjunta
texto del formulario utilizado por Uruguay).
d) Promover seminarios y talleres con
participación de especialistas, destinados a la formación teórico-
práctica de los operadores de la Convención –Jueces, Ministerio
Público, Autoridades Centrales – como forma de propender a
adecuados niveles de conocimiento de la misma y a una común
interpretación de sus disposiciones que permita su homogénea y
efectiva aplicación. En tal sentido deberá ponerse énfasis en el
análisis de cuestiones abordadas por la Convención como: ilicitud
del traslado o retención, art. 4; medidas a adoptar por el Estado
requerido al recibir la solicitud de reintegro (intento de restitución
voluntaria, cierre de fronteras, adopción de providencias adecuadas
para asegurar la guarda o custodia del niño), art. 10; causales de
oposición a la restitución y carácter excepcional de las mismas, art.
11; plazos procesales para la tramitación del proceso restitutorio,
art. 12; localización de menores, arts. 18 a 20; etc.
e) Recabar y sistematizar la normativa
sobre los sistemas de asistencia jurídica gratuita vigentes en los
Estados Parte como modo de lograr que la eventual carencia de
recursos de los reclamantes no sea obstáculo al reintegro
internacional del menor, así como proyectar un Acuerdo
Complementario que asegure asistencia judicial a la parte ajena al
foro en los términos del art. 25 de la Convención de La Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, “Los nacionales de los Estados contratantes y las
personas que residen en esos Estados tendrán derecho en todo
lo referente a la aplicación del presente Convenio; a la
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asistencia judicial y asesoramiento jurídico en cualquier otro
Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran
nacionales y residieran habitualmente en ese otro Estado”13
f) Requerir de las Autoridades
Centrales información estadística anual acerca de la aplicación de
la Convención (número de solicitudes recibidas y remitidas desde y
hacia otros Estados; estado de la tramitación, resultados obtenidos).
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En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, vigente entre todos los Estados Parte del Mercado, en su Capítulo III
“Igualdad de Trato Procesal”, arts. 3 y 4, consagra con carácter general similar
solución.
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