DIP BaseB2

Semana 2
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Lectura
Fuentes del
Derecho
Internacional.
Bibliografía:
Córdova, L. L. (2008). Fuentes del Derecho Internacional (pp. 2-15).
México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Recuperado
de http://cordovaluis.org/blog/wp-content/uploads/2008/09/dipfuentes
_del_dip_lca1.pdf
Material compilado con fines académicos, se prohíbe su reproducción total o parcial sin
la autorización de cada autor.
Fuentes del DIP
FUENTES DEL DIP

Por Luis Córdova,
Profesor de la Facultad de Derecho-UNAM
[email protected]
SUMARIO.- A.- Fuentes del DIP conforme al artículo 38 del ECIJ.- 1.-
Introducción.- 2.- Costumbre internacional.- 3.- Tratados
Internacionales.- 4.- Principios Generales del Derecho (PGD).- 5.-
Decisiones Judiciales y Doctrinas.- B.- Otras Fuentes del DIP no
contempladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia.- 6.- Ius Cogens como nueva fuente del DIP.- 7.- Los Actos
Unilaterales.- 8.- Las Resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas como fuente del DIP.-
A.- Fuentes del DIP conforme al artículo 38 del ECIJ.-
1.- Introducción.-
Fuente de las fuentes del DIP: a. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ).
Este artículo 38-ECIJ surge en realidad en 1921. Este artículo enuncia las fuentes y no las
restringe. Considerar lo contrario sería un obstáculo al desarrollo del DIP. Todavía no existe
consenso en cuanto a la jerarquía de las fuentes del DIP. Europa ya no es el único centro
creador de DIP. Existe una creciente internacionalización de las RR.II.
2.- Costumbre internacional
Definición: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: b. la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.” (a. 38-ECIJ).
Crítica: La costumbre no es la prueba de una práctica, sino que es la práctica lo que prueba
la costumbre.
Fuente más antigua del DIP.
Elementos: a.- Material y b.- psicológico.
Elemento material: Repetición de ciertos usos o prácticas entre los Estados. Un mero uso
no es costumbre internacional, si no se acompaña de la convicción de que dicha práctica es
obligatoria (elemento psicológico o subjetivo).
La expresión “generalmente”, “significa que el uso o la práctica es generalmente aceptada

por los Estados, aunque no por todos los estados sino por la mayoría” (MB, 41). La minoría
no necesariamente está obligada, si así lo hace saber en forma inequívoca.
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Luis L. Córdova Arellano
Nuevos Estados: “La costumbre internacional es obligatoria aun para los estados recién
creados, a menos que el nuevo Estado en forma clara e inequívoca se oponga a ella.” (MB,
42)
Comprobación de la Práctica de los Estados: Instrucciones de la chancillería; notas

diplomáticas; y “en general todas las expresiones del Estado en las relaciones
internacionales realizadas por el personal que tenga la debida representación. Además,
también trascienden los actos de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.”
Ejemplo de costumbre internacional: Facultad de los Estados costaneros a fijar la extensión

de la Zona Económica Exclusiva (200 millas náuticas). Varios Estados la definieron en sus
constituciones antes que dicho principio entrara en la Convención del Mar-1982.
Relación tratado-costumbre: Hay normas de carácter mixto, es decir, son consuetudinarias

para unos Estados y convencionales para otros.
Pero “un tratado de alcance universal no puede ser derogado por una costumbre particular,
una costumbre del derecho internacional general no puede ser derogada por el derecho
convencional particular.” (MB, 43).
La costumbre puede ser general y regional.
Según Modesto Seara Vázquez, la virtud de la Costumbre Internacional es su flexibilidad,

algo que no posee un tratado internacional. El defecto de la costumbre internacional es su
imprecisión, es decir, ¿en qué momento es vigente una costumbre internacional o cuándo
deja de serlo?
Ejemplo de costumbre internacional, según la Corte Internacional de Justicia:
81. En el informe del Secretario General presentado de conformidad con el párrafo 2

de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, con el que éste dio a conocer el
Estatuto de Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario
cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991, y que fue aprobado
unánimemente por el Consejo de Seguridad (resolución 827 (1993)), se afirmó:
"En opinión del Secretario General, la aplicación del principio nullum crimen sine
lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho
internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho
consuetudinario ...
El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha

pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario es el
derecho aplicable en los conflictos armados consagrado en los siguientes
instrumentos: Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, para la
protección de las víctimas de la guerra; Cuarta Convención de La Haya relativa
a las leyes y usos de la guerra terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre
de 1907; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
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Fuentes del DIP
de 9 de diciembre de 1948 y Estatuto del Tribunal Militar Internacional, de 8 de

agosto de 1945."
82. Dada la amplia codificación del derecho humanitario y el alcance de la ratificación

de los tratados de él derivados, y el hecho de que las cláusulas de denuncia que
existían en los instrumentos de codificación no se hayan usado jamás, la comunidad
internacional cuenta con un corpus de disposiciones contenidas en tratados que
en su mayoría han cobrado carácter consuetudinario y que aparecen reflejadas en
los principios humanitarios más reconocidos a nivel universal. En esas normas se
indican la conducta y el comportamiento normales que se esperan de los Estados.
3.- Tratados Internacionales.-
Derecho de los Tratados (DDT): Una de las disciplinas más desarrolladas.
El DDT se codificó en:
1.- La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CV-69, DOF
14 de febrero de 1975), http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I1.pdf y
2.- La CONVENCIÓN DE VIENA, SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ENTRE
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES de 1986 (CV-86, DOF 28 de abril de 1988
No ha entrado en vigor general).
http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf
Marco jurídico en MX:
1.- LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS TEXTO VIGENTE, D. O. F. 02

DE ENERO DE 1992;
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PE/PR/Leyes/02011992(1).pdf
2.- LEY SOBRE LA APROBACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES EN
MATERIA ECONÓMICA, DOF 2 de septiembre de 2004,
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PL/CU/Leyes/02092004(2).pdf
3.- LEY DEL SERVICIO EXTERIOR MEXICANO, Diario Oficial de la Federación 4 de
enero de 1994, Última reforma publicada DOF 25 de enero de 2002,
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-92.pdf
4.- REGLAMENTO DE LA LEY DEL SERVICIO EXTERIOR MEXICANO, Publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 23 de agosto de 2002, Última reforma publicada
DOF 24 de mayo de 2005; http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/R-94.pdf
5.-
En la CV-69 se introduce la noción de ius cogens, el cual limita la libertad contractual de los
Estados.
Definición de Tratado Internacional (TI): acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (a. 2, CV-69).
Sinónimos: Convención, acuerdo, pacto, protocolo, estatuto, declaración, etc.
Clasificación:
1.- Multilaterales, en estos TI participan más de dos Estados; en general, participan

muchos Estados; ejemplo: La Carta de las Naciones Unidas.
2.- Según los sujetos (entre Estados u OIs); Ejemplo: El Estatuto de la Organización
Mundial de la Salud, es un tratado firmado por los Estados y crea una nueva
organización internacional, la OMS.
3.- Por su contenido (políticos, militares, comerciales, de neutralidad, etc.);
4.- Por su geografía (regionales, subregionales, generales). TI regional: Carta de la

Organización de los Estados Americanos. Subregional: el Tratado Constitutito de la
Unión de Naciones Sudamericanas; general: la Carta de las Naciones Unidas.
Etapas de elaboración de un TI:
1.- Negociación;
2.- Adopción del texto; y
3.- Manifestación del consentimiento en obligarse.
La negociación puede ser por la vía diplomática, en una conferencia internacional o por la vía
convenida por los representantes de los Estados.
Plenos Poderes: Documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el

que se designa a una o varias personas para representar al Estado.
No requieren plenos poderes:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores,
b) Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre
el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia

internacional o ante una organización internacional.
Estructura de un TI: Preámbulo, clausulado, así como lugar y fecha. Muchas veces se
conoce un TI por su fecha de realización.
Idioma: El de los países participantes. Idiomas oficiales de la ONU: chino, inglés, francés,
español y ruso.
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Fuentes del DIP
Adopción del Texto: Por consentimiento de todos los Estados participantes y en caso de
adoptarse mediante conferencia internacional por mayoría de 2/3 de los Estados presentes y
votantes a menos que se decida por igual mayoría otra regla.
Formas de manifestar el consentimiento:
1.- Firma;
2.- Canje de instrumentos;
3.- Ratificación, aceptación o aprobación.-
4.- Adhesión (permitida por el TI).-
Ratificación: “se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión", según

el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado” (CV-69, a. 2).
En MX ratifica el Senado.
La ratificación hace constar la obligación del Estado al efectuarse:
1.- El canje;
2.- El depósito o
3.- Su notificación a los Estados contratantes.
Figura del Depositario: Se ocupa de la custodia del texto; de extender copia certificada
conforme al texto original; recibe las firmas y ratificaciones; informa a los Estados de nuevas
ratificaciones, etc. (CV-69, a. 77)
Ejemplo:
MIGUEL DE LA MADRID H., PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, a sus

habitantes, sabed:
El día 10 del mes de febrero del año de mil novecientos ochenta y seis el Plenipotenciario de los
Estados Unidos Mexicanos, debidamente autorizado al efecto firmó, ad referéndum, la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en la ciudad de Cartagena de Indias,
Colombia, el día nueve del mes de diciembre del año de mil novecientos ochenta y cinco.
La citada Convención fue aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, el día
dieciséis del mes de diciembre del año de mil novecientos ochenta y seis, según Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federación el día tres del mes de febrero del año de mil novecientos ochenta y
siete.
El instrumento de ratificación, firmado por mí, el día once del mes de febrero del año de mil
novecientos ochenta y siete, fue depositado ante el Secretario General de la Organización de los
Estados Americanos, el día veintidós del mes de junio del propio año.
Por lo tanto, para su debida observancia, en cumplimiento de los dispuesto en la Fracción Primera del
Artículo Ochenta y Nueve de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el
presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, el día catorce del mes de julio del año de
mil novecientos ochenta y siete.- Miguel de la Madrid H.- Rúbrica.- El Secretario de Relaciones
Exteriores,
Bernardo Sepúlveda Amor.- Rúbrica.
ARTÍCULO 19.- La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se
depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, ADOPTADO EN: CARTAGENA DE
INDIAS, COLOMBIA, FECHA: 12/09/85, http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Penal/OE9.pdf
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-51.html
Reserva: Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha

por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto
de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado.
Permite a los Estados no obligarse por alguna parte del TI. No aplica en TI-bilaterales.
Puede realizarse reserva, a menos que:
1.- Esté prohibida,

2.- Que sólo se permiten ciertas reservas; y
3.- Sea incompatible con el objeto y fin del TI.
Pueden retirarse en cualquier momento.
Una reserva se distingue de una declaración interpretativa. La reserva excluye la aplicación

de una parte del tratado y la declaración es un mensaje que el Estado realiza expresando la
manera como interpreta alguna de las cláusulas del tratado.
Ejemplo de declaración interpretativa:
"México interpreta que el Artículo 2 crea una obligación únicamente cuando ante el juez o autoridad se
ha comprobado la existencia del derecho extranjero o sus términos son conocidos para ellos de alguna
otra manera".
ARTÍCULO 2.- Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO, DOF 21 de septiembre de 1984
Ejemplo de reserva (disfrazada de declaración interpretativa):
DECLARACIÓN INTERPRETATIVA
Con fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
Gobierno de México, al ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26
de noviembre de 1968, entenderá que únicamente considerará imprescriptibles los crímenes que
consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para México.
El instrumento de ratificación, firmado por el Ejecutivo Federal a mi cargo el doce de febrero de dos mil
dos, fue depositado en la Secretaría General de la Organización de las Naciones Unidas, el quince de
marzo del propio año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII de la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, con la
Declaración Interpretativa antes señalada.
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Fuentes del DIP
CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, DOF 22 de abril de 2002
ARTÍCULO I.- Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las
"infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la
protección de las víctimas de la guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto
de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13
de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u
ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en
la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aun si esos actos no
constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.
Nota: Los siguientes temas se verán en otro apartado: Pacta Sunt Servando; Ius Cogens;
Nulidad; Terminación; Suspensión; Renuncia o Retiro; Acuerdos Interinstitucionales.
4.- Principios Generales del Derecho (PGD)
Definición: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas (a. 38-ECIJ)
Crítica: ¿Cuáles son las naciones civilizadas?
Origen: Los principales sistemas jurídicos que se conocen en el mundo. Son principios
comunes a todos los sistemas jurídicos.
Ejemplos: Nadie puede ser juez en su propia causa; la ley especial deroga la general; la ley
posterior deroga la anterior; nadie transmitir lo que no posee, etc.
“En esencia, los principios generales del derecho son instrumentos que tiene el
juzgador para resolver las controversias en caso de lagunas, con esto se conforma un
sistema jurídico completo donde no puede existir un caso sin respuesta jurídica. Estos
principios generales del derecho se aplican tanto al fondo de los asuntos como al
procedimiento.” (MB, 56).
Los PGD no son los principios de derecho internacional (no agresión, igualdad soberana de
los Estados, etc.).
En su exposición oral, concerniente a la opinión consultiva de la CIJ sobre la ilegalidad del

uso de armas nucleares, el embajador de Indonesia ante Holanda, expresó lo siguiente:
77. Mr. President and Members of the Court, support for the principle that the threat to
commit an illegal act is also illegal can be found in international legal instruments
and opinio juris as well as the general principles of law recognized by civilized nations.
http://www.icj-cij.org/docket/files/93/5956.pdf [p. 37]
5.- Decisiones Judiciales y Doctrinas.-
Definición: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: d. las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59 [La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido.].
Las decisiones judiciales y la doctrina, son medios auxiliares, es decir, no son una verdadera
fuente de DIP.
Las decisiones de la CIJ son válidas para las partes.
La doctrina también es un medio auxiliar del juzgador. El especialista opina pero no crea
derecho.
El Embajador mexicano ante la CIJ expresa lo siguiente:
Mexico happens to be one of the many countries that recognize legal value as a
source of international law to some of the resolutions adopted by international
organizations, even though those resolutions may not necessarily reflect the existence
of a custom - a theory pioneered by the Mexican jurist Jorge Castañeda among
others, I should add - and since many of the decisions that we cite to declare the use
and threat of force with nuclear weapons illegal, are precisely resolutions of multilateral
fora, I would like to spend a few minutes explaining our grounds for this theory to the
Court.
Pos su parte, el embajador de México ante Holanda, en el mismo asunto, expresó:
The reasonable attitude is to consider that the resolutions of the United Nations
General Assembly, though lacking the binding force of a treaty, often express a general
consensus - especially if they have been approved by a strong majority - and therefore
they confirm or reinforce precedents in international law. As Oliver Lissitzyn said in
his book "International Law in a Divided World", published in Montevideo in 1965:
"Coming from the representative organ of the largest of the organizations ever
conceived by mankind, resolutions must have considerable significance in the
development of international law, since they recognize or confirm general
practices or legal principles, which can come to be general principles of law."
The juridical value of some resolutions is so undeniable that innumerable decisions of

this high Court cite them as a source of law.
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Fuentes del DIP
En la opinion consultiva de la CIJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the

Occupied Palestinian Territory, la CIJ cita el caso conocido como Barcelona Traction:
The Court points out that the obligations violated by Israel include certain obligations
erga omnes. As the Court indicated in the Barcelona Traction case, such
obligations are by their very nature “the concern of all States” and, “In view of the
importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their
protection.” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase,
Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 32, para. 33.) The obligations erga omnes violated
by Israel are the obligation to respect the right of the Palestinian people to self-
determination, and certain of its obligations under international humanitarian law. As
regards self-determination, the Court recalls its findings in the East Timor case, and
General Assembly resolution 2625 (XXV). It recalls that a great many rules of
humanitarian law “constitute intransgressible principles of international customary law”
(I.C.J. Reports 1996 (I), p. 257, para. 79), and observes that they incorporate
obligations which are essentially of an erga omnes character. It also notes the
obligation of States parties to the Fourth Geneva Convention to “ensure respect” for its
provisions.
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory (Request for advisory opinion), Summary of the Advisory Opinion of 9 July
2004
B.- Otras Fuentes del DIP no contempladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia
6.- Ius Cogens como nueva fuente del DIP
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados

U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.
Viena, 23 de mayo de 1969
53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.
64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general

("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en
nulo y terminará.
Para profundizar el tema consultar:
Gómez Robledo, Antonio; El ius cogens internacional; IIJ-UNAM, México, D.F., 2003.
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1073
Córdova Arellano, Luis Lorenzo, Sanción y Prevención del Delito Internacional de Genocidio:
Norma Ius Cogens
http://cordovaluis.org/blog/wp-content/uploads/2008/04/tesis-lca-
prohibicion_de_genocidio_norma_ius_cogens.pdf
7.- Los Actos Unilaterales
Bibliografía: Guerrero Peniche, Nicolás y Rodríguez Cedeño Víctor, “Los Actos

Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: los Trabajos de Codificación en
la Comisión de Derecho Internacional”, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, III-2003, UNAM-IIJ, México, 2002.
“La asunción de obligaciones internacionales por parte de los Estados es uno de los
ámbitos más importantes del derecho internacional. Si bien existen variadas formas
por las que un Estado puede asumir obligaciones, el estudio del tema se ha centrado
en los tratados y en la costumbre, fuentes principales del derecho internacional según
queda reflejado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte que las enumera. Sin
embargo, también existen otras modalidades menos estudiadas y definidas, como …
los actos unilaterales”, p. 196.
Los AU y los Tribunales Internacionales.-
Los actos unilaterales (AU) han sido objeto de estudio y análisis por tribunales
internacionales. Por ejemplo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en 1933,
en el caso “Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), Reports PCJJ 1933,
series A/B, núm. 53, concluye que Noruega no debía poner dificultades al ejercicio de la
soberanía de Dinamarca sobre el territorio de Groenlandia Oriental, esto, en virtud de las
declaraciones del ministro de relaciones exteriores, Ihlem, mismas que la Corte estimó
vinculantes, que constituía una promesa, quizá un reconocimiento y en cualquier caso era
una declaración unilateral.
La Corte Internacional de Justicia, máximo órgano judicial de las Naciones Unidas, en el caso
relativo a ensayos nucleares (Australia v. Francia; Nueva Zelanda v. Francia), Reports 1974,
concluye que las declaraciones de las autoridades francesas eran vinculantes jurídicamente
y que no había dudas en cuanto a la capacidad de estas personalidades para obligar o
comprometer al Estado de Francia en sus relaciones internacionales. Veamos el resumen de
la sentencia de la CIJ sobre el particular:
“NUCLEAR TESTS CASE (AUSTRALIA v. FRANCE)

Judgment of 20 December 1974
In its judgment in the case concerning Nuclear Tests (Australia v. France), the Court,
by 9 votes to 6, has found that the claim of Australia no longer had any object and that
the Court was therefore not called upon to give a decision thereon.
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Fuentes del DIP
In the reasoning of its Judgment, the Court adduces inter alia the following
considerations: Even before turning to the questions of jurisdiction and admissibility,
the Court has first to consider the essentially preliminary question as to whether a
dispute exists and to analyse the claim submitted to it (paras. 22-24 of Judgment); the
proceedings instituted before the Court on 9 May 1973 concerned the legality of
atmospheric nuclear tests conducted by France in the South Pacific (para. 16 of
Judgment); the original and ultimate objective of Australia is to obtain a termination of
those tests (paras. 25-31 of Judgment); France, by various public statements made
in 1974, has announced its intention, following the completion of the 1974 series
of atmospheric tests, to cease the conduct of such tests (paras. 33-44 of
Judgment); the Court finds that the objective of Australia has in effect been
accomplished, inasmuch as France has undertaken the obligation to hold no
further nuclear tests in the atmosphere in the South Pacific (paras. 47-52 of
Judgment); the dispute having thus disappeared, the claim no longer has any object
and there is nothing on which to give judgment (paras. 55-59 of Judgment).
Upon the delivery of the Judgment, the Order of 22 June 1973 indicating interim
measures of protection ceases to be operative and the measures in question lapse
(para. 61 of Judgment).”
http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/iaf/iaf_isummaries/iaf_isummary_19741220.htm
La CIJ en el caso Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) (1983-1986) también toca
el tema. Véase: http://www.icj-
cij.org/icjwww/icases/iHVM/ihvm_isummaries/ihvm_isummary_19861222.htm
Los AU y la Comisión de Derecho Internacional.-
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha analizado el tema de los AU. Recordemos

que la CDI:
was established by the General Assembly in 1947 to promote the progressive

development of international law and its codification. The Commission, which meets
annually, is composed of 34 members who are elected by the General Assembly for
five year terms and who serve in their individual capacity, not as representatives of
their Governments.
Most of the Commission's work involves the preparation of drafts on topics of

international law. Some topics are chosen by the Commission and others referred to it
by the General Assembly or the Economic and Social Council. When the Commission
completes draft articles on a particular topic, the General Assembly usually convenes
an international conference of plenipotentiaries to incorporate the draft articles into a
convention which is then open to States to become parties.
http://www.un.org/law/ilc/introfra.htm
La CDI delimitó el tema, para poder arribar a una definición. En primer lugar, para poder
realizar el estudio de los AU debió distinguirlos de los actos convencionales, cuyo régimen
está dado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la de 1986
(y Organizaciones Internacionales).
Se excluyeron “todos aquellos actos en cuya elaboración participan dos o más Estados en
una relación bilateral o multilateral, convencional.”
Se dejó abierta la posibilidad de que los actos elaborados por un Estado puedan estar
dirigidos a otros sujetos de derecho internacional.”
Uno de los problemas encontrados para distinguir los AU de los que no lo son, fue la
dificultad de distinguir los actos políticos de los jurídicos. Sabido es que un acto formalmente
político puede tener efectos jurídicos; pero se llegó a la conclusión de que es la naturaleza
del acto así como el hecho de que es la intención del Estado lo que distinguen a los AU de
otros tipos de actos. La intención del Estado puede ser inferida, como en el caso de las
declaraciones de Francia de no realizar más pruebas nucleares atmosféricas en el Océano
Pacífico (cuyos “afectados” fueron Nueva Zelanda y Australia).
Un ejemplo de un acto unilateral de un Estado que no puede producir efectos en el ámbito

internacional lo es la llamada Ley Helms Burton. Recordemos lo siguiente de dicha Ley (así
llamada):
La Ley Helms-Burton.
El 12 de marzo de 1996, el Presidente de los Estados Unidos William J. Clinton firmó y

puso en vigor la llamada Ley de la libertad cubana y solidaridad democrática de 1996,
o Ley Libertad, más conocida por los nombres de sus principales promotores, el
senador republicano por Carolina del Norte, Jesse Helms, y el representante
demócrata por Illinois, Dan Burton, pero con la que están comprometidos los sectores
más conservadores y ultraderechistas del espectro político estadounidense y
cubanoamericano.
La Ley Helms-Burton viola flagrantemente las leyes y los derechos humanos del
pueblo cubano, la Constitución de los Estados Unidos y varias normas jurídicas de ese
país, numerosos actos del derecho internacional que regulan las relaciones políticas,
económicas, comerciales y financieras entre los Estados, y atenta contra la libertad de
comercio e inversión, por lo cual ha generado conflictos con los principales socios de
Estados Unidos.
Este documento es considerado por especialistas, gobiernos y organizaciones de todo

el mundo como una aberración jurídica, contra la que se han proclamado numerosas
leyes-espejo y leyes-antídoto en todo el mundo. El pueblo cubano, por medio de su
Parlamento, adoptó las medidas jurídicas que sumadas a su rechazo moral y político,
han condenado al fracaso a esta ley.
Principales cuestiones que establece: La imposibilidad de comerciar con cuba

directamente, haciendo un recorrido por diferentes sanciones impuestas por EEUU a
los países, gobiernos nacionales y locales, personas jurídicas y naturales que
comercien con Cuba de cualquier manera. Por ejemplo cualquier barco que toque
puerto cubano, sea como carga, que como turismo, no puede tocar puerto de EEUU
Fuentes del DIP
en seis meses mínimo. Sanciones monetarias por el comercio, imposibilidad de los

comerciantes de viajar a EEUU para cualquier cosa, trabajo o personal. Imposibilidad
de viajes de ciudadanos norteamericanos a la Isla sin un permiso de la Secretaría de
Estado. Y tiene un capítulo muy peculiar donde se habilitan todas las normas legales
para que comiencen procesos de expropiación desde EEUU de las propiedades
(desde casas hasta fábricas, escuelas, etc.) que eran de EEUU o de ciudadanos
estadounidenses en 1959 y que por el triunfo de la Revolución fueron confiscadas y
comenzar un proceso de adjudicación a los familiares de los antiguos propietarios,
todo desde EEUU, para que cuando se eliminara la Revolución poder ocupar sus
bienes.
Mtra. Mylai Burgos Matamoros ([email protected])
Características de los AU según la CDI.- Se considera que los actos unilaterales son:
a) autónomos, es decir, gozan de autonomía, o dicho de otra manera, “la formulación

del acto depende solamente de una manifestación de voluntad sea individual o
colectiva”. Además, los AU no dependen de una norma preexistente, “con el
requerimiento de autonomía, se excluyen todos aquellos actos que están vinculados a
otros regímenes, como el derecho de los tratados.”
b) la notoriedad es otro de los elementos de los AU, es una característica fundamental.

Se refiere a la necesidad de que el destinatario conozca el acto, ya que “un acto
secreto no puede producir efectos jurídicos”; y,
c) los AU producen efectos jurídicos, sin olvidar que un Estado no puede imponer
obligaciones a otro Estado sin su consentimiento.
Ejemplos de AU:
a) Promesa;
b) la renuncia;
c) el reconocimiento (por ejemplo la declaración egipcia del 24 de abril de 1957, por la
cual reconoce la validez de la Convención de Constantinopla de 1888 sobre el Canal
de Suez; la declaración de la Comunidad Europea (CE) del 16 de diciembre de 1991
titulada “Directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y
en la Unión Soviética” y el reconocimiento por Italia de la Declaración de Neutralidad
de Malta del 15 de mayo de 1980).
d) protesta
Según la doctrina de los AU habría dos grandes rubros de AU: a) AU por los cuales el Estado
asume obligaciones; y b) actos por los cuales el Estado reafirma un derecho.
Las condiciones de validez de los AU son:
a) la formulación es hecha por un representante autorizado del Estado o habilitado

para actuar en su nombre y comprometerle en plano internacional;
b) la licitud del objeto, el cual no debe ser contrario a una norma jus cogens; y
c) la manifestación de la voluntad exenta de vicios.
“En cuanto a la nulidad de un acto unilateral contrario a una decisión del

Consejo de Seguridad, en la comisión se señaló que el artículo 25 de la Carta
de las naciones Unidas imponía la obligación de cumplir las decisiones del
Consejo de Seguridad. Además, se sugirió que la norma contenida en el
artículo 103 de la carta pudiera aplicarse también a los actos unilaterales, con el
fin de que las obligaciones contraídas en virtud de la carta prevalecieran sobre
cualquier otra obligación derivada de un tratado o de un acto unilateral.”
Guerrero Peniche, Nicolás y Rodríguez Cedeño Víctor, “Los Actos Unilaterales
de los Estados en Derecho Internacional: los Trabajos de Codificación en la
Comisión de Derecho Internacional”, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, III-2003, UNAM-IIJ, México, 2002, página 216.
La interpretación de los AU debe basarse en la buena fe y en su conformidad con el sentido

ordinario que se atribuye a los términos de la declaración, en su contexto y a la luz de la
intención del autor. Por otra parte, “pacta sunt servanda”.
8.- Las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas como fuente del
DIP.-
70. La Corte observa que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no son
vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden
proporcionar pruebas importantes para determinar la existencia de una norma o la
aparición de una opinio iuris. Para saber si una determinada resolución de la
Asamblea General cumple ese recaudo, hay que examinar su contenido y las
condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio iuris en cuanto
a su carácter normativo. Puede ocurrir asimismo que una serie de resoluciones
muestre la evolución gradual de la opinio iuris necesaria para el establecimiento de
una nueva norma.
71. Examinadas en su conjunto, las resoluciones de la Asamblea General que se han

presentado ante la Corte declaran que el empleo de armas nucleares constituye "una
violación directa" de la Carta de las Naciones Unidas y en algunos casos establecen
que "debería prohibirse" su uso. Esas resoluciones se han centrado algunas veces en
asuntos conexos de diversa índole; no obstante, varias de las resoluciones que se
están examinando en el presente caso han sido aprobadas con numerosos votos en
contra y abstenciones; así, aunque son un claro indicio de la profunda preocupación
que existe con respecto al problema de las armas nucleares, todavía distan de
establecer la existencia de uña opinio iuris sobre la ilegalidad del empleo de esas
armas.
Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares, No. 95, 1996, http://www.icj-
cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_1996-07-08.pdf
Semana 2
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Lectura
Problemática
del Derecho
Internacional
Privado
Contemporáneo.
Bibliografía:
Delgado, C. (2013). Problemática del Derecho Internacional Privado
Contemporáneo. Themis. Núm. 63, pp. 161-174. Recuperado de:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8996
Material compilado con fines académicos, se prohíbe su reproducción total o parcial sin
la autorización de cada autor.
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORÁNEO
César Delgado Barreto*
El Derecho –como cualquier otra materia

que mantiene un estrecho contacto con
la realidad– no está ajeno al dinamismo
característico del Hombre, a propósito de
las actividades que realiza.
En el presente artículo, el autor analiza

los retos actuales que enfrenta el Derecho
Internacional Privado en un contexto
globalizado y multilateral, explica cómo
el desarrollo de las tecnologías ha influido
para el evidente cambio –propuesto– del
Derecho, y desarrolla algunos retos que
poco a poco se presentan.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Ex ministro de Justicia. Ex
vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. Ex
decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Agraria de La Molina. Profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de número de la Academia
Peruana del Derecho.
161
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO
63 I. INTRODUCCIÓN defensa del medio ambiente cuya destrucción

por una cultura consumista amenaza la propia
Vivimos en una sociedad globalizada, en la supervivencia de la especie humana.
cual nuestra percepción y vivencia del tiempo
y del espacio ha cambiado profundamente. A. Eliminación de las barreras económico-
Es en el espacio en que especialmente la políticas a la libre circulación de los
globalización ha traído como consecuencia factores productivos
–según FRIEDMANN– una nivelación del
mundo, lo que permite la comunicación Desde el prisma jurídico-político, el mundo
directamente y el establecimiento de está dividido en Estados, los cuales tradicio-
relaciones sociales, en el sentido amplio, nalmente han favorecido a sus empresas
minimizándose la distancia y el tiempo, al y comerciantes grabando la entrada de
margen de la organización social vertical, productos, servicios y capitales procedentes
tradicionalmente realizada en el seno de de otros Estados, impulsándose el capitalismo
los Estados-nación, de donde resulta, según a nivel nacional. La actual globalización se
Charalambos Panboukis1, la emergencia del inició después de la Segunda Guerra Mundial,
individuo, y de los espacios transnacionales acelerándose a partir de 1989 con la caída del
privados, pero también la aparición de mega- muro de Berlín, la posterior desintegración
actores transnacionales privados. de la Unión Soviética y la desaparición del
comunismo en Europa del Este y la creación
La globalización ha sido posible gracias a lo de la Organización Mundial del Comercio.
siguiente: (i) Desarrollo de las comunicaciones
y de las telecomunicaciones, y (ii) eliminación La actual desactivación de las barreras al trá-
de las barreras económico-políticas a la libre fico externo ha sido progresiva, impulsada por
circulación de los factores productivos. los propios Estados a través de los tratados de
integración, como ha sido el caso de la Unión
II. DESARROLLO DE LAS COMUNI- Europea, en que se ha creado un Derecho
CACIONES y DE LAS TELECOMUNI- comunitario que cuenta con sus propios
CACIONES tribunales supranacionales. En América Latina
se ha avanzado muy poco en lo que respecta
Ha permitido el desplazamiento fluido de a los tratados de integración, pero sí se han
personas, información y modelos culturales y celebrado tratados de libre comercio no sólo
sociales a nivel mundial, generándose un gran entre los países de la región, sino incluso con
aumento de las migraciones. otros continentes como es el caso de Asia y
de Europa. La iniciativa de pre-globalización
El auge inusitado de las telecomunicaciones ha sido motivada e impulsada por las grandes
me permite la realización de negocios interna- empresas multinacionales, que ven al mun-
cionales a tiempo real. El mercado se amplía do como un solo y gran mercado que hay
al mundo entero, y en teoría todos los agentes que conquistar, homologando pautas de
económicos pueden beneficiarse de ello. consumo y estilos de vida, que con sus flujos
Asimismo, el desarrollo de las comunicaciones económicos atraviesan las fronteras contando
favorece la libre circulación de diferentes con el apoyo de los grupos nacionales que se
modelos de vida tanto personales como benefician de ella.
familiares y permite realizar la mundialización
de los derechos fundamentales del Hombre, Para Carrascosa2 la eliminación de las barreras
reconociéndose la unidad y dignidad del a los intercambios internacionales de factores
ser humano. Ello implica hacer realidad el productivos permite en la actualidad diseñar
respeto de los derechos civiles y políticos, varios perfiles:
así como los derechos económicos, sociales
y culturales y de los llamados derechos de la a. En lo referente al tráfico de mercancías
tercera generación, como es el derecho de y servicios, al haber desaparecido o
1
PANBOUKIS, Charalambos. “Droit International Privé holistique: Droit Uniforme et Droit International Privé”.
En: Recueil de Cours. Tomo 330. 2007. pp. 57 y siguientes.
2
CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. “Globalización y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI”. Editorial
Anales de Derecho de la Universidad de Murcia. pp. 21-22.
162
THĒMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 161.
reducido drásticamente los aranceles, civilista. Así, por ejemplo, en Alemania se 63

la mundialización del comercio se vio hacía referencia a la “función subordinada
facilitada. del procedimiento frente a la regla sustantiva
o de fondo”. La reflexión doctrinal sobre
b. En cuanto al capital, gracias al progreso el conflicto de jurisdicciones es reciente.
tecnológico de las telecomunicaciones Hasta el siglo XIX no se había formulado una
–al cual ya nos hemos referido– teoría general. En la mayor parte de países la
millones de dólares fluyen libremente competencia internacional no fue relevante
de país a país en cuestión de segundos, en el Derecho Internacional Privado y sólo
buscando la inversión más rentable, era abordada en el marco del procedimiento
produciéndose así una globalización de civil. En la actualidad esto ha cambiado en la
los mercados financieros, ocasionándose práctica internacional, en que las cuestiones
una severa distorsión en el proceso del jurisdiccionales prevalecen sobre los conflictos
desarrollo económico en perjuicio de de leyes. Este nuevo enfoque está relacionado
la sociedad en su conjunto, siendo los con el aumento exponencial de los casos de
únicos beneficiarios de las ganancias los relaciones privadas internacionales.
banqueros y los financistas, lo que no
sucede en el caso de pérdidas, porque Este cambio de la perspectiva tradicional cons-
como hemos vivido con motivo de la crisis tituye, para Jayme4, una de las características
de 2008 –causada por la desregulación del Derecho Internacional Privado post-
de los mercados financieros–, la sociedad moderno, pasándose del Derecho Internacional
tuvo que hacerse cargo de las deudas académico al Derecho Internacional Privado
de los grandes bancos de inversión, real. Los conflictos de jurisdicciones tratan
utilizando el Estado el erario nacional. de la competencia de los tribunales de un
Vale decir que en el mundo capitalista Estado para conocer una causa que presenta
actual las ganancias están privatizadas, elementos relevantes de extranjería, así como
mientras que las deudas se socializan. del reconocimiento y ejecución de las sentencias
extranjeras. La reglamentación de conflictos
Otro caso paradójico que acaece en el de jurisdicciones forma parte, actualmente,
mundo globalizado es que los únicos que del Derecho Internacional Privado, porque las
no gozan de una movilidad transfronteriza reglas concernientes al modo de designación
son las personas naturales de los países de la jurisdicción competente tienen una gran
eufemísticamente llamados “en vías de influencia sobre la ley aplicable. La cuestión de
desarrollo”, cuyo ingreso a los países desa- conocer cuál es el tribunal que corresponde al
rrollados está limitado y controlado al extremo caso subjúdice puede ser decisiva en cuanto
de haberse criminalizado la permanencia de los resultados finales del proceso, dadas las
los indocumentados, deportándose incluso a
los padres cuyos hijos tienen la nacionalidad
diferencias entre los derechos sustantivos de los
Estados; así, por ejemplo, en lo que respecta a la
César Delgado Barreto
del país que expulsan a sus progenitores, lo responsabilidad civil por productos defectuosos,
cual atenta contra el ius cogens. la sanción en lo que respecta a la cuantía de la
indemnización es muy superior en los países del
III. COMPETENCIA JUDICIAL y COMPE- Common Law, en los cuales –en determinadas
TENCIA LEGISLATIVA circunstancias– puede comprender punitive
damage, indem-nizaciones tendientes a reparar
Nos recuerda Audit3 que, durante siglos, la el daño de naturaleza cuasi penal, lo cual es
atención de los autores en materia internacional desconocido en los países del Civil Law.
ha estado centrada en los conflictos de leyes, lo
cual era una consecuencia del lugar secundario Para Gonzales Campos5, la correlación entre
asignado al procedimiento en la tradición el juez y la Ley no es un fenómeno anormal
3
AUDIT, Bernard. “Le Droit International Privé en quete d´universalite”. En: Recueil de Cours. Tomo 305. 2003.
pp. 361-364.
4
JAYME, Erick. “Identite culturale et intregration. Le Droit International Privé post moderne”. En: Recueil de
Cours. Tomo 251. 1995. pp. 47-48.
5
GONZALEZ CAMPOS, Julio. “Les liens entre la competance judiciare et la competance legislative en Droit
International Privé”. En: Recueil de Cours. Tomo 156. 1977. pp. 342-444.
163
63 en el Derecho Internacional Privado, procesal foránea. El Perú sólo ha ratificado la

sino que por el contrario constituye una Convención de Montevideo de 1979.
constante en el proceso histórico de nuestra
disciplina, justificando la necesidad de un Las dos Convenciones citadas están referidas
conocimiento profundo de la problemática a la competencia judicial indirecta, pero
del Derecho Judicial Internacional, en no tenemos ninguna sobre competencia
lugar de quedarse sólo en el estudio de judicial directa. Sin embargo, nos hace notar
los conflictos de leyes, porque un sistema Fernández Arroyo6 que son varias las Conven-
de Derecho Internacional Privado no ciones Interamericanas que incluyen, entre
puede ser tratado en su realidad si no se una reglamentación sobre ley aplicable, unas
considera junto a las reglas que determinan cuantas normas de competencia internacional
el Derecho aplicable, aquellas que dirigen la directa, buscando un paralelismo entre la
competencia del juez y el reconocimiento competencia legislativa y la jurisdiccional.
de las sentencias extranjeras por el foro. El Especifica el autor citado: “[L]os artículos 8
sentido del progreso en la búsqueda de una de la Convención sobre conflicto de leyes
solución justa y efectiva para las relaciones en materia de letras de cambio, pagares y
privadas está a favor de la separación de la facturas (CIDIP I); 6 de la Convención sobre
competencia jurisdiccional y la competencia conflicto de leyes en materia de sociedades
legislativa, lo cual es conveniente no sólo a mercantiles (CIDIP II); 15, 16 y 17 de la
los intereses de los Estados, sino también los Convención sobre conflicto de leyes en
intereses de la persona en su vida privada materia de adopción de menores (CIDIP III);
internacional. 8, 9 y 10 de la Convención sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV); 6 de la Convención
A. Convenios Internacionales y Compe- sobre restitución internacional de menores
tencia Jurisdiccional (CIDIP IV); 15 y 16 (Arbitraje) de la Convención
sobre contrato de transporte internacional de
El principal debate del Derecho Internacional Mercadería por carretera (CIDIP IV); y 13 y 16
Privado contemporáneo se centra en distri- de la Convención sobre tráfico internacional de
buir los casos privados internacionales menores (CIDIP V). La lectura de estas normas
entre las distintas jurisdicciones nacionales deja entrever tendencias en la reglamentación
en aplicación del derecho fundamental de la competencia judicial internacional en el
de acceso a la justicia en su dimensión ámbito Interamericano; la importancia que va
internacional, sin embargo, con excepción adquiriendo el foro de la residencia habitual de
del ámbito integrado europeo, no se ha la persona y el espacio dado a la autonomía de
avanzado lo suficiente en la competencia la voluntad de las partes. Ningún observador
judicial internacional. imparcial se atrevería a restar significación
a estas reglas, las cuales, a excepción de
En las Convenciones aprobadas por las las contenidas en la Convención relativa al
Conferencias Especializadas de Derecho transporte, están en vigor en un importante
Internacional Privado realizadas por la número de Estados. Dichas reglas deben ser
Organización de Estados Americanos a objeto de especial consideración en cualquier
partir de 1975, figuran la Convención Intera- desarrollo futuro de una reglamentación
mericana sobre Eficacia Extraterritorial de interamericana en materia de competencia
las Sentencias y Laudos Arbitrales, realizada judicial internacional”.
en Montevideo en 1979 (CIDIP II), así como
la organizada en La Paz en 1984 (CIDIP III) IV. INTERNACIONALIZACIÓN y PLURA-
sobre la misma materia, conteniendo normas LISMO DE LAS FUENTES
adicionales para la mejor aplicación del
artículo segundo, inciso cuarto. Se advierte Durante todo el siglo XIX, y por lo menos los dos
en estas convenciones que se apartan primeros tercios del siglo XX, se puede afirmar
del excesivo territorialismo para admitir que las fuentes del Derecho Internacional
ciertas excepciones en la aplicación de la ley Privado eran sobre todo nacionales. Nos dice
6
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. “Aspectos esenciales de la Competencia Judicial Internacional en vistas
de su reglamentación Interamericana”. En: Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor
Santiago Benadaba. Tomo II. Santiago de Chile: Editorial Librotecnia. 2008. pp. 133-134.
164
Audit7 que uno de los fenómenos que marcan principio piramidal, sino sobre arreglos y 63
el Derecho Internacional Privado de fines del coordinaciones, lo que trae como consecuencia
siglo XX en Europa es, indudablemente, la un cambio de modelo, de decisión y una
internacionalización de las fuentes, por la alteración del modelo de soberanía.
influencia de la Conferencia de la Haya y de la
Unión Europea. No es ésta la oportunidad de profundizar
sobre la problemática de la gobernabilidad y la
Esta internacionalización de las fuentes en gobernanza. Lo que sí es un hecho indiscutible
nuestra disciplina y la aparición de nuevas es que, en la actualidad, el Estado-Nación se ve
fuentes nacionales, no se limitan a Europa sino desbordado por la presencia de nuevas fuerzas
más bien se ha universalizado, implicando no económicas, políticas y sociales –tanto internas
sólo a las Convenciones internacionales, sino como transnacionales no convencionales– que
sobre todo a las fuentes extraetáticas. concurren en la marcha del país e incluso del
mundo.
La globalización –según Charalambos Pam-
boukis8– ha generado grandes cambios, entre Gaudemet-Tallon9 distingue entre las fuentes
los que destaca el cambio del modelo de no convencionales: La costumbre inter-
decisión, pasándose de la gobernabilidad a la nacional y los principios generales del Derecho
gobernanza. Este nuevo término ensaya dar de origen internacional; los usos del comercio
cuenta de las numerosas interacciones entre internacional y la lex mercatoria, junto con los
las fuerzas transnacionales, locales, nacionales trabajos de los expertos internacionales. El
y supranacionales. Es el vehículo de la idea simple enunciado de estas categorías muestra
de que los gobiernos no tienen el monopolio que estas fuentes pueden dar nacimiento
del poder y que otros órdenes o instancias tanto a normas obligatorias cuanto a un
participan en la regulación internacional. El derecho desprovisto de este carácter, que
gobierno estatal reposa sobre una concepción la terminología anglosajona se denomina
unitaria y unilateral del poder, en tanto la soft law, interviniendo en los dominios más
gobernanza es plural, multilateral y consensual. variados con un rol particular en materia de
La gobernanza implica una estrecha relación Comercio Internacional.
entre lo público y privado, en varios niveles o
lugares: Internacional, transnacional, regional, El Derecho Internacional Privado siempre
nacional y local. Recalca el autor citado que ha parecido una disciplina compleja y en
esto trae como consecuencia la aparición la actualidad lo es más, porque es normal
de nuevos lazos horizontales extraetáticos, que las relaciones jurídicas internacional
al lado de los lazos verticales del modelo sean más difícil de regir que las relaciones
etático, ocasionando en lo que se ha venido a jurídicas internas. Nuestra disciplina está
denominar la “crisis de la relación jurídica” en
el sentido que la subordinación, no es más el
cada vez más marcada por el pluralismo de
las fuentes. Para la autora, el pluralismo
único modelo concebible de relevancia de los evoca un sistema, un orden, no una simple
órdenes jurídicos. coincidencia. Sin embargo, el sistema apa-
rece a veces poco coherente. La finalidad del
Los actores del espacio internacional no son Derecho Internacional Privado consiste en
sólo los Estados, sino también los operadores dar una coherencia sistémica que justifique
de los mercados y los actores de la sociedad. que se hable de pluralismo y no de una
Concluye Pamboukis que el nuevo gobierno pluralidad.
que engloba todos los mecanismos de
regulación de la sociedad tiene una geometría El término es utilizado a menudo por los
variable, no estando ya fundada sobre el internacionalistas, y el profesor Rigaux10 ha
7
AUDIT, Bernard. “Le Droit International Privé a la fin du siecle XX, progres o recul?”. En: Revue de Droit
Comparé. Paris. 1998. p. 421.
8
CHARALAMBOS PAMBOUKIS. Op. Cit. pp. 62-73.
9
GAUDEMET-TALLON, Helene. “Le pluralisme en Droit Internationale Privé: Richesses et faiblesses”. Recueil
des Cours. Tomo 312. 2005. pp. 45-94.
10
RIGAUX, François. “El Pluralismo Jurídico frente al Principio de Realidad. Homenaje al Profesor Miaja de la
Muela”. Madrid. 1979. p. 291.
165
63 demostrado que toda concepción pluralista cional de los bienes culturales; motivo por
del Derecho se inspira del “Principio de el cual se crean organismos internacionales
realidad, reconociendo de entrada del juego especializados que producen normas adap-
la coexistencia de diversos órdenes jurídicos: tadas a cada uno de los sectores corres-
Derecho Internacional, múltiples derechos pondientes.
etáticos, sistemas jurídicos no etáticos”.
Concluye la profesora Gaudemet-Tallon
Para Gaudemet-Tallon, hay dos fenómenos que la multiplicidad de las fuentes en la
contemporáneos que nos permite constatar especialización de los órganos productores de
el estado actual del Derecho Internacional Derecho, permite una mayor adaptación a las
Privado con las riquezas y debilidades del necesidades específicas de cada sector de las
pluralismo. Se trata, de una parte, de la relaciones internacionales. Otra ventaja de la
confrontación entre la mundialización y la multiplicidad de las fuentes es la adaptación
necesidad de preservar las identidades nacio- del Derecho a variados espacios geográficos.
nales individuales y colectivas; y de la otra,
el hecho que todas las categorías jurídicas A veces se impone la necesidad de
tienen fronteras cada vez más inciertas que convenciones de vocación universal, por
enturbian el paisaje jurídico. ejemplo, el niño debe ser protegido tanto en
su persona cuanto sus bienes en todas partes,
La profesora hace un balance de las fortalezas por lo que es importante la adopción –a nivel
y debilidades del pluralismo de las fuentes, mundial– de convenciones internacionales
permite resaltar, como aspecto positivo: La que traten tanto de los derechos sustanciales
multiplicidad de las fuentes, lo cual permite, del niño, cuanto de los mecanismos de
de una parte, responder mejor a la diversidad Derecho Internacional Privado que permiten
de las situaciones internacionales y, por la hacerlo respetar. El éxito de la Convención
otra, adaptarse mejor a la diversidad de los sobre Adopción Internacional de Menores
espacios geográficos concernidos. de 1993 se debe a que en la preparación
del texto participaron representantes de los
En la medida en que hay interacciones entre países adoptantes y de los adoptados, siendo
las fuentes del Derecho y su contenido, la más fácil prever reglas de cooperación que
diferenciación de las fuentes se impone. Es reglas de conflicto de leyes, lo cual explica
perfectamente normal que las fuentes del el éxito de esta convención. También las
Derecho difieran sensiblemente según los fuentes intervienen a nivel intermediario que
sectores concernientes. Así, por ejemplo, es el regional, lo cual es legítimo; el esfuerzo
las relaciones civiles extra-patrimoniales más logrado a nivel mundial es el Derecho
necesitan un Derecho más formalista y apre- comunitario de la Unión Europea.
miante, pues el Derecho de las Personas y de
la Familia deben desenvolverse en cánones En lo que respecta a los aspectos negativos,
previstos dentro de los cuales las personas la profesora Gaudemet-Tallon precisa que la
naturales puedan vivir. El particular, en el primera y más evidente es la dificultad para el
actuar internacional, debe conocer las reglas operador del derecho de identificar la fuente
de juego establecidas según los procesos pertinente en cada caso, lo cual sin lugar a
clásicos de los textos legislativos nacionales y duda no resulta fácil.
de las convenciones internacionales.
En conclusión, –para la autora– la multiplicidad
En cambio, para las relaciones comerciales, se de las fuentes del Derecho de las relaciones
concibe mejor el rol de las fuentes informales, privadas internacionales es un fenómeno
espontáneas a veces, no apremiantes, ema- inevitable y que tiene sus aspectos positivos,
nadas de la misma comunidad de los actores sobre todo cuando la coordinación entre la
interesados; el rol cada vez más importante diversidad de fuentes está bien organizada,
del arbitraje refuerza esta constatación. Al entonces sí se puede hablar de un verdadero
mismo interior de las relaciones comerciales, pluralismo de las fuentes.
la diversificación de las fuentes responde a
la diversidad de los sectores concernidos. Hay que evitar las modificaciones constantes
Los problemas a resolver no son los mismos de los textos existentes. Ciertamente, el
–por ejemplo– si se trata de transportes mundo evoluciona, mas el jurista debe evitar
internacionales, o de la protección interna- la precipitación. Es también deseable que las
166
categorías jurídicas sean claras y que los textos frente al creciente desarrollo del 63
tengan dominios de aplicación precisos, a fin Comercio Internacional, el cual requi-
de evitar la inseguridad jurídica. Pero, sobre ere soluciones materiales directas
todo, el número de fuentes no debe ser previstas de antemano para un tipo
multiplicado indefinidamente y sólo hay que especial de relaciones internacionales,
adoptar las normas necesarias. adaptadas especialmente a su carácter
internacional y exclusivamente apli-
V. PLURALISMO METODOLÓGICO cables a ésta.
NORMATIVO
b. Asimismo, no toma en cuenta la cada
Nos dice Boggiano11 que en la base del nuevo vez mayor influencia del Estado –con
Derecho Internacional Privado está la admisión múltiples variantes, dependiendo
y utilización del pluralismo metodológico del nivel de desarrollo y del sistema
normativo, no tanto por la internacionalidad socio-político y económico imperante
de los casos, como por la valoración y en los países involucrados– en el
principios de las diversas esferas del Derecho desenvolvimiento de las relaciones
material en que tales casos se presentan. El privadas. Esto determina no sólo el
pluralismo metodológico da lugar a un sistema otorgarle menor consideración al
normativo en el cual aparece una concurrencia Derecho extranjero, sino en ocasiones
de diversas estructuras normológicas que son: la exclusión de la aplicación de la Ley
Los métodos conflictualista (i), sustancialista extranjera en principio competente en
(ii) y el autolimitativo o exclusivista (iii); campos y materias que el ordenamiento
conservando aún el primero de ellos, un papel estatal considera fundamentales para
preponderante en la reglamentación del tráfico los intereses del Estado y de la sociedad
externo, pero no exclusivo. nacional, y la aplicación de normas de
Derecho interno de aplicación necesaria
El método conflictualista clásico llamado o inmediata del ordenamiento jurídico
también de atribución o de creación, pre- del foro: Leyes de policía y seguridad y
senta limitaciones que desde la década leyes de orden público.
del 70 del siglo pasado se observan, por lo
que frecuentemente los internacionalistas A juicio de Boggiano, el conflictualismo clásico
hablaron de una crisis en la concepción se mantiene inspirando las reglas generales. El
tradicional de nuestra disciplina.12 Esto se sustancialismo crece pese a su vital simplicidad,
debe fundamentalmente a la incapacidad del mas no puede regir todos los ámbitos
método conflictual para reglamentar por sí de la materia y requiere el indispensable
solo y en forma adecuada todos los supuestos complemento integrador del conflictualismo.
de tráfico privado externo. En tal sentido, las
mayores limitaciones que presentaría este
Es más: aún allí donde rige el sustancialismo,
también requiere el auxilio conflictualista. El
método –según Carrillo Salcedo13– serían los exclusivismo sólo puede armonizarse y servir
siguientes: al fin del Derecho Internacional Privado si se
limita a ser estrictamente excepcional.
a. El método de atribución proporciona
una solución interna a un problema Según Aguilar Navarro14, en las últimas décadas
de carácter internacional, ya que del siglo XX, el panorama doctrinal registra
remite la solución del caso a la ley una tendencia que se caracteriza por un inten-
material interna del Estado con el to de renovación de nuestra disciplina desde
cual éste se encuentra más vinculado. el ángulo de los problemas técnicos jurídicos.
Esto representa una gran limitación Adicionalmente, la pluralidad metodológica
11
BOGGIANO, Antonio. “Del viejo al nuevo Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires: Editorial De Palma.
1981. pp. 10-13.
12
KEGEL, GERHARD. “The crises of conflicto of law”. En: Recueil des Cours. Tomo 112. 1974. pp. 92-200.
13
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “Derecho Internacional Privado”. Segunda Edición. Madrid: Editorial
Tecnos. 1976. pp. 186-194.
14
AGUILAR NAVARRO, Mariano. “Derecho Internacional Privado”. En: Sección de Publicaciones, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Cuarta edición. Madrid. 1982. pp. 390-391.
167
63 normativa, hay autores que auspician nuevas El carácter eminentemente internacional

categorías para el Derecho Internacional de ciertos sectores de la vida económica y
Privado. Tal es el caso de David F. Cavers, del Derecho comercial –transportes, títulos
quien, partiendo de la premisa de que las valores, determinados contratos, entre otros–
reglas de conflicto son reglas mecánicas que demanda una solución diferente a la prevista
operan escogiendo la ley aplicable con los por un Estado para las relaciones internas,
ojos cerrados, ya que se desentienden de la que es la solución a la cual nos conduce el
reglamentación sustancial que será dada por método de atribución a través de las normas
su intermedio al caso específico, proponen de conflicto. No obstante, este método de
su noción de principio de preferencia, reglamentación sólo alcanza plenamente su
que, tienen en cuenta las soluciones de los objetivo cuando existe una comunidad de
derechos materiales presentes en el caso de principios jurídicos que permite el logro de
tráfico externo, la defensa de reglas elásticas soluciones realmente uniformes entre los
para una debida localización del supuesto, y ordenamientos jurídicos en presencia.
el análisis de las policies in the chose of law
de los objetivos y los principios generales del A. Orígenes
Derecho Internacional Privado15.
Aun cuando el método sustancialista ha sido
Esta orientación, en su conjunto, es revela- conceptualmente desarrollado recién en
dora de una insatisfacción doctrinal frente el siglo XX, con la obra de Jitta17, el empleo
al formalismo y al conceptualismo antes de la técnica de las normas materiales se
dominante; y, mediante un análisis profundo remonta a la Baja Edad Media. Efectivamente,
de la dimensión técnico-jurídica de nuestra en el siglo XIII, época de crecimiento y
disciplina, busca un acercamiento necesario florecimiento de importantes ciudades del
entre el mundo de las normas, de las Occidente Europeo, donde diversas zonas se
realidades y de los valores en la vida privada erigen como autónomas, y también época
internacional a fin de alcanzar soluciones del nacimiento de la técnica conflictualista,
justas utilizando medios viables. se vio la necesidad de dotar al Comercio
Internacional de una regulación material
La falta de una debida internalización del que le proporcionara soluciones uniformes
método conflictual –al dar al caso subjúdice una directas para resolver los múltiples casos
solución sustantiva nacional a un problema de que se presentaron entre los súbditos de
tráfico externo– ha traído como consecuencia diferentes regiones autónomas, regidas todas
la necesidad de la complementación del ellas por diferentes legislaciones.
método conflictual con el método sustantivista
o de creación. De este modo, podemos observar que los
mercaderes que se desplazaban por las ferias
Como resalta Boggiano16, no se trata ya de de Europa –desde la Champaña francesa: Lille,
solucionar el caso mediante la aplicación de Ypres, Doui y Brujas en Flandes; Colonia, Leipzig
un Derecho nacional comúnmente aplicable y Luebck en Alemania; Novorov en Rusia y,
a relaciones internas e internacionales sin desde el norte, a Venecia– desarrollaron una
discriminación, si no que ahora se trata de regulación material y directa, un ius mercatorum
crear un nuevo marco de Derecho adaptado para regir sus relaciones comerciales.
a la naturaleza internacional de la relación a
regular, el cual muchas veces podrá incluso B. Clasificación de las normas materiales
resultar contrario al que el ordenamiento
del foro tiene previsto para las relaciones y El maestro Batiffol18 clasifica las reglas
situaciones internas. materiales en (i) reglas nacionales, (ii) reglas
15
EVRIGENIS, Dimitros. “Tendences doctrinales actuels en Droit International Privé”. En: Recueil de Cours.
Tomo 118. 1966. pp. 334-354.
16
BOGGIANO, Antonio. “Derecho Internacional Privado”. Quinta Edición. Buenos Aires: Editorial Abeledo-
Perrot. 2008. pp. 49-55.
17
JITTA, Josephus. “Método del Derecho internacional Privado”. Traducción de José F. Prida. Madrid: Editorial
la España Moderna.
18
BATIFFOL, Henri. “Le pluralisme des Methodes an Droit International Privé”. En: Recueil de cours. Tomo 134.
1973. pp. 107-135.
168
convencionales y (iii) Derecho espontáneo, Así, estas normas determinarán de 63

según su fuente de creación; otros autores manera sustancial y directa cuál va a
utilizan los términos de normas etáticas, ser la ley aplicable: La ley extranjera
interetáticas y extraetáticas. o la peruana; a las pruebas dentro
de un proceso judicial donde siendo
1. Normas etáticas competente el tribunal peruano, éste
debe aplicar una ley extranjera en
Varias de las más modernas legislaciones tanto ley del contrato.
establecen soluciones materiales para deter-
minadas situaciones jurídicas, tales serían c. Las reglas sobre reconocimiento y
por ejemplo, los casos siguientes: El Código ejecución de sentencia, contenidas en
Civil español, en su artículo 732, autoriza a el Título IV del Libro X del Código Civil,
los españoles a otorgar testamento ológrafo artículos 2102 al 2111. Es frecuente
en el extranjero, aun cuando en el país donde que se invoque en el Perú un fallo en
éste fuera extendido no admitiera dicha el extranjero. El Título IV contiene un
forma; el Código Civil peruano, en su artículo conjunto de normas dirigidas a regular
2068, autoriza a aplicar las presunciones de sustancialmente el reconocimiento y
sobrevivencia contenidas en el artículo 62 ejecución que han sido solicitados.
del mismo Código cuando un efecto jurídico
dependa de la sobrevivencia de una u otra d. Las reglas relativas a la condición de
persona, y éstas tengan leyes domiciliarias los extranjeros, es decir la aptitud
distintas y las presunciones de sobrevivencia de los extranjeros a ser titulares
de estas leyes también fueran incompatibles. de derechos en el Perú y las reglas
relativas a la nacionalidad, ya que para
También pertenecen al género de normas determinar la condición del extranjero
materiales de producción nacional todas es preciso poder distinguir a éstos de
aquellas normas relativas a: los nacionales.
a. Los conflictos de jurisdicción, a la e. Asimismo, pertenecen a la reglamen-

competencia judicial internacional. tación sustancial de fuente interna
Así, por ejemplo las normas contenidas las llamadas normas autolimitativas
en el Título II del Libro X (artículos de aplicación necesaria, las cuales
2057 al 2067 del Código Civil), que por sus peculiares características las
regulan directa y materialmente trataremos posteriormente.
todo lo referente a la competencia
judicial directa, respondiendo a las 2. Normas interetáticas, Derecho uni-
diferentes interrogantes que pueden
presentarse acerca de la competencia
forme César Delgado Barreto
de los tribunales peruanos para Como su nombre lo indica son normas creadas
conocer determinadas situaciones de por convenios o tratados internacionales.
tráfico externo: Como por ejemplo, Para Pérez Vera19, la directriz básica “consiste
si el domicilio de un extranjero en en armonizar las propias soluciones con los
el Perú es un factor suficiente para otros sistemas jurídicos con lo que predomina
otorgarle competencia a los tribunales la tendencia a la uniformidad. Estamos en
nacionales. El artículo 2057 de nuestro presencia de un Derecho uniforme en el
Código le da una respuesta material y sentido de un conjunto de disposiciones
directa al problema. legislativas adoptadas por los Estados
con la finalidad de someter a la misma
b. Las reglas que regulan el procedi- reglamentación relaciones jurídicas”. Nos
miento a seguir cuando se trata recuerda Carrillo Salcedo20 que su finalidad
de juzgar un caso con elementos es borrar la diversidad de los ordenamientos
extranjeros jurídicamente relevantes. y excluir así su posible conflicto; acertaba
19
PEREZ VERA, Elisa. “Memoria pedagógica sobre concepto, método y fuentes de derecho internacional
privado”. Granada. 1973. pp. 336.
20
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit. pp. 129-143.
169
63 Malaurie21 cuando decía ante el Comité prescindir de una herramienta cuyo empleo
Francés de Derecho Internacional Privado parece bastante complicado, lo único que se
en 1965 que “la diversidad de las normas consigue es perder más tiempo que el que se
jurídicas es una riqueza, o una maldición que hubiera perdido en aprender a usarla. En el
acompaña a nuestro planeta desde la Torre de mismo sentido, si pretendemos hacer Derecho
Babel y que no cesará más que el día en que uniforme prescindiendo totalmente del
todos los hombres se rijan por la misma ley”. conflicto de leyes, no llegaremos a resolver el
problema, ya que este problema reaparecerá
Por técnica que pudiera ser en apariencia en algún momento”.
una norma jurídica, es siempre la traducción
de una política y la uniformidad jurídica Si bien la finalidad del Derecho uniforme es
supone por tanto una política común, esto borrar la diversidad de los ordenamientos
es, una unidad de soberanía política que jurídicos y excluir así su propio conflicto,
por definición queda todavía excluida en esta diversidad no llega a desaparecer.
la situación actual del orden internacional; La unificación sólo es posible en ciertas
pero es que además, insistía Malaurie “que materias que pueden ser unificadas debido
para que una ley fuera verdaderamente a que no ofrecen una mayor resistencia por
uniforme había que regir sociedades de un parte de los Estados, dado que se trata de
mismo desarrollo económico y de civilización materias en donde existe un fondo común
equivalente, lo que desde luego no siempre de principios.
ocurre”, salvo el caso de la Unión Europea.
Hay otras materias, que por el contrario,
Concluye Carrillo Salcedo que la unificación propician este tipo de unificación, por
del Derecho se presenta en realidad como ejemplo, materias de naturaleza patrimonial,
algo siempre inacabado y la verdad es que como es el caso de transportes, seguros,
ninguna de las variedades del Derecho compra-venta, títulos valores, entre otras.
uniforme convencional excluye totalmente
la diversidad jurídica y por consiguiente, el La creación de soluciones generales directas
posible empleo de normas de conflicto. y uniformes no garantiza sin embargo,
soluciones uniformes concretas en todos
Las reglas materiales al ser de carácter los casos, debido a que ante la ausencia de
excepcional, y por tanto aplicables sólo en el un tribunal internacional de competencia
definido espacio de su mandato expreso, no específica para resolver los casos de
pueden extender su aplicación fuera de este Derecho Internacional Privado, éstos tiende
ámbito, lo cual significa que aquellos aspectos a ser resueltos por los tribunales nacionales,
no alcanzados por las normas materiales los cuales al aplicar las soluciones
pertenecen al dominio exclusivo de las normas convencionales pueden fácilmente intro-
de conflicto. Por tanto, como resalta Opertti22, ducir la desunificación jurisprudencial de las
el método de atribución no sólo mantiene aún soluciones. En la Unión Europea, para hacer
una función que le es propia e indelegable, viable el Derecho uniforme comunitario se
“esto es, resolver la aplicación de la ley en han creado tribunales supranacionales que
el espacio”, sino que ahora además cuenta unifican la jurisprudencia.
con otra importante tarea: La de delimitar el
alcance de las normas materiales uniformes 3. Normas extraetáticas o transnacionales
respecto de los derechos nacionales aplicables
a la misma materia. Como señala el maestro Son normas que nacen de un medio social
Batiffol23: “[S]i se pretende hacer Derecho transnacional de naturaleza no estatal: El
uniforme sin conflicto de leyes, ocurre del comercio internacional. El Derecho
como cuando se pretende hacer física sin uniforme surge y se desarrolla no sólo a
matemáticas: [S]i se quiere ganar tiempo y través del Derecho convencional uniforme,
21
MALAURIE, Phllipe. “Loi uniforme et conflits de lois”. Traveaux du Comité Francais de Droit International
Privé. 1964-1966. Paris. pp. 83 y siguientes.
22
OPERTTI BADAN, Didier. “Objeto y Método en el Derecho Internacional Privado”. Montevideo. 1986. pp.
134-138.
23
BATIFFOL, Henri: “Traveaux du Comité Francais de Droit International Privé”. París. 1967. pp. 101-102.
170
sino también y sobre todo por la acción países capitalistas, el Estado interviene pro- 63
autónoma y espontánea de la práctica gresivamente en el comercio exterior hasta
que ha dado origen al llamado Derecho el punto que la libertad de este sector de
espontáneo o nueva Lex Mercatoria interna- la vida social no es más que un principio
cional porque supone en gran medida devorado por excepciones. Aunque se diga
la resurrección de la Lex Mercatoria que que en la práctica del arbitraje se puede
surgiera en el siglo XIII y rigiera el comercio reducir al mínimo el riesgo de recaer en las
internacional europeo24. soluciones nacionales, particulares y diversas,
–puesto que los árbitros tienen por misión
La Lex Mercatoria comprende fundamental- resolver en función de normas propias de
mente: (i) El Derecho corporativo y profesional acuerdo al Comercio Internacional–, normas
de ciertos sectores de la vida internacional; a nacionales en el sentido que no dependen
(ii) los usos y costumbres, por ejemplo, los de un ordenamiento jurídico nacional, la
relativos al mercado de eurobligaciones; verdad es que este poder de los árbitros no
(iii) las condiciones generales de venta de la está admitido en todos los sistemas jurídicos.
Cámara Internacional de Comercio; (iv) los
contratos-tipo, por ejemplo los de la London El maestro Batiffol26 se pregunta en qué medida
Corn Trade Association; (v) el Arbitraje Privado puede confiarse a las personas privadas
Internacional. la tarea de legislar y establecer lo que es
Derecho, incluso en el medio de compradores
En tal sentido, –como lo señala Carrillo y vendedores en esa sociedad internacional de
Salcedo25– la sociedad internacional extra- comerciantes. Advirtiéndonos sobre la posible
estatal y no nacional de compradores y ligereza de una respuesta afirmativa, porque
vendedores se apoya sobre organizaciones también en ese medio hay fuertes que pueden
profesionales que elaboran un Derecho abusar de su poder, por lo que habría que
corporativo o profesional, emplea, contratos- proteger a los débiles. Decía el fraile dominico
tipos, manifiesta una marcada predilección Lacordaire en el siglo XIX: “En las relaciones
por el arbitraje, y tiene la firme convicción de entre débiles y poderosos es la ley la que libera
que las relaciones mercantiles internacionales y la libertad la que oprime”.
deben estar reguladas por normas propias y
específicas. Para restablecer el equilibrio entre las partes
de un contrato e impedir el abuso es que
Este Derecho espontáneo permite regular las normas jurídicas de las sociedades han
en forma preventiva una multiplicidad legislado en materia de contratos, evitando
de relaciones que se dan con frecuencia que un contrato –por el solo hecho de ser
en la sociedad internacional, dotando así internacional– no esté limitado legítimamente
al Comercio Internacional de un método
directo, ágil y propio para regular y facilitar el
por ninguna ley, siendo sólo obligatorias
todas sus cláusulas por la sola fuerza del
desenvolvimiento de las relaciones mercan- consentimiento de las partes. La Convención
tiles internacionales, ya que son los propios de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
comerciantes organizados quienes se asocian Contractuales de la Comunidad Económica
y dictan sus reglas de usos. Europea, de 19 de junio de 1980, en sus artículos
5 y 6 tiene normas especiales para proteger a
Pero este Derecho consuetudinario uniforme los consumidores y a los trabajadores27.
sólo tiene plena vigencia en la medida en
que los ordenamientos jurídicos estatales Nos dice Virgos Soriano28 “que la ley de
lo toleran y consienten. En los propios la residencia habitual del consumidor se
24
DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y César Lincoln CANDELA
SÁNCHEZ. “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Tomo I. Tercera Edición. Lima. Fondo Editorial
de la PUCP. 2007. pp. 76-79.
25
26
BATIFFOL, Henri. Op. cit. pp. 121-132.
27
SÁNCHEZ. Op. cit. Tomo II. pp. 435-443.
28
VIRGOS SORIANO, Miguel. “Las cosas y los derechos reales en Derecho Internacional Privado”. Madrid:
Eurolex. 1955. pp. 169-171.
171
63 convierte en el eje en torno al cual el Convenio total, derivada del manejo monopólico, o por
de Roma permite operar una elección del lo menos coordinado, de los contratos-tipo
Derecho aplicable por las partes contratantes: por parte de los suministradores de servicios o
El alcance real de la autonomía de la voluntad bienes. Si todos los transportistas que ofrecen
vendrá dado por el contenido de protección sus servicios en el mercado incluyen las
que el Derecho de aquel país establezca a mismas o equivalentes cláusulas de elección
favor del consumidor. La ley objetivamente de la ley y del foro en sus conocimientos
aplicable marca los límites de contenido de embarque ya impresos, el importador
de la ley elegida. Por eso la autonomía de extranjero no tendrá ninguna posibilidad de
la voluntad permitida en el artículo 5.2 es, negociación sobre esos puntos, aunque sea
aunque conflictual, una “autonomía” depen- un comerciante.
diente. La segunda regla prevista en el
artículo 5.4, en defecto de elección realizada En los países consumidores de los servicios
conforme al artículo 3, el contrato se regirá de los armadores, la única acción del Estado
por la Ley del país donde el consumidor tiene en defensa de sus comerciantes se limita a la
su residencia habitual. exigencia de que se establezcan negociaciones
y que las tarifas y fletes se aprueben por la
En lo que respecta al contrato de trabajo, autoridad pública, en cuanto a la unánime
la protección de la parte débil es la idea adopción de cláusulas de elección de ley y
fuerza que inspira el artículo 6 del Convenio jurisdicción fuera de los países consumidores,
de Roma relativo al contrato individual la defensa surge sólo de la existencia de
de trabajo, el cual si bien no es definido normas de orden público, que genéricamente
en el mismo, puede inferirse del Informe las prohíben.
Giuliano-Lagarde que se trata de una
noción autónoma, es decir, extraída del VI. MÉTODO AUTOLIMITATIVO O EX-
sentido y fin del artículo 6. Según Virgos CLUSIVISTA
Soriano, se entiende por “contrato de tra-
bajo el contrato referido a un servicio Existen en cada ordenamiento jurídico,
bajo la dirección de otro a cambio de una supuestos en los que el legislador ordena la
remuneración, con las notas de personal, aplicación de su Derecho interno a la relación
voluntario, dependiente y por cuenta ajena, o situación de que se trata, aunque en la
cubriendo también las relaciones de trabajo misma existiesen elementos extranjeros,
de mero hecho”29. porque en estas hipótesis al legislador sólo le
interesa determinar el ámbito de aplicación
Para Fresnedo Aguirre30, la desigualdad de personal y territorial de su propio sistema
poder de negociación de las partes apa- jurídico, sin conceder relevancia jurídica a
rece incluso en contratos comerciales los factores de extranjería eventualmente
internacionales, como un problema perma- existentes, ni a un Derecho extranjero, con al
nente para los países en desarrollo. El que aquellos pudiesen encontrarse estrecha-
Comercio Internacional proporciona una mente vinculados. En este caso sólo se tiene
amplia variedad de situaciones en las que, a en cuenta las exigencias del ordenamiento
pesar de ser ambas partes comerciantes, una jurídico del foro, su eficacia y homogeneidad31.
de ellas tiene un mayor poder de negociación,
en general porque es económicamente más El planteamiento de este problema, sin
poderoso: Cabría citar, por ejemplo, los embargo, no es una novedad de nuestros
contratos de seguros, los de intermediación, días, sino que se remonta a la época de
y todos los contratos de adhesión en general. Savigny, que ya había observado: “[S]i hasta
ahora hemos llegado a reconocer que para
Concluye la autora que esto se ve agravado si el decidir acerca de una relación de derecho en
consumidor de los servicios o el comprador del el caso de colisión entre diferentes Estados
país receptor se ve ante una falta de opciones independientes, debía aplicar el juez el
29
Ibíd. pp. 174–178.
30
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. “La autonomía de la voluntad en la contratación internacional”.
Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria. 1991. pp. 98-101.
31
172
Derecho local a que pertenece la relación de aplicación necesaria. La existencia de 63

litigiosa, sin distinguir si este Derecho es estas normas es una realidad que no puede
el de su país o el de un Estado extranjero. ser ignorada, pero debe ser interpretada
Asimismo, también debe reconocerse que restrictivamente, por ser una excepción. De
existe una excepción a este principio […] pues no ser así, los tribunales pueden tender a lo
hay varias clases de leyes cuya naturaleza que se ha venido a llamar el imperialismo
especial no admite esta independencia de jurídico del Derecho del foro, y aplicar siempre
la comunidad de derecho entre diferentes su Derecho interno. Nos dice Carrillo Salcedo
Estados”. Estas leyes nacionales de naturaleza que una cosa es la tendencia a favorecer la
positiva rigurosamente obligatoria exigen aplicación del Derecho del foro y otra muy
al juez aplicar exclusivamente el Derecho distinta afirmar la absurda tendencia de que
nacional y a excluir la Ley Extranjera32. el ordenamiento del foro tiene competencia
exclusiva para regular todos los supuestos del
Francescakis33 nos dice que son normas de tráfico externo.
aplicación inmediata aquellas cuya obser-
vancia es necesaria para salvaguardar la El método de las normas de aplicación
organización política, social o económica necesaria o inmediata va en contra de una
del país, ya que el Estado debe velar por la de las exigencias primarias del Derecho
integridad de sus estructuras sociales y la Internacional Privado, el respeto debido
cooperación internacional no puede comenzar al elemento extranjero existente en todo
más que una vez que aquel deber primario supuesto de tráfico jurídico externo, ya
haya sido cumplido y aquella exigencia básica que frente a las normas de policía desde el
haya quedado satisfecha. Se trata no sólo de ángulo visual de la jurisdicción del país que
normas que afectan a la organización política ha dictado la norma de policía, ni los jueces
del Estado, sino también de aquellas otras ni las partes deben atender otro derecho que
referidas a los objetivos sociales y económicos no sea el indicado por dichas normas; así
que el Estado protege a través de estructuras como tampoco deben concederle relevancia
organizadas o fuertemente controladas jurídica alguna a la vinculación extranjera del
e intervenidas estatalmente. No hay que caso en cuestión.
identificar las normas de Derecho interno de
aplicación necesaria con las normas internas La Corte Internacional de Justicia al resolver
de Derecho Público, lo que es erróneo, ya que el conflicto entre los Países Bajos y Suecia
no todas las normas de Derecho interno de en el caso Boll en 1958, diferencia entre
aplicación necesaria son normas de Derecho la tutela institución de Derecho Privado
Público. –cuyo objetivo primario es la protección
del menor–, y las medidas de seguridad,
Son normas de aplicación necesaria las de
protección de los incapaces, de la infancia y
establecidas con el fin de evitar el abandono
moral o material de los menores en la
de la juventud; las relativas a las derivadas que es la sociedad que se defiende, y el
del contrato de trabajo o las que organizan la Estado quien de modo expreso asume esta
vida económica del país regulando materias tarea. Batiffol y Francescakis, al comentar
tales como banca, bolsa, seguros, inversiones la sentencia, nos dicen que la Corte se
de capital extranjero, control de cambios, ha situado en una posición clara según
comercio exterior, etcétera. la cual el conflicto de leyes –referida a la
tutela– no operaría en cada Estado más
Mientras algunos autores admiten la que una vez que se haya delimitado el
flexibilidad y la naturaleza jurisprudencial no ámbito de aplicación de determinadas
escrita de este tipo de normas jurídicas, otros leyes de tal Estado. Por consiguiente, las
entre los que se encuentra Carrillo Salcedo reglas de conflicto –tanto internas como
se muestran partidarios de exigir el carácter internacionales– no entran en juego sino
legislativo de las normas de Derecho interno con posterioridad a la comprobación de que
32
SAVIGNY, Friedrich Carl. “Sistema de Derecho Romano Actual”. Traducción de Mesia Puley. “Vigencia de la
Leyes en el Tiempo y en el Espacio”. Tomo VI. Madrid. 1879. pp. 138 y siguientes.
33
FRANCESCAKIS, Phocion. “Quelques precisions sur les lois d´application inmediate et les rapports avec les
regles des conflicts de lois”. En: Revue critique de Droit Internationale Prive. Paris. 1966. pp. 1-18.
173
63 las normas sustantivas del ordenamiento a. La existencia de una comunidad más

del foro no pretendan su impugnación al ser o menos fuerte de principios jurídicos
necesariamente aplicadas, cualquiera que entre los ordenamientos estatales.
fuera los elementos que pudieran darse en
el supuesto de hecho de que se trate. b. La mayor o menor internacionalidad de
la relación a regular.
VII. CONCLUSIÓN
c. Los valores involucrados en cada una de
El contexto actual de evolución de nuestra las diferentes situaciones presentadas.
disciplina nos permite comprobar la exis-
tencia de un pluralismo metodológico La diversidad normativa metodológica nace de
al servicio del tráfico jurídico externo. la cada vez mayor complejidad, diversidad y
Podemos afirmar, siguiendo al profesor volumen de las relaciones de tráfico externo,
Talice34 que serían tres los elementos funda- así como del enriquecimiento del Derecho
mentales que permiten optar, en definitiva, Internacional Privado, que demandan distintas
por alguno de los métodos normativos: opciones metodológicas y distintos medios
Conflictual, sustantivista o autolimitativo, a para dar una respuesta jurídica más adecuada
saber: a la circunstancias del caso concreto35.
34
TALICE, Jorge. “Objeto y Método en el Derecho Internacional Privado”. Montevideo. 1986. pp. 52-59.
35
SÁNCHEZ. Op. cit. Tomo I. p. 88.
174

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Semana 2

FUENTES DEL DIP

A.- Fuentes del DIP conforme al artículo 38 del ECIJ.-

2.- Costumbre internacional

Fuente más antigua del DIP.

Elementos: a.- Material y b.- psicológico.

La expresión “generalmente”, “significa que el uso o la práctica es generalmente aceptada

Comprobación de la Práctica de los Estados: Instrucciones de la chancillería; notas

Ejemplo de costumbre internacional: Facultad de los Estados costaneros a fijar la extensión

Relación tratado-costumbre: Hay normas de carácter mixto, es decir, son consuetudinarias

La costumbre puede ser general y regional.

Según Modesto Seara Vázquez, la virtud de la Costumbre Internacional es su flexibilidad,

Ejemplo de costumbre internacional, según la Corte Internacional de Justicia:

81. En el informe del Secretario General presentado de conformidad con el párrafo 2

El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha

de 9 de diciembre de 1948 y Estatuto del Tribunal Militar Internacional, de 8 de

82. Dada la amplia codificación del derecho humanitario y el alcance de la ratificación

3.- Tratados Internacionales.-

Derecho de los Tratados (DDT): Una de las disciplinas más desarrolladas.

El DDT se codificó en:

Marco jurídico en MX:

1.- LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS TEXTO VIGENTE, D. O. F. 02

Sinónimos: Convención, acuerdo, pacto, protocolo, estatuto, declaración, etc.

1.- Multilaterales, en estos TI participan más de dos Estados; en general, participan

3.- Por su contenido (políticos, militares, comerciales, de neutralidad, etc.);

4.- Por su geografía (regionales, subregionales, generales). TI regional: Carta de la

Etapas de elaboración de un TI:

Plenos Poderes: Documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el

No requieren plenos poderes:

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores,

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia

Formas de manifestar el consentimiento:

Ratificación: “se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión", según

La ratificación hace constar la obligación del Estado al efectuarse:

MIGUEL DE LA MADRID H., PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, a sus

Bernardo Sepúlveda Amor.- Rúbrica.

Reserva: Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha

Puede realizarse reserva, a menos que:

1.- Esté prohibida,

Pueden retirarse en cualquier momento.

Una reserva se distingue de una declaración interpretativa. La reserva excluye la aplicación

Ejemplo de declaración interpretativa:

Ejemplo de reserva (disfrazada de declaración interpretativa):

CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS

4.- Principios Generales del Derecho (PGD)

Definición: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

Crítica: ¿Cuáles son las naciones civilizadas?

En su exposición oral, concerniente a la opinión consultiva de la CIJ sobre la ilegalidad del

5.- Decisiones Judiciales y Doctrinas.-

Definición: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

Las decisiones de la CIJ son válidas para las partes.

El Embajador mexicano ante la CIJ expresa lo siguiente:

Pos su parte, el embajador de México ante Holanda, en el mismo asunto, expresó:

The juridical value of some resolutions is so undeniable that innumerable decisions of

En la opinion consultiva de la CIJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the

6.- Ius Cogens como nueva fuente del DIP

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados

64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general