Cristhian Ernesto Riveros:

La hipoteca como garantía real

La hipoteca como contrato accesorio.
La hipoteca sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles.

Darwin Yesid Cruz:

¿Cómo se constituye la hipoteca?
¿Quién puede constituir una hipoteca?
¿A favor de quien se puede constituir hipotecas?

Leidy Valentina Espitia:

Extinción de la hipoteca.
Fianza hipotecaria.
Hipoteca, créditos de tercera clase.

1) La hipoteca como garantía real.

La hipoteca es una garantía real que se constituye para garantizar el pago de una deuda u
obligación.

Cuando se presta dinero, por ejemplo, el acreedor puede garantizar el pago de ese dinero
mediante la hipoteca constituida por el deudor en favor del acreedor.

De esta manera, el bien hipotecado a favor del acreedor puede ser rematado o adjudicado si el
deudor no paga la deuda.

Es decir que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario el derecho a perseguir el inmueble

hipotecado para conseguir el pago de su crédito.

2) La hipoteca como contrato accesorio.

La hipoteca es un contrato accesorio que depende de un contrato principal, al que sirve de

garantía.

Recordemos que la hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación, obligación que se

adquiere mediante un contrato principal.

Por ejemplo, cuando el banco nos presta plata para comprar una casa firmamos un contrato de
crédito, y ese crédito lo garantizamos con la hipoteca sobre la casa que compremos.

Allí, el contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio al de

crédito.
 3) La hipoteca sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles.
De acuerdo al artículo 2432 del código civil, la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, y el
artículo 2443 expresamente señala lo siguiente:

«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo o sobre naves.»

Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas, apartamentos, fincas, lotes, etc.

La hipoteca pude afectar bienes muebles en los casos que por accesión hacen parte del inmueble
como lo señala el artículo 2445 del código civil:

«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.»

Adicionalmente, como lo señala la norma, si el inmueble hipotecado sufre mejoras, aumentos o

adiciones, estas quedan afectadas por la hipoteca, como por ejemplo cuando se hipoteca una casa
de un piso y luego se construye un segundo piso.

4) ¿Cómo se constituye la hipoteca?

La hipoteca necesariamente se debe constituir mediante escritura pública tal como lo dispone el
artículo 2434 del código civil.

El artículo 2435 del código civil exige que la escritura de constitución de la hipoteca se inscriba en
el registro de instrumentos públicos, y advierte que sin ese requisito la hipoteca no tiene validez
alguna.

5) ¿Quién puede constituir una hipoteca?

Cualquier persona que sea capaz legalmente y que tenga la propiedad del inmueble puede
constituir la hipoteca.

Señala el inciso primero del artículo 2439 del código civil:

«No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y
con los requisitos necesarios para su enajenación.»

Esta norma permite que se puedan hipotecar bienes recibidos en usufructo, aunque el
usufructuario no tenga capacidad para enajenarlo.
Si bien es posible hipotecar un bien en usufructo, esa hipoteca está limitada a los derechos que
confiere el usufructo.

En conclusión, un bien que se posee en calidad de usufructuario sí puede ser hipotecado, pero
siempre con las mismas condiciones y limitaciones que se tiene respecto al derecho sobre el
usufructo, por lo que no una garantía plena, razón por la que es poco común, ya que el acreedor
hipotecario sólo puede aspirar a que se le adjudiquen los derechos del usufructo más no la
propiedad del bien usufructuado, que pertenece a otra persona no relacionada con los negocios
entre el acreedor y deudor hipotecario.

6) ¿A favor de quien se puede constituir hipotecas?

Se suele creer que sólo los bancos están facultados para la constitución de hipotecas pero no así;
esta puede ser constituida a favor de cualquier persona, ya sea natural o jurídica.

Una persona natural que presta dinero a otra persona natural o jurídica, perfectamente puede
exigir que dicho crédito le sea garantizado mediante una hipoteca en lugar de una letra de cambio,
por ejemplo.

En caso de negocios que involucran importantes sumas de dinero es quizás la garantía más
recomendable, puesto que el acreedor podrá perseguir el bien hipotecado no importa en manos
de quien esté, lo que elimina el riesgo de que el deudor se insolvente, pues cualquier transferencia
de dominio que se realice, se realizará junto con la hipoteca.

Recordemos lo que señala el artículo 2452 del código civil en el inciso primero:

«La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.»

Es decir que el deudor puede vender o regalar el inmueble hipotecado sin que el acreedor pierda
su derecho de perseguir ese inmueble en manos de quien esté, pues la hipoteca seguirá atada a
ese inmueble hasta tanto no se extinga.

7) Extinción de la hipoteca.

Como la hipoteca es un contrato accesorio, esta se extingue cuando se extingue el contrato

principal.

En otras palabras la hipoteca se extingue cuando la obligación que garantiza es cumplida, o la

deuda garantizada es pagada.

El artículo 2457 del código civil señala:

«La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el
cual fue constituida.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva.»

Se debe tener presente que materialmente la hipoteca se extingue al extinguirse la obligación o

contrato principal por aquel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero
formalmente se requiere deshacerla como se hizo, esto es, mediante escritura pública, y la
escritura pública de cancelación de hipoteca también debe ser inscrita en la oficina de registro.

8) Fianza hipotecaria.

La fianza hipotecaria se presenta cuando se hipoteca un inmueble para garantizar una deuda
ajena, es decir, cuando se sirve de fiador.

Esta figura tiene un tratamiento especial contenido en el artículo 2454 del código civil en especial
en su inciso primero:

«El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente
si no se hubiere estipulado.»

Lo anterior tiene importancia en la medida en que el acreedor hipotecario no está limitado a

perseguir únicamente el inmueble hipotecado, sino que puede perseguir los otros bienes que
tenga el deudor como lo señala expresamente el artículo 2449:

«El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas
conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a
ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.»

De modo que si usted es fiador hipotecario, debe tener presente lo que se haya pactado, pues se
puede «renunciar a la acción personal», lo que impide al acreedor hipotecario perseguir bienes
distintos la hipotecado.

Y si la acción personal no se ha renunciado contractualmente, señala la norma que «La fianza

hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.»

9) Hipoteca, créditos de tercera clase.

La hipoteca a pesar de ser una garantía real que grava directamente un inmueble, hacer parte de
los créditos de tercera clase, es decir, que sobre ella priman los de primera y segunda clase.
El artículo 2499 del código civil señala expresamente que «La tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios.», de manera que si el deudor tiene otras obligaciones de primera y segunda
clase, el acreedor hipotecario se verá relegado en la prioridad.

No obstante dice el inciso primero del artículo 2500 del código civil:

«Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no
poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.»

En este orden de ideas, la hipoteca no siempre es garantía plena de un crédito, puesto que existe
la posibilidad que en caso de una liquidación forzosa, se de prelación a otros créditos, ya que la
legislación civil se ha encargado de disponer de forma expresa en qué orden se han de pagar las
deudas de una persona, y esta ley ha dicho claramente que los créditos hipotecarios están en el
tercer nivel de importancia, es decir que sobre ellos prevalecen los de la segunda y primera clase.

Lina Marcela Moreno:

Prenda
Constitución del contrato de prenda.
Características del contrato de prenda.

Eliana Higuera Villarreal:

Lo que se puede prendar o empeñar.
Prenda con tenencia y sin tenencia.
¿Qué sucede si el deudor no paga la deuda?

Darwin Yesid Cruz

¿El deudor puede vender el objeto que ha empeñado?
Derechos del acreedor prendario.
El acreedor prendario no puede utilizar el producto empeñado.

Prenda

El contrato de prenda es un contrato mediante el cual se entrega un bien mueble al acreedor

como garantía de un crédito o préstamo. La prenda, el empeño y la pignoración vienen a significar
lo mismo, y es la figura jurídica que permite garantizar los créditos o préstamos utilizando como
garantía los bienes muebles del deudor.

Tal es el caso de las casas de empeño donde prestan plata dejando empeñado el televisor,
neveras, herramientas, etc. De esta forma, si el deudor no paga el préstamo el acreedor se queda
con el bien empeñado o pignorado.

El artículo 2409 en su inciso primero define el contrato de prenda del siguiente modo:
«Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.»

La norma llama al mueble entregado como prenda, y al acreedor que la recibe como acreedor
prendario. La ley 1676 de 2013 llama a la prenda como garantía mobiliaria.

La prenda no implica la transferencia del dominio, por lo tanto el mueble empeñado sigue siendo
propiedad del deudor, pues el acreedor solo la recibe en custodia.

Constitución del contrato de prenda.

El contrato de prenda no requiere solemnidad alguna para su perfeccionamiento, pues el artículo

2411 del código civil dice que para ello sólo se requiere la entrega prenda al acreedor, es decir, el
mueble o cosa como lo llama el código civil (televisor, nevera). La prenda no requiere escritura
pública; es suficiente un documento privado firmado entre las partes.
Características del contrato de prenda.

 Este contrato tiene las siguientes características:

 El contrato de prenda es accesorio, depende de la realización de un contrato principal

para existir. Por ejemplo: se celebra un préstamo, en el cual para respaldar el
cumplimiento se constituye prenda sobre un carro.

 Se perfecciona por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor. Aunque la

constitución de una prenda no transfiere la propiedad de la cosa al acreedor prendario, al
entregarse la cosa al acreedor, a este solo se le confiere la mera tenencia; de aquí nace la
responsabilidad del acreedor prendario de guardar y conservar la cosa dada en prenda,
como se encuentra establecido en el artículo 2419 del código civil el cual dice lo siguiente:

“ARTICULO 2419. <OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO RESPECTO A LA COSA>. El acreedor es obligado a guardar
y conservar la prenda, como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su
hecho o culpa.”

 La prenda es un derecho real, es decir, que es un derecho que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

 Recae el contrato de prenda sobre bienes muebles, solamente, ya que si se desea dar en
garantía de un crédito o de una obligación un inmueble, entonces se debe celebrar un
contrato de hipoteca, el cual también es un contrato accesorio, pero que se constituye
sobre bienes inmuebles.

 Otra de las características del contrato de prenda es la invisibilidad de la prenda; según lo

establecido en el artículo 2430 del código civil, el cual reza lo siguiente:
ARTICULO 2430. <INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA>. La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado
su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la
deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aún en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

Lo que se puede prendar o empeñar.

El código civil afirma que sólo se puede constituir contrato de prenda sobre muebles, lo que hace
imposible constituir prenda sobre inmuebles como bienes raíces.

Prenda con tenencia y sin tenencia.

Puede existir la prenda con tenencia y sin tenencia. Cuando el deudor entrega la cosa al acreedor
prendario estamos ante una prenda con tenencia, y cuando la cosa no es entregada al acreedor
prendario sino que el deudor la conserva, estamos ante una prenda sin tenencia.

La prenda regulada en el código civil es siempre con tenencia; la prenda sin tenencia es regulada
por el código de comercio a partir del artículo 1207 del código de comercio y por la ley 1676 de
2013.

Señala el artículo 1207 del código de comercio que toda prenda sin tenencia se regirá por la
legislación comercial, de allí que la prenda sin tenencia sea siempre comercial. El contrato de
prenda sin tenencia se utiliza por ejemplo cuando se compra un vehículo financiado, donde queda
pignorado al banco que hace el crédito.

¿Qué sucede si el deudor no paga la deuda?

Si el deudor no paga la deuda, el acreedor prendario puede pagarse con lo obtenido por la venta
del mueble, que según el artículo 2422 del código civil debe hacerse mediante subasta:

ARTICULO 2422. <EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA>. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda
del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de

apropiársela por otros medios que los aquí señalados.»

Si observamos lo que sucede en realidad, las prenderías o casa de empeño nunca actúan conforme
a la norma, puesto que allí no se celebra subasta alguna, sino que simplemente se ofrecen al
público los objetos que se quedaron como garantía de una deuda no pagada.
Es importante anotar que si el valor del objeto entregado en prenda no alcanza para cubrir la
deuda, el resultado de la venta se imputa primero a los intereses y gastos relacionados con la
venta o subasta, y el excedente se abona al capital.

Además, el acreedor prendario puede perseguir por otros medios la satisfacción total del crédito.

Así, si el televisor que se dejó empeñado no alcanza para pagar la deuda, la prendería
perfectamente puede iniciar un proceso judicial para conseguir el pago del resto de la deuda.

La razón por la que una prendería nunca lo hace, es porque generalmente proceden al margen de
la ley en el sentido de cobrar intereses por encima de los autorizados por la ley, y además siempre
prestan mucho menos de lo que vale el objeto empeñado para asegurarse una ganancia
razonable.

¿El deudor puede vender el objeto que ha empeñado?

Como la prenda no implica transferencia de dominio, ni restricción alguna del dominio como
sucede con la hipoteca, el deudor puede vender el objeto que ha dejado empeñado en la
prendería, y en tal caso se debe proceder conforme el artículo 2429 del código civil:
ARTICULO 2429. <VENTA DE LA COSA EMPEÑADA POR EL DEUDOR>. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el
comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la cual
se contrajo expresamente el empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de
la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aún con los
requisitos enumerados en el artículo 2426.

La venta es posible pero se requiere pagar lo adeudado para poder disponer de la cosa prendada,
pues el acreedor prendario no va a entregar lo empeñado hasta que no le sea satisfecho el pago,
ya sea al vendedor o al comprador de la cosa empeñada.

Derechos del acreedor prendario.

Dentro de los derechos que tiene el acreedor prendario podemos encontrar el derecho de
retención, el cual ejerce el acreedor prendario cuando el deudor no ha pagado lo que debe más
los intereses, además cuando no haya pagado los gastos que tuvo el acreedor en la conservación
de la cosa dada en prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de esta.

Cuando se venza el tiempo estipulado por las partes para que se cumpla la obligación por parte del
deudor y este no ha cumplido, el acreedor prendario tiene derecho para que la cosa dada en
garantía, la cual por la naturaleza de la prenda debe ser una cosa mueble, se venda en subasta
pública, para que con el resultado de la venta se le pague, según lo establecido en el artículo 2422
del código civil.

Por ejemplo, Luis deudor de Juan, le dio en prenda su carro para garantizar la obligación, cuando
Luis es deudor moroso, Juan tiene derecho a que se subaste el carro y con el precio se le pague; en
caso de que en la subasta no haya interesados, el acreedor prendario también podrá pedir, que se
le adjudique la cosa en pago de la deuda.

Por otro lado, el acreedor prendario también tiene la acción para recobrar la cosa cuando haya
sido despojado de ella, dicha acción podrá ser ejercida contra cualquier persona que tenga la cosa,
como se encuentra estipulado en el artículo 2418, el cual dice lo siguiente:

ARTICULO 2418. <ACCION DE RECOBRO DE TENENCIA DE LA COSA OBJETO DE LA PRENDA>. Si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al
deudor que la ha constituido.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda, para cuya seguridad fue constituida.

Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos
enumerados en el artículo 2426.

Lo anterior busca garantizar el pago de la deuda, pues el objetivo de la prenda es proteger los
intereses del acreedor, de quien presta el dinero.

El acreedor prendario no puede utilizar el producto empeñado.

El acreedor prendario, quien recibe el bien empeñado no puede hacer uso de él, a no ser que sea
autorizado expresamente por el deudor. El artículo 2420 del código civil señala:

ARTICULO 2420. <NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO PARA USAR LA COSA DADA EN PRENDA>. El acreedor no puede
servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del
mero depositario.

El acreedor prendario además de no poder utilizar la cosa prendada, está obligado a guardarla y
conservarla, y tendrá que responder por el deterioro o daño del bien entregado en prenda.