El Fallo Del Tribunal Administrativo Del Cesar

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Valledupar, once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL


DEMANDANTE: FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ
DEMANDADO: JOHANA CAVIEDES PABON COMO PERSONERA
DEL MUNICIPIO DE AGUACHICA – CESAR –
MUNICIPIO DE AGUACHICA – CESAR – CONCEJO
MUNICIPAL DE AGUACHICA - CESAR
RADICADO: 20-001-23-33-000-2021-00007-00
MAGISTRADO PONENTE: OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

I.- ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver la solicitud de suspensión provisional solicitada por la


parte demandante contra el acto de elección de la Personera Municipal de
Aguachica.

II.- ANTECEDENTES

2.1. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El demandante pretende el Acta de Sesión Ordinaria No. 087 del 13 de noviembre


de 2020, por medio de la cual, el Concejo Municipal de Aguachica eligió a Johana
Caviedes Pabón como Personera Municipal. En consecuencia, se solicitó declarar
nula su elección y nombrar en propiedad a quien tuviere el derecho legítimo,
conforme a la lista de elegibles.

En el escrito introductorio, se solicitó la suspensión provisional de los efectos del


acto administrativo que declaró la elección de la personera demandada. Para
sustentar su petición expuso los siguientes argumentos:

a. La medida cautelar detenta un carácter de urgencia por la vigencia de 2


años que tiene la lista de elegible expedida por el Concejo Municipal.
b. Se privaría al actor de acceder a la administración pública como
Personero Municipal de Aguachica. Por esta razón, dejaría de percibir
los salarios y prestaciones sociales que obtendría producto de su
eventual elección.
c. El Tribunal Administrativo del Cesar ya había decretado la suspensión
provisional de la demandada en el auto del 12 de noviembre de 2020.
Indica que los hechos de esa decisión son similares a los que hoy se
debaten.

2.2. ACTUACIÓN PROCESAL


El 19 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la presente
demanda. Se ordenó notificar personalmente a la señora Johana Caviedes Pabón,
al presidente del Concejal Municipal de Aguachica y al Ministerio Público.

El 19 de enero de 2021, se ordenó correr traslado a la parte demandada de la


solicitud de medida cautelar. La providencia dio un plazo de cinco (5) días para que
conteste el presente escrito. El 21 de enero de 2021, se reportó la notificación
personal efectuada a los intervinientes del proceso.

El 22 de enero de 2021, esta Corporación expidió el auto que ordenó el traslado de


la medida cautelar. Señaló como fecha final para presentar la contestación el 28 de
enero de 2021. Este mismo día se dio aviso a la comunidad para que intervenga,
impugne o coadyuve la demanda.

2.3. CONTESTACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La señora Johana Caviedes Pabón y el Concejo Municipal de Aguachica no


contestaron la solicitud de la suspensión provisional realizada por el demandante.

2.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Sr. Agente del Ministerio Público adscrito ante este Despacho no rindió concepto
dentro del presente asunto.

III.- CONSIDERACIONES

No se advierte en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo


actuado. Procede la Sala a resolver la solicitud de suspensión provisional
presentada por la parte actora.

3.1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir sobre las solicitudes de suspensión provisional


conforme a los artículos 229 y 230 del CPACA.

3.2. PRUEBAS

De los medios de convicción allegados al expediente se tienen como hechos


probados los siguientes:

El 13 de diciembre de 2019, la Defensoría del Pueblo y la señora Caviedes Pabón


Johana suscribieron contrato de prestación profesionales. En el documento se
dejaron consignadas las siguientes cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO: Prestación de servicios profesionales


de abogado para la representación judicial y extrajudicial de los usuarios
del servicio de defensoría pública; y la promoción, defensa, ejercicio y
divulgación de los derechos humanos (…) CLÁUSULA CUARTA.- LUGAR
DE EJECUCIÓN: El CONTRATISTA se obliga a prestar sus servicios
profesionales en el CIRCUITOS AGUACHICA de la DEFENSORÍA DEL
PUEBLO REGIONAL CESAR, sin perjuicio que por necesidades del
servicio, excepcionalmente, deba cumplir con sus obligaciones
contractuales en otro circuito de la misma u otra regional. PARÁGRAFO:
Para todos los efectos legales del presente contrato, El CONTRATISTA
declara que tiene su domicilio en el CIRCUITO JUDICIAL del lugar de
ejecución del presente contrato. CLÁUSULA QUINTA.- PLAZO DE
EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO: El plazo para la ejecución

2
del contrato será hasta el 31 de diciembre de 2020, contados a partir de
la suscripción del acta de inicio de actividades, previo registro
presupuestal correspondiente y aprobación de la garantía única por parte
del Defensor del Pueblo Regional o quien haga sus veces. La vigencia
será la del plazo de ejecución y cuatro (4) meses más. PARÁGRAFO. En
caso de suspensión o interrupción de la ejecución del contrato, el plazo
no podrá ser modificado y se entenderá para todos los efectos el
inicialmente pactado”.

El 20 de marzo de 2020, el Concejo Municipal de Aguachica expidió la Resolución


No. 018, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de
méritos para el cargo de Personero (a) Municipal de Aguachica-Cesar, periodo
2020-2024.

El 11 de noviembre de 2020, el Concejo Municipal de Aguachica profirió la


Resolución No. 069. En este acto administrativo se publicó la lista definitiva de
elegibles del concurso público para proveer el cargo de Personero (a) Municipal de
Aguachica-Cesar, periodo 2020-2024.

El 13 de noviembre de 2020, el Concejo Municipal de Aguachica dictó el Acta No.


087 de 2020. En el documento se relata la elección de la señora Johana Caviedes
Pabón en el cargo de Personera Municipal de Aguachica. Este mismo día se
materializa su posesión, tal como obra en el Acta de Posesión No. 005 de 2020.

3.3. ANÁLISIS DEL CASO A LA LUZ DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR


LAS PARTES

Con el objetivo de resolver la medida cautelar propuesta por la parte actora se


abordarán dos temas: (i) la suspensión provisional de actos administrativos; (ii) la
inhabilidad de contratación de la Personera Municipal.

3.3.1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

La suspensión provisional de los efectos de actos administrativos encuentra su


fundamento en los artículos 231 y subsiguientes del CPACA. El Consejo de Estado
define esta institución jurídica como una medida de “naturaleza cautelar, temporal y
accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan
continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o
legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida”1. Su
objetivo es garantizar que el resultado del proceso no se vuelva inocuo mientras se
decide el fondo del asunto en la sentencia.

En los procesos declarativos debe ser solicitada a petición de parte, excepto en las
acciones populares donde podrá decretarse de oficio 2. Por lo tanto, se erige una
carga procesal en el peticionario de acreditar que el acto administrativo vulnera una
norma superior3.

Ante la solicitud, el juez debe realizar una valoración o análisis preliminar de la

1 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad No. 11001-03-24-000-2013-00634-00, Auto del 31
de mayo de 2019.
2 Ley 1437 de 2011, artículo 229.
3 “Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la

carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado,
para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del
caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el
decreto de dicha cautela .” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 11001-
03-25-000-2016-00667-00(2798-16), Auto del 10 de julio de 2020)

3
legalidad del acto administrativo4. Para tales efectos, la decisión judicial debe estar
sustentada en dos pilares: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. El primero
hace referencia al peligro que representa no adoptar la medida solicitada. El
segundo revela la “apariencia del buen derecho del cual se persigue un
pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio” 5. En otras
palabras, se exige una argumentación que permita inferir la necesidad de adoptar
el decreto de la medida6.

En la providencia del 8 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado concretó los


requisitos para decretar la suspensión provisional:

“Ahora, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos


de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo exige que se reúnan, en forma concurrente, los siguientes
requisitos: i) Que sea solicitada por la parte demandante, ii) que la
violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con
las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las
pruebas allegadas con la solicitud …” y iii) en el evento que se pretenda
el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe
probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos” 7 (cursivas
del texto original).

El cambio que trajo la Ley 1437 de 2011 respecto al Decreto 01 de 1984 fue el grado
de conocimiento que se exige para decretar esta medida cautelar. En la actualidad,
no se requiere una “manifiesta infracción” de normas superiores. Solo basta con
verificar la existencia de una infracción normativa8. No obstante, se ha aclarado que
el análisis legal no debe afectar o comprometer “el contenido de la sentencia que
debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone
que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento 9.

3.3.2. INHABILIDAD DE CONTRATACIÓN DE LOS PERSONEROS


MUNICIPALES

Las inhabilidades son aquellas circunstancias que impiden que una persona sea
elegida o designada para un cargo público10. Dado que su aplicación puede afectar
derechos políticos, solamente se encuentran establecidas en la Constitución o en la
Ley. En lo que refiere a los personeros municipales su régimen de inhabilidades
está determinado en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994. Dicha normatividad
permanece vigente luego de la promulgación de la Ley 1551 de 2012. Esto lo ha

4 “Advierte el Despacho, que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis
preliminar, que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que será con la totalidad
de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral del mismo.” (Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. No. 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16), Auto del 15 de marzo de 2017)
5 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad No. 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149), Auto

del 9 de febrero de 2017.


6 “Como se precisa en la citada providencia, la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a que la necesidad de su decreto

garantice la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales puesto que
ello originaría perjuicios a cargo de quien solicita el decreto de la medida.” (Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza
Rodríguez, Rad. No. 25000-23-37-000-2016-01357-01(23172), Auto del 27 de septiembre de 2018)
7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), Rad. No. 11001-03-26-000-2017-00124-

00(59894), Auto del 8 de noviembre de 2018.


8 “Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo)

la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición
enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no
se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».” (Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. No. 11001-03-25-000-2016-00263-00(1488-16), Auto del 16 de agosto de
2018)
9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. No. 11001-03-25-000-2016-00263-

00(1488-16), Auto del 16 de agosto de 2018.


10 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia C-903 de 2008.

4
confirmado el Consejo de Estado en las sentencias del 1° de diciembre de 2016 11 y
del 18 de mayo de 201712.

Una de las causales de inhabilidad que establece la Ley 136 de 1994 es la atinente
a la contratación con entidades públicas. Los elementos que componen esta
prohibición se concretan de la siguiente manera:

“Según el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 los elementos
que conforman la inhabilidad para poder ser elegido personero son:

• Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por


interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel
administrativo.
• Elemento temporal: Que el contrato se celebre durante el año anterior
a la elección del personero.
• Elemento espacial: Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio”13.

3.3.2.1. CASO CONCRETO

La Sala encuentra probados sumariamente los elementos de la inhabilidad por


contratación en el caso de la Personera Municipal de Aguachica, Johana Caviedes
Pabón. Para sustentar esta afirmación se detallará cada factor que compone esta
prohibición.

A. ELEMENTO OBJETIVO

La señora Johana Caviedes Pabón suscribió un contrato de prestación de servicios


con la Defensoría del Pueblo el pasado 13 de diciembre de 2019. Esto hace
aplicable lo dispuesto por el literal g del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. La
norma refiere que la prohibición se configura con la intervención en interés propio o
en terceros en la celebración de contratos con entidad pública.

La expresión “intervención en la celebración de contratos comprende un concepto


amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente
en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde
la participación personal se entiende directa”14. Así entonces se infiere que al
celebrar un contrato con una entidad pública (como es el caso de la Defensoría del
Pueblo) la intervención que se hace es directa.

Esta interpretación encuentra respaldo en la sentencia del 18 de mayo de 2017


proferida por el Consejo de Estado. En aquella oportunidad se declaró la nulidad de
la elección del personero municipal de Tunja por haber suscrito un contrato con la

11 “Por lo que es dable concluir que el régimen de inhabilidades de personeros municipales, contenido en la Ley 136 de 1994 aún está
vigente en el nuestro ordenamiento jurídico siendo posible y por demás imperiosa su aplicación en el caso concreto; máxime cuando no
resultan incompatibles, en la medida en que es potestativo del legislador establecer y suprimir las inhabilidades, que son situaciones
que buscan garantizar el recto funcionamiento de los distintos órganos del Estado, y entre otros aspectos, la transparencia, la igualdad
y la probidad en la provisión del empleo público.” (Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.
No. 73001-23-33-000-2016-00079-03, Sentencia del 1° de diciembre de 2016)
12 “En primer lugar, como lo sostuvo recientemente en sentencia de 1 de diciembre de 2016, no puede considerarse que la Ley 1551

de 2012 haya derogado tácitamente el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, dado que: (i) no se originó una derogación tácita
por regulación integral de la materia, ya que la Ley 1551 de 2012 no se expidió con el fin de regular el régimen de inhabilidades para
alcaldes, concejales y personeros municipales; (ii) las modificaciones consagradas en la Ley 1551 de 2012 respecto de la elección de
personeros municipales no son incompatibles con el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994.”
(Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 15001-23-33-000-2016-00119-03, Sentencia del 18 de mayo
de 2017)
13 Ibidem.
14 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. No. 68001-23-15-000-2004-00436-02(4148), Sentencia del 1°

de marzo de 2007.

5
Defensoría del Pueblo un año antes de su elección. Respecto al elemento objetivo
señaló:

“La Sala considera que la interpretación realizada por el demandado


respecto de esta inhabilidad desconoce su literalidad, toda vez que la
norma en comento impide que pueda ser elegido a quien “[d]urante el año
anterior a su elección, (…) haya celebrado por sí o por interpuesta persona
contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector
central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” (subrayado y resaltado
en negrilla por fuera del texto original), sin que el Legislador la haya
restringido de manera expresa a aquéllos suscritos con entidades del
orden municipal.

Lo anterior resulta coherente con el elemento espacial de la inhabilidad,


según el cual, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad
contratante, lo relevante es el lugar de ejecución del contrato.”15 (cursivas
y subrayas del texto original).

B. ELEMENTO TEMPORAL

El contrato celebrado entre la Defensoría del Pueblo y la señora Johana Caviedes


Pabón se efectuó el 13 de diciembre de 2019. Por lo tanto, la inhabilidad abarcaba
hasta el 13 de diciembre de 2020. Se concluye que los Concejales no tuvieron en
cuenta el régimen de inhabilidades de la señora Johana Caviedes. En efecto, el acto
que declaró su elección está contenido en el Acta No. 087 del 13 de noviembre de
2020. Por lo tanto, le hacía falta un mes para que se le venciera el periodo
inhabilitante.

C. ELEMENTO ESPACIAL

Este presupuesto exige que el contrato que suscriba el candidato a Personero se


ejecute en el municipio donde eventualmente se le va a nombrar. Tal como lo señala
la cláusula cuarta del Contrato DP-4456-2019 el lugar de ejecución del acuerdo de
voluntades era el circuito de Aguachica.

“CLÁUSULA CUARTA.- LUGAR DE EJECUCIÓN: El CONTRATISTA se


obliga a prestar sus servicios profesionales en el CIRCUITOS (sic)
AGUACHICA de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CESAR, sin
perjuicio que por necesidades del servicio, excepcionalmente, deba
cumplir con sus obligaciones contractuales en otro circuito de la misma u
otra regional. PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales del presente
contrato, El CONTRATISTA declara que tiene su domicilio en el
CIRCUITO JUDICIAL del lugar de ejecución del presente contrato”.

De esta manera, se acreditó el elemento espacial en el sub-examine. Ahora bien, la


Sala precisa que no ha ocurrido el fenómeno procesal de la caducidad del medio de
control. El término para presentar la demanda fenecía el 20 de enero de 2021, ya
que no se cuentan los días no laborales, como los fines de semana, los festivos y la
vacancia judicial16. El escrito introductorio se radicó el 18 de enero de este año, por
lo tanto, se acudió a la jurisdicción en los términos legales.

15 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 15001-23-33-000-2016-00119-03, Sentencia del 18 de
mayo de 2017.
16 Ley 4 de 1913, artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados

y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere
feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

6
Finalmente, se aclara a las partes que esta decisión no implica prejuzgamiento. Lo
que conlleva a que la sentencia que se profiera no está atada a lo dispuesto en esta
instancia procesal.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar,


administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV- RESUELVE:

PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional del acto administrativo contenido


en el Acta de Sesión No. 087 del 13 de noviembre de 2020, por medio del cual, el
Concejo Municipal de Aguachica designó a JOHANA CAVIEDES PABÓN, como
Personera de ese municipio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

SEGUNDO: En firme el presente auto, continúese con el trámite respectivo.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta
No. 027.

OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA


Magistrado

DORIS PINZÓN AMADO CARLOS ALFONSO GUECHÁ MEDINA


Magistrada Magistrado

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