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ISSN 2415-5063 Versión impresa
ISSN 2415-5071 Versión en línea

Periodicidad Anual
REVISTA JURÍDICA
INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES.
CENTRO DE ENTRENAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Delitos
Informáticos
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO AMBIENTAL
Ministerio Público.
República del Paraguay.
Nº 6 Año, 2016
REV. JURID. Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
2
Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6 REV. JURID.
REVISTA JURÍDICA
Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales
CENTRO DE ENTRENAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Avda. Ygatimi esq. Alberdi

Telefono: (+595-21) 443693/4
dipá[email protected]
url: http://www.ministeriopublico.gov.py/revistas-juridicas-i1117
Asunción, Paraguay
Año, 2016
3
Latindex
www.latindex.unam.mx
http://www.latindex.unam.mx/latindex/ficha?folio=25935
Sistema de información sobre revistas científicas iberoamericanas compuesto de
cuatro bases de datos: Directorio; Catálogo; Revistas en línea; Portal de Portales para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
4
MINISTERIO PÚBLICO
FRANCISCO JAVIER DÍAZ VERÓN

FISCAL GENERAL DEL ESTADO
RICARDO MERLO FAELLA

FISCAL ADJUNTO
ENCARGADO DEL CENTRO DE ENTRENAMIENTO
DIRECTOR DE LA REVISTA
5
CENTRO DE ENTRENAMIENTO
CONSEJO EDITORIAL INTERNO

Mg. Sara Mariel Sosa Villalba
Directora de Análisis y Evaluación Curricular
Abg. Fanny Sybille Abarzúa Cabezas
Jefa del Dpto. de Investigación y Publicación
Abg. Víctor Eduardo Escobar Said
Asistente Fiscal
Mg. José Ángel Dos Santos Melgarejo
Agente Fiscal Penal
PRODUCCIÓN EDITORIAL
Mg. Nancy Ovelar de Gorostiaga
Directora de Enlace
Abg. Claudia Rojas
Jefa de Departamento Promoción y Difusión
EQUIPO DE CORRECCIÓN DE ESTILO

Lic. María Auxiliadora Páez Mongés
Abg. Sonia Zaldívar Amado Cardozo
Abg. Romina Manuela Toro
TRADUCCIONES
Lic. Hugo Guanes. Traducción al Inglés
Lic. Esteban Ortega. Traducción al Guaraní
COLABORADORES
Lic. Ángela Jara Ocampos. Traducción al Inglés
Abg. Arles Mendoza Aliendre
Gráfica MATECO
Tirada 700 ejemplares
ISSN 2415-5063 Versión impresa
ISSN 2415-5071 Versión en línea
Periodicidad Anual
El contenido de la Revista Jurídica es de libre acceso. La reproducción total o parcial

de esta publicación podrá ser hecha siempre que se cite la fuente y los ejemplares son
gratuitos. Las opiniones contenidas en los artículos son de exclusiva responsabilidad
de los autores.
6
CONSEJO EDITORIAL EXTERNO
Dra. Sheila Raquel Abed Duarte • Consejera de la Entidad Binacional Yacyretá,

Paraguay
Dr. Jorge Alejandro Amaya • Universidad de Buenos Aires, Argentina
Dr. Alberto Martín Binder • Jurista Internacional, Argentina
Dra. Mónica María Bustamante Rúa • Universidad de Medellín, Colombia
Abg. Néstor Alfredo Cafferatta • Universidad de Buenos Aires, Argentina
Dr. Norberto Javier de la Matta Barranco • Universidad del País Vasco, España
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Paraguay
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Abg. María Cecilia Ocampos Benedetti • Poder Judicial de Paraguay
Abg. Rubén Darío Riquelme Ramírez • Poder Judicial de Paraguay
Dr. Alberto Romero Ania • Universidad Rey Juan Carlos, España
Dr. Miguel Arístides Said Bobadilla • Poder Judicial de Paraguay
Dr. Jesús María Silva Sánchez • Universidad Pompeu Fabra, España
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AUTORES
ELENO QUIÑONEZ ACEVEDO

GIOVANNI MICHELLE GRISETTI VALIENTE
MYRIAN GRACIELA NÚÑEZ
JORGE ALEJANDRO AMAYA
LIZ CARLA FRANCISCA ESCOBAR FRANCO
MABEL CAROLINA NÚÑEZ RIVEROS
DIANA MARÍA RAMÍREZ CARVAJAL
MARÍA CAROLINA LLANES OCAMPOS
CYNTHIA CAROLINA ORTÍZ RAMÍREZ
MIGUEL OSCAR BAJAC
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10
INDICE
CONTENIDO / CONTENTS / KUAAPYRÃ
PRESENTACIÓN / PRESENTATION / JEHECHAUKA Pág. 13
La suplantación de identidad en las redes sociales

Identity theft in social networking
Ñande rapicha rekove tee jehekýi rei ramo redes sociales rupive
ELENO QUIÑÓNEZ ACEVEDO
Tema de Actualidad Pág. 15
El hacker y sus conductas

The hacker and its behaviors
Hacker kuéra ha hekovekatu
Tema de Actualidad Pág. 49
Pornografía infantil en internet

Child pornography on the internet
Mitã opívo ra’anga jeporu internetpe
Artículo original Pág. 71
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional

Perspectives and prospects of the Constitutional Jurisdiction
Léi Guasu rembiapopy rehegua jehecha pypuku ha jehecha mombyry
Hechos punibles de carácter patrimonial como consecuencia del incumpli-

miento contractual.
Punishable acts against patrimony as a result of breach of contract
Tembiapo vai opokóva tetãygua mba’ére ndojejapói rupi hekoitépe ojehai
va’ekue kuatiáre
11
Hechos punibles de violencia familiar en Encarnaci Artículo original ón.

Descripción del aumento de las denuncias recibidas entre el periodo 2000
a 2012.
Description of the increase in allegations of family violence in Encarna-
ción, between 2000 and 2012. Recidivism
Ñemombe’upy hetahetave denucia ogapýpe ñeñorãirõ rehegua oikóva En-
carnaciónpe upe 2000 ha 2012pe. Je’ajey rehegua
Reflexiones sobre el recurso de casación en Colombia

Considerations about cassation in Colombia
Ñehesa’ỹijo Casación rembiporu Colombiape rehegua
Funciones y disfunciones del Proceso Penal Paraguayo. Etapa Intermedia

Functions and dysfunctions of the Paraguayan Criminal Procedure. Inter-
mediate Stage
Tembiaporãkatu ha tembiaporãkatu’ỹ Proceso Penal Paraguayo rehegua.
Etapa Intermedia
Alcances del principio de publicidad en la etapa preparatoria

The scope of the publicity principle at the preparatory stage of a criminal
investigation
Publicidad pyenda rehegua tembiapo ñepyrũmbýpe
CYNTHIA CAROLINA ORTIZ RAMÍREZ
Reflexiones a la Ley n.° 294/93, evaluación de impacto ambiental

Considerations on act 294/93, environmental impact assesement
Ñehesa’ỹijo Léi no. 294/93 rehegua. Ñande Rekoháre Ñeñangareko
MIGUEL OSCAR BAJAC
Normas/Instructions /Normas de Publicación/ Instructions to

Authours / JEIKUAAUKA RAPETEE Pág. 283
12
PRESENTACIÓN
La alma mater de la nueva cultura a nivel de investigación no termina en
la inclusión de nuevas perspectivas que aborden un solo cuestionamiento, es más,
eso ya quedó en el atrás de la historia de la metodología de investigación, ahora
la tesis fundamental radica en la producción intelectual de argumentos que sean
construidos a base de experiencia, técnica, dinámica y tecnología. La arquitectura
conceptual de la que hoy por hoy nacen las grandes investigaciones hacen alusión
al trabajo consensuado y crítico por parte de un investigador y, en este punto de
inflexión el Centro de Entrenamiento ha iniciado una reestructuración en materia
de investigación y desarrollo (I+D), diseñando un sobrio y comprometido trabajo,
una labor que inició años atrás con el encomiable apoyo de la máxima autoridad
del Ministerio Público, el Fiscal General del Estado Francisco Javier Díaz Verón.
En ese afán, en la sexta edición de la Revista Jurídica, hemos concen-
trado nuestro esfuerzo e interés en obtener los criterios de calidad exigidos por
los estándares internacionales para la indexación de materiales científicos y aca-
démicos, de los que confiamos somos capaces de alcanzar, pues, la voluntad y
vocación de nuestros jóvenes investigadores que se inician y otros que logran
afianzarse con pasos firmes, son productos de un deseo de superación y retribu-
ción desinteresada en pro de la cultura y de la sociedad intelectual.
Las investigaciones versan sobre Derecho Penal, Procesal Penal, Constitu-
cional, Delitos Informáticos y otros, presentados por funcionarios de la institución y
destacadas autoridades del ámbito nacional e internacional que aportan un especial
realce a este material. También, cuenta con un consejo editorial externo compuesto
por profesionales de renombre tanto del contorno local como internacional.
Conscientes de la necesidad de una integración inclusiva, se añade por
primera vez la traducción de los abstrac al idioma inglés y al idioma guaraní
como una manera de representar nuestra multiculturalidad y la importancia de
producir documentos escritos que contemplen esa realidad y reconozca el valor
13
de nuestro bilingüismo guaraní - castellano.

Sin embargo, estaríamos siendo poco realistas en el análisis de la coyun-
tura social y el análisis sociológico de nuestro país y el mundo entero sino acep-
tamos el compromiso de seguir avanzado, si bien es cierto que se consiguieron
muchos logros, para el nivel de exigencia para un ente del estado tan importante
como el Ministerio Público, también es cierto que nos queda un camino de cons-
tantes desafíos. No obstante, cada reto tendrá de la mano a equipos de trabajo que
están dispuestos a ser el brillo, el sostén y el intelecto de cada instancia laboral.
Las instituciones son parte de la realidad jurídica y son la imagen mate-
rializada de la palabra esperanza por parte de la sociedad, nuestro objetivo a tal
motivo es y será de seguir alimentando de sólidos argumentos en materia de in-
vestigación enfocado en la necesidad de nuestros investigadores y que estos sean
el real reflejo de nuestra misión institucional.
Sin duda, el Centro de Entrenamiento en el transcurso de ésta gestión
2016 ha desarrollado, organizado y participado de números eventos de investiga-
ción, capacitaciones específicas, seminarios, y conversatorios que responden a una
necesidad de interés institucional y público, todo ello con la ayuda y coordinación
de las diferentes direcciones que forman parte del CEMP y de otras dependencias
que con su apoyo articulan un trabajo consensuado. Funcionarios que están com-
prometidos con el ser y hacer del alma de un investigador y fiel amigo de la sabi-
duría. Pues no hay investigador que prodiga lo que en su momento dijo el pensador
Descartes: Cogito ergo sum, en nuestro castellano, “Pienso, luego existo”.
La Revista Jurídica constituye hoy un aporte del que estamos orgullosos
y representa un desafío permanente y la necesidad de producir conocimiento para
elevar nuestro desarrollo como sociedad.
RICARDO MERLO FAELLA
Director de la Revista
14
La suplantación de identidad en redes sociales - Eleno Quiñonez A. - 15-48
Artículo de Actualidad
Identity theft in social networking
Ñande rapicha rekove tee jehekýi rei ramo redes sociales rupive
Eleno Quiñónez Acevedo*
Ministerio Público. Asunción, Paraguay
Recibido: 07.11.16 Aceptado: 08.12.16

Resumen
Esta investigación tiende a graficar el tratamiento legal en Paraguay de
la suplantación de la identidad en redes sociales y a partir de ahí determinar si la
respuesta jurídico-penal otorgada a este tipo de hecho resulta apropiada o deviene
necesaria la previsión penal de esta conducta. El tipo de estudio adoptado en este
artículo es descriptivo, pues busca realizar una caracterización del fenómeno a
ser estudiado: hechos de suplantación de la identidad informática. Asimismo, el
enfoque del presente trabajo es cualitativo, pues se centra en comprender esen-
cialmente la actuación investigativa fiscal ante casos de suplantación de identidad
en redes sociales y además trata de explicar las razones de esas formas de actua-
ción. Esto con el objeto de averiguar si la respuesta penal otorgada a este hecho,
* Asistente Fiscal de la Unidad n.º 1 Especializada de Delitos Informáticos, Ministerio Público. Asun-
ción, Paraguay. Email: [email protected]
Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNA (2012) con promedio distinguido- cua-
dro de honor. Egresado de la Escuela Judicial del Paraguay (2016) con promedio distinguido. Especialista
en Didáctica de la Educación Superior por el Rectorado UNA (2016). Maestrando en Ciencias Penales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNA (2014). Especialista en Ciencias Penales por la UNA
(2013). Curso de Capacitación en Ciencias Penales UNA (2013). Fue becado del programa AUGM, por sus
excelentes promedios académicos para cursar un semestre de la carrera de Derecho en la Universidad Na-
cional del Litoral de la Argentina, (2008). Ha realizado varios diplomados y cursos en materia penal. Desde
el año 2015 se desempeña como profesor Auxiliar de la cátedra de Derecho Procesal Penal de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales UNA, sede central, turno tarde, a cargo del Prof. Dr. Adjunto Marcos Köhn
Gallardo.
15
tiene asidero legal en el sistema penal paraguayo. Esta investigación ha arrojado

como resultado que la suplantación de la identidad en redes sociales, en el Para-
guay, constituye una verdadera problemática, pues representa más del 50 % de
las denuncias formuladas en la Unidad Especializada de Delitos Informáticos.
Sin embargo, esta conducta no se encuentra prevista en el Código Penal actual.
En el epílogo de la investigación se ha llegado a la conclusión que el Estado para-
guayo debe atender a través del sistema penal, la vulneración de bienes jurídicos,
causadas con la comisión de suplantación de identidad. Como medida primordial
urgente se debe proveer al Ministerio Público de herramientas jurídicas para la
persecución penal de la conducta, mediante su tipificación en el Código Penal.
Abstract
This research pretends to expose identity theft and its legal treatment in
Paraguay, and from that starting point, determine wether the juridical response
granted to this offense is the appropriate, or a penal forsight of this type of fe-
lony is needed. The method adopted in this article is descriptive, since it seeks to
make a characterization of the studied issue: cybernetic identity theft. Also, the
approach of the present paper is qualitative, since it is focused on comprehending
prosecutors’ investigative work in cases of identity theft in social networking, and
the arguments of their investigation. All this, with the aim at finding out wether
the penal response granted in these cases, has legal foundation in paraguayan
penal system. The result of this research is that, identity theft in social networ-
king in Paraguay, represents more than the 50 % of the complaints reported at the
Cybercrime Unit of the public prosecution authorities. Nevertheless, this offense
is not foreseen in the current Penal Code. The conclusion of this research -see
postscript- is that paraguayan State, throught its penal system, must adress the
1616
violations of the protected legal assets, caused by identity theft. As an urgent me-
asure to face this problem, the Public Ministry must be provided with legal tools
to prosecute identity theft, by incorporating it in the Penal Code.
Ñembyapu’a
Ko investigación ohechauka mba’éichapa ojetrata hína ñande léi kuérape,
Paraguáipe, péicha ñande rapicha rekove tee rehe ojejepohýi rei ramo umi redes
sociales rupi, kóva rupive ojejeporeka kuaa porãta umi léi apytpépepa oĩpa ko’ã
mba’e térãpa tekotevẽtava peteĩ jehapejoko mbarete ko’ãvape guarã. Pe kuaapyrã
oñemoañetéva ko tembiapópe ha’e oñemombe’u haguã mba’éichapa oiko umi oi-
kóva: ojejepohýi vaírõ tapicha reko teére informática rupive. Upéicha avei ko
tembiapópe ojejesareko añete ha omombe’upaite umi jekuaapyrã, oikuaase ka-
tuete mba’éichapa ogueraha karai fiscal upe investigación ojuhu jave káso kué-
ra péicha tapicha rekove tee rehe ojejepohýi reíramo ojeporuhápe redes sociales
kuéra ha omombe’u hekoitépe mba’érepa péicha ojejapo. Opa ko’ã mba’e oheka
omyesakã porã ko’ã voi kóva ojejehúpa hína ñane sitema penal paraguayo ryepý-
pe. Ko investigación ojuhu pe rapicha rekove tee rehe ojejepohýi rei oikóva hína
ko ñane retãme ha’eha peteĩ apañuái guasu, denuncia kuéra oñemoguahẽva Uni-
dad Especializada de Delitos Informáticospe apyeté ojeju 50% voi káso kóva re-
hegua. Ha katu ko tembiapo vai kóva ndaipóri ete voi ñande Código Penal-pe, ko
investigación ñe’ẽ ypýpe voi he’i mbykyhápe ñande Estado Paraguayo ojesareko
va’erã ñane sistema penal rupive ipererĩha ñande léi kuéra kóva rehegua, oikó-
ramo pe tembiapo vai hérava tapicha rekove tee rehe ojejepohýi. Tenonderãite ha
py’ae oñeme’ẽ va’erã pu’aka léi rupive Ministerio Público léi ikatúva oporojopy
kóvape hembiapo vaívape, ojetipifica va’erã ñande Código Penalpe,
17
Palabras clave: Redes, identidad, suplantación, sanción, tratamiento.
Keywords: social networking, identity, theft, sanction, violation
Ñe’ẽ tee: redes sociales, tekove tee, jepohýi rei tekovére, sanción, vulneración
Suplantación de identidad en las redes sociales

El uso malicioso de las redes sociales en la sociedad de la información,
ha generado la aparición de un nuevo escenario criminal que se ha denominado
el mundo virtual, en donde no se aplican los conceptos de tiempo y espacio, al
igual que en el mundo real y esto ha ocasionado un sinfín de interrogantes y
vacíos jurídicos. Uno de esos usos maliciosos de las redes sociales constituye la
creación de perfiles falsos, que jurídicamente crea una forma de suplantación de
la identidad personal en redes sociales. Son víctimas de este hecho tanto personas
físicas como jurídicas y los fines ilícitos son generalmente el perjuicio moral o
patrimonial.
La realidad jurídica actual sobre el asunto es la imprevisión legal de esta

conducta, lo que ha generado, a parte de la sensación de impunidad en la socie-
dad, serios problemas al órgano fiscal en cuanto a la imposibilidad de procesar
penalmente a los creadores de perfiles falsos en redes sociales, situación que con-
duce a la desestimación de este tipo de denuncias, en cumplimiento del mandato
del principio de legalidad penal.
En ese entendimiento, se tiene como objetivo demostrar la utilidad del

procedimiento investigativo actual que se practica en la Unidad Especializada en
Delitos Informáticos con relación a dichas denuncias. En ese sentido, se pretende
analizar la adecuación al principio de legalidad y procesal penal. Y, a partir de
1818
allí, ensayar una propuesta legalista penal que llene el vacío legal existente.
En esa línea en el Código Penal paraguayo, sancionado por Ley n.°

1.160/97, ya se introdujeron varios tipos penales como: Operaciones fraudulentas
por computadora, Alteración de datos, Sabotaje de computadoras, que la doctrina
especializada identifica como tipos penales propios de los llamados delitos infor-
máticos.
Sin embargo, el avance de la tecnología y en especial de Internet, ha so-

brepasado la capacidad estatal de hacer frente a las conductas maliciosas realiza-
das con el uso de estos medios. No obstante, con el afán de prever esta situación,
se ha aprobado la Ley n.° 4439/2011, que modifica y amplia algunos artículos del
Código Penal. Sin embargo, actualmente esta ley resulta nuevamente insuficiente
para castigar determinadas conductas realizadas con el uso de la tecnología, en
especial el hecho de los perfiles falsos en redes sociales o lo que en la doctrina o
legislación penal extranjera como la de Costa Rica, por ej., se denomina suplan-
tación de la identidad.
Por lo tanto, se aborda aquí el tema de la suplantación de la identidad

personal que se verifica únicamente en las plataformas de redes sociales, sin ana-
lizar todos los otros supuestos de suplantación de la identidad del entorno virtual.
Para ello, se ha hecho un estudio de campo en la Unidad Especializada de Deli-
tos Informáticos, con relación a la intervención penal realizada ante este tipo de
hechos.
Se adopta primero un concepto de suplantación de la identidad en redes

sociales, con el análisis de sus componentes. Luego se estudia los procedimientos
19
de investigación y finalmente se formula una propuesta legislativa para que la

respuesta jurídico-penal sea conforme a los principios penales.
El estudio de campo, se realizó mediante entrevistas con informadores

calificados de la citada Unidad Especializada, a cerca de las causas penales in-
gresadas desde el año 2010, año en el que se crea dicha Unidad, hasta el mes de
setiembre de 2016. Esto con el fin de obtener un panorama real sobre el asunto,
como ser, la cantidad de denuncias que representa los hechos de suplantación de
la identidad en redes sociales.
En ese contexto, se ha formulado una pregunta general: ¿Cuál es la per-

cepción de los representantes de la Unidad Especializada de Delitos Informáticos
sobre el tratamiento legislativo en Paraguay de la conducta de la suplantación de
la identidad personal en redes sociales?
Finalmente, de esta problemática, surgen como objetivo general, que se

tratará de alcanzar: Analizar la percepción de los representantes de la Unidad Es-
pecializada de Delitos Informáticos sobre el tratamiento legislativo en Paraguay
de la conducta de la suplantación de la identidad personal en redes sociales.
La suplantación de identidad personal en redes sociales y el código penal

actual.
Suplantación de la identidad personal en redes sociales, es una conducta

que se lleva a cabo en las plataformas virtuales de Internet que ofrecen servicios
de redes sociales1 como Facebook o Twitter, por mencionar las más conocidas.
1 - El estudio de la problemática de la suplantación de la identidad en redes sociales, se aborda desde una

visión genérica y no adecuada a una red social en cuestión, ya que existen infinidad de plataformas de redes
20
Esta conducta ha tomado un verdadero auge por la expansión del uso de las redes
sociales, para distintos fines como comunicación, ocio, negocios, etc. Para encau-
zar ésta problemática, se debe esbozar una definición del fenómeno.
Suplantación de la identidad personal en redes sociales. Concepto.

Es aquella conducta delincuencial2 llevada a cabo en una plataforma web
de una red social, definida ésta como un sitio o lugar virtual, que se desenvuelve
en Internet, en el que las personas intercambian informaciones o intereses so-
bre cualquier asunto, interactuando mediante cuentas personales denominadas
perfiles, donde el suplantador −sujeto activo− se hace pasar por otra persona de
existencia real, mediante la creación de un perfil que utiliza el nombre e imagen
o cualquier otra información o dato que permita identificar de manera indubitada
a una persona del suplantado −sujeto pasivo-víctima del hecho− generando un
error o confusión en este ámbito de relaciones.
Suplantación o usurpación3 de la identidad personal, sostiene Toth Sy-

dow (2015)4 que es la apropiación de las características y demás identificaciones
personales para hacerse pasar por otro, sin permiso alguno.
Una suplantación de identidad en redes sociales puede presentarse de

diversas formas, puede ser:
sociales, por lo que encausar el trabajo a una en especial, no se alcanzarían los objetivos fijados en el trabajo.
2 - Aquí la palabra “delincuencial” es utilizada para expresar que de una u otra forma la conducta en cues-
tión genera lesión a un derecho o una pretensión legitima de una persona, sin que el término utilizado sea
entendido desde el punto de vista estrictamente penal.
3 - La doctrina consultada sobre el tema, de manera unánime utiliza los términos usurpación y suplantación,
como sinónimos.
4 - Furto’ de identidade é apropriação das características e identificação pessoais de outrem para fazer-se
passar por este, sem que, contudo, tenha recebido autorização para tanto” (pág. 117)
21
-Registrar un perfil falso, sin utilizar información personal de la persona

suplantada. Por ejemplo, perfiles caricaturizados de personajes públicos,
que juegan con la confusión al utilizar nombres de usuarios muy simi-
lares al oficial, e incluso imágenes de perfil de la persona suplantada.
Ejemplos destacados son los perfiles caricaturizados de personajes polí-
ticos.
-Crear un perfil falso, utilizando datos personales de la víctima. Por

ejemplo, un periodista italiano creó perfiles falsos de escritores famosos,
llegando a publicar informaciones falsas, como la supuesta muerte de
Gabriel García Márquez anunciada en el perfil falso de Umberto Eco.
-Acceder de forma no autorizada al perfil de la víctima en un servicio de

Internet para hacerse pasar por él (…) (Instituto Nacional de Tecnologías
de la Comunicación, INTECO, 2012, pág. 18).
Desde ya se puede advertir que, la última modalidad mencionada pre-

cedentemente, en la legislación penal paraguaya, se podría subsumir en el tipo
del art. 146 b, Acceso indebido a datos; o en el supuesto del art. 174 b, Acceso
indebido a sistemas informáticos; ambos tipos penales del Código Penal, Ley n.°
1160/1997, ampliado por Ley n.° 4439/2011. Es por ello que, en esta obra, se trata
la suplantación de la identidad personal en las dos primeras variaciones, prece-
dentemente citadas.
Breves consideraciones sobre Identidad y Redes Sociales

La suplantación de la identidad personal en redes sociales tiene dos ele-
mentos, cuyo estudio merece ser abordado escuetamente, por exigencias meto-
22
dológicas:
Identidad
Es difícil definirlo por ser complejo y tener muchos significados. El dic-
cionario de la Real Academia Española (2014) la define con distintas acepciones,
la que se adopta para este trabajo es la segunda: “conjunto de rasgos propios de un
individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”.
Se considera acertada y completa la definición brindada por Fernández

Sessarego de la siguiente manera:
Entendemos como identidad personal el conjunto de atributos y caracte-

rísticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal
es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”. Este plexo
de características de la personalidad de “cada cual” se proyecta hacia el mundo
exterior, se fenomenaliza y permite a los demás conocer a la persona, a cierta
persona, en su −mismidad− en lo que ella es en cuanto específico ser humano (…)
Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la concepción, donde se hallan
sus raíces y sus condicionamientos, pero, traspasado el presente existencial, se
proyecta al futuro. (pág. 113).
Por lo tanto, se entiende por identidad personal aquello que hace que
una persona sea lo que es y al mismo tiempo lo distingue de los demás, es decir,
una persona puede ser idéntico solo a sí mismo y a lo sumo ser semejante a otro;
determina a cada ser humano como único e irrepetible. El mismo Fernández
Sessarego (1992), divide a la identidad en dos aspectos: una dinámica (identidad
propiamente dicha); y la otra estática (identificación), que constituyen aquellos
23
atributos de la persona, que no puede modificarse, por lo menos a priori, como el

nombre, el sexo, la imagen, etc.
Identidad virtual
Es factible hablar en estos tiempos de la existencia de una identidad en
el entorno virtual. Así, para Alamillo Domingo (2010) la identidad virtual, desde
una óptica simplista, constituye el conjunto de datos (lo que él llama atributos)
que diferencia de manera suficiente una persona de otra persona o de otra enti-
dad, en un ámbito determinado, este caso en el entorno virtual.
Por su parte, Toth Sydow (2015) sostiene, que el anonimato en Internet

lleva a que cada usuario a que conviva e interactué con otros cibernautas, sin
nunca tener certeza quienes son realmente en la vida real, a pesar de que las redes
sociales, exigen ciertas informaciones para la identificación del usuario, pero que
queda al libre arbitrio de este poner los datos reales o ficticios, llevando al autor ci-
tado, a la conclusión que el usuario termina creando con esto, una identidad virtual,
con una interfaz personalizada que puede o no coincidir con la identidad real5
Redes sociales
Una red social es una “plataforma web que permiten a los usuarios cons-
truir una red de conexiones con personas con las cuales desean compartir la
información de perfil, novedades, actualizaciones de estado, comentarios, fotos
u otras formas de contenido”, definición propuesta por el estudio Online Social
(Network Sites and The Concept of Social Capital de la Universidad de Michi-
gan, citado en Agustino y Guilayn & Monclús Ruiz, 2016, pág. 20). Se tiene pues
5 - “se puede decir que una persona tiene una identidad en el ciberespacio, desde el acceso, y que la identidad
social puede ser de gran valor a su profesión a sus relaciones” (Toth Sydow, 2015, pág.118)
24
que, una red social es un sitio en la web, en el que una persona, previo registro,
mediante la creación de una cuenta, generalmente gratuita, denominada perfil,
puede interactuar con otros usuarios de dicho sitio, compartiendo información,
intereses comunes, ocios, entretenimiento y un sinfín de actividades dinámicas,
en el que los principales actores son los propios usuarios. Es decir, son “como
estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que comparten un in-
terés común, relación o actividad a través de internet” (Ponce, citado por Alonso
García, 2015, pág. 20).
Para la Agencia Española de Protección de Datos y el Instituto Nacional

de Tecnologías de Comunicación, INTECO, (citado por Fernández de Marcos,
2015), las redes sociales online son:
Servicios prestados a través de Internet que permiten a los usuarios ge-

nerar un perfil desde el que puede hacer públicos datos e información
personal y que proporcionan herramientas que permiten interactuar con
otros usuarios y localizarlos en función de las características publicadas
en sus perfiles. (pág. 58).
¿Existe un tipo legal en el Código Penal actual que sancione la su-

plantación de la identidad personal en redes sociales?
Lo más cercano a la protección penal de la identidad, en el Código Penal
paraguayo, se encuentra en la norma del art. 260, Abuso de documentos de iden-
tidad, que expresamente dispone:
1° El que, con la intención de inducir al error en las relaciones jurídicas,

utilizara como propio un documento personal expedido a nombre de otro
25
o cediera a otro un documento no expedido para éste, será castigo con

pena privativa de libertad de hasta dos años o multa.
El artículo en estudio no tutela directamente la identidad personal, en su

faz dinámica, sino más bien es una protección de la identidad personal estática, o
lo que se ha llamado en esta obra la identificación, en cuanto que busca proteger
un signo distintivo de la persona: el nombre, más concretamente el documento
que contiene al nombre.
Es por ello que, se sostiene la existencia de un vacío legal al respecto,

pues el Código Penal vigente no tiene tipificada una norma que sancione una
usurpación de la identidad de una persona, como lo prevé por ej., el Código Penal
Español6, mucho menos una norma que sancione la suplantación de la identidad
en redes sociales.
Respuesta jurídica penal ante la suplantación de la identidad digital

en redes sociales
El Ministerio Público del Paraguay, tal como se encuentra configurado
hoy, surge con la Constitución Nacional de 1992, que le atribuye función de insti-
tución que “representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado”
(art. 266, C.N., 1992).
Conforme al citado art. 268 C.N. una de las atribuciones y deberes del
Ministerio Público es la de “ejercer la acción penal (…)” (inc.3). Estas disposicio-
nes constitucionales, deben conectarse con las reglamentaciones de la ley ritual
penal. En este sentido, en el art. 18 de la Ley n.° 1286/1998, está regulado el prin-
6 - Ley Orgánica n.° 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal español: “De la usurpación del estado
civil Artículo 401: El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses
a tres años.”
26
cipio de legalidad procesal penal, que manda a la institución a ejercer la acción

penal pública “de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que
haya suficientes indicios fácticos de la existencia de los mismos”.
Entonces, ante una denuncia penal o cualquier otro acto que inicie una
investigación penal, el fiscal, una vez evaluado los supuestos fácticos y entiende
que los mismos pueden configurar eventualmente un hecho punible, deberá ejer-
cer la acción penal, primero formulando una imputación, conforme al art. 302
del C.P.P., y si luego de las investigaciones realizadas en la Etapa Preparatoria,
encuentra que existen méritos suficientes para elevar la causa a la Etapa de Juicio
Oral y Público, deberá formular la Acusación de conformidad a lo dispuesto en
el art. 347 del C.P.P.
Unidad Especializada de Delitos Informáticos del Ministerio Público.

La Unidad, fue creada en el año 2010, por Resolución de Fiscalía General
del Estado R. G. E. n.º 3459, estableciendo su competencia en los siguientes tipos
penales, en ese entonces del Código Penal vigente: art. 174 que refiere a la Altera-
ción de datos; art. 175, Sabotaje de computadoras, art. 188, Operaciones fraudu-
lentas por computadora y art. 248, Alteración de datos relevantes para la prueba.
La Resolución de la Fiscalía General, referenciada más arriba, fue am-

pliada por la Resolución F.G.E. n.º 4408 de fecha 15 de noviembre de 2011, funda-
da en la entrada en vigencia de la Ley n.º 4439/2011, que modificó y amplió varios
artículos del Código Penal. Por tanto, se amplía la competencia de la Unidad
Especializada de Delitos Informáticos en los siguientes tipos penales: art. 146 b)
del C.Pág. Acceso indebido a datos; art. 146 c) del C.P. Interceptación de datos;
artículo 146 d) del C.P. Preparación de acceso indebido e interceptación de datos;
27
art. 174 del C.P. Alteración de datos; art. 174 b) del C.P. Acceso indebido a siste-
mas informáticos; art. 175 del C.P. Sabotaje de sistemas informáticos; art. 188 del
C. P. Estafa mediante sistemas informáticos; art. 248 del C.P. Alteración de datos
relevantes para la prueba; art. 248 b) del C.P. Falsificación de tarjetas de débito o
de crédito y otros medios electrónicos de pago.
En ninguno de los artículos precedentemente citados, se encuentra pre-

visto un tipo penal de suplantación de la identidad virtual.
Criterios de actuación frente a los hechos de suplantación de la

identidad en redes sociales.
En las resoluciones fiscales, F.G.E. n.° 3459/2010 y F.G.E. n.° 4408/2011,
que crea y amplía la competencia, de la Unidad Especializada de Delitos Informá-
ticos, respectivamente, se encuentran reglas de actuación en los casos de delitos
informáticos. No obstante, los criterios de actuación, están regulados de manera
más específica, en las Resoluciones F.G.E. n.° 1928/2013 y F.G.E. n.° 5142/2014,
por la cual se aprueba y se modifica, respectivamente, el Manual de Funciones y
Estructura Orgánica de la Unidad Especializa de Delitos Informáticos.
Dicho Manual, establece los actos que deben realizar la Unidad Fiscal
que recibe una denuncia. Asimismo, estipula la existencia de una dependen-
cia fundamental, la Coordinación de Apoyo Técnico, cuya función principal es
“orientar técnicamente a los agentes fiscales en cuanto a la detección y determi-
nación de los hechos punibles que son investigados por la Unidad Especializada,
así como en la recolección de elementos probatorios” (Resoluciones F.G.E. n.°
1298/2013 y n.° 5142/2014; punto 3) del apartado II- Funciones, del Departamento
de Análisis).
28
Para demostrar la manera de intervención, frente a las denuncias de su-

plantación de la identidad personal en redes sociales, resulta necesario considerar
brevemente algunos trámites como: las formas de realización de la denuncia, los
trámites de investigación y la salida procesal a dichas denuncias.
Maneras de iniciar la investigación

Una víctima de estos hechos o cualquier otra persona facultada a for-
mular denuncias, generalmente, al tomar conocimiento que se ha suplantado o
usurpado su identidad en redes sociales, acude a la Oficina de Denuncias Penales
para formular su denuncia, en la mayoría de los casos de manera verbal y excep-
cionalmente por escrito. En dicha Oficina, se da ingreso de la denuncia al Sistema
de Gestión Fiscal, SIGEFI y prácticamente en todos los casos con la siguiente
carátula: “Innominado s/ A Determinar”; en virtud a que por las características
de anonimato que ofrecen las redes sociales, en un principio no está identificado
el autor del hecho y a determinar, por cuanto que dicha conducta no se encuentra
expresamente tipificada en la ley penal de fondo. El sistema informático mencio-
nado, arroja un número de identificación a la causa ingresada.
Dicha causa, al menos en la Unidad de Delitos Informáticos de Asun-

ción, es derivada inmediatamente a la Unidad de Turno de dicha dependencia,
para que sea atendida y se forme el cuaderno de investigación fiscal cumpliendo
con el art. 281 del C.P.P.
Actos de investigación ante denuncias de suplantación de la identi-

dad personal en redes sociales
Conforme al testimonio de los informantes calificados, al recibirse la
denuncia, y al existir indicios de la comisión de un hecho punible, realizan la co-
29
municación del inicio de la investigación al Juzgado Penal de Garantías de Turno,

conforme al art. 290 del C.P.P. Seguidamente, se recibe la declaración testimonial
de la víctima conforme a las reglas del Código Procesal Penal según los arts. 202
al 213 y concordantes del C.P.P., acto en el que el funcionario fiscal que toma la
declaración buscará que la víctima o denunciante, aporte más datos que pudiera
esclarecer el hecho o encuadrar la conducta a un tipo penal previsto en el Código
Penal actual.
Luego, la Unidad fiscal a cargo de la denuncia, solicita por Nota a la

Coordinación de Apoyo técnico, la designación de un técnico de dicha depen-
dencia, para que intervenga en la investigación. El actuar de la Coordinación
ante denuncias de suplantación de la identidad en redes sociales, se circunscribe
en asistir a la víctima a realizar el reporte del perfil falso7, a la red social que se
trate, a fin de que se elimine el perfil de dicha plataforma de Internet. El técnico
que realiza esta acción, lo asienta todo en un acta que, posteriormente es remitida
a la Unidad Fiscal, para que sea agregada en el cuaderno de investigación penal.
Terminados los actos iniciales de investigación y al tener más claro el

panorama de la plataforma fáctica de la denuncia −con la declaración testifical
del denunciante y el acto técnico de la Coordinación− el Fiscal junto con sus au-
xiliares de investigación (Asistentes Fiscales, Secretarios Fiscales, etc.) analiza la
denuncia formulada desde el punto de vista jurídico, para incorporarla a un tipo
7 - Cabe destacar que cada red social (por ej. Facebook, Twitter, Instagram, etc.), tienen su propia política de
reporte de perfiles falsos, que cualquier persona lo puede hacer y en la propia red social, sin embargo, mu-
chos usuarios desconocen estas reglas, por sobre todo las reglas mismas del funcionamiento de la red social
en cuestión y no lo utilizan. Por lo que la Coordinación de Apoyo Técnico brinda este apoyo a la víctima
para el reporte del perfil falso que utiliza una identidad ajena en la red social.
30
penal, por exigencias del art. 1 y concordantes del Código Penal, a fin de tomar
una decisión jurídica: continuar con la investigación para fundar un requerimien-
to conclusivo por estar ante un hecho punible; o desestimar la denuncia por atipi-
cidad de la conducta.
Salida procesal a la suplantación de la identidad personal en redes

sociales
La “Investigación Fiscal Preparatoria, concebida como un conjunto de
actos y diligencias, fundamentalmente de investigación, orientados a determinar
si existen razones para acusar y someter a una persona a juicio” (INECIP-Para-
guay, Ley n.° 1286/1998 Código Procesal Penal, Exposición de Motivos, pág. 49,
citado en Köhn Gallardo, 2000, pág. 28). Por lo que, se debe agotar previamente
los actos propios de la Etapa Preparatoria, para resolver una salida procesal a una
denuncia presentada.
Ahora bien, debe decirse que es incalculable la cantidad de conductas

que se pueden cometer a través de un perfil falso, lo que hace que este hecho, en
el mayor de los casos, no sea solamente una suplantación de la identidad personal,
sino que la misma, a veces es pluri ofensiva, es decir, afecta más de un bien jurídi-
co, y no solo el derecho de disponer del nombre y la imagen, es decir, la identidad
personal. Ya que, se puede cometer a través de perfiles falsos, amenazas, delitos
contra el honor, difusión de pornografía infantil, etc.
En este sentido, se ha adoptado en la Unidad de Delitos Informáticos,

con buen criterio desde el punto de vista del autor, no rechazar de entrada una
denuncia que a priori constituye un hecho de suplantación de identidad digital en
redes sociales (por atipicidad), sin la realización de actos iniciales de investiga-
31
ción y el análisis jurídico correspondiente por la Unidad a cargo de la denuncia,

ya que puede estar subyacente un hecho punible mucho más grave, que requiera
la intervención fiscal. Es por esto también, que la tarea jurídica que realiza la Uni-
dad Fiscal, luego de las investigaciones iniciales, adquiere verdadera relevancia.
Si bien la Unidad de Delitos Informáticos, no tiene una estadística con-

creta de la cantidad exacta de causas ingresadas por denuncia de suplantación
de la identidad en redes sociales, no obstante, de la investigación realizada por
medio de entrevista con informantes calificados, Agente Fiscal y encargada de
la Oficina de Denuncias, de dicha dependencia especializada, se tiene que la su-
plantación de la identidad en redes sociales, denunciadas, fueron las realizadas
de las siguientes formas:
a) Creación de perfiles ficticios (con la utilización de identificaciones −

nombre e imagen− genéricas que no identifican a una persona en concreto).
b) Entrada de manera irregular a un perfil real, existente en una plata-

forma de red social, “tras lo cual lo más habitual es difundir información falsa a
través de la parte pública del perfil muro” (Alonso García, 2015, pág. 484).
c) Registro de un perfil, mediante la utilización de la identidad −nombre

e imagen− de una persona física o jurídica, que la identifican en concreto.
En relación a la primera forma de suplantación, es criterio de la Unidad

de Delitos Informáticos, que dicha conducta no constituye un hecho punible, por
lo que la salida procesal que se otorga a esta variedad denunciada, consiste en
requerir al Juzgado Penal de Garantías de Turno, de conformidad al art. 305 del
C.Pág.P, que disponga la desestimación de la denuncia por atipicidad de la con-
32
ducta. Es más, Alonso García (2015) sostiene que el “registro en una plataforma
de red social mediante datos personales ficticios, no constituye delito de usurpa-
ción de estado civil y por sí sola ni siquiera constituye delito” (pág.484), ya que no
afecta ningún bien jurídico de relevancia penal, salvo en el caso que subyazca la
comisión de un hecho punible como puede ser una difamación, calumnia, injuria,
difusión de pornografía infantil, etc.
Con relación a la segunda forma de suplantación, si bien el Código Penal

no protege el hecho de la usurpación de la identidad de la víctima, se castiga la
vulneración de sistemas de seguridad y de datos, por lo que este tipo de conducta
se subsume en el tipo del art.146 b, Acceso indebido a datos, o en el tipo del art.
174b, Acceso indebido a sistemas informáticos, previstos en la Ley n.° 4439/2011
que amplía el Código Penal. Por lo que, en estos casos, la Unidad Fiscal, continúa
la investigación, por ser típica la conducta, para reunir elementos de convicción
que sirvan de fundamento a la salida procesal que corresponda (Desestimación,
Imputación, Salidas Alternativas, Acusación, etc.).
El tercer caso, requiere una especial consideración. Surge de la infor-

mación brindada por el Agente Fiscal Abg. Ariel Martínez (actualmente presta
servicio en otra institución), que en la Unidad n.°1, predominan casi de manera
absoluta las denuncias realizadas de perfiles falsos de este supuesto. Y que, en
prácticamente todos los casos, la suplantación es realizada con el fin de difundir
información falsa sobre la persona suplantada, con datos de carácter privado o
de otra índole que tiene como fin dañar el honor o la reputación de la víctima, lo
que se podría encuadrar en tipos penales de calumnia, difamación o injuria −de-
pendiendo del tipo de información difundida− en menor medida se encuentran
33
aquellos casos, en el que el perfil falso es creado para realizar amenazas; también
están los casos que tienen por fin el engaño a terceras personas que interactúan en
las redes sociales, para obtener un beneficio patrimonial indebido, conducta que
puede encuadrarse al tipo penal de estafa.
En los casos que subyace un delito de acción penal privada, conforme al

art. 17 C.P.P., como en los supuestos que a través del perfil falso se cometa un he-
cho de difamación, injuria o calumnia, la desestimación de la denuncia en virtud
al art. 305 C.P.P., se hace no por atipicidad de la conducta, sino en virtud a que al
ser de acción privada la persecución de la conducta debe hacerse mediante quere-
lla autónoma ante el Juez Penal que corresponda, casos en el que la intervención
del Ministerio Público no se encuentra legitimada.
La Unidad Fiscal, generalmente en su Requerimiento de Desestimación,

recomienda a la víctima haga uso del derecho que le asiste en virtud del art.
423, Auxilio Judicial previo del C.P.P., pues necesitará de la ayuda judicial para
obtener informaciones ya sea de la red social en cuestión o de la proveedora de
Internet, etc., para tratar de individualizar al autor y esclarecer el hecho.
Entonces, se tiene que ante un hecho de suplantación de identidad en

redes sociales (al menos del primer y tercer supuesto antes citados), la salida pro-
cesal que se le da en la Unidad Especializada de Delitos Informáticos, luego de
realizar las investigaciones iniciales y el estudio jurídico correspondiente, es la
desestimación de la denuncia, mediante requerimiento al Juez Penal de Garantías
de Turno, por atipicidad de la conducta, en virtud al art. 305 del C.P.P., si la mis-
ma se trata solamente de suplantación de identidad, sin que configure otro hecho
que requiera de la persecución penal fiscal. Es así que, en los casos de simple
34
suplantaciones de identidad (que podría decirse inofensivas), como la práctica

frecuente en redes sociales, de suplantar la identidad de personas famosas (como
ser políticos, deportistas, artistas, etc.), creadas con el solo cometido de contactar
o interactuar con seguidores, sin que la conducta del suplantador constituya otro
hecho punible, como en los casos citados más arriba, la víctima de este caso no
tiene otro remedio, (pues, la simple suplantación de identidad no se encuentra tu-
telada por el Derecho Penal paraguayo actualmente), que soportar la realización
de estas conductas, o a lo sumo puede solicitar la eliminación del perfil a la red
social en cuestión, pero no podrá perseguir penalmente dicho hecho.
Importancia de un marco legislativo penal que regule la conducta

de la suplantación de la identidad informática en redes sociales
No existe un marco legislativo penal que prevea este tipo de hechos, a
pesar de lo patente que resulta ser la afectación de intereses o derechos de las
personas. Esto exige una actualización del derecho penal paraguayo.
Lesividad de la suplantación de identidad en redes sociales

El derecho penal es la rama del derecho público interno, y como toda
norma jurídica, tiende a ordenar las conductas humanas para hacer posible las
relaciones sociales y la vida misma en sociedad. El derecho penal postula varios
principios, que aparte de ser el cimiento de esta rama del derecho sirve como
limitadores al poder punitivo del Estado. Entre estos principios adquiere rele-
vancia para este apartado, el de intervención mínima, como herramienta para
sobre encausar las relaciones sociales, rotas con la comisión de un ilícito, al que
se acude en última instancia. Es decir, se acude al Derecho Penal cuando otras
ramas jurídicas u otras herramientas no pudieron dar solución a un problema, es
35
por ello que también se dice que esta rama del derecho público es de última ratio.
Muñoz Conde & García Ará, sostienen que este principio consagra que
“el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los
bienes (…). Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras
ramas del Derecho” (2010, pág. 72). Por ello, si se pretende tipificar la conducta
de suplantación de la identidad, se deberá, por lo menos demostrar que causa una
lesividad tal a bienes jurídicos protegidos por el derecho, que justifique su aten-
ción por del derecho penal.
Se ha dicho que, con el avance de la informática y las Tecnologías de la

Información y la Comunicación, TICs en general, han surgido nuevos espacios
de criminalidad: el espacio virtual. Ante este nuevo fenómeno, se requiere de un
nuevo paradigma que otorgue una solución acorde, es decir, el derecho no puede
estar ajeno a esta realidad y debe actualizarse, situación no fácil por el vertigino-
so avance de la tecnología, por lo que resulta una tarea prácticamente imposible
al derecho, seguir los pasos apresurados de la tecnología. Pero por lo menos se
debe tratar de seguir el rastro a estas nuevas realidades. Si bien, no existe en el
Paraguay, que sea conocimiento del autor, un estudio socio-criminológico de la
suplantación de la identidad en redes sociales, del cual se pueda inferir la lesivi-
dad suficiente de estos hechos; este carácter, se puede inferir de la cantidad de
denuncias sobre perfiles falsos recibidas en la Unidad de Delitos Informáticos del
Ministerio Público, desde su creación en setiembre de 2010 hasta el mes de se-
tiembre de 2016, que ingresaron un total aproximado de mil cuatrocientas (1400)
causas, de las cuales casi el 60 % representan denuncias por suplantación de la
identidad en redes sociales. Este porcentaje es más que suficiente para afirmar
36
que la conducta en estudio, es un hecho lesivo para la sociedad, pues por ello las
víctimas acuden al Ministerio Público, con la esperanza de sanar, penalmente, el
daño que se les ocasiona con esta conducta.
Actualmente, a dichas denuncias no se le está dando la respuesta penal

adecuada a consecuencia del vacío legal, cuya solución y atención legislativa re-
sulta imperiosa, para llenar la expectativa ciudadana, reflejada en la cantidad de
denuncias recibidas por este tipo de hecho.
Necesidad de ajustes legales en el Código Penal actual.

De todo lo sostenido precedentemente, se tiene que hay una exigencia de
actualización urgente de la legislación penal, acaso no siguiendo con los requi-
sitos de la mesura y el análisis profundo que requiere toda reforma, usando las
palabras de De la Mata Barranco (2010) cuando analiza la necesidad de la tipifi-
cación de los delitos informáticos en el derecho penal, tal vez estas conductas no
tengan la relevancia de situaciones de la Política Criminal, de igual manera debe
ser atendida y de manera urgente por el sistema penal paraguayo.
El avance de la informática no solo trajo grandes beneficios a la humani-

dad, sino también vino de la mano nuevas modalidades delictivas, que perfeccio-
na o facilita, mediante el uso de la informática, la comisión de delitos tradiciona-
les, como igualmente surge nuevas conductas que lesionan derechos legítimos de
las personas, que plantea “la necesidad de tutelar nuevos intereses sobre los que
hasta ahora no se había reflexionado (…)” (De la Mata Barranco, 2010, pág. 16),
como en este caso, la suplantación de la identidad en redes sociales.
La relevancia de la identidad virtual, que el individuo forja y crea en el
37
contexto digital, queda fuera de toda duda. Es por ello que, a criterio del autor, es
el derecho penal el que tiene la capacidad “como último eslabón de la cadena de
tutelas jurídicas posibles (…) para dar cobertura preventiva y sancionadora” (De
la Mata Barranco, 2010, pág. 16) en la protección de esta identidad, en las redes
sociales.
Inclusión en el Código Penal del tipo de Suplantación de la identi-

dad virtual
Se ha sostenido en toda la obra la necesidad de la tipificación de la su-
plantación de la identidad en redes sociales.
Al respecto, la técnica legislativa exige siempre que, para la regulación

de una conducta en una ley, debe hacerse de la manera más genérica posible, con
el fin de que la mayor cantidad de supuestos caigan dentro del ámbito de protec-
ción de dicha norma. Sin embargo, esta generalidad, en el derecho penal, tiene
dos límites esenciales, deducidas del principio de legalidad del art. 1 del C.P.:
la prohibición de ambigüedad y vaguedad, lo que se traduce en el principio de
taxatividad penal.
Siguiendo estas directrices, lo más adecuado, es la redacción de un tipo

penal que incluya todos los supuestos de suplantación de identidad en el mundo
virtual o en el contexto digital8, no solo la suplantación en redes sociales, que más
bien sería una forma o modalidad, pues con la usurpación de la identidad de otro
8 - Debe advertirse, que el Código Penal actual, con la ampliación por Ley n.º 4439/2011, en el art. 248b,
ya sanciona una forma de suplantación de identidad virtual, que se realiza con la falsificación de tarjetas
de débito o de crédito y cualquier medio de pago electrónico. Esta conducta no es otra cosa en que el autor
“roba” la identidad virtual que tiene la víctima en sus tarjetas o medio de pago electrónico y se hace pasar
por ella (ya sea en cajeros automáticos, comercios, etc.) para obtener un beneficio patrimonial indebido.
38
“se pueden cometer múltiples fraudes, se puede poner en cuestión la honorabili-

dad de la persona suplantada, al atribuirle hechos o expresiones que nunca había
realizado (…)” (Galán Muñoz, 2010, pág. 170).
Hay que partir reafirmando nuevamente que el derecho penal paraguayo

no tutela la identidad como tal, sino lo que se protege son los medios de exte-
riorización de la identidad, es decir, solo se tutela la integridad del documento
identificatorio. Por lo tanto, una reforma del Código Penal, primeramente, debe
atender la suplantación de la identidad analógica, es decir aquellas que se realiza
en el mundo real (en contraposición del mundo virtual o las redes telemáticas).
Se debe punir a aquellas personas que en el mundo real se hacen pasar por otras
personas, por ese solo hecho. Y añadido a eso, la tipificación de esta conducta,
pero cometida en contra de la identidad forjada en las redes telemáticas.
Para lograr la reforma penal, resultaría de bastante ayuda observar la

legislación comparada, de algunos países sobre el asunto.
Así, se había sostenido que España tiene tipificado en el art. 401 del Có-
digo Penal, la usurpación del estado civil: “El que usurpare el estado civil de otro
será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años”.
Al respecto, sostiene Alonso García (2015), que este tipo penal se en-
cuentra normada desde el Código Penal de 1870.
En España, bajo este tipo penal, redactado de manera muy genérico, se

incluyen los hechos de suplantación de la identidad en el mundo físico y el vir-
tual. La jurisprudencia española ha fijado el alcance de este artículo, y de forma
coincidente ha sostenido que para que se configure la suplantación de identidad
39
en las redes sociales, “se exige el propósito de sustitución plena de la personali-

dad global del afectado, privando totalmente de ella a otro y sustituyéndole en el
ejercicio de todos sus derechos” (Alonso García, 2015, pág. 487).
Con este criterio, muy difícilmente se configure una suplantación de la

identidad en redes sociales, teniendo en cuenta que las personas desarrollan solo
una parte de su vida en la plataforma virtual, por ello nunca se dará una suplan-
tación plena de la personalidad, pues en el caso de las redes sociales eso es sola-
mente parcial. En el país ibérico, contra esta jurisprudencia constante, en virtud
al inconveniente referenciado, se vienen levantando voces de renombrados doc-
trinarios, que exigen un cambio en la jurisprudencia, como Agustino y Guilayn
& Monclús Ruiz (2016):
Esta postura, que es en definitiva la sostenida por el Tribunal Supremo

y las Audiencias Provinciales, genera en ciertos aspectos -y desde mi
punto de vista- cierta impunidad para comportamientos que actualmente
pueden cometerse a través de las redes sociales. Cada vez es más fre-
cuente (…) suplantación en la identidad de ciertos políticos, deportistas,
cantantes (…), lo que conforme a la jurisprudencia ya descripta no ten-
dría reproche penal. (pág. 85)
En Chile, por su parte se tiene regulado la suplantación de la identidad en

el art. 214 del Código Penal:
El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en

su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a
consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona
40
cuyo nombre ha usurpado.
Como se observa, es una regulación bastante genérica como la española.

Sin embargo, existe un proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados de
Chile (que el autor no ha podido confirmar si fue aprobado o no), en el año 2014,
que pretende ampliar el art. 214 del Código Penal chileno, con el fin de tipificar
expresamente la suplantación virtual, de la siguiente manera:
En caso que dicha suplantación se realizare a través de internet, redes

sociales o cualquier otro medio, ocasionando daños a terceros, será castigado con
presidio menor en su grado medio y multa de 5 a 30 UTM9
En Costa Rica, finalmente, para no extender el estudio comparado, por

Ley n.° 9048/2012 que reforma varios artículos del Código Penal, específicamen-
te de la Sección VIII, de Delitos Informáticos y Conexos, del Título VII del Có-
digo Penal, regula en el art. 230 la suplantación de identidad:
Suplantación de identidad: Será sancionado con pena de prisión de tres a

seis años quien suplante la identidad de una persona en cualquier red social, sitio
de Internet, medio electrónico o tecnológico de información. La misma pena se
le impondrá a quien, utilizando una identidad falsa o inexistente, cause perjuicio
a un tercero. La pena será de cuatro a ocho años de prisión si con las conductas
anteriores se causa un perjuicio a una persona menor de edad o incapaz.
Propuesta de redacción penal del tipo de suplantación de la identidad

Observada la práctica de las legislaciones extrajeras, en el apartado an-
9 - Unidad tributaria mensual (UTM) es una unidad de cuenta usada en Chile para efectos tributarios y de
multas.
41
terior, se puede proponer una redacción penal para la tipificación de la conducta

en estudio.
Para ello primeramente debe justificarse cuál es el bien jurídico que se

afecta con esta conducta. Así, teniendo en cuenta que, con la suplantación de
identidad, el efecto que ocasiona inmediatamente es la confusión sobre la ver-
dadera identidad de las personas que intervienen en una relación, entonces este
hecho debe ser incluido en el Título V Hechos Punibles contra las Relaciones
Jurídicas, del Libro II del Código Penal paraguayo actual.
Así, es criterio del autor que el art. 260 Abuso de documento de identi-
dad, incluido en el Titulo referenciado, debe ser derogado, para lograr una protec-
ción integral y amplía de la identidad y no solo del documento identificatorio. Y
en su lugar, debe incluirse la tipificación de la suplantación de la identidad.
La redacción del art. 260 del actual Código Penal, podría proponerse de
la siguiente manera:
art. 260, Suplantación de la identidad: 1° El que suplante la identidad

personal de otro para inducir al error en las relaciones jurídicas, será
castigada con pena de multa.
2° Si la conducta es realizada mediante la utilización como propio un

documento personal expedido a nombre de otro, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta dos años o con multa.
3° Se entenderá como documento personal todo aquel que acredite la

identidad de una persona.
42
Además, se debe incluir en el Código Penal, la siguiente redacción, en el

mismo capítulo del bien jurídico tutelado:
art. 260b, Suplantación de la identidad virtual: 1° El que suplante la iden-

tidad personal de otro en cualquier red social, sitio de Internet, medio
electrónico o tecnológico de información, será castigado con pena de
multa. La misma pena se le impondrá a quien, utilizando una identidad
falsa o inexistente, cause perjuicio a un tercero.
La disquisición realizada, en cuanto a incluir dos tipos penales en el Có-

digo Penal sobre suplantación de identidad obedece, a que en el primer supuesto
(la propuesta del art. 260) lo que se afecta directamente es la identidad personal
de las personas, realizada en el entorno real, por lo que en este caso la compe-
tencia de investigación debe recaer una Unidad Penal Ordinaria. En cuanto al
segundo supuesto (propuesta del art. 260b), lo que se vulnera directamente son la
integridad, confidencialidad y/o disponibilidad de los datos o información, que la
víctima a forjado en una plataforma telemática en aras de formar una identidad
virtual (o al menos tiene el derecho reconocido de forjarla); y estos bienes jurí-
dicos son de protección de los llamados delitos informáticos. Por lo que, en este
caso debe ser competente para la persecución penal la Unidad Especializada de
Delitos Informáticos.
Finalmente, en cuanto a la diferencia de penas entre ambos casos de su-

plantación (la primera privativa de liberta o multa y la segunda solo multa), obe-
dece al grado de afectación de los bienes jurídicos, pues la cometida en el ámbito
virtual, por lo menos por ahora, resulta ser de menor afectación.
43
Resultados
En este punto debe verificarse si se han logrado los objetivos propuestos.
Así, como cometido principal del trabajo se tiene que es analizar la percepción
de los representantes de la Unidad Especializada de Delitos informáticos sobre
el tratamiento legislativo en Paraguay de la conducta de la suplantación de la
identidad personal en redes sociales. Para verificar la concreción de este objetivo
macro, se debe pasar revista si se ha cumplido con las metas propuestas. De ese
modo, conforme a los objetivos pactados, se deduce que no se ha encontrado un
tipo penal del Código Penal paraguayo en el que se encuadre la suplantación de
la identidad en redes sociales, por ser una conducta atípica.
En cuanto, al segundo objetivo propuesto, de verificar las respuestas ju-

rídicas que se otorga a las denuncias sobre suplantación de la identidad digital
en redes sociales, por la Fiscalía de Delitos Informáticos del Ministerio Público,
se ha comprobado que en todos los casos de suplantación (al menos del primer y
tercer supuesto citado en el trabajo), la salida que se ha dado fue la desestimación
de la denuncia, conforme al art. 305 del C.P.P.
Finalmente, en cuanto al último objetivo fijado, se ha llegado a la con-

clusión que el ajuste que debe hacerse al Código Penal, para dar una respuesta
jurídico-penal a estas conductas, es su tipificación expresa en el Código de fondo
como delito, mediante una propuesta de redacción del tipo penal.
Conclusiones
La investigación realizada demuestra que el uso de la informática en el
devenir de la vida humana, es innegable. Igualmente, en los tiempos que trascu-
rre el uso de las redes sociales, incide de manera trasversal en muchos asuntos
44
como ser el ocio, los negocios, las noticias, el deporte etc., y muchas personas pa-
san horas en una plataforma de red social, interactuando con otros usuarios. Este
entorno se caracteriza por el anonimato y la libertad, circunstancia que origina
un ambiente ideal para la comisión de manera más fácil delitos como calumnias,
difamaciones, injurias, amenazas etc.
Ha quedado verificado que no se encuentra tipificado en el Código Penal

actual el hecho de suplantación de la identidad en redes sociales, en su modalidad
de creación de perfil falso, que permita su persecución penal. Es más, la protec-
ción misma de la identidad en el derecho penal interno es tímida, incompleta,
solo protege la integridad del documento identificatorio y no la identidad misma.
A pesar de la atipicidad de la conducta de suplantación de identidad en

redes sociales, en la modalidad mencionada, el Ministerio Público a través de la
Unidad Especializada de Delitos Informáticos, recepciona las denuncias de este
tenor, pues resultaría arriesgado no atender estos reclamos sociales, ya que puede
subyacer algún delito que sí sea perseguible por la Fiscalía, como ser la difusión
de pornografía infantil, por citar un hecho punible de acción penal pública. Es así
que, luego de admitidas las denuncias se realizan los análisis técnico-jurídicos
y esto lleva, en prácticamente todos los casos, a la desestimación de la denuncia
por el art. 305 del C.P.P., ya sea por atipicidad de la conducta o por la existencia
de un obstáculo legal.
En este último caso, sin embargo, queda expedita una vía de reclamación
a la víctima: la promoción de la querella autónoma; pues como se dijo en muchos
casos subyace un delito de acción penal privada como la difamación, calumnia,
injuria, etc. por cuanto que los perfiles falsos son creados generalmente con el fin
45
de atribuir hechos y declaraciones, falsos, o juicios de valor negativo, a la víctima.
Sin embargo, la simple suplantación de identidad en redes sociales, es

decir, en aquellos casos en los que se crea un perfil falso (generalmente de un
famoso) con el solo cometido de ganarse muchos seguidores en una plataforma
virtual de redes sociales, sin realizar otras acciones que se encuadre en algún
delito, queda sin ninguna posibilidad de persecución, ni con la promoción de la
acción penal privada, pues en estos supuestos la laguna legal es absoluta.
Como corolario se sostiene que la problemática de la suplantación de la

identidad personal en redes sociales exige que su atención por el sistema penal
paraguayo no siga siendo postergada.
Recomendaciones
• Recomendar a la Unidad Especializada de Delitos Informáticos, a que
elabore una estadística exacta sobre la cantidad de denuncias existente
en dicha Unidad sobre hechos de suplantación de la identidad en redes
sociales.
• Elaborar una estadística acerca de la cantidad de denuncias existente en

la Unidad Especializada en Delitos Informáticos referentes a los hechos
de suplantación de la identidad en redes sociales.
• Promover mediante el uso de las plataformas de comunicación del Mi-

nisterio Público, una campaña sobre las medidas que debe adoptar un
usuario de la red social para evitar en lo posible ser víctima de suplanta-
ción de identidad y en caso de serlo, a que conozca las herramientas que
tiene a su alcance, en la propia plataforma de la red social para reportar
46
por sí misma, los casos de suplantación de identidad.
• Capacitar a los funcionarios de la Oficina de Denuncias Penales, para

que puedan identificar, cuando la denuncia presentada trata de una simple
suplantación de identidad en redes sociales que no merezca la atención de
la Unidad Fiscal, a los efectos de evitar, al menos hasta que se tipifique
expresamente esta conducta, dar ingreso a la denuncia, actuando como
primer filtro institucional.
• Finalmente, proponer que los representantes del Ministerio Público,

analicen esta problemática y se formule un anteproyecto de tipificación
de esta conducta que deberá ser remitida al Congreso Nacional para su
atención legislativa.
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48
El hacker y sus conductas - Giovanni Michelle Grisetti Valiente - 49-69
Artículo de actualidad
The hacker and its behaviors
Hacker kuéra ha hekovekatu
Giovanni Michelle Grisetti Valiente*
Ministerio Público de la República del Paraguay
Resumen
El avance tecnológico en la actualidad es incesante y con esta realidad
surgen nuevas formas delictivas. Una de esas modalidades es el acceso no auto-
rizado a redes informáticas. Esta particularidad tiene vertientes y una de ellas es
el hacker, que a su vez se conocen dos comportamientos diferentes, una de ellas
la del hacking ético y cuando actúa de una manera ilegal se denomina cracker. La
primera figura es la que se analizará en esta oportunidad y representa a la perso-
na que ingresa sin autorización a una red informática con el solo fin de observar,
advertir errores, falencias y hasta recabar datos sobre hechos punibles del usuario
hackeado. Por ello, el Derecho Penal a nivel internacional ha reprimido este tipo
de conductas, por lo que se sugiere tomar esa tendencia para la legislación nacio-
nal. Con ese fin, se realiza una descripción de los prototipos penales que castigan
* AgenteFiscal, Director de Denuncias Penales del Ministerio Publico, Asunción, Paraguay. Email:
[email protected].
Egresado de la Universidad Nacional de Asunción, año 2009. Notario y Escribano Publico, egresado de la
Universidad Privada del Este. Diplomado en Dogmática Penal en el Centro de Ciencias Penales y Política
Criminal. Diplomado en Derecho Penal Económico. Diplomado en Derecho Constitucional de la Universi-
dad di Bologna (Italia). Especialista en Ciencias Penales por el Centro de Ciencias Penales y Política Crimi-
nal. . Docente e Investigador del Centro de Entrenamiento, funcionario de carrera fiscal, desde el año 2003,
como practicante, notificador fiscal, secretario fiscal, asistente fiscal y relator fiscal. Cargo Actual, Agente
Fiscal, Director de Denuncias Penales del Ministerio Publico, Paraguay, Asunción.
49
estas conductas y se señalan las fortalezas y debilidades del tipo penal que rige el
en país. Además, se identifica el bien jurídico protegido, que tiene amplia relación
con el Derecho a la Intimidad resguardado constitucionalmente y más especí-
ficamente puede denominarse Derecho a la Intimidad Informática, que precisa
una regulación especial al considerarse delictiva y posterior a la vigencia de la
Constitucional Nacional y la legislación penal vigente. La investigación tiene un
enfoque descriptivo, de carácter cualitativo pues mide la calidad de la respuesta
penal a los actos delincuenciales contemporáneos.
Abstrac
The technological advance at present is incessant and with this reality
arise new criminal forms. One such mode is unauthorized access to computer ne-
tworks. This particularity has slopes and one of them is the hacker, which in turn
are known two different behaviors, one of them the ethical hacking. This figure
represents the person who enters unauthorized into a computer network for the
sole purpose of observing, warning errors, shortcomings and even collects data
on punishable acts of the hacked user. For this reason, international criminal law
has repressed this type of conduct, so it is suggested to take that trend for national
legislation. To that end, a description is made of the criminal types that punish
this type of behavior and indicate the strengths and weaknesses of the criminal
type that governs the country. In addition, it identifies the protected legal proper-
ty, which has broad relation with the Right to Privacy protected constitutionally
and more specifically can be called the Right to Information Intimacy, which
requires special regulation when considering criminal conduct after the validity
of the National Constitutional and The current criminal legislation. The type of
50
investigation is descriptive, of qualitative character since it measures the quality

of the criminal response to the contemporary delinquency acts.
Ñembyapu’a
Ko’ã tecnología ojeporu poruve ko’ãga rupi ha upéicha rupi osẽ osẽ-
ve opaichagua tembiapo vai apo, jaikuaami peteĩ tembiapo vai, péicha ojeikérõ
mbaretépe umi ñanduti ryepýpe, redes informáticas rupi. Ko’ãva ojejuhu heta
hendáicha ojejapo, peteĩva héra hacker, kóva avei oĩ 2 hendáicha, peteĩ héra hac-
king ético. Koichagua pe tapicha oikéva kañyhápe, mavave ojerure’ỹre ichupe
peteï red informática ryepýpe, ha’e oike ojesareko haguã, omyatyrõ ojejavývape
ha ombyatypa kuaa opa mba’e oĩva upépe, upe ojeahckeáva mba’épe. Upévare, pe
Derecho Penal Internacional ojopy ha ojoko voi kóichagua tembiapo vai ha oje-
hecha porã tekotevẽha oñemoinge avei ñande léipe. Upevarã ningo oñemyesakã
hína mba’eichagua léipa ikatu ocastiga kóichagua tembiapo vai, ha ojehechauka
avei mamópa imbarete ha mamópa ikangy hína ñande léi kuéra upevarã. Upéicha
avei ojejuhu ojeheróva bien jurídico protegido ha péva ojogueraha mbarete am-
bue yvypóra mba’e teére hérava Derecho a la Intimidad Informática, oikotevẽva
avei peteĩ léi heseguaitéva ojejuhu rupi ko tembiapo vai ojekuaaha ñande Léi
Guasu ha legislación penal jarekóva rire. Ko investigación ohesa’ỹijo ha omom-
be’u mba’éichapa, oñamindu’u paite opaichagua tembiapo vai osẽva ko’ãga rupi.
Palabras clave: Redes informáticas, hacker ético, vulneración, sanción,

ciberseguridad.
Keywords: Computer networks, ethical hacker, infringement, sanction,

cyber security
51
Ñe’ẽ tee: Ñanduti guasu informática rehgua, hacker hekokatúva, je-

jopyreíva, jejopy, ciberseguridad.
Problemática actual
Al momento de tratarse la reforma penal a la ley de Teodosio González,
una de las novedades a incorporar a la reforma, fue la de considerar la protección
a las nuevas formas de ataque que comenzaron a padecer las personas en su inti-
midad, honor, la información privada, entre otros.
En ese sentido, el Prof. Schöne, uno de los proyectistas de dicha reforma

penal, señaló como punto de partida para el actual Código Penal:
Hoy en día la delincuencia no, es más, para decirlo así “interpersonal”

como el homicidio, la Lesión, el hurto o la estafa, sino afecta pluralida-
des de personas indefinidas como por ejemplo en el campo ecológico
o económico y también perjudica nuevos bienes como en el área de la
informática. (2008, pág. 2).
Luego de entrada en vigencia la Ley n.° 1160/97: “Código Penal Paragua-

yo”, se incorporaron tipos penales en atención al avance de las tecnologías con
el acompañamiento de las eventuales conductas que pudieran cometerse a través
de ellas.
Posteriormente se introdujeron nuevas modificaciones a la referida ley

de fondo en adecuación a las recomendaciones de la Convención sobre la Ci-
berdelincuencia, celebrada en Budapest en el mes de noviembre de 2001, y en
parte al Derecho Penal Alemán que contempla la protección de bienes jurídicos
que pudieran ser lesionados a partir de conductas que surgen con el avance de la
52
tecnología.
En ese sentido, la Ley n.° 4439/2016 “delitos informáticos”, incorpora

nuevos tipos penales al catálogo de hechos punibles previstos en el Código Penal
Paraguayo, que guardan relación con la ciberdelincuencia, tipificando los expre-
samente los Delitos Informáticos.
Dichos artículos son: 146b “Acceso Indebido a Datos, 146c “Intercepta-

ción de Datos”, 146d “Preparación de Acceso Indebido e Interceptación de Da-
tos”, 174b “Acceso Indebido a Sistemas Informáticos”, 175b “Instancia” (del art.
174 y art. 175), y 248b “Falsificación de tarjetas de débito o de crédito y otros
medios electrónicos de pago”.
Cabe mencionar que de los citados hechos punibles algunos se castigan

desde su fase de actos preparatorios, de esta forma el legislador estipuló por el
grado de peligrosidad que representa para un estado que una persona posea un
software o hardware con fines ilícitos.
En otros términos, que con dichas herramientas físicas o de programa-

ción, se accedan a claves de acceso u otros códigos de seguridad de terceros,
que permitan el obtener datos que se almacenan o transmiten electrónicamen-
te, magnéticamente o de otra manera no inmediatamente visible. Algunas for-
mas modernas de actos preparatorios, por citar algunos de ellos son los casos de
keyloggers (hardware o software que registra las teclas presionadas); o, phishing
(técnica utilizada para obtener ilícitamente datos personales).
En este punto, es preciso ahondar un poco acerca de los keyloggers, de-

nominación dada al hardware o software con la función de grabar cada presión
53
de teclas que se haya realizado al escribir en un teclado, es decir, puede registrar

todo lo que se teclea en cualquier sistema informático. Y se puede almacenar la
información en un archivo o transmitir por la red internet a algún email.
Estos programas pueden ser instalados teniendo o no acceso a la com-

putadora de la víctima. Puede instalarse de forma remota y acceder a las contra-
señas, a nuestras direcciones de correos, datos bancarios, financieros, o incluso
al extremo de controlar las informaciones que la pareja pudiera haber escrito a
través de un teclado que tenga un keylogger oculto y utilizar la computadora sin
que la persona se diera cuenta. A algunos antivirus pueden detectar este tipo de
software, conocidos también como malware (software malicioso).
Así como del phishing, éste último tuvo mucha repercusión con un he-
cho ocurrido contra el Banco Itaú, específicamente se creó una página web para
obtener ilícitamente datos, una página web distinta al www.itau.com.py (direc-
ción web oficial), en otras palabras se emuló a la web del Banco Itaú (Abc Color,
2016) y con esta página web falsa, semejante a la utilizada por el referido ente
bancario.
Primeramente, los hackers procedían a enviar emails a través de los cua-

les solicitaban a los clientes del ente, la actualización de datos personales inclui-
dos las contraseñas o passwords.
De esta manera se obtenían los datos personales, bancarios y lo más

importante las claves de las personas que erróneamente creían cumplir con los
requisitos del banco.
Una vez que los hackers consideraban que todos los datos ya colectados
54
en su “trampa”, procedían a usar las informaciones de las víctimas quienes con-

fundidos por la −campaña de actualización de datos personal− fueron perjudica-
dos patrimonialmente.
Por casos como los señalados anteriormente es que el Estado debe prohi-
bir determinados actos incluso en su etapa de preparación de modo castigar este
tipo de conductas antes de que el resultado sea consumado.
Pocos son los casos de sanción de actos preparatorios en nuestro orde-

namiento jurídico penal, los delitos informáticos no son los únicos que poseen
esa “consideración”. También existen otras puniciones por actos preparatorios en
nuestro código penal como ser los tipos penales descritos en los arts. 266 “Pre-
paración para la producción de moneda y marcas de valor no auténticas”, art. 270
−Preparación de un atentado contra la existencia del Estado− y 271 del C.Pág.
Preparación de una Guerra de agresión.
En esta ocasión se analizará al art. 146b “Acceso Indebido a Datos” y la

nueva tendencia del hacking ético a nivel mundial, o también conocidos como
hackers buenos o hackers malos.
Marco jurídico
El art. 1° de la Ley n.° 4439/2011, que amplía el art. 146 del Código Penal
Paraguayo (Ley n.° 1167/97), y por el cual queda como sigue: art. 146b – Acceso
indebido a datos, que reza:
1°. El que sin autorización y violando sistemas de seguridad obtuviere

para sí o para terceros, el acceso a datos no destinados a él y especial-
mente protegidos contra el acceso no autorizado, será castigado con pena
55
privativa de libertad de hasta tres años o multa.
Al iniciar el análisis se desprende que la norma prohíbe obtener datos

protegidos contra acceso no autorizado, sin consentimiento y violando los siste-
mas de seguridad.
Al ser un tipo penal novedoso, que ha surgido de la evolución de la infor-

mática y su influencia en la sociedad actual, determinar el bien jurídico protegido
es aún confuso.
Como delito de mera actividad, en la que el resultado del acto es irrele-

vante para su penalización, se debe individualizar cual es el ámbito de protección
de la norma. Aquí nos encontramos con que el Derecho a la Intimidad, tanto de
personas físicas como personas jurídicas, se desprende como un derecho inalie-
nable a proteger.
De hecho, el Derecho a la Intimidad se encuentra protegido en su gene-

ralidad en nuestra Constitución Nacional en su art. 33.
Artículo 33 C.N. - Del Derecho a la Intimidad

La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada,
son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte el orden
público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de
la autoridad pública.
Se garantiza el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y

de la imagen privada de las personas.
Sin embargo, esta interpretación textual, aun no satisface las necesidades
56
del tipo penal, principalmente porque la redacción corresponde a una época ante-
rior al avance informático a gran escala. El artículo en cuestión, en su espíritu, va
direccionado a la protección de la intimidad del domicilio, así como de los actos
de la vida privada, apuntando más bien a la esfera familiar.
Por ello, un acceso indebido a datos, sin haber causado daño alguno se
confunde en la legislación. Muy acertadamente Salvadori señala el reciente sur-
gimiento de un nuevo interés jurídico a proteger que es la intimidad informática
y agrega que “lo que debe protegerse es la mayor utilidad que consigue el usuario
a través de una utilización y goce exclusivo de estos espacios virtuales y que
permiten un libre desarrollo y una libre exteriorización de la persona humana”.
(Salvadori, 2013, pág. 119).
Así el acceso abusivo de sistemas informáticos, el mero intrusismo, ten-

dría un solo requisito para poder circunscribirse como injusto penal. El sistema
informático vulnerado, deberá tener al menos una medida de seguridad, sin im-
portar su grado de complejidad. Con este quebrantamiento, la conducta se subsu-
me al tipo penal independientemente al resultado, pues no posee la autorización
de ingreso del titular.
Aquí se desprende que este tipo penal se halla −clasificado− como delito
de puesta en peligro. La problemática surge a partir de la nueva actividad en auge,
a nivel mundial, conocida como el ethical hacking o hacking ético, se dio inicio a
una discusión por parte de los juristas y los informáticos, acerca de la no sanción
en casos donde el hacking realizado no sea ejecutado con el fin de perjudicar y en
ese caso si ¿sería punible o no?
57
Por ejemplo, si una persona (autor) ingresar a una cuenta digital del ban-
co, debido a que logró descifrar la contraseña de acceso, sería una conducta que
podría subsumirse ya en el art. 146b, inc. 1°, primera alternativa. Ahora bien, en
caso que el autor, luego del acceso indebido a la cuenta, realice una operación
que menoscabe el patrimonio, ya entrará en consideración el art. 188, inc. 1° del
C.Pág., núm. 3; o si luego cambiara la contraseña, impidiendo el acceso a dicha
cuenta digital bancaria, lo que a su vez violaría el art. 174, inc. 1°, numeral 4.
De la descripción realizada se desprende que con una misma acción na-

tural se violan/violó varias disposiciones penales, lo que arrojaría la aplicación
del concurso de hechos punibles, conforme lo establece el art. 70 del C.P.
En cuanto al tipo subjetivo del acceso indebido a datos previsto en el art.

146b, se debe apuntar que solo se castiga la conducta dolosa, basta el dolo even-
tual. El marco penal es de hasta tres años de pena privativa de libertad o multa.
Análisis del acceso indebido a sistemas informáticos

La ubicación sistemática del art. 174b acceso indebido a sistemas infor-
máticos, resulta incongruente con las conductas castigadas, pues estas parecen
estar protegiendo el derecho a la intimidad. Es más, lo que se pretende castigar ya
está amparado por el art. 146b, Acceso indebido a datos. Asimismo, el art. 174b,
introduce el elemento −sistemas informáticos− lo que dentro de Código Penal se
torna confuso.
Según la definición dada por el citado artículo, una computadora podría

considerarse un sistema informático. Si a esto se suma que una de las conductas
es acceder al sistema informático utilizando la propia identidad, entonces, cual-
58
quiera que use un ordenador estaría realizando una violación a la norma esta-
blecida en el art. 174b –primera alternativa– cuestión merecedora de un estudio
modificatorio por parte del Congreso Nacional.
Tomando como base una casuística relacionada al 174b –primera alter-

nativa– si una persona accede a un sistema informático sin autorización y accede
a una aplicación o software de un ente bancario, sería una conducta que podría
subsumirse en el art. 174b inc 1°, segunda alternativa e igualmente una conducta
establecida en el art. 146b, inc. 1°, primera alternativa.
Ahora bien, en caso que el autor, luego del acceso indebido a la cuenta
bancaria, realice una operación que menoscabe el patrimonio ajeno, ya entraría
en consideración el art. 188, inc. 1° del C.P., núm. 3; o eventualmente, si luego
cambiara la contraseña, impidiendo el acceso al titular a la misma cuenta banca-
ria, también se violaría el art. 174, inc. 1°, cuarta alternativa. Rápidamente, del
caso se desprende que con una misma acción natural se violó varias disposiciones
penales, quedando habilitado el estudio para la aplicación del concurso de hechos
punibles, conforme las reglas establecidas en el art. 70, inc. 1° del C.P., de la Me-
dición de la pena en caso de varias lesiones:
Cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales

o la misma disposición penal varias veces o cuando varios hechos puni-
bles del mismo autor sean objeto de un procedimiento, el autor será con-
denado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea
el marco penal más grave. Dicha pena no podrá ser inferior a la mínima
prevista por los marcos penales de las otras disposiciones lesionadas.
59
2º La pena podrá ser aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la

mitad del límite legal máximo indicado en el inciso anterior. El aumento
sobrepasará el límite legal máximo previsto en éste código para la pena
privativa de libertad y la multa.
3º Cuando una de las disposiciones lesionadas prevea, obligatoria o fa-

cultativamente, una prohibición de conducir o una medida, el tribunal
deberá ordenarla junto con la pena principal.
Del caso también queda la pregunta si vale ya castigar al acceder a un

sistema informático o al acceder a datos
Identificación de la problemática y posibles salidas

En estos tiempos modernos en que la tecnología avanza a pasos agigan-
tados se nos provee de nuevas facilidades en diferentes ámbitos, pero así también
esto crea nuevos inconvenientes del cual el Derecho no se sustrae, pues la tecno-
logía mal utilizada es una fuente de nueva criminalidad de diversas formas (citas
las formas, tráfico de menores, phishing, etc)
La conducta inicia con una persona a quién se lo conoce virtualmente

como hacker, el camino que prepara y sigue para lograr su fin mediante el uso
de un sistema informático, a partir de ahí su relevancia en los hechos punibles
Informáticos.
Según el diccionario de la Lengua Española, “hacker es un pirata infor-

mático: Persona que accede ilegalmente a sistemas informáticos ajenos para apro-
piárselos u obtener información secreta” (Diccionario de la Lengua Española,
2016).
60
Los hackers impactan en el mundo real a través de la informática, es

decir, un mundo virtual, ¿cómo repercuten sus conductas en el mundo real? Al
ocurrir un hecho, surge todo un nuevo paradigma, teniendo en cuenta que un
hecho es todo acontecimiento en el mundo real susceptible de ser comprobado y,
sin embargo, en concreto la conducta del hacker se realiza en un mundo virtual
y de ahí a lo real.
En ese sentido, se afirma que hay un hecho en atención a que las conduc-
tas desplegadas en el mundo virtual son comprobables y más aún si impactan en
el mundo real. Algunos ataques realizados por hackers a los sistemas informá-
ticos como fueron casos de las páginas web de instituciones gubernamentales,
fueron con la finalidad de alterar o apropiarse de información de terceros para:
1) su posterior difusión;
2) para hacer reivindicaciones sociales; o,
3) como parte de la ciberguerra que se libra en internet entre potencias

rivales.
El Paraguay no queda atrás, en los últimos años ha ganado territorio la

influencia de los hackers, y en general, está relacionado a obtener información,
con ánimo de lucro.
Así mismo, la Agencia de Información Pública del Paraguay (Portal Ofi-

cial del Gobierno) fue Hackeado, en más de una ocasión fue blanco por motivos
políticos, así como el ataque que sufrió la cuenta del twitter del Ministerio del
Interior y de la Secretaria de la Información, SICOM, el 23 de julio del 2015,
61
oportunidad en que se refirieron negativamente en contra del Presidente de la

Además, el hecho de que la mencionada institución, encargada de las

políticas de seguridad interna, había sido atacada y posterior a ello, fue celebrado
por el hacker como una victoria por tal logro en el mundo digital, proveniente
de una persona física hacia un estado “virtual”. Esta modalidad ha generado un
cambio en los antiguos rituales de reclamos que mediante manifestaciones o mar-
chas buscaban causar consecuencias políticas.
Violación de la Información en el sector privado.

El sector privado también es objeto de los accesos indebidos, y hace
tiempo que está en la mira de los hackers, cuyo objetivo es beneficio patrimonial
indebidamente, datos no autorizados, información confidencial, secretos empre-
sariales, derechos de autor, etc. de las empresas, mediante la interceptación de co-
rreos electrónicos y telecomunicaciones, inutilización de sistemas de protección
contra virus, phising, pharming, spam y otros.
Funcionalidad de los Hackers éticos.

No todos los hackers se dedican a cometer hechos punibles. Y debido a
que los servicios de seguridad de las empresas (en especial, bancos, financieras,
etc) muchas veces se ven frágiles ante ataques de esta naturaleza, entonces con-
tratan a hackers y así tratar de paliar los efectos de estos ciberataques para que
hagan el llamado hacking “ético”, o como acostumbran llamar, auditorías infor-
máticas. De este modo queda nuevamente la manera en que se consiente todo
posible acceso indebido a sistemas informáticos.
62
Las Instituciones Públicas de la región, están empezando a ver las ventajas

de este sistema y, en esta línea, con la finalidad de poner a prueba su seguridad ciber-
nética e identificar posibles brechas de seguridad en sus plataformas tecnológicas.
El hacker ético implementa algunas medidas de ciberseguridad que son:
1) monitorización, que es un producto que incluye la de vigilancia de sis-

temas y páginas web, en principio pasiva, sin perjuicio de que se suele acompañar
de paquetes de medidas de defensa; y,
2) “hacking ético”, actividad que trata de adelantarse a la vulnerabilidad

mediante pruebas para burlar la seguridad de la red para sustraer información
privada y de esta manera encontrar vulnerabilidades, sin generar daños, para que
luego se puedan diseñar medidas de protección eficaz.
Estas −ciberpruebas− se instrumentalizan a través de auditorías que

pueden realizarse en coordinación con los responsables informáticos de la or-
ganización, de forma que éstos sean conscientes en todo momento del grado de
intrusión que están sufriendo sus sistemas, hasta el punto de que indican a los
auditores (hackers) las posibles debilidades para que sean chequeadas por éstos.
Enfoque jurídico
Desde el punto de vista legal, la cuestión que puede plantearse es si en
el desarrollo de estas actividades podrían cometerse algún ingreso indebido a
sistemas informáticos regulados en los artículos 174b del Código Penal, ya que
los hackers que realizan estos ataques −pactados− cumplen con el fin y acceden a
los sistemas informáticos, recabando datos e información como prueba de éxito.
La respuesta debe ser negativa, pues quedaría excluida ya la tipicidad
63
ante la existencia del consentimiento del titular o poseedor, o el representante

según el caso, del sistema informático, pues el Código Penal Paraguayo exige que
el ataque se realice sin autorización, o teniéndola, en su exceso, como uno de los
elementos constitutivos del referido tipo penal.
Por el contrario, si no hubiese existido consentimiento en la actividad

desplegada por el hacker, si su acción fue para prevenir que otro realice un acceso
indebido que esta por ocurrir, entonces si este actuante notifico los encargados
la deficiencia del sistema informático con el fin de salvaguardar los datos y de
lograr mejoras para el mencionado sistema, pues el análisis no prosperaría hasta
la punibilidad por ser la conducta de este hacker no antijurídica, en el sentido del
art 20 del C.P.:
1º No obra antijurídicamente quien, en una situación de peligro presente

para un bien jurídico propio o ajeno, lesionara otro bien para impedir un
mal mayor que no sea evitable de otra manera.
2º No obra antijurídicamente quien realizara el tipo legal de un hecho

punible por omisión, cuando no podía ejecutar la acción sin violar otro
deber de igual o mayor rango.
Basta que una persona detecte o padezca una intrusión para que se haga
público el −hueco− para luego proteger para eventos futuros. Es decir, ello se
tendrá en cuenta recién post juicio de antijuricidad de donde la proporcionalidad
es el factor que daría la aprobación de la actividad del hacker ante un peligro
presente.
Es más, él desde el ámbito de la informática ya se reconoce al −hacker
64
ético− (detección preventiva de debilidades), ni siquiera podría considerarse una

amenaza, pues éstos estarían en colaboración, resguardo y mejoras de la ciberse-
guridad y en consideración a su actividad, al menos por ahora, de última, el de-
recho procesal es el que traería excepción de sanción para dichos casos a través,
de las distintas salidas alternativas, como una colaboración y reconocimiento a la
labor de estos técnicos que actúan en salvaguarda los datos que se hallan en los
sistemas informáticos.
Marco legal de la Ley de Delitos Informático. Fortalezas y debilidades

Instituciones públicas que intervienen las actividades
Por el Poder Ejecutivo, se halla el CERT-PY, bajo la Dirección Gene-

ral de Políticas y Desarrollo de TICs de la Secretaría Nacional de Tecnología
de la Información y de la Comunicación, SENATICs, creado por Decreto n.º
11.624/2013), se estableció el 30 de noviembre de 2012, con el objetivo de faci-
litar y coordinar la protección de los sistemas cibernéticos y de la información
que respaldan la infraestructura nacional tanto gubernamental como del sector
privado, así como garantizar una respuesta eficaz y oportuna a los incidentes
cibernéticos. El CERT-PY ofrece servicios de difusión de boletines y noticias
de ciberseguridad, auditorías de seguridad, respuesta a incidentes, análisis de
malware, así como un canal de reporte de incidentes cibernéticos desde su portal,
así como también a través de correo electrónico y redes sociales (Cert, 2016).
El Ministerio Publico, por Resolución de la Fiscalía General del Esta-

do, F.G.E. n.° 3459/2010 creó la Unidad Especializada de Delitos Informáticos
y amplía sus funciones por Resolución F.G.E. n.° 4408/2011, para hacer frente a
aquellos hechos punibles que derivan del uso mal intencionado de la tecnología.
65
La iniciativa surge como respuesta a la necesidad de combatir de manera frontal

y eficiente estos delitos. La Unidad tiene jurisdicción en todo el territorio nacio-
nal, es la principal autoridad a cargo de la investigación y de la acción judicial en
casos de delitos informáticos, tales como alteración de datos en computadora, sa-
botaje de computadoras, operaciones fraudulentas por computadoras, alteración
de datos relevantes para la prueba, entre otros.
Es importante resaltar que el Ministerio Público es la única autoridad

gubernamental capaz de solicitar información a los prestadores de servicio in-
ternacionales cuando dicha información sea necesaria para una investigación.
Por otro lado, el Código Procesal Penal, Ley n.° 1286/98, establece que cualquier
persona conocimiento referente a un acto punible por parte del Estado deberá
compartir dicha información con el Ministerio Público o con la Policía Nacional
(Cert, 2016).
La presencia, así como la actividad desarrollada por los hackers genera

polémica entre ellos mismos, el cuestionamiento surge a nivel mundial, pues, la
problemática abarca intereses fundamentales. En el ámbito nacional también sur-
ge la disyuntiva entre los abogados y fiscales porque el Código Penal que regula
los Delitos Informáticos no hace distinciones entre las intenciones de un hacker.
Por ese motivo, no reconoce dicha figura en su carácter de colaborador voluntario,
que aplica sus conocimientos de seguridad informática de un modo desinteresado
para demostrar debilidades del sistema que pueda dar lugar a que otros hackers
mal intencionados se filtre al sistema de seguridad con el fin de causar daño.
El comparativo más común en este tipo de conducta, es el ingreso a una

vivienda ajena sin permiso previo, lo que significa hacer algo prohibido. Ahora
66
bien, en caso de contar con un permiso para ingresar con el fin de, detectar fallas
de seguridad que pueda tener, la conducta es diferente. Se puede comparar con
ésta casuística para una mejor comprensión, pues, sería como ir una casa ajena
simplemente para demostrar lo fácil que es ingresar burlando la seguridad ¿es he-
cho punible? claro que sí, ya que la conducta no se toma con carácter preventivo.
Es necesario comprender los límites del nuevo derecho a la intimidad in-

formática, como contrapunto del derecho al libre acceso a la información pública.
El punto de quiebre entre ambos seria la vulneración a través del ataque o puesta
en peligro de los datos informáticos protegidos jurídicamente.
Conclusión
Se puede afirmar que el avance de la tecnología a nivel global, trae con-
sigo nuevas figuras delictivas que requieren de una normativa adecuada para la
persecución de los hechos que generan, pues éstas, por lo general tienen una re-
percusión de carácter trasnacional.
La tendencia internacional actual en el ámbito legal prevé una regulación

especial para atender estas conductas al considerarlas necesarias para la seguri-
dad y protección de los bienes jurídicos vulnerables por este tipo de hechos puni-
bles. Con ese fin, muchas legislaciones hacen una diferencia entre la función que
cumplen los hackers, pues, existen otras intenciones entre un hacker ético y el no
ético que se denomina cracker.
En este sentido, en la normativa nacional no permite esta regulación. Por

lo tanto, en caso de que se quisiera el reconocimiento de los hackers éticos, se
tendría que modificar los tipos penales en los cuales las normas prohíben dichas
67
REVISTA JURIDICA Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
conductas. Las funciones de los hackers éticos son punibles en el Paraguay, en el

entendimiento de que el Estado protege y busca evitar toda posibilidad de inva-
sión a la intimidad de las personas.
Se recomienda la regulación de esta figura a los efectos de contar con

una ley que se adecue a esta modalidad de conducta, permita una organización
para su implementación y pueda actuar de manera preventiva ante situaciones
que signifiquen la vulneración de un sistema informático en el que se cuenta con
datos e informaciones de carácter clasificado, tanto en el sector público como
en el privado. En esa línea, se resalta la importancia de contar con el servicio de
técnicos dependientes de la Secretaria Nacional de Tecnología de la Información,
SENATIC que puedan detectar esas debilidades y por sobre todo que lo hagan de
una manera legal y reglamentada.
Referencias
Constitución Nacional de 1992 de la República del Paraguay.
Código Procesal Penal de Paraguay, Ley n.° 1286/98
Código Penal paraguayo, Ley n.º 1.160/97
Ley n.° 3440/08, que modifica varios artículos de la Ley n.º 1.160/97
Ley n.° 4439/11, que modifica y amplia varios artículos de la Ley n.º 1.160/97
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Centro de Respuestas ante Incidentes Cibertnèticos, de la Secretarìa de TeC.N.olo-

gìas de la Informaciòn y Comunicaciòn. Cert-Py. Recuperado de: https://
www.cert.gov. py/index.php/certpy. Asunciòn, Paraguay.
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pañola: http://dle.rae.es/?id=T8ktrp2. Fecha de revisiòn: (5 de setiembre
de 2016)
Portal Oficial del Gobierno fue Hackeado. Diario ûltima Hora. Fecha de publica-
ciòn: 23 de mayo de 2013). Recuperado de: http://m.ultimahora.com/por-
tal-oficial-del-gobierno-fue-emhackeadoem-n621960.html. Asunciòn,
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Schöne, W. Recuperado de: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a

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gov.py. Fecha: 08 de setiembre de 2016.
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cional de jóvenes investigadores en Ciencias Penales. Salvadori, 2013,
pág. 119. Edición 2013. Editorial Aquílafuente. Salamanca, España.
69
70
Pornografía infantil en internet - Myrian Graciela Núñez - 71-95
Artículo original
Child pornography on the internet
Mitã opívo ra’anga jeporu internetpe
Myrian Graciela Núñez*
Resumen
La pornografía infantil ha tomado dimensiones exponenciales en la últi-
ma década, debido a la rapidez con que se difunden cualquier tipo de datos en las
redes de internet, situación que delata la necesidad de contar con una legislación
apropiada conforme a los avances tecnológicos. Por lo general, el anonimato de-
trás del cual se escudan los autores es relativo, pues, es posible individualizarlos
a través de la dirección IP, que se considera una prueba determinante. Si las
empresas proveedoras de servicios de internet establecieran un almacenamiento
o registro de tráfico de datos, se resolverían con éxitos varios hechos punibles
transnacionales, como la pornografía infantil. En ese sentido, el sistema diseñado
por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, NCMEC, aportó
enormemente a la Justicia paraguaya para la detección y sanción de los autores de
este tipo penal, ya que gracias al programa desarrollado por Microsoft denomina-
* Asistente Fiscal de la Unidad n.º 2 Especializada en Delitos Informáticos Ministerio Público, Para-
guay, Asunción. Email: [email protected]
Egresada de la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, año 2008. Notaria, Universi-
dad Católica Nuestra Señora de la Asunción, año 2012. Especialista en Investigación Científica del Delito,
Universidad Nacional de Itapúa, año 2013. Docente del Centro de Entrenamiento del Ministerio Publico,
desde el año 2015. Cargo Actual, Asistente Fiscal de la Unidad n.º 2 Especializada en Delitos Informáticos
Ministerio Público, Paraguay, Asunción.
71
do PhotoDNA, las imágenes son clasificadas y reportadas. Sin esta cooperación,

no se tendría forma de identificar estos hechos. NCMEC en sus reportes informa,
todos los datos que el autor haya establecido en su cuenta a través de, la direc-
ción IP utilizada, por lo que es elemental contar con ésta asignación para evitar
obstáculos en la investigación. Este fenómeno ha evolucionado y se producen
casi de forma exclusiva por la web, por esa razón se resalta la importancia de este
control, pues, constituye la fuente principal de información. El IP es el elemento
probatorio más directo que relaciona al autor con el hecho.
Abstract
Child pornography has taken exponential dimensions in the last decade,
due to the speed with any type of data is disseminated in Internet networks, a
situation that reveals the need to have appropriate legislation in line with techno-
logical advances. Generally, the anonymity behind which the authors hide is rela-
tive, therefore, it is possible to individualize them through the IP address, which
is considered a determining test. If the Internet service providers would establish
storage for registry of data traffic, a number of transnational punishable offenses,
such as child pornography, would be successfully dealt with. In that sense, the
system designed by the National Center for Missing and Exploited Children, NC-
MEC, greatly contributed to the Paraguayan Justice for the detection and sanc-
tion of the authors of this criminal type, with the help of the program developed
by Microsoft called PhotoDNA, the images are classified and reported. Without
this cooperation, there would be no way to identify these facts. NCMEC in its
reports informs, all the data that the author has established in his account through
the IP used address, so it is elementary to have this allocation to avoid obstacles
72
in the investigation. This phenomenon has evolved and occurs almost exclusively
on the web, for that reason the importance of this control is highlighted, as it is
the main source of information. The IP is the most direct probative element that
relates the author to the fact.
Ñembyapu’a
Mitã opívo ra’anga jeporu, péva ningo ojaho’i vaipaite ko’ãga rupi, pya’e
ha sapy’aitépe omosarambipa opárupi ta’anga opívo umi internet poruha kuéra,
ko mba’e oikópámava ñande apytépe ohechauka tekotevẽha ojeguereko léi hese-
guaitéva, ojesarekóva tecnología kuéra jeporu rehe. Heta umi mba’e vai apoha
oimo’ã hína ojapoha kañyhápe ikatuha oiko, ha tuicha ojejavy, ikatukuaa ojekuaa
dirección IP rupive, kóva ojeporu kuaa prueba ramo ha ndojavýi ete voi. Umi
empresa ojehekáva internetpe ojapo rire peteĩ mba’yru guasu oñongatupáha umi
dato kuéra ojehapejoko va’erã mo’ã kuri iporã haguãicha ko mba’e vaite hérava
pornografía infantil – mitã opívo ra’anga jeporu. Upeicha rupi pe Centro Nacio-
nal para Niños Desaparecidos y Explotados, NCMEC odiseña kuri peteĩ sistema
iporãmbaite ha oipytyvõ ojejapo haguã justicia paraguáipe, omoirũ rupi ichupe
pe programa hérava PhotoDNA Microsoft rupive, umi ta’anga ojeporavo paite
ha oñemondopa peteĩ hendápe, ko ñopytyvõ’ỹre ndaikatu mo’ãi ete ojekuaa kuri
mba’e vai apoharépe. Ko NCMEC omombe’u opaite mba’e oñemoĩva cuentape,
dirección IP oiporu va’ekue, upévare tekotevẽ ojeporu ko tembiporu ani haguã
oĩ ñepysanga investigación apohápe, Ko mba’e vai ete okakuaa kakuaave ha oje-
japove web rupive, Upévare ñambojo’a jey tekotevẽ etereiha oñeñangareko ko
mba’ére, kóva rupive mante ojekuaa porãta hína. IP ha’eha peteĩ tembiporu oja-
vy’ỹva ikatúva omombe’u mávapa mba’e apohare ha mávarepa ojejapo ra’e.
73
Palabras clave: pornografía infantil, internet, dirección IP, legislación

apropiada, victima, victimario.
Key words: child pornography, internet, IP address, appropriate legisla-

tion, victim, offender.
Ñe’ẽ tee: mitã opívo ra’anga jeporu, internet, dirección IP, léi heseguai-
téva, mba’e vai oiko va’ekue hese, mba’evai apohare,
Pornografía infantil en internet.

El avance de la tecnología y el fácil acceso a internet, ha generado múl-
tiples formas de delincuencia, con nuevos obstáculos para su persecución penal
como los delitos trasnacionales: uno de estos es la Pornografía Infantil. Este he-
cho punible ha convertido a las redes de internet como herramienta por exce-
lencia para la perpetración de éste hecho; ya que en pocos segundos e incluso
de forma simultánea, se comparten materiales pornográficos, de connotaciones
comerciales o simplemente intercambio entre pedófilos. En consecuencia, inter-
net se ha convertido en la herramienta más utilizada para la consecución del tipo
penal. Sus facilidades se convierten en los principales obstáculos al momento de
la investigación penal. Uno de esos obstáculos, que se analiza a profundidad es la
ausencia de una legislación a nivel nacional que establezca la obligatoriedad del
registro o almacenamiento del tráfico de datos en las redes.
Pero, primeramente se debe definir en qué consiste esta nueva forma de

delincuencia: se toma la definicion dada por Castro Arguello y otros (2009) que
refiere a la pornografía infantil como:“La representación de menores de edad, de
cualquier sexo en conductas sexuales explícitas” (pag. 158).
74
Al cometerse el hecho, a través de las redes de internet, no lo convierte

en un hecho informático autónomo, sino más bien, en una modalidad que se vale
de esta herramienta. Por esta razón, como se menciona previamente, la inves-
tigación penal debe recurrir a la información contenida en las redes, de ahí la
relevancia de tener acceso a estos datos de almacenamiento de tráfico.
Una de las principales instituciones que se encarga de reportar, a nivel

mundial, los casos de pornografía infantil es el Centro Nacional para Menores
Desaparecidos y Explotados, en adelante, NCMEC, por sus siglas en ingles,Na-
tional Center for Missing and Exploited Children. Dicho Centro fue creado en el
año 1984, es una organización no gubernamental, sin fines de lucros que cuenta
con una subvención del Gobierno Federal de los EE.UU. y la vez recibe apoyo del
sector privado.
La proliferación de los hechos de pornografía relativa a niños y adoles-

centes en las redes de internet en el Paraguay, hizo que el 23 de diciembre de
2013, el Ministerio Publico de la República de Paraguay representado por el Fis-
cal General del Estado Dr. Francisco Javier Díaz Verón firmara un convenio de
Cooperación Internacional con el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y
Explotados, con el objetivo de reportar los materiales publicados desde Paraguay
en las redes de internet. El Convenio en cuestión concede al Ministerio Público el
acceso remoto a Cyber Tipline, un software que permite la descarga de informes
generados por la División de Niños Explotados de NCMEC. Asimismo, tiene
como finalidad optimizar las investigaciones sobre las actividades ilegales en
las redes informáticas que guardan relación con el levantamiento y descargas de
imágenes de Pornografía Infantil
75
Ya en el ámbito local, una vez detectados por el NCMEC los presuntos

casos relativos a pornografía en niños y adolescentes; se registra el hecho, se
capta la imagen o el video con los datos del supuesto titular de la cuenta, la di-
rección del protocolo de internet, en adelante IP, asignado a la máquina del que
se compartió el material y se reporta al Ministerio Público. Luego interviene la
Unidad Especializada en Delitos Informáticos, la cual inicia la investigación pe-
nal. Actualmente Unidad Especializada en Delitos Informáticos que se encuentra
constituida por dos Agentes Fiscales. Dependiendo de las características espe-
ciales de cada causa, también se da intervención a la Unidad Especializada en la
Lucha Contra la Trata de Personas, Niños, Niñas y Adolescentes.
Dentro de este marco, el artículo plantea como objetivo general anali-

zar los principales obstáculos en la investigación del tipo penal de pornografía
que involucran a niños y adolescentes. Estos hechos son cometidos a través de
internet e ingresados a la Unidad Especializada en Delitos Informáticos. Los
objetivos específicos son: establecer el medio determinante en la investigación de
pornografía infantil en internet; determinar el tratamiento legal de los casos de
pornografía relativa a niños y adolescentes en internet e identificar el aporte de
una legislación que asegure el almacenamiento del tráfico de datos en Internet.
La Pornografía Infantil y su modalidad virtual

Con el dominio de la tecnología, la pornografia infantil se ha acrecentado
a nivel mundial. Este hecho, es un fenómeno social que se ha disparado debido al
fácil acceso a internet. A pesar de que la pornografía infantil no es un hecho pu-
nible puramente informático, el avance de la tecnología, el fácil acceso a la web y
las ventajas que otorga esta herramienta, ayuda a la proliferación de éstos hechos,
76
que permite que una misma imagen o material audiovisual sean compartidos en
escasos segundos, incluso en forma simultánea y sin fronteras, constituyéndose
en el medio por excelencia de los pedófilos.
Nuestro pais no ha estado ajeno a la penalizaciòn de este hecho y por ello

se ha previsto en el art. 140 del C.P. “Pronografia realtiva a niños y adolescentes”
(modificado por la Ley nº 4439/11). Del tipo penal se extrae que se considera
como tal: la representación de actos sexuales, con participación de personas me-
nores de dieciocho años de edad o la exhibición de sus partes genitales.
Uno de los grandes obstáculos para la investigación fiscal es la indivi-

dualización del autor, por la falta de formalización de registros de navegación en
las redes en base a la característica transnacional del hecho, ya que las empresas
proveedoras de internet no registran los datos de asignación de la dirección IP,
ya que no registran esos datos; pues no existe una legislación que disponga la
obligatoriedad.
Es decir, las redes informáticas de internet al momento de iniciar sesión

registran las actividades a través de la dirección IP, sin embargo, para obtener
esta información las proveedoras de servicios deben almacenarlas, con lo que se
evidencia la necesidad de una legislación adecuada a los avances de la tecnología,
ya que, así como avanza, también lo hacen los conocimientos de los delincuentes
del área, convirtiendo a internet en un medio para delinquir, con mayor facilidad.
Se puede comprender que el problema no radica en la tipificación penal

del hecho de pornografía infantil, sino más bien, en la falta de control de los datos
de contenido pornográfico infantil, compartidos en el ciberespacio.
77
La transmisión de datos con contenidos nocivos para el normal desarrollo

sexual de los niños, torna de interés superlativo, pues surge, la necesidad de solu-
ciones jurídicas y legislativas, que permitan la conjugación y equilibrio entre la li-
bertad de información y la protección de los intereses de los niños y adolescentes.
Es imperiosa la necesidad de establecer la obligatoriedad de conservar

los registros de datos de navegación, como ser la dirección IP, a los efectos de
que una de las características de la actividad cibernética, que es el anonimato, se
pueda delatar en casos de comisión de hechos punibles de pornografía infantil.
Esta situación, permitirá la conservación de datos, en el sentido de la dirección y
las características del equipo informático desde el cual se ingresó a internet, para
compartir un material de contenido pornográfico y no como una vulneración a la
privacidad.
Internet. Definición
Internet es una red invisible, Castro Arguello y Tobares Catalá, 2009
dicen que:
Internet no es un cuerpo físico o tangible, sino una red gigante que inter-
conecta una innumerable cantidad de redes locales de computadoras. Es
la red de redes. Es un sistema internacional de intercambio de informa-
ción que une a personas, instituciones, compañías y gobiernos alrededor
del mundo de manera instantánea (…). (pág.22)
Esta definición se ajusta a las pretensiones de este trabajo, ya que que-

remos significar que a partir del acceso a éstas redes, el hecho de pornografía ha
sufrido una evolución en cuanto a las herramientas utilizadas.
78
Es importante hacer mención que el nacimiento del internet se dio en la

década de los 70, según lo refieren Castro Arguello y Tobares Catalá, 2009:
Internet cual fue creada por el Departamento de Defensa de los Estados

Unidos, bajo el auspicio de la Agencia de Programas Avanzados de Investigación,
ARPA bajo la dirección de Robert Kahn, Vinton Cerf desarrollo en 1973, la base
de la actual internet, vinculando primeramente a unidades militares y laborato-
rios de investigación, para luego convertirse en una red abierta (….). (pág. 23)
Pornografía infantil
Se recomiendo no referirse al hecho, solo como material pornográfico con
temática de niños (o menores), que es a lo que parece reducirse en ocasiones esta
expresión, sino que es un fenómeno más complejo que en todo caso debería des-
cribirse haciendo referencia a las “imágenes explotadas con fines sexuales en las
que las víctimas son niños. Llinares (Mirò Llinares, 2012, pág. 107) sostiene que:
La Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños,

la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en su
protocolo, considera “pornografía infantil toda representación, por cual-
quier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales
o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con
fines primordialmente sexuales”.
El Convenio de Budapest (www.agpd.es) realiza una definición más am-

plia de lo que es Pornografía Infantil:
Todo material pornográfico que contenga la representación visual de a

un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; una persona que
79
parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; imágenes

realistas que representen a un menor comportándose de una forma sexualmente
explícita (…) (pág. 7)
Pornografía infantil en Internet

La pornografía infantil, desde las diferentes definiciones recabadas, ha
crecido de manera desmedida, a consecuencia de los avances y la accesibilidad a
las nuevas tecnologías de la información, es decir, se ha disparado el incremento
de este tipo de hechos, cambiando los medios tradicionales de almacenamiento y
distribución, por las redes de internet.
Tal como lo afirma el autor Fernando Miró Llinares:
El fenómeno de la pornografía infantil, a pesar de no ser propiamente

informático, está cada vez más vinculado al uso de las nuevas tecnolo-
gías de la información, hasta tal punto que, en la actualidad, desde una
perspectiva criminológica puede decirse que la mayoría de estos com-
portamientos se perpetran básicamente a través de internet (…) (Miró
Llinares, 2012, pág. 107).
Siguiendo al mismo autor podemos establecer que, “La eclosión de in-

ternet ha revolucionado por completo el mercado de la pornografía infantil hasta
prácticamente monopolizarlo como consecuencia de las ventajas que proporciona
a los usuarios” (…) (Miró Llinares, 2012, pág. 108).
Las ventajas con la que cuenta hoy, el hecho punible de pornografía re-
lativa a niños y adolescentes realizados por internet son múltiples, entre las que
no se puede dejar de mencionar “la facilidad para descargarse archivos, menores
costos económicos, la aptitud para entablar relación con un enorme número de
internautas con la consiguiente facilitación de los intercambios, y las grandes po-
80
sibilidades de permanecer en el anonimato” (…) (Miró Llinares, 2012, pág. 108)
El fenómeno ha tomado otras dimensiones, mucho más amplias a partir

de las facilidades con que cualquier ciudadano accede a internet, convirtiéndose
en un hecho transnacional, utilizando las redes como principal fuente para la per-
petración de este hecho, con consecuencias nefastas en nuestros niños y adoles-
centes, considerando que los efectos en las victimas se perpetúan en el tiempo, pu-
diendo un material pornográfico infantil subido en las redes, seguir difundiéndose
por muchos años. Por tanto, la pornografía infantil sin ser un hecho informático
autónomo, utiliza las redes como un medio técnico, como herramienta, constitu-
yéndose en una modalidad de ejecución, que se utiliza “para” cometer el delito.
Evolución de la pornografía Infantil en Internet

La utilización de internet como herramienta para la realización del hecho
punible de pornografía infantil,
Evolución Histórica de la Pornografía Infantil en Internet
En los inicios de internet se utilizaron páginas web con ma-
1ra Etapa terial pornográfico a disposición del interesado previa con-
traprestación (pago) a través de tarjeta de crédito.
Chats en tiempo real donde pedófilos intercambiaban ma-
2da Etapa terial pornográfico otorgándose sus direcciones de correo
electrónico.
Compras directas a través de páginas web o descarga de ar-
3ra Etapa
chivos
Crearon foros y grupos de noticias para disfrazar las paginas,
4ta Etapa
las cuales no son accesibles por buscadores de forma directa
Se comparten los materiales de una computadora a otras que
utilizan un mismo programa tipo Napster FTP, y el protocolo
5ta Etapa
P2P (peer-to-peer, de igual a igual), que se constituirá en un
medio del futura para realizar este tipo de hechos.
Tabla elaborada a partir de El Cibercrimen de Fernando Mirò Llinares, 2012, (pág. 160).
81
Legislación Nacional
En Paraguay, el hecho de pornografía infantil se halla regulado en el Ca-
pítulo de los Hechos Punibles contra Niños y Adolescentes, específicamente en el
art. 140 del Código Penal, donde se regula desde la producción de la publicación,
hasta la reproducción, distribución, financiación, etc.; se establecen circunstan-
cias agravantes y la penalización de la simple posesión del material, conforme la
modificación por la Ley n.º4439/2011, que textualmente dice:
art. 140 C.P. Pornografía relativa a niños y adolescentes.

1º El que:
1 Por cualquier produjere publicaciones, que contengan como tematica

actos sexuales con participación de personas menores de dieciocho años
de edad y que busquen exitar el apetito sexual, así como la exhibición de
sus genitales con fines pornográficos;
2 Organizara, financiara o promocionara espectáculos, públicos o pri-

vados, en los que participe una persona menor de dieciocho años en la
realización de actos sexuales; o,
3 Distribuyera, importara, exportara, ofertara, canjeara, exhibiera, di-

fundiera, promocionara o financiara la producción o reproducción de pu-
blicaciones en el sentido del numeral 1, será castigado con pena privativa
de libertad de hasta cinco años o multa.
2º El que reprodujera publicaciones según el numeral 1 del inciso 1º, será

castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o multa.
3º La pena de los incisos anteriores podrá ser aumentada hasta diez años
82
cuando:
1 Las publicaciones y espectáculos en el sentido del inciso 1º y 2º se re-

fieran a menores de catorce años;
2 El autor tuviera la patria potestad, deber de guarda o tutela del niño o

adolescente, o se le hubiere confiado la educación o cuidado del mismo;
3 El autor operara en connivencia con personas a quienes competa un

deber de educación, guarda o tutela respecto del niño o adolescente;
4 El autor hubiera procedido, respecto del niño o adolescente, con violen-

cia, fuerza, amenaza, coacción, engaño, recompensa o promesa remune-
ratoria de cualquier especie; o
5 El autor actuara comercialmente o como miembro de una banda dedi-

cada a la realización reiterada de los hechos punibles señalados.
4º El que con la intención prevista en el numeral 1 del inciso 1º obtuviera

la posesión de publicaciones en el sentido de los incisos 1º y 3º, será cas-
tigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
5º Se aplicará, en lo pertinente, también lo dispuesto en los arts. 57 y 94.
6º Los condenados por la comisión de los hechos punibles descriptos en

este artículo, generalmente no podrán ser beneficiados con el régimen de
la libertad condicional.
El art. 14 del Código Penal, en su inciso 3º, define la publicación como

“los escritos, cintas portadoras de sonidos o imágenes, reproducciones y demás
83
medios de registros”. Con la penalización de este hecho, el legislador persigue

la protección de la indemnidad sexual y el derecho a la intimidad de los niños y
adolescentes, resguardarlos de la explotación sexual, considerando que la porno-
grafía es el resultado del abuso sexual, es decir, nace a través de un abuso, para
que luego se den los demás verbos rectores, como la publicación, la tenencia,
exhibición, etc.
Asimismo, los protege de ser utilizados en la producción de material por-

nográfico que son distribuidos, en principio, por cualquier medio de almacena-
miento, y actualmente por las redes de internet.
Siendo los niños y adolescentes la franja etaria considerada vulnerable,

corresponde a la sociedad protegerlos de este tipo de hechos, ya que conllevan
consecuencias que persisten a través del tiempo, más aun considerando el medio
utilizado para la difusión. Por tanto es importante hacer mención como refiere
que “Lo que se intenta proteger, debido a que la repercusión sobre la psicología
misma del niño y futuro adulto se fusionan en los cimientos del tipo de sociedad
que puede caracterizar un país”(…) (Castro Arguello y otros, 2009, pág. 164).
En cuanto a la evolución de los hechos de pornografía infantil en internet

refieren Castro Arguello y otros que “la pornografía infantil fue adquiriendo nue-
vas dimensiones con relación a la producción, publicación, y distribución origi-
nada por el avance de las nuevas tecnologías, y representa la mitad de los delitos
que se cometen en internet en todo el mundo” (…) (Castro Arguello y otros, 2009,
pág. 160)
Como hemos visto a lo largo del trabajo las redes de internet son utiliza-
84
das casi de manera exclusiva para la realización de este tipo penal. Y, consideran-
do el reemplazo casi total de los medios tradicionales por internet, el Ministerio
Publico firma el convenio de cooperación con NCMEC. Remitiendo esta ONG
los reportes, que contienen las imágenes detectadas y reportadas, con los datos
del perfil o la cuenta desde la cual se levantó.
¿Cómo se detectan las imágenes pornográficas?

Una vez individualizados los casos sospechosos de Pornografía Infantil
reportados por el NCMEC, la imágenes son sometidas a un análisis a través de un
software denominado PhotoDNA, desarrollado por Microsoft como herramienta
que busca combatir la pornografía infantil
El software funciona de la siguiente manera:
Según el PhotoDNA cada imagen tiene una huella digital única. A través
del sistema matemático de la tecnología de PhotoDNA, cada una de estas
huellas digitales es expresada como un código numérico único llamado
Hash. Es utilizado para identificar copia de una imagen conocida sin
necesitar que una persona tenga que nuevamente mirar estas imágenes.
Esta tecnología es utilizada por fuerzas de orden público, organizaciones
y empresas como Google, Twitter y Facebook. El código hash es la firma
particular de una imagen y es un identificador digital único. Incluso si
una imagen se ha alterado, por ejemplo si el tamaño y los colores de la
imagen se han modificado, el código hash sigue siendo el mismo para
esa imagen. (Extraído EC.Pág.AT Internacional, pág. 1 dehttp://blog.el-
hacker.net/2015/07/photodna-la-herramienta-de-microsoft-para-comba-
85
tir-la-pornografia-infantil.html)
Protocolo de Internet –IP- como prueba determinante en la investi-

gación de los casos remitidos por NCMEC
En el proyecto de ley que fuera rechazado en el año 2015(Senado.gov.
py), que establece la obligación de Conservar Datos de Tráfico, se define al Pro-
tocolo de Internet –IP- como “el código numérico o alfa numérico asignado por
el proveedor del servicio de internet a un dispositivo electrónico al momento de
conectarse a la red de internet” (pág.3).
Como consecuencia de este rechazo, en el Paraguay se torna cuesta arri-

ba la investigación de hechos tan graves, como lo es el flagelo de la pornografía
relativa a niños y adolescentes en internet, siendo la dirección IP la prueba más
directa y determinante en estos hechos. Sin embargo, conforme a la libertad pro-
batoria establecida en el art. 173 del C.P.P., se establece la posibilidad de incorpo-
rar cualquier medio probatorio, toda vez que sea conducente al descubrimiento de
la verdad, con las excepciones previstas en la Ley nº 1286/1998).
En los reportes de NCMEC lo único certero con que se cuenta es con la

dirección IP, en ocasiones los mismos traen datos adicionales como número tele-
fónico, dirección, de fecha de nacimiento, etc. Los cuales se constituyen en datos
indiciarios para seguir los rastros del sospechoso, aunque de forma indirecta para
eventualmente llegar al mismo y poder obtener el dispositivo desde el cual se
haya realizado el hecho, como ser: PC, DVD, CD, memorycard, pen drive, cáma-
ras digitales, teléfonos celulares, etc.; sin embargo en pocas oportunidades se ha
tenido éxitos por estas vías indirectas. Sin embargo, a pesar de los obstáculos y
con el empeño de las Unidades de Investigación, y a través de indicios indirectos
86
se esclarecieron algunos hechos, constituyendo siempre la dirección IP la prueba

por excelencia.
La investigación de hechos en las redes de internet cuenta en el país, con

este obstáculo, en ocasiones insalvables, por la inexistencia de una obligación de
las proveedoras de llevar un registro de asignación de IP para navegación en la
nube cibernética, que se contemplaba en el proyecto de ley denominado: “Que
establece la obligación de conservar datos de tráfico” el cual fuera rechazado,
cercenando la posibilidad de que múltiples hechos graves queden impunes.
Es importante volver a recalcar que cada vez que se ingresa o inicia sesión
en internet, al dispositivo desde el cual se ingresa se le asigna una dirección IP,
razón por la cual, urge contar con una normativa que establezca la obligatoriedad
del almacenamiento de los datos de tráfico, debiéndose plantear nuevamente la
vigencia de una ley en este sentido, ya que en el año 2015 el proyecto fue rechaza-
do, en razón a una campaña desplegada en contra, denominando los detractores,
maliciosamente al proyecto de “Ley del Pyraweb” remontando a la ciudadanía a
una época oscura del país, sembrando temor, ante la eventual vigencia de la ley,
derivando en su no aprobación, con lo que en el país hechos tan reprobados como
la pornografía infantil, sigue gozando de una impunidad casi absoluta.
Así como lo mencionan Castro Arguello y Tobares Catalá (2010):
(…) Ayudado por el creciente número de noticias en los periódicos sobre

escándalos relacionados con el descubrimiento de redes de pornografía
infantil y pederastia en internet, se ha producido una alarma en ciertos
sectores de la población y preocupación respecto a la seguridad y riesgos
87
de los menores de edad cuando navegan en internet. La tendencia de la

sociedad es adoptar mayores restricciones, siendo la pornografía infantil
y la pedofilia temas que generan reacciones tan viscerales que mucha
gente se muestra dispuesta a sacrificar sus propias libertades civiles en
función de mayores controles que eviten la proliferación de dicho mate-
rial y permitan la detección y desmantelamiento de sus redes (…) (Castro
Arguello y Tobares Catalá, pág. 169).
Esta es la conciencia que todos los paraguayos debemos tomar, es mo-

mento de sopesar los bienes jurídicos, y de ceder derechos reconocidos y protegi-
dos, en pos de otro de mayor relevancia, como lo es el Interés Superior del Niño.
Es decir, si queremos llegar a imponer efectivamente las sanciones, que clara-
mente prevé nuestra ley penal, necesariamente debemos contar con una norma-
tiva que establezca la obligatoriedad del registro de tráfico de datos de internet
para las proveedoras. Si ello, a nuestra consideración implica una vulneración a la
privacidad, debemos analizar el merecimiento de la cesión de nuestros derechos,
por la integridad no solo física sino psicológica de nuestras futuras generaciones.
Percepción de los investigadores sobre las dificultades que se pre-

sentan en las pesquisas de pornografía infantil
Para dar cuenta de las dificultades que se presentan durante la investiga-
ción de hechos punibles de pornografía en niños y adolescentes, se consultó con
los agentes fiscales de las Unidad Especializadas en Delitos Informáticos, Abg.
Ariel Martínez1 y la Abg. Irma Llano. Ambos coincidieron en que, justamente
por no contar con los datos de asignación de dirección de protocolo de internet,
1 Agente fiscal actualmente con permiso para prestar funciones en el Ministerio de Justicia.
88
las causas de pornografía relativa a niños y adolescentes, remitidas por NCMEC,

no avanzan y consecuentemente, los autores quedan impunes, siempre escudados
en el anonimato, característica propia de las actividades en las redes; en conse-
cuencia, el bien jurídico protegido en el art.140 del C.P. es violado una y otra vez,
incluso por la misma persona.
Los hechos remitidos por NCMEC al Ministerio Público, vienen con la

información de la dirección IP y el correo electrónico, en raras ocasiones traen
números telefónicos asociados a las cuentas, a lo que se adjudica el poco éxito en
la investigación, ya que los pedófilos han venido innovando sus técnicas, a la par
de los avances tecnológicos, al punto de que en la actualidad utilizan las redes de
internet casi de manera exclusiva para realizar los hechos, por las ventajas que
ofrece al infractor, ya que los mismos cuidan los detalles de no establecer núme-
ros telefónicos y de crear correos al solo efecto de realizar estos hechos, por tanto,
no lo asocian a otras cuentas de las redes sociales, de tal manera a que la Unidad
Penal sólo tenga la dirección IP, sin mayores posibilidades de llegar al autor, por
la inexistencia de registros de asignación de dirección IP.
Por tal situación, el Ministerio Público realiza monitoreos en toda la red,

buscando información, cruzándolas, para llegar al autor, con la estrecha colabo-
ración de la Coordinación Técnica Informática, con que cuenta la Unidad Espe-
cializada. Una vez agotados estos medios, sin lograr información que constituyan
elementos conducentes, el destino de las causas es el archivo, conforme las pre-
visiones del art. 313 del C.P.P.
Ante las recomendaciones del Convenio de Budapest y la necesidad de

una legislación que registre las actividades en las redes de internet, se presentó
89
un proyecto de ley que registre las conexiones a Internet, lo que generó una dis-
cusión dogmático-filosófica respecto a la contraposición que esta ley significaría
entre la seguridad y la intimidad. El rechazo del proyecto de ley, se fundamentó
en una vulneración a la privacidad. Sin embargo, conforme lo manifestado por
los agentes fiscales especializados, es necesario realizar una ponderación de los
bienes jurídicos que se busca proteger, cual es la indemnidad e integridad de los
niños y adolescentes.
Marco Metodológico
El presente estudio es de tipo descriptivo porque realiza una descripción
de las particularidades para la resolución de casos de pornografía infantil. El en-
foque es cualitativo, no experimental, ya que el trabajo se ceñirá a la descripción
de fenómenos, no implicando comprobación de hipótesis.
Delimitación geográfica, Justificación de la delimitación
El estudio fue realizado en dos unidades fiscales de la Unidad Especiali-

zada en Delitos informáticos, porque atienden causas de pornografía infantil en
las redes de internet.
Técnicas de recolección de datos. Instrumentos
La técnica de recolección de datos es la entrevista a informantes cali-

ficados, es decir los agentes fiscales de dos unidades Especializadas en Delitos
Informáticos, teniendo como base los hechos comunicados por NCMEC.
Resultados
El registro de navegación en las redes de Internet es la forma determi-
nante de vincular a una persona con una publicación o actividad en internet, en
90
este caso particular con las publicaciones de materiales pornográficos.
Al momento de iniciar la navegación, los servidores registran de forma

automática la visita, esta información contiene la dirección IP, el navegador que
se utiliza, sistema operativo y tiempo de permanencia, entre otros datos. Es decir
que, esta asignación es de manera exclusiva en un tiempo dado que identifica de
manera univoca, constituyendo el dato más importante que se almacena, además
de la fechas y horas exactas en horario UTC, según lo refiere en la página web
Conozca el rastro que deja cuando navegamos por internet, 2016. Es decir, la
Información existe en internet, lo que explica que los reportes de NCMEC con-
tengan la información, sin embargo, al detectarse que la dirección IP corresponde
a Paraguay, las empresas proveedoras de servicios tendrían que almacenar estos
datos, y proveerlas a la investigación.
Lo mencionado se vincula a lo que expone el proyecto de ley de Tráfico

de Datos del año 2015, que define al protocolo de Internet IP como el código
numérico que la proveedora asigna a un dispositivo electrónico al momento de
conectarse a la red de internet con lo sostenido por los investigadores penales, ya
que constituye el nexo causal por excelencia, el cual solo se lograría con una ley
que obligue a las proveedoras a guardar dichos registros.
Entonces, se establece que la prueba por excelencia en los hechos perpe-

trados a través de las redes, es la dirección IP, a pesar de que en internet se puede
utilizar una identidad ficticia y creer que se actúa en el anonimato. Esto es así
en los países, donde no se guarda la información, sin considerar que la evolución
del acceso a la información, también ha servido como herramienta para la vulne-
91
ración de derechos fundamentales de los niños y adolescentes, sin dimensionar

el daño que se ocasiona a una generación en cuyas manos estará el futuro de la
sociedad paraguaya. En consecuencia, la elemental importancia que constituyen
para el investigador, acceder a los datos. Tratamiento legal de los casos de porno-
grafía relativa a niños y adolescentes en internet.
Los agentes fiscales asignados a la Unidad Especializada en Delitos In-

formáticos sostuvieron durante la entrevista realizada que cuando se haya ago-
tado todos los medios al alcance de los mismos, y sin obtener la dirección de
Protocolo de Internet (IP), y sin posibilidad de acceder a otras informaciones,
el único destino que puede darse al cuaderno fiscal es el archivo fiscal, hasta la
obtención de elementos que desemboquen en la individualización del autor. (MI-
nisterio Publico y NCMEC, 2014)
Necesidad de una legislación que asegure el almacenamiento del

Tráfico de Datos en Internet.
Conforme las bibliografías consultadas, el anonimato en las actividades
en las redes de internet, en realidad no es tal, ya que desde el inicio de la navega-
ción los servidores registran de forma automática la visita, es decir la dirección IP,
el navegador utilizado, el sistema operativo, datos a los cuales se puede acceder,
contando con una normativa nacional que establezca la obligación de guardarlas,
impuesta a las prestadoras de servicios de internet. Ciertamente, cualquiera pue-
de registrarse en redes sociales con una identidad ficticia, sin embargo, los datos
que registra el servidor, especialmente la dirección IP, son determinantes para
lograr la identidad del infractor de la ley.
Esta es una necesidad extrema por el importante número de casos, como
92
lo sostiene Miró Llinares (2012), siendo la tendencia actual de los hechos puni-
bles de pornografía relativa a niños y adolescentes, la utilización de las redes de
internet de manera casi exclusiva como herramienta, para el acceso a materiales
o la publicación de los mismos.
Conclusión
Es innegable la importancia de la dirección de Protocolo de internet en
toda la actividad de la web, ya que es la principal manera en que los servidores
registran el acceso, es decir nadie pasa sin haber sido registrado desde el ingre-
so a la red. En ese sentido, a todos los cibernautas se les asigna un IP, que debe
ser almacenado por las proveedoras de servicio, el cual ante un requerimiento
judicial en el marco de una investigación, sea otorgado al investigador, a fin de
individualizar a quién alzo o compartió un material de contenido pornográfico
infantil desde Paraguay.
Por la imposibilidad de individualizar al autor del hecho reportado por

el Centro Nacional para Niños, Desaparecidos y Explotados de Estados Unidos
de América –NCMEC-, las causas terminan siendo archivadas, ya que ante la
solicitud de asignación de dirección IP, las proveedoras responden que no cuentan
con dicho dato, sin que el órgano investigador tenga ninguna acción en contra de
las mismas, por no existir una norma al respecto, por lo que el Ministerio Público
recurre a otros mecanismos para encontrar algún dato en los reportes, que lo lleve
a identificar al autor, tales como números telefónicos hallados en los reportes, o
realizando monitoreo del correo electrónico, buscando esté asociada a otras cuen-
tas o páginas de la red y en consecuencia, acortar brechas hasta llegar al mismo.
Por tanto, se evidencia la necesidad sustancial de contar con una ley que
93
obligue a todas las proveedoras de servicios de internet a guardar los registros

de asignación de IP, siendo esta carencia la causa principal de tantos hechos de
pornografía infantil impunes.
Recomendaciones
Este trabajo requiere de una segunda parte, ya que el fenómeno es sus-
ceptible de ilustrar, analizando los cuadernos fiscales de Pornografía relativa a
Niños y Adolescentes, desde la vigencia del Convenio del Ministerio Público con
NCMEC, a los efectos de demostrar estadísticamente, cuantas causas son archi-
vadas, por no contar con los datos de asignación de IP, que derive consecuente-
mente a la individualización del autor.
Estos hechos que afectan a la sociedad presente y futura, tan condenados

por la ciudadanía seguirán impunes de no aprobarse una ley de Tráfico de Datos
y es momento de que la propia población y los legisladores realicen una pondera-
ción o valoración de los derechos a ser protegidos y sacrificados.
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legislacion/consejo_europa/convenios/common/pdfs/Convenio_Ciberde-
lincuencia.pdf
95
96
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
Artículo original
Perspectives and prospects of the Constitutional Jurisdiction
Léi Guasu rembiapopy rehegua jehecha pypuku ha jehecha mombyry
Jorge Alejandro Amaya*
Universidad de Buenos Aires – Argentina
Resumen
La teoría del control constitucional en el marco de sus orígenes, fun-
damentos, variantes y aplicación, ocupa un lugar central en el interés teórico y
práctico de diferentes áreas del ejercicio del derecho. El trabajo tiene como fin
reflejar y compartir los distintos desafíos que afronta el ejercicio del control de
constitucionalidad y, el reconocimiento de la constitución como ley suprema. Se
abordan las perspectivas y prospectivas1 de las distintas discusiones a lo largo
de la evolución del ejercicio del control de constitucionalidad la tensión: política,
judicial, procesal, el difícil rol institucional de las Cortes Supremas o Tribunales
* Profesor de la especialización en Derecho Constitucional. Vicepresidente de la Asociación Argentina

de Derecho Procesal Constitucional y Vocal Titular del Consejo Directivo de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional Argentina, Buenos Aires. Email: [email protected].
Doctor en Derecho (área Constitucional) (UBA). Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director del curso intensivo de Control de Constitu-
cionalidad de dicha facultad y del curso de de Posgrado en Control de Constitucionalidad con validez para
el Doctorado. Profesor de la especialización en Derecho Constitucional. Vicepresidente de la Asociación
Argentina de Derecho Procesal Constitucional y Vocal Titular del Consejo Directivo de la Asociación Ar-
gentina de Derecho Constitucional Argentina, Buenos Aires.
1 Perspectiva: del latín tardío perspectivas, “mirar a través de”; “observar atentamente”, “óptica”, panorama
que desde un punto determinado se presenta a la vista del espectador. Punto de vista desde el cual se conside-
ra o se analiza un asunto. Prospectiva: del latín prospicĕre “mirar adelante”, “prever”. Conjunto de análisis
y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia
97
Constitucionales, al que refiere como tensión institucional; y el punto más

ríspido del ejercicio del control, consistente en el análisis de una norma emanada
del Poder Constituyente reformador, que se califica como tensión soberana; pues,
encierran los desafíos que ha abordado la doctrina, la jurisprudencia y el debate
político alrededor del ejercicio del control de constitucionalidad , los desafíos es-
tructurales. El órgano encargado de dicho control en una democracia que afronta
un rol potencialmente conflictivo, debe ser el garante de la Constitución como
norma suprema del ordenamiento defendiéndola de las violaciones que puedan
cometer el poder político; y también asegurar que éstos puedan desempeñar las
facultades de gobierno que la propia Constitución les confiere.
Abstract
The theory of constitutional control within its origins, foundations, va-
riants and application, occupies a central place in the theoretical and practical in-
terest of different areas of the exercise of law. The purpose of the work is to reflect
and share the different challenges facing the exercise of constitutionality control
and the recognition of the constitution as the supreme law. The perspective and
prospective of different discussions along the evolution of the exercise of the con-
trol of constitutionality are addressed: political, judicial, procedural, the difficulty
of institutional role of the Supreme Courts or Constitutional Courts, which refers
to institutional tension; and the harshest point of the exercise of control, consis-
ting of the analysis of a norm emanating from the reforming Constituent Power,
which is described as sovereign tension; therefore, encompass the challenges that
have been addressed by doctrine, jurisprudence and the political debate around
the exercise of constitutional control, and structural challenges. The body in char-
98
ge of such control in a democracy that faces a potentially conflicting role must

be the guarantor of the Constitution as the supreme rule of the order, defending it
from the violations that may be committed by political powers; and also to ensure
that they can fulfill the powers of government that the Constitution itself confers.
Ñembyapu’a
Pe mba’e kuaapy ojejesarekóva constitución rehe, amo hapoite guive, ip-
yenda, ha opa hendáicha tembiapopyrã, kóva hína peteĩ mba’e oñemotenonde
etereíva mba’e kuaapy ha tembiapopy guive opaite hendápe oñeme’ẽvo tapichápe
imba’etee. Ko tembiapo omyesakãse ha omombe’use maymavépe opaichagua de-
safío oĩva tenonderã ojejopátarõ hekoitépe ñeñangarekopy oikotevẽva pe consti-
tución rehegua ha mayave ohecha kuaa haguã pe constitución ha’eha Léi Guasu
tuichavéva. Opa hendápe oñeñomongeta ha oñehesa’ỹijo mba’eguivépa ha moõ-
mevépa ojepyso hína Léi Guasu pegua, taha’e política, judicial, procesal ryepýpe,
Ijetu’u etéva Corte suprema ha Tribunal kuéra rembiapo, kóvape oikepaite avei
institución kuéra rembiapo tee ha ojopýva instución kuérape. Ha pe ijetu’uvé-
va ko ñeñangareko guasúpe ningo pe ñehesa’ỹijo ha tembiaporãkatu oúva Poder
Constituyentegui, ha oje’e voi hese péva ijetu’uveha, oguereko ipypete voi umi
desafío guasu oúva doctrinagui, jurisprudencia ha avei opáichagua ñemongeta
política rehegua ñande Léi Guasu y estructura pa’ũme. Peteĩ demokrásia ryepý-
pe, upe tenda añetete oñangarekoha ko’ã mba’e apañuãire ningo pe Léi Guasu voi,
ha’e hína pe léi oĩva opavave ári ha oñangareko va’erã, odefende va’erã oimérõ
política háicha ojepokoséva hese ha avei oñemoañete hína maymave gobiernope
he’i háichaite voi Léi guasúpe.
Palabras Claves: control constitucional, control judicial, tensión políti-
99
ca, igualdad fáctica.
Keywords: Constitutional control, judicial control, political tension, fac-

tual equality.
Ñe’ẽtee: léi guasúre ñeñangareko, judicial rehe ñeñangareko, tensión po-

lítica, ñomopeteĩ pu’aka rehegua.
El control constitucional
La teoría del control constitucional, en el marco de sus orígenes, fun-
damentos, variantes y aplicación, ocupó y ocupa un lugar central en el interés
teórico y práctico de abogados; miembros de los poderes públicos; profesores de
distintas disciplinas del derecho; e incluso, de muchos interesados en el ejercicio
o el estudio de la ciencia política2.
El célebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury v.

Madison”3, sin lugar a dudas el caso más famoso del constitucionalismo moder-
no, que se presenta públicamente como el origen del control judicial difuso; así
como el diseño positivista que Hans Kelsen planteara en su propuesta de “Tribu-
nal Constitucional” (hoy vigente en los países europeos y en algunas naciones
latinoamericanas) conforman los dos modelos de control de constitucionalidad
que han atrapado con mayor fuerza el interés del mundo occidental4.
2 Un abordaje profundo de las teorías del control de constitucionalidad y de su desarrollo en el derecho

comparado puede verse en nuestro libro Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires 2013; y 2da.
Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2015.
3 Hemos profundizado el fallo y sus precedentes en nuestro libro Marbury v. Madison. Sobre el origen
del control judicial de constitucionalidad, Editorial La Ley Paraguay, Asunción, marzo de 2012; Ediciones
Nueva Jurídica, Bogotá, Colombia, 2012; y Colección textos jurídicos, Fundación para el Desarrollo de las
Ciencias Jurídicas, Rosario, Santa Fe, 2013.
4 El modelo político o francés - representado por la constitución francesa de 1958 - puede ser diferenciado
del Kelseniano y constituye, a nuestro criterio, un modelo propio con características históricas, sociales e
100
Ambos modelos centrales trascienden las razones ideológicas, políticas e

históricas de su creación, para instalar la discusión jurídica y política –entre otras
cuestiones– sobre la posición que una constitución posee frente a los principios
del sistema democrático.
Por lo expuesto, este trabajo aspira a reflejar y compartir con el lector

los distintos desafíos que en perspectiva y prospectiva– afrontó y afronta el
ejercicio del control de constitucionalidad, el cual instala en su epicentro el per-
manente debate entre mayoría (poder público) y minoría (derechos individuales);
y el no menos importante en torno al reconocimiento de la constitución como ley
suprema.
Bajo esta óptica de pensamiento el artículo aborda5 en su primera parte,

las perspectivas de las distintas tensiones en su evolución y desarrollo que el
ejercicio del control de constitucionalidad ha transitado: la tensión política que
refleja la doctrina de las cuestiones políticas; el desarrollo del debate alrededor de
la llamada doctrina contra mayoritaria que identificamos como tensión judicial;
la discusión en torno a la declaración de inconstitucionalidad de oficio por parte
del órgano a cargo del control (hoy aparentemente zanjado) que hemos llamado
tensión procesal; el difícil rol institucional de las Cortes Supremas o Tribunales
Constitucionales, al que referimos como tensión institucional; y el punto más
ríspido del ejercicio del control, consistente en el análisis constitucional de una
norma emanada del Poder Constituyente reformador, al que calificamos como
ideológicas particulares, pero a partir de la reforma de la constitución francesa del año 2008 se ha asemejado
al resto de los sistemas vigentes en Europa.
5 En este aspecto seguimos la estructura de nuestro libro Control de Constitucionalidad.
101
tensión soberana; encierran los desafíos que ha abordado la doctrina, la jurispru-

dencia y el debate político alrededor del ejercicio del control de constitucionali-
dad desde el siglo XVII hasta fines del siglo XX, más allá que recurrentemente
estos debates cobran mayor o menor actualidad en distintas etapas políticas de
los países.
La segunda parte del trabajo se refiere a las prospectivas, es decir a los te-
mas que a nuestro criterio conforman la agenda futura del control y sus dificultades.
El artículo mantiene e incrementa el objetivo inicial que nos hemos plan-

teado en todos nuestros trabajos sobre el control de constitucionalidad: intentar
encontrar respuestas, al menos parciales, a muchos de los interrogantes que la
cotidianeidad deja al descubierto al poner en evidencia la distancia entre los con-
ceptos de la teoría constitucional y la realidad política.
En este marco, las distintas tensiones y desafíos que abordamos en las

perspectivas y prospectivas procuran transmitir al lector –interesado en casos
difíciles– un panorama actual de cómo ha sido tratada la cuestión en la jurispru-
dencia y la doctrina de nuestro país y de gran parte del continente americano; y
algunas reflexiones sobre su pasado, presente y futuro.
El control de constitucionalidad correctamente ejercido es una herra-

mienta de enorme valía social e institucional cuyo conocimiento y tratamiento
en Argentina y en gran parte de Latinoamérica deja en evidencia muchas dis-
funciones.
102
Las perspectivas del control de constitucionalidad.

a) La tensión política: el desarrollo y estado actual de doctrina de
las cuestiones políticas no justiciables.
La doctrina de las cuestiones políticas o tensión política refleja el eterno
nerviosismo que palpita entre el orden jurídico y el orden político en toda cons-
trucción científico-constitucional. Y ello es así, pues por definición el derecho
constitucional procura encuadrar jurídicamente el fenómeno político que habi-
tualmente se resiste a ser encasillado.
La Corte Suprema Argentina, siguiendo de cerca la actuación de la Cor-

te Suprema de los Estados Unidos6 ha excluido históricamente del ámbito de su
control una serie de actos que han sido denominados cuestiones políticas no justi-
ciales (political questions)7. Existen, por consiguiente, con mayor o menor inten-
sidad según las distintas épocas del Alto Tribunal, cierta categoría de decisiones
que excederían el ámbito del caso judicial.
Las causas o razones que inducen a los jueces a abstenerse de intervenir

en estos casos son de variada índole y constituyen uno de los ámbitos más con-
fusos del derecho constitucional y particularmente del control de constitucionali-
dad. El tema es altamente complejo y por sobre todas las cosas casuístico, de tal
manera que ha conducido a un verdadero círculo vicioso que evidencia que las
6 Marbury vs. Madison (5 U.S. (1 Cranch) 137) constituye el primer atisbo (aunque en obiter dicta) de lo
que serían las cuestiones políticas no judiciables. Posteriormente, se repitieron algunos casos como Luther
vs. Borden (48 U.S. (7 Howard) 1 (1849).
7 En distintas etapas históricas incluyó o abandonó temáticas variadas, como facultades privativas; For-
ma republicana de gobierno; Autonomía provincial; Intervención federal; Enjuiciamiento de magistrados;
Composición de las cámaras del Congreso; Procedimiento legislativo; Estado de sitio; Reforma constitucio-
nal. Se han utilizado otros calificativos para referirse a similares cuestiones como zona de reserva política,
ejercicio de facultades privativas, facultades reservadas y actos institucionales.
103
únicas cuestiones políticas que existen son aquéllas que los jueces así lo deciden
en determinado momento histórico y apelando a distintas denominaciones.
Ahora bien, sin duda esta no es una problemática exclusiva del derecho
argentino, sino un permanente debate político y académico en el mundo consti-
tucional. El límite al control de constitucionalidad de las leyes ha sido enunciado
por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América como la deferencia que
el tribunal debe al Poder Legislativo y acerca del sentido de esa deferencia fue
interrogada Sonia Sotomayor por la Comisión del Senado cuando examinó su
postulación a la Corte Suprema efectuada por el presidente Barak Obama, lo que
demuestra la actualidad que mantiene el tema8.
En la República Argentina el precedente inicial más estudiado fue Cullen

c/Llerena, donde la mayoría del tribunal sostuvo que no debía examinar el pro-
cedimiento de sanción de las leyes porque se trataba de una cuestión privativa de
las Cámaras del Congreso9.
Quizá por las críticas que recibió la doctrina, es que en la década de los
90 la Corte Argentina dejó de apelar a la misma en los casos en los que se abstuvo
de ingresar en el control de constitucionalidad. Pero contrariamente a lo que pue-
da pensarse, tal abandono no significó un ensanchamiento de la revisión judicial,
ya que lo que el tribunal hizo fue acudir a la inexistencia de agravio y, por ende,
8 Gelli, María A., Los liderazgos de la Corte Suprema en la jurisprudencia del tribunal (2004-2009) ponen-
cia en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, agosto, 2009.
9 Fallos, 53:420, 1893. El actor había cuestionado el proceso de sanción de una ley de intervención fede-
ral. La mayoría de la Corte Suprema estimó que no correspondía al tribunal examinar la interpretación y
aplicación que las Cámaras del Congreso habían dado al art. 71 (actual art. 81) de la Const. nacional. Por el
contrario, la disidencia del doctor Varela limitó las cuestiones políticas, en principio, sólo a las cuestiones
de soberanía.
104
de legitimación. Así, por la vía de la falta de legitimación activa o por falta de

agravio, la Corte Suprema ha ceñido aún más el control de constitucionalidad.
La exigencia de agravio concreto para reconocer la legitimación que abre

paso al control se mantiene actualmente en la doctrina de la Corte Suprema y
exige de los accionantes una cuidadosa presentación del caso o causa justiciable.
El control estricto de la legitimación al cual aludimos, como variante

de la doctrina de las cuestiones políticas utilizada por la Corte Argentina en la
década del 90, tuvo su acogida plena en la actual composición (hoy diezmada por
el fallecimiento y retiro de algunos miembros y a punto de ser integrada próxima-
mente con dos nuevos candidatos10) en el fallo Iunnuzzi11 donde el alto Tribunal
- con cita del reciente fallecido Juez de la Corte Norteamericana Antonin Scalia
- condicionó la legitimación de las partes a que demostraran que los agravios
alegados la afectaban de forma suficientemente directa o sustancial, es decir, con
concreción e inmediatez. En suma, para la Corte, no se había fundado un agravio
diferenciado de todos los demás habitantes del país. Como se ve la regla otorga al
Tribunal una llave de apertura del control que se abre o cierra discrecionalmente.
El criterio se amplió en Thomas al desconocerse la legitimación que ha-

bía invocado un legislador por la violación del procedimiento de sanción de las
leyes12. La Corte argumentó que en el caso al impugnarse la totalidad de una ley
por violación del debido proceso adjetivo “se comprometía el sistema de control
10 Nos referimos a la reciente postulación de los Dres. Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz.
11 CSJN Fallos, 331: 2287.
12 Thomas, Enrique c/ENA s/amparo, ver comentario de Gelli María A., El control estricto de la legitima-
ción y el debido proceso democrático en el caso Thomas, JA, suplemento jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 27/10/2010.
105
de constitucionalidad” vigente en el país.
También el abanico temático del ejercicio de los derechos políticos y del

derecho electoral que acusan un perfil marcadamente político y constituyen el
planteo liso y llano del examen judicial de la política ha sido históricamente un
campo fértil para la doctrina.
Fue así que durante mucho tiempo estos temas (cuestiones internas de los
partidos políticos; oficialización de listas de candidatos, planteos en torno a resul-
tados de elecciones, etc.) estuvieron excluidos del control judicial. Pero al igual
que en los Estados Unidos de América a partir del caso Baker v. Carr la Corte
Suprema Argentina fue progresivamente ingresando en el análisis de ellas hasta
llegar al total abandono de la doctrina negatoria, pudiéndose afirmar que en la
actualidad las cuestiones electorales; de partidos y derechos políticos no integran
el catálogo de asuntos ajenos a la revisión judicial.
A nuestro criterio, la extensión, modalidad y límites del ejercicio del con-

trol de constitucionalidad se encuentra íntimamente relacionado con la posición
institucional que asuma el máximo tribunal encargado de las cuestiones constitu-
cionales y con el funcionamiento del sistema político.
Si se considera filosóficamente un Tribunal contra mayoritario y conci-

be al concepto de mayoría como regla, el criterio de apreciación lucirá estricto
en toda cuestión que tensione los derechos fundamentales y los procedimientos
democráticos frente a las políticas mayoritarias, minimizando la doctrina de las
cuestiones políticas.
106
Si en cambio se identifica como un garante del sistema democrático, con-

cibiendo al concepto de mayoría como principio, la doctrina de las cuestiones
políticas se ensancha en su dimensión y aplicación frente a los actos de los pode-
res políticos en razón de la legitimidad democrática que invisten y de la especial
deferencia hacia el Legislativo en su competencia reglamentaria de los derechos.
b) La tensión judicial: el desarrollo y estado actual de la doctrina

contra mayoritaria.
El interrogante alrededor de cuál es el poder u órgano más idóneo y legí-
timo en el Estado de derecho para preservar la supremacía constitucional desen-
cadenó arduos debates desde el siglo XVII13 y se mantiene vigente14.
Es una característica de las constituciones modernas el alto grado de

indeterminación en muchos aspectos del texto constitucional. Muchas palabras
o textos son ambiguos o vagos, contienen conceptos controvertidos y principios
de amplia, difícil y discrecional interpretación. Las peculiaridades de la interpre-
tación constitucional se comprenden si se tiene presente la tensión entre política
y derecho que se agudiza notablemente en el derecho constitucional. Es obvio,
13 Amaya, Crisis de la función constitucional de la Corte Suprema argentina, “Revista de la Maestría en

Derecho Procesal”, 1, http://pergamo.puC.Pág.. edu.pe/derechoprocesal/node/65; El juez constitucional ar-
gentino y su crisis, “Revista de Derecho de la Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación”,
año III, n° 5, pág. 6 a 29, y ¿Está en crisis nuestro control federal de constitucionalidad? LL, 2005-F-1257.
14 Ver, entre otros, Tribe, American constitutional law Bickel, The least dangerous branch; Dahl, Pluralist
democracy in the United States: conflict and consent; Elster, Régimen de mayorías y derechos individuales,
en Shute -Hurley (eds.) “De los derechos humanos”, pág. 165; Ely, Democracia y desconfianza; Waldron, A
right-based critique of constitutional rights, “Oxford Journal of Legal Studies”, 13-1993-28; Alexy, Teoría
de los derechos fundamentales; Garzón Valdés, El consenso democrático: fundamento y límites del papel
de las minorías, “Isonomía”, n° 12, pág. 7 a 34; Nino, La filosofía del control judicial de constitucionalidad,
“Revista del Centro de Estudios Constitucionales”, n° 4, pág. 86; Tushnet, Taking the Constitution away
from the Courts, pág. xi; Kramer, We the Court, “Harvard Law Review”, 115-2001-165; The people them-
selves, pág. 7 y 8; The interest of the man: James Madison, popular constitutionalism, and the theory of
deliberative democracy, “Valparaiso University Law Review”, 41-2006-697.
107
a un modo de ver, que conceptos como “Estado de derecho”, “Estado social”,

“libertad”, “igualdad”, etc., no pueden ser interpretados sin tener muy presentes
las ideas o convicciones sociales y políticas de una comunidad en un momento
histórico concreto.
Por ello, para el modelo de control europeo, la opción por un órgano ad

hoc al que se encarga el control de la constitucionalidad de las leyes convirtién-
doselo en supremo intérprete de la constitución se justificó desde antaño por la
especificidad de la hermenéutica constitucional, una actividad más próxima a la
del legislador y a la del hombre de gobierno, que a la de los jueces comunes.
La dificultad “contramayoritaria”15 se funda en el hecho de una grave

carencia de fundamento democrático del Poder Judicial como controlador de la
constitucionalidad de los actos de los otros poderes.
Por el contrario, quienes adhieren a la posición judicialista entienden que

dicha situación lejos de ser una causal de ausencia de legitimación para el Poder
Judicial es una de las razones de su creación a efectos de preservar a las minorías
de los excesos de las mayorías16.
Waldron, un demócrata radical17 defiende a la mayoría como el pro

cedimiento de decisión colectiva más respetuoso para definir cuestiones básicas
del sistema democrático como qué derechos reconocer; a quiénes y con qué al-
cance. Sostiene que debe ser el pueblo por medio de mecanismos legislativos
15 Ver, en general, Bickel, The least changerous branch.

16 Éste es el “principio” que está presente en el pensamiento de los padres fundadores del constitucionalis-
mo estadounidense.
17 Waldron, A right-based critique of constitutional rights, “Oxford Journal of Legal Studies”, 13-1993-18.
108
quien decida cuestiones fundamentales como el aborto.
Distingue el control judicial en sus versiones fuerte y débil. En la fuerte,

como la estadounidense o la argentina, los jueces tienen la facultad de inhabilitar
total o parcialmente la aplicación de la ley. Lo mismo ocurre en aquellos sistemas
en los que los jueces pueden ordenar la derogación de leyes. En la débil los jueces
pueden controlar las leyes para ver si violan o no algún derecho individual, pero
no pueden dejar de aplicarlas18.
El debate ha cobrado actualmente nuevo impulso y nuevos argumentos

en autores como Elster o Ackerman, quienes parten de una concepción “dualista”
de la democracia. El dualismo constitucional distingue dos clases de decisiones
políticas a las que les adjudica distinta legitimidad. Las decisiones del pueblo, o
“momentos constitucionales”, no son moneda corriente y ocurren en momentos
caracterizados por el convencimiento del pueblo sobre la seriedad de lo que se
discute y la gran movilización que esto acarrea. Las decisiones del gobierno o
“momentos corrientes”, son las que ocurren diariamente.
Esta distinción es de suma importancia para establecer los deberes del ór-
gano que ejerce el control de constitucionalidad. La Corte Suprema debe preservar
las decisiones políticas tomadas en los “momentos constitucionales”, para que no
sean erosionadas por las decisiones políticas de los “momentos corrientes”19 20.
De las críticas que sobre el control de constitucionalidad en cabeza del
18 Como en Inglaterra; Nueva Zelandia o Canadá, donde los jueces pueden impartir declaraciones de in-
compatibilidad con distintos efectos.
19 Elster, Ulises y las sirenas, pág. 66 a 84.
20 Ackerman, ¿Un neofederalismo? en Elster - Slaastad (eds) “Constitucionalismo y democracia”, pág. 210.
109
Poder Judicial hemos repasado, han emergido propuestas dirigidas a salvar su

dificultad contra mayoritaria. Algunas sugieren reducir la tarea judicial al control
del procedimiento como Ely21 quien sostiene que el papel reservado a los jueces
no es el de imponer valores fundamentales por medio de la interpretación sino
asegurar la transparencia y participación en el proceso democrático cuidando que
éste no sea bloqueado por decisiones mayoritarias orientadas a restringir la parti-
cipación o a discriminar a grupos minoritarios; otras comulgan con promover el
sistema de reenvío a los órganos políticos para que expresen su última palabra22.
Una posición intermedia es el llamado constitucionalismo débil23 que

propone: a) Defender la existencia de un “coto vedado” mínimo que ponga a res-
guardo de las mayorías las reglas del procedimiento y aquellos derechos que se
consideran presupuestos de la democracia; y b) Admitir una justicia constitucio-
nal con función de propiciar un diálogo entre poderes, siempre y cuando se otor-
gue la última palabra en cuestiones constitucionales a los mecanismos ordinarios
de la democracia representativa mediante técnicas de reenvío.
Como prueba que el debate está muy lejos de zanjarse se presenta hoy
en escena el “constitucionalismo popular”, que a través de distintas variantes
propone desde eliminar directamente el control judicial de constitucionalidad
(TUSHNET) dando como ejemplo de opción aquellos países que carecen de este
instituto y, respetan los derechos individuales como Holanda o Inglaterra24; hasta
cuestionar solo cuestiona la facultad de la Corte Suprema de ser el último intér-
prete de la Constitución (Kramer)25.
21 Ver, en general, Ely, Democracia y desconfianza

22 Tal el sistema imperante en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
23 Bayón, Diritti, democrazia, costituzione, “Ragionne Pratica”, n° 10, pág. 63.
24 Ver, en general, Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts.
25 Kramer, The people themselves, pág. 249 a 253.
110
Por supuesto, el “constitucionalismo popular” enfrenta importantes crí-

ticas26. Para Tribe (The people themselves judicial populism, “The New York Ti
mes”, 24/10/04) es peligroso porque vacía de contenido la constitución al permitir
que el pueblo incluya en ella todo aquello que desea que ésta contenga y al mismo
tiempo ingenuo por pretender que frases como “tiranía de la mayoría” son apenas
meros eslóganes; Chemerinsky sostiene que no tiene una definición precisa y sus
posturas son ambiguas en torno al rol del Poder Judicial27.
El debate alrededor de la revisión judicial y de la capacidad de los jue-

ces como últimos intérpretes de la constitución, frente a los actos del legislador
excede el ámbito académico y se proyecta día a día en los actos de gobierno y en
las posiciones políticas de los funcionarios. Las distintas posiciones analizadas
nos permiten vislumbrar un claro sesgo ideológico en la mayoría de las posturas,
principalmente las más extremas.
Sin embargo, el debate permanente nos ayuda a poner la temática que

analizamos en términos de perspectiva.
c) La tensión procesal: el desarrollo y estado actual de la inconstitu-

cionalidad de oficio.
Bajo la idea de abonar el debate en torno al rol que deben cumplir los
jueces dentro del Estado de derecho, el control de constitucionalidad de oficio
26 Ver, por ejemplo, Gerber, The Court, the Constitution, and the history of ideas, “Vanderbilt Law Review”,
t. 61, n° 4, 2008, pág. 1067, Alexander- Solum, Popular? Constitutionalism? “Harvard Law Review”, 118-
2005-1594, citados por García Mansilla, Estado actual del debate sobre el control judicial de constituciona-
lidad en los Estados Unidos, exposición en el Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, 20/8/08.
27 Chemerinsky, in defense of judicial review: the perilss of popular consti tutionalism, “University of
Illinois Law Review”, 2004-3-676.
111
enfrenta apoyos y detracciones en la doctrina y la jurisprudencia.
Buenos argumentos sostienen los autores de la posición negatoria al afir-

mar que las cuestiones a ser resueltas por el Poder Judicial deben provenir de
una precisa elaboración producto del choque entre los argumentos de las partes
opuestas. No menos atractivos pueden resultar los fundamentos de quienes res-
catan esta facultad para la judicatura, cuando sostienen que el derecho dispone
un orden jerárquico de las normas jurídicas de manera que las inferiores resulten
inválidas de ser incompatibles con las superiores y en razón del principio iuria
novit curia él Juez debe ajustar sus decisiones a la norma superior.
En su primera época la Corte Argentina confirmó en el caso Vicente Casa-

res (1872) una sentencia que declaró de oficio la inconstitucionalidad de una norma28.
Con posterioridad a dicho fallo y hasta 1940 el alto tribunal no se expidió

al respecto. A partir de 1941 y hasta 1984 se consagra como regla general en la
doctrina del Alto Tribunal que el control de constitucionalidad no puede ser de-
cretado de oficio, bajo el argumento sentado en el fallo Ganadera Los Lagos de
preservación del principio de división de poderes29.
Con posterioridad a 1984 y hasta el año 2001 la Corte Suprema comenzó

de manera incipiente a reanalizar el instituto del control de oficio por medio de la
posición que fijan algunas disidencias30.
28 Fallos, 11:257.
29 Fallos, 190:142.
30 En el caso Instrucción Militar n° 50 de Rosario, los doctores Fayt y Belluscio argumentaron que la fa-
cultad del Poder Judicial de aplicar el derecho que las partes no invocan (iuria novit curia) incluye el deber
de mantener la supremacía constitucional prevista por el art. 31. También el ex ministro Boggiano hizo lo
propio en autos Ricchi c/Autolatina, entre otros fallos, con similares argumentos a los vertidos por Fayt y
Belluscio en el precedente mencionado.
112
En el año 2001 la tesis permisiva al control oficioso logró la mayoría en

la composición del máximo tribunal con tres disidencias en el caso Rita Mill31.
Poco tiempo después, en Banco Comercial de Finanzas y con remisión a muchos
de los antecedentes plasmados en Mill se confirmó la facultad del Poder Judicial
de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de las normas32.
La cuestión parece haberse zanjado definitivamente en el derecho ar-

gentino por influencia del sistema interamericano a partir del fallo Rodríguez
Pereyra (2012). Aquí se sostiene que tras la reforma constitucional de 1994 deben
tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los de-
rechos humanos y que la interpretación de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El Poder Judicial
debe ejercer control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que
se aplican en los casos concretos y la Convención33. La Corte Interamericana ha
insistido respecto del control de convencionalidad ex officio en el caso Fontevec-
chia y D’Amico vs. Argentina del 29/11/2011. A partir de estos fundamentos, la
Corte Argentina entiende que “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a du-
31 CSJN, 27/9/01, “Mill de Pereyra, Rita A. Otero, Raúl R. y Pisarello, Ángel C. c/Estado de la provincia de
Corrientes s/demanda contenciosa administrativa”, JA, 2002-I-737.
32 CSJN, 19/8/04, “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación por Banco Central de la República
Argentina) s/quiebra”, JA, 2005-III-441.
33 CorteIDH caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21; ratificado
en los casos “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs. Perú” del 24 de noviembre
de 2006. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia” (del l° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs.
Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera a y Montiel Flores vs. México” (del 26 de
noviembre de 2010, parágrafo 225).
113
das de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer de oficio el control
de convencionalidad descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado y esto contiene el control de constitucionalidad.
d) La tensión institucional: el desarrollo y estado actual del rol de

las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales.
Como poder del Estado, las Cortes Supremas o los Tribunales Constitu-
cionales por medio de sus fallos no sólo deciden en el sentido judicial del término,
sino que además gobiernan, entendiéndose por ello la fijación de políticas que
emanan de la interpretación, aplicación o invalidación de los múltiples actos de
gobierno mediante el ejercicio del control de constitucionalidad.
Desde esta perspectiva, dos de las opciones de justificación de la justicia

constitucional que otorgan mayor o menor amplitud al control de constitucio-
nalidad y definen el tipo de liderazgo que debe asumir son la de tribunal contra
mayoritario, cuya principal función es el control constitucional del poder político
frente a los derechos individuales y la preservación de los derechos de las mino-
rías; y la visión del tribunal como garante del proceso democrático, cuya princi-
pal función transita por preservar las reglas del proceso democrático. El modelo
es estadounidense o judicial responde en su origen a la primera identidad y los
Tribunales Constitucionales a la segunda.
La experiencia indica que hoy ambos modelos han acercado34, incluso,
34 Ver, en general, Linares, Modelos de justicia constitucional y deferencia al Poder Legislativo, quien, con
apoyo en autores como Ruiz, Prieto Sanchís, Gascón Abellán, García de Enterría y Rubio Llorente formula
una excelente recopilación.
114
para algunos, invertido35.
¿Cómo ha entendido y ejercido la Corte Suprema Argentina -en términos

generales- su función institucional? ¿Se ha inclinado hacia su originaria identi-
dad contra mayoritaria; o se distanció de dicha identidad para asumir un rol más
condescendiente con el Legislativo? Según nuestro parecer la Corte Suprema ha
mantenido a lo largo de los últimos años una posición de apoyo a los órganos
electivos surgidos del proceso democrático y no una posición de control estricta
de los actos emanados de ellos. Seguramente hay variadas razones, pero el avasa-
llamiento por parte del poder político al judicial ha sido una de las razones funda-
mentales por las cuales sus composiciones se han manejado dentro del concepto
actitudinal o de actores estratégicos del sistema institucional. Ningún presidente
argentino, con honrosas excepciones, se ha sustraído a la necesidad de colocar en
la Corte Suprema a jueces identificados con su pensamiento político o con sus
ideas.
Así, si cotejamos el posicionamiento de la Corte Suprema en casos para-

digmáticos de la jurisprudencia argentina, que enfrentaron derechos individuales
frente a políticas de gobierno veremos que en la inmensa mayoría de los casos
el alto tribunal se inclinó por apoyar las políticas del gobierno mayoritario. Esta
cuestión es verificable, particularmente en el cotejo de aquellos fallos dictados
con motivo del ejercicio por parte del poder político de facultades en el marco de
la doctrina de la emergencia.
En los últimos años democráticos del país las áreas esenciales para el
35 Ver, en general, Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia.
115
gobierno también han sido apoyadas incondicionalmente por la Corte Suprema,

tales como la emergencia económica vinculada con la crisis económico social
del 2001/2; y la política de derechos humanos en torno a la revisión de la lucha
antisubversiva. En ambos casos la Corte Suprema falló a favor de la posición
sostenida por el Gobierno, tensionando al límite, en la primera cuestión, el de-
recho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Const. Nacional; y afectando
seriamente en la segunda los principios constitucionales de legalidad, defensa
en juicio y debido proceso, consagrados en el art. 1836; también de abstuvo de
intervenir en casos de trascendencia institucional que despertaron importantes
críticas de amplios sectores de la sociedad, y en los cuales el tribunal mantuvo si-
lencio avalando implícitamente la actuación de los poderes políticos (casos como
la impugnación que sufriera una de las leyes reglamentarias del Consejo Nacional
de la Magistratura y la causa “Novello”37, referida a las tristemente célebres “can-
didaturas políticas testimoniales”).
También podríamos identificar un conjunto de fallos de la Corte como

asignados a un rol contra mayoritario, tales como Bussi y Patti donde el alto tri-
bunal enfrentó al Poder Legislativo sentando doctrina en torno la interpretación
de las cámaras del Congreso para evaluar los títulos de sus miembros38; Binotti,
donde controló la interpretación del reglamento interno de la Cámara de Senado-
36 CSJN, 24/8/04, “Arancibia Clavel, Enrique L.”, JA, 2004-IV-426; íd., 23/12/04, “Simón, Julio
H., y otros s/privación ilegítima de la libertad”, EDCO, 2005-257; íd., 10/5/05, “Lariz Iriondo,
Jesús M.”, JA, 2005-III-520; íd., 11/7/07, “Derecho, René J.”, JA, 2008-I-662, e íd., 13/7/07,
37 C.N.Electoral, 1/6/09, “Novello, Rafael V. -apoderado de la Unión Cívica Radical- y otros s/impugnan
candidatura a diputado nacional”, LL, 2009- C-601.
38 CSJN, 11/10/01, “Bussi, Antonio D. c/Estado nacional”, JA, 2001-IV- 688; id, 13/7/07, “Bussi, Antonio
D. c/Estado nacional”, JA, 2007-IV-641; id, 8/4/08, “Patti, Luis A. s/promueve acción de amparo c/Cámara
de Diputados de la Nación”, EDCO, 2008-22.
116
res39; Sosa donde ordenó a las autoridades provinciales la reposición de un fun-

cionario judicial desplazado arbitrariamente de su cargo por las autoridades polí-
ticas40; o Editorial Río Negro donde sentó pautas de razonabilidad en el reparto
de publicidad oficial limitando el ejercicio de facultades del Poder Ejecutivo41.
Pero además, novedosamente, la Corte Argentina se asignó el rol de cus-

todio de la responsabilidad internacional del Estado Argentino en el caso Ma-
zzeo42; y adoptó en varios fallos un rol de equilibrio de los poderes a través del
ejercicio de las llamadas sentencias exhortativas, como en el fallo Verbitsky43 en
el cual hizo lugar a un hábeas corpus colectivo e intimó a los poderes políticos a
subsanar deficiencias de detención de los presos sin condena en las comisarías de
la provincia de Buenos Aires; el conocido caso Mendoza (cuenca Matanza-Ria-
chuelo)44 donde el alto tribunal se constituyó en un órgano de administración de
las obligaciones de los Estados nacional, provincial y de la Ciudad de Buenos
Aires en torno al saneamiento de una cuenca hídrica; los casos Sánchez y Badaro,
donde la Corte Suprema indicó al Poder Legislativo la conducta que debía seguir
para resguardar debidamente los derechos de la clase pasiva45, o Halabi46 donde el
alto tribunal encomendó al Poder Legislativo el dictado de una ley reglamentaria
de las acciones de clase.
39 Fallos, 330:2222.
40 CSJN, 14/9/10, “Sosa, Eduardo E. c/provincia de Santa Cruz”, LL, 2010-F-185.
41 CSJN, 27/4/10, “Editorial Rio Negro SA c/Neuquén, provincia del s/ordinario”, ED, 238-109.
42 CSJN, 13/7/07, “Mazzeo, Julio L., y otros”, JA, 2007-III-573.
43 Fallos, 328:1146.
44 CSJN, 20/6/06, “Mendoza, Beatriz S., y otros c/Estado nacional y otros”, DJ, 2006-2-706, y RCS, 2006-
VIII-101.
45 Fallos, 328:1602, y CSJN, 8/8/06, “Badaro, Alfonso V. c/Anses”, DJ, 2006-2-1191.
46 CSJN, 24/2/09, “Halabi, Ernesto c/PEN -ley 25.873- decr. 1563/04 s/amparo ley 16.986”, RCS, 2009-
III-71.
117
Por último, el Tribunal varió su jurisprudencia intensamente y, en mu-

chos casos, sin justificación suficiente, desoyendo los parámetros que ella mis-
ma pretende imponer a los tribunales inferiores en torno a la obligatoriedad del
precedente. Interpretamos que la Corte Suprema argentina, procuró situarse en
los últimos años en un “rol fundacional” de una nueva jurisprudencia y de una
nueva imagen institucional, frente a la sociedad y frente a los poderes políticos
del Estado.
Con independencia de la opinión favorable o desfavorable que tengamos

en cada caso respecto de la jurisprudencia anterior o de la nueva, es deseable que
un Alto Tribunal se sienta obligado a fallar según sus precedentes y a abandonar-
los sólo cuando hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias jurídicas o
sociales que rodearon la adopción de un determinado criterio.
e) La tensión soberana: el desarrollo y estado actual del control

constitucional de las constituciones y sus reformas.
¿Puede alguna parte de la Constitución ser inconstitucional? En caso de
que optáramos por la afirmativa, ¿a qué órgano del Estado correspondería dicha
declaración? ¿Al Poder Legislativo como sede de la soberanía popular? ¿pueden
los jueces decirnos a los ciudadanos lo que es constitucional y lo que no? ¿Pueden
imponernos su concepto y su visión de la Constitución?. El tema ocupa genera
enormes debates que se han ido acrecentando en razón del notorio avance del
Poder Judicial y de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Activismo que bien podemos ejemplificar en el progresivo abandono
118
de la doctrina de las cuestiones políticas47; la asunción sin discusión del control

constitucional y convencional de oficio; y el control de las constituciones en su
contenido y procedimiento de reforma.
En la doctrina estadounidense la cuestión está dividida; Tribe se inclina

por rechazar la revisión judicial48, otros autores, como Dellinger, sostienen que
los tribunales deben asegurar que el proceso de reforma se lleve a cabo en la
forma que establece la Constitución49. Lo mismo sucede en la doctrina argentina;
spota y oyhanarte se alzan contra la posibilidad de control judicial de la reforma50
la tesis contraria ha sido adoptada y defendida por Bidart Campos y Ekmekdjian,
entre otros51. En el ámbito federal nacional el tema ha tenido un recorrido breve
pero controvertido. En el derecho público se han declarado inconstitucional va-
rios artículos de Constituciones provinciales52 e ingresado en el análisis de varios
procesos de reforma53.
Hasta el caso Soria de Guerrero54 (1963) la Corte Suprema Argentina
47 La influencia de la CorteIDH en el apartamiento de las cuestiones políticas se ve expuesto en casos como

“Tribunal Constitucional del Perú” o “Gelman”; en la tesis afirmativa de la inconstitucionalidad de oficio, en
casos como “Almonacid” (2006); “Trabajadores Cesados del Congreso (2006); “Ibsen Cárdenas”; o “Fon-
tevecchia” (2011); en el control de las Constituciones, casos como “Radicha Pacheco” o “Olmedo Bustos”.
48 Tribe, Constitutional choices, pág. 22.
49 Dellinger, The legitimacy of constitutional change: rethinking the amend- ment process, “Harvard Law
Review”, 97-1983-1984-386.
50 Cfr en general, Spota, Origen y naturaleza del poder constituyente, y Lo político, lo jurídico, el derecho
y el poder constituyente; Oyhanarte, Poder político y cambio estructural en la Argentina.
51 En general, Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional; Ekmekdjian, Tratado de dere-
cho constitucional, en especial, t. III.
52 Por ejemplo, en CSJN, 17/6/86, “Ormache, José E LL, 1986-D-400, donde el alto tribunal consideró que
el art. 157 de la Constitución de Entre Ríos, prohibitiva de la afiliación partidaria y de la actividad política
de los empleados administrativos del Poder Judicial local, era contraria a los arts. 14, 16 y 33 de la Const.
federal.
53 CS Tucumán, 6/4/90, Gutiérrez, José, y otros c/HCCT, ED, 138-621.
54 Fallos, 256:556.
119
nunca se había pronunciado sobre si era competente para intervenir en el con

trol de constitucionalidad de una reforma constitucional, y en este primer caso
entendió que las facultades jurisdiccionales del tribunal no alcanzaban, como
principio, al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de
las leyes a fin de resguardar el principio de la separación de poderes, excepto que
se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables
que condicionan la creación de la ley55.
La reforma constitucional de 1994 fue la que mayores impugnaciones

constitucionales despertó. El caso Polino se alzó contra el proceso pre consti-
tuyente al sostener que el Congreso había violado el trámite constitucional de
sanción de la ley de declaración. La Corte, optó por rechazar el planteo aduciendo
falta de legitimación del actor, Diputado Nacional. El caso Romero Feris, tam-
bién legislador, trató de la impugnación del sistema de votación impuesto a los
convencionales por la ley declarativa, por violentar derechos políticos representa-
tivos de las minorías políticas.
En este caso el Alto Tribunal consideró que a dicha fecha la Asamblea

Constituyente ya se encontraba reunida y resultaba abstracto el juzgamiento rela-
tivo al sistema de votación de los convencionales ya que no se sabía si lo tomarían
o lo rechazarían. Cabe destacar en este caso la disidencia del uno de los Ministros
(Fayt) que declaró la inconstitucionalidad del artículo impugnado, lo que consi-
deramos la doctrina correcta.
55 Recordemos que el procedimiento de reforma de la Constitución Argentina previsto en el artículo 30

confiere al Congreso la facultad de declarar la necesidad de reforma y fijar los puntos a reformarse (esto con-
suetudinariamente se ha hecho por ley). La reforma propiamente dicha la efectúa una Convención ad hoc.
120
Unos años después (1999) de producida la reforma de 1994 y por efecto

de esta se produce un cambio de doctrina en la Corte, en el llamado caso Fayt.
El caso debe su nombre al ex juez de la Corte Suprema que planteó una acción
contra una disposición incorporada por la reforma constitucional de 1994 que
entendía lo afectaba y que establecía que para los magistrados de la justicia fe-
deral era necesario un nuevo nombramiento para mantener el cargo al llegar a la
edad de 75 años56, siendo dicha nueva designación por cinco años y pudiendo
repetirse indefinidamente. La Corte Suprema57 hizo lugar a la demanda y declaró
la nulidad de la reforma introducida por la Convención reformadora de 1994 en
la norma impugnada. La doctrina fijada en Fayt significó que por primera vez
en la historia de la jurisprudencia de la Corte Suprema se realizara un juicio de
constitucionalidad en plenitud sobre disposiciones normativas creadas por una
Convención Nacional Constituyente que reformó la carta magna. Como es ima-
ginable el caso dio origen a un debate profundo en la doctrina nacional58.
En el año 2006 sucede, en el marco de una reforma constitucional pro-

vincial, , la cual se encuadra en la segunda ola reformista del derecho público
56 Art. 99, inc. 4°, párr. 3° C.N..

57 Fallos, 322:1616.
58 A favor de la decisión de la Corte Suprema pueden verse, entre otros, Fayt, El “self moving”; Sánchez
Maríncolo, La inconstitucionalidad y nulidad en la sanción de la modificación de una norma constitucional,
LL, Actualidad, 2/11/99, pág. 1; Midón, Los límites del poder constituyente. A propósito del caso “Fayt
“Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”, n° 169, pág. 6; Gil Domínguez, El caso
“Fayt”: una polémica bisagra en los alcances del control de constitucionalidad de una reforma constitucio-
nal, “Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, n° 170, pág. 4; En contra de la decisión
de la Corte Suprema, Hernández, El caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales: Sabsay, El control
de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia argentina,
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n° 3, 1999, pág. 119 a 137; ColauTTI, Las reformas a la
Constitución y los límites de la revisión judicial, JA, 1999-IV-647; Gelli, Constitución de la Nación Argenti-
na, pág. 364. Se debe sumar a este sector de la doctrina a Frías, Sagüés, Jiménez y Armagnague, quienes así
se manifestaron en sus intervenciones en el debate celebrado en la ciudad de Paraná, Entre Ríos, con motivo
de la reunión convocada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, mar. 2000.
121
provincial el caso Colegio de Abogados de Tucumán59, en el cual El Superior

Tribunal de Justicia declaró la nulidad completa de dos instituciones incorpo-
radas por la Convención: La enmienda constitucional y el Consejo Asesor de la
Magistratura.
Cabe interrogarse sobre si la sentencia -en muchos de sus pasajes- no

refleja la visión particular de los jueces de la arquitectura social.
Las prospectivas del control de constitucionalidad.

El desafío social: la evolución de las categorías sospechosas de
inconstitucionalidad.
La igualdad como derecho ocupa un papel transversal en relación con
otros derechos, de modo que los casos no presentan la igualdad en estado “puro”,
sino vinculada con otros derechos, como el del consumo o los derechos políticos.
La Constitución Nacional Argentina ha consagrado este derecho bajo diferentes
manifestaciones (igualdad ante la ley (art. 16 C.N.); prohibición de fueros perso-
nales (art. 16 C.N.); igualdad entre nacionales y extranjeros (art. 20 C.N., etc. y se
ha visto enriquecido con la incorporación de los instrumentos internacionales de
derechos humanos (art. 75 inc. 22 C.N.). Por consiguiente, la reforma constitucio-
nal de 1994 deja a la luz que el constituyente ha evolucionado desde una concep-
ción formal, hacia una igualdad fáctica o real, que obliga a los poderes públicos
a la formulación de acciones positivas para asegurar la igualdad real obligando
al Estado a legislar en materia de medidas de acción positiva sobre los grupos
desaventajados, como los ancianos o las personas con discapacidad. Asimismo,
59 CContAdm Tucumán, Sala II, 5/2/08, LLNOA, 2008-85, confirmada parcialmente por CS Tucumán, Sala
Lab y ContAdm, 8/9/08, LLNOA, 2008-844.
122
el artículo 43 prevé el amparo colectivo como vía para remediar situaciones de

discriminación.
La Corte Suprema Argentina, siguiendo pautas marcadas con anterioridad

por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Korematsu v. United States
de 1944, y la Jurisprudencia Europea, ha ido elaborando distintos criterios de aná-
lisis del control de la reglamentación de los derechos en su cruce con la igualdad.
Así ha distinguido el “test de mera razonabilidad”, que se caracteriza por

la mayor deferencia de los tribunales hacia la validez de la norma cuya consti-
tucionalidad se cuestiona, exigiendo que quien cuestione la validez constitucio-
nal acredite su irracionabilidad; y un estándar de revisión exigente cuando el
derecho en juego es atravesado por el principio de igualdad y las personas son
tratadas de manera desigual a partir de determinadas características, dando lugar
a las llamadas “categorías sospechosas de inconstitucionalidad” que invierten la
carga de la argumentación.
La Convención Americana de Derechos Humanos que mantiene prima-

cía en casi todos que la han aceptado contiene un catálogo de criterios específicos
en virtud de los cuales está prohibido discriminar. Su artículo 1.1 menciona
los siguientes criterios prohibidos de discriminación: raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Así, todo norma o trato desigual basado en alguna de esas categorías pro-
hibidas debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su
convencionalidad o constitucionalidad, y requiere de un plus de fundamentación
123
de su objetividad y razonabilidad por parte del autor de la norma o el acto.
Los primeros antecedentes de este criterio de revisión estricto de la Corte

Argentina se vincularon con la distinción entre nacionales y extranjeros60. Pero, la
Corte Suprema fue ahondando en esta intensidad del control en otros casos, como
“Alvarez, Maximiliano”61 donde la discriminación parecía provenir de cuestiones
ideológicas o políticas; y “Reyes Aguilera”62 donde la actora, además de extran-
jera era discapacitada y estaba en una situación de extrema pobreza.
La Comisión Interamericana comenzó a utilizar este criterio estricto de

revisión en casos de discriminación de sexo y de raza como63, al igual que la Cor-
te Constitucional Colombiana64.
Ahora bien, las calificaciones prohibidas son notoriamente amplias, ya

que se refieren a la nacionalidad, al sexo, a la religión, a la raza, a la opinión
política, los impedimentos físicos, la orientación sexual, y al origen social y la
posición económica.
Existiendo en muchos países grandes sectores marginales de la sociedad

sumidos en una pobreza estructural que los inhibe o limita del acceso a los bie-
60 CSJN Fallos 311:2272, in re “Repetto, Inés María c/ Buenos Aires, provincia de s/ inconstitucionalidad
de normas legales”, del 8/11/1988. En el caso se debatía la validez constitucional (en particular, frente al
art. 20 C.N.) de una norma provincial que ponía como requisito la nacionalidad argentina para acceder a
un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular. CSJN fallos 321:194, in re “Calvo
y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo” del 24/02/1998. CSJN fallos 327:5118. in re “Hooft,
Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” del
16/11/2004. CSJN fallos 329:2986. in re “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” del 8/08/2006. Puede verse un análisis completo en Amaya
Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea (2ª edición), Buenos Aires, junio de 2015.
61 CSJN sentencia del 7/12/2010.
62 CSJN fallos 330:3853, in re “R.A., D. c/ Estado Nacional” del 4/09/2007.
63 CIDH, María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, Caso 11.625, Informe Nº 28/98, párr. 36.
64 Sentencia C-101/05.
124
nes y servicios más elementales, las categorías sospechosas parecería que pueden
constituir una herramienta de protección judicial de quienes se encuentran en
situación de alta vulnerabilidad dentro de la comunidad política. ¿Será esta su
evolución?
b) El desafío político: la armonización de la regla de la mayoría y el

pluralismo político
El Derecho Constitucional clásico del siglo XVIII en su vertiente liberal;
y el moderno social reformulado en Europa luego de finalizada la segunda gran
guerra, han edificado y reafirmado su postulado de la limitación del poder, tanto
desde la perspectiva de la organización del mismo como de la individual de los
derechos humanos.
La transformación de las sociedades y de las relaciones surgidas en su

seno, hizo necesario admitir sujetos colectivos, como los partidos políticos y los
sindicatos, los cuales ya han alcanzado relevancia constitucional hasta garantizar-
les una esfera de derechos que operan también como límite a la acción del poder.
Sin embargo, existen dogmas como el de la existencia de una voluntad

general única, soberana, que se deposita sobre esquemas formales que mantienen
inalterado el principio del control del poder ejecutivo por parte del legislativo,
situación que en la realidad sociopolítica se ha transformado profundamente.
Este aspecto plantea problemas cuando la teoría constitucional mantie-

ne principios que claramente contradicen la práctica política, es decir cuando el
esquema institucional no responde al esquema teórico con el que se intenta expli-
carlo, y lo que es peor, con el que se intenta legitimar la democracia.
125
En estos supuestos, el desfasaje existente entre el sistema de valores y

los principios proclamados y las instituciones concretas, conduce a una teoría
incapaz de captar la realidad política, entrándose en una peligrosa dinámica de
deslegitimación de las instituciones.
Actualmente parece haberse aceptado que la concepción unitaria de la

sociedad, es decir el pueblo como titular homogéneo de la soberanía no se ajusta
a la realidad65. El pluralismo se ha afirmado como uno de los principios funda-
mentales del sistema democrático moderno.
Sin embargo, y tal como ocurriera en su momento con los partidos polí-
ticos, el derecho todavía no ha receptado todas las consecuencias de esta nueva
situación, ya que aceptar el pluralismo supone admitir que siendo el pueblo plu-
ral, su voluntad soberana también lo es; y en consecuencia, tanto la voluntad ma-
yoritaria como la minoritaria emanan de la fuente misma del poder soberano66.
Así, una cosa es que la técnica de las mayorías constituya un medio ne-
cesario para posibilitar la formación de una voluntad única del Estado, como
forma de organización social; y otra es que esa técnica se proyecte sobre todo el
funcionamiento estatal y en especial sobre el ámbito de la discusión, justificando
ciertos desequilibrios a favor de la mayoría hasta dificultar la expresión de opi-
niones alternativas. Estas son en tanto que opiniones concurrentes a la formación
de la voluntad estatal, tan legítimas como la mayoría.
65 Como señalara Kelsen, la unidad del pueblo solo puede afirmarse en sentido normativo, ya que según un
criterio sociológico es una aglomeración heterogénea. Cfr. Kelsen Hans, Esencia y valor de la democracia,
Guadarrama, Madrid, 1977, pág. 30.
66 Cfr. Basso, Lelio, Natura e funzioni dell opposizione dell ordinamento constituzionale italiano, en Dis-
corsi e scritti sulla Constituzione, Giuffrë, Milano, 1958, pág. 377.
126
Por lo tanto, no solo debe tolerarse su existencia, sino que debe recono-
cerse la función o rol institucional que ejercen, garantizándose los instrumentos
y derechos necesarios para el desempeño de este rol institucional.
El planteo, por consiguiente, consiste en integrar la voluntad de la mi-

noría política en los órganos estatales para que el ejercicio del poder no quede
exclusivamente en manos de la mayoría. Así corresponden a la minoría política
funciones y derechos como la capacidad de conocer como la mayoría ejerce el
poder con el fin de denunciar sus errores o buscar aportar alternativas; el derecho
a presentar ante la sociedad sus posturas y discrepancias frente a cada decisión
que deba tomarse; la capacidad para activar la discusión en aquellas materias que
a su juicio deban plantearse, etc.
Sin duda alguna, existe una notable falta de desarrollo en muchos orde-
namientos jurídicos en torno a esta situación, si la contrastamos con la homo-
geneidad alcanzada en el ámbito de los derechos humanos individuales, aunque
algunos de ellos tengan una dimensión colectiva.
La distancia entre realidad y norma, entre funcionamiento del sistema

político y encuadramiento constitucional, se acrecienta en muchos de los llama-
dos nuevos constitucionalismos latinoamericanos, particularmente en aquellos
países que se han visto encandilados por políticas populistas que han generado
grandes movimientos sociales y políticos de apoyo. En estos contextos la minoría
política sufre serios embates que limitan los derechos de sus integrantes hasta
límites previamente inadmisibles.
127
b) El desafío regional: la evolución del control de convencionalidad.

El dialogo jurisdiccional entre la Corte IDH y la CSJN comenzó pro-
gresivamente desde los años noventa67 y, si bien hoy sus fallos y jurisprudencia
tienen efecto vinculante para los tribunales Argentinos teniendo estos la obliga-
ción de ejercer un control de convencionalidad68 entre el derecho interno y los
derechos consagrados en la Convención Americana a la luz de la interpretación
que de estos ha hecho la Corte, incluso de oficio, el proceso de reconocimiento
y aceptación no fue fácil ya que, por un lado la justicia doméstica muchas veces
se ha resistido a la internacional debido a una diversidad de factores, y por otro,
el activismo de la Corte IDH la ha puesto al borde, en varios casos, de una casi
natural resistencia por parte de los Estados69. Un primer desafío regional al control
de convencionalidad y a la posición del Tribunal Internacional regional dentro del
sistema jurídico interno de los países, lo constituye las diferencias jerárquicas que
establece el principio de supremacía, en los Estados: por ejemplo en Argentina el
Pacto de San José y sus órganos tienen jerarquía constitucional (artículo 75 inciso
22 Const. Argentina), y en Paraguay la constitución nacional tiene prelación so-
bre los tratados internacionales (art. 137 Constitución paraguaya). Otro, circunda
el sistema de control de constitucionalidad de cada uno de los países: ¿puede el
67 En el ámbito de la jurisdicción contenciosa ejercida por la Corte desde su instalación en 1979 hasta 2011
ha dictado un total de 238 sentencias de fondo, excepciones preliminares, reparaciones, costas e interpreta-
ción. El 73,5% (175) de esas sentencias han sido dictadas entre el año 2000y el 2011. Salvo pocas excepcio-
nes, en prácticamente todas las sentencias de fondo la CIDH ha encontrado la violación de, al menos, uno de
los derechos reconocidos en la Convención Americana. La jurisprudencia de la Corte sobre la interpretación
de la Convención se complemente con las resoluciones sobre Medidas Provisionales dictadas hasta el 2011
en más de 110 asuntos (cada asunto cuenta normalmente con varias resoluciones) y con 296 resoluciones
sobre cumplimento de las sentencias dictadas entre 2001 y 2011, así como las 20 Opiniones Consultivas
dictadas desde 1982.
68 El término control de convencionalidad fue por primera vez acuñado expresamente por la Corte IDH en
su sentencia en el caso “Almonacid Arellano v. Chile”. sentencia del 26 de septiembre de 2006.
69 Cfr. Sagües Néstor Pág., “Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, págs. 247 y ss.
128
juez inferior paraguayo ejercer control de convencionalidad si carece de la facul-

tad constitucional para ejercer control de constitucionalidad ya que el sistema está
exclusivamente concentrado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema?. Otro
interrogante se centra en los efectos internos de la doctrina de la Corte Interameri-
cana y de las recomendaciones de la Comisión: ¿constituyen pauta legal obligatoria
para los otros países no involucrados?
La Corte IDH refiriéndose al derecho interno peruano en los casos: “Ba-

rrios Altos”, “Tribunal Constitucional de Perú” y “La Cantuta” puso énfasis
en señalar los efectos erga omnes de sus fallos para todo el derecho interno de
un país, en este caso Perú70, comportándose como un Tribunal Constitucional
anulando las leyes de amnistía con efecto erga omnes y sosteniendo que la vin-
culatoriedad de sus pronunciamientos no se agota en su parte resolutiva (que vale
para el caso particular) sino que se multiplica expansivamente a los fundamentos
del fallo, obligando a los tres poderes del Estado para la generalidad de los casos
similares.
La Corte Argentina pasó de considerar la jurisprudencia una “guía para

la interpretación de los preceptos convencionales” en el caso “Giroldi”71; sostener
en el caso “Acosta”72 que la jurisprudencia internacional no podía afectar la cosa
juzgada a nivel interno; posicionarse en el llamado caso “Bulacio”73 en el año
2003 en que la jurisprudencia de la Corte IDH constituye una imprescindible
70 Corte IDH, Casos: Barrios Altos vs. Perú (Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75); La Cantuta
vs. Perú (cit.) y Tribunal Constitucional vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71).
71 CSJN sentencia del 7 de abril de 1995.
72 CSJN sentencia del 28 de diciembre de 1998
73 Corte Suprema de la Nación Argentina, Expte. 1307/2003 Decisorio del 21 de agosto de 2003.
129
pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.
Este temperamento ha sido receptado por la Corte Argentina en los te-

mas vinculados con delitos de lesa humanidad, donde se han aplicado a rajatabla
dichas pautas jurisdiccionales74.
Esta posición se consolidó en el caso Videla75 donde convalidó el deber

de efectuar - para evitar la responsabilidad internacional del Estado - el control de
convencionalidad por parte de los jueces locales, atribuyéndose por consiguiente
la facultad institucional de custodio de esta responsabilidad internacional.
c) Otro desafío en el ejercicio del control de convencionalidad por parte

de los tribunales internos se ciñe a la llamada doctrina del “margen de aprecia-
ción”76 que distingue entre un núcleo duro o esencial común para todos y otro
más flexible y maleable, que admitiría ciertas modalidades secundarias de exten-
sión y de aplicación, atendiendo las limitaciones, posibilidades y peculiaridades
de cada país; su idiosincrasia y experiencias. Es decir ¿la doctrina de la Corte
IDH debe ser efectivizada por los jueces de todos los Estados que han aceptado
la competencia de la Corte de una forma inalterable o pueden éstos adecuarla a su
ordenamiento jurídico interno en virtud de la noción del margen de apreciación?
La actuación de la Corte IDH y su relación con el control de conven-

cionalidad por parte de la jurisdicción constitucional interna de los países deja
74 Casos “Arancibia Clavel; “Simón”; “René Derecho” y Mazzeo”.

75 CSJN en Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casación” C.S. V.281. XLV en
sentencia del 31 de agosto de 2010.
76 Sagües, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed. (Buenos Aires, 2006), Lexis
Nexis, pág. 222 y ss.
130
flotando muchos otros interrogantes, y por consiguiente desafíos a futuro:
¿Qué evolución tendrá el criterio de la Corte sentado en el caso “Gelman

v. Uruguay”77 del cual se derivó que una ley incompatible con los derechos huma-
nos, según su perspectiva, no puede justificarse en virtud del principio democrá-
tico de las mayorías validando esta ley mediante una decisión soberana? ¿Debe
la Comisión IDH dictar medidas cautelares (no autorizadas expresamente en la
Convención) en temas políticos, como lo sucedido en el caso Petro c/Colombia78?
La doctrina sentada por la Corte IDH en “Lopez Mendoza c/ Venezuela”

al entender que el término “condena por juez competente en proceso penal” que
autoriza con exclusividad la suspensión de derechos políticos conforme el artí-
culo 23 numeral 2. de la Convención es cerrado y definido y, por tanto, tendría
que ser simplemente adoptado por los derechos internos para tener efectividad.
¿Obligaría a los países que poseen instituciones parlamentarias o electorales con
facultades de suspensión de los derechos políticos a reformar las mismas? ¿En-
traría esto dentro del margen de apreciación de los Estados?
Evidentemente en el mundo globalizado del siglo XXI que transitamos

los tribunales internacionales y los tribunales nacionales forman parte de una
“red” jurídica de interpretación de los derechos reconocidos por los instrumentos
internacionales y el derecho interno. De allí la responsabilidad de todos de contri-
buir a ese sistema mediante el diálogo entre ellos y el razonamiento responsable
de sus decisiones en torno a sus efectos.
77 Corte IDH caso “Gelman v. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero de 2011.

78 Puede verse nuestra opinión en “Derechos Políticos y medidas cautelares de la CIDH” (en coautoría con
Adelina Loianno), Diario “La Ley”, Buenos Aires, 25/07/14.
131
c) Otros desafíos: los desafíos estructurales.

El órgano encargado del control de constitucionalidad en una democracia
constitucional, afronta papeles o roles potencialmente conflictivo. Debe ser el garante
de la Constitución como norma suprema del ordenamiento defendiéndola de las vio-
laciones que puedan cometer los poderes políticos; y también asegurar que éstos pue-
dan desempeñar las facultades de gobierno que la propia Constitución les confiere.
Desempeñar estos papeles en forma simultánea es difícil en cualquier

circunstancia y la misma se agudiza cuando las causas en las que se debe inter-
venir tratan asuntos de vital importancia para la sociedad y el Estado. Esta es
quizás la razón por la cual el control constitucional y el órgano a su cargo están
en permanente pugna, tensión y crítica frente a la política y a la doctrina espe-
cializada; y especialmente en países, como Argentina, que se ha caracterizado
por la vocación política invasora y dominante sobre la composición de la Corte
Suprema y los tribunales inferiores, sin otros límites o pruritos que los que marcó
la oportunidad política.
Por ello, un desafío estructural para mi país y otros países de Latinoamé-

rica, consiste en advertir la conexión existente entre el control de constitucionali-
dad y la calidad y estabilidad de la democracia, que deja al descubierto – desde
mi perspectiva - cómo la falta de un rol activo u oportuno de las Cortes Constitu-
cionales limitando al poder puede verse reflejando en la calidad y estabilidad de
la democracia, ya que en el ámbito de una democracia constitucional la mayoría
no puede tomar cualquier decisión sobre cualquier cuestión.
Constituyen también, desafíos estructurales la participación del control

constitucional en el cumplimiento de las normas presupuestarias; así como la
132
permanente tensión en la armonización de los derechos individuales y los socia-

les, en el marco de una sociedad compleja, activa y plural.
Conclusión.
En el desarrollo de todos estos factores que se ha revisado en perspectiva
y en prospectiva, el órgano encargado del control de constitucionalidad en un
país y dicha función, constituyen – probablemente – unos de los epicentros más
importantes institucionales y pedagógicos en el crecimiento de las sociedades y
en la madurez de su cultura.
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Lexis Nexis.
134
Hechos punibles de carácter patrimonial contractual - Liz C. Francisca E. Franco - 135-170
Artículo original
Hechos punibles de carácter patrimonial como consecuencia del
incumplimiento contractual
Punishable acts against patrimony as a result of breach of contract
Tembiapo vai opokóva tetãygua mba’ére ndojejapói rupi hekoitépe ojehai
va’ekue kuatiáre
Liz Carla Francisca Escobar Franco*
Ministerio Público de la República del Paraguay
Resumen
El presente trabajo busca delimitar el campo de actuación del derecho
penal, en los casos en que a raíz de un incumplimiento contractual derive en un
hecho punible. La metodología utilizada es de carácter descriptivo con enfoque
cualitativo, utilizando el análisis de contenido como técnica de recolección y aná-
lisis de datos. En tal sentido se puedo llegar a la conclusión que el concepto de
patrimonio en el fuero civil y penal difiere en el ámbito de protección normativa,
ya que en el fuero civil comprende la universalidad de bienes, en cambio en el
ámbito penal la protección normativa hace alusión a una parte integrante del pa-
trimonio, salvo en los casos de estafa que también protege los derechos en expec-
tativas; en ese orden de ideas, se puede apreciar que en los hechos punibles en los
que se puede incurrir a raíz de un incumplimiento contractual, son la estafa por
* Asistente Fiscal Ministerio Público Paraguay, Caacupé. Email: [email protected]
Egresada de la Universidad Nacional de Asunción, Especialista en Ciencias Penales por la Facultad de Post-
grado Derecho UNA. Docente del Centro de Entrenamiento a partir del año 2015. Encargada de Cátedra en la
Materia de Régimen Legal en la Universidad Nacional de Asunción Facultad de Ciencias Económicas Filial
Caacupé. Cargo Actual Asistente Fiscal Ministerio Público Paraguay, Caacupé.
135
un negocio jurídico anulable y la lesión de confianza, por medio de un contrato de

mandato con respecto a la administración de bienes de una persona. Finalmente
se pudo delimitar las circunstancias en las cuales a raíz de un incumplimiento
contractual deriva en hecho punible; en la estafa lo fundamental es la diferen-
ciación entre el dolo civil y penal, y en la lesión de confianza la existencia de un
contrato de administración de bienes, como así también el dolo como elemento
subjetivo de la tipicidad.
Abstract
This paper wants to define criminal law’s field of work, in cases where
a punishable act follows after a breach of contract. The applied methodology
is descriptive with a qualitative approach, using the analysis of contents as a
collection technique. In this respect, this investigation comes to the conclusion
that the concept “patrimony” has different regulatory protection in civil- and cri-
minal jurisdistion; in civil jurisdiction, patrimony includes all of the assets, but
in criminal jurisdiction, the protection of the patrimony is limited to an integral
part of it, except for cases of fraud, where the protection also covers the rights
of expectations; in this order of ideas, it was possible to identify two punishable
acts that might follow a breach of contract: fraud as a result of a voidable legal
business, and breach of trust, caused by the violation of an asset management
mandate agreement.
At the end of the research, it was possible to define under what circum-
stances a breach of contract becomes a punishable act; in fraud cases the diffe-
rence between civil and criminal intention is fundamental, and in cases of breach
of trust, the existence of an asset management mandate agreement, as well as the
136
intent to breach it, as a subjective element for its classification as offense.
Ñembyapu’a
Ko tembiapo rupive ojeheka hína mamo guivépa oñepyrũ derecho pe-
nal rembiaporã ndojejapói ramo hekoitépe peñe’ẽme’ẽ-contratope oĩva ha oje’árõ
tembiapo vaípe. Pe metodología ojeporúva ningo ñemombe’upy ha ojesareko
mba’éichapa oiko ra’e ha ohesa’ỹijo umi mba’e oĩva guive ipype, mba’éichapa
oñemono’õ ha oñehesa’ỹijo opaite mba’e oñembyaty va’ekue. Ha péicha rupi oñe-
guahẽ peteĩ ñe’ẽme ha ojehechakuaa napeteĩchaiha ja’érõ tetãygua mba’e, oñei-
mérõ fuero civil térã penalpe, ojuavy ojehegui protección ha normativape, pe
fuero civil ojesarekopaite opa mba’e ñane retãygua mba’ére ha penal katu ojesa-
rekove ñeñangarekorã rehe, michĩháichave ñane retãygua mba’ére. Ndaha’éma
guive estafa, kóva avei oprotege expectativa kuéra, ko’ã mba’e rupive ojehecha
hína tembiapo vai oikórõ ndojejapóiva kuatañe’ẽ contrapope he’íva ha’e avei esta-
fa, oñeme’ẽre peteĩ negocio jurídico ikatúva oñembogue, ha lesión de confianza,
peteĩ contrato de mandato rupive opokóva ñane retãygua mba’e ñeñanagarekóre
Ipahaitépe ojekuaa porã avei mba’éicha javérõpa oje’a tembiapo vaípe ndejapói
jave pe ñe’ẽme’ẽ- contratope he’icha, tembiapo vai estafape tekotevẽte eterei oje-
hechakua iñambueha ojuehegui dolo civil ha penal, ha lesión de confianzape katu
ojekuaa va’erã oĩha ñe’ẽme’ẽ-contratope he’ihápe mba’épa ñane retãygua mba’e,
upéicha avei ojesareko oĩpa py’aro vai ipype, ikatu haguäicha ojekuaa ha oñem-
bohasa haguä mba’eichaguaitépe
Palabras clave: Daño, responsabilidad, dolo, patrimonio.
Key words: damage, responsability, intention, patrimony, contract
Ñe’ẽ tee: Ñembyaipyre, tekokatu, py’aro vai rembiapopy, tetãygua mba’e
137
El Código Penal Paraguayo, dentro del capítulo IV, tipifica a los hechos
punibles contra el patrimonio, concepto de especial referencia para la determina-
ción de la realización de la conducta punible por el sujeto.
Es necesario comprender el concepto de patrimonio, para determinar el

alcance de la protección de la normativa penal.
Uno de los bienes jurídicos más importantes que posee el hombre es el

patrimonio, este es un atributo propio a la persona, a la que no puede concebirse
perpetuamente con carencia de este, ya que la misma es susceptible de poseerlo
incluso antes de su nacimiento y que después de su muerte continua como una
unidad que sucedería conforme a las reglas del derecho sucesorio a quienes co-
rresponda y de esa manera perpetua a través del tiempo. El patrimonio, en este
orden de ideas, no puede ser considerado como un determinado objeto de valor
económico, sino más bien como bienes materiales e inmateriales, presentes y
futuros susceptibles de una relación de quien es titular del derecho(Nuñez, 2015).
El patrimonio y las relaciones jurídicas que puedan surgir a raíz de él

debe ser siempre objeto de protección del derecho, por una parte, al Derecho Civil
se le encarga el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera surgir a raíz
de una relación jurídica contractual y comporta, en la mayoría de los casos, una
indemnización por los perjuicios ocasionados al sujeto jurídico. El Derecho Pe-
nal, por su parte, también se ocupa de protegerlo, por medio de sus herramientas
coercitivas severas para quien cometa conductas intolerables dentro del tráfico
jurídico.
En este sentido, es de relevancia comprender y delimitar la actuación de
138
uno u otro sector del ordenamiento jurídico para la determinación de la sanción

jurídica correspondiente, ya sea del fuero civil o penal, como a la vez esclarecer
la posibilidad de que se den conjuntamente ambas sanciones.
En lo que atañe al fuero penal es importante recurrir a los principios que

rigen en la actualidad en la materia, como última ratio y su carácter fragmentario,
es decir que los nuevos paradigmas del derecho penal buscan reducir al máximo
su intervención por las consecuencias nocivas que en ocasiones las sanciones
producen en las personas, en especial lo que hace a la pena privativa de libertad.
Por otro lado, cuando hablamos de bienes jurídicos de índole patrimonial

el restablecimiento de la vigencia de la norma, así como la paz social, irá más de
la mano con el resarcimiento del daño causado.
Cierto es que tal situación no es motivo para que el derecho penal deje de
lado la protección de determinados bienes jurídicos por su carácter fragmentario,
resulta también importante que lo proteja ante determinadas situaciones verdade-
ramente lesivas y de muy difícil aceptación por parte de la sociedad con el simple
resarcimiento del daño a la víctima, sino que en este contexto es la sociedad la
que exige la protección del derecho penal contra ese individuo que tiene el ánimo
de perjudicar y con ese perjuicio obtener un beneficio.
A esta situación los operadores de justicia necesitan el correcto delinea-

miento entre una y otra situación y la intervención correcta del Estado de acuerdo
a la casuística y elementos necesarios que deben reunir en cada fuero que es el
motivo principal de este trabajo.
El presente trabajo va enfocado desde un punto de vista penal pero con
139
un necesario recorrido por el fuero civil para el correcto deslinde de cada parte
del ordenamiento jurídico, desde el sector de los hechos punibles de carácter
patrimonial donde concurre una voluntad contractual, es decir la voluntad del
sujeto, recibida y aceptada por otro, pero cuyo objeto lesiona el patrimonio del
destinatario de la declaración de voluntad. Refiriendo de esta manera a los hechos
punibles de estafa y lesión de confianza.
Dentro de este marco, el objetivo general es determinar las condiciones

en las que el daño por incumplimiento contractual extiende sus alcances en he-
chos punibles de carácter patrimonial. Los objetivos específicos planteados son:
Identificar la diferencia del perjuicio patrimonial en el fuero civil y penal, y de-
tectar las circunstancias en las que el daño emergente de la responsabilidad no
deriva en hecho punible.
Como parte de la justificación se puede decir que la presente investiga-

ción se enfoca en estudiar, los hechos punibles de carácter patrimonial, como
consecuencia del incumplimiento contractual, ya que en la praxis judicial los
operadores de justicia tienden a criminalizar actos jurídicos que, más allá de
producir un perjuicio en una de las partes, son actos reglados dentro de la órbita
civil, que merece un tratamiento diferente, así como de consecuencias diferentes.
Hechos punibles contra el patrimonio y su contraste con la respon-

sabilidad civil
El Derecho Penal tuvo grandes evoluciones con el transcurrir del tiempo,
no solo desde el punto de vista de las sanciones, sino también de su intervención;
es decir, cuando es necesaria su intervención. El actual Derecho Penal garantista
lo que busca es penalizar solo aquellas conductas que verdaderamente la sociedad
140
considere lesivas y que afecte la convivencia de los individuos, como lo afirma

L. Ferrajoli, “…la primera restricción del Derecho Penal consiste en la definición
o prohibición de los comportamientos clasificados por ley como desviados y por
tanto, en una limitación de la libertad de acción de todas las personas…” (2005,
pág. 209).
El autor L. Ferrajoli sigue expresando: El problema de legitimación o

justificación del derecho penal, consiguientemente, plantea en su raíz
la cuestión misma de la legitimidad del estado, de cuya soberanía es
precisamente ese poder de castigar, que puede llegar hasta el ius vitae
aC.N.ecis, la manifestación más violenta, más seriamente lesiva de los
intereses fundamentales del ciudadano y en mayor medida susceptible
de degenerar en arbitrariedades (2005, pág. 210).
La criminalización primaria, como lo manifiesta Zaffaroni (2014), debe

ser susceptible de delimitaciones precisas que ayude por sobre todo a canalizar
conductas que quedan exentas del ámbito de protección normativa del derecho
penal.
La variante surge cuando la conducta en que incurre un sujeto hace su-

poner la infracción de una normativa penal, cuando en la realidad no resulta ser
más que una infracción a una normativa civil, que trae aparejada otra actuación
procesal. Es importante puntualizar que estas circunstancias por lo general se
dan en los hechos punibles contra el patrimonio y cuyo nacimiento se manifieste
por un acuerdo de voluntades.
Así lo que concierne a un acuerdo de voluntad previo a la configuración
141
del tipo delictivo, se lo encuadra dentro de la estafa y lesión de confianza, en el

primero involucra el engaño como elemento principal para la determinación del
tipo penal y en el segundo, un abuso del poder otorgado por medio de un contrato
o resolución administrativa.
En ese contexto, surge la problemática fundamental y la correcta delimi-

tación para no caer en la arbitrariedad, es decir, saber cuándo actúa cada rama
del ordenamiento jurídico, cuando es necesaria la aplicación de una sanción penal
por la comisión de un ilícito penal, o no es más que un incumplimiento contrac-
tual cuya sanción lleva implícito el resarcimiento del daño causado.
Esta hiperinflación del derecho penal, va en contra todos los principios

penales proclamados en la actualidad, por lo que es motivo principal de este tra-
bajo, explicar cuándo debe actuar cada rama del ordenamiento jurídico.
Se estudiarán los hechos punibles de carácter patrimonial donde concu-

rra una voluntad contractual y cuyo objeto lesiona el patrimonio del destinatario.
Responsabilidad civil. Concepto

La Responsabilidad civil, Núñez define como:
El uso corriente del lenguaje asigna al vocablo responder la idea de “ren-

dir cuenta” por nuestros actos. La responsabilidad consecuentemente, es
la acción o efecto de responder por determinado obrar. Este significado
nos acerca a la noción jurídica del término, cuyo contenido es la atribu-
ción de determinada consecuencia jurídica a un obrar humano volunta-
rio, sin describir la fuente del precitado deber de responder ni el ámbito
de incidencia de la imputación normativa (Nuñez, 2015, págs. 178-179).
142
Si bien está cada vez más difundida la corriente doctrinaria dirigida a

la teoría unitaria de la responsabilidad, no se puede soslayar la clásica distinción
entre los dos grandes ámbitos o categorías de actos dañososque sostiene Krismer,
en la obra titulada “Responsabilidad Civil por Daños y Perjuicios” sostiene:
La responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual o

aquiliana. Los partidarios de la unificación se amparan –entre otros argu-
mentos– en que, en ambas esferas de responsabilidad, se trata de reparar el
daño que la conducta del obligado causó en el patrimonio ajeno con inde-
pendencia de las circunstancias que rodearon a ese daño (2008, pág. 47).
Para algunos autores la distinción entre ambas resulta inocua, ya que en

ambos supuestos se lleva implícito el deber de no dañar que traería aparejado la
obligación de resarcir el daño causado.
Como ratifica Krismer: “…la responsabilidad contractual no se funda

necesariamente en la existencia efectiva de un contrato incumplido por el autor
del daño, sino en la existencia de una concreta obligación preexistente, cualquiera
sea su fuente…” (2008, pág. 47).
D. Núñez sostiene que, “En el ámbito del derecho privado, para dar una
definición de responsabilidad se requiere examinar la situación ex ante y ex post
de agente frente al ordenamiento jurídico” (Nuñez, 2015, pág. 179). En este sen-
tido, se hace oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Civil– Ma-
drid España en donde se confirma la Sentencia de Primera Instancia número 3
de Palencia, que resuelve declarar la nulidad de la compraventa celebrada entre
las partes litigantes por dolo –vicio del consentimiento– el análisis realizado por
143
la autoridad civil, sobre la situación fáctica antes de la celebración del contrato

anulado, resulta de tal relevancia, como así también la conducta de la vendedora
al omitir advertir al contrayente la situación en la que se encontraba la finca.
Ahora bien, otros de los factores gravitantes en materia de responsabili-

dad civil, es la idea de imputabilidad, lo que se podría definir como la capacidad
del sujeto de conocer las consecuencias de su conducta y determinarse confor-
me a ese entendimiento. El C.C.P. en el art. 1834 expresa los elementos de acto
ilícito para la determinación de la voluntad, refiriendo como aquel acto humano
voluntario, expresamente prohibido por las leyes u otros preceptos normativos de
autoridad competente, que sea susceptible de producir un daño.
Estos llamados factores de atribución de la responsabilidad son los moti-

vos por los cuales justifican que el daño que sufrió una persona sea reparado por
alguien, en ese sentido Krismer enfatiza:
Los insignes maestros, en su “Tratado sobre Responsabilidad Civil”, di-

viden estos factores de atribución en dos grupos: subjetivos y objetivos.
Entre los primeros, que se apoyan en la conducta del sujeto dañador,
citan el dolo y la culpa. Entre los segundos, fundados en motivo ajenos
al sujeto, sea en valoraciones sociales, económicas, políticas, etc., citan
la garantía, el riesgo creado, la equidad y el abuso del ejercicio de los de-
rechos y sitúan como mejor índice para determinar cuándo se está frente
a uno y otros casos. Si la falta de dolo o de culpa puede liberar al autor,
claramente el factor de atribución es subjetivo; si no lo libera, estamos
frente a un factor objetivo.(Trigo Represas-López Mesacitado porKris-
mer, 2008, págs. 54-55).
144
La génesis de la responsabilidad civil deviene de lo preceptuado en el art.

421 del C.C.P. que establece:
El deudor responderá por los daños y perjuicios que su dolo o culpa

irrogara al acreedor en el cumplimiento de la obligación. Habrá culpa
cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la
obligación y que correspondan a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar.
Y el art. 422 C.C.P. continúa expresando: “El deudor responderá por el

dolo o la culpa de sus representantes legales, o de las personas que hubiere utili-
zado para el cumplimiento de su obligación”.
De lo que guarda relación con lo establecido en el Libro Tercero del

C.C.P. en lo que respecta a la Responsabilidad Civil, ya sea por hecho propio o
ajeno, dice R.Krismer:
En efecto, el citado Título V del Libro Tercero autoriza a tratar la géne-

sis de la responsabilidad civil, distinguiendo tres grupos de daños: los
ocasionado por la actividad directa de la persona: Responsabilidad por
hecho Propio (arts. 1833/1841, Código Civil); los producido por otra per-
sona, de la que se tiene el deber de responder: Responsabilidad por hecho
ajeno (arts.1842/1845, Código Civil); y los casos de Responsabilidad sin
Culpa, entre los que caben mencionar los daños causado por el ejercicio
de una actividad o profesión peligrosa, por la naturaleza de ellas o por los
medios empleados y por las cosas o con las cosas (2008 arts. 1846/1854,
Código Civil) (2008, págs. 57-58).
145
En este orden y contrastando lo expuesto en el ámbito punitivo del Es-

tado, la Responsabilidad Penal es solo aplicado en el hecho propio, adoptando la
teoría del dominio de la voluntad para la determinación de la responsabilidad a
título de autor del hecho penalmente relevante.
En este punto, vale citar lo establecido en el art. 29 del C.P.P., el cual

preceptúa:
1° Será castigado como autor el que realizare el hecho obrando por sí o

valiéndose de para ello de otro., 2° También será castigado como autor
el que obrare de acuerdo con otro de manera tal que, mediante el aporte,
comparta con el otro el dominio sobre su realización.
Además, de las otras formas de participación criminal previstas en los

arts. 30 y 31; pero siempre con la exigencia de un acto humano voluntario, que
será sancionado conforme al grado de reprochabilidad de cada uno de los sujetos
que cometan una conducta típica.
En ese contexto, según los párrafos anteriores se puede colegir que el

ámbito de responsabilidad normativa del ilícito civil, si bien surgen ciertas se-
mejanzas con el ilícito penal, tiene la nota distintiva de que en el ámbito penal se
exige siempre una conducta humana.
Patrimonio. Concepto
El Código Civil Paraguayo en su Libro IV, Título, Capítulo I, art. 1.873
define el Patrimonio de la siguiente manera: “Los objetos inmateriales suscepti-
bles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de
una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio”.
146
En un concepto jurídico, Según Manuel Ossorio, “…el patrimonio repre-

senta una universalidad constituida por el conjunto de derechos y obligaciones
que corresponden a una persona y que pueden ser apreciables en dinero…” (2010,
pág. 697).
Si bien es cierto, la doctrina se ha encargado de darle diversos conceptos

de acuerdo al ámbito de actuación, vemos por ejemplo que la concepción econó-
mica de patrimonio según el Prof. Dr. Edgardo Alberto Donna es:
Es el conjunto de bienes que se encuentra bajo el poder fáctico de una

persona, con independencia de que su relación con ellos se concrete o no
en un derecho, o que sea o no susceptible de reconocimiento jurídico.
Así, tanto las expectativas como las posiciones económicas antijurídi-
cas, incluidas las referidas cosas extra commercium o de tráfico ilícito,
forman parte del patrimonio, con tal que posean valor económico (2001,
pág. 12).
El referido autor, con el que concordamos, sostiene que la más acertada

concepción de patrimonio es la mixta, ya que le da calidad de tal a los objetos
susceptible de tener valor, pero que además pertenezcan al tráfico jurídico lícito.
En otro orden de ideas, también es dable mencionar el concepto personal

de patrimonio que reviste el sistema penal, en el cual, según Donna lo considera
como una “unidad personalmente estructurada”, por lo que se reconoce la fina-
lidad económica individual y la posibilidad de acción por parte del titular, ase-
verando el autor que en los delitos patrimoniales no se lesiona solo el patrimonio
sino también el derecho de disposición para los fines perseguidos por el sujeto,
147
pero a la vez afirma que esta es una tesis muy criticada que podría ser compren-
dida dentro de la concepción mixta de patrimonio.
Ámbito de Protección de la normativa penal sobre bienes jurídicos

patrimoniales
Una vez estructurado el concepto de patrimonio, corresponde analizar el
ámbito de protección normativa que confiere el Derecho Penal al mismo.
Donna plantea que las diversas infracciones a que se hace referencia im-
plican solo a una parte del bien en cuestión, con sus palabras se puede citar el
siguiente apartado: “…se sobrentiende que cuando referimos a delitos contra el
patrimonio, en realidad hacemos referencia a los delitos contra los elementos
integrantes del patrimonio, que afectan a algún aspecto del patrimonio…” (2001,
pág. 15).
Definido el bien jurídico tutelado en el Derecho Penal ahora conviene

contrastarlo, demarcándolo en la órbita civil, ya que según lo que se desprende
del art.1873 C.C.P., el patrimonio no solo forma el activo sino también el pasivo,
cuestión esta, intrascendente para el Derecho Penal, ya que como se manifestó,
importa solo el activo en cuestión.
También resulta útil acotar, en lo que se refiere al daño que puede sufrir
una persona en su patrimonio, al fuero civil le está reconocido no solo la sanción
al sujeto por el patrimonio dañado, sino también la lesión indirecta se sufre en
el bien ya sea a título de dolo o culpa. Ese daño emergente al Derecho Penal por
regla general ya no le interesa, ora por los principios que rige la materia, que más
allá de tener la intención del restablecimiento de la norma, busca un arrepenti-
miento por el autor del ilícito cometido, tal como Donna menciona:
148
La propiedad comprende el conjunto de bienes que posee una persona y

que integran su patrimonio; pero, como los tipos penales del título tien-
den a disminuir el patrimonio, integrado a su vez por el activo y el pa-
sivo, el Derecho Penal protege la parte activa del patrimonio (Donna,
2001, pág. 9); cuestión esta que concuerda con nuestra ley penal y civil.
La estafa y el incumplimiento contractual

En el tráfico comercial puedan darse un sin número de situaciones por
medio de las cuales uno de los sujetos de la relación jurídica pudiera incurrir en
un error, ya sea por no haber tomado las precauciones debidas o porque uno de
los sujetos desea obtener un beneficio patrimonial a costa del error del otro. En
fin, en una relación jurídica contractual, por sobre todo debe primar la buena fe,
elemento esencial para un negocio jurídico válido.
Según Borda el contrato es: “…un acuerdo de voluntades destinado a

reglar los derechos patrimoniales…” (2004, pág. 7). El Código Civil Paraguayo,
en su Libro Tercero, establece una serie de disposiciones que rige en materia de
contratos, dentro de los cuales está ampliamente conferido al Derecho Privado,
además de otorgar amplias facultades a las partes contratantes, con la sola limi-
tación de la observación de las normas imperativas de la ley.
En este contexto, surge la importancia de citar al art. 715 que reza:
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma y deben ser cum-
plidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las
consecuencias virtualmente comprendidas”, de lo que se infiere que en
un negocio jurídico debe primar la buena fe de las partes.
149
Por su parte Núñez sostiene que, “En el marco de un negocio jurídico, el

objeto de la obligación se corresponde con la clásica tripartición de dar, hacer u
abstención de determinada acción” ( 2015, pág. 183).
La responsabilidad por el incumplimiento contractual hace posible al

acreedor compeler su ejecución indirecta, ya que el fundamento del mismo radica
en la frustración de una expectativa legítima de quien celebró el acto jurídico con
el responsable de la frustración de la expectativa (Nuñez, 2015).
Ahora bien, a raíz de este negocio jurídico pueden devenir las confu-
siones del ámbito de actuación entre el fuero civil y penal, ya que las personas
afectadas tienden a denunciar como hechos punibles de estafa, un mero incumpli-
miento contractual y los operadores de justicia tienden a hacer viable el curso de
dichas denuncias, cuando que el ámbito de actuación es completamente distinto
en uno y otro fuero, ya sea por los principios que rige en cada materia, así como
la importancia de interés en juego. Además, el mero incumplimiento contractual
escapa del interés público, pero el hecho punible de estafa importa al Estado, ya
que debe aplicar una sanción al infractor de la norma penal.
La estafa y el negocio jurídico anulable por vicio de la voluntad o

error
El Código Penal Paraguayo ubica a la estafa dentro de los hechos puni-
bles contra la propiedad, siendo importante puntualizar que la función de los ró-
tulos que encabezan los distintos tipos penales, no son necesariamente los bienes
que protege (Donna, 2001).
Técnicamente, conviene hablar de los delitos contra el patrimonio pues

incluye también las acciones u omisiones que lesionan valores patrimoniales,
150
como la posesión, derecho de crédito y también las expectativas (Donna, 2001). A

diferencia de otros tipos penales, como el hurto o el robo, en el caso de la estafa,
la distinción es aún más evidente, pues no se protege un determinado elemento
integrante del patrimonio, sino que se toma en cuenta al patrimonio de la víctima
como unidad o conjunto.
De esto deriva −como pone de resalto Bajo Fernández− que el ataque

a un elemento integrante del patrimonio (propiedad, posesión, derecho
de crédito, etc.) solo podría constituir estafa cuando de él se derive una
disminución en el valor económico de patrimonio globalmente conside-
rado; mientras que en otros tipos, basta el ataque a dicho elemento patri-
monial aislado para que se consume el delito, aun cuando el patrimonio,
considerado unitariamente, reste incólume, o incluso, beneficiado (Bajo
Fernández citado por Donna, 2001, págs. 263-264).
Dicho, en otros términos, protege el señorío que tiene una persona con
relación a la disposición de sus bienes, siempre que se materialice sobre el daño
en un bien o valor concreto.
Otro punto importante es que nuestro Código Penal sanciona la tentativa

en el hecho punible de estafa, en consecuencia, se puede arrimar a que otro bien
jurídico protegido en el hecho punible de estafa es la buena fe en los negocios
jurídicos, cuestión esta no aceptada por muchos doctrinarios, como lo expresa
Donna:
El ardid y el engaño previstos en el tipo como forma de comisión consti-

tuyen simplemente los medios con los que se produce el daño patrimonial
151
del sujeto pasivo, de modo que el quebrantamiento de la buena fe es el

modus operandi que va a determinar la lesión jurídica patrimonial, pero
no el objeto de la tutela, ni directa ni indirectamente. Si la buena fe fuese
el bien jurídico amparado, la consumación del delito debería producirse
con la sola realización del engaño, sin necesidad de que se ocasionara
perjuicio patrimonial alguno, solución que resulta inaceptable desde el
punto de vista legal (2001, pág. 265).
Se puede afirmar, que, si bien es cierto que el bien jurídico primario

protegido por la estafa es el patrimonio activo globalmente considerado, según
la redacción de nuestro artículo, al sancionar también la tentativa, la buena fe es
considerada como objeto de protección en este tipo penal.
El Código Penal Paraguayo en su art. 187 define a la estafa como:
La acción de obtener para sí o un tercero un beneficio patrimonial indebi-

do y mediante la declaración falsa sobre un hecho, produjera en el otro un
error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de
un tercero a quien represente y con ello causare un perjuicio patrimonial
para sí mismo o para éste, en los cuales se sancionará también la tentativa.
De la mencionada definición surgen los elementos constitutivos del tipo

para la determinación de la conducta delictiva: el ánimo de lucro, error, un acto
de disposición y el perjuicio patrimonial, dentro de la cuales debe existir una
relación de causalidad, siempre que se haya causado el daño en concreto. En el
caso de la tentativa, bastaría el engaño con un acto de disposición, como ser, por
ejemplo, la firma del sujeto, sin que aún se haya cobrado el cheque y que por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad el hecho no se haya materializado.
152
Ahora bien, en el marco de un negocio jurídico, por lo general el autor se

vale del contrato, para perpetrar el engaño, de modo que simula contratar, cuando
en realidad lo único que pretende es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.
Al momento de calificar la conducta como un tipo penal de estafa a cau-

sa del incumplimiento contractual, es justo diferenciar cuándo estamos ante una
cuestión meramente civil y cuándo podría configurarse una conducta típica a raíz
del negocio.
En tal sentido, el Acuerdo y Sentencia n.º 48 dictado por el Tribunal de

Apelaciones en lo Penal de Asunción, Sala 3, de fecha 03/08/2010, caratulado
Rousillon Pascottini, Isidro Romildo y otros s/ estafa, en el cual la defensa se
agravia contra la sentencia que declaró probada la existencia del hecho punible
de estafa y se condena a los acusados a una pena privativa de libertad de dos años
y el Tribunal de Apelación resuelve anular la resolución recurrida, por considerar
que se trataba de una conducta atípica, en que el conflicto surgido entre las parte
debía dirimirse en el fuero civil, que era la autoridad competente para declarar
el dolo en el contrato y el compromiso no cumplido por los acusados, quedó en
suspenso justamente por falta de pago.
Además de ello, se sostiene que no se puede criminalizar un acto jurídico

civil y que el incumplimiento de alguna formalidad debe traer aparejadas las san-
ciones civiles, que, en circunstancias, como ser la comprobación de dolo de uno
de los contratantes, puede acarrear una consecuencia penal, pero se establecería
como un requisito sine qua non la declaración del dolo por la autoridad civil y la
anulación del negocio jurídico.
153
En este punto, expresa Donna, que para afirmar que se está ante un de-
lito de estafa es indispensable un engaño inicial a la contratación, así es que el
autor utiliza el contrato como un medio para perpetrar el ilícito y de esa manera,
prostituyen los esquemas contractuales para un lucro propio en perjuicio de las
víctimas, prescindiendo de toda idea del cumplimiento del mismo (Donna, 2001).
Delimitación entre ambas figuras

Es menester comprender que uno de los vicios de la voluntad, a conse-
cuencia del cual se declara la nulidad del acto es el dolo. En tal sentido, los arts.
290 y 291 del C.C.P. preceptúa a la acción dolosa como toda “…aserción falsa o
disimulación de lo verdadero, cualquier astucia, artificio o maquinación que se
empleé con ese fin…”. “Para que el dolo cause la nulidad del acto se requiere que
haya determinado la declaración de voluntad y que ocasione el daño….”.
Si bien es cierto que, a raíz del fallo citado precedentemente, por el cual
se declaró la nulidad de la sentencia que probó el hecho punible de estafa, en una
de sus consideraciones sostuvo que se hace necesaria la declaración del dolo por
la autoridad civil para la determinación de la acción penal, siendo importante la
diferenciación del dolo civil y el dolo penal.
Tanto en la estafa como en el dolo civil de un contrato, las características

son similares y la doctrina, así como la jurisprudencia, ha procurado establecer
criterios para poder determinar en qué circunstancias la conducta llevada a cabo
por el sujeto es constitutiva o no del delito de estafa.
Vicente Tejera, opina que la doctrina se encuentra tendiente a buscar “…

la distinción que no existe entre el Dolo Civil y El Dolo Penal. Establecer esta di-
154
ferencia, para este autor, parece querer conceptuar un derecho buscando un límite
que no encontrará nunca…”(2011, pág. 19).
En cambio, Sebastián comenta que el dolo civil como vicio de la volun-

tad no debe ser equiparado incorrectamente al dolo penal, ya que nada tienen en
común como forma o especie de culpabilidad, lo cual nos indica la necesidad de
trazar una línea divisoria ente ambos (Suañez Tejera, 2011).
Dentro de las teorías desarrolladas por la doctrina encontramos a la teo-

ría objetiva, la teoría subjetiva y la teoría mixta.
Asimismo Tejera afirma, “Las concepciones objetivas se fundamentan

en la naturaleza del ataque o del bien lesionado y el modo de considerar el acto
ilícito por el derecho, que deriva también aspectos de la política criminal” (2011,
pág. 7).
Según las concepciones desarrolladas, tratarían de solucionar el proble-

ma por medio de los diversos elementos distintivos, fundados en la voluntad ex-
teriorizada del sujeto y el cual ocasiona un daño, real o potencial y que sean tutela
del Derecho Penal (Suañez Tejera, 2011).
En cambio, las concepciones subjetivas aglomeran aquellas cuyo elemen-

to principal se basa en la voluntad de hecho del autor, dirigida hacia un fin, consi-
derando la culpabilidad como el elemento imprescindible de la parte subjetiva de
todo delito y la finalidad y citando la posición de Del Vecchio, para quien el dolo
es “la voluntad en la acción o en la omisión que presupone de lo ilícito” (Suañez
Tejera, 2011).
Sin embargo, la concepción mixta resuelve que el dolo debe ser medido
155
tan objetiva como subjetivamente, es decir, hay que valorar la trascendencia del
engaño por la forma de manifestarse y la forma que adopte en función a las circuns-
tancias fácticas y personales del caso y víctima concretos (Suañez Tejera, 2011).
Dicho, en otros términos, cuando el engaño se limita a inducir al otro

sujeto de la relación contractual, un acuerdo de partes que tiendan a producir
efectos jurídicos, con el solo propósito de lograr su consentimiento, estamos ante
un dolo civil. En cambio, si del engaño sucumbe un elemento adicional provo-
cando un error en la víctima con la intención de obtener un beneficio patrimonial
indebido, estamos ante un delito de estafa.
Si bien es cierto que, tanto en el dolo civil como en el delito de estafa,

se lesiona o se pone en peligro el partimento como la buena fe de las partes, el
objeto que se persigue son diferentes, el dolo civil utiliza el ardid o engaño al solo
efecto de la celebración del acto, en cambio, en la estafa ese engaño va más allá
de la celebración del acto, más bien hacia el cumplimiento de lo acorado, y con
ello obtener un beneficio patrimonial indebido (Suañez Tejera, 2011).
La lesión de confianza y el daño patrimonial resultante de la ejecución.

Este tipo penal es concebido en la doctrina como el abuso de confianza.
En el Derecho Romano no se conocía esta forma de aparición del delito contra el
patrimonio. (Donna, 2001).
El Código Penal Paraguayo ubica a la lesión de confianza entre los he-

chos punibles contra la propiedad, catalogando como bien jurídico de protección
a la misma, se trata pues de un abuso de confianza y no de una estafa, ya que
el sujeto pasivo entrega la cosa libre y voluntariamente, iniciando una relación
156
completamente lícita, a diferencia de lo que ocurre en la estafa, en un negocio

jurídico, que al nacimiento de la relación el acto se haya viciado.(Donna, 2001).
En ese contexto Donna manifiesta:
Se trata este caso de un supuesto abuso de confianza pues el autor de-

frauda abusando de la situación que tiene frente a los bienes ajenos que se le ha
confiado, con un determinado fin, a un título jurídico que no le transfiere su pro-
piedad (2001, pág. 406).
Si bien es cierto que a prima facie se puede colegir que el bien jurídico
protegido por la lesión de confianza es la propiedad, muchos otros autores sos-
tienen que además se protege la confianza, es decir la rectitud o buena fe en los
negocios jurídicos (Donna, 2001).
La confianza en la lealtad del Derecho y el tráfico económico se encuen-

tran protegidos, pues la infidelidad punible según Donna abarca “…no solamente
el perjuicio patrimonial producido a través del quebrantamiento de la confianza,
sino al mismo tiempo la ruptura de la confianza mediante la lesión del patrimo-
nio…” ( 2001, pág. 406).
Sobre el punto en cuestión, es importante definir si cualquier violación

del deber constituirá el tipo penal (Donna, 2001). En los hechos punibles contra el
patrimonio como la extorsión, la estafa, robo, hurto, etc., todos los ataques contra
los bienes patrimoniales vienen desde afuera, es decir, que el sujeto activo nada
tiene que ver con el patrimonio; en cambio, en el hecho punible de lesión de con-
fianza, el ataque por decirlo así, viene desde adentro, ya que el sujeto tiene una
relación de confianza puesta en el patrimonio ajeno (Donna, 2001).
157
Se debe comprender que cuando hablamos de la lesión de confianza por

medio de un acto jurídico (contrato), en la relación ser crean vínculos obligacio-
nales de carácter patrimonial que se pueden dar en las relaciones de factores,
comisionistas, administradores albacea. La nulidad de cualquier contrato no ex-
cluye la responsabilidad penal incriminatoria, porque la relación puede ser no
solo de derecho, sino también de hecho (Donna, 2001).
Es importante puntualizar que el mero incumplimiento contractual que

correspondería al fuero civil genera otro tipo de intervenciones, es que el sujeto
de la relación jurídica tuvo que haber querido un provecho económico en virtud
de dicho incumplimiento. Es decir, ocasionar un perjuicio económico de manera
culposa no podría ser considerado una lesión de confianza, más bien acarrearía
consecuencias civiles.
En tal sentido, el Acuerdo y Sentencia n.°.100 dictado por el Tribunal de

Apelaciones en lo Penal de Asunción, sala 1, de fecha 20 de octubre del año 2004,
en el expediente caratulado Hug de Belmont, Rubén Darío s/ Hechos Punibles
contra el Patrimonio, resolvió confirmar la sentencia que absuelve de culpa y
pena a los procesados, ya que en el momento en que realizaron las transacciones,
no existía ninguna regulación legal referente a los límites de financiamiento y
no se acreditó debidamente el dolo como provecho económico, tipificándose sus
actuaciones en simples faltas administrativas.
Marco metodológico
Esta investigación es de tipo descriptivo con enfoque cualitativo. Es des-
criptivo porque se observan dos fallos emanados por los operadores de justicia,
además de contrastarlos con las posiciones doctrinarias y las posiciones asumidas
158
por la ley de referencia, y es de enfoque cualitativo porque selo utiliza primero

para descubrir y refinar las preguntas de investigación, pero no necesariamente
implica la prueba de hipótesis (Hernández Sampieri, 2010).Se ha escogido como
delimitación geográfica el Poder Judicial de la ciudad de Asunción.
La técnica de recolección de datos utilizada es la observación documen-

tal y el análisis de contenido de los fallos. El instrumento utilizado para la reco-
pilación de la información es el fichaje, que sirve para registrar, ordenar y alma-
cenar la información obtenida. El instrumento de recolección ha sido una matriz
de análisis de contenido que contempla el análisis de las variables e indicadores
planteados.
Resultados
Uno de los objetivos de este trabajo es poder establecer la diferencia entre
perjuicio patrimonial en el fuero civil y penal, para poder determinar el ámbito
de protección normativa de cada parte del ordenamiento. Es así que, como primer
punto se recurrió a la definición de patrimonio en el Código Civil paraguayo, en
su art. 1.873 lo define de la siguiente manera: “Los objetos materiales e inmate-
riales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto
de bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su
patrimonio”. Es decir, desde el punto de vista civil, el patrimonio abarca los bie-
nes presente y futuros o llamados derechos en expectativas, además del pasivo,
es decir el gravamen que posee una persona; en consecuencia, el ámbito de pro-
tección normativa es mucho más amplio y extiende sus alcances a circunstancias
no previstas en el fuero penal.
159
En ese orden de ideas, Donna, explica al patrimonio considerado por el

Derecho Penal como objeto de tutela jurídica y plantea que las diversas infrac-
ciones contra él implican solo a una parte del bien en cuestión, en palabras del
mismo podíamos citar el siguiente apartado: “…se sobrentiende que cuando refe-
rimos a delitos contra el patrimonio, en realidad hacemos referencia a los delitos
contra los elementos integrantes del patrimonio, que afectan a algún aspecto del
patrimonio…” (2001, pág. 15).
Importante la distinción de Donna, con respecto al delito de estafa y los

demás tipos penales que protegen el patrimonio, ya que en este no solo es objeto
de la tutela jurídica un elemento integrante, sin los derechos en expectativas, por-
que el tipo penal considera al patrimonio activo universalmente comprendido y
que ha sufrido un menoscabo en su ataque.
Continuado con el planteamiento de nuestros objetivos, es necesario in-

dividualizar los hechos punibles en que se puede incurrir a raíz de un incumpli-
miento contractual. La Lesión de Confianza es el hecho punible más propenso a
confusión por incumplimiento contractual relacionado con el contrato de manda-
to y la estafa es una figura que utiliza un deudor con ánimo de eludir la obliga-
ción contraída y de esa manera, fracasar la representación legítima del acreedor
a quien la ley le otorga la facultad legal de reclamar el daño ocasionado por las
vías pertinentes.
Esta situación siempre fue un debate de arduo trayecto desde el punto de

vista doctrinal y jurisprudencial, tal es así que se busca un documento que sirva
para la demarcación correcta, al que se pueda recurrir en caso de conflicto sobre
una situación fáctica y de esa manera llegar a la tan anhelada correcta interven-
160
ción de la administración de justicia.
El último objetivo es delimitar la circunstancia en la cual el daño emer-

gente de un incumplimiento contractual no deriva en hecho punible, en ese sen-
tido, se vio la necesidad de analizar fallos dictados por el Poder Judicial, que
sirvan de referencia y hacer un análisis comparativo con la doctrina y legislación
nacional, es así que para la Estafa, se extrajo el siguiente fundamento del Acuer-
do y Sentencia n°48/10:
“…La base de la presente acción penal es el incumplimiento de un con-

trato de carácter civil, por ende, debe ser dirimido como en principio
había accionado correctamente el hoy querellante Pedro Enrique Pérez
Von Schemeling….” (2010, pág. 7).
Como se ve, el Sr. Pedro Luis Enrique Pérez Von Schmeling exigió a Ex-
periencia Comunicaciones S.R.L. hacer escritura pública de transferencia, cuan-
do tampoco cumplió con su obligación de pago total de las cuotas estipuladas en
el contrato de cesión de usufructo y compromiso de venta, según surge del expe-
diente de cobro de guaraníes que Experiencias Comunicaciones S.R.L. promovió
en su contra. Se constata que el vencimiento de último pagaré que el Sr. Pedro
Luis Enrique Pérez Von Schmeling debía a Experiencia Comunicaciones S.R.L.,
es de fecha 25 de febrero de 2003. A pesar de haber usufructuado desde la fecha
del contrato de cesión de usufructo…” (2010, págs. 7-8).
Cuando un acto jurídico legítimo y sobre todo de carácter civil, como es

el caso de autos “Contrato de Cesión de Usufructo y compromiso de compraven-
ta, quedando pendiente la venta a la cancelación de las cinco cuotas documen-
161
tadas en pagarés, que según surge del Acta de Juicio Oral tampoco fue abonado
por el querellante, en su totalidad; el Código Civil y Procesal Civil vigentes,
establecen las condiciones y los mecanismos procesales pertinentes para solu-
cionar cualquier lesión que pudiere sufrir una de las partes, en el transcurso de su
ejecución, como en el caso denunciado….(2010, pág. 8).
“….La ley no faculta a ninguna de las partes y mucho menos al órgano

jurisdiccional, a penalizar un acto jurídico de carácter civil, a no ser que
eventualmente, en virtud de una sentencia emanada de la jurisdicción
competente, declare que uno de los contratantes actuó de mala fe o con
dolo, que serían los elementos que constituirían la punibilidad del acto,
es recién allí donde nacería la acción penal en contra de los contratantes
(2010, pág. 8).
“Las sanciones de naturaleza criminal se deben reservar solamente para

los casos en los cuales los restantes medios de tutela jurídica se revelan
insuficientes para la protección de intereses o para la realización de va-
lores de fundamental importancia, por eso no dudo en concluir que el a
quo no se ajustó a lo establecido en el art. 467, porque ha inobservado y
aplicado erróneamente los preceptos legales de fondo y de forma, conse-
cuentemente la sentencia impugnada se halla viciada de nulidad absolu-
ta”(2010, pág. 8).
Dicho, en otros términos, cuando el engaño se limita a inducir al otro

sujeto de la relación contractual, a un acuerdo de partes que tienda a producir
efectos jurídicos, con el solo propósito de lograr su consentimiento, estamos ante
un dolo civil. En cambio, si el engaño sucumbe un elemento adicional provocando
162
un error en la víctima con la intención de obtener un beneficio patrimonial inde-

bido, estamos ante un delito de estafa.
“Si bien es cierto que tanto en el dolo civil como en el delito de Estafa se
lesiona o se pone en peligro el partimento como la buena fe de las partes, el objeto
que se persigue son diferentes, el dolo civil utiliza el ardid o engaño al solo efecto
de la celebración del acto, pero en la estafa ese engaño va más allá de la celebra-
ción del acto, lleva hacia el cumplimiento de lo acorado y con ello, a obtener un
beneficio patrimonial indebido” (Suañez Tejera, 2011).
Otro punto importante para establecer una distinción clara de la figura

del incumplimiento contractual es el fallo internacional dictado por el Tribunal
Supremo, Sala Civil de Madrid, España, en el cual declara la nulidad del contrato
de compraventa por dolo −vicio del consentimiento− que es su parte pertinente
estableció:
“La razón esencial de la declaración de nulidad de dicho contrato de

compraventa se halla en la consideración de que en el contrato medió
dolo, vicio de consentimiento, por razón de que la vendedora conocía la
existencia de un grave defecto en la finca que transmitía hasta el punto
que resultaba inidónea para el fin que iba destinada, que era la edifica-
ción. Se considera que concurren todos y cada uno de los requisitos que
se menciona para que en el caso que nos ocupa sea apreciable el dolo…”
literalmente la juez de Primera Instancia. (2010, pág. 4).
Lo cual es confirmado por la Audiencia Provincial que observa: “…como

si el Derecho debiera ser más el protector de los astutos que el defensor de los
163
fiados” (2010, pág. 4).
Se puede afirmar que para que proceda el tipo delictivo de estafa no es

relevante la declaración del dolo por la autoridad civil, ya que el dolo civil hace
referencia al engaño para la celebración del acto, que, bajo las circunstancias
reales, una de las partes no hubiera presentado su consentimiento, por no cum-
plirse las condiciones que la misma estaba pretendiendo, independientemente que
la prestación se realice. Sin embargo, puede darse la circunstancia que también
corresponda el dolo civil y este se dé en simultaneidad con el dolo penal, pero la
diferencia fundamental radicaría, en que en este último el sujeto no tiene la in-
tención de realizar una contraprestación a la otra parte, solo tiene la intención de
obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de la otra.
La lesión de confianza, que surge a raíz de un contrato de mandato con

respecto a la administración, que conlleva el manejo cuidadoso del patrimonio
del mandante, consensuando de esa manera la posición de garante frente a los
bienes de un tercero. En caso que el sujeto haya incumplido el contrato de manda-
to en perjuicio de su mandante, si este incumplimiento se debe a una negligencia
por parte de mandatario, las consecuencias que tendrá el mismo serán meramente
civiles.
En el Acuerdo y Sentencia n.° 100/04 Hug de Belmont, Rubén Darío s/

Hecho Punible c/ el Patrimonio:
Si bien los apoderados de una entidad bancaria y de firmas fideicomiten-

tes beneficiarias con créditos y garantías concedidas por ésta, los cuales
164
al no ser pagados ocasionaron perjuicio patrimonial a la mencionada en-

tidad, actuaron en contravención al art. 35, in a ) de la ley n.°417/1973 que
establece límites a la concesión de préstamos y garantías bancarias, co-
rresponde confirmar la sentencia que los absuelve de culpa y pena, desde
que en el momento en que fueron realizadas la transacciones, no existía
ninguna regulación referente a los límites de financiamiento bajo la figu-
ra de negocio fiduciario utilizada por los apoderados en la operaciones
realizadas y no se acreditó el dolo como el provecho económico, tipifi-
cándose sus actuaciones como simples faltas administrativas (2004).
Continúo expresando el a quo que:
“…Tratándose de los demás hechos acaecidos en el manejo de un banco

de inversión, que tiene características y particularidades diferentes a las
de un banco comercial, y a los efectos de entender apropiadamente el
tema del fideicomiso, consideramos necesario precisar algunos concep-
tos respecto a esta institución que en la época de los hechos no se hallaba
legislada en nuestro país…” (2004, págs. 6-7).
El libro de contratos bancarios de Sergio Rodríguez Azuero, resaltó que

es complejo manejar un concepto general del fideicomiso, ya que los países lati-
noamericanos han adoptado diversas nociones del mismo, que responden a dife-
rentes teorías sobre la naturaleza jurídica del negocio fiduciario, dentro de lo que
es importante destacar la que equipara al contrato de mandato revocable, entre
otras importantes distinciones que son propias del negocio jurídico (2004).
165
Conclusión
Como corolario del presente trabajo de investigación, se puede decir que
el patrimonio en el fuero civil pertenece a la universalidad de bienes que posee
una persona, sean estos presentes y futuros, incluso las cargas que lo gravan.
Esos bienes pueden ser materiales e inmateriales, así como los derechos en ex-
pectativas, todos estos tutelado por el Derecho Civil.
En cambio, cuando hablamos de la tutela jurídica que otorga el Derecho

Penal al patrimonio, se limita mucho más el campo de intervención y este solo
protege un elemento activo, integrante del patrimonio de una persona, es decir,
que para que el fuero penal intervenga el menoscabo al bien jurídico protegido
debe ser comprendido como una parte integrante y no por la universalidad de
bienes que posea una persona.
Así también se pudo establecer los hechos punibles en que se puede in-
currir a raíz de un incumplimiento contractual, de lo que se pudo apreciar que
la lesión de confianza, un tipo penal cuya tipificación puede surgir a partir de un
contrato de mandato con respecto a la administración, cuidado y manejo de los
bienes, y que además el perjuicio debe ser ocasionado en manera intencional, ya
que la negligencia por parte del mandatario solo traería aparejadas consecuencias
civil y no de índole penal.
La estafa, a partir de un negocio jurídico anulable por vicio del consenti-

miento, también es un tipo penal en el que su puede incurrir a raíz de un incum-
plimiento contractual, ya que el autor del hecho se vale del instrumento jurídico
para la perpetración del ilícito y de esa manera burlar el consentimiento de la
víctima para obtener un beneficio patrimonial indebido.
166
Finalmente, se buscó delimitar la figura del incumplimiento contractual

que trae aparejado consecuencias meramente resarcitorias, de los tipos penales
en que se pudiera incurrir a raíz de ese incumplimiento que fue el motivo funda-
mental del trabajo y responde a los postulados de última ratio del Derecho Penal
y que además acarrea un desgaste innecesario de toda la maquinaria estatal, que
al final tendría que desvirtuar la labor de los operadores de justicia, ya sea por-
que se criminalizó un acto jurídico, ya sea porque se dejó impune conductas que
alteran el orden público.
En la estafa el punto determinante para la demarcación de la conducta

típica fue el dolo, ya que, si bien es cierto, como se pudo apreciar a lo largo de
este trabajo, dentro de los vicios del consentimiento se encuentra también el dolo,
siendo necesario diferenciar el dolo previsto para cada parte del ordenamiento
jurídico. El dolo civil es la astucia o artificio, disimulación de lo que es verdade-
ro, se utiliza para la celebración de un acto jurídico, que la otra parte contratante
no lo hubiera celebrado en tales condiciones, ya que la presentación realizada no
sería la que se pactó en el contrato, y bajo esa circunstancias correspondería la
nulidad del contrato por vicio del consentimiento.
El dolo penal, por su parte, se refiere a un elemento subjetivo de la tipi-

cidad de la conducta, él que al realizar una conducta conoce y quiere todas las
circunstancias descriptas en el tipo penal.
Cuando se celebra un contrato, en el cual una de las partes disimuló las

circunstancias verdaderas del objeto del contrato, pero se produce una contra-
prestación real, estamos ante un dolo civil; pero cuando de parte del otro sujeto
167
no existe la intención de la realización de una contraprestación del objeto del

contrato se da en concomitancia el dolo civil y penal, y proceda tanto la nulidad
del contrato, como así también el sometimiento del individuo a la justicia penal
por el hecho punible de estafa.
Un ejemplo gráfico de tal situación se pude dar, en que A vende a B un

terreno para la edificación de una casa, en el contrato de compraventa constan las
dimensiones, además del estudio de impacto ambiental que es apto para la cons-
trucción, circunstancia esta maquinada por A para que B celebre dicho contrato;
ante esta circunstancia es evidente que existe un incumplimiento contractual por
vicio del consentimiento –dolo− pero si se le agregara una pequeña situación
fáctica más, como es el caso de que A celebra el contrato con B además sabiendo
que el inmueble en cuestión, ya no le pertenece porque el mismo fue objeto de
un embargo; es decir no existe en la voluntad del sujeto la contraprestación. En
esa situación estaríamos ante el hecho punible de estafa, además de un negocio
jurídico anulable por vicio de la voluntad.
Ahora bien, la lesión de confianza como consecuencia del incumplimien-

to contractual, exige en un primer término, que el contrato de mandato se torne
con relación a la administración, manejo y cuidado de los bienes, como así tam-
bién el dolo como elemento subjetivo de la tipicidad, es decir que el mandatario
conozca y quiera la conducta realizada en perjuicio de su mandante; una simple
negligencia en su actuar, que a la vez cause un perjuicio en el patrimonio de su
mandante, llevaría consigo implícito la revocación del mandato y la indemniza-
168
ción de los daños y perjuicios que ocasione, orbita esta del derecho civil.
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169
Nulidad de Contrato de Compraventa por Dolo Vicio del Consentimiento, 129

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Marzo de 2010).
Rousillon Pascottini, Isidro Romilido y otros s/ Estafa, 48 (Tribunal de Apelación
en los Criminal, Asunción, Sala 3 Martes de agosto de 2010).
170
Hechos punibles de violencia familiar en Encarnación - Mabel Carolina Núñez R. - 171-190
Artículo original
Hechos punibles de violencia familiar en Encarnación. Descripción del
aumento de las denuncias recibidas entre el periodo 2000 a 2012
Description of the increase in allegations of family violence in Encarnación,
between 2000 and 2012. Recidivism
Ñemombe’upy hetahetave denucia ogapýpe ñeñorãirõ rehegua oikóva
Encarnaciónpe upe 2000 ha 2012pe. Je’ajey rehegua
Mabel Carolina Núñez Riveros*
Resumen
La investigación tiene como finalidad conocer las características cuan-
titativas de las denuncias por hechos punibles de Violencia Familiar recibidas en
sede del Ministerio Público de la ciudad de Encarnación, entre los años 2000 a
2012. En este periodo de tiempo, se registran 1408 denuncias, en los que se puede
observar el aumento significativo por año. Por ejemplo: en el año 2000 ingresa
un total de 10; en el año 2006, 84; en el año 2010, 13; el año 2012 aumentó a 176,
conforme a los registros que obran en dicha sede Regional. Estos datos, repre-
sentan un incremento de 10 a 172 causas, que equivalen a una diferencia de 166
causas en 12 años. El análisis deja visible 26 casos de reincidencias, todos son del
* Funcionaria del Ministerio Público desde el año 2010, Paraguay, Itapuá Encarnación. Email:ma-
[email protected].
Egresada de la Universidad Nacional de Itapúa (2014), docente desde el año 2000. Egresada del I.F.D. del
C.R.E.E de Encarnación. Especialista en Docencia Universitaria de la Escuela de Postgrado de la Univer-
sidad Nacional de Itapúa, voluntaria del programa Fiscalía en Escuelas y Colegios, Asignada como Enlace
en el E.C.L. del Plan Nacional de Itapúa 2016. Funcionaria del Ministerio Público desde el año 2010, Pa-
raguay, Itapuá Encarnación.
171
sexo masculino, de los cuales 4 fueron denunciados en tres oportunidades y 22 de

ellos, en dos oportunidades. Se resalta que los hechos relacionan a la misma víc-
tima y victimario. Esta situación, requiere del Ministerio Público una actuación
organizada y el compromiso firme de manera a aplicar salidas adecuadas que
desalienten las reincidencias, al considerar que, en cada situación se encuentra en
peligro la vida de una persona, en este caso de una mujer y se extiende hacia los
hijos. En esa línea, se analiza la normativa nacional y las convenciones interna-
ciones vigentes a los efectos de identificar las herramientas con los que se cuenta,
la manera en que la institución aborda esta problemática con el fin de garantizar
el acceso a la justicia.
Abstract
The present work is presented with the purpose of knowing the quanti-
tative characteristics of the complaints received in the Public Ministry of the city
of Encarnación, for punishable acts of Family Violence between the years 2000
to 2012, there are 1408 criminal cases of Family Violence in these twelve years,
for example, in order to visualize the degree of increase, I mention that in 2000 a
total of 10 complaints have been filed; In 2006, 84 complaints; In 2010, 131; Whi-
le the year 2012 increased to 176 criminal charges for punishable acts of domestic
violence. That is to say, in twelve years has gone from 10 denunciations to 176 de-
nunciations. When analyzing the data that are detailed in the previous paragraph,
the recidivism becomes visible, we highlight 26 people recidivists in this period
-2000 to 2012 - all of whom are male, four of them were reported on three occa-
sions by the Same victim. The remaining of 22 perpetrators were denounced on
two occasions. After these data, the commitment of the Public Ministry is greater
in the fight against domestic violence, to evolve as the law evolves. In this sense,
172
this Regional Office of Encarnación committed to guarantee equality in access to

justice and to ensure compliance with the criteria of institutional policy.
Ñembyapu’a
Ko tembiapópe ojeheja kuatiáre ojekua haguã mboy ha mba’éichagua
denunciapa oñemoguahẽ Ministerio Público oĩva Encarnaciónpe, tembiapo vai
ñorãirõ ogapýpe oikóva 2000 guive 2012 peve. Ojejuhu 1408 ikáusa vaíva oga-
pýpe ñorãirõ rehegua 12 ary pukukue, tembiecharãminte, ojehecha porãve haguã
ha’éta upe ary 2000pe oike va’ekue 10 denuncia; ary 2006pe oike 84 denuncia;
2010pe oikéma 131; ha upe 2012pe katu ohupíma 176 pe umi denuncia penal
tembiapo vai ñorãirõ ogapýpe rehegua. Péva he’ise 12 ary pukukuépe ojupi 10gui
176pe umi denuncia. Oñehesa’ỹijo porãvérõ ko’ã jepapapy oje’e ramóva, ojeju-
hu hetaitemi voi umi ho’a jey va’ekue hembiapo vaikuépe upe 2000 guive 2012
peve, ha ojejuhu kuimba’e memete umíva, irundy tapichápe katu oñedenuncia
voi mbohapy jey, umi ivíctima jey odenuncia ichupe. Hembyre, umi 22 mba’evai
apoha katu oñenuncia ichupe mokõi jey. Ojejuhúvo ko’ã mba’eta oiko va’ekue,
oñeñandu ojejopyve Ministerio Públicope oñeha’ãve haguã ojesareko ogapýpe
ñorairõ rehegua. Ojehecha haguã mba’éichapa ojepyso ko derecho. Upéva rupi,
ko Fiscalía Regional oĩva Encarnaciónpe oñeha’ãmbaite ogarantiza peteĩchapa
maymave tapicha oikotevẽva hi’aguĩ justiciagui ha oiko haguã hekoitépe opaite
umi política institucionalpe oje’éva.
Palabras claves: violencia familiar, reincidencia, victima, acceso a la

justicia, hecho punible.
Key words: Family violence, recidivism, victim, access to justice, puni-

shable offense, perpetrator.
173
Ñe’ẽ tekotevẽte: ñorãirõ ogapype. Je’ajey tembiapo vaípe, ojehu vai

va’ekue ichupe, justicia ñemo’ãguĩ, mba’evai apohare.
Descripción del aumento de las denuncias de violencia familiar reci-

bidas en la sede Regional de Encarnación entre el periodo 2000 al 2012
Este trabajo apunta a describir el aumento de denuncias de violencia fa-
miliar presentados ante la sede Regional de Encarnación en los últimos 12 años.
Con ese fin, se analiza la problemática de la Violencia Familiar, a partir

de las denuncias formuladas por las víctimas. Así mismo, se observa los datos
que registra la encuesta nacional de Demografía y Salud Sexual y Reproductiva
(2008) realizada por el Centro Paraguayo de Estudios de Población, a los efectos
de hacer una comparación con las denuncias recibidas en la sede de Encarnación
y se pude deducir un crecimiento considerable. Dicha encuesta da cuenta que un
36% de las mujeres casadas o unidas de hecho, alguna vez reportó violencia, lo
que revela un ligero aumento comparado con la encuesta del 2004 donde fue de
33,4% (CEPEP, 2008).
Como objetivo general de la investigación se plantea describir las denun-

cias por hechos punibles de Violencia Familiar en Itapúa, entre los años 2001 al
2012, y las reincidencias que se registran en ese periodo de tiempo.
Como objetivos específicos del trabajo se apunta a:
Determinar la frecuencia con que se denuncian hechos punibles de Vio-

lencia Familiar ante la oficina de la Fiscalía Regional de Encarnación entre los
años 2000 y 2012.
Conocer los distritos de Itapúa en donde se registra mayor porcentaje de
174
hechos punibles de violencia familiar según las denuncias entre registradas en los
años 2000 al 2012.
Describir las modificaciones que ha sufrido el artículo 229 del Código

Penal referente a la Violencia Familiar en los últimos doce años.
Justificación
Es importante conocer qué cantidad de denuncias referentes a hechos
punibles de Violencia Familiar ingresan en el Ministerio Público, identificar si
aumenta o disminuye, si existen reincidencias en cuanto a las víctimas y victima-
rios, ya que se encuentra ante una problemática no sólo nacional sino regional y
hasta se diría de carácter mundial, que afecta a sectores vulnerables como lo son:
mujeres, niños, niñas y adolescentes y en ocasiones doblemente susceptibles por
una la condición socioeconómica en la vive.
Este trabajo analiza el marco legal vigente con énfasis en el abordaje a

las modificaciones del artículo que registra el Código Penal, específicamente en
su art. 229 que aborda los hechos punibles dichos hechos punibles. En ese senti-
do, uno de los cambios significativos es el aumento de la expectativa de pena. Al
remontarse del año 2000 hasta el 2012, se puede observar que en doce años, la
expectativa de pena varió de seis meses de pena privativa de libertad o multa, a
seis años de pena privativa de libertad, hecho que le modifica también la califica-
ción, pues, de considerarse un delito pasa configurarse un crimen.
Esta última modificación, trae un nuevo paradigma en la política cri-

minal para la administración de la justicia, en especial para los agentes fiscales,
pues, con el aumento de la expectativa de pena también, se debe atender el desa-
175
fío que implica al momento de la aplicación de las salidas procesales.
Además de las modificaciones realizadas al Código Penal para la regu-

lación de este hecho punible, es importante destacar el trabajo que se viene rea-
lizando a los efectos de crear mecanismos y herramientas que permitan articular
actividades conjuntas entre instituciones del Estado que de alguna manera inter-
vienen, sea en la prevención, conciliación, represión y y otras medidas como el
ofrecimiento temporal de una lugar de alojamiento, alimentación y protección al
menos mientras dura el proceso de investigación fiscal.
En ese entendimiento se han diseñado manuales de procedimientos a tra-

vés de un trabajo conjunto para fortalecer el buen tratamiento de la investigación
desde el inicio del hecho punible hasta el final. Estas herramientas se realizan en
apoyo no sólo a la víctima sino también a los familiares que vienen a conformar
lo que se denomina víctimas secundarias. Es importante resaltar que el abordaje
se hace complejo cuando las parejas en conflicto tienen hijos menores de edad, o
cuando el hombre ejerce de jefe de familia con mayor posibilidad de un sustento
familiar, aunque no es menos importante mencionar que esta problemática cons-
tituye un fenómeno que no respeta las clases sociales.
De esa manera se puede mencionar el Convenio 07-C01-053 de Fortale-

cimiento de servicios de atención primaria con énfasis en salud mental infantil,
sexual y reproductiva, a través del que se aprueba el Manual de Atención Integral
a Víctimas en el Sistema de Salud, Violencia Intrafamiliar y de Género, producto
de un largo proceso de trabajo en el que intervienen varias instituciones guberna-
mentales y no gubernamentales como: el Ministerio de Salud Pública y Bienestar
Social, Ministerio Público, Ministerio de la Mujer, Cruz Roja Española, Agencia
176
de Cooperación Internacional para el Desarrollo, AECID, con el fin de: “presen-

tar de manera conjunta un instrumento que permita otorgar respuesta adecuada y
oportuna, basada en los derechos humanos de las personas víctimas de violencia”
(2012 pág. 11).
Uno de los objetivos del Programa Nacional para la prevención y la aten-

ción integral de mujeres, niños, niñas y adolescentes en situaciones de violencia
basada en género en el que se resalta:
Fue elaborado para la atención integral de personas víctimas de violencia

intrafamiliar y de género, buscando que sea útil tanto al Sistema Nacio-
nal de Salud como al Ministerio Público en los casos de hechos puni-
bles vinculados a esta problemática, así como aquellas que si bien son
tipificadas como de acción penal pública, requieren de un acercamiento
humanizado y profesional para atender con claridad y calidez a quienes
se acercan a los diversos servicios de salud… (Social, M. 2012. pág. 13).
Por otro lado, en el año 2015, se trabajó por el diseño de un Protocolo

para la investigación de la violencia contra la mujer en el ámbito familiar desde
una perspectiva de género. El documento fue elaborado por el Ministerio Público
en coordinación con el Ministerio del Interior, la Policía Nacional y el Ministerio
de la Mujer, en el marco del Proyecto de Euro social con el fondo de la Unión
Europea, ocasión para el que se conformó un equipo de trabajo interinstitucional.
Esta publicación es fruto del esfuerzo conjunto de personas e institu-

ciones con un firme y definido compromiso para combatir la violencia hacia las
mujeres.
177
Al considerar que la violencia familiar no es una problemática que suce-

de en el ámbito nacional, sino en el contexto internacional, en el 2012, se realizó
un encuentro la acción de EURO social II, Violencia de Género e Iberoamérica:
investigación de delitos, atención a víctimas y coordinación interinstitucional im-
pulsada desde la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, en adelante
AIAMP, la organización internacional que agrupa a los Ministerios de Justicia e
instituciones homólogas, en adelante, COMJIB y con la coordinación técnica y
financiera de EUROsocial. En esa ocasión participaron representantes de cinco
Ministerios Públicos y cinco representantes del Ministerio de Justicia, convenci-
dos de la importancia y necesidad de unificar criterios y abordar la problemática
de manera integral.
Aproximación a la Violencia familiar

José Alberto Garrone, refieren a la violencia como:
La coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para

determinarla contra su voluntad, a la realización de un acto… (Garrone, 1991
pág. 759).
Así mismo, el Manual de Atención Integral a Víctimas en el Sistema de

Salud la define de la siguiente manera:
El uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de ame-

naza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que
cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológi-
co, trastornos del desarrollo o privaciones (MS PB y S, 2010. pág. 21).
En la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la vio-
178
lencia contra la mujer ratificó: “que la violencia en todas sus manifestaciones es

una prioridad de Salud Pública, que amenaza el desarrollo de los pueblos, afecta
la calidad de vida y erosiona el tejido social”. (SOCIAL, 2012. pág. 17).
Violencia de Género
La violencia basada en género se relaciona con la violencia ejercida con-
tra la mujer o contra el hombre por el hecho de ser hombre; en esta clasificación
entra en juego la sociedad en que está inmersa este hombre o esta mujer víctima
de violencia por su condición, por el género con el cual nació, ya que la cultura
que rodea a estas sociedades facilita este tipo diferencial de violencia.
El Plan Nacional de Salud Reproductiva del MSP y BS (2009-2013) se-

ñala: “La violencia basada en género es una manifestación de discriminaciones,
desigualdades y asimetría del poder, generalmente de los varones sobre las muje-
res, por lo que se ejerce una violencia sobre éstas por el sólo hecho de ser mujeres”.
Por su parte, el art. 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la

Eliminación de la violencia contra la mujer, establece:
A los efectos de la presente Declaración por −violencia contra la mu-

jer− se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo
femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento
físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se pro-
ducen en la vida pública como en la vida privada.
Por otro lado, Soto Clyde la define como:
La violencia basada en género puede entenderse como aquella que se
179
ejerce en contra de las mujeres o de los varones, cuyas causas y manifestaciones

tienen que ver con la particular configuración que adquiere el ser mujer u hombre
en una sociedad determinada, a partir de la construcción que cada cultura y so-
ciedad hace entre la diferencia entre los sexos (2003. pág. 10).
Contexto de la violencia de género en el Paraguay
El Estado ha ratificado convenios y acuerdos internacionales para com-

batir y erradicar la violencia de género, en especial la violencia contra la mujer,
como refieren varios autores y atendiendo al derecho positivo vigentes pueden
citarse en el siguiente orden:
La Convención Internacional para prevenir, erradicar y sancionar la vio-

lencia contra la mujer, conocida como la Convención de Belem Do Pará, ratifica-
da por el país por la Ley n.° 605/95.
La Convención para la Eliminación de todas las formas de Discrimina-

ción contra la mujer, en adelante CEDAW, ratificada por la Ley n.º 1215/86 y la
Ley n.º 1683/01 que ratifica el Protocolo Facultativo de la CEDAW.
También el Paraguay participó de la Asamblea General de las Naciones

Unidas en el año 1979, donde se adoptó la Convención sobre todas las formas de
Discriminación contra la mujer CEDAW para abordar la discriminación continúa
contra la mujer; para afianzar y expandir sus derechos proporcionados por otros
instrumentos de derechos humanos.
La CEDAW obliga a los Estados partes a la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer con miras a lograr la igualdad de jure
y de facto entre el hombre y la mujer en el goce de los derechos humanos y las
180
libertades fundamentales de ambos. En ese sentido, el art. 5, establece:
“Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) mo-
dificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas con-
suetudinarios y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres” (COCEDAW, 1979).
La Carta Magna brinda como base sólida la defensa y protección contra

la violencia de género, facilitando las condiciones para la igualdad entre el hom-
bre y la mujer y la plena realización y el ejercicio de los derechos, así lo reza en
su art. 48:
De la igualdad de derechos del hombre y de la mujer: El hombre y la

mujer tienen iguales derechos civiles, políticos, sociales, económicos y
culturales. El Estado promoverá las condiciones y creará los mecanismos
adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstá-
culos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participación
de la mujer en todos los ámbitos de la vida nacional.
Asimismo, en su art. 60 establece: De la protección contra la violencia,

estipula: “El Estado promoverá políticas que tengan por objeto evitar la violencia
en el ámbito familiar y otras causas que atenten contra su solidaridad”.
El Código Penal, con relación a la violencia familiar ha modificado en 17

años tres veces su artículo 229, pasando de ser un hecho punible considerado de-
lito a ser tipificado como un crimen, es decir ampliando la pena y muy especiales
181
para su tipificación.
A continuación, se detalla contextualmente esta transformación:
Ley n.º 1.160/1997, Código Penal, en su art. 229. Violencia Familiar es-
tablecía: “El que, en el ámbito familiar, habitualmente ejerciera violencia física
sobre otro con quién conviva, será castigado con pena de multa”.
El marco se sitúa en el ámbito familiar, es decir en el seno del hogar y

delimita a los autores al decir que esa violencia se ejerce sobre el otro con quien
conviva y “habitualmente” es decir en forma reiterada, el frecuente ejercicio de
la violencia física.
María Agustina Unger en un artículo presentado en la Revista Jurídica

del Centro de Entrenamiento del Ministerio Público refiere a la violencia de la
siguiente manera:
“…La violencia es el empleo ilegítimo de la fuerza que vulnera o amenaza

los derechos fundamentales de la persona, con afectación de la convivencia
pacífica y el quebrantamiento del orden, que se produce en el hogar, de ahí
la denominación de violencia familiar o intrafamiliar”. ( 2012. pág. 65)
En el año 2008 este artículo 229 de Violencia Familiar es modificado por

primera vez por la Ley n.° 3.440/2008 quedando redactado como sigue: “El que,
en el ámbito familiar, ejerciera o sometiera habitualmente a violencia física o
dolores psíquicos considerables sobre otro con quien conviva, será castigado con
pena privativa de libertad de hasta dos años o multa”.
El marco situacional no se modificó y siguió siendo en el ámbito familiar,
182
la acción misma del hecho punible que únicamente era la violencia física fue con-
jugada con una arista más, al ampliar al hecho de someter a la víctima a dolores
psíquicos considerables, situación ante el que se prevé el marco penal para el
infractor con pena privativa de libertad de hasta de dos años o multa. Original-
mente fue solamente castigado con pena de multa.
Al respecto menciona María Agustina Unger (2012):
La violencia familiar ya no es solo un fenómeno que en la familiar puede

desembocar en la muerte, lesiones físicas o abusos sexuales, sicológicas,
etc., sino también se manifiesta en la agresión verbal, el trato denigrante
y las diferentes formas de agresión por omisión, tales como la negligen-
cia en el cumplimiento de múltiples deberes derivados de la pertenencia
del grupo familiar, como, por ejemplo, el abandono, la diversidad de ata-
ques a la libertad y dignidad individual. De esto deviene que la violencia
familiar con la redacción vigente, no se restringe a las circunstancias
físicas de la fuerza humana, sino que también aborda el daño o lesiones
físicas y sicológicas. (pág. 66 y 67).
Nuevamente dicho art. 229, sufre una modificación, en el año 2014, en

este caso fue la tercera y se concreta por el art. 1 de la Ley n.° 5378/2014, y se
redacta como sigue:
El que, aprovechándose del ámbito familiar o de convivencia, ejerciera

violencia física o psíquica sobre otro con quien convive o no, será cas-
tigado con pena privativa de libertad de uno a seis años. 2º- cuando el
hecho de violencia provoca los resultados de la lesión grave, se aplicará
la sanción prevista en el artículo 112 del Código Penal.
183
De esta manera, el art. 229, amplió su horizonte de acción cubriendo las

distintas situaciones al sostener que el agresor, puede convivir o no con la vícti-
ma. Además, de la sanción impuesta, el marco penal ha dado un salto importante
al afirmar que el autor será castigado con pena privativa de libertad de uno a cin-
co años, dejando de tipificarse como delito para configurarse en un hecho punible
de la categoría de crimen, según lo establece el art. 13 del Código Procesal Penal.
El inciso 2° del art. 13 no deja a la deriva a las víctimas que son gra-
vemente lesionadas, al afirmar que se aplicará la sanción prevista para la lesión
grave prevista en el art. 112 C.P., referente a la lesión grave, que reza:
1º será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años el que,
intencional o conscientemente, con la lesión:
pusiera a la víctima en peligro de muerte;
la mutilara considerablemente o la desfigurara por largo tiempo;
la redujera considerablemente y por largo tiempo en el uso de su cuerpo

o de sus sentidos, de su capacidad de cohabitación o de reproducción, en sus
fuerzas psíquicas o intelectuales o en su capacidad de trabajo; o causara una en-
fermedad grave o afligente.
Con estas modificaciones se puede afirmar que el Estado paraguayo está

comprometido con la protección a las víctimas de violencia familiar.
A fin de delimitar el trabajo se presenta el universo, población y

muestra utilizada para la investigación.
La unidad de análisis fueron las denuncias sobre hechos punibles de vio-
lencia familiar formuladas ante el Ministerio Público con sede en Encarnación
entre los años 2000 al 2012.
184
En dicho lapso de tiempo fueron recibidas un total de 1408 denuncias

penales por hechos punibles de violencia familiar, descartando las caratuladas
por coacción, daño, lesión, amenaza, entre otras, es decir únicamente fueron es-
tudiadas las carpetas fiscales con caratuladas como violencia familiar que fueron
atendidas por las distintas unidades penales de la sede.
Con ese fin, el tipo de estudio utilizado es el descriptivo con un enfoque

cuantitativo porque se basa en la medición numérica, el conteo y el uso frecuente
de la estadística.
Delimitación geográfica, Justificación de la delimitación

El estudio fue realizados en la ciudad de Encarnación, ya que los hechos
punibles de violencia familiar recepcionados ante el Ministerio Público de esta
ciudad no son exclusivamente de dicha ciudad, sino que provienen de varios pun-
tos del departamento, como ser: Cambyretá, Capitán Miranda, María Auxiliadora,
Jesús, Trinidad, San Juan del Paraná, entre otras ciudades del interior de Itapúa,
incluyendo aquellas que en ese momento aún no contaba con Fiscalías Zonales,
por ejemplo Mayor Otaño, Las Colonias Unidas, María Auxiliadora y La Paz.
Técnicas de recolección de datos procesamiento

La técnica de recolección de datos se basó en la observación y análi-
sis documental del contenido de los datos estadísticos de las causas penales por
violencia familiar, ingresadas al Ministerio Público, sede Encarnación, entre los
años 2000 al 2012 y las recibidas en la Tercera Circunscripción.
185
Resultados
Las denuncias presentadas ante el Ministerio Público con sede en la ciu-
dad de Encarnación por hechos punibles de violencia familiar entre los años 2000
al 2012, han presentados las siguientes características:
Las mujeres son las que denuncian estos hechos punibles en mayor nú-
mero. Haciendo una relación conforme a las denuncias que se registran se pudo
observar que el 92% de las víctimas son mujeres y sólo el 8% son varones. Ahora
bien, en cuanto a las denuncias reiteradas, son las mujeres las que volvieron a rea-
lizar o denunciar otros hechos de violencia familiar, en estos 12 años. Existen 26
personas reincidentes en este periodo, todos del sexo masculino, 4 de ellos fueron
denunciados en tres oportunidades por la misma víctima. Los 22 victimarios
restantes fueron denunciados en dos oportunidades.
Tabla 1: Distribución de denuncias según la reincidencia por año
Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Denuncia
00 00 01 01 02 05 04 04 02 00 01 03 07
reincidente
Total 00 00 01 01 02 05 04 04 02 00 01 03 30
Fuente: Oficina de Acceso a la Información Pública. Ministerio Público.
Tabla 2: Distribución de denunciados según el género. Clasificación por año.

Año
Género 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Mujer 00 00 09 04 02 07 06 07 05 10 13 23 26
Varón 10 15 83 67 90 88 82 84 81 75 131 240 250
Total 10 15 92 71 92 95 88 91 86 85 144 263 276
Fuente: Oficina de Acceso a la Información Pública. Ministerio Público.
186
Tabla 3: Expedientes sobre casos de violencia familiar ingresados al tri-

bunal de Encarnación
Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Cantidad 10 05 10 12 30 34 46 44 58 49 71 51 71
Total 10 05 10 12 30 34 46 44 58 49 71 51 491
Fuente: Sistema de Gestión Judicial, Oficina de Estadística de Encarnación.
Gráfico 1: Distribución de denunciados por género, periodo 2000 al

2012.
Total: 1408 causas
Fuente: Oficina de Acceso a la Información Pública del Ministerio Público.
Conclusión
Con la Ley nº 1160/1997, el marco penal dictaba únicamente pena de
multa para el hecho de violencia familiar, que rigió hasta la primera quincena de
año 2008, con lo cual fueron medidos un total de 550 causas penales. La ley nº
3440/2008, modifica el artículo nº 229 de Violencia Familiar que dicta la pena
187
privativa de libertad y aumenta a dos años o multa, con este marco penal fueron
analizados las restantes 862 causas penales denunciados por hechos punibles de
Violencia Familiar.
Cabe acotar que en el año 2014 con la Ley n.° 5378/14, el marco para este
hecho punible aumenta de 1 a 6 años de pena privativa de libertad pasando de ser
delito a convertirse en crimen.
Se destaca que con el aumento del marco penal y la atención especial a

este flagelo particular la denuncia por este hecho punible ha aumentado con el
paso del tiempo, en el 2000 se recibió un total de 10 denuncias, en el año 2006: 84
denuncias en el 2010: 131 mientras que el año 2012 aumentaron a 176 denuncias
penales por hechos punibles de violencia familiar; en doce años hemos pasado de
10 denuncias a 176 denuncias por este hecho punible.
En estos 12 años de análisis las reincidencias de hacen visibles, se destacan

26 personas reincidentes en este periodo de tiempo de los cuales todos son del sexo
masculino, 04 de ellos fueron denunciados en tres oportunidades por la misma
víctima. Los restantes 22 victimarios fueron denunciados en dos oportunidades.
El mayor porcentaje de denuncias por hechos punibles de Violencia Fa-

miliar fueron derivadas del distrito de Encarnación, luego le sigue el distrito de
Cambyretá, Capitán Miranda, San Juan del Paraná entre otros distritos.
Resulta sumamente complicado ubicarse en el lugar de las otras per-

sonas, y más aún lo es, colocarse en el lugar de una mujer víctima de violencia
familiar, esta debe acudir a la Comisaría más cercana o en el peor de los casos a
algún puesto de salud para ser atendida, luego va al Ministerio Público y como
188
se visualiza en el presente trabajo puede ir a denunciarle a la misma persona más

de una vez, por el mismo hecho punible, esperando ayuda y representación legal
al caso.
Seguir trabajando institucionalizados, como un todo integrado tanto in-

formática como humanamente, seguir perfeccionando la atención a la víctima y
su familia, solicitar el castigo ejemplar al agresor de las normas jurídicas y dar a
conocer aquello con el fin de salir al auxilio de esa mujer y de tantas otras mujeres
víctimas renuentes y sin confianza en el Ministerio Público.
Recomendaciones
Se resalta la importancia la implementación de las unidades penales es-
pecializadas en Violencia Familiar, con agentes fiscales y funcionarios fiscales
capacitados especialmente para esa función, en coordinación con los Juzgados
Penales de Garantías que atiendan estos hechos punibles. En el formulario de
ingreso de causas que llegan de la oficina de denuncias penales sería de suma im-
portancia un campo específico en donde se podría colocar las denuncias anterio-
res hechas por la víctima, en resumen, colocar o resaltar si es o no una denuncia
reincidente, con el objeto de que el Agente Fiscal tome conocimiento y proceda
conforme a ello.
Se considera importante para otras investigaciones, analizar cualitativa-

mente las causas penales sobre violencia familiar especialmente aquellas reinci-
dentes, atendiendo el nuevo marco penal y la aplicación efectiva del artículo 229
del Código Penal.
189
Referencias
Ley n.° 1160/97, A. n. (1997). Código Penal y sus modificaciones.
COCEDAU. (1979). Convención sobre todas las ormas de discriminación contra

la mujer.
EUROsocial, pág. (2015). Protocolo para la investigación de la violencia contra

la mujer en el ambito familiar, desde una perspectiva de género. Madrid:
Cyan Proyectos Editoriales, S.A.
Social, M. d. (2012). Manual de Atención Integral a Víctimas en le Sistema de

Salud. Asunción: AGR Servicios Graficos.
Unger, M. A. (2012). La Violencia Familiar y el Maltrato Físico, dos aspectos de

un mismo problema. Revista Jurídica del Centro de Entrenamiento del
Ministerio Público. Segunda Edición 2012. págs. 65, 66, 67,68.
190
Reflexiones sobre el recurso de casación en Colombia - Diana María Ramírez C. - 191-216
Artículo original
Considerations about cassation in Colombia
Ñehesa’ỹijo Casación rembiporu Colombiape rehegua
Diana María Ramírez Carvajal*
Universidad Católica de Oriente. Medellín, Colombia
Resumen
La relatividad es una teoría expuesta por el físico Albert Einsten, según
la cual las leyes físicas se transforman, cuando se cambia el sistema de referencia.
Este es un tema fascinante para la ciencia, que ha logrado encontrar la unidad
esencial entre materia y energía y potencialmente puede ser también un tema de
gran interés para los juristas, que, a partir de las transformaciones del derecho,
después de la postguerra, han encontrado campos de enlace entre teorías tradicio-
nales con el neoconstitucionalismo. Este es el caso de la casación en Colombia,
tanto en el área civil como penal. Un recurso que nació con una claridad vertical
y que poco a poco se ha ido acercando al complejo mundo de los derechos huma-
nos. La constitucionalización del derecho es una realidad, pero que transforme
instituciones como la casación, para algunos puede ser un logro de las transfor-
maciones jurídicas, para otros una deformación forzada y a lo mejor, excesiva-
mente costosa. Parece que la relatividad de Einstein, no solamente se aplica a las
* Directora de posgrados de la Universidad Católica de Oriente, en Colombia, Medellín. E-mail: radia-

[email protected] [email protected]
Profesora Universitaria, Abogada, Magister en Derecho Profesora Universitaria, Abogada, Magister en Dere-
cho Procesal de la Universidad de Medellín y Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Actualmente es la directora de posgrados de la Universidad Católica de Oriente, en Colombia, Medellín.
191
leyes de la física, sino también a las leyes del ordenamiento jurídico, igualmente
permeables a las asombrosas tendencias cuánticas.
Abstract
Relativity is a theory exposed by physicist Albert Einstein, according
to which physical laws transform, when the reference system is changed. This
is a fascinating subject for science that has managed to find the essential unity
between material and energy, and potentially can also be a topic of great inte-
rest to jurists, that from the changes in the law after the postwar, found fields
linked between traditional theories and the neoconstitutionalism. This is the case
of cassation in Colombia, in both civil and criminal area. A legal resource that
saw the light with a vertical clarity and gradually has been moving closer to the
complex world of human rights. The constitutionalization of law is a reality, but
to transform institutions like cassation, for some it can be an achievement of legal
changes, for others a forced deformation, and maybe, too costly. It seems that
Einstein’s relativity not only applies to the laws of physics, but also the laws of the
legal system, equally permeable to the amazing quantum trends.
Ñembyapu’a
Albert Einstein, físico, oheja va’ekue peteĩ kuaapy hérava teoría de la
relatividad. Kóva he’i umi léi oĩva guive omongu’epaha opaite mba’e ha iñambue
kuaaha pe sistema mbojojaha iñambue vove ojuehegui. Ko kuaapyrã ningo ojehe-
cha ramo eterei ciencia ryepýpe ojejuhúgui ojoaju mbarete etereiha ojuehe mate-
ria ha energía, ko mba’e kuaapy ikatu avei oipytyvõ mbarete maymave juristape,
ohechakuaávo iñambueha ohóvo heta mba’e ha oñemomba’e haguã añetehápe
yvypóra mba’etee, upe ñorãirõ guasu rire, upérõ ojejuhu va’ekue ojoajupaha ojue-
192
he umi teoría yma guare ipyahuvévandi, hérava neconstitucionalismo. Kóva hína

pe káso hérava casación oiko va’ekue Colombiape, civil ha penal ryepýpe. Kóva
peteĩ tembiporu heñói va’ekue hesakã porã itereígui sa’i sa’ípe oñemoañete ohóvo
umi yvypóra mba’etee. Kóva oikove ñepyrũma voi añetehápe derecho ryepýpe,
institución kuéra ñemoambue casación rupive ningo oĩ ohecha porãva oikuaágui
oguerutaha teko ambue jurídico ryepýpe ambue tapichápe guarã katu kóva omb-
yaipa ha he’i hepyvetaha. Ha’ete vaicha pe relatividad oikuaauka va’ekue Einsten
ndaha’éi oikóva físicape añónte oiko avei jurídico ryepýpe, péicha jahecha kuaa
avei oikepaiteha opaite henda rupi oñemomba’e guasuetéva cuánticas hérava.
Palabras claves: recurso, casación, derecho, protección, derechos huma-

nos, proceso
Key words: cassation, right protection, human rights, process
Ñe’ẽ tee: tembiporu, casación, mba’etee, ñeñangareko, yvypóra mba’etee,

jeroguata.
La Casación en el Proceso Civil y Penal Colombiano

En Colombia, la casación tradicionalmente había sido regulada en el
ordenamiento jurídico como un recurso de impugnación “extraordinario”, para
proteger el orden legal, en las diversas áreas del derecho: penal, civil o laboral.
Su origen en el país tomó la línea francesa y en su aplicación siguió de

cerca la tradición de la escuela procesal italiana de principios del siglo XX, pues
Colombia ha copiado en sus normas muchas de las tendencias procesales produ-
cidas o discutidas por sus exponentes más clásicos: Chiovenda, Calamandrei y
especialmente Carnelutti.
193
Al ser parte de la familia del Civil Law, el Gobierno entendió y desarro-

lló el derecho exclusivamente bajo el precepto de ley, una enunciación legítima
del legislador en representación del pueblo y para el pueblo. Por eso, este recurso
fue dispuesto para proteger la aplicación de la norma, del derecho, de la regla y
de su “correcta” interpretación judicial, no para estudiar los hechos, el caso o la
situación fáctica. Incluso por tradición, la casación prohibió poner en estudio la
valoración de la prueba producida por los jueces en la decisión.
Los países latinos vienen adoptando la constitucionalización del derecho

y las teorías del garantismo, mucho de ello producto de las tendencias de la se-
gunda postguerra. Y esto, por supuesto lleva a nuevas propuestas hermenéuticas,
a una nueva forma de entender el concepto del “derecho” e incluso a proponer
nuevas responsabilidades al Juez, pero en esta transformación vale la pena ana-
lizar a profundidad instituciones jurídicas como la casación, que nacieron para
cumplir una función tan específica como la protección del derecho escrito.
En ese orden de ideas, es importante preguntarse ¿Es pertinente la trans-

formación del tradicional recurso extraordinario a un recurso constitucional?,
¿No existen ya numerosas rutas sustanciales y procesales para defender los de-
rechos fundamentales? Será que su pertinencia ya no es clara en el derecho con-
temporáneo?.
De eso se trata este artículo, de crear inquietudes al describir la paulatina

transformación del recurso de casación en el ámbito civil y penal. En esta diná-
mica se deja espacio al estudioso del derecho para encontrar puntos de análisis
propios, que permitan llevar a investigación la viabilidad futura de la casación y
por qué no, de las Cortes Supremas.
194
Marco teórico
Calamandrei, un insigne procesalista seguido por la doctrina colombiana
más tradicional, defendió una casación pura, que se centrara en el estudio concre-
to de los errores de derecho, como lo expone Taruffo (2005):
Calamandrei se dio cuenta que, más que ajustes, debía proponer drásticas
transformaciones de lo que era la disciplina de la Casación (…) un ins-
tituto que llegó a considerar como completamente ajeno del interés pri-
vado de las partes, y orientado exclusivamente al fin general de asegurar
la uniformidad de la jurisprudencia. En esta perspectiva, él realizó más
bien afirmaciones extremas, como, por ejemplo, que la Casación debe
cuidarse, más que de resolver según la justicia el caso concreto, de suge-
rir hacia el futuro la interpretación teórica correspondiente en abstracto
con la voluntad del legislador, de modo que la Casación permanezca sin
que el directo contacto con los hechos enturbie el trabajo, en el puro ofi-
cio de formulación de máximas (pág. 80).
Siguiendo esta teoría, el Código Procesal Civil colombiano de 1970, en

su artículo 365, afirmaba que el recurso de casación tenía como fin primordial
unificar la jurisprudencia nacional y proveer la realización del derecho objetivo
en los respectivos procesos, esto según López (1993) por cuanto aunque:
Cada juez es autónomo en dar a la ley la interpretación que sus conoci-

mientos y sentido jurídico le indiquen, no es menos que buscan la guía
orientadora que frente a la normatividad existente han realizado sus su-
periores (…) La jurisprudencia es un factor de paz social y contribuye al
orden, a evitar la litigiosidad, porque al señalar derroteros claros, perma-
195
nentes y adecuados al alcance de la Ley, evita que se acuda al litigio con

sentido de aventura, con la esperanza de lograr una interpretación que
contraríe el sistema (pág. 644).
Esto le significó al derecho colombiano, adoptar un recurso a veces trata-

do como medio de impugnación, otras como recurso extraordinario, pero siempre
de una gran rigidez y formalidad. Como lo enseñó Azula (1994):
Casación –vocablo originado en la palabra francesa casser, significa rom-

per, quebrar o anular– es un recurso extraordinario que procede contra
las sentencias dictadas en los procesos perentoriamente indicados por la
ley y por las causales taxativamente señaladas en ella y con el objetivo
primordial de unificar la jurisprudencia y defender el derecho objetivo
violado (pág. 356). En esta perspectiva, “la ratio de la Casación se funda
sobre el presupuesto que premisa de derecho y premisa de hecho son
netamente separables” (Taruffo, 2005, pág. 64).
Es decir, el recurso atendía más a la formalidad de las actuaciones que

a la vulneración del derecho material, mucho menos se ocupaba de discutir con-
ceptos como justicia de la decisión o justicia social. Era por decir lo menos, la
casación en Colombia, un recurso eminentemente formal-legal, en el sentido de
que “una interpretación o una decisión deriva, en efecto, de relaciones de com-
patibilidad formal con el sistema y de criterios de validez, no de valoraciones
“de contenido” (Taruffo, 2005, pág. 16). Esta forma de entender el derecho se ha
llamado también tutela legal positiva.
En ese momento histórico, no se entendía la legalidad de la norma como
196
validez constitucional, tratar los fenómenos legales desde la escuela de la exége-

sis y el formalismo radical, se entiende adecuado con respecto a los principios
constitucionales, pues la Constitución de 1886 que regía para ese momento en el
país, asumía la ley como máxima expresión de la democracia. Tampoco se dis-
cernía sobre posibles confusiones epistemológicas, como que la uniformidad y la
coherencia de la jurisprudencia, sería finalmente irrealizable “porque reduciría
a cero la independencia del juicio y la discrecionalidad de la interpretación de
la ley, se presenta el problema de qué uniformidad, en qué grado y en qué modo
concretada es la racionalmente posible en un sistema que también debe asegurar
la necesaria evolución de la jurisprudencia” (Taruffo, 2005, pág. 21).
Probablemente, reflexiones como las anteriores, fueron el principio de

las discordias por la casación, que poco a poco se convirtió en un modelo de im-
pugnación obsoleto, lento e ineficiente, además bastante desacreditado pues muy
pocos consorcios de abogados en el país, la promovían con éxito ante la Corte
Suprema de Justicia, como máximo tribunal de cierre en las decisiones judiciales.
Pero en medio de estas discusiones, la aplicación y la interpretación del

ordenamiento jurídico en Colombia, cambió radicalmente con la promulgación
de la Constitución de 1991.
Esta Carta Política asume una concepción material e integradora del de-
recho. La Constitución se produce en el centro de la Asamblea Nacional Cons-
tituyente donde confluyen muchos sectores políticos y filosóficos (positivistas
clásicos, ius naturalistas y pluralistas, entre otros, fueron sus gestores), por ello se
afianza con fluidez en teorías y tendencias garantistas y neo-constitucionalistas.
197
Esta norma de máxima jerarquía produce varios cambios de fuerte im-

pacto en el ordenamiento jurídico y su aplicación, entre ellos se puede mencionar
por lo menos los siguientes:
• Crea la Corte Constitucional, como máximo órgano de interpretación y

aplicación de la norma constitucional, con poder para vigilar e intervenir
a través de diversas figuras jurídicas las actuaciones del Poder Ejecutivo,
del Poder Legislativo y también del Poder Judicial en cuanto a las senten-
cias emitidas por este.
• A través de la teoría del bloque de constitucionalidad, la Constitución

colombiana, se ubica en el vértice de la pirámide legal, como “norma de
normas”, con capacidad de influir directamente en la interpretación y
aplicación eficaz de todas las leyes. Es más, con pretensión de aplicación
directa para la solución de algunos casos.
• Da vida a las acciones constitucionales para la protección prioritaria de

los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Entre ellas
se destaca la tutela, una figura procesal prevalente que permite la resolu-
ción inmediata de conflictos constitucionales y que tiene prioridad frente
a cualquier otro proceso judicial. Su tiempo de respuesta generalmente
no supera los 15 días.
• Nace una concepción material de derecho fundamental, a partir de la

creación jurisprudencial como aquella de la sentencia T-406 de 1992.
Así, los derechos fundamentales en Colombia no están taxativamente
normados en la Constitución, sino que pueden surgir de la interpretación
198
por “conexidad” que haga cualquier juez de la República.
Estos cambios, entre otros, han ocasionado una gran modelación alre-
dedor de la tradición jurídica incluyendo la procesal y la probatoria, la misma
función del juez se amplía y se repliega sobre las normas y los principios consti-
tucionales.
A todo ello no fue ajeno el recurso de casación y por ello se interpela su

finalidad. La casación debe seguir buscando la aplicación del derecho, privile-
giando la protección del ordenamiento jurídico vigente, mediante la unificación
de jurisprudencia o ¿es posible que la protección del ordenamiento jurídico se
lleve a cabo también mediante la defensa material y concreta de la dignidad hu-
mana y los derechos fundamentales? Esa era la gran pregunta, que finalmente se
resolvió a favor de la postura constitucional.
Un jurista de alto prestigio, como el ex - ministro de Justicia de Colom-

bia (Ramírez, 2006) explica el fenómeno del constitucionalismo colombiano en
perspectiva de la casación, así:
Es por supuesto una obviedad la existencia de una relación directamen-

te proporcional entre garantías fundamentales y libertad social, pues la
fortaleza de una democracia se mide por el grado de protección y respeto
de los derechos fundamentales de sus ciudadanos y que, desde tiempos
inmemoriales el proceso, especialmente el penal, es el escenario donde
con mayor intensidad se vive la tensión entre los poderes que el Estado
tiene de limitar o restringir esos derechos y los correlativos deberes de
protección que ese mismo Estado tiene frente a las garantías fundamen-
199
tales, recogidos en el concepto global de debido proceso público.
El concepto de dignidad humana representa entonces en la concepción

del Estado moderno, el valor central, el fin y el objetivo de la organi-
zación del poder y de la sociedad, razones para decir que el Estado de
derecho es hoy en día un Estado antropocéntrico, o sea que tiene por eje
y centro al hombre como ser digno, libre, y que es intrínseco e innato
titular de derechos humanos (Preámbulo y artículos 1, 2, 94 Const. Pol.).
El recurso de casación tal como está diseñado en sus fines por la legisla-
ción colombiana, es una magnífica herramienta para la protección de los derechos
fundamentales:
(…) El recurso de casación aparece pleno como mecanismo de control

material y formal de constitucionalidad de las sentencias penales de se-
gunda instancia, en los casos enunciados por la ley, explicándose de esa
manera su contenido íntegro de constitucionalidad, el cual –salvo la uni-
ficación de la jurisprudencia , tiene por finalidad esencial la protección de
los derechos constitucionales fundamentales vinculados a la investiga-
ción y juzgamiento de los delitos (artículos 180 y 181 Ley 904 de 2004).
En efecto: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías
de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos con el deli-
to, constituyen derechos fundamentales tal como lo reglamenta la Carta
Política y lo ha reiterado en reciente fallo la Corte Constitucional (Sen-
tencia C-370 de 2006).
Esa situación conlleva a orientar la casación en una dirección radical-
200
mente garantista y esencialmente protectora de los derechos fundamen-

tales de las partes e intervinientes en el proceso, lo que significa que sin
perder el rigor jurídico que la ha caracterizado, la casación se enaltece
mucho más y con ello la misión que cumple la Corte Suprema, pues la
procedencia del recurso se vincula expresamente a la afectación de “de-
rechos o garantías fundamentales” para que se haga efectivo y real en el
caso concreto el principio constitucional de “prevalencia del derecho sus-
tancial” (artículos 228 Const. Pol. y 181C.P.P.) frente a desconocimientos
del derecho sustancial aplicable, a violación a las garantías procesales o
a vicios in iudicando o in procedendo.
Desde esta perspectiva, es plausible sostener que la casación actualmente

es un recurso que busca la protección del ordenamiento jurídico por medio de la
unificación de la jurisprudencia y que es competencia exclusiva de la Corte Su-
prema de Justicia. No obstante, parece que su objetivo adhiere en su proceso a
la protección de las garantías y derechos constitucionales. Para sobrevivir como
institución válida en el ordenamiento jurídico constitucionalizado y garantista,
debió transformar su conocida rigidez, el exceso de formalismo y formulismo,
para ubicarse como institución que da prevalencia a la protección de los derechos
fundamentales, lo cual se adaptó tanto en el proceso civil como para el proceso
penal.
1- La casación en el proceso civil.

El reciente Código General del Proceso, que rige los procesos civiles,
amplía el espectro de interés del medio de impugnación, en contravía de su an-
tecesor. En su artículo 333, el Código Procesal civil ahora vincula la casación no
201
solo con la protección del ordenamiento jurídico, sino además con el control de
legalidad de los fallos, la protección de los derechos constitucionales y la repara-
ción de agravios que se hayan podido cometer con ocasión de la sentencia objeto
del recurso.
Estas disposiciones responden según la ley a una tendencia de moder-

nización. No en vano, la procedencia del recurso se amplía desde las sentencias
dictadas en procesos declarativos a proteger también las sentencias promulgadas
en las acciones de grupo y las que declaran uniones maritales de hecho (Ley n.º
1564 de 2012, artículo 334).
En cuanto a las causales de casación, el artículo 336 de la Ley n.º 1564

de 2012 determina que se promueve por la violación directa de una norma jurídi-
ca sustancial. La violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de
error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por
error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su
contestación, o de una determinada prueba. Igualmente, por no estar la sentencia
en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las
excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de
oficio. También, por contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la
situación del apelante único o por haberse dictado sentencia en un juicio viciado
de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales
vicios hubieren sido saneados.
La rigidez del recurso, en las formas, se modela y flexibiliza a dimen-

siones impensables antes de la Constitución de 1991, pues si bien es cierto que
la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las que han sido expresa-
202
mente alegadas por el demandante, el artículo 333 de la Ley n.º 1564 de 2012, le
permite al juez casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que ella
compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los de-
rechos y garantías constitucionales.(s.f.t).
También le imprime flexibilidad al proceso de casación, la posibilidad

de aportar un dictamen pericial, para fijar el interés económico afectado con la
sentencia. No obstante, la concesión del recurso no impedirá que la sentencia se
cumpla, salvo cuando verse exclusivamente sobre el estado civil, o se trate de una
sentencia meramente declarativa, o cuando haya sido recurrida por ambas par-
tes. Pero el registro de la sentencia, la cancelación de las medidas cautelares y la
liquidación de las costas causadas en las instancias, solo se harán cuando quede
ejecutoriada la sentencia del tribunal o la de la Corte que la sustituya.
Destaca la ley procesal civil que en la oportunidad para interponer el

recurso, el recurrente podrá solicitar la suspensión del cumplimiento de la provi-
dencia impugnada, ofreciendo caución para garantizar el pago de los perjuicios
que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y
naturales que puedan percibirse durante aquella.
El mismo artículo 341 indica que el recurrente podrá, al interponer el

recurso, limitarlo a determinadas decisiones de la sentencia del tribunal, en cuyo
caso podrá solicitar que se ordene el cumplimiento de las demás por el juez de
primera instancia, siempre que no sean consecuencia de aquellas y que la otra
parte no haya recurrido en casación. Con estas mismas salvedades, si se manifies-
ta que con el recurso se persigue lograr más de lo concedido en la sentencia del
tribunal, podrá pedirse el cumplimiento de lo reconocido en esta.
203
En cuanto a la admisión del recurso de casación, dice la ley procesal

civil en el artículo 342, que la sentencia deberá estar suscrita por el número de
magistrados exigidos, so pena de devolución del expediente. Será inadmisible el
recurso si la providencia no es susceptible de casación, por ausencia de legitima-
ción, por extemporaneidad, o por no haberse pagado las copias necesarias para su
cumplimiento, si fuere el caso.
Una vez admitido el recurso se le da traslado por treinta (30) días para
que los recurrentes presenten las demandas de casación, y si no se presentan
oportunamente, el magistrado sustanciador declara desierto el recurso.
La demanda de casación deberá contener los siguientes requisitos:
La designación de las partes, una síntesis del proceso, de las pretensiones

y de los hechos materia del litigio.
La formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recu-

rrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara,
precisa y completa y con sujeción a las siguientes reglas:
• Tratándose de violación directa, el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica

sin comprender ni extenderse a la materia probatoria.
• En caso de que la acusación se haga por violación indirecta, no podrán plantear-

se aspectos fácticos que no fueron debatidos en las instancias.
• Cuando se trate de error de derecho, se indicarán las normas probatorias que se

consideren violadas, haciendo una explicación sucinta de la manera en
que ellas fueron infringidas. Si se invoca un error de hecho manifiesto,
204
se singularizará con precisión y claridad, indicándose en qué consiste

y cuáles son en concreto las pruebas sobre las que recae. En todo caso,
el recurrente deberá demostrar el error y señalar su trascendencia en el
sentido de la sentencia.
Los cargos por las causales tercera y cuarta, no podrán recaer sobre apre-
ciaciones probatorias. Cuando se invoque la infracción de normas de derecho
sustancial, será suficiente señalar cualquier disposición de esa naturaleza que,
constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio
del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición
jurídica completa.
Cuando se trate de cargos formulados por la causal primera de casación,

que contengan distintas acusaciones y la Corte considere que han debido presen-
tarse en forma separada, deberá decidir sobre ellos como si se hubieran invocado
en distintos cargos. En el mismo evento, si se formulan acusaciones en distintos
cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de
oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto, según corresponda.
Si se presentan cargos incompatibles, la Corte tomará en consideración

los que, atendidos los fines propios del recurso de casación, a su juicio guarden
adecuada relación con la sentencia impugnada, los fundamentos que le sirven de
base, la índole de la controversia específica resuelta mediante dicha providencia,
la posición procesal adoptada por el recurrente en las instancias y, en general, con
cualquier otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare
relevante.
205
Una medida que ha tomado la ley, dirigida a mermar en el país las tasas
de congestión y demoras, fortaleciendo con esto la oportunidad de las decisiones
y la eficacia de la administración de Justicia, es la posibilidad que se le da a la
Corte de seleccionar los recursos sobre los que se estudiará la casación.
La Ley procesal civil en el artículo 347, ha dispuesto para este efecto

las siguientes posibilidades para la Corte Suprema de inadmitir la demanda de
casación, aunque la demanda cumpla con los requisitos formales:
1- Cuando exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada

de la Corte, salvo que el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido.
2- Cuando los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso,

fueron saneados, o no afectaron las garantías de las partes, ni comportan una
lesión relevante del ordenamiento.
3- Cuando no es evidente la trasgresión del ordenamiento jurídico en

detrimento del recurrente.
Otro cambio muy valorado por la comunidad jurídica frente al recurso

de casación, es la posibilidad de tener audiencia (artículo 349). La audiencia se
realizará bajo la dirección efectiva del presidente de la Sala, quien podrá limitar
las intervenciones de las partes a lo que sea estrictamente necesario. Los magis-
trados podrán interrogar a los abogados sobre los fundamentos de la acusación
contra la sentencia. En la misma audiencia, la Sala podrá dictar la sentencia si lo
estima pertinente.
En la sentencia, la Sala examinará en orden lógico las causales alegadas

por el recurrente. Si prospera la causal cuarta del artículo 336, dispondrá que
206
según el momento en que ocurrió el vicio, la autoridad competente rehaga la

actuación anulada; si se acoge otra de las causales, la Corte casará la sentencia
recurrida y dictará la que debe reemplazarla. Cuando prospere un cargo que sólo
verse sobre parte de las resoluciones de la sentencia, procederá el estudio de las
demás acusaciones.
Antes de dictar sentencia de instancia, la Sala podrá decretar pruebas de

oficio, si lo estima necesario.
La Sala no casará la sentencia por el solo hecho de hallarse erróneamente

motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, pero hará la correspondiente
rectificación doctrinaria.
Si no prospera ninguna de las causales alegadas, se condenará en costas

al recurrente, salvo en el caso de que la demanda de casación haya suscitado una
rectificación doctrinaria.
Cuando la Corte case una sentencia que ya fue cumplida, declarará sin
efectos los actos realizados con tal fin, y dispondrá cuanto sea necesario para que
no subsista ninguna consecuencia derivada de la sentencia casada.
Por último, resulta interesante que la ley permita que se puedan acumular
y decidir varios asuntos en una misma sentencia. De ello se dejará constancia en
la respectiva sentencia, cuyo texto será incorporado en cada uno de los procesos.
2. El recurso de casación en el proceso penal

La casación en el área penal, es un recurso de gran importancia y tradi-
ción. Su evolución hacia la protección de las garantías y derechos constituciona-
les y hacia las formas más flexibles, ocurrió diez años antes que, en el área civil,
207
lo cual es bastante destacable, dadas las finalidades que tienen desde las teorías
jurídicas estos procesos.
El Código de Procedimiento Penal afirma que el recurso pretende la efec-

tividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la
reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
El recurso se propone como control constitucional y como un recurso de

control legal, (artículo 181 Ley n.º 906 de 2004) y procede contra las sentencias
proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando
afectan derechos o garantías fundamentales.
A criterio de Reyes (2006):
Las cuatro causales de casación (…) tienen como presupuesto la vulne-

ración de un derecho o garantía fundamental, pues i) la “falta de apli-
cación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del
bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el
caso”, implica el desconocimiento del derecho fundamental a ser juzgado
de conformidad con la “ley penal preexistente al caso que se imputa”;
ii) el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de
su estructura o de las garantías debidas a las partes”, conlleva el agra-
vio al derecho fundamental al “debido proceso penal”; iii) el “manifiesto
desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba
sobre la cual se ha fundado la sentencia”, presupone la vulneración de la
garantía de legalidad de la prueba y del interés jurídico de presunción de
inocencia. Y con relación a la causal iv) de la mencionada preceptiva re-
208
ferida a “cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la

reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente,
deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en
las normas que regulan la casación civil”, no debe entenderse en el sen-
tido de que la víctima constituida en parte civil sólo pueda recurrir en
casación el fallo para reclamar sobre esos puntuales aspectos pues ella
al interior del proceso penal es titular de los derechos constitucionales y
fundamentales de verdad, justicia y reparación, los cuales también pue-
den ser vulnerados en su esencia, vr. gr., mediante falta de aplicación, in-
terpretación errónea o aplicación indebida de una norma constitucional
o legal llamada a regular el caso.
Definida la causal, el recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de

un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la
sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales
invocadas y sus fundamentos.
Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá

junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Su-
prema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre
la admisión de la demanda.
No será admitida, por auto debidamente motivado presentado por alguno

de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se en-
cuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
• Si el demandante carece de interés,
209
• Prescinde de señalar la causal,
Para el efecto, se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se

celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir los
no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de
la demanda.
Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales pro-

puestas, indica la ley procesal penal en su artículo 185 que se dictará el fallo,
dentro de los sesenta (60) días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el
cual no procede ningún recurso, salvo la de revisión.
La Corte está facultada para señalar en qué estado queda el proceso en el

caso de determinar que este pueda recuperar alguna vigencia. En caso contrario,
procederá a dictar el fallo que corresponda.
Cuando la Corte adopte el fallo, dentro del mismo lapso o a más tardar
dentro de los cinco (5) días siguientes, citará a audiencia para lectura de la reso-
lución.
A juicio de la Sala, por razones de unificación de la jurisprudencia, po-

drán acumularse para ser decididas en un mismo fallo, varias demandas presen-
tadas contra diversas sentencias. Además, la decisión del recurso de casación se
extenderá a los no recurrentes en cuanto les sea favorable, artículo 187 de la Ley
906 de 2004. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la
pena impuesta, salvo que el fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su represen-
tante, cuando tuviere interés, la hubieren demandado.
210
Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de

prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a
cinco (5) años.
Durante el trámite del recurso extraordinario de casación lo referente a la

libertad y demás asuntos que no estén vinculados con la impugnación, serán de
la exclusiva competencia del juez de primera instancia.
Por último, el Código Procesal Penal contempla que, por razones de in-
terés general, la Corte, en decisión mayoritaria de la Sala, podrá anticipar los
turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión (artículo 191 Ley
906 de 2004).
En conclusión, según Reyes (2006):
El proceso penal, en cuanto el recurso extraordinario de casación, cum-

pliendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza “a
todas las personas por igual una efectiva protección judicial para el ejer-
cicio de sus derechos, así como a “un recurso sencillo y rápido o a cual-
quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes” a fin
de que las amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, lo que implica
que siendo las víctimas del delito titulares por disposiciones Convencio-
nales y Constitucionales de derechos fundamentales de justicia, verdad
y reparación, cuando quiera que estos sean vulnerados por la decisión
judicial de segunda instancia, procede de conformidad con el artículo
181 del Estatuto Procesal Penal, el recurso de casación como medio para
211
hacer efectivas las garantías constitucionales y la prevalencia del derecho

sustancial.
Marco metodológico.
La presente investigación se ubica en el modelo analítico jurídico, porque
tiene por objeto un fenómeno jurídico complejo y sus finalidades sociales.
En ella se considera el recurso de casación como un producto de las nece-

sidades concretas en la aplicación del derecho, así se somete a un análisis crítico,
específicamente en la transformación paulatina que sufre con la constitucionali-
zación de las formas jurídicas.
Con base en la adopción de la metodología cualitativa, como correspon-

de en un trabajo teórico descriptivo-analítico, se procedió a realizar un estudio
documental, se hizo una exploración en el ámbito normativo, constitucional y
legal, respecto de la casación.
Para complementar el estudio analítico documental, se adelantó un estu-

dio hermenéutico respecto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Análisis de los resultados.

En Colombia, la Casación tradicionalmente había sido regulada en el
ordenamiento jurídico como un recurso extraordinario, rígido, conceptualmen-
te estático y con un casi abrumador formalismo. En el proceso penal, desde la
adopción de la Ley n.º 906 de 2004, la casación se convierte en un recurso para la
protección directa de las garantías fundamentales y no tanto para la revisión del
ordenamiento jurídico. E igualmente, el proceso civil con la Ley n.º 1564 de 2012,
adopta esta tendencia garantista, algo no común en los ordenamientos jurídicos
212
de tradición Civil Law.
Conclusiones.
Colombia ha sido uno de los países latinoamericanos donde han tenido
mayor incidencia las tendencias de la constitucionalizaciòn del derecho y el ga-
rantismo, como parte integradora del ordenamiento jurídico.
En este sentido, introdujo reformas en el recurso extraordinario de ca-

sación, en la ley procesal penal desde 2004 y en la ley procesal civil en 2012.
Mediante ellas, se da una nueva visión al recurso de casación, se le da un entorno
más contemporáneo y actual al medio de impugnación, lo cual probablemente
pueda en el mediano plazo, superar los dos problemas más profundos de la casa-
ción, los cuales son:
En lo jurídico, la uniformidad de la jurisprudencia. Sostiene Taruffo

(2005, pág 48), que “por los altos costos y la larga duración del proceso, hay
una incapacidad de la Casación de conseguir su fin institucional. Más allá de
la cuestión de si la uniformidad de la jurisprudencia es oportuna o teóricamente
posible, se observa que, de cualquier modo, la Casación no la garantiza”. Bajo
este aspecto, se deberán redoblar esfuerzos para que la protección de los dere-
chos fundamentales que realiza la Corte Constitucional de Colombia no choque
con algunos criterios que puedan surgir en la Corte Suprema de Justicia con el
recurso de Casación. Si esta coherencia no se logra, no existe ninguna particular
razón para preferir el sistema de Casación, porque iguales eficacias de precedente
tendrían los pronunciamientos en los recursos de revisión.
En cuanto al problema político, que implica la contención de sistemas an-

ti-democráticos. Como expone Taruffo (2005, pág. 49) “el desencuentro entre las
213
alternativas de Casación y la tercera instancia, se genera más (…) en las diversas

ideologías del Poder Judicial. La afirmación según la cual la casación sería un
instituto democrático, destinado a la tutela de las libertades es decididamente re-
chazada sobre la base de la experiencia que muestra que la presencia de la Corte
de Casación en el vértice del ordenamiento, en absoluto ha impedido que diversos
regímenes políticos sean autoritarios y antidemocráticos”
Esta perspectiva garantista, podría o no, fortalecer de alguna manera la

igualdad de los ciudadanos y su efectiva protección aún en contra del poder po-
lítico imperante.
La evolución de la casación, desde un recurso que propicia la unificación

de la jurisprudencia, a uno que condensa la protección amplia de las garantías y
derechos constitucionales, puede ser además a mediano plazo, una buena salida
para los múltiples problemas de falta de eficacia y de exceso de rigidez del re-
curso; no obstante, la otra reflexión que queda para Colombia es cuál de las dos
Cortes debe ceder su espacio, pues de manera evidente se ve una confluencia de
actividades. La Corte Constitucional, que se ha erigido como garante máxima de
los derechos fundamentales y las garantías constitucionales o la Corte Suprema
de Justicia, que desde sus orígenes se ha comportado como el órgano de cierre de
las relaciones jurídicas entrabadas en un proceso judicial.
Este es un problema jurídico que espera respuesta, pues de lo contrario

Colombia seguirá con una base de jueces de conocimiento que se comportan en
cuanto a las acciones constitucionales como jueces de control y garantía de los
derechos fundamentales y unas Cortes Supremas, enfocadas en la protección de
ellos, como órganos del vértice de la pirámide judicial.
214
Nada claro, excesivamente farragoso y por qué no, excesivamente cos-

toso para un presupuesto nacional. Parece, como se manifestó al inicio de esta
reflexión, que la relatividad de Einstein, no solamente se aplica a las leyes de la
física, sino también a las leyes del ordenamiento jurídico, también permeables a
las tendencias cuánticas.
Referencias
Azula, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Bogotá, Editorial Temis, 1994.
López, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Bo-
gotá, Editorial ABC, 1993.
Ramírez bastidas, Yesid. Presidente Corte Suprema de Justicia, Intervención en
el marco de la celebración de los 70 años de creación de la Universidad
Pontificia Bolivariana, Medellín 7 de sept. 2006
Taruffo; Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil. Lima,
Palestra Editores, 2005.
Corte Constitucional Sentencia C-880 de 2014, magistrada ponente Gloria Stella
Ortiz Delgado.
Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005, magistrado ponente Jaime Córdo-
ba Triviño.
Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, magistrado ponente Ciro Anga-
rita Barón
Ley n.º 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal colombiano
Ley n.º 400 de 1970
Ley n.º 1564 de 2012 Código General del Proceso
Decreto nº l736 de 2012
215
216
Funciones y disfunciones del Proceso Penal Paraguayo - Ma. Carolina Llanes O. - 217-237
Artículo original
Functions and dysfunctions of the Paraguayan Criminal Procedure
Intermediate Stage
Tembiaporãkatu ha tembiaporãkatu’ỹ Proceso Penal Paraguayo rehegua.
Etapa Intermedia
María Carolina Llanes Ocampos*
Instituto de Previsión Social – Paraguay
Resumen
El presente trabajo ha sido abordado a partir de la praxis judicial de los
operadores del sistema, en contraste con la normativa legal vigente: Constitución
Nacional y Código Procesal Penal, desde una perspectiva crítica a una fase pro-
cesal que es la etapa intermedia. En ese sentido se han descripto las disfunciones
generadas por la actividad procesal defectuosa, señalando que han ocasionado la
desvirtuación de los principios político-procesales que rigen al modelo acusatorio
vigente, causando distorsiones y retrocesos, antes que avances en su implementa-
ción. Situación que se considera un motivo para levantar la voz de alerta −desde
el ámbito académico− y a la luz de lo legislado, exhortar a los operadores a reen-
cauzar rumbos y rectificar errores, releyendo el Código Procesal Penal, de mane-
* Asesora principal de la Presidencia del Instituto de Previsión Social – IPS. Asunción, Paraguay.
Email. [email protected].
Egresada de la Universidad Nacional de Asunción (1988), Doctor en Derecho por la Universidad Nacional
de Asunción (2005), Docente universitaria y de Postgrado. Autora del Manual para Fiscales Penales (2000).
Autora de la Guía de Procedimientos Penales (2002). Asesora del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
(2012/2013). Cargo Actual Asesora principal de la Presidencia del Instituto de Previsión Social-IPS, Para-
guay, Asunción.
217
ra integral y aplicando correctamente sus disposiciones. En ese sentido, las pre-

misas como la inmediación y la oralidad deben aplicarse en determinadas etapas
y actuaciones, los operadores no pueden alterar arbitrariamente dicha modalidad,
efectuando los actos procesales de manera escrita y diferida. Dichos principios
son corolarios del principio republicano de publicidad, que los operadores abusi-
vamente desacatan con estas modificaciones arbitrarias.
Abstract
The present work has been approached from the judicial praxis of the
system operators, in contrast to the current legal regulations: National Consti-
tution and Criminal Procedure Code, from a critical perspective to a procedural
phase that is the intermediate stage. In this sense, the dysfunctions generated by
defective procedural activity have been described, indicating that they have led
to the distortion of the political-procedural principles that govern the current ad-
versarial model, causing distortions and setbacks, rather than progress in its im-
plementation. Situation that is considered a reason to raise the alert voice - from
the academic scope - and in the light of the legislated, to exhort to the operators
to redirect courses and to rectify mistakes, rereading the Code of Criminal Proce-
dure in a comprehensive way and applying its provisions correctly . In this sense,
premises such as immediacy and orality must be applied in certain stages and
actions; operators could not arbitrarily alter this modality, performing procedu-
ral acts in a written and deferred manner. These principles are corollaries of the
republican principle of publicity, which operators abusively disagree with these
arbitrary modifications.
218
Ñembyapu’a
Umi tapicha operador omo’akãva Praxis Judicial rembiapo ári ojejapo ko
jehaipy, ojoàvýre ñe`ẽteko ojeiporúva ko`ãga ndive. Constitucion Nacional ha Co-
digo Procesal Penal, peteĩ ma`ẽ pypuku rupive ojehechakuaa hendape`ỹme oĩva
pe Fase Procesal hérava hína Etapa Intermedia. Upe tembiapo rehehápe ojehai
ha ojehechakuaa pe joàvy omoñepyrũva tembiapo Actividad Procesal hekope`ỹ.
Omyesakã upéicha rupi oñembyaiha pe Político-Procesal pyenda ombohapéva pe
Modelo Acusatorio ojeiporúva ko`ãga. Ombyaíre ha ombotapykueve rupi, ikatu
rangue kuri; oñemombarete ha oñemotenondeve. Pévare oñemopu`ã ñe`ẽ ha oñe-
ñanduka maymavave jehekomboè jere guive. ha ñande rekorã jehaipy resakãme,
onambipoka ha oikutu kutu tapicha operador kuéra oguata karẽvape, oguata jey
haguã tape potĩre ha omyatyrõ haguã hembiapo. Omoñe`ẽ jeýre Código Procesal
Penal iñepyrumby guive ipahaite peve, oiporu haguã hekopete umi he`íva ipype.
Upéicharõ umi tembiapo haè háicha hína pe inmediacion ha pe oralidad ojeiporu
ha oñemohenda vaèrã ñekotevẽ jave hendapete, heì háicha Código Procesal Pe-
nal, tapicha kuéra operadores omoakãva tembiapo ndaikatúi omohenda vai térã
ombojoavy ko`ãva ýrõ katu omoambue ha ojapo ojapose háicha.
Palabras claves: oralidad, inmediación, continuidad, plazos razonables, so-

luciones alternativas al juicio, control de calidad de la acusación, celeridad procesal.
Key words: orality, immediacy, continuity, reasonable deadlines, alter-

native solutions to the trial, quality control of the prosecution, procedural speed.
Ñe’ẽ tee: ñe’ẽ rupive, temiandu katu, ohóva hese hína, arapýpegua, ñem-
yatyrõmby ñembohovake mboyve, control de calidad de la acusación, ñembogua-
ta pya’e
219
Funciones y disfunciones del Proceso Penal Paraguayo

Habiendo transcurrido más de dieciséis años de la puesta en vigencia
del nuevo sistema procesal penal, más que avances, se han producido extravíos
y regresiones en su aplicación, generándose diversas aberraciones jurídicas que
−prácticamente− se han naturalizado en la práctica forense, dando lugar a prece-
dentes jurisprudenciales perniciosos para el derecho vigente y la seguridad jurídi-
ca. Todo lo cual obliga a levantar la voz de alerta −desde el ámbito académico− y
a la luz de lo legislado, exhortar a los operadores a reencauzar rumbos y rectificar
errores, releyendo el Código Procesal Penal, en adelante C.P.P. de manera integral
y aplicando correctamente sus disposiciones.
En este contexto se observa una permanente desvirtuación del Sistema

Acusatorio, pervirtiendo principios como la oralidad, inmediación, continuidad,
economía, a lo cual se suma una manipulación perversa de los institutos procesa-
les, como el régimen de la acción y sus diversos modos de ejercicio, la competen-
cia de los jueces y tribunales respecto al control de garantías y la regularidad del
litigio, el manejo arbitrario de las medidas cautelares y la actividad probatoria, el
régimen de las nulidades, la distorsión de las etapas procesales, sus fines y fun-
ciones; y la deformación del régimen recursivo y de la ejecución penal inclusive.
Cabe recordar que los principios procesales son premisas fundamentales

del sistema. Son pilares que sostienen la estructura normativa constituyendo la
plataforma obligatoria sobre la cual deben interpretarse las normas, construirse
los conceptos y los argumentos jurídicos, que sustentarán los requerimientos de
las partes y las decisiones judiciales.
En ese sentido, si el Código establece −verbigracia− que las premisas o
220
reglas como la inmediación y la oralidad deben aplicarse en determinadas etapas

y actuaciones, los operadores no pueden alterar arbitrariamente dicha modalidad,
efectuando los actos procesales de manera escrita y diferida. Dichos principios
son corolarios del principio republicano de publicidad, que los operadores abusi-
vamente desacatan con estas modificaciones arbitrarias.
De igual manera, en virtud de la discrecionalidad, incorporada como

reverso del principio de legalidad procesal, si la consigna es la aplicación racional
de los mecanismos de conclusión alternativa del proceso penal, dicha ambiva-
lencia y la racionalidad, necesariamente deben constituir la base sobre la que se
erigirán las soluciones procesales.
En la mayoría de los casos, los operadores se enfocan sólo al anverso

(legalidad) y no al reverso (discrecionalidad), desvirtuando esta singularidad del
sistema que impone descartar primero las soluciones alternativas, antes de en-
carar la persecución penal, hasta sus últimas consecuencias, la aplicación de la
sanción.
En mayor o menor medida, similares deducciones erradas se extienden

a los demás institutos procesales al momento de su aplicación, causando severas
distorsiones del sistema acusatorio y, por ende, graves retrocesos y deficientes
resultados en la administración de justicia penal.
Uno de los espacios procesales donde se visibilizan gran parte de estas

distorsiones es la etapa intermedia; creada por el legislador para hacer una para-
da estratégica dentro del proceso, a fin de examinar las actuaciones, depurar los
vicios y adoptar las decisiones más útiles para el conflicto y más eficientes para
el sistema.
221
La etapa intermedia es una fase del procedimiento ordinario, que pre-

cede al Juicio, constituida por una serie de actos procesales, cuyo objetivo es la
corrección o saneamiento formal y sustancial de los requerimientos o actos con-
clusivos de la investigación. Es un mecanismo concreto para evitar o restringir la
utilización de los recursos de apelación durante la etapa preparatoria (control ho-
rizontal), que permite salvar el principio de progresividad del proceso penal. Es
un mecanismo para evitar demoras durante la investigación (utilización racional
del tiempo). Es un mecanismo para definir anticipadamente el conflicto.
En la praxis, sin embargo, se observan disfunciones diversas como:
• No hay un verdadero control de los actos conclusivos.
• No se sanean ni eliminan los vicios procesales.
• No se promueven efectivamente, las soluciones alternativas.
• No se desarrolla la capacidad de negociación.
• No hay un control real de garantías.
• Se envían a juicio procesos malogrados desde el inicio.
• Se convalidan vicios graves inconvalidables.
La etapa intermedia, así como se desarrolla actualmente, no cumple los

objetivos políticos procesales para los que fue creada.
En efecto, atendiendo que dicha fase procesal se funda en la idea de que

los juicios orales deben ser preparados con responsabilidad y solo se debe llegar
a ellos cuando haya mérito para aplicar efectivamente la ley penal.
222
Por lo que en ella se deben depurar, filtrar, pasar en limpio los actos reali-
zados en la etapa preparatoria, de manera que se cuente con una síntesis del caso
sin vicios de ningún tipo, que permita solucionar el conflicto o bien encaminar la
solución hacia el juicio oral.
Por ello es necesario que los operadores (abogados, y magistrados) se

rijan estrictamente por los lineamientos político-procesales de la normativa esta-
blecida y los que en virtud de ellas defina la Fiscalía General del Estado, a través
de sus instructivos generales, a fin de efectivizar cabalmente las finalidades del
sistema.
Distorsiones en el ejercicio de Acción Penal Pública

Tal como se indicaba en la introducción, es fundamental que los opera-
dores encaren racionalmente cada caso, desde el inicio mismo del proceso penal
empezando por el ejercicio de la acción penal1, que está diseñada en ese sentido y
que se despliega durante el trascurso de todas las etapas procesales.
Dicha actividad se halla regida por lo establecido en los arts. 14 al 26

del C.P.P. La imperatividad consignada en el art. 152 debe ser armonizada con la
discrecionalidad3 legal prevista en los arts. 18, 19, 21, 25, 26 y concordantes; así
como los arts. 301, 305, 307, 308, 310 y 311 del C.P.P.
1 Artículo 14º.- ACCIÓN PENAL. La acción penal será pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio
corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima.
El ejercicio de la acción penal pública dependerá de instancia de parte, sólo en aquellos casos previstos
expresamente en el código penal o en las leyes especiales.
2 Artículo 15º.- ACCIÓN PÚBLICA. Los hechos punibles serán perseguibles de oficio por el Ministerio
Público, según lo establecido en este código y en las leyes.
3 Artículo 18º.- LEGALIDAD. El Ministerio Público estará obligado a promover la acción penal pública
de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que haya suficientes indicios fácticos de la
existencia de los mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad establecidos
en este código.
223
Esta normativa determina la posibilidad de dosificar el ejercicio de la ac-

ción según los diversos criterios doctrinales y legales (bagatela, insignificancia,
reparación económica, reinserción social, saturación de penas, extinción, etc.) a
los cuales deben agregarse los lineamientos de política criminal, trazados por la
Fiscalía General del Estado con respecto al ejercicio de la acción penal. De esta
manera se racionaliza la frecuencia e intensidad de la persecución penal, impul-
sándola hasta el juicio oral solamente en casos graves y aquellos que interesen
a la sociedad. Los demás procesos deben pasar por el tamiz de las mencionadas
herramientas. Se observa una insuficiente y a veces nula utilización de estos ins-
titutos, por parte de los operadores en general; o lo que resulta aún peor, una
aviesa tergiversación de ellos a situaciones que no corresponden legalmente.
En este contexto es prioritario el análisis del art. 301 y concordantes del

C.P.P. que establece un orden de prelación en la formulación de los requerimien-
tos fiscales, empezando por el primer aspecto que debe ser examinado antes de
iniciar la persecución penal, el hecho según la estructura de la teoría del delito
(tipicidad, antijuridicidad, reprochabilidad y punibilidad), puede efectuarse el si-
guiente paso (arts. 301 inciso 1° y 305 o 302 del C.P.P.); para luego solicitar la
desestimación de las actuaciones, la formulación de cualquier otro requerimiento
o la imputación. Esto es clave para la organización del trabajo de la Fiscalía y del
Poder Judicial y para el resultado de la causa, inclusive; pues confluyen en esta
normativa los principios de legalidad y discrecionalidad que gobiernan el ejerci-
cio de la acción penal pública.
El art. 301 del C.P.P. establece un orden lógico, dentro del cual debe abor-
darse cada denuncia, querella o actuación policial y formularse, en consecuencia,
224
el requerimiento fiscal que resulte adecuado o conveniente a la situación.
En efecto, el inciso 1° exige un examen formal (vigencia de la acción,

existencia de obstáculo legal) y sustancial (existencia del hecho o participación)
antes que cualquier otra verificación. Si bien este es un requerimiento propio de
la etapa preparatoria, y en este trabajo se ha decidido circunscribirse a las disfun-
ciones de la etapa intermedia, no se puede dejar de mencionarlo, tratándose del
primer requerimiento que debe considerar el fiscal al recibir cualquier acto inicial
del procedimiento.
Otro de los aspectos que se entiende riñe con el ejercicio de la ac-

ción penal pública tal como ha sido concebida, es la intervención del Ministerio
Público de manera espuria, en hechos punibles de acción privada. Formulando
requerimientos propios y exclusivos de hechos de acción penal pública, sin legiti-
mación alguna; como la desestimación para hechos de acción penal privada. De
esta manera fuerza al órgano jurisdiccional a actuar −sin ser competente− en
el análisis y decisión respecto a delitos concebidos por el legislador dentro de la
esfera privada.
La desestimación es un acto procesal de naturaleza requirente en virtud

del cual ante la ausencia de presupuestos o existencia de obstáculos legales el
Ministerio Público prescinde del ejercicio positivo de la acción. Es decir, ante di-
chas circunstancias legales, decide no actuar, aunque tenga acción y legitimación
para hacerlo.
Conforme al diseño procesal, son dos caras de la misma moneda; porque

al solicitar la desestimación, el Ministerio Público ejerce igualmente la acción
penal pública, aunque en sentido negativo (ejercicio negativo de la acción). Pues
225
para arribar a esa conclusión, necesariamente debe adentrarse al análisis sustan-

cial de la situación y ello sólo es factible cuando el que lo hace, posee la acción
legal, por lo tanto, está habilitado para ser parte procesal (legitimación).
Por todo ello se entiende que el Ministerio Público no puede formular vá-
lidamente requerimientos conclusivos (desestimación de una denuncia, querella o
intervención policial) con respecto a hechos en los que carece de acción, de legi-
timación (delitos de acción penal privada); aunque nadie lo cuestione. Porque su
deber es actuar “velando por la correcta aplicación de la ley”4 (art. 54 C.P.P.); no
provocando y propiciando su quebrantamiento, movilizando a toda la estructura
jurisdiccional para entender en causas, en las que no son competentes.
Entonces la Fiscalía debería apartarse de aquellos casos de acción penal

privada que se presentan ante debe alegar ausencia de acción y de legitimación
activa y recomendar que acudan los recurrentes ante los órganos competentes.
En estos casos, los jueces de garantías cuya competencia legal es exclu-

siva para hechos punibles de acción pública deberían declararse incompetentes.
Actuaciones procesales propias de la Etapa Intermedia. Distorsiones.

Con la presentación de los actos conclusivos y la puesta a disposición de
las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación prevista en el art.
3525 del C.P.P. se inicia la etapa intermedia y con ella la obligación de habilitar
4 Artículo 54.- OBJETIVIDAD. El Ministerio Público regirá su actuación por un criterio objetivo, velando
por la correcta aplicación de la ley y tomando en consideración los elementos de cargo y de descargo en
relación al imputado.
5 Artículo 352.- AUDIENCIA PRELIMINAR. Presentada la acusación o las otras solicitudes del Ministe-
rio Público y del querellante, el juez notificará a las partes y pondrá a su disposición las actuaciones y las
evidencias reunidas durante la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días.
En la misma resolución convocará a las partes a una audiencia oral y pública, que deberá realizarse dentro
226
efectivamente dicha etapa de examen.
En realidad, no se halla suficientemente instalada en la praxis, como exi-

ge la ley y, las partes desperdician el plazo de cinco días y no realizan el análisis
cabal de las actuaciones, no presentan dentro del mismo plazo los planteamientos
que se desarrollarán en la audiencia.
Esta situación da lugar a postergaciones indebidas de la audiencia preli-

minar, que contribuyen en gran medida, a su desnaturalización. Con esta distor-
sión empiezan las dificultades de esta etapa procesal.
La fijación de la audiencia dentro de los plazos legales (10 a 20 días) es

otra quimera difícil de alcanzar, que aniquila toda posibilidad de celeridad entre
una y otra etapa, por lo que se producen postergaciones indefinidas, que retrasan
el proceso en su totalidad.
Y como si no fuera suficiente en ese intervalo entre las diversas fija-

ciones de audiencias y realización efectiva, las partes presentan planteamientos
escritos que son tratados fuera del espacio procesal establecido para ello, cual es
la audiencia preliminar, con lo que se desnaturaliza completamente esta etapa
procesal, de vital importancia para la correcta realización de la siguiente etapa de
juicio oral y público.
Los operadores todos deben saber que cuando el C.P.P. establece la ora-
lidad e inmediación, como modalidad procesal, ellos no pueden modificarla ar-
bitrariamente, convirtiendo la actuación o la etapa en escrita y carente de in-
de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte días.
227
mediación, acarreando vicios y nulidades. La aplicación de los principios no es

facultativa, sino imperativa y obligatoria.
El legislador ha establecido oralizar actuaciones relevantes del proceso,

como las referentes a aplicación de medidas cautelares, aplicación de mecanis-
mos de conclusión anticipada del proceso, la etapa intermedia, la etapa del juicio
oral propiamente dicho y las audiencias de fundamentación de pruebas en otras
instancias.
En este contexto, cabe destacar que el trámite del recurso de reposición

presenta la modalidad oral sólo cuando se plantean durante las audiencias orales;
p or lo que fuera de estos casos, la regla es que el trámite sea escrito. Se hace esta
aclaración porque es corriente observar que los jueces le dan trámite oral a las
reposiciones que se plantean fuera de las audiencias y trámite escrito a actos pro-
cesales de relevancia, como la audiencia preliminar, a la que no asisten, dejando
el desarrollo a cargo de un funcionario sin competencia ni responsabilidad.
Nunca funcionará la etapa intermedia ni se cumplirá su finalidad polí-

tica procesal, si el órgano jurisdiccional competente encargado de realizarla y
resolverla delega su poder, no asistiendo a la audiencia preliminar ni efectuando
el verdadero control de calidad de los actos conclusivos de la etapa preparatoria.
Por lo que antes que buscar su eliminación del ordenamiento, deberían decidirse
a cumplir sus reglas y probar su conveniencia político procesal para el sistema.
Conforme al diseño legal, previsto en el art. 353 del C.P.P., las partes tie-
nen la facultad de proponer diversos planteamientos procesales, conforme el caso
y la estrategia trazada para intervenir. Por lo que las funciones principales son
228
el control formal y sustancial de los resultados de la investigación, la depuración

del proceso de vicios adquiridos durante la investigación (sanear, convalidar o
anular) para evitar que estos se trasladen al juicio; la verificación del mérito de la
acusación y los medios de pruebas ofrecidos (calidad), a los efectos de dictar la
apertura a juicio o aplicar soluciones alternativas al juicio oral.
Siendo la acusación un acto de procesal de gran relevancia para el siste-

ma, la prioridad en esta audiencia es su presentación sintética −de manera oral−
en presencia del juez de garantías a fin de que proceda al traslado respectivo a
la adversa y esta pueda indicar −oralmente− los vicios y objeciones1, formulando
los planteamientos que correspondan (Incidentes de nulidad, sobreseimiento de-
finitivo, provisional, excepciones, otros incidentes, etc.) a fin de que el juez pueda
resolverlos en la misma audiencia, tal como lo establece el art. 3562 del C.P.P.
1 Ejemplos:
Objeciones formales: Datos del acusado, falta de acreditación de medios de pruebas, etc.
Objeciones sustanciales: Ausencia del relato fáctico, incongruencia entre el hecho punible y la calificación,
falta o insuficiencia de pruebas.
2 Art. 356.- RESOLUCIÓN. Inmediatamente de finalizada la audiencia, el juez resolverá todas las cuestio-
nes planteadas y, en su caso:
1) admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público y del querellante, y ordenará la apertura
a juicio;
2) ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación del Ministerio Público y la del querellante;
3) resolverá las excepciones planteadas;
4) Sombrerera definitiva o provisionalmente, según el caso;
5) Suspenderá condicionalmente el procedimiento o aplicará criterios de oportunidad, resolviendo lo que
corresponda;
6) Ratificará, revocará, sustituirá o impondrá medidas cautelares;
7) Ordenará el anticipo jurisdiccional de prueba, conforme a lo previsto en este código;
8) Sentenciará según el procedimiento abreviado;
9) Aprobará los acuerdos a los que hayan llegado las partes, respecto a la reparación civil y ordenará todo lo
necesario para ejecutar lo acordado;
10) Admitirá o rechazará la prueba ofrecida para el juicio. Podrá ordenar prueba de oficio sólo cuando sea
manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas; y,
11) Ordenará la separación o la acumulación de los juicios.
La lectura pública de la resolución servirá de suficiente y debida notificación.
229
Este es un momento trascendental, pues de su correcto desarrollo podrá

realizarse un acabado control de la acusación (formal y sustancial). Es significa-
tivo destacar que más allá de que la etapa intermedia no se aboca a cuestiones
de fondo, si se plantean incidentes de nulidad o de sobreseimiento fundados, que
conlleven la conclusión definitiva del proceso, el juez no debe derivarlos directa-
mente al juicio, eludiendo su obligación de tratarlos y resolverlos según el caso,
por ejemplo, si concurren aspectos relacionados a la perentoriedad del plazo o
de la etapa, nulidades inevitables relacionadas a elementos probatorios decisivos
sobre la existencia del hecho o la participación.
De lo contrario se trasladarán al juicio vicios que debieron haberse elimi-

nado o saneado en la audiencia preliminar, perturbando de manera innecesaria la
finalidad de la etapa de juicio. En el mismo sentido las excepciones previstas en
el art. 329 del C.P.P. deberían ser tratadas y resueltas en dicha audiencia o antes
inclusive, ya que pueden ser planteadas desde el inicio mismo del proceso; siem-
pre que concurran los presupuestos.
Al plantear las objeciones e incidencias y si estas son contundentes, la

defensa técnica debe solicitar dentro del sobreseimiento definitivo. En el caso del
sobreseimiento provisional, no basta que existan diligencias pendientes, además,
estas deben ser relevantes para la determinación de los presupuestos de la acusa-
ción, debiendo indicarlos en forma precisa.
Por su parte el juez podría planificar la audiencia recibiendo por su orden

los planteamientos, siguiendo el esquema del art. 3533. O, en su defecto, orde-
3 Artículo 353.- FACULTADES Y DEBERES DE LAS PARTES. Dentro del plazo previsto en el artículo
anterior, las partes podrán manifestar, por escrito, lo siguiente:
230
nar la audiencia por temas, primero los requerimientos conclusivos del proceso
(conciliación, oportunidad, suspensión condicional, abreviado), el tratamiento de
los vicios, saneamiento y nulidades; y por último la acusación, calificación y
ofrecimiento de medios de prueba, anticipos, declaración del acusado y medidas
cautelares en su caso. Es importante recordar que este es un espacio vital para el
proceso, pues de su correcto desarrollo dependerá alcanzar la solución definitiva
del conflicto o la posibilidad de remitir al juicio oral un caso depurado, para su
juzgamiento sin obstáculos.
Con respecto a la acusación y su tratamiento, el juez debería ocuparse

de que los acusadores respondan: ¿Qué pasó, ¿quién lo hizo, ¿cómo?, ¿cuándo
dónde y por qué?, en su caso, de manera que se cuente con todos los elementos
indispensables del relato de los hechos, que le permita encuadrar la conducta en
la normativa invocada o la que él considere adecuada; yaque en esta audiencia, el
juez puede corregir errores en la calificación jurídica.
1) Señalar los vicios formales o el incumplimiento de aspectos formales de la acusación;

2) Objetar la solicitud de sobreseimiento, sobre la base de defectos formales o substanciales;
3) oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se
funden en hechos nuevos;
4) solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional;
5) proponer la aplicación de un criterio de oportunidad. El imputado sólo podrá proponerlo cuando alegue
que se ha aplicado a casos análogos al suyo y siempre que demuestre esa circunstancia;
6) solicitar la suspensión condicional del procedimiento;
7) solicitar la imposición o revocación de una medida cautelar;
8) solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba;
9) proponer la aplicación del procedimiento abreviado conforme a lo previsto en el Libro Segundo;
10) proponer la conciliación;
11) plantear cualquier otra cuestión incidental que permita una mejor preparación del juicio; y,
12) el imputado y su defensor deberán proponer la prueba que producirán en el juicio.
Dentro del mismo plazo las partes deberán ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver las cues-
tiones propias de la audiencia preliminar. El juez velará especialmente que en la audiencia preliminar no
se pretenda resolver cuestiones que son propias del juicio oral y público. El secretario dispondrá todo lo
necesario para la organización y desarrollo de la audiencia, y la producción de la prueba.
231
Una tarea crucial para el juicio, y que frecuentemente es omitida por los
jueces de garantías, es la verificación de la pertinencia, utilidad y legalidad de
cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, tal como lo prevén
los arts. 173 y 174 del C.P.P.. Lo cual genera que remitan al juicio oral una lista
enorme y ociosa de medios de pruebas pasadas sin ningún control de las partes
ni del juez en la audiencia preliminar; soslayando su función depurativa. Ello
congestiona innecesariamente el juicio, entorpeciendo el dinamismo y claridad
que debe tener dicha etapa, como única y última oportunidad procesal para llegar
a la verdad sobre los hechos, tal como lo exige el art. 172 del C.P.P.
En la audiencia preliminar el juez debe tener claro el hecho y sus cir-

cunstancias, de manera a saber identificar correctamente, la pertinencia, utilidad
y legalidad (criterios legales)4 que deben concurrir para admitir cada medio de
prueba y lograr así, dictar un auto de apertura que responda sintéticamente a
cada uno de los presupuestos exigidos por el art. 3635 del C.P.P. y al raciocinio
4 Examen de Admisibilidad o test de calidad de la información obtenida durante la investigación.

Principios rectores:
Libertad probatoria: ¿Es pertinente, es útil para el alcanzar la verdad?
Exclusiones probatorias: Es eficaz?
5 Artículo 363.- AUTO DE APERTURA A JUICIO. La resolución por la cual el juez decide admitir la acu-
sación del Ministerio Público y del querellante, en su caso, y abrir el procedimiento a juicio oral y público,
contendrá:
1) La admisión de la acusación, con la descripción precisa del hecho objeto del juicio y de los procesados
acusados;
2) Las modificaciones introducidas al admitir la acusación, con la indicación detallada de las circunstancias
de hecho extraídas o agregadas;
3) Cuando la acusación ha sido interpuesta por varios hechos y el juez sólo la admite parcialmente, deter-
minará con precisión los hechos por los que abre a juicio y la resolución de lo que corresponda respecto de
los otros hechos;
4) Las modificaciones en la calificación jurídica del hecho punible, cuando se aparte de la acusación;
5) La identificación final de las partes admitidas;
6) La procedencia o rechazo de las medidas cautelares o su sustitución, disponiendo en su caso, la libertad
del imputado.
7) La intimación a todas las partes, para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el tribunal de
232
del juez y no un mosaico amorfo e incoherente de planteamientos suministrados

electrónicamente por las partes que terminan indefectiblemente embarrando y
malogrando el proceso.
Con respecto a las medidas de mejor proveer, previstas en el inciso 10°

del art. 356 del C.P.P., resulta claro que procederán en el ámbito probatorio, para
contrarrestar la negligencia de las partes, únicamente cuando ella sea evidente; y
la omisión se refiera a actuaciones ya realizadas. Fuera de estos casos se enten-
derá que el juez se limitará a recibir los medios de pruebas ofrecidos, examinán-
dolos según los criterios legales y disponiendo su admisión o rechazo según el
caso. De todo lo cual se desprende que de ninguna manera las medidas de mejor
proveer, se aplicarán para suplir a las partes.
Durante esta fase, el control jurisdiccional sobre el agotamiento del prin-

cipio acusatorio está plasmado en él art. 3586 del C.P.P., que establece diversas
situaciones: Cuando el fiscal no acusa directamente, cuando pide sobreseimiento
u otro requerimiento alternativo al juicio y cuando habiendo acusado no sostiene
su acusación o la retira en audiencia.
En todos estos casos, si el juez considera la conveniencia de la acusación,

deberá decretar un cuarto intermedio de la audiencia, disponer un traslado por
tres días7 y remitir las actuaciones a la Fiscalía General del Estado, para que se
sentencia, se presenten y fijen domicilio procesal; y,

8) La orden de remitir las actuaciones al tribunal de sentencia competente.
6 Artículo 358.- FALTA DE ACUSACIÓN. Cuando el Ministerio Público no haya acusado y el juez consi-
dera admisible la apertura a juicio, ordenará que se remitan las actuaciones al Fiscal General del Estado para
que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior. En este último caso, el juez resolverá conforme
al pedido del Ministerio Público. En ningún caso el juez podrá decretar el auto de apertura a juicio si no
existe acusación fiscal.
7 Artículo 164.- TRASLADOS A LAS PARTES. Cuando este código lo disponga, se correrán traslados a
233
expida sobre la situación dentro de dicho plazo; luego, debe devolver, las actua-
ciones al juez de garantías, para que prosiga la audiencia preliminar.
Este trámite es común que los juzgados decreten indebidamente, “tras-

lados” por diez días, provocando la interrupción de la audiencia preliminar, que
se rige por los mismos principios de inmediación y continuidad del juicio oral.
En el art. 358 del C.P.P. no se establece plazo legal para la remisión a la Fiscalía
General en los supuestos de falta de acusación, por lo que de conformidad al art.
164, párrafo 3° del mismo cuerpo legal,” Todo traslado que no tenga plazo legal
fijado, se considerará otorgado por tres días”.
Según el diseño procesal de la audiencia preliminar, esta ha sido con-

cebida para que su desarrollo y conclusión se efectúe en un solo acto. Es decir,
sin mediar plazo alguno entre el desarrollo y la decisión, el juez deberá resolver
cada una de las cuestiones formuladas en la audiencia, art 356º.- Resolución. “In-
mediatamente de finalizada la audiencia, el juez resolverá todas las cuestiones
planteadas y, en su caso”.
Resulta claro, entonces, que la regla es que el juez debe resolver seguida-
las partes, que serán diligenciados por el secretario o por el ujier notificador, según el caso; entregándose al
interesado, bajo recibo, las actuaciones en las que se ordenaren o sus copias, a su costa. El secretario o el
ujier notificador hará constar la fecha del acto, mediante providencia escrita en el expediente, firmada por
él y por el interesado.
Todo traslado que no tenga plazo legal fijado se considerará otorgado por tres días.
Cuando no se encontrare a la persona a la cual se deba correr el traslado la resolución será notificada confor-
me a lo dispuesto en el artículo 157 de este código.
El término comenzará a correr desde el día hábil siguiente.
El interesado podrá retirar de secretaría el expediente o sus copias, a su costa, por el plazo que faltare para
el vencimiento del término.
Vencido el plazo por el cual se corrió el traslado sin que las actuaciones fueran devueltas, previo informe
del secretario, se librará orden judicial inmediata al oficial de justicia para que las requiera o las incaute,
autorizándolo a allanar domicilios y a hacer uso de la fuerza policial, según el caso. Los traslados serán nulos
en los mismos términos que las notificaciones.
234
mente al último de los planteamientos realizados en la audiencia.
Sin embargo, se ha instaurado en la práctica, diferir la decisión a cinco

días o a plazos indefinidos inclusive, vulnerando los principios de inmediación,
plazo razonable, derecho a la defensa, igualdad; realizando una interpretación
análoga a lo prescripto en el art. 399 del C.P.P., referente al plazo para el dic-
tamiento de la sentencia definitiva dispuesta en la etapa de juicio oral. El cual
tampoco constituye una regla, sino una excepción; ya que se aplica sólo cuando
suceden situaciones complejas.
En la praxis de los juicios orales la regla es diferir la redacción y lectura

del fallo a cinco días de dictado. La interpretación análoga no está permitida en
el sistema, salvo cuando sea más favorable al imputado, art. 10 C.P.P..
Al parecer, los operadores confunden la “decisión” con el dictamiento de

la “resolución escrita”, que, si bien puede ser materializada con posterioridad a
la audiencia, la decisión propiamente dicha, debe ser comunicada de inmediato.
Parece que dicha exigencia legal es de difícil cumplimiento en la reali-

dad; sin embargo, ello sería factible si los jueces no delegaran su poder, estuvie-
ran presentes en la audiencia y se enteraran de lo sucedido en ella. Y si las partes
fueran técnicas y concisas en sus planteamientos y éstos se formularán siguiendo
el derecho vigente, la lógica del proceso y fundamentalmente, respetando los
principios procesales y el objeto de la audiencia preliminar.
Con relación al auto de apertura, cabe destacar que, conforme al diseño

procesal, las cuestiones resueltas en la audiencia preliminar, no son factibles de
ser examinadas a través del sistema recursivo tradicional (control vertical), pues
235
se ha instaurado un mecanismo de control horizontal en primera instancia, a tra-

vés del tribunal de sentencia, quien tiene habilitada una fase incidental, según el
art. 382 C.P.P..
Se ha discutido mucho sobre la posibilidad de resolver las cuestiones ape-

lables, en dos autos interlocutorios de manera que se tramiten las apelaciones se-
paradas del auto de apertura, que es irrecurrible según él art. 461 in fine del C.P.P..
Sin embargo, ello podría dar lugar a dilaciones indebidas, que justamente es el
problema que se ha tratado de evitar con este diseño legal, preservando la progre-
sividad de las etapas y la utilización racional y no dispendiosa de los plazos.
Asimismo, prácticamente todas las cuestiones tratadas en la audiencia

preliminar se hallan intrínsecamente relacionadas con la acusación y sus presu-
puestos, por lo que mal podría decretarse un auto de apertura a juicio por un lado
y disponerse el trámite recursivo por el otro sobre cuestiones entrelazadas, sin
incurrir en el riesgo de propiciar resoluciones contradictorias. Todo esto también
se evitaría si se aprovechara realmente la audiencia preliminar tal como ha sido
diseñada, con todos sus recursos técnicos y procesales.
Conclusión
Conforme a este resumido abordaje, se puede concluir, que la mayoría de
los problemas y disfunciones de la etapa intermedia se han generado por diversos
factores, entre ellos la incorrecta aplicación de la normativa procesal y un osten-
sible apartamiento de los objetivos político-procesales de la etapa intermedia, por
parte de los operadores y las mismas instituciones que deben regularlos. Todo
ello, a través de la permanente tergiversación de los principios y el procedimien-
236
to; motivados por la manifiesta resistencia de los operadores, a utilizar los nuevos
paradigmas de racionalización del proceso penal.
No obstante, también cabe considerar que, a pesar de las marchas y con-

tramarchas, el sistema se dirige hacia la optimización del modelo acusatorio; que
dieciséis años, no son suficientes para la plena consolidación pues requiere seguir
perfeccionándose en el conocimiento y la técnica, que contribuirán a desarrollar
el aprendizaje y la experiencia necesaria, para que la etapa intermedia cumpla
con los objetivos para los cuales ha sido creada.
Referencias
Constitución Nacional de la República del Paraguay de 1992
Código Procesal Penal de la República del Paraguay
Código Procesal Penal de la República del Paraguay
237
238
Alcances del principio de publicidad etapa preparatoria - Cynthia Carolina Ortíz R. - 239-257
Artículo original
The scope of the publicity principle at the preparatory stage of a criminal
investigation
Publicidad pyenda rehegua tembiapo ñepyrũmbýpe
Cynthia Carolina Ortiz Ramírez*
Resumen
El objeto del presente trabajo es exponer acerca del principio de publici-
dad, que rige en todo el proceso penal, pero más aún analizar las restricciones que
el Código Procesal Penal establece durante la etapa preparatoria o investigativa
para dicho principio, al considerar además las consecuencias de su aplicación en
esta etapa, y la eventual confrontación con otros principios o derechos de terceros.
Dicha observación adquiere relevancia a fin de marcar pautas en el avance de la
investigación versus el principio amplio de publicidad, que rige para los terceros,
ajenos al proceso penal en esa fase del procedimiento. Sin embargo, el contenido
de la investigación es conocida en la mayoría de las veces mediante el director
de la investigación, otras veces a través del auxiliar de la investigación, como la
policía nacional. Estas situaciones, con frecuencia, ocasionan una información
* Asistente Fiscal del Ministerio Público, Paraguay, Asunción. Email: [email protected].
Egresada en el Cuadro de Honor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción
(2009), Especialista en Didáctica Universitaria de la U.N.A. (2011), Egresada del Curso de Especialización en Ciencias
Penales de la U.N.A. (2014), Auxiliar de la Enseñanza en la Asignatura Derecho Penal de la Carrera de Notariado de la
U.N.A. (2010, 2011), Docente Encargado de Cátedra en la Asignatura Historia de las Instituciones Jurídicas Carrera de
Derecho. (2011-2014). Cargo Actual: Asistente Fiscal del Ministerio Público, Paraguay, Asunción.
239
distorsionada de la realidad al considerar que la investigación sigue vigente y no

es recomendable establecer certeza de los hechos sin haber comprobado cada una
de las hipótesis. La inobservancia de esta regla perjudica al inculpado al violentar
el principio de la inocencia, y no solo eso, si no también podría perjudicar el sis-
tema de garantías del propio proceso penal. Las razones por lo general obedecen
al temor a la presión de la prensa, presión mediática.
Abstract
The purpose of this paper is to state the principle of publicity, along
the criminal process, and analize legal restrictions that the Criminal Procedural
Code sets out to this principle, during the preparatory stage, considering the con-
sequences of its use at this point of the criminal investigation, and the eventual
confrontation with other principles and rights of third parties. This point turns
relevant in order to set standards along the investigation versus the wide principle
of publicity, valid for third parties, with no competence in the criminal process
at the beginning of the procedure. Nevertheless, the content of the criminal in-
vestigation is usually revealed by the head of the investigation or the police. This
early disclosure, frequently leads to misinformation, taking into account that the
investigation continues, and at that stage it is not yet possible to stablish legal cer-
tainty of the facts, without having contrasted all of the hypothesis. The non-com-
pliance of this rule undermines the accused person by infringing the principle
of innocence, and not only that, but it could also affect the guarantee scheme of
the criminal process itself. The reasons for disclosing an open investigation are
usually related to a fear towards media pressure.
240
Alcances del principio de publicidad etapa preparatoria - Cynthis Carolina Ortíz R. - 239-257
Ñembyapu’a
Ko tembiapo rupive oñemombe’u Publicidad pyenda ojejapoháicha pro-
ceso penal ryepýpe. Ko’ýte voi ohesa’ỹijo paite umi mba’e omochi’ĩva pe Código
Procesal Penal rembiapo pe etapa ñepyrũrã térã investigaciónrã, Ojehecha kuaa
avei mba’épa ogueru hapykuéri tembiapo ko etapa pegua, ha ikatuha ndojogue-
raha porãi umi principio oguerekóva ambue tapicha kuérandi. Ojehecha kuaa
tekotevẽha oñemoĩ umi tembiaporã katu, moõ pevépa ojepyso investigación rem-
biapo ha moõ pevépa publicidad oñemomba’évo ambue tapicha rekove noĩriva
upe proceso penal ryepýpe upe tembiapo oñemboguata aja. Ko mba’e, py’ỹinte
katu ojekuaapáma okápe mba’épa oñemboguata hína pe investigación ryepýpe,
Heta jey osẽ directorgui voi térã katu auxiliar de la investigacióngui térã policía
nacionalgui voi osẽ. Ko’ã mba’e heta jey ombotyai umi información oñekotevẽ-
va pe investigación ryepýpe ha ndojehecha porãi avei oje’ẽro añeteguaitérõ Ko
regla/mbojojaha, ndojeporúiramo hekopete, katuete nunga ombyai upe tapicha
oñembojaha hese upe tembiapo vai apo, ha péicha ikatúma oñeviolenta pe princi-
pio de la inocencia hérava, ha ndaha’éi upéva añónte, ikatu ombyai avei pe siste-
ma de garantías ojeruréva upe proceso penal, kóva oiko ojekyhyjégui upe oikóva
ne’ĩramo gueteri ojekuaa porã upéichaitépa ra’e upe oñemo’ãva oikoha. prensa
ojopýramo guarã ha oñemosarambipa ha ojejopy tuichaháicha.
Palabras Claves: Principio de inocencia, publicidad, etapa preparatoria,

controversias, garantías.
Keywords: Principle of innocence, publicity, preparatory stage, contro-

versies, garantes.
241
Ñe’ẽ apytere Pyenda opaite tapicha imba’eporãha, tembiapo ñepyrũmby

ñe’ẽ joapi, jeroviauka

Publicidad. Concepto.
Puede definirse la publicidad, como la cualidad de lo público o conocido,
o aquella difusión o propagación de algún dato o información (Diccionario enci-
clopédico ilustrado oriente).
El principio de publicidad encuentra fundamento en el derecho de la in-

formación que tiene la sociedad por conocer el sistema de justicia, y en la mayoría
de los casos, se tiene acceso a través del denominado periodismo de investiga-
ción, sistema muy aplicado en el país. Es por ello que el periodismo puede ser
considerado como aquella manifestación principal de la libertad de expresión en
el que se manifiesta parte del pensamiento, pues crea un derecho inherente a todo
ser humano.
En ese orden de ideas, la búsqueda, la recepción y la difusión de informa-

ción se constituyen en la función primordial del periodista y del periodismo. No
debe olvidarse, además, que la importancia de este derecho se vincula estrecha-
mente a los medios de comunicación, cuando estos se instituyen en verdaderos
instrumentos de la libertad de expresión, debiendo recoger las más diversas opi-
niones, datos o informaciones, de manera a evitar la restricción de este.
Ahora bien, cabe referir que el principio de publicidad se desprende de

un mandato constitucional, que garantiza su funcionamiento al establecer expre-
samente: la libertad de expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del
pensamiento, de las opiniones, sin más limitaciones que el derecho de terceros.
242
La norma impone, la obligación del respeto al derecho que tienen las personas a
forjar, procesar o difundir información valiéndose de cualquier medio lícito para
ese efecto8.
En cuanto a los medios masivos de comunicación, en el art. 27 de la

C.N., garantiza el pluralismo informativo y, además, no olvida la protección que
necesitan los derechos del niño, los del joven, los analfabetos, el consumidor y
la mujer9.
En cuanto al derecho que tienen las personas, o la sociedad, la Consti-

tución Nacional es clara, en reconocer que dichas informaciones, deben recibir
información veraz, comprometida y ecuánime y, en caso contrario, el afectado
por una difusión falsa, errada, distorsionada o ambigua tiene derecho a requerir
la rectificación o aclaración utilizando el mismo medio, y en las mismas condi-
ciones, conforme lo establece en su art. 2810. Así mismo, regula el ejercicio del
8 Art. 26 de la Constitución Nacional, dispone De la libertad de expresión y de la prensa. Se garantiza la

libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del pensamiento y de opinión, sin censura lagu-
na, sin más limitaciones que las dispuestas en la Constitución; en consecuencia, no se dictará ninguna ley
que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio
de la prensa. Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir información, como igualmente a la
utilización de cualquier instrumento licito y apto para talas fines”
9 Art. 27 de la Constitución Nacional, dispone: Del empleo masivo de los medios de comunicación social.
El empleo de los medios de comunicación es de interés público; en consecuencia, no se podrá clausurar
ni suspender su funcionamiento. No se admitirá la prensa carente de dirección responsable. Se prohíbe
toda práctica discriminatoria en la provisión de insumos para la prensa, así como interferir las frecuencias
radioeléctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulación, la distribución y la venta de periódi-
cos, libros, revistas o demás publicaciones con dirección o autoría responsable. Se garantiza el pluralismo
informativo. La ley regulara la publicidad a los efectos de la mejor protección de los derechos del niño, del
joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer”.
10 Art. 28 de la Constitución Nacional, dispone: Del derecho a informase. Se reconoce el derecho de las
personas a recibir información veraz responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información son libres
para todos. La ley regulara las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que
este derecho sea efectivo. Toda persona afectada por la difusión de una información falsa, distorsionada
o ambigua tiene derecho a exigir su rectificación o su aclaración por el mismo medio y en las mis mamas
condiciones que hay sido divulgada, sin perjuicio de los demás derechos compensatorios”.
243
periodismo, en cualquiera de sus formas.
Esta contextualización, hace un acercamiento a la protección que otorga

la Carta Magna al derecho de expresión y al ejercicio del periodismo, y en el que
campea, la objetividad, la que no siempre es “total”, porque ella no existe abso-
lutamente, en razón a que dos periodistas, verbigracia, nunca reflejaran el mismo
objeto, ello dependería según el estado de ánimo de cada uno de ellos, es decir la
objetividad, se instituye como un valor relativo.
En tanto que la imparcialidad implica ser neutral, y ello se traduce en no

asumir el no compromiso con los problemas públicos. El periodismo, antes que
nada, debe ser independiente, prudente y razonable.
Es importante preguntarse si estos derechos pueden constituirse en ele-

mentos primordiales en la actuación de una justicia democrática, en el marco del
Estado de derecho.
El principio de publicidad, se conforma en requisito esencial dentro del

proceso acusatorio de tinte adversarial, en razón a que contribuye a formar la opi-
nión pública. Y tal vez, ese es el sentido que le otorgó Beccaria cuando expresó:
“Serán públicos los juicios y las pruebas de un delito, para que la opinión, que es
quizá el único fundamento de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las
pasiones (...) (1993, pág. 109)”.
Sin embargo, no debe perderse de vista que, en el proceso penal, la regla

es la publicidad y la excepción, se encuentra en la etapa preparatoria de dicho
proceso.
244
Por ello se hace imperioso analizar dicho principio desde la perspectiva

del proceso penal propia mente dicho, y particularmente en la primera etapa de-
nominada investigativa, preparatoria o preliminar
Atribuciones del Ministerio Público en la Etapa Investigativa

El Ministerio Público por mandato constitucional se erige en represen-
tante de la sociedad ante los juzgados y tribunales, y en ese contexto uno de sus
deberes primordiales es el ejercicio de la acción penal pública, debiendo velar
por el respeto de los derechos y garantías constitucionales que asisten a todas las
personas, y sobre todo a aquellas que se encuentran ligadas a un proceso penal,
ya sea en calidad de víctima o victimario.
Está dotado de una característica esencial que le faculta al control de sus

investigaciones en lo que refiere a la dirección: mandato, decisión y realización o
no de actos de investigación tendientes a esclarecer los hechos puestos a su cono-
cimiento, así como la comprobación de la participación de los supuestos autores
en el hecho objeto de investigación11.
El proceso penal se encuentra estructurado en tres etapas; la preparato-

ria, la intermedia y la de juicio oral y público. En la primera se desarrolla la in-
vestigación, en la segunda etapa se decide sobre la procedencia o no de un juicio
oral y público, y en la última etapa se juzga a la persona involucrada en el hecho
punible, a los efectos de dar una salida al proceso, que puede ser la condena o
absolución del procesado.
11 art. 18 del Código Procesal Penal, dispone: “Legalidad. El Ministerio Público estará obligado a promover
la acción penal pública de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que haya suficientes
indicios facticos de la existencia de los mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de opor-
tunidad establecidos en este código”.
245
En ese entendimiento, en la etapa preparatoria se buscan elementos, per-

tinentes y conducentes a buscar la verdad histórica de lo acontecido. Y la actua-
ción del fiscal, en ese contexto, no se encuentra sometida a discusión, aunque las
partes pueden proponer el diligenciamiento de varios actos, tal como lo establece
el art. 317 C.P.P., al referirse a la Participación en los actos, refiere: “El Ministerio
Público permitirá la presencia de las partes en los actos que practique, velando
que su participación no obstruya el desarrollo de las actividades”. Así mismo, en
el art. 318 C.P.P., hace referencia a la Proposición de diligencias en los siguientes
términos: “cualquiera de las partes podrá proponer diligencias en cualquier mo-
mento de la investigación. El Ministerio Publico deberá realizarlas si las consi-
dera pertinentes y útiles, debiendo hacer constar las razones de su negativa, a los
efectos que ulteriormente correspondan”.
Es potestad del Ministerio Público la admisión de las partes en los distin-

tos actos o diligencias que se practiquen, no con el fin de restringir la presencia
de ellos, defensa, querella, etc., sino con el objetivo primordial de precautelar el
desarrollo de los actos de investigación, con el fin de evitar la obstrucción a la
investigación, unas de esas decisiones tiene lugar con el resguardo del lugar de
los hechos, la escena del crimen, y de las evidencias que pudieran hallarse allí.
Así, la etapa preparatoria tiene la característica principal de ser privativa

para las “partes”, con la obligación de guardar secreto de las actuaciones desa-
rrolladas. “Si algún acto pusiere en peligro los fines de la investigación verdad
histórica− existe la posibilidad de ordenar la reserva de las actuaciones”, para la
realización, por ejemplo, de allanamientos, etc. Ley n.° 1562/2000, Orgánica del
Ministerio Público, en su art. 35, de las relaciones con las partes, establece: “El
246
agente fiscal desarrollará su tarea actuando de buena fe, sin ocultar elementos de
prueba a ninguna de las partes e informándoles de todo aquello que sirva a su
defensa”, el art. 323, remarca acerca de las reserva de las actuaciones: “El Mi-
nisterio Público podrá solicitar al juez, la reserva parcial de las actuaciones por
un plazo que no podrá exceder los diez días corridos, siempre que sea impres-
cindible para la eficacia de un acto durante la investigación. Las reservas de las
actuaciones establecidas en este código, solo podrá ser invocada a beneficio de la
investigación y nunca en perjuicio del ejercicio de la defensa”
La ley procesal vigente, además, consagra un derecho de petición, me-

diante el cual el denunciante y la víctima, al no ser partes del procedimiento
penal, tienen la posibilidad de serlo mediante la instauración de la querella ad-
hesiva. Y, he aquí un claro ejemplo de los límites en cuanto a participación en el
procedimiento, es decir, hasta a la víctima y denunciante conocedores del hecho
punible, tienen restringida la participación en el procedimiento penal, pudiendo
intervenir de forma directa solo cuando la ley lo permite. Verbigracia: Objeción
del archivo (art.313), Impugnación del Sobreseimiento Definitivo y la Desestima-
ción (art. 68).
Cabe mencionar que estas situaciones no ocurren solamente en el marco

de un proceso penal, pues se dan de una manera similar en la diversidad de leyes
vigentes. Uno de los casos se registra con la Ley n.° 1680/2001, Código de la Ni-
ñez y la Adolescencia, en su art. 27, del Secreto de las actuaciones:
“Las autoridades y funcionarios que intervengan en la investigación y

decisión de asuntos judiciales o administrativos relativos al niño o adolescente,
están obligados a guardar secreto sobre los casos en que intervengan y conozcan,
247
los que se considerarán siempre como rigurosamente confidenciales y reserva-

dos. La violación de esta norma será sancionada conforme la legislación penal”
De esta manera taxativamente regula la prohibición de hacer pública las

decisiones sean estas judiciales o administrativas, relativos a los niños y ado-
lescentes, y prohíbe, que por cualquier medio de comunicación se haga saber
los nombres, datos, fotografías, filmaciones de niños y adolescentes que estén
sometidos a procesos judiciales o administrativos. El no cumplimiento de dichas
disposiciones acarrea responsabilidad penal, según lo establecido en el art. 147
y 148 del C.P.P., sancionando con pena privativa de libertad de hasta cinco años
y multa, además de las sanciones administrativas dispuestas en las reglamen-
taciones disciplinarias, ya que el incumplimiento de dicho secreto, también es
considerado falta grave.
Principio de Inocencia
Tanto el derecho penal como el procesal penal, se fundan principalmen-
te, en las garantías constitucionales, y en leyes especiales previas al hecho, tal
como se enuncia en el principio de legalidad “no hay delito ni pena, sin ley previa
que las determine, y cualquier omisión legal debe resolverse a favor del imputa-
do”. El derecho procesal penal cuenta con un conjunto de principios y garantías
básicos, que rigen todo el proceso, como lo es el principio de inocencia, que tiene
un asidero lógico respecto de la regulación probatoria, al Indubio pro reo, a la re-
serva sobre el ámbito de privacidad de las personas sometidas al proceso, y sobre
todo, la inviolabilidad de la defensa.
El principio de inocencia implica que solo a través de un juicio que de-

muestre la culpabilidad de la persona, el Estado puede aplicar una sanción o pena.
248
Este principio cardinal encuentra justificación internacional, en razón de que es

una garantía procesal consagrada en varios documentos, como ser la Declaración
Universal de los Derechos Humanos1, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos2, el Pacto de San José de Costa Rica3 , ratificados por el Paraguay.
Asimismo, la Constitución Nacional vigente.4 dispone que en el proceso

penal, ante todo, debe presumirse la inocencia y en esa misma línea, la nor-
mativa procesal penal, reafirmar lo establecido tanto en los citados documentos
internacionales, como en la Constitución Nacional, al disponer que el principio
de inocencia debe campear en las tres etapas del proceso penal, la investigativa,
la intermedia, y la de juicio oral y público, muy distinto a lo que ocurría en el
sistema que anteriormente regía en el Paraguay, denominado inquisitivo, en el
que solo bastaba la existencia de una denuncia penal para generar una detención.
Dicha decisión conculcaba uno de los derechos más preciados de las personas, la
libertad, acarreando no solo afectación de ese derecho si no otros más, como el de
reputación en lo que hace a la imagen y al honor de las personas, etc.
Así, la aplicación concreta de esta garantía procesal tiene, indudable-

mente, consecuencias en los procesos penales, y más aún en la etapa preparatoria,
en donde la función principal del fiscal es acreditar todas las circunstancias fác-
ticas del delito, que pretende preliminarmente acusar.
1 art. 11. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias.
2 art. 8, Garantías Judiciales. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
3 Art. 8 Derechos procesales.
4 art. 17. De los derechos Procesales. En el proceso penal o cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o
sanción, toda persona tiene derecho a 1) que sea presumida su inocencia...”
249
Efectos del Principio de Inocencia

Este principio corolario funciona como un obstáculo que protege al su-
puesto autor de la afectación de ciertos derechos, como ya se indicó.
Específicamente prohíbe a la autoridad pública, entiéndase personal poli-

cial, funcionarios del Ministerio Público, funcionarios y jueces del Poder Judicial
y demás auxiliares de justicia a brindar información sobre el procesado a los me-
dios de comunicación, haciéndose mención precisa, de que solo las autoridades
podrán dar información sobre las sospechas en contra del procesado o incoado a
partir del Auto de Apertura a Juicio Oral y Público.
Lo expuesto, tiene consecuencia lógica la imposibilidad de brindar da-

tos sobre los procedimientos a realizarse o los ya realizados, así como brindar
explicaciones detalladas de los indicios y evidencias obtenidos durante esa etapa
incipiente y esencial del proceso penal, la que busca única y exclusivamente la
recolección de evidencias del lugar de los hechos, identificación de los testigos,
incautación de objetos relacionados al hecho punible que se investiga, con el fin
de descubrir la verdad histórica.
Dichas evidencias o diligencias podrían perderse en el caso en que se

omitan las normativas que deben guiar el procedimiento en esa etapa, por ello la
ley restringe el acceso y prohíbe brindar información en la etapa preparatoria, la
que se inicia con el acto procesal denominado denuncia, que puede ser hecha por
la víctima, por cualquier persona que tenga conocimiento del hecho punible, o de
oficio, cuando interviene directamente el Ministerio Público.
El órgano persecutor, tras haber tomado conocimiento fehaciente de los
250
hechos, a través de la denuncia conceptualizada como aquella comunicación o

noticia que se formula a la autoridad competente sobre un delito o acción5 come-
tido contra la ley inicia la persecución penal, inmediatamente organiza la inves-
tigación.
En cuanto a la prohibición de brindar información contenida en la etapa

preparatoria y, por consiguiente, la difusión de noticias en las que se sostiene la
participación o autoría de una persona en la comisión de hechos punibles, consti-
tuyen sin lugar a equívocos lesiones al honor, influyendo en la fama, y en muchos
casos pueden alcanzar relevancia jurídica, de acuerdo a las disposiciones vigentes
en el Código Penal.
Así el imputado, debe ser tratado como inocente hasta que se demuestre
lo contrario, por lo no debe ser presentado por la policía, por el fiscal o los jueces
como culpable. La presentación como culpable debe realizarse una vez dictado el
auto de apertura a juicio oral y público, al culminar la etapa intermedia. Es por
ello que toda información que se brindada del caso, y sobre el supuesto autor debe
ser, ante todo, una información objetiva.
Conclusión
El derecho constitucional para el acceso a la información, así como su
difusión, no es absoluto y tiene limitaciones al considerar que colisiona también
con principio constitucional que protege al ciudadano, cuyo incumplimiento es
5 Denuncia, es el acto mediante el cual, la persona ofendida, testigo simplemente enterada del hecho pre-
suntamente delictivo, transmite su conocimiento a la autoridad correspondiente. VAZQUEZ ROSSI, Jorge.
Derecho Procesal Penal. Tomo III. pág. 352.
Definición de denuncia. Manifestación o narración que se formula a la autoridad de un hecho delictuoso de
que se tiene conocimiento. La denuncia es efectuada, pública, la delación, oculta y muchas veces, anónima.”
RIQUELME, Víctor. pág. 288.
251
objeto de una imputación o investigación.
Por ello, la fase investigativa debe ser reservada –y de hecho así lo dispo-
ne la ley− precisamente al tener en cuenta el estado de inocencia del imputado,
situación que puede ser debatida única y exclusivamente en el Juicio Oral y Pú-
blico. Antes de esta etapa no se tiene certeza respecto a los hechos, a la partici-
pación de la persona denunciada o imputada en la comisión del hecho punible en
cuestión.
Sin embargo, la etapa preparatoria es pública gracias al propio operador

de justicia, que omite o desconoce las disposiciones constitucionales, internacio-
nales y legales que resguardan al incoado.
Por consiguiente, se infringe y conculca una y otra vez, el principio de

inocencia y lo que conlleva dicho principio, bajo el resguardo del actuar y la ma-
nifestación brindada en el derecho de “Información”. Es importante comprender
las limitaciones al derecho de las personas en conocer el sistema de justicia, la
administración, etc., y más aún de conocer las decisiones tomadas, las actuacio-
nes hechas por las partes que intervienen en el proceso penal, que es privativo y
público de las partes, por imposición legal.
La libertad de expresión e información, así como la libertad de prensa,

no debe implicar la determinación de que todo dato debe ser publicado. Porque
debe tenerse por asentado de cualquier dato o información, que hacen a la investi-
gación y que podrían perjudicar a las partes del proceso, a sus familiares, y hasta
comprometer el curso mismo de la investigación.
Y es allí que uso abusivo del principio de publicidad puede ser contrario
252
a la presunción de inocencia, cuando se exhibe como culpable a quien todavía no

ha sido sentenciado. En ese contexto de ideas, el Código Procesal Penal expresa
de forma clara que el Juicio Oral será Público, y el tribunal tendrá la facultad de
disponer la participación de los medios de comunicación, restringiendo si fuese
necesario las filmaciones, grabaciones o tomas fotográficas. En tanto que la so-
ciedad, participa de ello generando o construyendo la opinión pública.
Publicar una información carente de objetividad constituye una clara

violación a las garantías constitucionales y procesales, que amparan al incoado.
La libertad de prensa no puede constituirse en un principio al cual que-

den sometidos los demás derechos fundamentales, es decir, no son derechos ab-
solutos, ya que se ven constreñidos cuando entran en colisión con otros derechos
no menos importantes.
La experiencia diaria, demuestra lo contrario a lo articulado en la leyes,

se han dado y se siguen dando noticias, sobre los motivos de la formulación de
imputaciones, se exhiben fotografías de órdenes de captura, de órdenes de alla-
namientos, documentos de carácter privado, vídeos de la supuesta comisión de
hechos punibles, de la participación de personas en tal o cual hecho punible, pero
haciendo la salvedad de que dichas personas investigadas, son supuestos autores.
Mencionar que son supuestos autores no es suficiente, se les debe tratar como
inocentes, y eso se trasluce en la información que el operador de justicia da y la
forma en que es dada la noticia por los medios masivos de comunicación.
La ciudadanía, tras observar las noticias se forma opiniones y sostiene

posturas, y tal vez los criterios sostenidos por la población sean errados, porque
253
la información publicada, en muchos casos podría ser errónea, carente de objeti-

vidad, y sin temor a equívocos, con frecuencia ocurre, es que en la etapa prepara-
toria, etapa incipiente, la información aún no está completa, lo que si se tiene con
certeza, son varis hipótesis de los hechos investigados.
No puede dejar de mencionarse de que existen varios casos de interés

público, sobre todo aquellos concernientes a la propia administración pública, en
donde los funcionarios que prestan servicios dentro de la estructura del estado
cometen hechos punibles en desmedro del Estado.
En cualquier caso, el periodismo cumple una función relevante, y la ciu-

dadanía se erige en el mejor contralor del proceso penal.
Pero los medios de comunicación actualmente se han convertido en un

poder en sí mismo, en un poder que luego se trasformó en poder económico.
Porque cadenas de empresas periodísticas, se compran y se venden –en el mun-
do– y los medios de comunicación se han transformado en negocios bursátiles,
cobrando importancia por su valor comercial, y no por la importancia cultural al
servicio de la sociedad.
Esta intervención periodística o pública se realiza en razón de que el

agente fiscal, autoriza la entrada, ya que tiene la facultad de hacerlo, respecto
a las partes, y fundadamente. La intervención puede obstruir el procedimiento,
pueden perderse evidencias, y en muchas ocasiones las negligencias ya no pueden
ser subsanadas.
Así también, el derecho a informar e informarse, no deben constituirse

en argumento para marcar pautas y crear procedimientos al margen de toda le-
254
galidad, ni realizar consuetudinariamente, intervenciones periodísticas en donde

los medios masivos de comunicación “fungen” de contralores de los procedi-
mientos y tomas de decisiones, que a más de ir contra el normal desenvolvimiento
del procedimiento, atentan gravemente contra los derechos del incoado y la de
sus familiares, olvidando tras tanta “publicidad e información sensacionalista”, y
en muchas ocasiones hasta errada o distorsionada, que luego de verificar la “ver-
dad histórica” y que a la culminación del Juicio Oral y Público, tras conseguir
una condena, el fin de la misma es lograr la readaptación del condenado en la
sociedad, y no la exclusión del mismo o una perenne estigmatización.
Se trae a colación, el caso en que el propio órgano investigador al culmi-

nar la etapa preparatoria, decide desvincular definitiva al imputado del proceso
ya sea por no tener participación en el mismo, por existir una duda razonable, o
porque tras una exhaustiva investigación se ha probado que el hecho no existió.
Y es allí donde queda plasmada la magnitud de las publicaciones, cuan-

do se conoce o se sabe algo que sucedió o habría sucedido, de tal cual manera, el
destaque periodístico es de grandes magnitudes, en tanto que, al transcurrir los
seis meses de investigación, las publicaciones disminuyen notablemente.
No se puede dejar de mencionar que existe un sistema de garantías, más

que amplio dentro del proceso penal para el incoado, vigente desde los primeros
actos de investigación hasta la etapa denominada ejecución de la condena. Y aquí
cabe recordar la teoría resocializadora de la pena, según la cual el sujeto anómalo,
que es delincuente, será reeducado o resocializado durante su encierro.
Existen mecanismos judiciales (juicios civiles, penales, etc.) con que

cuenta el procesado, a fin de reivindicar los derechos conculcados, en virtud de
255
las publicaciones periodísticas hechas durante la etapa preparatoria del proceso.
Sugerencias
Ahora bien, esta controversia existente entre el principio de publicidad
y el principio de inocencia, puede ser salvada a través de capacitaciones para los
funcionarios operadores de justicia a fin de que puedan advertir qué información
o dato puede dar a conocer, que no afecte los derechos que le asisten al denuncia-
do ni afecte el sistema de garantías del proceso penal.
Asimismo, podría pensarse en la posibilidad de fortalecer los departa-

mentos de comunicación y prensa ligados a la Administración de Justicia con la
creación de estos en cada Fiscalía Adjunta, o en cada Fiscalía, a fin de que fun-
cione como filtro, o exista una coordinación inmediata entre actores involucrados
-Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial- y dicho departamento. Ello
con el objetivo de brindar información precisa y ecuánime, que refleje el trabajo
conjunto y coordinado de las instituciones involucradas en esta etapa del proceso.
Y se evitaría la exposición pública, mediática y muchas veces innecesa-

ria del procesado por un hecho punible.
Con esta incorporación, además, se obtendría un periodismo con rigor

científico, mejor, alejado del brillo fugaz del éxito fácil y, sobre todo, comprome-
tido con los valores superiores de la vida.
256
Referencias
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Editorial
Obra Grande S. A. pág. 628 Montevideo - Uruguay
La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Sergio García Ramírez/ Alejandra Gonza. Primera Edi-
ción, 2007.
La Publicidad en el Proceso Penal por Sebastián Van Don Dooren.
La Publicidad en el proceso Penal por Pablo Lepere –Diego Freedman.
Imparcialidad, libertad de expresión y Derecho Penal. Tomo II. Tesis Doctoral
elaborado por María Isabel Valldecabres Ortiz. Madrid, 2002.
Constitución Nacional de 1992.
Garantías constitucionales en el Proceso Penal. Constitución, Poder Político y
derechos Humanos. Tomo II. Jonathan M. Miller – Maria Angélica Gelli
– Susana Cayuso – Hernan Gullco.
Derecho Constitucional paraguayo. Tomo I Manuel de Jesús Ramírez Candia.
Código Procesal Penal comentado. Jorge Eduardo Vázquez Rossi y Rodolfo Fa-
bián Centurión Ortiz. 7ma. Edición actualizada 2014. Editora Intercon-
tinental
Beccaria, César. “Tratado de los Delitos y de las Penas”, Ed. Centro de Publica-
ciones Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacional Ministerio de Cultu-
ra. Madrid, España. 1993, pág. 109
257
258
Reflexiones a la Ley nº 294/93, evaluación de impacto ambiental - Miguel Oscar B. - 259-282
Artículo original
Considerations on act 294/93, environmental impact assesement
Ñehesa’ỹijo Léi no. 294/93 rehegua. Ñande Rekoháre Ñeñangareko
Miguel Oscar Bajac*
Corte Suprema de Justicia. Asunción,Paraguay
Resumen
El objetivo tradicional de las normas ambientales ha sido la prevención
de consecuencias graves para la salud y en especial de accidentes desastrosos,
en ese sentido, la evaluación de impacto ambiental consiste como ya lo dijimos
anteriormente, en un estudio de carácter preventivo que tiene por objeto la identi-
ficación del impacto ambiental que un proyecto o actividad productiva producirá
en caso de ser ejecutado, así como la valoración de los mismos, esto a su vez es
recomendado y avalado por los organismos internacionales y garantizado por
las experiencias en los países desarrollados que lo han incorporado a su ordena-
miento jurídico. El fundamento o la finalidad que persigue la ley en estudio, es
la de tutelar los bienes jurídicos del medio ambiente, supone indisolublemente el
derecho a la vida, a la salud e igualmente, es ocioso recalcar que el derecho a un
ambiente saludable establecido en el art. 7, en consonancia con el art. 8 de nuestra
* Ministro enlace con la Organización de Estados Americanos OEA en el Marco del Programa de Ac-
ceso a la Justicia (Facilitadores Judiciales). Email: [email protected]
Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNA (1989). Doctor en Ciencias Jurídicas por
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción – 1997. Cargo Actual: Ministro de la Corte
Suprema de Justicia Paraguay, Asunción. Integrante de la Sala Civil. Ministro Superintendente de la Circuns-
cripción de Concepción y Alto Paraguay. Ministro enlace con la Organización de Estados Americanos OEA
en el Marco del Programa de Acceso a la Justicia (Facilitadores Judiciales).
259
Constitución Nacional, se anuda con el derecho a la salud cada vez que contami-
naciones y depredaciones (del aire, del agua, de la flora, etc.), provocadoras del
daño ambiental, inciden malignamente en la salud y a veces hasta en la vida,
de las personas.
Abstract
The traditional objective of environmental norms, has been prevention
of disastrous accidents and the consequences for the health, in this order or ideas,
the environmental impact assesement consists of a preventive study whose aim
is to identify and rate environmental impact that a certain project or productive
activity shall have if executed. This is recommended and endorsed by interna-
tional organizations and attested by the experience of developed countries that
have included the mentioned assesement in their legal system. The foundation
and goal of the Act is to protect environmental legal assets, including the right
to life and health, furthermore, it is important to state that the right to a healthy
environment, provided for by paragraph 7 in agreement to paragraph 8 of the
National Constitution, all this, related to the right of a healthy life even when
polluted environment (air, water, flora), caused by environmental damage, affect
health and life of the people.
Ñembyapu’a
Yma guivéma ñande rekoháre oñeñangarekóvo ojeheka añetete mba’éi-
chapa ohapejoko ani haguä upe ojejaposéva oporombohasy ni oiko mba’e vai
guasu, upéicha rupi ñande rekoháre oñeñangarekóvo ojehecha porã va’erã ja’e
haguéicha ojejuhu peve mba’eichaitépa opokóta hína ñande rekoháre umi tem-
biaporã oñembosa’íva hína ojejapóta vove, upéicha avei omombe’u paite va’erã
260
mba’éichaitépa opokóta tekoha rekovére ha péva omoneĩ va’erã umi organismo

internacionalgua, ojehecháguima oikopa va’ekue ambue tetã oñakãrapu’ãvéva
rupi, ha mba’éichapa avei kóva oñemoingéta ñande léi ryepýpe. Mba’épa oheka
ha mamópa oñemopyenda hína ko léi oñehesa’ỹijóva hína jajuhúta umi léi oñan-
garekórõ hekoitépe ñande rekoháre, ombojoajupárõ ojuehe maymave yvypóra
reko porãrã oñeme’ẽ upe imba’éva voi oikove haguã, hesãi haguã ha avei añete-
hápe oiko haguã tekoha hesãiva he’iháicha ñande Léi Guasu, art.7 ha avei art.8pe,
upépe oñembojuahu avei ojehapejoko opa mba’e vai ojejapóva ñande rekoháre
(yvytu, y, yvoty, hamba’e) ko’ãva oñembyaírõ ombyaipaite oĩmíva guive rekove
ha yvypóra rekove avei,
Palabras Claves: Evaluación de Impacto Ambiental, Estudio de Impacto

Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental
Key words: environmental impact assesement, environmental damage
Ñe’ẽ tee: Tekoháre ñeñangareko. Ombyaíva ñande rekoha
Conceptualización
Antes de efectuar un análisis específico de la Ley n.° 294/93 de “Eva-
luación de Impacto Ambiental” corresponde realizar algunas manifestaciones en
cuanto a su conceptualización,
Pettit y Villalba (2001), afirman:
En efecto, debemos señalar que la evaluación de impacto ambiental, con-

siste en un instrumento de carácter preventivo y función gestora, consis-
tente en un procedimiento jurídico-administrativo que tiene por objeto
la identificación, predicción e interpretación de los impactos ambientales
261
que un proyecto o actividad producirá en caso de ser ejecutado, así como

la prevención, corrección y valoración de los mismos, todo ello con el fin
de ser aceptado, modificado o rechazado por parte de las distintas admi-
nistraciones públicas competentes.( pág. 124)
Es un proceso singular cuya operatividad y validez como instrumento

de protección y defensa del ambiente está recomendado y avalado por diversos
organismos internacionales, de ahí su naturaleza estandarizada. También es ga-
rantizado por la experiencia acumulada en países desarrollados tales como los
Estados Unidos, el Reino Unido de Gran Bretaña, Francia y Alemania, que lo han
incorporado a su ordenamiento jurídico desde hace años.
La normativa nacional vigente en su art. 2 la define como: “un estudio

científico que tiene como finalidad identificar, prever y estimar impactos ambien-
tales”. Queda remarcada, entonces, la naturaleza eminentemente científica del
proceso de Evaluación de Impacto Ambiental que culminara con la declaración
que concede la licencia para iniciar o proseguir la obra o actividad proyectada;
esto requiere conocimientos variados en materia de uso y aprovechamiento de
recursos naturales por parte de los titulares del proyecto, de ahí su característica
multidisciplinaria por precisarse de conocimientos de varias ciencias y artes.
Antecedentes
La realidad ambiental actual es consecuencia directa de las actividades
antropocéntricas, lo que deja el paso del hombre sobre la naturaleza y los recursos
naturales, el mundo ha avanzado a pasos agigantados en los últimos años. Como
nunca antes los cambios ocurren a una velocidad vertiginosa, generándose gran-
des transformaciones políticas, culturales, científicas, tecnológicas, económicas,
262
sociales y ambientales. En el último medio siglo la humanidad ha progresado más

que en todos los tiempos anteriores. Se han mejorado las condiciones de vida de
gran parte de la población. En muchos países han aumentado las expectativas
de vida de varones y mujeres. Las comunicaciones han adquirido una velocidad
cada vez más asombrosa. En definitiva, la humanidad va adquiriendo capacidad
para dominar la naturaleza; tanto que hasta constituye una amenaza al ambiente
y, por ende, a su supervivencia.
El conjunto de elementos anteriores, relatados a modo de ejemplo, im-

plican sustanciales cambios en la vida económica y cultural del mundo moderno.
Entre ellos, quizás el cambio más significativo que está ocurriendo es el fenóme-
no de la globalización, que también influye en los importantes problemas am-
bientales que amenazan a la civilización. El calentamiento global de la atmósfera
y el cambio climático, el adelgazamiento de la capa de ozono, la pérdida de la
biodiversidad, la disminución de la masa vegetal y el avance de la desertificación,
son evidencias de este deterioro.
Con el transcurso de los últimos tiempos, la humanidad tomó conoci-

miento y mayor consciencia sobre los problemas ambientales generados por su
actividad. Los indicadores de contaminación ambiental arrojan índices de mucha
inquietud. La ciencia y la tecnología se han desarrollado en los últimos años de
una manera vertiginosa, lo que provocó someter al medio ambiente a cambios
nunca antes registrados.
Ante la imperiosa necesidad de regular la contaminación y el maltrato

ambiental producido por el hombre, distintos países y regiones del mundo debie-
ron introducir dentro de sus políticas gubernativas, mecanismos preventivos para
263
así evitar, o disminuir en un principio, los daños a la naturaleza.
El primer país en incorporar técnicas de esta naturaleza, de carácter pre-

ventivo, ha sido Estados Unidos. La norma de cabecera, conocida en América
latina como National Environmental Policy Act., que data de 1969, en cuya con-
figuración y redacción intervino K. Caldwell, uno de los más cualificados prota-
gonistas del moderno derecho ambiental. Franza y Tomá (1995).
Posteriormente, a finales de la década del 70, el gobierno norteamericano

aprobó el Regulations for Implementig the Procedural Previsions of N.E.P.A, el
cual consistía en un reglamento que otorgaba obligatoriedad a la Evaluación de
Impacto Ambiental, en adelante E.I.A., para todo tipo de proyecto de carácter
público o privado, siempre que estén financiados por fondos públicos. Se con-
formó así una autoridad con competencia en la otorgación de la correspondiente
licencia mediante dos actos: uno de ellos con relación al análisis y evaluación de
los impactos ambientales del proyecto y, el otro relativo a la autorización para
ejecutar la obra.
En Europa este tipo de políticas tampoco se hizo esperar mucho. A co-

mienzos del año 1970, el Reino Unido de Gran Bretaña, además de países como
Francia y Alemania, incorporaron legislaciones con el afán de conservar la natu-
raleza. Esta conducta posteriormente se propagó a toda la Unión Europea.
Evaluación de impacto ambiental en el Paraguay

En fecha 31 de diciembre de 1993, se promulgó la Ley n° 294 “Evalua-
ción de Impacto Ambiental”. Consiste en un cuerpo normativo que consta de 15
artículos, entre los cuales se establecen conceptos, además de requisitos y otras
normas de cumplimiento obligatorio.
264
Esta norma es el resultado de un fuerte impulso por la protección am-

biental que coincide con la primavera democrática en nuestro país, traducida en
su Constitución Nacional y el impacto de la apertura a las tendencias imperantes
en el concierto de las naciones del mundo; el Paraguay consecuente con la política
de desarrollo sustentable proclamada en la Cumbre de la Tierra, celebrada en Río
de Janeiro en el año 1992, en la que nacen los convenios de Cambio Climático,
Diversidad Biológica y el de lucha contra la Desertificación, ratificados por el
Paraguay en el año 1993, los dos primeros y el último en el año 1996.
Pero lo más importante ocurría en el año 1992 con la publicación de la

Constitución Nacional, que contempla de manera clara y precisa los principios y
mecanismos de defensa del ambiente en sus artículos 7 y 8 que se refieren al de-
recho a un ambiente saludable y a la protección ambiental, estableciendo el derro-
tero de la política ambiental nacional, y en la que se hace expresa mención a los
objetivos prioritarios de interés social, haciendo referencia a la preservación, la
conservación, la recomposición y el mejoramiento del ambiente, así como su con-
ciliación con el desarrollo humano integral, valores a los que responde dicha ley.
Sin lugar a dudas el momento clave en que es incorporada esta ley al

derecho positivo nacional nos sitúa a la vanguardia de las naciones civilizadas, la
ley en estudio es arraigada y sustentada por el rango constitucional de la norma.
Este hecho permitió iniciar el proceso constructivo de toda la normativa ambien-
tal, y constituyó un paso fundamental para que en el año 1996 sea promulgada
la Ley n.° 716/96 que sanciona delitos contra el medio ambiente e incorpora dos
hechos punibles directamente relacionados con el incumplimiento de la norma
Evaluación de Impacto Ambiental en adelante E.I.A., estos son el falseamiento de
265
datos en el estudio de impacto ambiental y el incumplimiento de las obligaciones

legales referentes a medidas de mitigación ambiental, establecidos en el artículo
5 inc. d) y e) respectivamente.
Si bien introduce un giro copernicano en todo lo que a gestión ambiental

en nuestro país se refiere, no fue el esperado, pues la debilidad de las instituciones
encargadas provocó que su aplicación sea postergada hasta el año 2000 cuando
se crea la Secretaria del Ambiente como autoridad de aplicación de la ley, ante-
riormente la encargada del cumplimiento de la Ley n.° 294/93 era la Dirección de
Ordenamiento Ambiental del Ministerio de Agricultura y Ganadería.
Ahora bien, vemos una prematura modificación al año siguiente de ha-

berse publicado dicha ley, incluso antes de ser reglamentada. La Ley n.° 345 del
año 1994, modifica el artículo 5 de la Ley n.° 294/93, y corrige la confusión crea-
da entre los términos de Evaluación de Impacto Ambiental y Declaración de Im-
pacto Ambiental. Otro aspecto resaltante es que la ley fue reglamentada en el año
1996, por Decreto n.° 14.281. Y finalmente el gobierno que asumía en el año 2013,
ha procedido a la modificación del mismo, por medio del Decreto n.° 453/13, del
mes de octubre del año 2013, la que a su vez ha sido ampliada y modificada por
otro Decreto el n.° 954/13 de diciembre del año 2013.
Desde el punto de vista jurídico es una ley que adolece de ciertas falen-
cias que atentan contra su efectividad y su eficacia, en el sentido de que establece
obligaciones y derechos, pero no cuenta con un repertorio de sanciones que sir-
van de elemento persuasivo o punitivo del incumplimiento de la norma, esto ha
generado que en el pasado, las administraciones utilicen diversos recursos para
hacer cumplir la ley, al punto de crear sanciones vía reglamentación.
266
Todo esto no quita el invaluable aporte de la normativa en cuestión al

cumplimiento de los estándares internacionales en materia de gestión ambiental;
el Paraguay desde el año 1993 ha ingresado en un proceso lento y paulatino que
permite decir a la fecha que se están cumpliendo con las premisas del desarrollo
sustentable y la defensa del ambiente, y unos de los estandartes principales de
esta cruzada es la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de la república.
Obligatoriedad
La norma establece una obligación general para todas las actividades que
generen un impacto ambiental, haciendo descripción de todos los aspectos que
refieren al ambiente del hombre, es decir, a toda modificación que implique una
alteración a la calidad de vida del ser humano, ya sea en términos de utilización
de recursos naturales, como bienes materiales e inmateriales como la salud, la
cultura, la dignidad en general.
En ese sentido el artículo 1 de la Ley n.° 294/93 expresa:
“Declárese obligatoria la Evaluación de Impacto Ambiental. Se enten-

derá por Impacto Ambiental, a los efectos legales, toda modificación del
medio ambiente provocada por obras o actividades humanas que tengan,
como consecuencia positiva o negativa, directa o indirecta, afectar la
vida en general, la biodiversidad, la calidad o una cantidad significativa
de los recursos naturales o ambientales y su aprovechamiento, el bienes-
tar, la salud, la seguridad personal, los hábitos y costumbres, el patrimo-
nio cultural o los medios de vida legítimos”.
Esta descripción general será luego particularizada por los tipos de acti-
vidades que requieren de Evaluación de Impacto Ambiental y estas son las esta-
267
blecidas en el artículo 7 de la Ley n.° 294/93, que luego es reglamentada por los
Decretos n.° 453/13 y 954/13, que con mucho acierto hacen una discriminación
de las actividades consideradas de mayor impacto ambiental, lo que ha desconges-
tionado el sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sin dejar liberada la im-
plementación de planes de gestión ambiental genéricos de las demás actividades
no contempladas en la norma, pues establece la obligatoriedad de que todas las
obras o actividades deben cumplir con planes de gestión ambiental genéricos que
permitan un aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y el ambiente.
Cientificidad del Proceso

Primeramente, es importante hacer una distinción entre lo que es una
Evaluación de Impacto Ambiental de un Estudio de Impacto Ambiental y una
Declaración de Impacto Ambiental. En ese sentido podemos decir que la Evalua-
ción de Impacto Ambiental es el continente mientras que el Estudio de Impacto
Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental son el contenido y el resultado
respectivamente.
La evaluación de impacto ambiental es un proceso que tiende a conseguir

el dictado de una resolución que aprueba o rechaza el proyecto de obra o activi-
dad, ésta es emitida por la autoridad ambiental, que en nuestro país y por imperio
de la Ley n.° 1561/00, es la Secretaría del Ambiente, y el instrumento idóneo se
llama Declaración de Impacto Ambiental, este último es el documento que con-
cede la licencia ambiental para iniciar o proseguir la obra o actividad; es así que
tenemos que tanto el proceso como el instrumento generado son de exclusivo
dominio de la autoridad ambiental, es decir el órgano administrador, la Secretaria
del Ambiente.
268
Ahora bien, si decimos que la Evaluación de Impacto Ambiental es un

proceso, una plataforma que tiende a validar por medio de una declaración una
actividad particular, tenemos que presumir la existencia real de tal actividad, la
cual debe estar instrumentada en un documento suficientemente garantido de
veracidad y respaldo legal, este documento es el Estudio de Impacto Ambiental.
El Estudio de Impacto Ambiental, es el material en el que se ensambla la

pretensión del particular de desarrollar una actividad respaldada con la aproba-
ción de la autoridad, y en el que se describe las obras y/o actividades que serán
desarrolladas por el mismo, de manera planificada y con las medidas de mitiga-
ción de consecuencias que pueda generar.
Una definición de Estudio de Impacto Ambiental, lo realiza el Decreto

n.º 14281/96, que ya no se encuentra vigente pero que doctrinariamente describe
muy bien lo que es un EIA en el artículo 2, apartado 4, que dice:
“Es uno de los instrumentos del proceso de evaluación de impacto am-

biental, consistente en un documento técnico-científico de análisis de los
métodos, procesos, obras y actividades capaces de causar significativa
degradación ambiental, puesto a consideración de la autoridad compe-
tente con el propósito de decidir sobre la Declaración de Impacto Am-
biental”.
El nuevo Decreto reglamentario, habla del E.I.A., refiriéndose al que no

tiene observación por parte de la autoridad y que puede ser aprobado tal cual es
presentado si se encuentra completo; y del E.I.A. ampliado, que es el resultado
de las modificaciones o adiciones que hace el particular por sugerencia de la au-
269
toridad competente, y es donde se pone de manifiesto el carácter dinámico del

proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, que responde al principio de gra-
dualidad que implica una mejora continua en el proceso de toma de decisiones.
Tanto la E.I.A. (Evaluación de Impacto Ambiental) como el EIA (Estu-

dio de Impacto Ambiental), son considerados procesos e instrumentos científicos,
pues son realizados sobre la base y con auxilio de diversas disciplinas científicas,
de ahí su naturaleza compleja.
El artículo 2 de la Ley n.° 294/93, define lo que se entenderá por Eva-

luación de Impacto Ambiental señalando que es “a los efectos legales, el estudio
científico que, permita identificar, prever y estimar impactos ambientales en toda
obra o actividad”. De esta definición, sigue la corriente que fuera sostenida con
anterioridad en otros países, como Estados Unidos o los países que conforman
la Unión Europea. Se detectan determinadas características que debe cumplir la
Evaluación de Impacto Ambiental. En primer lugar, consiste en un estudio cien-
tífico, es decir, debe ser efectuado por personas capacitadas, mediante la utiliza-
ción de métodos. Dicho estudio debe identificar, prever y estimar los impactos
ambientales en toda obra o actividad.
La Evaluación de Impacto Ambiental, como proceso científico, que re-

quiere de la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, como sustrato o
elemento objeto de análisis por la autoridad, requiere para su realización de profe-
sionales técnicos científicos calificados. En ese sentido el artículo 4 establece que
tanto la E.I.A., como sus relatorios, además de sus ampliaciones y modificacio-
nes, deben ser realizadas por personas, empresas u organizamos especializados.
A tal efecto, los mismos los agentes técnicos deben encontrarse autorizados e
270
inscriptos.
Requisitos de la Evaluación de Impacto Ambiental

El artículo 3, establece los requisitos mínimos que deberá contener toda
Evaluación. Pettit y Franco (2001):
Una descripción del tipo de obra o naturaleza de la actividad proyectada.
Mención de sus propietarios o responsables.
Localización y magnitudes.
Procesos de instalación, etapas y cronograma de ejecución.
Tipo de materia prima e insumos a utilizar, operación y mantenimiento.
Características de la fuerza de trabajo a emplear.
Una estimación socioeconómica del proyecto.
Su vinculación con las políticas gubernamentales, municipales y depar-

tamentales.
Su adecuación a una política de desarrollo sustentable, y regulaciones

territoriales, urbanísticas y técnicas.
Los límites del área geográfica a ser afectada, con una descripción cua-
litativa como cuantitativa de los factores físicos, biológicos, socioeconó-
micos y culturales.
Un inventario ambiental sobre las cuencas hidrográficas.
Un análisis sobre los posibles impactos o riesgos por obras y actividades

a ejecutarse y una vez finalizadas cuales son los efectos posteriores.
271
Un Plan de Gestión Ambiental, que describirá las medidas protectoras,

correctoras o de mitigación de impactos negativos, de las compensaciones e in-
demnizaciones previstas, de los métodos de vigilancia, monitoreo y control que
utilizaran.
Una relación de las alternativas técnicas del proyecto.
Un Relatorio donde se resumirá la información detallada de la E.I.A. y

las conclusiones del documento, las cuales deberán redactarse en términos com-
prensibles, con empleo de medio de comunicación visual y otras técnicas didác-
ticas; éste no deberá exceder la quinta parte del E.I.A.
En este artículo, si bien dice Evaluación de Impacto Ambiental, la refe-

rencia normativa es claramente al instrumento presentado por el responsable de
la obra o actividad proyectada, en ese sentido la norma se refiere al Estudio de
Impacto Ambiental como el instrumento que debe contener la descripción de la
obra o actividad, con los recaudos establecidos.
En este punto es importante traer a colación la Ley n.º 345/94 que modi-
fica el artículo 5 de la Ley n.º 294/93, donde decía Declaración de Impacto Am-
biental y se corrige por Evaluación de Impacto Ambiental, sin embargo, lo que
debería decir es Estudio de Impacto Ambiental.
El artículo establece que el E.I.A., deberá ser presentado a la autoridad

administrativa, acompañando el proyecto de obra o actividad. Esta presentación
debe ser realizada por el o los representantes de la actividad.
272
Proyectos y actividades obligados a la presentación de Evaluación de

Impacto Ambiental
El artículo 7 de la Ley de E.I.A. expresa:
“Se requerirá evaluación de impacto ambiental para los siguientes pro-

yectos de obras o actividades públicas o privadas: a) Los asentamientos
humanos, las colonizaciones y las urbanizaciones, sus planes directores
y reguladores; b) La explotación agrícola, ganadera, forestal y granjera.
c) Los complejos y unidades industriales de cualquier tipo; d) Extrac-
ción de minerales sólidos, superficiales o de profundidad y sus procesa-
mientos; e) Extracción de combustibles fósiles y sus procesamientos; f)
Construcción y operación de conductos de agua, petróleo, gas, minera-
les, agua servida y efluentes industriales en general; g) Obras hidráulicas
en general; h) Usinas y líneas de transmisión de energía eléctrica; i) La
producción de carbón vegetal y otros generadores de energía así como
las actividades que lo utilicen; j) Recolección, tratamiento y disposición
final de residuos urbanos e industriales; k) Obras viales en general; l)
Obras portuarias en general y sus sistemas operativos; m) Pistas de ate-
rrizajes y sus sistemas operativos; n) Depósitos y sus sistemas operati-
vos; o) Talleres mecánicos, de fundición y otros que sean susceptibles de
causar efectos en el exterior; p) Obras de construcción, desmontes y ex-
cavaciones; q) Actividades arqueológicas, espeleológicas y de prospec-
ción en general; r) La introducción de especies exóticas, la explotación
de bosques nativos, de flora y fauna silvestres, la pesca comercial; y, s)
Cualquier otra obra o actividad que por sus dimensiones o intensidad sea
susceptible de causar impactos ambientales.”.
273
Analizando el articulo transcripto, se advierte que el inciso “s” determi-

na que cualquier obra o actividades que por sus −dimensiones o intensidad− sea
susceptible de causar impactos ambientales requieren la correspondiente Evalua-
ción de Impacto Ambiental. Ahora bien, la norma no contempla cuales deben ser
los límites que deben ser tenidos en cuenta sobre las dimensiones o la intensidad
de los proyectos, todo esto con el fin de que las mismas se encuentren o no sujetas
a presentar la Evaluación de Impacto Ambiental. Dicha omisión podría generar
conflictos con determinadas obras que, si bien no se encuentra enumerada taxati-
vamente dentro de las previsiones del artículo 7, podrían llegar a generar impac-
tos ambientales de importancia.
Los Decretos n.°453/13 y 954/13, que sustituyen al Decreto n.°14281 que

reglamenta la Ley n.° 294/93, vienen a poner paños fríos y a solucionar una cues-
tión de discrecionalidad reglamentada por llamarla de alguna manera, en lo refe-
rente a las facultades extraordinarias atribuidas a la autoridad para determinar la
obligatoriedad de someter tal o cual actividad al proceso de Evaluación de Impac-
to Ambiental; las nuevas normativas descongestionan el sistema excluyendo de
la obligación de someterse al proceso a varias actividades, pero igualmente crea
una figura más que oportuna que es el Plan de Gestión Ambiental genérico, que si
bien contempla que la actividad no requiere de Declaración de Impacto Ambien-
tal para iniciar o proseguir la obra o actividad, crea la obligatoriedad de que todas
las actividades impactantes cumplan con criterios ambientales en el desarrollo de
sus actividades sobre la base de planes estandarizados aprobados genéricamente
por la autoridad competente.
274
Declaración de Impacto Ambiental

El artículo 11 de la Ley n.° 294/93, define a la Declaración de Impacto
Ambiental como “el documento que otorgará al solicitante la licencia para iniciar
o proseguir la obra o actividad que ejecute el proyecto evaluado…”.
Se ha dicho en su lugar que la Declaración de Impacto Ambiental es un

instrumento incompleto que solamente realiza una declaración, un juicio de valor
sobre la sustentabilidad de la actividad a desarrollarse, y que para la ejecución de
la actividad propiamente dicha requiere de otro instrumento complementario de
otra autoridad como la municipal, departamental etc.
Empero como puede verse en el artículo anterior, la ley es absolutamente

clara, y dice que la Declaración de Impacto Ambiental es el documento que otor-
ga la licencia para iniciar o proseguir la obra o actividad que ejecute el proyecto
evaluado, es decir de ahí el nombre de Licencia Ambiental, que implica un permi-
so o autorización para ejecutar la obra o actividad, por considerarse un proyecto
sustentable, esto es reforzado por nuestro sistema normativo que sanciona incluso
penalmente el incumplimiento o las irregularidades en materia de planteamiento
y ejecución de actividades que no sean sustentables ambientalmente.
Otro punto que es observable, es la interpretación bastante permisiva de

algunos usuarios, con respecto al artículo 2 del mismo cuerpo legal, en virtud del
cual sostienen que no es necesario obtener la declaración de impacto ambiental
antes de ejecutar la actividad u obra, ya que en la norma contempla la posibilidad
de proseguir con la misma (obra o actividad), desvirtuándose así, en principio, el
carácter preventivo de este documento.
275
La Evaluación de Impacto Ambiental es una herramienta preventiva por

naturaleza propia, y el hecho de que la norma se refiera a proseguir las activi-
dades que se encuentran en ejecución es al solo efecto de dar efectividad a un
principio básico del derecho tradicional cual es el de la irretroactividad de la ley,
y a un nuevo principio del derecho ambiental introducido en la cumbre de Río de
1992, y que se encuentra contemplado en la política ambiental nacional cual es el
principio de gradualidad en virtud del cual se asume que toda actividad se desa-
rrollada sobre la base de la capacidad de adaptación y mejoramiento continuos,
en los procesos de aplicación de la norma ambiental, en ese sentido las activida-
des deben ser objeto de adecuación a las nuevas normas ambientales de manera
paulatina a los efectos de lograr la eficacia y eficiencia de la gestión ambiental.
La norma contempla el momento actual en que se dicta la ley y establece

que las actividades y obras que se proyecten en el futuro deben contar con Decla-
ración de Impacto Ambiental que las aprueben, pero aquellas que se encuentran
en desarrollo o en ejecución al momento del dictado de la norma deben adecuarse
a ésta sometiéndose al proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, sobre la
base de un plan de gestión ambiental y un cronograma de cumplimiento.
Finalizada la Evaluación de Impacto Ambiental, la autoridad adminis-

trativa debe expedir la Declaración de Impacto Ambiental. En este documento se
debe determinar, fundadamente:
1) la aprobación o reprobación del proyecto. Tal pronunciamiento puede

ser en forma simple o condicionada, es decir, la decisión tanto favorable
como desfavorable podría poseer una condición que, ante su incumpli-
miento, revierta la decisión adoptada, y;
276
2) devolver la E.I.A. a fin de que la misma sea complementada o rectifi-

cada en datos y estimaciones. Asimismo, se podrá determinar el rechazo
parcial o total de la evaluación.
La Autoridad competente debe expedirse dentro del perentorio plazo de

90 días, debiendo expedir o no la declaración en los términos del párrafo anterior.
Si no lo hace en dicho plazo, la Evaluación de Impacto Ambiental quedará apro-
bada sin más trámite. En ese sentido la ley contempla la declaración ficta, que se
hace operativa en los decretos reglamentarios para todos los casos de silencio de
la autoridad administrativa.
No debemos omitir, que la autoridad competente, podrá asimismo soli-

citar a los responsables de la obra o actividad una nueva Evaluación de Impacto
Ambiental, en el supuesto que se den modificaciones significativas en el proyecto,
además de la ocurrencia de efectos no previstos en la E.I.A. que fuera presentada
en un principio, esto también responde al principio de gradualidad que prevé la
mejora continua en todo proceso, y a la dinámica del derecho ambiental que está
sometida a los cambios de los sistemas ambientales que en ocasiones son muy
variables, debido a la evolución teC.N.ológica y los cambios ambientales.
La declaración de impacto ambiental como condicionante de todo

proyecto socioeconómico
El artículo 12 de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, establece
taxativamente los casos en opera como requisito indispensable la D.I.A. Cuan-
do se tramiten proyectos relacionados a la obtención de créditos o garantías, la
obtención de autorizaciones de otros organismos públicos, y para obtención de
277
subsidios y de exenciones tributarias, es imprescindible contar con la Declaración

de Impacto Ambiental, de lo contrario no se podrá dar curso a pedido alguno.
Facultades punitivas de la autoridad competente
Los artículos 13 y 14 de la Ley n.° 294/93, establecen determinados su-

puestos en lo que la autoridad competente podrá actuar en carácter investigativo.
En el primer caso, cuando existiere duda sobre la veracidad de la infor-

mación proporcionada por los responsables en la E.I.A., mediante resolución fun-
dada la Autoridad Administrativa podrá efectuar inspecciones, verificaciones,
mediciones y otros actos que considere necesario.
Asimismo, en caso de fraude por parte de los interesados, al ocultar en

forma deliberada o falsear sobre los datos contenidos en le Evaluación de Impacto
Ambiental, podrá la Autoridad Administrativa cancelar la validez de la Declara-
ción de Impacto Ambiental y consecuentemente ordenar la inmediata suspensión
de la obra o actividad.
Igualmente constituye una clara infracción a la Ley n.° 294/93, el incum-

plimiento al artículo 1º que establece la obligatoriedad de la Evaluación de Im-
pacto Ambiental, en ese sentido la falta de Licencia Ambiental de una actividad
que se encuentra obligada por virtud del artículo 7 de la presente ley se constituye
en la principal infracción. En ese mismo sentido se encuentra el incumplimiento
del plan de gestión ambiental aprobado por la Declaración de Impacto Ambiental
así como los planes de gestión genéricos que fueran dictados por resolución de la
autoridad.
La Secretaria del Ambiente adquiere la facultad sancionatoria por in-
278
fracción a las normas de la que la autoridad de aplicación por imperio de la Ley

n.°5146/2014 “Que otorga facultades administrativas a la Secretaría del Ambien-
te, SEAM, en materia de percepción de cánones, tasas y multas”; asimismo re-
glamenta esta facultad en virtud al Decreto n.° 2598/2014 por el cual se pone
en vigencia el nuevo régimen de multas por infracciones ambientales, entre las
cuales se cuenta las principales a la Ley n.° 294/93, estableciendo incluso sancio-
nes de hasta 10.000 jornales mínimos para actividades diversas no especificadas.
Puede observarse entonces:
• Ejecutar o realizar obras o actividades que debiera haberse sometido a

evaluación de impacto ambiental, sin contar con la correspondiente de-
claración de impacto ambiental. Con sanción de 3001 a 10.000 jornales
(grave).
• Incumplir las medidas protectoras, correctoras o de mitigación de im-

pactos negativos previstas en el plan de gestión ambiental. 3001 a 10.000
jornales (grave)
• Incumplir con las compensaciones e indemnizaciones incluidas en el

Plan de Gestión Ambiental del proyecto. 3001 a 10.000 jornales (grave).
• Incumplir con los métodos e instrumentos de vigilancia, monitoreo y

control que debieran utilizarse de acuerdo con el Plan de Gestión Am-
biental del proyecto, o con las demás previsiones contempladas en las
reglamentaciones. 3001 a 10.000 jornales (grave).
• No comunicar a la Secretaría del Ambiente la realización de modifica-

ciones significativas del proyecto, la ocurrencia de efectos no previstos,
279
ampliaciones posteriores o la potenciación de los efectos negativos por

cualquier causa subsecuente. 3001 a 10.000 jornales (grave).
• Ocultar o falsear datos o alteraciones en la ejecución del proyecto y con

ello se transgredan las obligaciones previstas en la Ley o sus reglamen-
tos. 3001 a 10.000 jornales (grave).
• Impedir u obstaculizar las visitas, inspecciones, reconocimientos, ve-

rificaciones o fiscalizaciones que realicen los funcionarios de la SEAM
o municipales que actuaran en el marco de convenios de delegación de
competencias. 1 a 500 jornales (levísimas).
Conclusión
Se resaltar la importancia de este singular, pero fundamental proceso
como lo es la Evaluación de Impacto Ambiental. Este no solamente consiste en
un procedimiento jurídico-administrativo enfocado a la obtención de un permiso
o aval necesario para desarrollar una actividad de cualquier tipo, sino que además
está enfocado a la protección de un bien fundamental para la existencia del ser
humano como lo es el medio ambiente.
En los tiempos actuales donde se observa un constante avance cientí-

fico y un crecimiento poblacional de enormes proporciones, es de fundamental
importancia enfocarnos a la protección y prevención ante todo daño o efecto
negativo que pueda observarse por consecuencia de la actividad del ser humano
teniendo sustrato o materia prima a los recursos naturales, diseccionándonos a
un desarrollo sustentable en armonía con el bienestar y la calidad de vida de la
sociedad.
280
La evaluación de impacto ambiental debe ser considerada no solo como

un proceso multidisciplinario, obligatorio, integral y complejo, para todo aquel
que tenga el afán de iniciar cualquier emprendimiento productivo que pueda tener
algún efecto en nuestro medio ambiente, sino que éste además debe tenerse como
un instrumento enfocado al cuidado, preservación y protección de la sociedad de
forma integral.
No se puede ir contra el progreso y el desarrollo del hombre, puesto que

las necesidades básicas son cada vez mayores en la sociedad; como ya indicamos
al comienzo de este trabajo, la humanidad va evolucionando ciertamente y la tec-
nología ha adquirido un lugar incuestionable en nuestra vida. No obstante, todo
este desarrollo innegable, puede significar una amenaza a nuestro ecosistema, y
por ende a la humanidad misma. Es por todo esto que adquiere una señalada re-
levancia este proceso que fue humildemente analizado en el presente material, el
cual merece ser publicitado y desarrollado a nivel social, en concordancia con las
políticas gubernativas que tengan por finalidad la prevención ante daños al medio
ambiente y por consiguiente, el cuidado de la humanidad.
281
Referencias
Pettit, Horacio Antonio. Franco Villalba, Carolina. Derecho Ambiental y Agra-
rio. Asunción, Servi Book
Editora, 2001.
Franza, Jorge Atilio. Tomá, Pedro Bautista. Manual de Derecho Ambiental. Bue-
nos Aires, Ediciones
Jurídicas, 1995.
Cañiza, Hugo Enrique. Merlo, Ricardo. Derecho Ambiental. Marben. Editora y

Grafica. 2011.
Cañiza, Hugo Enrique. La Evaluación de Impacto Ambiental en Paraguay. Linea-

mientos Normativos.2010.
Mejoramiento del marco legal ambiental del Paraguay. Legislación Ambiental

Concordada. Instituto de
Derecho y Economía Ambiental. 2003.
282
Normas de publicación de la Revista Juridica - 283-289
Normas/Instructions /Normas de Publicación

Instructions to Authours
Jeikuaauka rapetee
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terio Público, es un espacio destinado para fomentar la cultura investigativa y a
incentivar, impulsar y apoyar la investigación jurídica y de otras ciencias afines
que se traduzcan en aportes relevantes para la eficiencia y eficacia de la gestión
fiscal. Tiene una periodicidad anual. La convocatoria es abierta a la comunidad
científica nacional e internacional.
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de revisión y selección, tomando como base los siguientes parámetros, el valor
científico, el rigor metodológico, la originalidad (inédito), el aporte a la función
fiscal, al derecho, a las capacitaciones y su utilidad práctica.
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compromiso de autoría y cesión de derechos de reproducción, en la misma el au-
tor da fe de la autoría y originalidad de la investigación presentada, expresando
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Los artículos deben ser presentados en hoja tamaño carta, escritura a
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1,5 y el texto justificado, sin espacio entre líneas y sin espacio entre párrafos.
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de 15 hasta un máximo de 22 páginas incluyendo, titulo, resumen, desarrollo,
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Tipos de Artículos
A su vez estos artículos se distinguen, conforme a su tipo y siguiendo los
lineamientos tanto de indexación y de las normas APA, en:
Artículo original: Son estudios empíricos de investigaciones originales,

incluyen análisis secundarios que ponen a prueba la hipótesis, presentando nue-
vos análisis de datos que no se consideraron o abordaron en informes anteriores.
En su estructura constan de distintas secciones que reflejan las etapas del proceso
de investigación.
Artículo de revisión: Investigación que analiza, sistematiza e integra

datos con la finalidad de informar al lector acerca del los avances y el estado de
la investigación en curso y sugiere los pasos para resolver el problema.
Reporte de casos: Son informes obtenidos al trabajar con un individuo,

un grupo o una organización. Los estudios de caso ilustran un problema; indican
los medios para resolver un problema y/o arrojan luz sobre investigaciones reque-
ridas, aplicaciones clínicas o cuestiones teóricas. En estudios de caso escritos, los
autores deben determinar el balance entre proporcionar un material ilustrativo
importante o emplear un material confidencial con responsabilidad.
Tema de actualidad: Artículos que aporten un real interés científico,
284
pero sin la profundidad de un análisis critico que requiere un articulo de inves-

tigación.Puede prescindir en su estructura de la sección métodos y materiales.
Estructura del Artículo

Título: Desprendido del tema, consiste en la forma más sucinta posi-
bledel tema a ser investigado. En lo posible se debe abarcar en pocas palabras el
sentido de la investigación.
Resumen: Es una síntesis breve y global de los contenidos más impor-

tantes de la investigación, los descubrimientos básicos y las conclusiones más im-
portantes y sus implicancias. Debe ser preciso, no evaluativo, coherente, legible
y conciso. El resumen se escribe una vez terminada la investigación, en un solo
párrafo y debe tener una extensión entre 150 y 250 palabras.
Palabras clave: Palabra 1, Palabra 2, Palabra 3, Palabra 4 (de 4 a 6 palabras

clave que describen el contenido principal del artículo, separadas por comas).
Introducción: La introducción debe plantear el problema a identificar, el

objetivo general, debe justificar los fundamentos de la investigación y delimitar
sus alcances, establecer la hipótesis. Realizaruna explicación de los antecedentes
y/o las bases teóricas.
Marco Teórico: El marco teórico o la perspectiva teórica se integra con-

las teorías, los enfoques teóricos, estudios y antecedentes en general, que se re-
fieran al problema de investigación. Para elaborar el marco teórico es necesario
detectar, obtener y consultar la literatura, y otros documentos pertinentes para el
problema de investigación, así como extraer y recopilar de ellos la información
de interés.
285
Método: En esta sección se describe a detalle como se realizó el estu-

dio, incluyendo las definiciones conceptuales y operacionales de las variables
empleadas así como, la teoría de recolección de datos y si fuera el caso, de las
herramientas de medición que permitan evaluar la metodología, la fiabilidad y la
validez de los resultados obtenidos.
Análisis de los resultados: El análisis de datos se realiza una vez que

el investigador ha codificado los datos, transferido a una matriz y revisado los
errores, se centra en la interpretación de los resultados. Se describen los hallaz-
gos mediante tablas, cuadros, gráficos. Los resultados deben ser expresados de
manera clara pues implican los nuevos conocimientos que se están aportando con
la investigación realizada.
Discusión/Conclusión: En la discusión/conclusión se presentan los prin-

cipios, relaciones y generalizaciones que los resultados indican. Se mencionan
los resultados relevantes, incluso los que van en contra de lo esperado. El autor
evalúa e interpreta las implicancias, inferencias y a partir de ellas obtendrá con-
clusiones a la vez que se enfatiza las consecuencias teóricas o practicas de los
resultados.
Recomendación: las propuestas que se presenta a partir del análisis de

los resultados y que permitirán ofrecer una alternativa para mejor o una mejor
aplicación.
Referencias: Listado de libros y otras fuentes que se emplean y consul-

tan durante la investigación y en la elaboración del marco teórico. Se lo introduce
en orden alfabético por autores siguiendo las reglas del sistema internacional de
referencia (APA).
286
En la lista de referencias, el autor escoge e incluye sólo aquellas fuentes

que utilizó en su trabajo. En este sentido, “una lista de referencias cita trabajos
que apoyan específicamente a un artículo en particular. En contraste, una biblio-
grafía cita trabajos que sirvieron de fundamento o son útiles para una lectura
pos-terior, y puede incluir notas descriptivas”. (American Psychological Asocia-
tion, 2002, pág. 223).
Sistema de revisión
Todos los trabajos de investigación presentados para su publicación serán
revisados, evaluados y seleccionados por un equipo editor interno conformado
por la Dirección de Análisis y Evaluación Curricular, el Departamento de Inves-
tigación y Publicación, el funcionario asignado para corrección de Redacción y
Estilo y miembros del Consejo Editorial externo, seleccionados según su especia-
lidad en relación a la materia objeto de investigación.
Los artículos serán evaluados a través del sistema de arbitraje por pares
en la modalidad doble ciego, a fin de preservar la objetividad. Los mismos, in-
tegran el Consejo Editorial externo. Será seleccionado un miembro por artículo
para la revisión.
Los evaluadores elevarán sus sugerencias de modificación, aprobación o

rechazo del artículo en cuestión. En caso de disconformidad por parte del autor
con la evaluación, la Dirección de Análisis y Evaluación Curricular podrá convo-
car a otro árbitro de modo a obtener una segunda evaluación.
El dictamen final será elaborado por la Dirección de Análisis y Evalua-

ción Curricular, sobre la base de las evaluaciones realizadas. Esta puede ser de
287
aceptación, rechazo o condicionamiento a las modificaciones sugeridas por los

revisores.
La revisión, evaluación y selección de las investigaciones serán realiza-

das conforme a los criterios establecidos en este Reglamento.
Criterios generales para la aceptación de artículos
Las investigaciones se evaluarán según la naturaleza del trabajo, tenien-

do en consideración:
• El valor científico.
• El rigor metodológico.
• Su originalidad (los artículos deben ser originales) y aporte a la

función fiscal, al derecho y a las capacitaciones.
• Su utilidad práctica.
Envío de artículos
Luego de presentado el trabajo, el Consejo Editorial interno y externo
designado para el efecto lo revisará, formulará las consideraciones que crea perti-
nentes y se expedirá a través de la Dirección de Análisis y Evaluación Curricular.
Al respecto podrá:
• Devolver el trabajo al investigador para que en el plazo de tres días, co-
rrija o ajuste su investigación a las reglas formales y metodológicas.
• Devolver el trabajo al investigador y fijar un plazo adicional para los

cambios pertinentes si el equipo editor considera que requiere alguna
288
modificación, ampliación, reducción, ajuste o adaptación en cuanto al

contenido sustancial. En estos casos, se podrá fijar una entrevista con el
investigador para exponerle las sugerencias sobre su trabajo.
• Rechazar la publicación si el trabajo no responde a las políticas de inves-

tigación, se aparta de los parámetros y reglas metodológicas o no guarda
el rigor científico debido.
• Rechazar la publicación de la investigación ante la detección de cualquier

indicio o elemento manifiesto de transcripción total o parcial de textos,
publicaciones o cualquier documento u obra protegido por el derecho de
autor, sin las debidas referencias. Esta decisión será irrecurrible.
• Aprobar el trabajo de investigación para su publicación. En caso de no

ser posible su publicación en la Revista Jurídica por la limitación de pla-
zas, si el investigador así lo indica, su trabajo quedará en expectativa
para concursar por una plaza de publicación para el siguiente periodo,
por lo que quedará archivado en la dirección a ese efecto. Mientras, di-
cha investigación será publicada en la página web del MP en el espacio
designado para ese efecto. En todos los casos, las decisiones serán comu-
nicadas al autor del trabajo de investigación.
289
Carta compromiso
Compromiso de autoría y cesión de derechos de reproducción
Quien suscribe, XXXXXXXXX, con C.I. n.º…………………….autor de
la investigación titulada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXpor interme-
dio de la presente, doy fe de la autoría y originalidad de la obra mencionada que
se presenta ante la Dirección de Análisis y Evaluación Curricular del Centro de
Entrenamiento del Ministerio Público, para ser publicada en la Revista Jurídica
6ta Edición.
Asimismo, expreso mi conformidad de ceder los derechos de reproduc-

ción y circulación de esta investigación como parte de la XXXX Edición de la
Revista Jurídica en forma exclusiva, al Centro de Entrenamiento del Ministerio
Público.
Dicha reproducción y circulación se podrá realizar, en una o varias ve-

ces, en cualquier soporte, para todo el mundo, con fines sociales, educativos y
científicos.
Se firma la presente en la Ciudad de Asunción, a los XXX días del XXX

de XXXXX de XXXX.
FIRMA
ACLARACIÓN
C.I.n.°
290
291
ELENO QUIÑÓNEZ ACEVEDO



Hechos punibles de carácter patrimonial como consecuencia del incumplimiento

contractual
Hechos punibles de violencia familiar en Encarnación. Descripción del aumento

de las denuncias recibidas entre el periodo 2000 a 2012.



CYNTHIA CAROLINA ORTIZ RAMÍREZ

MIGUEL OSCAR BAJAC
Ministerio Público.

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ISSN 2415-5071 Versión en línea

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ELENO QUIÑONEZ ACEVEDO

PRESENTACIÓN / PRESENTATION / JEHECHAUKA Pág. 13

La suplantación de identidad en las redes sociales

El hacker y sus conductas

Pornografía infantil en internet

Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional

Hechos punibles de carácter patrimonial como consecuencia del incumpli-

Hechos punibles de violencia familiar en Encarnaci Artículo original ón.

Reflexiones sobre el recurso de casación en Colombia

Funciones y disfunciones del Proceso Penal Paraguayo. Etapa Intermedia

Alcances del principio de publicidad en la etapa preparatoria

Reflexiones a la Ley n.° 294/93, evaluación de impacto ambiental

Normas/Instructions /Normas de Publicación/ Instructions to

de nuestro bilingüismo guaraní - castellano.

Recibido: 07.11.16 Aceptado: 08.12.16

tiene asidero legal en el sistema penal paraguayo. Esta investigación ha arrojado

Palabras clave: Redes, identidad, suplantación, sanción, tratamiento.

Keywords: social networking, identity, theft, sanction, violation

Suplantación de identidad en las redes sociales

La realidad jurídica actual sobre el asunto es la imprevisión legal de esta

En ese entendimiento, se tiene como objetivo demostrar la utilidad del

En esa línea en el Código Penal paraguayo, sancionado por Ley n.°

Sin embargo, el avance de la tecnología y en especial de Internet, ha so-

Por lo tanto, se aborda aquí el tema de la suplantación de la identidad

Se adopta primero un concepto de suplantación de la identidad en redes

de investigación y finalmente se formula una propuesta legislativa para que la

El estudio de campo, se realizó mediante entrevistas con informadores

En ese contexto, se ha formulado una pregunta general: ¿Cuál es la per-

Finalmente, de esta problemática, surgen como objetivo general, que se

La suplantación de identidad personal en redes sociales y el código penal

Suplantación de la identidad personal en redes sociales, es una conducta

1 - El estudio de la problemática de la suplantación de la identidad en redes sociales, se aborda desde una

Suplantación de la identidad personal en redes sociales. Concepto.

Suplantación o usurpación3 de la identidad personal, sostiene Toth Sy-

Una suplantación de identidad en redes sociales puede presentarse de

-Registrar un perfil falso, sin utilizar información personal de la persona

-Crear un perfil falso, utilizando datos personales de la víctima. Por