Boletín Septiembre PDF
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BOLIVIANOS
BOLETÍN ELECTRÓNICO
Septiembre-Octubre 2020
BOLETÍN ELECTRÓNICO DOCTRINAS PARA ABOGADOS BOLIVIANOS
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2020 No2
Las opiniones recogidas en los artículos publicados en este boletín son de exclusiva
responsabilidad de sus autores.
COMITÉ EDITORIAL
ASISTENTES EDITORIALES
La época en la que vivimos es una época muy ajetreada; en la que el conocimiento avanza
rápidamente hacia la perfección.
Jeremy Bentham
-A Fragment on goverment 1776
INDICE
Presentación
Ingrid Olguin
Artículos
Eliana Roca
Adriana Merida
RESUMEN: El presente trabajo pretende dar algunas aproximaciones del activismo judicial, a las
luces y sombras del Tribunal Constitucional Plurinacional con todas las aristas del tema, se concibe al
activismo judicial como una “herramienta” que muestra las virtudes que tiene así como los riesgos; en
escenarios de institucionalidad debilitada.
1
Estudiante de la Carrera de Derecho (Universidad Mayor de San Andrés-Bolivia), auxiliar de cátedra
de la materia de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Miembro de la agrupación juvenil
Generando Conciencia Crítica (G.C.C.)
Correo Electrónico: [email protected]
2
Estudiante de la Carrera de Derecho (Universidad Mayor De San Andrés-Bolivia), Presidente del
Comité de Estudiantes de la Sociedad Legal Reuben. L. Clarck. Investigador adjunto del Observatorio
del Derecho a la Alimentación de América Latina y el Caribe (ODA-ALC.)
Correo Electrónico: [email protected]
3
En cuestión se refería a si era o no constitucional una ley del Estado de Nueva York que limitaba el
trabajo en las tahonas a 10 horas diarias y 6 días a la semana. La mayoría del tribunal entendió que era
inconstitucional y lo argumentó efectuando lo que hoy llamaríamos una ponderación: por un lado, estaría
la libertad de contratación establecida en la 14ª Enmienda, y por otro los “poderes de policía” que
otorgaban a los Estados competencia para legislar por razones de seguridad, sanidad, etc. En opinión del
tribunal (no hace falta entrar aquí en las razones que se adujeron), el primero de los derechos debía
Lochner en 19054 , que desde entonces y como sucede hoy en día en la muchos países
latinoamericanos, las decisiones eran observadas bajo la óptica política5.
Otros sostienen que los antecedentes tendrían una data más antigua; desde la época de las Siete
Partidas del Rey Alfonso el Sabio, así lo sostiene el profesor Estévez Segui6; en la Partida
Tercera, Ley 11, Título IV, se le imponía al juez “saber la verdad del pleito por cuantas
maneras pudiese” otorgándole un poder muy amplio (activismo), siempre que lo sea en aras de
esclarecer la verdad del litigio.
Si bien es cierto que desde entonces se cuestionaba el activismo judicial por las implicancias
que tendría, sus connotaciones han estado a lo largo de la historia “en EE UU, el concepto se
usó por primera vez en un artículo titulado The Supreme Court: 1947, que el periodista Arthur
Schlesinger publicó en la revista Fortune. La idea como tal no era nueva: Thomas Jefferson ya
había escrito en contra del “comportamiento despótico” de ciertos jueces (se refería a John
prevalecer pues, dadas las circunstancias, tenía un peso superior al otro. Hubo cuatro magistrados que se
apartaron de la mayoría, pero lo que pasó a la historia fue sólo el voto disidente del juez Holmes. Al
parecer, Holmes no tenía ninguna simpatía por el movimiento socialista que era la fuerza política que
había impulsado la ley en cuestión. Pero defendió una concepción de la jurisdicción constitucional (y, a
fortiori, de la jurisdicción sin más) basada en una actitud de deferencia al legislador: “La sentencia se ha
basado en una teoría económica [el liberalismo del laissez faire] que la mayoría del país no comparte. Si
fuese importante saber si yo la comparto, tendría que estudiar el asunto mucho más a fondo. Pero no se
trata de eso…Estoy firmemente convencido de que mi acuerdo o mi desacuerdo es irrelevante en relación
con el derecho de la mayoría de los ciudadanos a ver sus opiniones e ideales reflejados por las
leyes…[L]as Constituciones y las leyes estatales pueden regular cualquier aspecto de la vida, y pueden
hacerlo de muchas maneras que, si fuésemos legisladores, podríamos considerar inoportunas o tan
tiránicas como la ley que ahora examinamos…Creo que el término ‘libertad’, tal y como figura en la 14ª
Enmienda, resulta desnaturalizado cuando se utiliza para impedir a la mayoría de los ciudadanos y, por
tanto, a las convicciones mayoritarias, conseguir los fines que persiguen, a menos que sea posible
demostrar que una persona sensata y razonable pueda considerar la ley de que se trate como contraria a
nuestros principios fundamentales, según se derivan de las tradiciones del pueblo y del Derecho. No es
preciso reflexionar mucho para darse cuenta de que la ley de Nueva York que ahora se somete a este
Tribunal está muy lejos de merecer esta descalificación” Manuel. Atienza, “Siete tesis sobre activismo
judicial”
4
Caso de la Corte de EE.UU. “Brown vs. Board of education” (1954).
5
Le atribuimos básicamente un sentido progresista (los jueces activistas serían, simplificando, los jueces
de tendencia izquierdista), a comienzos del siglo XX no era así: el activismo judicial tuvo un significado
netamente conservador (aunque, como en el caso de Holmes, era posible enfrentarse a esa ideología o a
esa posición acerca de la jurisdicción sin tener que asumir para ello posiciones de izquierda. Manuel
Atienza Siete Tesis sobre el Activismo Judicial (…)
6
Walter. Carnota. “El activismo judicial en materia de seguridad social”, en Marianello, “El activismo
judicial, una herramienta de protección constitucional”, 2008.
Marshall, en cuya presidencia la Corte adoptó el fallo Marbury v. Madison, que instituyó el
control judicial de constitucionalidad)7”.
Conceptualizamos algunas aproximaciones:
El juez Wayne, hace referencia al termino activismo judicial para describir dos eventos a) la
protección que hacen las cortes de grupos históricamente vulnerables como gays, negros,
mujeres, discapacitados, etc. b) Además, cuando al decidir sobre algunas cuestiones sometidas
al conocimiento de los jueces se traspasan, con el remedio judicial adoptado, las competencias
de los otros poderes del Estado. Wayne (1992)
Guastini 8escribe que el “activismo judicial representa una de las formas de entender la
interpretación jurídica. En realidad, abunda, la oposición entre judicial activism y judicial
restraint, planteada originalmente en el derecho anglosajón, refleja una discusión más antigua,
entre una ideología dinámica y una ideología estática de la interpretación. La primera se
inspira en el valor de la adaptación continua del derecho a la vida social y recomienda una
interpretación que atienda a nuevas circunstancias sociales, culturales y políticas. Sugiere
cambiar el significado de un texto normativo a la luz de los valores de la sociedad de un
momento determinado. La ideología estática se funda en los valores de la estabilidad de la
disciplina jurídica y de la certeza del derecho. Por eso aconseja al juez una interpretación
estable, fija y constante diacrónicamente, sin grandes modificaciones”.
No es menos cierto que ha sido un término muy criticado, por los riesgos y sobre todo por el
uso que ha tenido en los últimos años, el profesor Jaramillo concuerda con nuestra posición “las
circunstancias que desestiman el calcado acrítico, como se ha recurrido en América Latina a
7
Leonardo García Jaramillo. “Activismo judicial, un viejo concepto para nuevos desafíos”.
8
Ricardo Guastini “Teoría e ideología de la interpretación constitucional”, op.cit; 58-61.
lo que podría considerarse la “definición originalista” del activismo judicial, es el marco
institucional desde donde debe concebirse para nuestros contextos (la democracia
constitucional) y el presupuesto teórico que implica (un concepto no positivista del Derecho).
Toda vez que “activismo judicial” no se define en abstracto, sino para explicar la labor judicial
en el marco de democracias constitucionales, no es un concepto ni neutral ni escéptico”.
El término trae consigo una serie de connotaciones a favor y en contra, el cómo ha sido utilizada
o puede ser usada, radica en el poder que se le da al juez y la incidencia que pueda tener, un
tema difícil de abordar, por el debate que genera en este punto, desde Hans Kelsen9, sostenía “el
juez no es solamente un intérprete o un simple aplicador del derecho, ante todo es un creador
del mismo”.
La conceptualización, positiva o negativa, del activismo judicial puede reflejar también las
posturas en relación a cuál debe ser el límite de la actuación de los jueces cuando toman
decisiones que afectan a los otros poderes del Estado. El andamiaje teórico del activismo
judicial se nutre de razones no solo descriptivas, sino además de otras que pretenden justificar
axiológicamente un tipo de juez ideal.
Lo cuestionable es que en los últimos años las sentencias constitucionales han tenido secuelas,
algo que advierte el profesor Villalobos10 la transformación que, se convino, ha experimentado
la judicatura en las últimas décadas, incluida la latinoamericana hizo que aparecieran
conceptos que intentan describir una forma en la que los jueces se involucran hoy día en los
asuntos políticos.
Algo que se puede evitar así lo señala la profesora Arriagada “… y así definido, el activismo
judicial no solo es algo negativo; es también algo que puede, sinceramente, evitarse…”. Los
cambios son algo inevitable, y la aplicación del Derecho indudablemente ha estado en constante
evolución, del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho y posteriormente a lo
que se ha venido llamando el Estado Convencional.
9
Kelsen. H “Teoría Pura del Derecho”, óp. cit; 242.
10
Marco Feoli Villalobos. “El nuevo protagonismo de los jueces: una propuesta para el análisis del
activismo judicial”
2. El Tribunal Constitucional Plurinacional
En Bolivia el Tribunal Constitucional fue recién creado con la Constitución de 1994, que
introdujo esta importante institución del Estado, con la entrada en vigencia de la Constitución
Política del Estado de 2009 recibe la denominación de Tribunal Constitución Plurinacional
definiéndolo como el encargado de velar por la supremacía de la Constitución y de ejercer el
control de constitucionalidad “El Tribunal Constitucional Plurinacional es un órgano extra –
poder, especializado en el control de constitucionalidad, independiente e imparcial (art. 178 de
la CPE) incluso del Órgano Judicial (…) que se constituye como el último y definitivo intérprete
de la voluntad del legislador constituyente (art. 196-II de la CPE) y únicamente se encuentra
sometido a la “Constitución” motivo por el cual tiene competencia para declarar la
inconstitucionalidad de normas, actos u omisiones aspecto que incluso puede llegar a alcanzar
a la propia Ley del Tribunal Constitucional (…) sin que ello implique tampoco que pueda
invadir las competencias del resto de órganos de poder, ni suplantar o modificar la voluntad
del legislador constituyente.”11
Siguiendo esta línea la Ley N° 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, configura a este
como como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución12. El artículo 202 de la
Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12 de la Ley del TCP, enumera las
competencias específicas atribuidas al Tribunal Constitucional Plurinacional, estableciendo un
total de 12 atribuciones que pueden ser clasificadas en tres grupos: i) De control constitucional
propiamente dicho, entendiendo por ello que es el órgano encargado de decidir sobre la
constitucionalidad de la normativa infra constitucional; ii) de control garantista, es decir la
revisión de las acciones de defensa; y, iii) de control competencial, cuando exista conflictos de
competencias y atribuciones entre órganos del poder público o entre el gobierno plurinacional
con las entidades territoriales autónomas.
11
ARIAS, Boris (2010) Teoría Constitucional y Nueva Constitución Política del Estado. Capacitación y
Derechos Humanos. La Paz. Bolivia. Pág.30-31
12
RIVERA Santivañez, óp. Cit; 58-59.
En lo referido al control de constitucionalidad y desarrollando esta importante atribución,
obedeciendo al modelo concentrado este solo es conocido y resuelto por los 9 magistrados que
conforman el Tribunal Constitucional Plurinacional, puede ser previo o preventivo cuando se
aplica sobre proyectos normativos mediante consultas realizadas al TCP o también puede ser
posterior o reparador cuando emerge de una Acción de Inconstitucionalidad. La Acción de
Inconstitucionalidad puede ser abstracta13 o concreta14.Es por todo ello que el rol que desempeña
este tribunal es de vital importancia para el correcto funcionamiento del Estado y para asegurar
la vigencia de los derechos y libertades constitucionales, es el intérprete supremo, es el guardián
de la voluntad constituyente frente a los poderes constituidos, el encargado de hacer respetar el
pacto o compromiso social. (Herrera, 2019).
Como bien señala el profesor Jorge Carpizo “es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha
creado para asegurar la supremacía de la ley fundamental como norma decidida por el Poder
Constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia y atribuciones
que expresamente les señalan la propia Constitución y para la protección real de los derechos
humanos, en una palabra es la mejor defensa del orden constitucional”15 esta defensa del orden
constitucional, que bien remarca el profesor Carpizo, debe ser llevada a cabo por autoridades
jurisdiccionales (magistrados, jueces, vocales), al respecto debemos decir que su labor es
compleja, más aún cuando se juegan intereses políticos o existen situaciones de emergencia, es
por ello necesario referirnos a la labor que desempeñan los jueces constitucionales.
Cumplir con la tarea de ser juez constitucional sin duda no es algo sencillo, sobre todo en países
con institucionalidades frágiles, a menudo se intenta, generalmente por parte del poder político,
influir en las decisiones de este tribunal. Sin embargo, como remarca Carpizo “la labor del
tribunal constitucional constituye por esencia una función política enmarcada dentro de la
13
Abstracta cuando es promovida por el o la Presidente del Estado, senadores o diputados nacionales,
legisladores y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas y el Defensor o
Defensora del Pueblo.
14
Será concreta cuando emerge de un proceso y es promovida por una autoridad jurisdiccional o
administrativa de oficio o a instancia de partes.
15
CARPIZO, Jorge (2009) El Tribunal Constitucional y sus límites. Ed: Grijley. Perú. Pág. 17.
Constitución”16 Por la naturaleza de sus decisiones muchas veces desarrollan un papel político,
pero ellos se desempeñan dentro del marco que la constitución les determina, por ello el juez
debe siempre mantenerse en la senda del guardián de la Constitución y evitar la defensa de un
proyecto político. Los derechos consignados por los constituyentes en favor de las sociedades,
organización y estructura de los países deben tomar en cuenta a las mujeres y hombres que viven
la realidad social pero también otorgándole el debido valor y posición a la Constitución y al
bloque de constitucionalidad.
El papel del juez dependerá del sistema constitucional, es decir del control constitucional que
se aplique en cada Estado, donde exista control difuso la tarea se distribuye entre varias
autoridades jurisdiccionales competentes. En cambio, el control de constitucionalidad
concentrado otorga esta posibilidad solo a Salas, Cortes o Tribunales especializados, en este
sentido como lo sostiene el Profesor Néstor Pedro Sagúes, el juez ordinario tendrá opciones para
aplicar la Constitución por ejemplo cuando interpreta la ley común en consonancia o no con la
ley suprema, o cuando debe definir conflictos de derechos para cuya resolución tiene
necesariamente que remontarse a principios constitucionales.
16
Ibíd. Pág. 43
17
RODRÍGUEZ, Eduardo. Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional. En Instituto
Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA) et. al. (2010) Miradas Nuevo Texto
Constitucional. La Paz. Bolivia
sin embargo, esta modalidad adoptada no estuvo fuera de críticas y en las dos elecciones que
hubo hasta el momento existieron diversas dificultades18.
La relación activismo judicial y papel del juez constitucional es un hecho, estas son las
autoridades que con sus resoluciones han dado vida y continúan modelando esta idea, por eso
su análisis debe ser importante, de esta forma las reflexiones del profesor Carpizo sobre el perfil
del magistrado constitucional cobran tanta importancia “los tribunales constitucionales más
exitosos, prestigiados e influyentes son los que han contado con magistrados de calidad que
satisfacen las características que una persona debe reunir para ocupar tan alto cargo”19. Estos
magistrados de calidad a los que se refiere Carpizo no son seres sobre humanos ni entes perfectos
al respecto el autor mencionado refiere: “los magistrados constitucionales no necesitan ser ni
héroes ni sabios, pero si es necesario que comprenda la especial importancia de su función
para que, en la medida de lo humanamente posible, se coloquen por encima de intereses
políticos, de partido, económicos, sociales y religiosos. Su única brújula y estrella polar debe
ser la Constitución”20 agregándole más adelante que el cargo no debe servir para realizar
clientelismo judicial o político. Su labor no es sencilla, pero justamente por la naturaleza de sus
responsabilidades se debe exigir que las mejores mujeres y los mejores hombres sean quienes
se encarguen de tan importante función.
NOTA: Este artículo fue divido en tres partes para adecuarse a los requisitos de
extensión del boletín. Se publicarán la segunda y tercera parte en las siguientes
entregas.
18
Las elecciones judiciales de 2012 y 2018 se realizaron en medio de varias críticas al proceso de
preselección realizado en la Asamblea Legislativa Plurinacional ya que se denunciaba que existían
favorecimientos a algunos candidatos cercanos al partido de gobierno.
19
CARPIZO. Jorge. Op. cit. pág. 45
20
Ibíd. pág. 44
NORMATIVA AMBIENTAL ¿DIRIGIDA A LA SOLUCIÓN O AL
CAOS?
Adriana Mérida21
¿Es tan difícil gobernar con políticas justas y equitativas para el Medio Ambiente? ¿Es tan
complicado dejar de elaborar tantas leyes peligrosas, confusas e innecesarias? ¿Es tan fácil
aplicarlas de mala manera? o no conocerlas? O es que cuesta tanto porque existen intereses
confusos, mezquinos y personales.
Estas son las interrogantes que muchos ciudadanos con profundo pesar por la situación actual
tienen y las manifiestan en ganas de cambiar, contribuir, corregir errores y omisiones en defensa
necesaria del Medio Ambiente, al contrario de quienes si tienen la oportunidad de hacer gestión
pública y vemos que no lo hacen o tardan en dar respuestas.
Es vital conocer acerca de la normativa que contempla y protege a este sector, ya que está
íntimamente ligada a la esencia, cultura, tradición, cuidado y preservación de la naturaleza a
través de políticas que promuevan, fortalezcan y regulen el Patrimonio Natural, dejando como
consecuencia un factor cultural, que se convierte en base de una sociedad ya que lo cultural se
integra en tradición, adaptación y base de modo de vida en las generaciones actuales y futuras.
Un aspecto relevante en nuestra Normativa, es la diversificación y distribución de competencias,
establecidas en la CPEP, “La temática ambiental no es ajena a este proceso, por el contrario, es
uno de los ejes principales del texto constitucional que plantea un desarrollo sustentable, a fin
de lograr una mejor calidad de vida de las mujeres y los hombres en el presente y futuro.”22
(Sandoval, 2013, pág.4), en el Capitulo Octavo se encuentra la Distribución de Competencias,
21
Licenciada en Ciencias Jurídicas (Universidad Mayor de San Simón, Bolivia) Grado Asociado en
Estudios Religiosos y Derechos de los Inmigrantes (Ivy Christian College, VA,EEUU) Miembro del
IDEI.
22
Sergio Sandoval, Dimensión Ambiental en la Constitución Política del Estado, pág.4.
divididas en privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas. Dentro de las competencias
privativas del Estado esta la “Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente.”23 (CPE,
Art. 298, I.20), competencia que no se transfiere ni se delega.
Por otro lado, en el Inc II. delimita las competencias exclusivas del nivel central del Estado:
Agrupando incisos dirigidos a varios aspectos que engloban políticas, régimen y control
respecto al Medio Ambiente. La Constitución es quien delega cierta responsabilidad a entidades
territoriales autónomas, sin dejar de ser la que protege de manera general, siendo el Estado el
encargado de la responsabilidad, promoción y preservación que amerita como eje rector, y por
otro lado las entidades que reciben estas responsabilidades compartidas y concurrentes son las
que deberían desarrollar de manera amplia y detallada estas funciones, siguiendo la dirección
de las leyes y cumpliendo las competencias asignadas de mayor a menor, de general a especifico;
es vital seguir este orden para no caer en contradicciones, repeticiones o ausencia de
competencias, jerarquías o funciones, que crean confusión en un sector muy vulnerado y en
serios problemas, reflejados en la falta de acción inmediata por parte de las Autoridades y la
confusa aplicación de la distribución de competencias, siendo que estas competencias no son
solo derechos, si no también obligaciones.
La Ley 031, Ley Marco de Autonomías y Descentralización, tiene como fin, “Distribuir las
funciones político-administrativas del Estado de manera equilibrada y sostenible”24 (Ley 031,
Art.7), pero en la práctica se evidencia que no son desarrolladas de manera precisa por las
autoridades y personal de las entidades públicas del sistema ambiental, ya que existen dudas
acerca de que normas deben aplicarse en ciertos casos y controversias por la falta de costumbre
y conocimiento en la distribución de competencias delegadas por el Estado, otro gran problema
que surge a raíz de esta diversificación es que las personas naturales o colectivas logran decidir
acogerse a ciertas leyes según su caso, conformidad o interés resultando peligroso, dejando de
lado el accionar correcto de cual debería ser la norma específica para la defensa y protección
del Medio Ambiente, ya que existe una confusión en la división, alcance y límites de la
aplicación de estas competencias por parte de los Gobiernos Departamentales, Municipales y la
23
Constitución Política Del Estado Plurinacional. Ley No 2650 de 07 de Febrero de 2009, pág.110.
24
Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andres Ibañez”, Ley N 031, de 19 de Julio de 2010,
recuperado: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/edicions/view/951NEC, consulta (19/09/2020).
región Comunitaria Campesina. Por esta coyuntura algunos Gobiernos Departamentales y
Municipales fuera de sus competencias, generan una amplitud, permitiendo algo que de manera
Nacional esta prohibido, abriendo un campo de permisibilidad que en varios casos se
transforman en amenazas.
El desarrollo esta ligado a la actividad económica, pero esta debe comprender requisitos,
precauciones y condiciones, es por ello que las medidas de reparación que resulten necesarias
incurren en responsabilidad ambiental; la administración publica juega un papel determinante
ya que es quien puede cumplir de manera idónea el deber de garantizar la conservación y
protección del Medio Ambiente, el cuidado de la vida y la salud de las personas.
Este avance legislativo permite que la Administración Pública pueda cumplir de manera idónea
su deber de garantizar la conservación y protección del ambiente, de la vida y la salud de las
personas. Es positivo analizar e implementar buenas doctrinas que han sido implementadas y
corregidas con anterioridad.
“Ese es el papel que juega ahora la potestad administrativa: la exigencia de restauración, de
reparación de los daños producidos y de reintegración del bien del ambiente afectado.”26 (
Sanz,2014, pág.27), en Bolivia esto se presenta como un factor en contra ya que las
controversias medioambientales son llevadas con mayor frecuencia a la vía administrativa que
a la vía judicial, pero la reparación de daños u omisión no es altamente sancionada, por lo que
muchas veces prefieren correr con las multas establecidas antes que seguir los procedimientos
correctos para evitar los impactos ambientales.
Claramente es el reflejo de lo que actualmente pasa, no se cuenta con una efectiva
administración pública que conlleva a malas gestiones, recayendo la responsabilidad en todos
los entes mencionados, amparando con leyes, normas y decretos la necesidad de preservar y
proteger un desarrollo económico basado en actividades extractivistas, desenfrenadas y sin
límites que se traducen en efectos con repercusiones desastrosas, demostrando que la celeridad
de estos por avance en tiempo y cantidad de ingresos económicos no solo avasallan ecosistemas,
áreas protegidas, fauna, flora, etc. Si no destruyen a toda una cadena que existe entre el hombre
y el Medio Ambiente.
Es hora de saber y estar al tanto de lo que nuestro Medio Ambiente necesita, es hora de estar
alerta a las necesidades de quienes no tienen voz, es hora de enseñar a nuestros niños a respetar
a todos los seres vivos, dándoles la importancia que ellos merecen y tienen en la tierra.
25
Ley 26/2007 - Ley de Responsabilidad Medioambiental, España.- “Artículo 7. Responsabilidad de los
operadores: https://www.fieldfisherjausas.com/resources/doc/071227-ley-resp-medioambiental-
desembre07-5702.pdf, consulta ( 20/09/2020)
26
El Derecho administrativo SancionadorAmbiental: Experiencias en Colombia, España y Peru, 2014,
pág. 27
¿Es tan difícil entender que esto es una prioridad para la humanidad? que no habrá una segunda
oportunidad, ¡que el mundo esta diciendo a gritos basta! que con pequeñas acciones podemos
cambiar el ciclo de destrucción en el que estamos inmersos por la ambición de las políticas
extractivistas, por la falta de omisión de los seres humanos, por el egoísmo de otros y por la
falta de humanidad a la que hemos llegado.
¿Es tan difícil dirigir nuestra mirada hacia lo que es importante y vital? No lo creo, si difícil por
la forma mecánica auto-destructiva e individualista en la que nos hemos convertido, pero
muestra clara de que es una barrera a derribar, para poder vivir en total armonía con respeto a
la naturaleza y a los seres vivos que la conforman dejando de ser la especie mas peligrosa que
existe, que no solo atenta contra otras especies si no también contra si misma.
Bibliografía
- Constitución Política del Estado Plurinacional. Ley No 2650 de 07 de Febrero de 2009. La Paz,
Bolivia.UP.S.Editorial.S.R.L.
- Sandoval Sergio, Dimensión Ambiental en la Constitución Política del Estado, SOIPA LTDA,
LIDEMA 2013, La Paz,Bolivia.
INTRODUCCIÓN
La normativa boliviana relacionada a los derechos de la mujeres tiene una adecuación a lo
establecido en la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la
Mujer28 y a la Convención Americana de Derechos Humanos, y Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como la Convención
de Belém do Pará, siendo estos instrumentos jurídicos muy importantes para enfrentar la
discriminación histórica que afecta a las mujeres.
El art. 2 de la Convención establece que los Estados Partes condenan la discriminación contra
la mujer en todas sus formas por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a
27
Sonia Eliana Roca Serrano, Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia (España). Máster en
Ciencias Políticas. Abogada y licenciada en Trabajo Social por la Universidad de Lovaina la Nueva
(Bélgica). Docente titular de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, donde dicta la cátedra de
Derecho Internacional Público y Privado y Derechos Humanos e Indígenas. Es profesora de la Escuela
de Postgrado de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UAGRM. Ha publicado varios libros, entre ellos:
Derechos Humanos, Sistema Universal e Interamericano, Dimensión Internacional del Registro Civil, El
derecho a la identidad en Registro Civil de Bolivia (2007), Ciudadanía Inconclusa.
28
Tratado del Sistema Universal ratificado por Bolivia mediante Ley nº 110 de 15 de septiembre de
1989.
consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra
legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u
otros medios apropiados la realización práctica de ese principio. Es así, que, en la década de los
90, se aprueba la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, se crea un Vice-Ministerio de Asuntos
de Género dentro de la estructura del Estado boliviano con la finalidad de visibilizar la
problemática de la mujer. Asimismo, se derogan disposiciones penales nacionales que
contribuían a mantener la discriminación contra la mujer, ya que, en el antiguo Código de
Procedimiento Penal, se señalaba en el art 12: que no podrían ejercitar la acción el descendiente
en línea directa, el esposo contra su esposa ni esta contra aquel…, norma derogada mediante
las denominadas leyes Blaytman en el año 1994.
La nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de 2009, realiza profundas reformas y
se adecúa a las Convenciones: incorpora un lenguaje no sexista que hace visible la identidad
diferenciada de mujeres y hombres, y garantiza: La equidad de género, como valor del Estado
(Art. 8). La equidad de género como principio del sistema de gobierno (Art. 11). La no
discriminación como principio fundamental del Estado y la sanción a todas las formas de
discriminación (Art.14). El derecho a vivir sin violencia, como primer derecho fundamental,
con mención explícita a que es un derecho de las mujeres (Art. 15). La equidad de género en la
participación política (Art. 26). El reconocimiento de los derechos sexuales y los derechos
reproductivos para mujeres y hombres (Art. 66), entre otros derechos.
También merecen destacarse en esta adecuación sustantiva: a) Ley Integral para Garantizar a la
Mujer una vida Libre de Violencia, (Ley 348); b) la ley contra el acoso y violencia política hacia
las mujeres (Ley 243), y c) la Ley integral contra la trata y tráfico de personas, de 2012.
En este marco la Ley Integral para Garantizar a la Mujer una vida Libre de Violencia, señala en
su artículo 1: La ley integral para para Garantizar a la Mujer una vida Libre de violencia, define
erradicación de la violencia como un tema de prioridad nacional y como un problema de salud
pública, desde un enfoque de prevención, protección de las mujeres en situación de violencia y
la sanción de los agresores. Reconoce 16 formas de violencia, pasando su tratamiento al ámbito
penal. Se establecen nuevos tipos penales: el feminicidio, acoso sexual, violencia familiar o
doméstica, esterilización forzada, incumplimiento de deberes, padecimientos sexuales, actos
sexuales abusivos. Y se incorpora como delitos contra la mujer la violencia económica,
violencia patrimonial y sustracción de utilidades de actividades económicas familiares. Plantea
un conjunto de medidas de prevención.
La Convención Americana de Derechos Humanos establece que los Estados partes asumen la
obligación internacional de "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y de
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna". Estas obligaciones se complementan en su art. 2 con la obligación
internacional de cada Estado de adoptar las disposiciones necesarias en su derecho interno, para
que tales derechos sean efectivos.
El art. 410 de la CPE expresa en el parágrafo II: el bloque de constitucionalidad está integrado
por los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por
Bolivia. Asimismo, en esa misma dirección, el artículo 256 de la CPE indica: Los tratados e
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmado,
ratificados o a los se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables al
contenido en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre esta. Es decir que los
derechos contemplados en los tratados internacionales, cuando favorezcan a las personas, se
aplican sobre la Constitución en base al principio Pro - Homine.
El Sistema Interamericano ha tenido un desarrollo significativo desde 1994 de estándares
jurídicos relacionados a la violencia contra las mujeres, esto puede ser atribuido a la adopción
de la Convención de Belém do Pará durante 1994 y a la influencia de otros instrumentos nivel
internacional, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (en adelante “CEDAW”) y la Recomendación General 19 del Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante “Comité CEDAW”)
estableciendo que la violencia basada en el género está comprendida en la definición de
discriminación de la Convención. El desarrollo en este ámbito se encuentra reflejado en
pronunciamientos de varios mecanismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
incluyendo las decisiones de fondo de la CIDH y las sentencias de la Corte Interamericana sobre
el tema; así como los informes temáticos y del país.29
Algunos de los estándares del Sistema Interamericano acerca del problema de la violencia contra
las mujeres pueden ser resumidos como sigue: a) El vínculo estrecho entre los problemas de la
discriminación y la violencia contra las mujeres; b) La obligación inmediata de los Estados de
actuar con la debida diligencia requerida para prevenir, investigar y sancionar con celeridad y
sin dilación todos los actos de violencia contra las mujeres, cometidos tanto por actores estatales
como no estatales; c) La obligación de garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales
efectivos, adecuados e imparciales para víctimas de violencia; d) La calificación jurídica de la
violencia sexual como tortura cuando es cometida por agentes estatales.
La Corte IDH ha elaborado doctrina en la que se definen y afirman algunos aspectos en relación
a la vulneración de los derechos de las mujeres, para tal cometido analizaremos dos sentencias:
la sentencia González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Ciudad Juárez; y la segunda
es Valentina Rosendo Cantú, entre otros.
29
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Estándares jurídicos vinculados a
la igualdad de género y de los derechos humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
Desarrollo y aplicación, Washington 2011, p.19.
En el caso algodonero, tres mujeres desaparecieron y fueron encontradas muertas con signos de
violencia sexual. Se concluyó que estuvieron privadas de su libertad antes de su muerte. La
investigación del caso, durante su desaparición y después de haberse conocido su muerte, está
plagada de irregularidades e inconsistencias, en el contexto del fenómeno de feminicidio en
México, desde numerosos asesinatos y desapariciones forzadas de mujeres en Ciudad Juárez,
seguidas de impunidad por razones imputables a las autoridades. En ciudad Juárez existía un
patrón de violencia hacia mujeres y niñas. 30
La Corte IDH en noviembre de 2009, emite sentencia contra el Estado mexicano señalando,
entre otras cosas, que el Estado incumplió con su deber de investigar –y con ello su deber de
garantizar– los derechos a la vida (art. 4), integridad personal y libertad personal (art. 7), en
perjuicio de Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera
Monreal. Asimismo, vulneró los derechos relacionados al acceso a la justicia y protección
judicial, consagrados en los artículos 8.1 y 25.1.
30
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.: Ficha técnica Gonzales y otras vs.
México. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=347&lang=e
En esta sentencia, la Corte, desarrolla los estándares de debida diligencia en la prevención que
deben realizar los Estados. La Corte considera que el deber de investigar efectivamente. Ello
afecta la capacidad del Poder Judicial para identificar y perseguir a los responsables, lo cual
hace inefectivo el acceso a la justicia. La impunidad envía el mensaje de que la violencia contra
la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el
sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza
de estas en el sistema de administración de justicia.31
En el caso de Rosenda Cantú, ella tenía 17 años cuando, en febrero de 2002, fue violada por dos
soldados, después de abordarla cuando lavaba ropa cerca de su casa en la aldea de Barranca
Bejuco, México. La Corte interamericana dictó la sentencia responsabilizando por la violación
de los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada, consagrados en los
artículos 5.1 y 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1
de la misma y 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.32
31
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso González y otras (“Campo
Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de
noviembre de 2009, párr. 400.
32
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Rosenda Cantú vs. México
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf
En la Sentencia 130/ 2018, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad,
a la vida, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa; toda vez que, el 27 de
noviembre de 2017, funcionarios policiales y servidores públicos de la Defensoría de la Niñez
y Adolescencia ingresaron de manera intempestiva y violenta a su domicilio, con el fin de
aprehenderlo, donde la Fiscal de Materia mantuvo dicha medida ilegal; posteriormente, el Juez
codemandado dispuso en su contra la detención preventiva, en una audiencia que no estaba
programada para la hora en la que se efectuó.33 En este caso el Tribunal Constitucional realiza
una ponderación de derechos, ya que ambas partes involucradas, poseían derechos y garantías
reforzadas, (Violación de niña cometido por un adulto mayor de 62 años).34
La sentencia se apoya en la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos de
derechos humanos. Es ese sentido, se fundamenta el principio de interés del niño; como a su vez
lo estipulado en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo
niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…)”.
34
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA: Sentencia Constitucional N° 130
https://jurisprudenciaconstitucional.com/resolucion/34266-sentencia-constitucional-plurinacional-
0130-2018-s2
Nuestra Constitución estipula en el art. 60 el deber del Estado, la sociedad y la familia de
garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente. También en el
Código Niña, Niño y Adolescente y su Reglamento se establece que el Ministerio Público y la
Policía Boliviana deben priorizar y agilizar la atención e investigación de los delitos contra la
integridad física, psicológica y sexual de las niñas, niños y adolescentes.
En el caso del adulto mayor se invoca a la Convención Americana del Adulto Mayor, como
también a la CPE, que señala que goza de protección reforzada. Una vez ponderados los
derechos, resulta que las actuaciones de Ministerio Púbico y Defensorías de la Niñez y
Adolescencia tienen la obligación de actuar de manera inmediata y agilizar los actos
investigativos, por lo tanto, fueron acordes a derecho y se deniega la tutela al demandante.
La sentencia 721/ 2018 identifica una antinomia entre el Código de Procedimiento Penal y la
Ley 348, Ley Integral para Garantizar a la Mujer una vida Libre de Violencia, es decir, si se
aplican las normas del Código procesal o de ley 348, la ley de especialidad, y se realiza una
interpretación conforme a la Convención De Belén, que está incorporada en dentro del bloque
de constitucionalidad.
En mérito a que el problema jurídico planteado en la presente causa, está referido a la falta de
resolución de la solicitud de suspensión condicional de la pena efectuada por el accionante, que
fue sancionado a tres años de reclusión por el delito de violencia familiar, corresponde analizar,
antes de resolver el caso, qué norma resulta aplicable; es decir, si el Código de Procedimiento
Penal, que prevé la aplicación de la suspensión condicional de la pena, en los supuestos en los
que se hubiere impuesto una sanción que no exceda de tres años de duración y que el condenado
no hubiera sido objeto de condena anterior por delito doloso en los últimos cinco años o, la Ley
348, que para los supuestos en los que la pena aplicada no exceda los tres años de privación de
libertad, determina que se aplicarán sanciones alternativas. Para el efecto, se desarrollarán los
siguientes subtemas: 1) La suspensión condicional de la pena en el Código de Procedimiento
Penal; 2) La obligación de sancionar la violencia en razón de género y la Ley 348. La sentencia
determina que es de aplicación preferente la ley de especialidad, es decir, la 348.
3. CONCLUSIONES
En materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos hemos presenciado avances
muy sustanciales, en el reconocimiento de derechos y en la aprobación de tratados y mecanismos
de protección. Los derechos humanos de las mujeres fueron reconociéndose paulatinamente,
como parte de un proceso de especificación creciente de derechos, esto es, la comprensión y
aceptación de que existen grupos de la sociedad a quienes por sus necesidades no les es
suficiente, para impedir la transgresión de sus derechos, la sola protección general que se brinda
a todos los seres humanos y que requieren protecciones diferentes, específicas a sus
características. Este proceso se da a partir de los años 80, principalmente en torno a las mujeres,
niños y niñas.
En los casos analizados se puede observar la violencia de género que afecta a las mujeres
sustentada en costumbres, valores socio-culturales, prácticas discriminatorias, lenguaje sexista,
que colocan a la mujer en una situación de inferioridad y desigualdad, producto de las estructuras
políticas, sociales, culturales e ideológicas de la sociedad y el Estado. Los casos presentados
disponen la implementación de políticas públicas para revertir dicha situación.
Bibliografía
RESUMEN: La competencia de los entes subnacionales como en Bolivia son las gobernaciones, las
alcaldías y las autonomías indígenas, se halla enunciada en la Constitución Política del Estado
Plurinacional y en las leyes y reglamentos que la desarrollan, sin embargo la pandemia y los estados
de emergencia, pusieron en evidencia su ineficacia y la necesidad de “reconstruir” su ámbito de
aplicación para evitar los obstáculos administrativos de la centralización y enfocarla a la captura de
los recursos de la cooperación internacional que se tornan imprescindibles para salir de la crisis
polifacética y múltiple en que nos encontramos.
PALABRAS CLAVE: Derechos políticos, entes subnacionales, gestión autónoma, relaciones
internacionales, reconstrucción de competencias, cooperación, crisis y pandemia, validez jurídica.
1. LA HIPOTESIS DE TRABAJO
35
Versión corregida de la ponencia presentada de manera virtual por el autor en el Décimo Octavo
Congreso Brasilero de Derecho Internacional realizado en agosto del año 2020, expresando el
agradecimiento a los organizadores del evento por la muy buena acogida.
36
Abogado, docente titular de Derecho Internacional Público y Privado en la Universidad Mayor de San
Simón, Presidente del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de Bolivia.
Postulo que los ciudadanos de las unidades político-administrativas subnacionales, son
acreedores de derechos económicos, sociales y culturales en las gestiones autónomas de las
relaciones internacionales, específicamente cuando tienen como objeto el cumplimiento de la
normativa internacional de tipo programático, como ocurre con los Objetivos del Desarrollo
Sostenible (ODS) de la Organización de las Naciones Unidas. Considero que debemos
trabajar explorando la realización de acciones administrativas y judiciales internacionales que
permitan establecer y/o mejorar el alcance de ese derecho de interactuar directamente con los
cooperantes, que puede completarse con la legación activa y pasiva de los actores y sujetos de
la cooperación externa.
Es notoria la poca solvencia para la captura de los recursos existentes en las relaciones
humanas e institucionales globalizadas y el precario uso de las resoluciones y
decisiones de los órganos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de su sistema,
especialmente en el ambiente y contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y
de las necesidades de auxilio sanitario, económico, social en un sistema plurinacional que
colapsado se mostró totalmente ineficiente.
La gobernabilidad y gobernanza necesarias para lograr los Objetivos del ansiado Desarrollo
Sostenible, deben ser reconocida como parte de las competencias y dispositivos jurídicos
departamentales (locales), y para ello es imprescindible insertarlos en el ambiente de los
discursos de los especialistas en materias o ramas del Derecho Internacional, para de este
modo transformarlos en el nuevo capital de los cultores y prácticos de las relaciones con las
Organizaciones Intergubernamentales (OIGs), las Organizaciones Gubernamentales de
Cooperación (OGC) y también de las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs).
Quizá el relatar un caso notorio sobre el cuarto ODS/ONU relativo a “Garantizar una educación
inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje durante toda la
vida para todos”, me permita graficar mi expectativa desde los hechos y de lo específico a lo
general, para luego y de modo jurídico/institucional pueda retornar al razonamiento
deductivo.
Este caso y otros parecidos en los Estados americanos, marcan el derrotero del orden jurídico,
político, económico y social para las poblaciones de los departamentos o regiones de cada
país, lo cual se hace notorio por estar enlazado a acciones políticas de burocracias
centralizadas que ignoran o soslayan las competencias de los entes subnacionales y por efecto
indirecto, los derechos y deberes de sus ciudadanos, especialmente cuando cierra las vías para
la eficacia y la efectividad en el ejercicio de las competencias de los gobiernos locales en el
campo de la autonomía y la descentralización política de raíz democrática.
Este tipo de casos hacen evidente el desconocimiento de los derechos enunciados en el orden
jurídico internacional y en los mecanismos desarrollados por la cooperación multilateral. Se
trata de poner en acción los diversos dispositivos que permiten gestionar un manejo autónomo
en la búsqueda de recursos económicos y técnicos de cooperación internacional en diálogo
directo de gobiernos y actores, sin negar la imprescindible coordinación con los órganos
centrales, pero en un flujo que se origine en los órganos e instituciones de poder de las
autonomías departamentales, municipales e indígenas.
NOTA: Este artículo fue divido en dos partes para adecuarse a los requisitos de
extensión del boletín. La segunda parte será publicada en la siguiente entrega.
Ensayos, artículos, documentos y textos
recopilados
2020
Gobierno Abierto
2020
Abstract
This work makes a conceptual reflection on Open Government, making reflections and
contributions to it, analyzing its pillars and basic elements of this model of government. Open
governments have become a viable alternative to improve the capacities of the governor of
public administrations, also seeking the adaptation and modernization of the structures,
processes and regulations of public administrations of the 21st century, which through the
appropriate use of tools that information and communication technologies (ICT) allow to
transform governments into more democratic entities and closer to citizens.
Keywords: Open government, transparency, accountability, public management, open data,
electronic government, information and communication technologies.
¿Qué debemos entender por Gobierno abierto?
Lo primero que hay que decir es que una definición única o unificada, lo que hay es una idea
generalizada de lo que es un Gobierno Abierto, de cuáles son sus ejes o pilares que
lo componen (transparencia, participación y colaboración); el término de Gobierno abierto
(Open Government) refiere a la apertura de ventanas del sector público al escrutinio de la
sociedad en general, ya sea para efectos fiscalizadores o para investigaciones periodísticas,
académicos o de otra índole. Existen múltiples definiciones acerca de lo que debemos
entender por Gobierno abierto, aquí expondremos algunas que a nuestro juicio son las de las
más emblemáticas, mismas que analizaremos para enfocarnos en sus similitudes
y coincidencias.
“El Gobierno Abierto surge como un nuevo paradigma y modelo de relación
entre los gobernantes, las administraciones y la sociedad: transparente,
multidireccional, colaborativo y orientado a la participación de los
ciudadanos tanto en el seguimiento como en la toma de decisiones públicas,
a partir de cuya plataforma o espacio de acción es posible catalizar, articular
y crear valor público desde y más allá de las fronteras de la burocracias
estatales (Ramírez Alujas, 2011).”
"Gobierno Abierto se trata de una nueva cultura de la comunicación,
un nuevo modelo organizativo y la liberación del talento creativo dentro y
fuera de los perímetros de la función pública. No hablamos solo de
tecnología, sino de una tecnología social y relacional que impulsa y estimula
una cultura de cambio en la concepción, gestión y prestación del
servicio público (Gutiérrez-Rubí, 2011)."
“Un gobierno abierto, es un gobierno que abre sus puertas al mundo, co-
innova con todos, especialmente con los ciudadanos; comparte recursos que
anteriormente estaban celosamente guardados, y aprovecha el poder de la
colaboración masiva, la transparencia en todas sus operaciones, y no
se comporta como un departamento o jurisdicción aislada, sino como
una estructura nueva, como una organización verdaderamente integrada y
que trabaja en red (Tapscott & Williams, 2011).”
“Aquel que entabla una constante conversación con los ciudadanos con el fin
de escuchar lo que ellos dicen y solicitan, que toma decisiones basadas en sus
necesidades y teniendo en cuenta sus preferencias, que facilita la
colaboración de los ciudadanos y funcionarios en el desarrollo de los
servicios que presta, y que comunica todo lo que decide y hace de
forma abierta y transparente (Calderón & Lorenzo, 2010).”
“El gobierno abierto tiene como objetivo que la ciudadanía colabore en la
creación y mejora de servicios públicos y en el robustecimiento de la
transparencia y la rendición de cuentas. (Wikipedia, 2020)”
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Héctor Ruíz López – Mayo de 2020
Tanto Álvaro Ramírez como Rubí Gutiérrez coinciden en el hecho de afirmar que: es un
“nuevo modelo y/o paradigma de: organizativo, de cultura de la comunicación, de relación
entre gobernantes, administraciones y la sociedad”, “orientado a la participación de los
ciudadanos”; Don Tapscott lo señala como una “nueva estructura de organización integrada
que trabaja en red”; por su parte, Calderón & Lorenzo, señalan que: “se entabla una
constante conversación con los ciudadanos” y por último, la definición de Wikipedia1
establece que el Gobierno abierto es conde “la ciudadanía colabora”. En este punto resaltar
los elementos de coincidencia de los autores citados, tales como: 1) nuevo modelo, paradigma
o estructura, 2) de comunicación, relación, colaboración, organización y participación; y 3)
donde los actores principales de estas relaciones son el gobierno y la sociedad; entendiendo
el sentido más amplio del concepto de gobierno, es decir, todo el aparato y andamiaje
administrativo y regulatorio de la administración pública, que implícitamente deben
comprender desde el más alto funcionario hasta el de menor rango en el organigrama de un
gobierno, ya sea local, estatal o federal.
Este nuevo modelo de relación entre gobierno y sociedad ¿para qué sirve?, y los mismos
autores hacen referencia a ello, Álvaro Ramírez establece que es un modelo colaborativo
“orientado a la participación de los ciudadanos en el seguimiento y toma de decisiones” Don
Tapscott menciona que “aprovecha el poder de la colaboración masiva y transparencia en
todas sus operaciones”, así como “abre puertas al mundo con todos, especialmente a los
ciudadanos” pero para que queremos abrir puertas o para que queremos la colaboración
masiva, y el dice que es “para dar transparencia en todas sus operaciones”. Calderón y
Lorenzo nombran que esta conversación con los ciudadanos es para: “que se escuche lo que
dicen y solicitan”, y que el gobierno “tome de decisiones basadas en sus necesidades y tome
en cuenta sus preferencias” facilitando “la colaboración de los ciudadanos y funcionarios
en el desarrollo de los servicios que presta” y “comunica todo lo que decide y hace en forma
abierta y transparente”. Wikipedia define que esta relación es para la “creación y mejora de
servicios públicos y el robustecimiento de la transparencia y rendición de cuentas”. Rubí
Gutiérrez destaca que este modelo de comunicación y organización servirá para: “impulsar y
estimular una cultura de cambio en la concepción, gestión y prestación del servicio
público”.
En resumen, los autores citados coindicen en que el Gobierno abierto sirve para: 1)
dar seguimiento a las decisiones tomadas por el gobierno, 2) que las decisiones y operaciones
sean abiertas, públicas y transparentes robusteciendo la transparencia y rendición de cuentas,
3) que en la toma de decisiones a los ciudadanos se les escuche sus peticiones, y que estén
1
Dicha definición fue extraída de la obra de Cobo, Cristobal (2013). Gobierno Abierto: de la transparencia a la
inteligencia cívica. Info-DF. p. 107.; y de, Lathrop, Daniel; Ruma, Lauren (2010). Open Government:
Collaboration, Transparency and Participation in practice. Sebastopol: O'Really Media. pp. 92-93. ISBN 978-
0596804350. Consultado el octubre de 2014.
basadas en sus necesidades y preferencias, y 4) que todo esto sirva para la mejora en la
gestión y prestación de los servicios públicos.
En este sentido, nuestra queriendo hacer una aportación a una definición más moderna del
significado del concepto de Gobierno abierto, nuestra propuesta es definirlo así:
Gobierno abierto
“Modelo de organización que potencia la transparencia, rendición de
cuentas, comunicación, participación, colaboración de trabajo entre
sociedad y gobierno, a través del cual son escuchadas las demandas y
preferencias de los ciudadanos para la toma de decisiones, buscando
la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos.”
Héctor Ruíz López, 2020
Nuestra propuesta conceptual está basada en los siguientes ejes de acción para que se
pueda dar un Gobierno abierto pleno, son: 1) La colaboración, 2) Participación, 3)
Transparencia, y 4) Comunicación.
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Héctor Ruíz López – Mayo de 2020
Colaboración, dejando de lado el tema de la “Comunicación” que asumo como aquella
interacción y dialogo con la ciudadanía, es la parte de la difusión y comunicar lo que el
gobierno realiza o va a realizar, bajo la premisa que lo que no difunde y da a conocer a la
ciudadanía es como si no se hubiera realizado. Por otra parte, en mi propuesta dejo a un lado
la idea de que Gobierno Abierto es un “nuevo” modelo o un “paradigma”, debido a que no es
tan nuevo como muchos pudieran pensar fue a finales de los años 70’s del siglo pasado cuando
apareció por primera vez el término (Ramírez Alujas, 2011), y en el caso de México, en el
año 2011 fue uno de los primeros ocho países en participar en la integración de la
Organización Internacional denominada Alianza por el Gobierno Abierto2, de tal suerte que
es un concepto utilizado desde hace algún tiempo, y un modelo que si bien esta en formación,
no es propiamente tan nuevo. Los principios de un GA son tan antiguos como la democracia,
ya que subyacen en la mayoría de las leyes fundamentales de los países occidentales.
Gobierno Abierto implica ser un gobierno participativo, democrático que comparte y
contribuye generosamente la información que tiene (datos abiertos), que abre los procesos de
deliberación en la toma de decisiones (participativo), es decir, invita a quien tiene algo que
decir y a partir de ello construye soluciones conjuntas (gobernanza), no son selectivos a partir
de su conocimiento o especialización de algún tema, sino que escucha a cualquier ciudadano
que tiene algo que decir para construir el espacio de lo público. Los Gobiernos abiertos hacen
uso de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación para tener la capacidad de
dialogar con sus gobernados; antes de las TIC’s era más complejo en otras épocas, con ello
se da un reencuentro entre la sociedad y el gobierno.
Gobierno abierto no necesariamente quiere decir lo mismo a ser un Gobierno transparente, es
decir, la transparencia es uno de los pilares que forman los modelos de GA, puede haber
gobiernos transparentes, pero que no actúan y gobiernan bajo los principios que rigen
al modelo de los GA, ya que pueden ser los decisores unilaterales de las políticas públicas o
programas de gobierno. Un GA le quita el monopolio de la toma de decisiones a la autoridad,
y se abre para que la población pueda participar en la toma de decisiones, y el componente
de la transparencia es importante y vital, para que la población este bien informada, pero no
basta con el solo hecho de estar informados o ser transparentes, si bien es cierto que
la Transparencia es condición sine qua non para el GA, este va más allá de la transparencia y
la rendición de cuentas.
Con frecuencia suelen confundir y creer que un GA y un gobierno electrónico son lo mismo,
pero al igual que la Transparencia, el gobierno electrónico o e-gobierno es una de las es una
de las herramientas más importantes que existen para impulsar las iniciativas de GA, es un
habilitador de los datos abiertos y la transparencia y rendición de cuentas.
2
La OGP fue lanzada formalmente el 20 de septiembre de 2011 durante una reunión de la Asamblea General de
la ONU en la cual jefes de Estado de los 8 fundadores (Brasil, Indonesia, México, Noruega, Filipinas,
Sudáfrica, Reino Unido y Estados Unidos) aprobaron la Declaración para un Gobierno Abierto.
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Los datos abiertos son recursos que tenemos para generar aplicaciones y dar valor público a
pool de datos contenidos en las instituciones de gobierno, son todos aquellos datos que son
recolectados y producidos por cualquier institución pública y que deben de ser puestos a
disposición de la ciudadanía para que ellos puedan leerlos o consultarlos, darle seguimiento
y usarlos, así como combinarlos con otros datos (cruzarlos) para generar un nuevo
significado, es decir, para lograr hacer un nuevo servicio público que resuelva cualquier
problema cotidiano de salud, de educación, transporte, etc., y con ello resolver problemas
cotidianos de la ciudadanía. En resumen, es un modelo a través del cual, el gobierno comparte
sus recursos e información que anteriormente celosamente guardaba y es transparente en
todas sus operaciones.
Esta apertura de gobierno mejora la calidad, la eficacia, la eficiencia, la transparencia, la
sensibilidad de todo programa o acción de gobierno, fortalece los sistemas democráticos y
promueve la transparencia y el control de políticas públicas, reduciendo la posibilidad de
focos de corrupción, que traen como efecto positivo que se incrementan los niveles
de confianza de la ciudadanía en el gobierno, ya que la ciudadanía confían en los gobierno en
la medida que sienten que se están haciendo las cosas bien, se hacen en forma transparente y
abiertas, al incrementarse los niveles de confianza en los gobiernos, se incrementa y
se fomenta la participación de la ciudadanía, ya que los ciudadanos participan solo
cuando sienten que van a ser escuchados y que sus opiniones van a tener algún
impacto en las decisiones de las políticas públicas.
Sobre la participación un GA es similar a la conformación de Wikipedia, que a su vez es el
resultado de la colaboración masiva de muchos ciudadanos, por ello, en este modelo
de gobierno, no se comporta como un departamento aislado, sino que se comporta como una
estructura nueva y verdaderamente integrada en redes sociales reales y no solo virtuales.
En resumen, un Gobierno abierto son todas aquellas políticas, estrategias, iniciativas,
intenciones que van en la vía de que una institución sea más transparente, responsiva, que
rinda cuentas, que permita la participación y colaboración de la ciudadanía.
La mayoría d ellos autores mencionan 3 principios o ejes rectores de este modelo:
1) Transparencia, el acceso a la información, donde podríamos agruparlos junto con los
datos abiertos, la rendición de cuentas: a través de las cuales se ha logrado la creación de las
leyes de transparencia, portales de transparencia gubernamental, portales de datos abiertos,
etc.
2) Participación ciudadana (Gobernanza), que significa involucrar y hacer participar a los
ciudadanos en la creación, puesta en marcha, seguimiento y evaluación de las políticas,
programas y proyectos públicos: procesos participativos, participación online o en línea,
mecanismos de escucha activa, peticiones digitales.
3) Colaboración (es lo que le da realmente sentido a un GA), colaborar es más que participar,
colaborar es más que pedir la opinión, colaborar es hacer las cosas conjuntamente, es co-
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Héctor Ruíz López – Mayo de 2020
crear y aprovechar el acervo de conocimiento que está en la ciudadanía, es decir:
venga ayúdeme a hacer esto, hagámoslo juntos, solucionemos juntos este problema del día a
día que probablemente yo no puedo hacerlo porque yo no tengo el conocimiento que usted
tiene. La colaboración hoy en día a través de iniciativas, inteligencia colectiva son algunas de
las maneras a través de las cuales se está materializando este eje de gobierno de la
colaboración;
Estudios, investigaciones y experiencias en diversos países y ciudades, agregaría un cuarto
principio que contribuye en gran medida a la consolidación de los Gobiernos abiertos y el
éxito en su implementación, siendo la:
4) Comunicación y Difusión, de poco sirve hacer las cosas bien si estas no se difunden y
comunican, si lo que un gobierno realiza, por ejemplo, juntas vecinales para dialogar y tomar
en conjunto la decisión sobre la puesta en marcha de un programa para el mejoramiento
integral del entorno, si este no se difunde el método empleado para la creación de la programa
(escuchando las necesidades y demandas de la ciudadanía); el impacto será muy reducido a
lo mucho estarán enterados los habitantes de la colonia o zona intervenida, y no todos, sino
los que les intereso participar. Sin embargo, al realizar una comunicación efectiva del
proceso, programa, intervención y resultados aumentara considerablemente la credibilidad y
confianza en el gobierno y sus programas. De esta manera, la comunicación y la difusión a
mi juicio juegan un papel fundamental para el éxito en la implementación del modelo de GA.
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