ADOPCION DE MENORES DE EDAD ICBF - Búsqueda de la familia extensa. Sexto grado de

consanguinidad / SENTENCIA T-844 DE 2011, CORTE CONSTITUCIONAL – Alcance. Carácter inter
partesde la Sentencia.  Exhorto al ICBF de establecer directrices a sus funcionarios para la aplicación
de medidas de restablecimiento de derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad.

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS formula a la

Sala una consulta relacionada con los efectos de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte
Constitucional, especialmente en cuanto a la necesidad de buscar, en todos los casos, a la
familia extensa de los menores que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF ha
previsto entregar en adopción. La Sala procede a absolver esta consulta, como lo ha expresado en
oportunidades anteriores, no para determinar el alcance de una Sentencia de la Corte Constitucional, en este caso la
T-844 de 2011, lo cual no es su función, sino para analizar la situación que se ha presentado en relación con el
cumplimiento por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF del exhorto que la Corte le formuló en
el Numeral Octavo de la parte resolutiva de la sentencia. Para la Sala, la Sentencia de tutela T-844 de 2011 de la
Corte Constitucional tiene efectos inter partes, lo que implica que lo allí resuelto solo se aplica y obliga a quienes
participaron en el caso concreto. Sin embargo, como ha señalado en diversas oportunidades la Corte, la doctrina
constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales sentada con ocasión de la revisión de
los fallos de tutela “trasciende las situaciones concretas que le sirven de base” y se convierten para todos los
operadores jurídicos en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Carta. A esta doctrina obedece el Numeral
Octavo de la parte resolutiva de la sentencia, en el cual la Corte instó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
ICBF para que diseñara un protocolo contentivo de directrices dirigidas a los funcionarios del ICBF a efecto de que
en el futuro no incurrieran en los errores que en el caso concreto detectó con ocasión del procedimiento de
restablecimiento de derechos y en especial de la declaración de adoptabilidad. (…) el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF debe cerciorarse de que el protocolo expedido en cumplimiento del Numeral Octavo de la
parte resolutiva de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte Constitucional se ajusta rigurosamente a las obligaciones
que le imponen la Constitución y la ley para proteger, restablecer y garantizar los derechos de los niños, las niñas y
los adolescentes. En particular el llamado de atención que la Corte hace al ICBF en dicha sentencia, y que debe ser
atendido en el protocolo, se refiere a que sus funcionarios deben ser especialmente cuidadosos en el
adelantamiento del procedimiento administrativo especial de  restablecimiento de derechos, particularmente en lo
atinente a la práctica de las pruebas, y en la aplicación gradual y razonable de las medidas de protección, la última
de las cuales es la declaración de adoptabilidad, con plena garantía de los derechos de los niños y de los terceros
interesados en dichas actuaciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 36 / LEY 270 DE 1996 -

ARTICULO 48 NUMERAL 2 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 53 / LEY 1098 DE 2006 -
ARTICULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00175-00(2224)

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD

SOCIAL

Referencia: Adopción de menores de edad.

Búsqueda de la familia extensa.

Alcance de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte Constitucional, en relación con el exhorto

al ICBF de establecer directrices a sus funcionarios para la aplicación de medidas de
restablecimiento de derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad.

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS formula a la

Sala una consulta relacionada con los efectos de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte
Constitucional, especialmente en cuanto a la necesidad de buscar, en todos los casos, a la
familia extensa de los menores que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICB–– ha
previsto entregar en adopción.

ANTECEDENTES

El Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS expone, en

síntesis, los siguientes antecedentes:

1. En cumplimiento de la Sentencia de tutela T-844 de 2011 de la Corte Constitucional, el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF diseñó un protocolo que obliga a los
funcionarios de la entidad a buscar, en todos los casos, a la familia extensa – hasta el sexto
grado de consanguinidad – de los niños, niñas y adolescentes que el ICBF ha proyectado
entregar en adopción, lo cual ha causado “un represamiento en materia de adopciones”, pues
dicha búsqueda dificulta que los menores sean entregados a sus posibles nuevas familias,
aún cuando estas acrediten los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

2. En relación con el contenido de la Sentencia T-844 de 2011, en la consulta se transcribe el

resumen realizado por el Magistrado Humberto Sierra Porto en su salvamento parcial de voto
así:

“Mediante el fallo de la referencia se estudió el caso de una joven que, a la edad de los 9 años
fue declarada en situación de abandono bajo las normas del Código del Menor que rigió hasta
2007. Ante ese hecho fue dada en adopción pero su proceso de adaptación a la nueva familia
estuvo signado por una serie de obstáculos, en el que sobresale el hecho que la niña siempre
hacía referencia a su familia biológica y a su deseo de volver a su seno, lo que condujo a su
madre adoptiva la reintegrara al ICBF para que restableciera el vínculo con la misma.

Con posterioridad al reintegro, el ICBF inició un nuevo proceso de adopción y ubicó a la niña
en un hogar sustituto de donde salió varias veces para supuestamente buscar a su familia de
crianza. Al momento de la resolución del caso, la menor cuenta con 16 años de edad, convive
con una hermana por línea materna y es madre soltera. Es de resaltar que la menor no contó
nunca con una familia con posterioridad a su reintegro al ICBF.

Consideraba la accionante, quien fuera una tía materna de la menor, que  dentro del proceso
administrativo y judicial que dio origen  a la adopción de ésta,  se presentó una grave falta de
información y participación de la familia de crianza que les impidió participar en el procedimiento que
llevó al ICBF a declarar a la niña en situación de adoptabilidad, pese a contar con personas que
podían hacerse responsables de ella.

Por lo anterior, correspondió a la Sala establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Centro Zonal de Aranjuez, en el municipio de Aranjuez y el Juzgado Noveno del
Circuito de Ciudad Verde incurrieron en una causal específica de procedibilidad de la acción
de tutela contra actos administrativos y providencias judiciales respectivamente,  al haber
declarado en estado de abandono a Sofía y haberla entregado en adopción sin una investigación
sobre su real situación.

Luego de estudiar tanto la actuación administrativa como judicial, concluyó la Sala que dentro
de los mismos se incurrió en defecto fáctico por las siguientes razones: (i) el Defensor de
Familia del centro Zonal de Aranjuez del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-
omitió decretar pruebas relevantes dentro del proceso administrativo especial de declaración
de abandono y, (ii) la Defensoría de Familia valoró las pruebas de manera arbitraria y
caprichosa. Así mismo, estableció que el Juzgado de Familia incurrió en la causal específica
de procedibilidad denominada error inducido como consecuencia de la actuación
administrativa que desplegó el ICBF.

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la providencia se dejó sin efecto toda la actuación que
dio origen al proceso de adopción, es decir, tanto la actuación administrativa –que declaró el
estado de abandono, la situación de adoptabilidad y la adopción- como la judicial, es decir, la
sentencia que aprobó la adopción.

Así mismo, se ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- adoptar una serie
de medidas a fin de garantizar la protección integral de los derechos fundamentales de Sofía y
su hijo nacido, tales como la inclusión de ambos en los programas que actualmente existen o
los que se lleguen a crear para suplir sus necesidades emocionales, sicológicas y
económicas.

Finalmente,  se exhortó al ICBF a diseñar un protocolo en el que se consagren las directrices que
deben seguir los funcionarios de la institución en casos como el estudiado . En igual sentido se
exhortó al Consejo Superior de la Judicatura para que adoptara las medidas necesarias con el
fin de que los jueces de familia cumplieran su rol de garante de derechos dentro del trámite de
los procesos de adopción” (Subrayado y negrilla del consultante).

3. En cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional al ICBF, este diseñó el

protocolo“Para la aplicación de las medidas de restablecimiento de derechos en el proceso
administrativo”, en el cual dispuso lo siguiente en relación con la familia extensa:
“Ubicación en familia de origen o familia extensa:  Es la ubicación del niño, niña o adolescente con
sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil,
cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos (Art. 56,
Ley 1098 de 200

).

(…)

Identificar  en la visita domiciliaria, la existencia de otros integrantes de la familia extensa que

podrían resultar significativos para la garantía del derecho fundamental y prevalente del niño,
niña o adolescente a tener una familia. Responsable: Trabajador Social.

(…)

Vincular y notificar  a los integrantes de la familia extensa que sea procedente, las decisiones
tomadas en todo el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para garantizar la
vinculación de la familia extensa o vincular del niño, niña o adolescente como posible red de
apoyo al proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Responsable: Defensor de
Familia o Autoridad competente.

(…)

Desarrollar  procesos de atención psicológica a los integrantes de la familia extensa que se han
identificado como referentes positivos para la garantía de derechos de los niños, niñas o
adolescentes utilizando herramientas que le permitan determinar la estructura personal y
social”.

4. El consultante manifiesta que el caso resuelto en la Sentencia T-844 de 2011 se refiere a

una menor que fue separada de su familia y declarada en situación de adoptabilidad por el
ICBF, en desarrollo de un procedimiento que fue censurado por la Corte Constitucional debido
a que el ICBF incurrió en errores en la actuación administrativa que a su vez indujeron a error
al Juzgado de Familia que aprobó la adopción.

Expuestas las precedentes razones el Director del Departamento Administrativo para la

Prosperidad Social – DPS formula las siguientes

PREGUNTAS:

“1) ¿Constituye esta sentencia un precedente Erga Omnes o sólo aplica respecto del caso
concreto?

2) En caso de ser aplicable únicamente respecto del caso  concreto, ¿Debe el ICBF ajustar su
protocolo de tal manera que la exigencia de buscar  a la familia extensa de los niños – hasta
un sexto grado de consanguinidad – sólo sea necesaria en situaciones particulares que
demanden mayor rigidez en el proceso de adopción?”.
 II. CONSIDERACIONES

A. Observación preliminar

La Sala procede a absolver esta consulta, como lo ha expresado en oportunidades anteriores,

no para determinar el alcance de una Sentencia de la Corte Constitucional, en este caso la T-
844 de 2011, lo cual no es su función, sino para analizar la situación que se ha presentado en
relación con el cumplimiento por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF
del exhorto que la Corte le formuló en el Numeral Octavo de la parte resolutiva de la
sentencia.

B. El carácter inter partes de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte Constitucional

En la consulta se pregunta si la Sentencia de tutela T-844 de 2011 de la Corte Constitucional

constituye un precedente erga omnes (“frente a todos” o “respecto de todos”) o solo aplica al
caso concreto.

Al respecto se señala que, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, las sentencias de revisión de tutela de la Corte Constitucional, como es el caso de la
sentencia mencionada, únicamente tienen efectos inter partes. Dice así esta norma:

“Artículo 36. Efectos de la revisión.  Las sentencias en que se revise una decisión de tutela  solo
surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o
tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las
partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por esta”
(Destaca la Sala).

La Corte Constitucional ha insistido sobre el efecto inter partes de las sentencias de revisión

de tutela en diversas ocasiones, como por ejemplo en el Auto 014/07 del 25 de enero de 2007
dictado dentro del Expediente T-1268346 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), en el cual expresó:

“Igualmente, la Corte ha señalado que la acción de tutela tiene efectos inter partes tal como lo
dispone el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, lo que supone que las consecuencias y entre
ellas las peticiones que se puedan presentar a partir de la sentencia, deben estar precedidas y
sustentadas en la legitimidad de los sujetos que participaron del amparo. Sólo ellas estarán
legitimadas para pedir dentro de las condiciones señaladas en el Código de Procedimiento
Civil la aclaración, corrección o anulación de la sentencia”

Por su parte la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece de

manera general para las sentencias de tutela el carácter de efecto inter partes. En este
sentido el numeral 2° del artículo 48, que tiene jerarquía de norma estatutaria y por ende
prevalece sobre las leyes ordinarias, dispone:

“Artículo 48. Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional.  Las sentencias
proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:
1) (…)

2) Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter

obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces”.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, dictada en

desarrollo de la revisión constitucional del proyecto de ley aprobado por el Congreso que se
convirtió después en la Ley estatutaria 270 de 1996, manifestó lo siguiente sobre la norma
citada:

“Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se
deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el
proceso (Decreto 2591 de 1991, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el
contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con
ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven
de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El
principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la
aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La
jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal,
persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo
observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo inciso del
artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de
revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los
derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si
estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de
manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio
de igualda.

En consecuencia, es claro que la Sentencia de tutela T-844 de 2011 de la Corte Constitucional

no tiene efectos erga omnes sino inter partes, esto es, se aplica solamente al caso concreto
planteado por las partes del proceso.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que, en aras del principio de igualdad en la aplicación
del derecho, la Corte ha sostenido que la doctrina constitucional sobre el contenido y alcance
de los derechos constitucionales, sentada con ocasión de la revisión de los fallos de
tutela,“trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que
unifica y orienta la interpretación de la Constitución.”

C. La Sentencia T-844 de 2011 exhorta al ICBF a diseñar un protocolo de alcance

general

La segunda pregunta de la consulta se refiere a si el ICBF debe ajustar el protocolo que

expidió en cumplimiento de la mencionada sentencia, de forma que solamente en
determinadas situaciones particulares efectúe la búsqueda de la familia extensa del menor de
edad que ha previsto entregar en adopción.
El Numeral Octavo de la parte resolutiva de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte
Constitucional dice así:

“OCTAVO.- EXHORTAR al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se consagren las
directrices que deben seguir los funcionarios de esa institución en cuanto a la aplicación de
las distintas medidas de restablecimiento de derechos, en especial, la declaración de
adoptabilidad, para que no se cometan los errores que se evidenciaron en el caso de la
referencia”.

En este numeral la Corte exhorta, es decir, recomienda que el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar – ICBF fije unas directrices claras y estrictas sobre la aplicación de las
distintas medidas de restablecimiento de derechos, y en especial la declaración de
adoptabilidad, para procurar que sus funcionarios no cometan los errores que la Corte
Constitucional identificó y censuró en el caso concreto.

Precisamente en la sentencia mencionada la Corte señala, entre otros errores, que no se

realizó un estudio socio-familiar sobre la situación de la familia extensa de la niña con la
finalidad de determinar si cabían medidas de protección distintas a la adopción. Observa
también que el ICBF no demostró que la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o
protección de los derechos de la niña era la adopción.  En fin, sostiene la Corte que, en este caso, “ni
siquiera obra en el expediente prueba alguna que acredite que se le hubiere realizado un estudio
socio-familiar”  a la niña.

En este sentido la Corte manifiesta en los puntos 5.7.2 y 5.7.3 de la sentencia:

“5.7.2. En el asunto sub examine, la tía abuela que entregó la niña al ICBF manifestó que aunque sí
contaba con familia extensa, ninguno de sus  miembros estaba en capacidad de asumir su cuidado y
manutención, entre otras:  i) por carecer de los medios económicos para el efecto; ii) estar sometida a
un riesgo de abuso sexual, sin especificar si esta amenaza provenía de un miembro de la familia o de
un tercero y iii) por el maltrato físico al que era sometida por uno de sus familiares. 

Frente a esta declaración, correspondía al ICBF investigar para corroborar la veracidad de esas
afirmaciones y determinar si, como lo señaló la denunciante, la niña efectivamente carecía de un
entorno familiar que la pudiera cuidar, proteger, brindarle amor; en otros términos, ser sujetos
protectores y garantizadores de sus derechos, pues se repite la declaración de adoptabilidad sólo es
posible cuando no existe ningún familiar que pueda y quiera responsabilizarse del niño, niña y
adolescente inmerso en un proceso de restablecimiento de derechos.

La ausencia de una investigación profunda sobre el entorno familiar de la niña por parte de los
funcionarios del ICBF quebrantó el derecho fundamental a la unidad familiar, el cual se concreta en
que los niños, niñas y adolescentes deben mantener relaciones personales y un contacto directo con
su familia biológica hasta donde ello sea posible como la mejor forma de garantizar sus derechos.
Con base en esta premisa, esta Sala advierte que en el caso objeto de estudio, cuando el ICBF declaró
en situación de abandono a la niña y optó por la medida de la adopción quebrantó no solo su derecho
fundamental a tener una familia y no ser separada de ella; sino otros derechos igualmente
fundamentales como el derecho al debido proceso y el ser escuchada en el proceso administrativo
que se inició con el objeto precisamente de proteger sus derechos y lograr su restablecimiento –
finalidad que impuso la nueva normativa de infancia-. 

5.7.3. Por tanto, el ICBF estaba en la obligación de analizar la situación de la familia extensa de la niña
y determinar si para la protección de sus  derechos se podía optar por otras medidas de protección
distintas a la adopción, tales como entregar la custodia a su familia extensa y brindarles el apoyo
necesario para preservar dicho vínculo, por ejemplo, apoyo psicológico, terapias familiares,
sensibilización a los familiares que cuidaban a la niña; como también brindarle a la menor de
dieciocho años todos los cuidados especiales que requería para atender sus necesidades y propender
por su desarrollo armónico e integral, sin que ello implicara la separación de su núcleo familiar, como
en efecto ocurrió, sin una motivación razonada y evidente para ello. El ICBF no demostró, como ya se
señaló en otro aparte de este fallo, que la medida que mejor se ajustaba al restablecimiento o
protección de los derechos de la niña era la adopción.  

De haberse investigado de una manera profunda y juiciosa las circunstancias que rodeaban la
situación familiar de la niña, como lo exige un proceso de esta naturaleza, es posible que se hubiese
llegado a la decisión de tomar otro tipo de medidas, como por ejemplo, el acompañamiento a la familia
biológica de la niña para guiarlos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y con
el propósito de que pudieran atender sus necesidades afectivas, emocionales y económicas. Ahora, si
se evidenciaba una situación económica precaria de sus cuidadores, el ICBF en aplicación del
principio constitucional del interés superior de la niña, ha debido buscar que la familia quedara
inscrita en un programa del Estado que les permitiera atender alguna de sus necesidades básicas, sin
embargo, se optó por empezar los trámites para la adopción. En la nueva legislación, artículo 58 inciso
segundo, se consagra expresamente la obligación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar de
brindar a la familia los recursos adecuados que le permitan garantizar los derechos del niño, niña o
adolescente en proceso de restablecimiento de derechos. 

Para finalizar, frente al desconocimiento de la presunción a favor de la familia biológica, esta

Corporación considera que en el proceso en que se declaró en situación de abandono a la menor de
nueve años, no se desprende que ésta no fuera apta o que representara un riesgo para su desarrollo
armónico e integral, porque ni siquiera obra en el expediente prueba alguna que acredite que se le
hubiere realizado un estudio socio-familiar a la misma”.

Para atender a estas observaciones y en cumplimiento de la aludida sentencia el ICBF diseñó

el protocolo “Para la aplicación de las medidas de restablecimiento de derechos en el proceso
administrativo.”  Según se indicó en los antecedentes de la consulta, en varios apartes dicho
Protocolo hace referencia a la familia extensa: dispone que se ubique al menor en la familia de
origen o familia extensa cuando sus padres o los parientes del menor ofrezcan condiciones
para garantizarle sus derechos, conforme al artículo 56 de la Ley 1098 de 2006; establece que
se identifique en la visita domiciliaria la existencia de otros integrantes de la familia extensa;
que se les vincule a la actuación y se les notifiquen las decisiones tomadas en el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), y se desarrollen procesos de atención
psicológica a los integrantes de la familia extensa que se hubieren identificado como
referentes positivos para la garantía de derechos del menor.

Ahora bien, la segunda pregunta de la consulta, relativa a la posibilidad de ajustar el

mencionado protocolo, parte de una premisa inexacta. Cierto es que la sentencia, en cuanto a
lo resuelto, únicamente surte efectos inter partes, para el caso concreto. Por tanto, la
sentencia en mención no tiene efectos erga omnes. Sin embargo contiene también
prescripciones cuyos efectos vinculantes van más allá del caso concreto e implican
obligaciones generales para el ICBF, al menos por dos razones: i) porque sus precisiones
doctrinarias en materia de protección de los derechos constitucionales fundamentales son
criterio de obligatoria observancia para todos los operadores jurídicos, sean estos autoridades
administrativas o judiciales, ii) porque contiene una orden directa al ICBF, el exhorto, para que
ajuste el procedimiento administrativo de protección de derechos en forma tal que no se
vuelvan a presentar en casos similares los errores que la sentencia identifica, relacionados
principalmente con la práctica cuidadosa de las pruebas y la completa investigación de la
familia extensa antes de dar paso a la declaratoria de adoptabilidad, tal como está previsto en
la ley y  en aras de los derechos y garantías constitucionales y legales de todas las personas
involucradas.

La pregunta tiende a averiguar si se debe modificar el citado protocolo con miras a establecer
que la búsqueda de la familia extensa  - hasta el sexto grado de consanguinidad - solo sea
necesaria en determinadas “situaciones particulares” que demanden “mayor rigidez” en el
proceso de adopción.

Sobre el particular la Sala encuentra que el exhorto que hizo la Corte Constitucional al ICBF
fue para exigir el cumplimiento de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia, respecto de las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescente

, principalmente en cuanto a la declaración de adoptabilidad, pues encontró que el ICBF había

cometido varios errores en el caso concreto. Esto significa que el ICBF, si lo encuentra
pertinente, podría modificar el protocolo expedido, mas no tanto para dar cumplimiento a la
sentencia cuanto para ajustarlo al estricto cumplimiento de la Constitución y la ley.

Bajo esta perspectiva se debe plantear el protocolo como un instructivo dirigido a los
funcionarios del ICBF para corregir los errores que la sentencia identifica. De acuerdo con la
sentencia el protocolo tiene por objetivo concreto exigir a las Defensorías de Familia mayor
rigor en la aplicación del debido proceso y en la práctica de las pruebas, en la realización de
una completa investigación sobre el entorno familiar de los niños, las niñas o los adolescentes,
en el análisis de si para la mejor protección de sus derechos se puede optar por medidas
distintas a la adopción, o en la demostración, con pruebas idóneas, de que la medida que
mejor se ajusta al restablecimiento o protección de sus derechos es la adopción.

LA SALA RESPONDE

“1) ¿Constituye esta sentencia un precedente Erga Omnes o sólo aplica respecto del caso
concreto?”

La Sentencia de tutela T-844 de 2011 de la Corte Constitucional tiene efectos inter partes, lo

que implica que lo allí resuelto solo se aplica y obliga a quienes participaron en el caso
concreto. Sin embargo, como ha señalado en diversas oportunidades la Corte, la doctrina
constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales sentada con
ocasión de la revisión de los fallos de tutela “trasciende las situaciones concretas que le sirven
de base” y se convierten para todos los operadores jurídicos en pauta que unifica y orienta la
interpretación de la Carta. A esta doctrina obedece el Numeral Octavo de la parte resolutiva
de la sentencia, en el cual la Corte instó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF
para que diseñara un protocolo contentivo de directrices dirigidas a los funcionarios del ICBF a
efecto de que en el futuro no incurrieran en los errores que en el caso concreto detectó con
ocasión del procedimiento de restablecimiento de derechos y en especial de la declaración de
adoptabilidad.

“2) En caso de ser aplicable únicamente respecto del caso concreto, ¿Debe el ICBF ajustar su
protocolo de tal manera que la exigencia de buscar a la familia extensa de los niños – hasta
un sexto grado de consanguinidad – sólo sea necesaria en situaciones particulares que
demanden mayor rigidez en el proceso de adopción?”

De la respuesta a la pregunta anterior se desprende que el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar – ICBF debe cerciorarse de que el protocolo expedido en cumplimiento del Numeral
Octavo de la parte resolutiva de la Sentencia T-844 de 2011 de la Corte Constitucional se
ajusta rigurosamente a las obligaciones que le imponen la Constitución y la ley para proteger,
restablecer y garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En particular
el llamado de atención que la Corte hace al ICBF en dicha sentencia, y que debe ser atendido
en el protocolo, se refiere a que sus funcionarios deben ser especialmente cuidadosos en el
adelantamiento del procedimiento administrativo especial de  restablecimiento de derechos,
particularmente en lo atinente a la práctica de las pruebas, y en la aplicación gradual y
razonable de las medidas de protección, la última de las cuales es la declaración de
adoptabilidad, con plena garantía de los derechos de los niños y de los terceros interesados
en dichas actuaciones.

Remítase al señor Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS
y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Presidente de la Sala

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                      ÁLVARO NAMÉN VARGAS

             Consejero de Estado                                              Consejero de Estado

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala