Luis!Manuel!Castro!Novoa!

César!Humberto!Carvajal!Santoyo!
!

!
!
!
!
ACCIONES(CONSTITUCIONALES(
Módulos!de!formación!dirigida!
!
Módulo!I!
!
!

Acción!de!tutela!
!
!
!
!
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!
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!
Escuela!Judicial!“Rodrigo!Lara!Bonilla”!
Bogotá,!2017!
! !

! 1!
+
!
+

1+
LOS(DERECHOS(PROTEGIDOS(
Unidad+ POR(LA(ACCIÓN(DE(TUTELA(
+
+
+
!
!
!

Og
Esta!primera!unidad!tiene!como!propósito!general!analizar!
el!ámbito!de!aplicación!de!la!acción!de!tutela!a!través!de!la!
descripción!de!los!aspectos!esenciales!de!la!jurisprudencia!
! constitucional!en!la!construcción!del!concepto!de!derechos!
fundamentales.!
!
!

Oe
+
• Revisar!las!fuentes!normativas!que!determinan!y!configuran!la!
estructura! de! la! acción! de! tutela! en! nuestro! ordenamiento!
jurídico.+
!
+
• Precisar! los! parámetros! y! criterios! definidos,! especialmente,!
durante! la! última! década! por! la! jurisprudencia! constitucional!
para!establecer!frente!a!qué!derechos!la!autoridad!judicial!tiene!el!
deber!de!pronunciarse!en!el!marco!de!una!acción!de!tutela.+
!
• Identificar!la!forma!en!que!la!jurisprudencia!ha!entendido!que!
los! derechos! son! «mandatos! concretos»! que! se! dirigen! a! la!
realización! de! la! dignidad! humana,! mantienen! relaciones! de!
interdependencia! y! son! indivisibles.! Y,! por! lo! tanto,! de! acuerdo!
con! el! carácter! normativo! de! la! Constitución! Política,! no! puede!
considerarse!que!algunas!de!sus!cláusulas!son!meros!enunciados!
programáticos.+
!

! 13!
(

1.1. Introducción(
!
El!artículo!86!de!la!Constitución!Política!establece!que!la!acción!de!tutela!procede!
para! la! protección! de! los! derechos! fundamentales.! Por! lo! tanto,! para! conocer! el!
ámbito! de! aplicación! de! esta! acción! es! necesario! comprender! los! aspectos!
esenciales! de! la! jurisprudencia! constitucional! sobre! el! concepto! de! derechos!
fundamentales,!propósito!que!persigue!este!capítulo.!
!
Una! idea! sirve! de! guía! a! la! exposición! sobre! el! concepto! de! derechos!
fundamentales! en! la! jurisprudencia! constitucional:! en! un! Estado! social! y!
democrático!de!derecho!cuya!constitución!posee!carácter!normativo,!las!normas!de!
derechos! fundamentales! deben! cumplirse.! Sin! embargo,! su! contenido! no! es!
siempre! evidente,! pues! los! derechos! son! poliédricos+o! polifacéticos,+lo! que! significa,!
de!una!parte,!que!comprenden!libertades,!competencias!y!prestaciones!complejas;!
y!de!otra,!que!su!eficacia!genera!una!pluralidad!de!obligaciones!a!las!autoridades!
públicas!y!los!particulares.!!
!
El! juez! de! tutela! es! uno! de! los! principales! encargados! de! concretar! los! derechos,!
aunque!no!es!el!único.!Esto!implica!que!una!autoridad!judicial!no!debería!descartar!
de! plano! la! procedencia! de! la! acción,! afirmando! que! un! derecho! no! tiene! la!
“naturaleza”! de! fundamental,! sin! evaluar! previamente! qué! faceta! se! encuentra!
afectada!y!cuál!es!la!potencialidad!de!la!tutela!para!su!protección.!!
!!
Ahora! bien,! el! concepto! de! derechos! fundamentales! ha! sufrido! una! intensa!
modificación!en!la!jurisprudencia!constitucional!entre!los!años!2001!y!2008.!No!se!
trata! de! un! giro! abrupto! o! una! ruptura! radical,! sino! de! un! proceso! que! tuvo!
antecedentes! incluso! en! los! primeros! años! de! la! Corte! pero! que! solo! se! consolidó!
en! el! período! citado.! Esa! construcción,! liderada! por! algunas! salas! de! revisión,! ha!
sido! recogida! también! por! la! Sala! Plena! en! las! sentencias! Ca288! de! 20123!(sobre!
sostenibilidad! fiscal)! y! Ca372! de! 2011! (en! la! que! se! analizó! la! aplicación! del!
principio!de!progresividad!en!la!definición!de!requisitos!para!el!acceso!al!recurso!
extraordinario!de!casación!en!materia!laboral)4.!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
3
Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
4
Si la Constitución es una norma jurídica, ningún derecho debe concebirse como un “enunciado
programático” (Borowski), dirigido exclusivamente a definir planes de acción a los órganos políticos. Negar
la posibilidad de eficacia de normas de la Constitución Política implica debilitar el principio de normatividad
de la Carta, que es uno de los pilares fundamentales del Estado constitucional de derecho.

! 14!
!
Esta! situación! tiene! una! incidencia! directa! en! la! exposición,! pues! mientras! en! el!
módulo! de! la! Acción! de! tutela! del! año! 2005! se! enumeraron! los! derechos!
fundamentales! que! se! desprendían! de! diversos! criterios! (el! bloque! de!
constitucionalidad,! la! conexidad,! etc)! en! esta! oportunidad! un! listado! de! esa!
naturaleza! es! innecesario.! Como! el! punto! de! partida! es! que! todos! los! derechos!
constitucionales! son! fundamentales! no! hace! realizar! listas! para! su! identificación.!
Esta! precisión! sobre! la! configuración! de! la! noción! de! derecho! fundamental! en! la!
jurisprudencia!constitucional!no!es!un!asunto!menor.!!Mientras!en!el!módulo!de!la!
Acción!de!tutela!del!año!2005!se!enumeraron!una!serie!de!criterios!que!permitían!
identificar!cuándo!un!juez!está!en!presencia!de!un!derecho!fundamental!(derechos!
innominados,! bloque! de! constitucionalidad,! la! conexidad,! etc),! hoy! en! día! esta!
categorización,!útil!en!su!momento,!no!resulta!necesaria.!
!
Ahora! bien,! esto! no! implica! que! los! distintos! criterios! que! la! Corte! ha! utilizado!
históricamente!sean!irrelevantes,!pues!su!exposición!permite!comprender!mejor!la!
forma!en!que!la!Corporación!ha!desarrollado!el!concepto!de!derecho!fundamental!
predominante! en! su! jurisprudencia! actual.! Así! las! cosas,! con! el! fin! de! aclarar!
conceptualmente!este!planteamiento,!a!continuación!se!hará!(i)!una!referencia!a!la!
concepción! inicial! de! los! derechos! fundamentales,! basada! en! la! “tesis! de! las!
generaciones”,! así! como! una! breve! evaluacion! crítica;! (ii)! una! referencia! a! dos! de!
los! criterios! más! importantes! utilizados! por! el! Tribunal! constitucional! para! la!
identificación!de!los!derechos;!y!(iii)!una!síntesis!de!los!elementos!del!concepto!de!
derechos!fundamentales!que!se!viene!imponiendo!en!las!sentencias!más!actuales.!!
!

1.2. Tesis(de(las(generaciones(en(la(jurisprudencia(constitucional.(Descripción(y(
crítica(
!
Aunque!con!excepciones!muy!importantes,!la!Corte!sostuvo!en!los!primeros!años!
de! su! jurisprudencia! una! concepción! de! los! derechos! constitucionales! basada! en!
una!interpretación!histórica!de!su!surgimiento,!por!oleadas!o!“generaciones”.!Esa!
interpretación!sitúa!los!derechos!en!grupos!con!características!distintas!en!cuanto!a!
su!contenido!y!sus!vías!de!aplicación,!protección!o!exigibilidad.!La!presentación!de!
los! derechos! efectuada! en! capítulos! independientes! dentro! del! Título! II! de! la!
Constitución! Política! también! alimentó! esta! forma! de! concebirlos.! Un! ejemplo!
representativo!de!la!“tesis!de!las!generaciones”!es!la!sentencia!Ta008!de!1992!(MP!
Fabio!Morón!Díaz):!

! 15!
!
“La!doctrina,!ha!clasificado,!con!un!método!historiográfico,!los!derechos!humanos!en!
tres!categorías:!
!!
1a.!Los!derechos!de!la!Primera!Generación.!Integrada!por!qlas!libertades!públicasq!que!
durante! el! periodo! clásico! del! liberalismo! imponían! al! Estado! la! obligación! de! qdejar!
hacer!y!dejar!pasarq,!a!fin!de!proteger!el!libre!desarrollo!de!la!personalidad!individual!
(…)! La! lista! de! los! derechos! de! esta! generación! se! encuentra! en! la! Declaración!
Universal!de!Derechos!del!Hombre!y!del!Ciudadano!de!1789!(…)!
!!
2a.!Derechos!de!la!Segunda!Generación.!Conformada!por!el!conjunto!de!garantías!que!
reciben!el!nombre!de!‘Derechos!Asistenciales’,!cuya!principal!característica!es!la!de!que!
no! son! simples! posibilidades! de! acción! individual,! sino! que! imponen! además! una!
carga!u!obligación!al!Estado,!frente!al!cual!el!individuo!es!situado!en!el!marco!social!en!
la! condición! de! acreedor! de! ciertos! bienes! que! debe! dispensarle! el! aparato! político,!
principalmente! a! través! de! la! función! administrativa! (…)! Esta! generación! nace,!
adicionada!a!la!anterior,!en!el!siglo!XX.!
!!
Sin! perjuicio! de! algunos! textos! constitucionales! precursores,! entre! los! cuales! se!
encuentran! la! Constitución! Alemana! de! 1919,! los! cambios! llevados! a! cabo! por! la!
interpretación! de! la! Constitución! en! los! países! neocapitalistas! a! fin! de! señalar! los!
alcances! sociales! del! Estado,! llegó! a! convertirlo! en! un! Estado! Social! de! Derecho,! es!
decir,! un! Estado! de! Derecho! que! actualizase! los! postulados! liberales! del! Estado! de!
Derecho!y!los!armonizase!con!las!exigencias!de!la!Justicia!Social.!Por!eso!en!la!década!
de! los! años! 30! y! en! la! Reforma! Constitucional! Colombiana! de! 1936,! aparece! esta!
generación! de! derechos! humanos! definitivamente! como! un! logro! de! la! cultura!
Universal! después! de! la! Segunda! Guerra! Mundial,! no! solo! en! el! Derecho! Público!
Interno! de! los! Estados,! sino! también! en! documentos! internacionales! con! vocación!
universalista!(…)!
!!
3a.!Derechos!de!la!Tercera!Generación.!La!componen!los!derechos!a!la!paz,!al!entorno,!
al! patrimonio! común! de! la! humanidad,! y! (…)! al! desarrollo! económico! y! social.! Se!
diferencian! estos! derechos! de! los! de! primera! y! segunda! generación,! en! cuanto!
persiguen!garantías!para!la!humanidad!considerada!globalmente.!No!se!trata!en!ellos!
del!individuo!como!tal!ni!en!cuanto!ser!social,!sino!de!la!promoción!de!la!dignidad!de!
la! especie! humana! en! su! conjunto,! por! lo! cual! reciben! igualmente! el! nombre! de!
derechos! ‘Solidarios’.! Su! carácter! solidario! presupone! para! el! logro! de! su! eficacia! la!
acción! concertada! de! todos! los! ‘actores! del! juego! social’:! El! Estado,! los! individuos!
y!otros!entes!públicos!y!privados!(…)!
!!
Según! una! doctrina! muy! prestigiosa! (…)! tienen! el! carácter! de! fundamentales! los!
derechos! de! la! primera! generación.! La! legislación! internacional! igualmente! utiliza! la!
expresión! Derechos! Fundamentales! para! identificarlos! con! esos! mismos! derechos,!
según!se!lee!por!ejemplo!en!el!PREAMBULO!de!la!Declaración!Universal!de!Derechos!
Humanos,!1948!(…)!

! 16!
 !!
Pero!no!sólo!se!producen!jerarquizaciones!en!las!Constituciones!Contemporáneas,!con!
el! fin! de! precisar! la! naturaleza! de! los! Derechos! Humanos,! sino! que! también! con! el!
propósito!de!establecer!grados!de!eficacia!se!consagran!distinciones!entre!los!derechos!
que! buscan! determinar! aquellos! que! pueden! aplicarse! sin! que! medie! ley! que! los!
desarrolle;! así,! es! preciso! señalar! el! artículo! 85! de! la! C.N.! que! introduce! lo! que!
denomina!una!serie!de!derechos!de!aplicación!inmediataq.!(Ta008!de!1992)”.!
!!
La!tesis!de!las!generaciones!es!bastante!conocida!y!su!influencia!en!la!historia!de!la!
teoría! constitucional! es! innegable.! Sin! embargo,! ha! sido! objeto! de! diversas! y!
profundas! críticas,! que! cuestionan! la! certeza! e! incluso! la! validez! histórica! de! sus!
premisas,! así! como! las! consecuencias! que! proyecta! sobre! la! eficacia! de! los!
derechos.!Entre!esas!críticas,!la!Corte!ha!citado!en!varias!oportunidades!el!texto!de!
Gerardo! Pisarello! Los+ derechos+ fundamentales+ como+ derechos+ exigibles.+ Se! trata! de! un!
breve!libro!en!el!que!el!autor!explica!las!deficiencias!de!las!premisas!asumidas!por!
la!tesis!de!las!generaciones.!Tomando!como!inspiración!ese!documento,!es!posible!
identificar!en!esta!tesis!al!menos!cuatro!premisas!que!son!posteriormente!atacadas!
por!el!autor,!con!el!propósito!de!defender!la!igual!eficacia!de!todos!los!derechos.!
Como!se!verá,!la!Corte!asumió!posiciones!similares!a!las!expuestas!en!este!texto!en!
decisiones! más! recientes 5 .! A! continuación! se! mencionan! esas! premisas! para!
posteriormente,!con!ejemplos!de!la!jurisprudencia!constitucional,!exponer!también!
sus!deficiencias.!
!
Premisa+ histórica.( Esta! premisa! asocia! el! surgimiento! de! conjuntos! de! derechos! a!
momentos!históricos!y!procesos!políticos!claramente!definidos.!Así,!son!constantes!
las! referencias! a! la! revolución! francesa,! como! fundamento! de! las! libertades!
fundamentales;! la! revolución! rusa! de! 1917,! la! Constitución! de! Querétaro! en!
México,! la! Constitución! alemana! de! Weimar,! la! Constitución! de! la! Segunda!
República! de! España! y! la! reforma! constitucional! de! 1936! en! Colombia,! como!
momentos!de!reconocimiento!de!derechos!sociales.!Finalmente,!aunque!con!mayor!
vaguedad,!se!atribuye!al!movimiento!ambientalista!y!el!proceso!que!ha!llevado!a!la!
globalización,!como!determinantes!del!surgimiento!de!los!derechos!colectivos.!
!
Premisa+estructural.(De! acuerdo! con! esta! premisa,! el! contenido! de! cada! grupo! de!
derechos!es!distinto.!Los!derechos!fundamentales!se!concretan!en!obligaciones!de!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
5
La exposición se inspira en el texto de Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, pero no
sigue su descripción de manera literal. Para el autor, la doctrina tradicional presente una perspectiva histórica,
una filosófico-normativa, una teórica y una dogmática. En este texto se presentan cinco premisas de la tesis de
las generaciones, aunque se trata de una reformulación de lo expuesto por el citado autor, con fines puramente
expositivos.

! 17!
abstención! para! el! Estado! y! en! libertades! para! los! ciudadanos;! los! segundos,! en!
prestaciones! que! los! ciudadanos! esperan! recibir! y! obligaciones! de! dar! para! el!
Estado;! y! los! terceros,! constituyen! bienes! destinados! al! uso! de! todos! y! deben! ser!
protegidos!también!por!todos!los!actores!sociales.!!
!
Premisa+de+teoría.política.(Esta!indica!que!cada!generación!de!derechos!constituye!
un! reflejo! de! una! forma! de! Estado.! Los! civiles! o! libertades! fundamentales!
responden! al! estado! liberal;! los! políticos,! al! Estado! democrático;! los! sociales! a! las!
formas! de! Estado! socialista! de! bienestar! y! social! de! derecho;! y! los! colectivos,!
a!organizaciones!políticas!globalizadas.!!Esta!premisa!se!encuentra!relacionada!con!
otra! adicional,! que! puede! denominarse,! de. los. valores. fundamentales:+ la! libertad!
sería!el!valor!asociado!a!los!civiles!y!políticos;!la!igualdad!el!que!corresponde!a!los!
derechos!sociales,!y!la!solidaridad!la!que!persigue!la!concreción!de!los!!colectivos6.!
!
Premisa+ de+ la! limitante. económica.! Esta! tesis! diferencia! los! derechos! civiles! y!
políticos! de! los! otros! dos! grupos.! Plantea! que! las! libertades,! en! tanto! generan!
obligaciones!de!abstención,!no!cuestan!dinero!al!Estado!ni!requieren!una!compleja!
organización! para! su! satisfacción.! Y! esta! idea! se! conecta! con! la! potencialidad! de!
garantizar! la! eficacia! judicial! o! justiciabilidad! de! los! primeros,! pero! no! la! de! los!
segundos!y!terceros7.!!
.
La! sentencia! Ta008! de! 1992,! con! la! que! empieza! este! capítulo,! parte! de! la! férrea!
convicción!de!que!existe!una!jerarquía!entre!los!derechos!constitucionales!a!partir!
de! la! división! entre! fundamentales,+ sociales+ y+ colectivos,! y! en! que! esta! clasificación!
condiciona! su! efectividad,! resaltando! la! necesidad! de! remitirse! al! artículo! 85!
Superior!para!determinar!cuáles!serían!exigibles!por!vía!de!tutela.!
!
Sin!embargo,!muy!pronto!las!decisiones!de!la!Corte!Constitucional!comenzaron!a!
demostrar! la! imposibilidad! jurídica! de! aceptar! esos! rígidos! presupuestos! y!
mantener! a! la! vez! la! ambición! de! asegurar! la! eficacia! de! todos! los! derechos,!
saliendo!así!del!“encierro”!del!Capítulo!I!del!Título!II!y!del!artículo!85!de!la!Carta.!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
6
Christian Courtis. Derechos sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social, en Teoría del
Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Ed. Trotta. 2007. Compilador, Miguel Carbonell.
7
En el aparte sobre derechos sociales, veremos cómo esta posición fue sostenida por la Corte Constitucional
en la trascendental sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, lo que marcó en buena medida
el desarrollo jurisprudencial posterior y que solo empezó a cuestionarse con fuerza aproximadamente con las
sentencias T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-859 y T-860 de 2003 MP. Eduardo
Montealegre Lynett. En la sentencia SU-111 de 1997, la Corte Constitucional negó el amparo a una mujer que
padecía artritis gotosa degenerativa

! 18!
!

1.3. El( rechazo( de( la( codificación( como( criterio( esencial( de( identificación( de( los(
derechos(fundamentales(
+
Antes!de!exponer!los!criterios!que!fue!construyendo!la!Corte!para!la!identificación!
de! los! derechos! fundamentales,! es! relevante! indicar! que! la! codificación! (o! la!
presentación! del! listado! de! derechos! efectuada! en! la! Carta)! fue! rechazada! como!
criterio!unívoco!de!identificación!de!los!derechos!fundamentales!desde!la!sentencia!
Ta002!de!19928.!En!esa!sentencia!la!Corte!explicó!que!la!organización!de!los!títulos,!
capítulos! y! libros! de! la! Constitución! es! producto! del! trabajo! de! una! comisión!
codificadora,!realizado!más!con!fines!organizativos!que!normativos,!y!que!fue!no!
refrendado!por!la!Plenaria!de!la!Asamblea!Nacional!Constituyente.!!
!
Además,!los!artículos!93!y!94!permiten!incluir!derechos!al!texto!constitucional,!bien!
sea! con! origen! en! pactos! o! convenios! de! derechos! humanos;! o! bien! mediante! la!
cláusula! de! derechos! innominados,! según! la! cual! el! listado! que! presenta! la!
Constitución!no!puede!interpretarse!en!el!sentido!de!negar!la!existencia!de!otros,!
“inherentes+a+la++persona+humana”.9!!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
8
Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Una estudiante
interpuso acción de tutela contra una institución de educación superior, afirmando que violó su derecho a la
educación al retirarla del programa de ingeniería industrial y negó su reintegro, debido a que reprobó en tres
ocasiones una asignatura.
9
Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, publicadas en la Gaceta Constitucional, se
concluye, en relación con el artículo 39 del Reglamento, que la Comisión Codificadora entregó los textos por
asuntos y materias -títulos y capítulos-, pero que tal tarea no fue aprobada en conjunto, en los términos
consagrados en el artículo 44, cuando dice: "Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la
Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará...". || Es decir la propia
Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y
titulación de dichas normas (fuerza indicativa).|| Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un
efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es una
información subsidiaria dirigida al intérprete.|| Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en
forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos
constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de 1978 -artículos 14 a 29 y
30.2- y de la Constitución alemana -artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1o.-.|| En
otros países, como por ejemplo en la Constitución de Guatemala de 1985, en el artículo 20, relativo a las
disposiciones transitorias, se establece que los epígrafes que preceden a los artículos de la Constitución no
tienen validez interpretativa y no pueden ser citados con respecto al contenido y alcance de las normas
constitucionales.|| Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se
encuentran en la Constitución Política bajo el título "de los derechos fundamentales" y excluir cualquier otro
que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él
desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos
otorgó el Constituyente de 1991.|| Ahora bien, al no existir una definición constitucional clara en materia de
derechos fundamentales, el Legislador en el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991 dispuso: "La acción de
tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un

! 19!
!
Un!elemento!adicional!de!la!sentencia!Ta002!de!1992,!en!la!dirección!de!apartarse!
del!formalismo!en!la!identificación!de!los!derechos,!fue!la!idea!de!que!el!juez!puede!
determinar,! en! el! caso! concreto,! qué! derechos! son! fundamentales,! prevista!
expresamente!en!el!Decreto!2591!de!1991.!!
!
A! partir! de! esta! proposición,! la! Corte! comenzó! a! evaluar! las! condiciones! de!
debilidad! manifiesta,! vulnerabilidad,! o! especial! protección! constitucional! de! los!
peticionarios,!esclareciendo!que!asuntos!que!ordinariamente!pueden!considerarse!
relacionados! con! derechos! de! naturaleza! legal! pueden! convertirse! en! cuestiones!
constitucionales! si! las! circunstancias! del! caso! concreto! exigen! la! aplicación! del!
principio!de!igualdad!material,!llevando!al!!juez!a!obrar!a!favor!de!personas!cuya!
protección!fue!específicamente!ordenada!por!el!Constituyente.!
!
Finalmente,! la! sentencia! Ta002! de! 1992! posee! el! mérito! de! haber! expuesto! por!
primera! vez! un! conjunto! complejo! de! criterios! para! evaluar! la! naturaleza!
fundamental! de! un! derecho.! La! Corte! manifestó! que! existen! criterios! principales+y!
concurrentes+para!definir!un!derecho!como!fundamental,!y!explicó!que!los!criterios!
principales!son!(i)!la!circunstancia!de!ser!inherentes!a!la!persona!humana!y!(ii)!el!
reconocimiento! expreso! del! constituyente.! En! cuanto! a! los! criterios! auxiliares!
precisó! que! deberían! establecerse! mediante! i)! un! examen! de! su! posición! en! los!
tratados! internacionales! sobre! derechos! humanos,! ii)! la! consideración! de! cuándo!
son!de!aplicación!inmediata,!iii)!la!existencia!de!un!plus!para!su!modificación!(un!
proceso! calificado! de! reforma),! y! iv)! la! ubicación! y! denominación! del! texto! para!
determinar!su!significado.!
!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !

derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su
tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión". (subraya
y negrillas fuera del texto).|| El Legislador, en relación con el artículo 2o. del Decreto 2591 de 1991, se
fundamentó en lo establecido por el artículo 241 numeral 9o. de la Constitución, que obliga, como una de las
funciones de la Corte Constitucional, revisar en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, sin definir los derechos objeto de la
Acción de Tutela.|| Es inocua o gratuita esta omisión del Constituyente?|| Se responde, siguiendo a Bobbio,
que "el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos fundamentales no es el de su justificación
sino el de su protección (…) No se trata de saber cuántos y cuáles son estos derechos, cuál es su naturaleza y
su fundamento, si son derechos naturales o históricos absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro
para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados” (T-
002 de 1992. MP Alejandro Martínez Caballero. Destacado del original)

! 20!
Aunque! esta! presentación! contiene! muchos! elementos! relevantes! para! la!
comprensión! de! la! noción! de! derechos! fundamentales,! no! fue! objeto! de! citación!
constante!en!sentencias!posteriores.!!
!
La!conexidad,!en!cambio,!los!desplazó!casi!por!completo!poco!después,!y!durante!
muchos!años!fue!el!concepto!más!relevante!para!la!evaluación!de!casos!concretos!
por!parte!de!los!jueces!de!tutela,!como!veremos!a!continuación.!
!

1.4. La(tesis(de(la(transmutación(en(la(jurisprudencia(constitucional(
!
La! transmutación! es! el! siguiente! criterio! relevante! en! la! construcción! de! la!
jurisprudencia! sobre! derechos! fundamentales.! La! transmutación! parte! de! uno! de!
los!argumentos!centrales!de!la!tesis!estructural!de!los!derechos,!pero!lo!hace!con!un!
propósito!garantista.!
!
Un! derecho! social,! según! afirma! la! tesis! estructural! (y! en! parte! también! la! de! la!
limitante! económica),! no! puede! hacerse! eficaz! sino! a! través! de! la! creación! de!
complejos!sistemas!de!prestación!de!servicios!en!salud,!que!además!involucran!el!
manejo! constante! de! altas! sumas! de! dinero,! lo! que! explica! la! necesidad! de!
“interposición! legislativa”,! o! de! desarrollo! del! derecho! por! parte! del! Legislador.!
Pues! bien,! el! criterio! de! transmutación! plantea,! siguiendo! esa! línea! de!
argumentación,! que! no! debería! existir! ningún! límite! económico! u! organizativo!
para!asegurar!la!eficacia!una!vez!se!ha!efectuado!ese!desarrollo!por!vía!legislativa!o!
reglamentaria.!
!
Aunque! la! transmutación! se! encuentra! ya! en! decisiones! del! año! 1992 10 ,! las!
sentencias!Ta859!y!Ta860!de!200311!constituyen!un!punto!de!quiebre!en!la!materia,!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
10
La sentencia T-002 de 1992, en alguna medida ya incorporaba esta idea, al indicar que los aspectos del
derecho a la educación definidos por vía contractual serían exigibles mediante la tutela. La sentencia T-304 de
1998 es un antecedente muy temprano de esta tendencia. La solicitud de traslado a la Habana (Cuba) para el
tratamiento de una persona que recibió varios impactos de bala, después de aproximadamente dos años de
atención y un concepto médico general, según el cual no habría ninguna medida médica adicional para su
recuperación: “La jurisprudencia ha sido clara en manifestar que la condición meramente programática de los
derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una
prestación determinada, consolidándose, entonces, lo asistencial en una realidad concreta a favor de un sujeto
específico” (T-108-93 y T-207-95). En la T-207 de 1995 afirmó la Corte: “Por regla general, los derechos de
prestación son derechos programáticos. Se afirma lo anterior debido a que los derechos de prestación exigen
un esfuerzo presupuestal y logístico del Estado que sólo se puede realizar con la debida planeación y arbitrio
de recursos mediante el procedimiento fijado por la Carta Política. Gradualmente, a los derechos de prestación

! 21!
pues! en! estas! se! definió! que! si! bien! el! derecho! a! la! salud! es,! en! principio,! de!
naturaleza! prestacional,! los! contenidos! que! han! sido! incorporados! a! los! planes!
obligatorios! de! salud! por! vía! reglamentaria! constituyen! un! derecho! fundamental!
autónomo,!exigible!por!medio!de!la!acción!de!tutela.!
!
Posteriormente,! en! un! conjunto! de! decisiones! que! involucran! derechos! como! la!
seguridad! social! y! la! vivienda,! la! Corte! comenzó! a! utilizar! con! frecuencia! la!
transmutación!para!asegurar!el!amparo!de!derechos!a!la!seguridad!social,!el!trabajo!
o!la!vivienda!digna,!entre!otros12.!
!
Otras! decisiones! son! relevantes! como! ejemplos! de! la! eliminación! de! distinciones!
tajantes! entre! derechos! sociales! y! fundamentales,! especialmente! relacionadas! con!
análisis! sobre! la! naturaleza! de! los! derechos! de! los! niños,! y! la! construcción! del!
derecho!fundamental!al!mínimo!vital.+!
!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !

con contenido programático se les van dando condiciones de eficacia que hacen posible que emane un
derecho subjetivo. Por eso, a nivel teórico, en efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es su
condición programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo en tanto y en cuanto, se
creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación.
Tales elementos varían según la prestación de que se trate y el medio de exigibilidad utilizado. No se pueden
mirar bajo la misma óptica prestaciones que requieren diferentes respuestas del Estado en términos
presupuestales y organizativos. Así mismo, las condiciones de eficacia requeridas por un determinado medio
judicial para su procedencia, pueden ser diferentes a las exigidas por otros mecanismos judiciales. En ese
orden de ideas, la posibilidad de exigir un derecho de prestación es aplicable sólo en el caso concreto y
dependiendo del tipo de derecho”.
11
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
12
En materia de seguridad social: T-707 de 2008 y T-580 de 2007; en vivienda digna: T-585 de 2008, SU-599
de 1999 y SU-111 de 1997. La sentencia T-585 de 2008 dice: “Pronunciamientos del mismo tenor han sido
constantes en relación con otros derechos económicos, sociales y culturales, siendo un caso paradigmático al
respecto del derecho a la salud, que en innumerables ocasiones ha resultado protegido cuando, en atención a
la escasa capacidad económica de quienes solicitan el amparo, el juez constitucional se ve en la necesidad de
ordenar -con cargo al presupuesto del Estado- prestaciones necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, aún cuando la omisión relativa a las mismas no genere directamente la afectación de otros derechos
calificados en forma autónoma como fundamentales. De otro lado y bajo la misma idea de ampliar las
hipótesis en las que es posible para el juez de tutela proteger derechos sociales y económicos, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que en los casos en los cuales el contenido de estos derechos ha
perdido la vaguedad e indeterminación que como obstáculo para su fundamentalidad, se argüía en un
principio que tales garantías deben ser consideradas fundamentales, y en tal sentido admiten la intervención
del juez de amparo. || Así, respecto de aquellas prestaciones que han sido reconocidas positivamente, por vía
legal o reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden ser definidas como derechos
subjetivos, es admitido el carácter iusfundamental de la vivienda digna, con fundamento en el criterio de la
transmutación. Un caso emblemático al respecto es el relacionado con la concesión y desembolso de
subsidios de vivienda cuando los adquirentes de vivienda han cumplido con todos los requisitos establecidos
por la ley para el efecto”; en relación al trabajo: T-264 de 2012, T-447 de 2008.

! 22!
En! la! sentencia! SUa225! de! 199813!la! Corte! afrontó! la! perplejidad! que! causaba! el!
artículo!44!de!la!CP,!leído!desde!los!presupuestos!de!la!tesis!de!las!generaciones.!
Lo! que! parecería! extraño! en! esta! disposición! es! la! calificación! que! da! el!
constituyente! de! fundamentales+ y+ prevalentes+ a! los! derechos! de! los! niños,! cuando!
algunos!de!ellos!serían!sociales+para!los!mayores.!Aunque!no!profundizó!mucho!en!
el! concepto,! la! Corte! precisó! que! los! derechos! de! los! niños,! incluso! aquellos! que!
según! la! doctrina! predominante! de! la! época! se! consideraban! sociales,! son!
fundamentales,!dando!paso!al!concepto!de!derechos+sociales+fundamentales14.!
!
De! manera! similar,! la! Corte! desarrolló! el! derecho! fundamental! al! mínimo! vital,!
cuyos!contenidos!son!prestacionales!casi!por!definición15,!tomando!como!punto!de!
partida! que! la! dignidad! humana! requiere! el! acceso! a! un! mínimo! de! bienes.! Este!
derecho!no!solo!desdibujó!la!frontera!entre!derechos!sociales!y!fundamentales,!sino!
que! también! afectó! la! premisa! de( teoría( política( que! asociaba! los! derechos!
fundamentales! a! la! libertad,! y! los! sociales! a! la! igualdad,! pues! explica! que! un!
mínimo!de!igualdad!es!imprescindible!para!el!ejercicio!de!la!libertad16.!
!

1.5. La(sentencia(TW595(de(200217(y(“el(derecho(al(plan”18((
!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
13
Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
14
Si se desea profundizar en este concepto, cfr. el libro Los derechos sociales fundamentales del profesor
Rodolfo Arango Rivadeneira.
15
Se utiliza el adverbio “casi” porque existen sentencias en las que se habló de mínimos vitales de salud,
dejando de lado la concepción de posesión de bienes a la que se hace referencia usualmente al hablar de
mínimo vital. Tendencialmente, la jurisprudencia sí utiliza este concepto para referirse en el sentido más
restringido y asociado a bienes antes que a niveles de satisfacción de otros derechos.
16
Sentencias T-426 de 1992, T-384 de 1993, T-011 de 1998. “Aunque la Constitución no consagra un
derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia
o a la seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La
consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas y
espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad. ||
Al interpretar restrictivamente el alcance del derecho a la subsistencia el juez desconoció la importancia de la
solicitud de tutela respecto de los derechos de seguridad social y de asistencia y protección de la tercera edad,
en las especiales circunstancias del solicitante”. T-426 de 1992: “En efecto, para la Corte el mínimo vital
garantizado como derecho inalienable de todo trabajador, está constituido por los requerimientos básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a
alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente,
en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia,
corresponda a las exigencias más elementales del ser humano (…)”. Sentencia T-011/98, MP José Gregorio
Hernández Galindo.
17
Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
18
La expresión “derecho al plan” se toma de conversaciones informales sostenidas con Aquiles Arrieta, quien
al momento de adopción de la sentencia T-595 de 2002 hacía parte del equipo de abogados del Magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa, ponente de esta decisión.

! 23!
En! la! sentencia! Ta595! de! 2002! la! Corte! asumió!el! estudio! de! un! caso! que! puso! en!
entredicho! varias! de! las! premisas! de! la! tesis! de! las! generaciones.! En! ese! proceso!
una!persona!con!discapacidad!motriz,!que!se!movilizaba!en!silla!de!ruedas,!solicitó!
por! vía! de! tutela! la! eliminación! de! las! barreras! arquitectónicas! del! sistema! de!
transporte!masivo!de!Bogotá,!Transmilenio,!y!la!construcción!de!rampas!y!demás!
elementos!necesarios!para!asegurar!el!acceso+universal+a!dicho!sistema.!
!
El!caso!es!muy!interesante!porque!el!derecho!cuya!protección!se!solicitó,!la!libertad!
de!locomoción,!es!característico!de!la!que!se!entendía!como!“primera+generación”+de!
derechos.! Sin! embargo,! involucraba! también! un! derecho! que! podría! considerarse!
de! la! segunda+ generación,+ como! la! protección! de! las! personas! con! discapacidad,! o!
como! una! manifestación! de! la! igualdad! y! la! prohibición! de! discriminación.!
Finalmente,! el! objeto! material! de! la! protección! (la! prestación! requerida)! era!
particularmente! costosa! y! requería! de! planificación,! definición! y! ejecución!
políticas19.!
!
Esos! elementos! demostraban! también! un! aspecto! central! de! los! derechos!
fundamentales,! ampliamente! reconocido! por! la! teoría! jurídica20!y! mencionado! en!
algunas! sentencias! iniciales! de! la! Corte! Constitucional,! como! las! Ta470! y! 471! de!
1992 21 ,! y! Ca251! de! 1997 22 .! Los! derechos! humanos! de! las! declaraciones! y! las!
constituciones! no! son! entidades! unidimensionales.! Se! pueden! descomponer! en!
complejos!conjuntos!de!derechos!de!menor!alcance!y!mayor!precisión23.!!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
19
Así fue definido el problema jurídico del caso: “Debe entonces la Sala resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Desconoce la entidad encargada de la gestión, organización y planeación del servicio de transporte
en una ciudad, los derechos a la igualdad, a la libertad de locomoción y a la protección especial de una
persona que vive en una zona retirada y que en razón a una discapacidad física anda en una silla de ruedas,
debido a que no tiene fácil acceso a un medio de transporte adecuado habida cuenta de su condición?”
20
En el libro El lenguaje de los derechos fundamentales de Juan Antonio Cruz Parcero, se citan como
referentes de la concepción de los derechos como haces de posiciones jurídicas específicas a los autores
Robert Alexy y Wesley Newcomb Hohfeld, sin duda precursor en el análisis estructural de los derechos
subjetivos.
21
Corte Constitucional, Sentencias T-470 y 471 de 1992 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
22
Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
23
Sobre el trabajo de Hohfeld, tal vez el primero en develar la compleja estructura de los derechos, explica
Juan Antonio Cruz Parcero: “Una de las concepciones sobre el concepto de derecho subjetivo más influyentes
en las últimas décadas ha sido la del norteamericano Wensley Newcomb Hohfeld. A pesar de que se trata de
una concepción elaborada en 1913 y que repercutió fuertemente en los Estados Unidos de América, no fue
hasta los años setenta cuando comenzó a conocerse en países europeos y latinoamericanos. Hoy día muchas
de las teorías sobre los derechos (Hart, Alexy, Wllman) se apoyan, con algunas modificaciones, en esta
concepción. La concepción de Hohfeld nunca pretendió ser una teoría de los derechos, sino tan sólo el
análisis de un concepto. Hohfeld parte de concebir los derechos como relaciones jurídicas entre dos sujetos
respecto a un objeto, pero se niega a aceptar que todo tipo de relación pueda reducirse a las categorías de
derechos y deberes. Estas dos categorías son demasiado ambiguas y resultan inconvenientes para analizar

! 24!
!
Tomando! como! ejemplo! el! derecho! a! la! salud,! puede! afirmarse! que! este! posee!
cuatro! facetas! según! el! Comité! DESC! (Observación! General! Nro! 14,! acogida!
ampliamente!por!la!jurisprudencia!constitucional;!sentencia!Ta760!de!200824).!Cada!
faceta! puede! a! la! vez! ser! analizada! con! el! propósito! de! establecer! el! conjunto! de!
pretensiones! normativas! que! establecen! para! las! personas,! y! de! obligaciones! que!
configuran! para! los! órganos! estatales,! en! términos! de! protección,! garantía! y!
respeto.!!
!
Dicho!de!forma!más!sencilla!y!con!fines!ilustrativos,!cada!una!de!esas!obligaciones!
y!contenidos!protegidos,!generalmente!desarrolladas!mediante!subreglas!(normas!
de! origen! jurisprudencial),! podría! concebirse! como! un! derecho! fundamental!
“pequeño”!o,!como!lo!ha!expresado!la!Corte!acudiendo!a!una!expresión!propia!de!
la!teoría!jurídica,!una+posición+jurídica+de+derecho+fundamental25.+En!estas!posiciones!se!
concreta!la!titularidad,!destinatarios!(obligados)!y!contenidos!del!derecho.!!
!
Por!ello,!en!la!sentencia!Ta760!de!200826!aretomando!consideraciones!de!la!Ta595!de!
2002 27 !(caso! de! Transmilenio)a! la! Corte! determinó! que! la! expresión! “derecho!
prestacional”! es! un! “error! categorial”:! los! derechos! constitucionales! no! pueden!
caracterizarse! acertadamente! como! de+ abstención+ o! de+ prestación,+ pues+ todos!
involucran! contenidos! y! obligaciones! de! naturaleza! positiva! y! negativa;! todos!
requieren!ausencia!de!intervención!en!algunas!de!sus!facetas!e!intervención!directa!
del!Estado!en!otras,!y!todos!son!costosos28.!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
relaciones más complejas. Hohfeld duda de la utilidad de las definiciones formales y opta por presentar todas
las relaciones en un par de esquemas que denomina de ‘opuestos’ y ‘correlativos’ (…)” El lenguaje de los
derechos fundamentales. Citado.
24
Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
25
Puede sonar demasiado coloquial hablar de un derecho “pequeño”. Sin embargo, es una forma sencilla de
recordar que un Derecho Fundamental (con las mayúsculas iniciales) está compuesto por un haz de posiciones
de derecho fundamental, que es la expresión menos coloquial, pero a la vez más compleja, utilizada por
Robert Alexy para explicar esta características de las normas de derecho fundamental.
26
En esta sentencia estructural, la Corte efectuó un análisis y sistematización de las subreglas desarrolladas en
torno al acceso a los servicios de salud. También contiene este fallo una de las exposiciones más completas
sobre el concepto de derechos fundamentales, por lo que se recomienda como texto de profundización. Las
sentencias que acá se citan, de años posteriores, son sin duda deudoras de la doctrina sentada en la T-760 de
2008. Sin embargo, para efectos del módulo de formación, poseen la ventaja de haber resumido las
consideraciones del pronunciamiento estructura.
27
Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
28
Nuevamente, no se trata de una constatación inédita. Sentencias como la T-427 de 1992 y la C-251 de 1997
ya habían efectuado afirmaciones similares; y también puede hallarse en las aclaraciones varias veces citadas
del Magistrado Uprimny Yepes. Pero esta sentencia, por el caso analizado, y el rechazo a la división entre
derechos, es también trascendental en la línea de la Corte. La idea fue finalmente retomada en la sentencia T-
760 de 2008 y desde entonces ha sido reiterada ampliamente por la Corporación. (Sentencia C-350 de 2009,

! 25!
!
Ahora! bien,! la! solución! de! problemas! conceptuales! no! resuelve! todos! los!
obstáculos! fácticos.! Y! así,! aunque! la! Corte! presentó! en! la! sentencia! Ta595! de! 2002!
argumentos! irrefutables! para! rechazar! la! división! categórica! de! los! derechos! y! la!
ausencia! de! recursos! como! fundamento! único! para! negar! eficacia! a! algunos!
derechos!constitucionales,!también!explicó!que!no!podía!ordenar!que!en!48!horas!
el!sistema!Transmilenio!resultara!inclusivo!o!presentara!un!diseño+universal.!
!
El!remedio!judicial!dado!el!caso!por!la!Corte!entonces!consistió!en!establecer!que!si!
bien! el! peticionario! y! las! demás! personas! con! discapacidad! no! contaban! con! un!
derecho!de!aplicación!inmediata!a!tener!un!acceso!universal!al!sistema,!sí!contaban!
acomo! mínimoa! con! el! derecho! a! que! el! Estado! dentro! de! sus! políticas! públicas!
estableciera! un! plan! concreto! y! con! términos! temporales! específicos! y! razonables!
para!superar!la!violación!de!sus!derechos29.!!De!ahí!la!expresión!derecho(al(plan.(

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !

T-294 de 2009, C-886 de 2010, C-372 de 2011, C-577 de 2011, T-235 de 2011, C-288 de 2012 y T-428 de
2012, entre otras)
29
“(…) Casos como el que se estudia en esta sentencia, evidencian que derechos fundamentales llamados de
libertad, como el de locomoción, pueden tener una faceta positiva y de orden prestacional (…) La creencia de
que los derechos de libertad no suponen gasto y que en cambio los derechos sociales, económicos y culturales
sí, ha llevado a salvaguardar decididamente la protección inmediata de los primeros, mientras que la de los
segundos no (…) Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con derechos negativos o de
abstención. (…) la infraestructura necesaria para hacer posible el ejercicio de las libertades fundamentales, los
derechos de defensa y debido proceso o los derechos políticos, requiere de grandes erogaciones económicas y
de la actuación permanente y coordinada por parte del Estado. La fuerza pública, la administración de justicia
y la organización electoral, aunque parezcan obvias en un Estado de derecho, constituyen la dimensión
prestacional de las libertades básicas. (…) No sobre advertir, sin embargo, que la dimensión positiva de los
derechos y libertades no siempre supone su carácter progresivo. La gradualidad de la prestación positiva de un
derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento de las
obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño
injustificado (…) 5.2. Sin duda, los gastos necesarios para transformar la infraestructura actual, con el objeto
de que sea accesible para aquellas personas con algún tipo de limitación física severa, son considerables (…)
Esto implica que se trata de una garantía que, al comprometer decisiones democráticas sobre inversión
pública y depender de la adecuación de las condiciones construidas durante siglos, no puede ser alcanzada
plenamente en un instante (…) 5.3. (…) el hecho de que se requiera tiempo para diseñar y planificar, así
como la necesidad de apropiar y destinar recursos para adecuar las condiciones existentes, evidencia que se
trata de una prestación (…) cuyo pleno e integral cumplimiento no puede ser exigido de forma instantánea
(…) Ahora bien, si la exigibilidad de la prestación protegida por la dimensión positiva del derecho
fundamental depende del paso del tiempo, no es aceptable que en el año 2002, por ejemplo, una entidad del
Estado dé la misma respuesta que daba en 1992 cuando se le exigía el cumplimiento de un derecho de éste
tipo, que es su obligación hacer cumplir (…) Si bien Transmilenio S.A. no puede de manera inmediata e
instantánea, garantizar el acceso de Daniel Arturo Bermúdez Urrego al Sistema de transporte sin tener que
soportar cargas excesivas, lo mínimo que debe hacer (… es) contar con un programa o con un plan
encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos, como de los demás discapacitados físicos. No poder
garantizar de manera instantánea el contenido prestacional del derecho es entendible por las razones
expuestas; pero carecer de un programa que de forma razonable y adecuada conduzca a garantizar los
derechos en cuestión es inadmisible constitucionalmente. (…)

! 26!
La! Corte! recordó! una! vez! más! que! todos! los! derechos! suponen! esfuerzos!
presupuestales,! aunque! con! base! en! el! carácter! multifácetico! de! estos,! la! razón! es!
mucho! más! fácil! de! comprender:! en! esa! pluralidad! de! obligaciones! que! se!
desprenden!de!un!derecho,!algunas!de!ellas!son!prestacionales,!mientras!que!otras!
se!pueden!concretar!en!la!abstención!del!Estado!para!no!perturbar!el!goce!efectivo!
del!derecho.!!
!
Las! sentencias! y! criterios! recién! explicados! llevaron! entonces! al! paulatino!
abandono! de! la! tesis! de! las! generaciones.! El! avance! en! la! jurisprudencia! sobre! la!
dignidad! humana! aportó! los! últimos! elementos! necesarios! para! que! la! Corte!
asumiera!un!concepto!de!derechos!más!amplio.!En!el!último!aparte!de!este!capítulo!
se! hará! mención! a! la! forma! en! que! la! jurisprudencia! ha! concebido! la! dignidad!
humana!y!al!concepto!actual!de!derechos!fundamentales.!
!

1.6. La(posición(actual(de(la(Corte(Constitucional(

1.6.1. La(dignidad(humana(como(fundamento(de(los(derechos(fundamentales(
!
Ya!desde!la!sentencia!Ta002!de!199230!la!Corte!consideró!que!la!dignidad!humana!
representaba! el! criterio! material! más! relevante! para! la! identificación! de! los!
derechos!fundamentales.!Sin!embargo,!en!ese!momento!no!definió!el!alcance!de!ese!
concepto.! Posteriormente,! en! un! conjunto! de! sentencias! del! mismo! año! (Ta418,! Ta
419! y! Ta420! de! 1992),! todas! con! ponencia! del! Magistrado! Simón! Rodríguez!
Rodríguez,! la! Corporación! volvió! a! tomar! como! referente! básico! del! concepto! de!
derechos! fundamentales,! la! forma! en! que! estos! se! relacionan,! se! originan! y!
persiguen!la!satisfacción!de!la!dignidad!humana,!indicando!incluso!que!en!virtud!
de!esa!relación,!los!derechos!fundamentales!preceden!al!Estado.!Los!fundamentos!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !
5.5.1. Primero, como se dijo, debe existir una política pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo
mínimo que debe hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces
la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni siquiera se
cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo. || 5.5.2.
Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho (…) Es pues inaceptable
constitucionalmente no sólo la ausencia de políticas en estas materias, sino que a pesar de existir un plan o
programa, éste (i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su ejecución, o (ii) que así se esté implementando,
sea evidentemente inane (…) 5.5.3. Tercero, el plan debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así
lo ordene la Constitución o la ley” De ese conjunto de fundamentos, la Corte derivó la siguiente subregla:
“Cuando una persona reclama la protección de un derecho fundamental cuya dimensión positiva y
prestacional ha sido precisada por el propio constituyente y desarrollada por el legislador puede exigir, por
lo menos, que se cuente con un plan idóneo y que éste sea oportunamente ejecutado”. (En las citas se
conservan las negrillas del original).
30
Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero).

! 27!
de! este! concepto! de! dignidad! humana! los! hallaba! la! Corte! en! la! Declaración!
Universal! de! los! Derechos! del! Hombre! y! el! Ciudadano,! de! 1789,! y! en! la! obra! de!
Immanuel! Kant,! autor! central! en! la! concepción! del! ser! humano! como! ser! moral!
autónomo,! y! como! fin! en! sí! mismo,! elementos! de! su! doctrina! que! eran!
constantemente!citados!por!el!alto!Tribunal.31!
!
Sin! embargo,! una! década! después,! en! la! sentencia! Ta881! de! 2002 32 ,! la! Corte!
Constitucional! decidió! actualizar! su! jurisprudencia! en! materia! de! dignidad!
humana.!En!este!caso,!la!Corporación!encontró!que!la!falta!de!energía!en!un!centro!
penitenciario! generaba! una! lesión! de! derechos! fundamentales! de! tal! entidad,! que!
resultaba! en! sí! misma! incompatible! con! la! dignidad! humana,! amparando!
directamente! este! derecho! (es! decir,! sin! conexidad! con! otros,! como! solía! hacerse!
hasta!el!momento).!!
!
Expuso!que!la!“dignidad!humana”!como!entidad!normativa,!puede!presentarse!de!
dos! maneras:! a)! a! partir! de! su! naturaleza! normativa,! escenario! en! el! que! puede!
concebirse!como!valor,!como!principio!constitucional!y!como!derecho!fundamental!
autónomo;! y! b)! desde! el! punto! de! vista! de! su! objeto! de! protección,! donde! se!
proyecta!en!tres!direcciones:!(i)!como!autonomía!individual;!(ii)!como!condiciones!
materiales! de! subsistencia;! y! (iii)! como! expresión! del! carácter! intangible! de!
determinados!bienes.!
!
Esta!concepción!de!la!dignidad!humana!resulta!especialmente!relevante,!en!tanto!
desvirtúa! la! tesis! del! valor+ fundamental+ que! persigue! cada! grupo! de! derechos.! En!
tanto! la! dignidad! expande! su! fuerza! normativa! en! posiciones! de! libertad! e!
igualdad,!la!división!entre!conjuntos!de!derechos,!y!la!consecuente!jerarquización,!
llevaría!a!escindir!a!su!vez!el!concepto!de!dignidad.!!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
31
Esta consideración se encuentra en las tres sentencias citadas, a pesar de que en ellas se discutían problemas
jurídicos diversos: el debido proceso en un trámite administrativo, el acceso a servicios de salud, y el derecho
a la vivienda digna: “"Los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es
decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus
deseos y apetencias libremente. De ahí que se les reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo
colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de
derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada,
enervada y aún suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura,
aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de
conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le
preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las
libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso,
se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc."
32
Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).

! 28!
!
Y! en! ese! marco,! se! produce! una! de! las! sentencias! más! importantes! de! la!
Corporación!en!cuanto!al!concepto!de!derechos!fundamentales.!
!

1.6.2. Del( concepto( más( reciente( de( derechos( fundamentales( en( la(
jurisprudencia(constitucional(
!
En!la!sentencia!Ta227!de!200333,!la!Corporación!estimó!que!al!concepto!complejo!de!
dignidad! humana! corresponde! un! concepto! también! complejo! de! derechos!
fundamentales.! Este! concepto! involucra,! de! una! parte,! un! conjunto! amplio! de!
criterios!que!permitan!determinar!la!existencia!de!consensos!en!la!jurisprudencia,!
la! ley,! el! reglamento! o! el! derecho! internacional! de! los! derechos! fundamentales!
como!presupuesto!para!su!identificación;!y,!de!otra!parte,!reclama!la!posibilidad!de!
que! el! derecho,! en! el! marco! del! caso! concreto,! sea! “traducible”! en! un! derecho!
subjetivo.!Es!decir,!en!una!posición!concreta!donde!sea!posible!definir!con!claridad!
su!titular,!destinatario!y!contenido.!
!
Esas! consideraciones! fueron! retomadas! en! la! sentencia! Ta760! de! 2008 34 ,! y!
posteriormente! sistematizadas! y! resumidas! en! diversas! sentencias! de! salas! de!
revisión!como!la!Ta235!de!201135,!y!de!la!Sala!Plena!como!la!Ca288!de!201236.!En!su!
conjunto,! esas! consideraciones! demuestran! la! inconveniencia! o! incluso! la!
incorrección!conceptual!y!normativa!que!se!deriva!de!estimar!que!los!derechos!se!
encuentran! divididos,! y! que! eventualmente! existe! entre! tales! categorías! una!
jerarquía!definida!constitucionalmente.!A!continuación,!con!base!en!la!sentencia!Ta
428! de! 201237,! se! expone! la! doctrina! más! actualizada! de! la! Corte! en! materia! de!
derechos!sociales38:!!
!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
33
Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
34
Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
35
Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
36
Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
37
Corte Constitucional, Sentencia T-428 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa).
38
Con pocas excepciones la Corte Constitucional ha incorporado esa evolución jurisprudencial en fallos
recientes. Esta línea comprende las sentencias T-227 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-016 de
2007 (MP. Humberto Sierra Porto), T-760 de 2008 (fallo de especial importancia. MP. Manuel José Cepeda),
así como las recientes sentencias T-235 de 2011, C-288 de 2012 (ambas con ponencia del Magistrado Luis
Ernesto Vargas Silva), T-428 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), C-359 de 2013 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio) y C-372 de 2011.

! 29!
 “! 1.5.! La! perspectiva! actualmente! dominante! en! la! Corte! Constitucional! sobre! los!
derechos!fundamentales39!se!articula!en!torno!a!tres!premisas:!(i)!la!existencia!de!una!
pluralidad! de! criterios! para! determinar! el! carácter! fundamental! de! un! derecho!
(“fundamentalidad”),+ partiendo! sin! embargo! de! la! relación! con! la! dignidad! humana!
como!elemento!central!de!identificación;!(ii)!la!concepción!de!los!derechos!como!un!
amplio! conjunto! de! posiciones! jurídicas,! de! las! cuales! se! desprende! también! una!
pluralidad!de!obligaciones!para!el!Estado!y,!en!ocasiones,!para!los!particulares40;!y!
(iii)! la! independencia! entre! la! fundamentalidad+ y! justiciabilidad+ de! los! derechos,41!en!
los!términos!que!se!exponen!a!continuación:!!
!!
1.5.1.! Sobre! los! criterios! de! identificación! de! los! derechos! fundamentales,! en! la!
sentencia!Ta227!de!200342!expresó!la!Corte:!“los+derechos+fundamentales+son+aquellos+que+
(i)+ se+ relacionan+ funcionalmente+ con+ la+ realización+ de+ la+ dignidad+ humana43,+ (ii)+ pueden+
traducirse+ o+ concretarse+ en+ derechos+ subjetivos+ y+ (iii)+ encuentran+ consensos+ dogmáticos,+
jurisprudenciales+ o+ de+ derecho+ internacional,+ legal+ y+ reglamentario+ sobre+ su+
fundamentalidad”.++
!
La! segunda! afirmación! efectuada! en! aquella! oportunidad! fue! desarrollada!
posteriormente,! entre! otros,! en! el! fallo! Ta235! de! 2011 44 ,! así:! “La+ posibilidad+ de+
‘traducción’+ en+ derechos+ subjetivos+ es+ un+ asunto+ que+ debe+ analizarse+ en+ cada+ caso+ y+ hace+
referencia+ a+ la+ posibilidad+ de+ determinar+ la+ existencia+ de+ una+ posición+ jurídica+ subjetiva+ de+
carácter+iusfundamental+en+el+evento+enjuiciado+o+[en!otros!términos,]!de+establecer+si+están+

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
39
Para la comprensión de esta perspectiva, resultan de especial relevancia las sentencias T-595 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-227 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-016 de 2007 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En el cuerpo de la
sentencia se harán las referencias pertinentes sobre cada fallo.
40
En la sentencia T-595 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte comenzó a plantear
abiertamente la inadecuación de esa perspectiva para la comprensión de los derechos fundamentales y,
especialmente, de su exigibilidad judicial. En el caso citado se planteó el problema de la protección de un
derecho de carácter civil (la libertad de locomoción) para una persona con discapacidad que encontró en el
diseño arquitectónico del Transmilenio un obstáculo insalvable para su ejercicio. El caso mostraba de manera
evidente que el Estado no podía limitarse a no obstruir el movimiento del actor para garantizar su libre
locomoción, sino que debía asumir actuaciones de carácter positivo, considerablemente costosas, para
asegurar ese derecho a todas las personas en condición de discapacidad. Las dimensiones positivas de los
derechos fundamentales han sido destacadas tanto por la Corte como por la doctrina autorizada.
41
Cardinal, en esa dirección, resulta la sentencia T-016 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
42
Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
43
T-881 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la naturaleza jurídica de la dignidad humana la
Corte consideró que se trata, al mismo tiempo, de un principio constitucional, un derecho autónomo o un
valor que sirve de fundamento a los (o a otros) derechos fundamentales: “Al tener como punto de vista el
objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la
jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como
autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir
como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”.
44
Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

! 30!
 plenamente+definidos+el+titular,+el+obligado+y+el+contenido+o+faceta+del+derecho+solicitado+por+
vía+de+tutela,+a+partir+de+los+citados+consensos”.!!
!!
1.5.2.!El!carácter!polifacético!de!los!derechos!fue!constatado,!principalmente,!en!las!
sentencias! Ta595! de! 200245,! Ta016! de! 200746!y! Ta760! de! 200847,! relacionadas! con! la!
libertad! de! locomoción! de! personas! con! discapacidad! frente! a! barreras!
arquitectónicas! del! sistema! de! transporte! masivo! “Transmilenio”,! la! primera,! y! el!
derecho!al!acceso!a!los!servicios!de!salud,!las!dos!últimas.!!
!
En! el! primero! de! esos! pronunciamientos! (Ta595! de! 2002),! la! Corte! hizo! énfasis! en!
que!todos!los!derechos!poseen!facetas!positivas!y!negativas,!por!lo!que!la!expresión!
“derechos! prestacionales”! constituye! un! “error+ categorial”48:+ lo! prestacional! se! predica!
de! determinadas! facetas! y! no! del! derecho! considerado! como! un! todo.! En! el!
pronunciamiento! Ta016! de! 2007,! recogiendo! los! conceptos! de! interdependencia! e!
indivisibilidad! de! los! derechos! humanos49,! la! Corporación! indicó! que! el! criterio! de!
“conexidad”+ resulta! artificioso! pues! todos! los! derechos! son! conexos! entre! sí! y! se!
dirigen!a!la!realización!de!la!dignidad!humana,!por!lo!que!su!plena!eficacia,!en!un!
plano!de!igualdad!entre!derechos,!es!obligación!de!todos!los!estados.!!
!
En!la!providencia!Ta760!de!200850,!además!de!reiterar!tales!consideraciones,!la!Corte,!
siguiendo!la!dogmática!del!DIDH!señaló!que!es!posible!identificar!obligaciones!de!
respeto,! protección! y! garantía! frente! a! la! eficacia! de! cada! derecho,! así! que! la!
diversidad!de!facetas!de!los!derechos!se!refleja!en!la!diversidad!de!obligaciones!que!
el!Estado!debe!asumir!para!su!eficacia.!!!
!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
45
Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
46
Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
47
Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
48
En el caso estudiado en esa oportunidad, la Corte estableció que las barreras arquitectónicas del
Transmilenio constituían una violación al derecho fundamental a la libertad de locomoción de las personas
con discapacidad. La libertad de locomoción es considerada tradicionalmente como un derecho civil y político
y, sin embargo, la superación de la violación al derecho constatada en aquella oportunidad suponía altos
costos. Por ello, el caso es paradigmático en cuanto a la inconveniencia de la perspectiva tradicional sobre las
“generaciones” de derechos.
49
Los principios de interdependencia e indivisibilidad fueron desarrollados en un largo camino desde la
adopción de los dos pactos independientes, separados por grupos de derecho, en el seno de la Organización de
Naciones Unidas (PIDCP y PIDESC). Su formulación más depurada se encuentra en Declaración y Programa
de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993 que,
en su párrafo 5º, expresa: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la
importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos,
económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales.”
50
Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

! 31!
 1.5.3.! Para! terminar! este! breve! recuento,! en! las! sentencias! Ta595! de! 2002,! Ta016! de!
2007!y!Ta760!de!2008!(ya!citadas),!este!Tribunal!explicó!que!la!compleja!estructura!de!
los! derechos! constitucionales! y! la! pluralidad! de! obligaciones! estatales! de! que!
depende! su! eficacia,! lleva! a! considerar! la! fundamentalidad! y! justiciabilidad! de! los!
derechos!como!cuestiones!relacionadas+pero!independientes.++
+
La!relación!que!existe!entre!uno!y!otro!concepto!es!evidente!pues!cuando!el!Estado!y!
la! comunidad! deciden! elevar! al! rango! de! derechos! fundamentales! determinadas!
facultades,!libertades,!prerrogativas!o!prestaciones,!es!obvio!que!su!eficacia!se!torna!
en! un! compromiso! ineludible.! Pero! no! son! conceptos! entre! los! que! exista! una!
relación!de!necesidad!lógica,!así!que!deben!considerarse!de!manera!independiente,!
pues! frente! a! cada! faceta! de! un! derecho! resulta! adecuado! determinar! cuáles!
garantías! son! más! efectivas! para! su! plena! realización,! en! el! marco! de! las!
competencias!de!los!distintos!órganos!del!Estado!y!ramas!del!poder!público.!!
!
Así,! la! justiciabilidad! de! las! facetas! negativas! de! un! derecho! fundamental! es! un!
asunto! que! no! presenta! mayor! controversia.! Si! se! cumplen! los! requisitos! generales!
de! procedibilidad,! esta! puede! perseguirse! por! la! vía! de! la! acción! de! tutela.! La!
justiciabilidad! de! las! facetas! positivas,! en! cambio,! ha! sido! objeto! de! intensas!
discusiones! en! la! doctrina! de! los! derechos! humanos,! y! en! la! jurisprudencia!
constitucional.!!
!
Concretamente,!sobre!el!alcance!de!la!tutela!como!mecanismo!de!protección!de!las!
dimensiones!positivas!de!los!derechos,!ha!explicado!la!Corte:!
!
‘(…)! la! procedibilidad! de! la! tutela! para! la! protección! de! esferas! positivas! de! los!
derechos!está!condicionada!a!(i)!que!la!esfera!prestacional!requerida!no!comprometa!
un! alto! esfuerzo! económico,! como! cuando! se! solicita! información! adecuada! en! un!
puesto!de!servicio!al!público;!(ii)!que!se!solicite!el!cumplimiento!de!obligaciones!que!
hayan!recibido!concreción!política,!o!(iii)!que!sean!prestaciones!imprescindibles!para!
la! garantía! de! la! dignidad! humana,! de! acuerdo! con! la! jurisprudencia! de! esta!
Corporación!o!el!DIDH’.”!(Ta235!de!201151)”.!
!
Los!elementos!del!“nuevo”!concepto!de!derechos!fundamentales!pueden!entonces!
sintetizarse!así:!(i)!el!rechazo!por!la!tesis!de!las!generaciones;!(ii)!la!pretensión!de!
lograr! la! efectividad! integral! de! todos! los! derechos,! a! partir! de! la! toma! de!
conciencia! sobre! su! interdependencia! e! indivisibilidad;! (iii)! la! concepción!
poliédrica!de!los!derechos!y!de!las!obligaciones!que!debe!asumir!el!Estado!(y!de!ser!
el! caso! los! particulares)! para! su! goce! efectivo;! (iv)! el! consecuente! rechazo! a! la!
división!entre!derechos!prestacionales!y!de!abstención,!pues!esos!atributos!solo!se!
pueden!predicar!válidamente!de!algunas!facetas!de!cada!derecho;!(v)!la!diferencia!
entre! la! fundamentalidad! de! un! derecho! y! su! justiciabilidad;! (vi)! la! exigibilidad!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
51
Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

! 32!
judicial!de!todo!contenido!positivo!de!los!derechos!constitucionales!que!haya!sido!
objeto! de! concreción! por! vía! legal,! jurisprudencial,! reglamentaria! e! incluso!
contractual;! (vi)! la! aplicación! del! principio! de! progresividad! para! determinar! la!
procedencia!de!la!tutela!ante!facetas!no!definidas,!y!(vii)!un!papel!activo!del!juez!
de!tutela!para!determinar!cuándo!la!acción!es!el!medio!más!indicado!para!lograr!la!
eficacia! de! los! derechos,! y! para! aplicar! el! principio! de! igualdad! material,! bajo! la!
comprensión! de! que! la! afectación! de! un! derecho! resulta! mucho! más! intensa!
cuando! afecta! a! personas! vulnerables,! en! condición! de! debilidad! manifiesta,! o!
especialmente!protegidas!por!el!Constituyente.!

1.7. Conclusiones(de(la(unidad(
!
De! acuerdo! con! la! lectura! actual! de! la! Constitución! Política! acogida! por! su!
intérprete!auténtica,!todos!los!derechos!constitucionales!son!fundamentales.!Todos!
se! dirigen! a! la! realización! de! la! dignidad! humana,! mantienen! relaciones! de!
interdependencia! y! son! indivisibles.! Además,! el! carácter! normativo! de! la!
Constitución! Política! impide! considerar! que! algunas! de! sus! cláusulas! no! son!
mandatos!concretos!sino!enunciados+programáticos.!!!
!
Cuando!estas!ideas!no!parecen!desprenderse!de!la!literalidad!de!las!disposiciones!
constitucionales,! debe! recordarse! que! la! organización! del! texto! superior! no! es!
normativa,! que! la! dignidad! es! el! fundamento! de! los! derechos,! y! que! esta! se!
proyecta! en! libertad,! autonomía+e! igualdad.! Además,! los! artículos! 2º! (efectividad! de!
los! derechos),! 4º! (normatividad! de! la! Constitución! Política),! 5º! (primacía! de! los!
derechos!inalienables!del!hombre),!93!(bloque!de!constitucionalidad)!y!94!(cláusula!
de! derechos! innominados)! constituyen! una! base! normativa! suficiente! para! el!
desarrollo!jurisprudencial!ya!descrito.!
!
Tal! como! lo! explica! la! doctrina 52 ,! un! derecho! es! multifacético! y! puede!
descomponerse! en! distintos! contenidos! concretos,! o! posiciones! jurídicas! de! un!
particular!frente!al!destinatario!u!obligado!por!la!norma!de!derecho!fundamental.!
Esas!facetas!son!positivas!y!negativas;!costosas!algunas,!gratuitas!otras.!
! !
Frente!al!concepto!de!derecho!como!reflejo!de!una!norma!de!obligación,!propio!de!
Kelsen! (derecho! subjetivo! en! sentido! técnico),! la! Corte! parece! acercarse! más! a! la!
división! entre! derechos+ y! garantías+ desarrollada! por! Luigi! Ferrajoli! (de! diversos!
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
52
Según se explicó, Cruz Parcero ubica como representantes imprescindibles de esta doctrina a los autores
Robert Alexy y W.N. Hohfeld (El lenguaje de los derechos, ya citado).

! 33!
textos! en! los! que! se! expone! esta! teoría,! se! recomienda! la! exposición! del! primer!
capítulo! del! texto! derechos+ y+ garantías.+ La+ ley+ del+ más+ débil),! quien! explica! que! un!
derecho!fundamental!ya!existe!a!partir!de!su!incorporación!en!una!norma!positiva,!
incluso! si! en! el! momento! en! que! ello! ocurre! no! existen! garantías! idóneas!
(mecanismos! jurídicos! o! de! otra! índole)! para! hacerlo! efectivo.! El! autor! indica!
también!que!todo!derecho!puede!concebirse!bien!como!un!límite!del!poder!público!
(imagen! ampliamente! difundida),! bien! como! un! vínculo,! de! manera! que! no! solo!
define! lo! que! no! puede! hacer! el! Estado! sino! también! lo! que! no! puede! dejar! de!
hacer.!
!
La! distinción! entre! derechos! y! garantías! ha! sido! indudablemente! recogida! por! la!
Corte!cuando!ha!manifestado!que!una!cosa!es!el!carácter!fundamental!del!derecho!
y!otra!las!vías!apropiadas!para!lograr!su!eficacia.!En!la!primera!sentencia!en!que!se!
expuso! esa! idea! tal! vez! esta! noción! se! llevó! demasiado! lejos,! al! indicar! que! la!
fundamentalidad!es!una!cosa!y!otra!“muy!diferente”!su!!justiciabilidad.!(Ver!Ta016!
de!200753).!
!
Ello!podría!llevar!a!una!incertidumbre!acerca!de!cuándo!una!esfera!del!derecho!es!
justiciable!y!cuándo!no,!o!incluso!a!decisiones!“amargas”!para!el!ciudadano,!en!las!
que! el! juez! asume! el! estudio! del! caso! porque! la! demanda! menciona! un! derecho!
constitucional! y! todos! estos! sería! fundamentales,! pero! niega! su! protección,!
afirmando!que!fundamentalidad!y!justiciabilidad!son!cosas!muy+diferentes.+!
!
Con! mayor! claridad! en! las! sentencias! citadas! en! los! apartes! 4º! y! 5º! de! la!
reconstrucción! jurisprudencial,! la! Corporación! ha! indicado! que! son! conceptos!
relacionados! aunque! no! idénticos:! obviamente! si! un! derecho! se! considera!
fundamental,! ello! representa! al! menos! un! principio+ de+ justiciabilidad.+ El! juez!
constitucional!debe!considerar,!prima+facie,!que!en!caso!de!cumplirse!los!requisitos!
formales!hace!parte!de!su!competencia!material.!Y!una!vez!ubicados!en!este!plano,!
la!justiciabilidad!por!vía!de!tutela!se!proyecta!sobre!(i)!todas+las+facetas+negativas+del+
derecho,+(ii)+las+facetas+positivas+que+por+mandato+constitucional+o+legal+son+de+aplicación+
inmediata;+ (iii)+ las+ facetas+ positivas+ que+ se+ han+ concretado+ por+ vías+ jurisprudencial,+ legal,+
reglamentaria+ e+ incluso+ contractual+ y+ (iv)+ las+ facetas+ positivas+ en+ las+ que+ el+ principio+ de+
proporcionalidad+ ordena+ la+ creación+ de+ una+ garantía+ para+ el+ caso+ concreto,+ aunque+ la+
protección+integral+de+la+faceta+requiera+de+una+política+pública.!
+

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
53
Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007 (MP. Humberto Sierra Porto).

! 34!
Estas!precisiones!hacen!de!la!acción!de!tutela!un!ámbito!idóneo!para!el!ejercicio!de!
una! judicatura! decidida! a! dotar! de! eficacia! todos! los! derechos! constitucionales.!
Podría!argumentarse!que!ese!fue!el!juez!que!tuvo!en!mente!la!Corte!en!la!sentencia!
Ta406!de!199254,!pero!que!el!paso!del!tiempo!lo!ha!hecho!más!cauto!y!respetuoso!de!
los! espacios! de! desarrollo! y! ejecución! política! del! derecho.! Puede! ser! cierto,! pero!
también!se!trata!de!un!juez!que!conoce!mucho!mejor!la!estructura!de!los!derechos!
y!el!alcance!de!su!competencia.!Para!Ferrajoli,!el!diseño!de!garantías!para!derechos!
reconocidos!hace!parte!de!la!competencia!del!juez,!y!esa!es!la!idea!que!se!pretende!
evidenciar!en!este!módulo!de!formación.!
!
En! cuanto! a! la! aplicación! del! principio! de! progresividad,! es! importante! destacar!
que! este! ! surge! de! la! manera! en! que! los! estados! interpretan! sus! obligaciones!
internacionales! en! materia! de! derechos! humanos,! a! partir! de! los! Pactos! de!
Derechos!Civiles!y!Políticos!y!de!Derechos!Económicos!Sociales!y!Culturales.!Estos!
pactos!fueron!adoptados!en!el!año!1966!y!la!decisión!de!presentar!los!derechos!en!
instrumentos! independientes! refleja! la! concepción! que! de! ellos! tenía! cada! bloque!
político!en!el!escenario!de!la!guerra!fría.!Por!ello,!su!comprensión!debe!adaptarse!
al! actual! consenso! sobre! la! interdependencia,! indivisibilidad! y! universalidad,! en!
pie!de!igualdad,!de!todos!los!derechos!humanos55!
!
La!Observación!General!Nro!3!del!Comité!DESC,!también!citada!ampliamente!por!
la!Corte!Constitucional!esclareció!algunos!factores!que!deeben!tenerse!presentes!en!
la! aplicación! del! principio! de! progresividad:! (i)! en! materia! de! eficacia! de! los!
derechos! debe! observarse! el! principio! de! no! discriminación;! (ii)! la! progresividad!
no!es!sinónimo!de!inactividad,!idea!presente!en!las!sentencias!de!la!Corte!sobre!el!
“derecho!a!un!plan”;!(iii)!la!carga!de!la!prueba!sobre!la!constitucionalidad!de!una!
medida!regresiva!corresponde!al!Estado,!y!debe!evaluarse!mediante!los!principios!
de!razonabilidad!y!progresividad.!
!
Finalmente,!cabe!mencionar!que!el!desarrollo!del!concepto!de!derechos!ha!tenido!
como!constante!la!comparación!o!la!asimilación!de!los!derechos!fundamentales+y!los!
derechos+sociales,+sin!que!la!Corte!se!haya!ocupado!de!igual!manera!de!los!derechos!
colectivos,! en! los! que,! curiosamente,! permanece! el! principio! de! conexidad! como!
única!vía!de!justiciabilidad!por!vía!de!tutela.!Ello!obedece,!quizás,!a!dos!razones.!
La!primera!es!que!el!constituyente!sí!previó!una!acciones!judiciales!especiales!para!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
54
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón).
55
Se remite nuevamente al texto de Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, ya citado.

! 35!
la!protección!de!estos!derechos,!y!se!trata!de!acciones!con!un!nivel!alto!de!eficacia,!
lo! que! explica! que! la! tutela! no! las! desplace! en! la! mayor! parte! de! los! casos.! La!
segunda!es!que!los!criterios!para!la!procedencia!de!la!tutela!fueron!fijados!desde!el!
año! 2001! en! la! sentencia! de! unificación! SUa1116! de! 200156,! cuando! la! conexidad!
seguía! siendo! el! principal! criterio! de! justiciabilidad! de! los! derechos.! Cabría!
efectuar,!sin!embargo,!dos!precisiones!en!este!punto.!La!primera!es!que!la!Corte!ha!
considerado! a! los! derechos! de! los! pueblos! indígenas,! las! comunidades! negras,!
raizales,!palenqueras!y!rom!como!titulares!de!derechos!fundamentales!por!lo!que!
la! regla! general! es! que! la! tutela! sí(procede! para! la! protección! de! sus! derechos.! El!
segundo! es! que! antes! que! “conexidad”,! lo! que! debe! comprobarse! en! estos! casos!
para! que! proceda! la! tutela,! bien! sea! desplazando! la! acción! popular! o! de! grupo,!
bien! sea! operando! para! evitar! un! perjuicio! irremediable,! es! que! se! demuestre! la!
existencia!de!un!interés!fundamental!subjetivo!por!parte!del!peticionario.!
!
A! continuación! se! presentan! las! actividades! pedagógicas! y! de! autoevaluación! de!
este!acápite.!!
!
!
Actividades.pedagógicas.

Ap+ +
+Considere! el! siguiente! caso! y! resuelva! las! preguntas! que! se!
formulan,!tras!la!exposición!de!los!hechos.!!
+
1.+ El! Gobernador! del! resguardo! indígena! del! cañón! del! río!
Amaral! interpuso! acción! de! tutela! porque! durante! la! ola!
invernal! del! año! 2011! (noviembre),! el! río! Amaral! desbordó!
sus! márgenes,! inundó! las! viviendas! y! la! escuela! de! la!
comunidad,!arruinó!las!cosechas,!anegó!los!caminos!y!dejó!a!
la! comunidad! aislada! de! las! veredas! y! municipios! vecinos,!
impidiéndole! realizar! los! actos! de! comercio! de! bienes! y!
servicios! que! acostumbra! y! acceder! a! algunos! servicios! de!
salud.++
!
1.1.!¿Los!derechos!que!pretende!proteger!el!Gobernador!de!la!
comunidad! del! Río! Amaral! son! derechos! fundamentales?!
Justifique!su!respuesta.!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! !!!!!!!!
56
Corte Constitucional, Sentencia SU-1116 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).

! 36!
 !
1.2.!Niegue!la!tutela!en!una!sentencia!de!una!página.!
!
1.3.!Concede!la!tutela!en!un!máximo!de!dos!páginas.!
!
1.4.! En! el! supuesto! anterior! (1.3)! explique! las! órdenes! que!
asumiría!para!garantizar!los!derechos.!
+
La! sentencia! Ta235! de! 2011! (MP.! Luis! Ernesto! Vargas! Silva)!
es!el!caso!en!que!se!basa!el!ejercicio!del!río!Amaral.!Discuta!
con! su! grupo! de! trabajo! cómo! se! habría! adoptado! una!
decisión!con!base!en!(i)!el!criterio!de!conexidad,!(ii)!el!criterio!
de!transmutación,!(iii)!el!derecho!a!un!plan.!
+
!
!
! !

! 37!