DERECHO "ROMANO

• _ CAPÍTULO I

! ÍNXROIrtJCCÍÓN

í
DEL DERECHO1 EN GENERAL. El hombre está dotado de una voluntad libre que le permite desenvolver sus
facultades naturales. Pero en sociedad, esa libertad se restringe por los derechos y la libertad de los demás, por
ello la necesidad 'de reglas de conducta que le permitan u los individuos el desarrollo de esa libertad.

El derecho implica una regla-de conducta. El derecho es pues, un conjunto de reglas que rigen las relaciones
sociales. ¿Como se establecen esas reglas? El conjunto fie leyes forman eJ derecho positivo, por lo tanto,
DERECHO POSITIVO es el conjunto de reglas cuya observancia está prescrita y sancionada por loa distintos
pueblos.

UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO. Debemos comprender por Derecho Romano, el conjunto de
principios y normas que rigieron la sociedad romana defide sus orígenes hasta la muerte de Justrniano,

Utilidad Histórica. El derecho actual de muchos países tiene sus orígenes en la costumbre y en el
Derecho .Romano. En Colombia muchas de nuestras .instituciones jurídicas fueron inspiradas en esa fuente y
por ello para comprenderlas bien, es indispensable conocer aquellas leyes antiguas romanas para conocer el
espíritu y el verdadero valor de las nuestras.

Debe ser estudiado como un modelo. Los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho; las
aplicaciones que hicieron los jurisconsultos romanos; las aplicaciones que hicieron los jurisconsultos
romanos, de buena lógica, deducción, y análisis indican un buen ejemplo de interpretación del derecho.

Es un poderoso auxiliar. Porque la fuente del derecho de muchas legislaciones., sobre todo europeas, fue el
Derecho Romano, Vgr., España, Francia, Alemania, entre otras.

NOCIÓN DEL- DERECHO ROMANO- Antes de intentar una deñníción es preciso apuntar que este derecho
está muy ligado a la religión, a veces subordinado. Los romanos distinguían las leyes divinas de las humanas.
Con la expresión FAS se indicaba la lex divina, el derec'ho sagrado. Con el JUS, se expresaba el Derecho
Romano, la obra de la humanidad. La anterior distinción termina y-por último queda ¡apalabra JUS, la cual se
aplica al derecho en su integridad. JUS era el conjunto de normas fijadas por la'autoridad y a las cuates los
ciudadanos estaban obligados a obedecer.

De JUS se deriva JUSTICIA, la cual define ULP1ANO como la voluntad firme y continuada de dar a cadíi
uno lo suyo; también se deriva JURIS'PRUDENTIA, la que se define como el conocimiento de tas cosas
divinas y humanas y ciencia de los justo y de lo injusto.

Definición. El Derecho Romano es el conjunto de reglas, principios, ideas, ordenamientos jurídicos que
rigieron esa sociedad desde sus orígenes hasta el fallecimiento de Justímano.

DIVISIONES. Los romanos conocieron y dividieron su derecho. Entre las divisiones se destacan por su
importancia una en: Derecho público o Jus publicum y Derecho privado o Jus privatum; otra en: Derecho
escrito o Jus scriptum. y Derecho rio escrito o Jus non scriptum.

Derecho público o Jus publicum. Comprende el gobierno del Esrado, la organización de sus magistraturas, el
culto, el sacerdocio Qus sacrum), y regula todas las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.
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'.i Derecho privado o J'us prívatum. Es el que regula las relaciones entre particulares, sobre todo entre los
•ciudadanos romanos. Este derecho privado se divide así;

Jus naturale: Es el conjunto de principios emanados de lu voluntad divina, pertenecen a la misma naturaleza
del hombre, inmutables porque son conformes con. la idea de los justo.

Jus Gentium: Se trata de un conjunto de disposiciones y reglas de las cuales participaban tanto los romanos
como los extranjeros, esto es, se aplicaban a todos los pueblos sin distinción de nacionalidad.

. De la segunda división del derecho; esto es, el Jus Scriptum y non scriptum, puede decirse;
Jus Civile: Se trata de un conjunto de normas e instituciones propias de los romanos de las cuales no
participaban los extranjeros.

Jus Scriptum; Es el-que tiene un autor cierto y ha sido promulgado por el legislador, es el derecho escrito.

Jus non scriptum: Es el derecho no escrito, como la costumbre, los usos, la tradición.

FUENTES GENERALES DEL DERECHO ROMANO '.

La Costumbre. Es un derecho no escrito, -nacido de las n ecesidades y usos de la vida cotidiana; es un derecho
instintivo que el pueblo mismo va creando y cuya fuerza se deriva del respeto que inspira, de su utilidad para
resolver los problemas que la vida va presentando. Los romanos se rigieron en un principio, por estas normas
a las cuales se les daba el nombre de MORES o CONSUBTUDD, y siempre fiíeron citadas con respeto:
: MORES MAJORUM.

Las leyes. Eran decisiones tomadas por el pueblo, en comicios y generalmente propuestas por un tribuno de la
plebe.

Los plebiscitos. Eran decisiones de la plebe, en concilla plebis, generalmente propuestas por un tribuno de la
plebe.

. Los senadoconsultos. Eran decisiones tomadas por el Senado Romano.

, Las Constituciones Imperiales. Eran las decisiones emanadas de la voluntad del emperador.
•- •." !
1 Los Edictos de los Magistrados. Los pretores eran los encargados de administrar justicia y cuando empezaban
, a. ejercer sus funciones, publicaban en edictos las reglas y normas que los romanos deberían obedecer.

Las respuestas de los prudentes o dictámenes de los jurisconsultos. Tuvieron mucha importancia desde el
reinado de Adriano. Eran conceptos que emitían personas muy dedicadas al estudio del Derecho Romano.
 f
- / ; CAPÍTULO H
I
; FORMACIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO

'En. cuatro períodos se forma y desarrolla el Derecho Romano, así:

Primer período: Comprende desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII tablas. (Año 1 a 3 04).

Segundo período: Desde la ley de las XII tablas hasta el fin de la República. Corresponde a los años 304 a
723.

Tercer período: Corresponde desde el advenimiento del imperio hasta la muerte de Alejandro el Severo.
(Años 723 a 988. En este período corren 235 años después de Cristo).

Cuarto período: Desde la muerte de Alejandro el Severo a la muerte de Justiniano. (Afío 235 a 565 después de
Cristo),

PRIMER PERÍODO (FUNDACIÓN DE ROMA A LEY XII TABLAS)

Fundación de Roma. Sobre el origen de Roma reina oscuridad. Se conjetura que tres razas; la sabina, la latina
y la etrusca, concurrieron a su formación. Estas tres tribus se agruparon sobre las colinas que bordean la ribera
izquierda del TÍBER, fundaron a ROMA, bajo la autoridad de un rey.

Organización Social en Roma (Los patricios — los clientes — los plebeyos).

Los patricios. Cada una de las tres tribus primitivas estaba dividida en diez curias. Cada curia comprendía un
cierto número de gens. Las gens se formaron por un conjunto de personas que descienden por los varones de
un autor común; a la muerte del fundador de la gens los hijos llegan a ser jefes de familias distintas y estas
familias que son divisiones de aquélla, conservan una señal de su común origen, cuyos miembros en su
totalidad llevan su nomen gentilitíum, para indicar que pertenecen a la misma gens.

Cada familia está colocada bajo la autoridad de un jefe llamado paterfamilias. Estos paires y sus
descendientes, que componen las gens de las treinta curias primitivas, forman la clase de los patricios. Éstos
constituyen la nobleza de la raza y son los únicos que participan del gobierno del Estado y gozan de todos los
privilegios del ciudadano romano.

Los clientes. Es una clase social conformada por un conjunto de personas agrupadas bajo la protección de un
paterfamilias que es su patrón. Por la clientela se crean derechos y deberes entre éstos. £1 patrón les debe
socorro y asistencia, toma su defensa en justicia, les concede gratuitamente tierras para que las cultiven y
vivan de su producto. El cliente debe a su parrón respeto y abnegación; le sigue en la guerra, deben pagar el
rescate en caso de cautiverio^ ayudan, a pagar las multas impuestas al patrón y a formar la dote las hijas.

, La clientela se formó; de personas que estaban protegidas por los fundadores ya traían sus clientes; por los
! libertos y sus descendientes; por los extranjeros ílegados-a Roma por derecho de asilo que se colocaron bajo
la protección de un pater y, por los pobladores de las ciudades vecinas conquistadas por Roma que eran
: pobres y baja extracción que se ponían bajo la protección de un pater.
• • i
; Los plebeyos. Bajíos primeros tiempos de la fundación de Toma sólo existían patricios y clientes. Luego
> ¡aparece un conjunto de personas los plebeyos, que ocupan en la. ciudad un rango inferior, pues no tienen
ninguna participación en el gobierno, les está prohibido el acceso a las funciones públicas, no podían contraer
matrimonio legítimo con los patricios. La plebe se formó: por clientes que se independizaron a la muerte de
. paterfamilias; losl extranjeros que llegaban, a Roma, y no se colocaban bajo la protección de un patricio.
Lograron formar una multitud que con el paso de los sig'íos no tardaron en crear un serio peligro para el
Estado, ya muchas las luchas entre patricios y plebeyos, en búsqueda de igualdad en el derecho público y el
derecho privado.

Organización política en Roma. (El Rey — El Senado — Los Cornitia Curiata).

El Rey. La fonna.de gobierno era una monarquía pero no absoluta. Es elegido vitalicio por los comicios que
le confieren autoridad suprema; es el jefe del ejército que' manda en tiempos de guerra; es el magistrado
judicial tanto en lo ci.vil como en. lo criminal y es el sumo sacerdote; a su muerte el poder lo ejerce un ínter rex
tomado del Senado.
JEI Senado. Está conformado por los paires o séniores, ea decir, los pater&milias más viejos cíe las familias
patricias; es un consejo que asiste al rey quien debe cammltarlos sobre "tocias las cuestiones que interesan al
Estado; les corresponde sancionar la ley que se denomina ía auctoritas patrum.

Los comitía curiata. Los conformaban todo el pueblo romano, es decir, las 30 curias, patricios y clientes;
ejercían el poder legislativo; sus decisiones se convertían en íeges curiatae; elegían al Rey; estatuían sobre la
guerra, la paz, la familia, transmisión de bienes, sobre adopción, la adrogacíón, el testamento, etc. Se reunían
sobre una parte del foro romano llamado COMIT1UM. Las decisiones se tomaban no por mayoría de voto
directo» sino por mayoría de curias; 16 curia1; formaban ia mayoría. La l&y quedaba perfecta cuando el Senado
: la sancionaba con la AUCTORITAS PATRUM.

'.2.4 .REFORMAS A LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA

1 La anterior organización no perduró mucho sobre todo por la fuerte oposición de la plebe y fue así como
• TARQUÍN O EL ANTIGUO intentó' formar tres tribus dentro de las cuales se incluían a los plebeyos pero
nada se logró por la oposición de los patricios; eíiíonces, se contentó con incluir familias plebeyas dentro de
las tres tradicionales tribus.
'* . i
; El Reinado de Servio Tullo; Cuando subió al trono evitó enfrentarse con los plebeyos, pero conservó Ja
¡ organización patricia de COMICIOS POR CURIAS. .Estableció una nueva división de !a población, no sobre
• la base del. origen de los ciudadanos sino sobre la fortuna, fue así como los plebeyos concurrieron con los
! patricios al servicio militar, al pago de .impuestos y a la confección de la ley dentro de Asambleas llamadas
1 COMICIOS POlt CENTURIAS.

. Servio Tulio, estableció.EL CENSO, según el cual todo jefe de familia debe inscribirse en la tribu donde tiene
• s u domicilio y obligando a declarar bajo juramento el nombre déla mujer y sus hijos y la fortuna dentro de la
cual se incluían ios esclavos; el que incumpliera es castigado con la esclavitud y con la confiscación de los
bienes. Este censo se renovaba cada cinco años.

Sobre la base de ese censo repartió la población desde el punto de vista det servicio militar y pago de
impuestos. Entonces, toda ¡a población la dividió en cinco clases de acuerdo con su patrimonio, de la
siguiente manera: la primera clase la formaban las personas que tuvieran como mínimo 100,000 ases; la
segunda cíase formada por personas con patrimonios enire 75,000 y 100.000 ases; tercera: entre 50.000 y
75.000 ases; cuarta: entre 25.OO'O y 50.000, y la quinta aües 11.000 ases. Cada uqa de estas clases se dividió
por centurias en un número Igual, destacándose xina de júniores (entre 17 y 46 años cumplidos) y oirá de
séniores (46 a 60 años). Ochenta centurias formaron la primera clase, veinte centurias se formaron en las
clases segunda, tercera, cuarta; en la quinta habían tremía centurias, total 170 CENTURIAS DE INFANTES,
que componían el ejército regular. Fuera de las anteriores formó 18 centurias de jinetes, de los cual&s 6 eran
rcclutadas de patricios y las restantes 12 tornando en cuenta las familias más ricas de la ciudad.

Nace así una nueva especie de ASAMBLEAS DEL PUEBLO, convocadas por el 'REY; se reunían sobre el
CAMPO DE MARTE, y se llaman LOS CO.MITÍOS CENTURfATAS, que comprenden el pueblo entero,
patricios y plebeyos, votaban Ja ley que se llamaba LEX CSNTU'RIATA, la cual no era obligatoria hasta que
rio fuera sancionada por el Senado con ia AUCTORITAS PATRUM,

2.5 LA REPÚBLICA

En e! año 245 a.C.> la Monarquía es derribada; e! rey es sustituido por los MAGISTRADOS PATRICIOS,
elegidos por un año y teniendo iguales poderes LOS CÓNSULES. La autoridad religiosa se separaba de ios
poderes y se Je confiaba a un gran PONTÍFICE.

; Los plebeyos quedaron excluidos de las magistraturas y su situación se tornó, difícil, más aún para tos pobres
que tenían que prestar dinero a los patricios o a ios plebeyos ricos y éstos les prestaban el dinero con Hitos
• .. intereses, por ello en la' mayoría de las veces no podían pagar y en esos eventos el derecho autorizaba la
1 PRISIÓN en la casa del acreedor, •

Los plebeyos ame ésa situación se retiran de 'ROMA y se ubican en el MONTE AVENTINO, y entonces
.obtienen una concesión de los patricio;!, según la cual pitra la protección de sus intereses se permite la
, ; '.elección de dos magistrados plebeyos, llamados TR'ÍBUNI PLEBES. Estos obtienen el derecho al VETO de
las decisiones del Senado, de los magistrados y especialmente de los cónsules. Los tribunos reúnen al pueblo
plebeyo y toman sus decisiones que sólo tenían fuerza obligatoria para ellos y se llamaban PLEBISCITOS. A
estas asambleas no asistían los patricios. En alguna époeü de hi República^ los Magistrados patricios,
decidieron convocar al pueblo por tribus, originando así los COMICIOS POR TRÍBÜS o COMITÍA
• ¡TRIBUTA.
La'lucha entre patricios y plebeyos continúa y debido al esfuerzo de los tribunos, los plebeyos logran que
entre a regir una nueva ley que sea conocida por todos, aplicable a todos. Esta ley fue LA LEY DE LAS XII
TABLAS y así, parece ser, que se acabaron las arbitrariedades de ios patricios magistrados.

2.6 ESTADO DEL DERECHO ANTES DE LA LEY DE LAS XII TABLAS

En los primeros tres siglos de Roma, el Derecho Privado tenía su única fuente en los USOS, LA
COSTUMBRE, que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que habían pasado por tradición. La
Costumbre era la única fuente del derecho privado, aún cuando ya se conocieron leyes curiatas y cenruriatas,
pero la costumbre era la de mayor aplicación, pero ésta como es una ley no escrita y carente de precisión,
favorecía mucho a los magistrados patricios para abusar del poder en la administración de justicia, fue
entonces como se logra la confección de la ley de [as doce tablas.

2.7 LA LEY DE LAS XII TABLAS

Los críticos modernos aseveran que ¡a ley de las doce tablas fue inspirada .en las leyes griegas y se
fundamentan en que 3 patricios fueron enviados a las ciudades griegas de Italia meridional en donde regían
las leyes de SOLÓN y LICURGO y que aí cabo de un alio regresaron con las leyes griegas.

En la República las magistraturas ordinarias fueron suspendidas de común acuerdo y todos los poderes fueron
confiados a diez magistrados patricios elegidos en comidos por centurias, éstos se llamaron LOS
DECENVTROS, a quienes se les encargó de la confección de esa nueva ley; transcurrido un año publican su
trabajo por escrito sobre diez tablas, que posteriormente se ratificaron por voto en comicios por centurias.
Otros decenviros esrimaron que esa ley en diez tablas era insuficiente y redactaron otras dos tablas para
completar las doce tablas; las cuales fueron grabadas en tabas de bronce o de roble y expuestas en el Foro
, Romano. El texto completo de esta ley no se conoce ni ha llegado a.nosotros; algunos fragmentos aparecen
comentados en las Instituciones de Gayo y en las instituciones de Justíniano.1

. La ley de las doce tablas reglamentó el derecho público y el privado y era considerada como la fuente del
; Derecho R.omano, pues todo lo que de ella.se derivara era considerado como legítimo. Hasta Justiriiano
, ninguna de sus disposiciones fue derogada. Si bien esta ley fue motivada por la lucha de patricios y plebeyos,
éstos, en búsqueda de igualdad de derechos, también es cierto que tal ley no otorgó igualdad de condiciones a
los plebeyos. :

En verdad esta ley, apuntan otros doctrinantes, 'no es una copia de leyes griegas, porque tienen un carácter
, esencialmente romano dado que consagran las antiguas costumbres de éstos.

i Los decenviros quisieron mantenerse en el poder, pero fueron derribados y se reestablecen las antiguas
'magistraturas como los cónsules, íribunoí;, pretores, etc.
. i i
; • ¡2.8 SEGUNDO PERÍODO. COMPRENDE DESDE LA LEY DE LAS XII TABLAS AL FIN DE LA
. .REPÚBLICA, j

En esta época los:plebeyos obtienen la igualdad que querían tanto en derecho público como en derecho
privado. Canuleyo logra la aprobación de la ley CANULEIA según la cual, los plebeyos podían casarse
legítimamente con los patricios y así, se produce en Roma la fusión de razas.

2.9''FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN ESTE .PERÍODO

2.9.1 Las Leyes. Los comicios por centurias siguieron investidos del poder legislativo. Los comicios por
curias se limitaron a asuntos religiosos, al final estaban representados por 30 lictores.

2.9.2 Los plebiscitos. Decisiones tomadas por los plebeyos en concilla plebis, sobre la proposición de los
tribunis plebis.

2.9.3 La Costumbre. Es el derecho no escrito; toma su autoridad del consentimiento tácito del pueblo. Se
desarrolla con ¡a interpretación de los jurisconsultos y los Edictos de los magistrados.

2.9.4 La interpretación de los jurisconsultos y los pontífices. La ley de las Xíl tablas era concisa, pero
algunas veces requería de ser interpretada para llenar algunas lagunas para fijar su alcance e interpretar y fijar
las formalidades de algunos actos jurídicos y detalles de'procedimiento o LEGIS ACTIONIS, que consistían
en formalidades simbólicas y palabras solemnes, en los cuales la más mínima omisión ocasionaba la pérdida
del proceso o litigio. Este proceso de interpretación se IlíirnÓ 1NTERPRETAT1O, generalmente era obra de los
juristas y pontífices.
Inicialmente los secretos de procedimiento y los ritos de las acciones déla ley de las doce tablas sólo eran
conocidas por los magistrados patricios, hasta que los plebeyos los conocieron mediante una publicación de
CNEO FLAVIO que tomó el nombre de JUS FLAVIANUM, además conocieron por publicación de Flavio
quien era el auxiliar de "ua magistrado patricio, los días fastos, es decir, eran ciertos días dentro de los cuales
era permitido acudir al magistrado y ejercitar determinadas acciones,.

Luego se generalizó tomar en cuenta en. los litigios eí criterio y dictamen de uno o varios j urisconsultos
: quienes respondían oral o por escrito. Los magistrados por lo general tomaron 'Ja costumbre de rodearse de un
• consilium, compuesto de varios prudentes a quienes les consultaban ios litigios o pleitos.

Los jurisconsulto^ dedicados diariamente a ta práctica del derecho, interpretando las partes dudosas,
¡ deduciendo consecuencias, desarrollan y perfeccionan el derecho.

12.9.5 Los senadoconsúlíos. Son las decisiones del Senado, las que tenían el carácter de obligatorias.
1 Consagraron normas de derecho público y.derecho privado.

i 2.9.6. El edicto de los magistrados, Jus honorarium. Nace en este período el Jus Honorarium. Todos los
magistrados acostumbraron publicar, al inicio de sus funciones, todas las normas y disposiciones que se tenían
que cumplir en su ejercicio. De estos magistrados, son los PRETORES, los que contribuyeron al progreso del
derecho, quienes rio tenían poder legislativo, sus funciones duraban un año y en el mes de enero de cada año
hacían la publicación desús disposiciones; éstos eran escogidos de los jurisconsultos. Eí pretor siguiente
tenían libertad para publicar sus disposiciones, pero la mayoría de éstas se publicaban de edicto en edicto.
Estas publicaciones facilitaban la aplicación del derecho civil, lo ayuda y complementa. Con el tiempo
algunas de estas disposiciones se convierten en leyes y otras apenas adquirían la fuerza de una costumbre.

Al conjunto de normas contenidas en los edictos se les llamó JUS HONORARIUM porque eran emanadas de
quienes desempeñaban funciones públicas honoríficas. Oirás veces a ese conjunto de normas se les llamó JUS
PRETORIUM porque era obra de los pretores.

2.10 ORGANIZACIÓN POLÍTICA EN LA REPÚBLICA

2.10.1 Los Magistrados.

1. Características:

Anualidad; Duraban un año con excepción del Dictador que ejercía por seis meses y el censor que ejercía
cada cinco afíos durante 18 meses.

Responsabilidad: Después de terminar el ejercicio de su¡; funciones, los magistrados quedaban en la situación
de responder por sus actos.

Colegialidad: Con excepción, para la Dictadura que era para un solo magistrado, las demás eran generalmente
desempeñadas por dos o más y cada magistrado tenía derecho al veto con la finalidad de atemperar las
decisiones.
Electividad: Los dictadores eran nombrados por los cónsules. Los restantes eran nombrados en comicios
centuriados. Los tribunis plebis los elegían en los concilios o asambleas de la plebe.

Gratuídad; Eran cargos públicos, honoríficos y-sin remuneración.

.Cursus hononim: Consiste en elrégímen que condiciona las distintas magistraturas y el ascenso a eJlas, por
ejemplo: ' •

No se podía desempeñar dos magistraturas simultáneamente.

Entre el ejercicio de dos magistraturas distintas debe transcurrir dos años.
; Había un orden de prelación, tal el caso que. para ser pretor necesitaba previamente ser cuestor; para el
. I Consulado necesitaba haber sido pretor y para ser díciador debió ser cónsul.

;2. Clases de Magistraturas.'

' • !
íLa Dictadura: Es una magistratura excepcional; es nombrado por los cónsules y sus funciones son netamente
•, ¡militares y tenía un período de seis meses.

.El Consulado: Es;una magistratura ordinaria superior. Eran dos cónsules, cuando faltaba uno el otro
convocaba a comicios para la elección. Ejercían la suprema autoridad militar y civil. Convocaban a los
comicios y presidían el Senado.
 Los Pretores: Eran los encargados de administrar justicia. Inicialmente fueron elegidos por comicios, luego el
nombramiento se atribuyó a los cónsules y dictadores.-Eran 12 .los pretores los que administraban justicia
entre los ciudadanos romanos y otros dos cumplían la misión resolviendo conflictos entre peregrinos o
extranjeros y romanos, llamados pretores peregrinos.

Los Censores: Eran dos y eran elegidos cada cinco años. Su misión la tenían que cumplir en 18 meses. Les
correspondía la elaboración del censo. Eran elegidos en. comicios centuriaías.

Los Tribunos de la Plebe: Inicialmente fueron dos, pero alcanzaron a ser 10 elegidos por concilios de la plebe.
Tenían derecho a veto, poder que los autorizaba para anular y objetar cualquier medida o decisión que
afectara a los plebeyos. La persona deí Tribuno era sagrada y en su casa se podía dar asilo a cualquier
persona. Estos .tribunos fueron los iniciadores de Jas asambleas plebiscitarias o de plebeyos, cuyas decisiones
alcanzaron a tener fuerza obligatoria catre patricios y plebeyos.

Los Ediles Cumies: Tenían ia misión, de la alta policía de la ciudad y por ello deberían cuidar la ciudad, el
. ordenamiento y vigilancia de los mercados públicos, la. promoción y vigilancia de los juegos. Alcanzaron a
. ser 4, dos plebeyos y dos romanos.

Los Cuestores: Eran dos y se encargaban de la administración deí tesoro público y el control del gasto
1 público.

2,10.2 El Senado: Estaba integrado por patricios y plebeyos y tenían las siguientes funciones:

El interregnum. Al cesar los cónsules o uno de ellos en el mandato, ese poder supremo lo ejercían uno o dos
senadores interinamente mientras el pueblo en comicios elegía.

La -auctoritas Patrum. Las leyes que votaba el pueblo eran remitidas al senado para su estudio y sanción.
¡
i El Jux consilii. El senado figuraba como una alta corporación de carácter consultivo a la cual los altos
¡ magistrados deberían consultarle todos los asuntos importantes en lo afínente al orden político y
'.'administrativo.. ]
: !
El senado-consulto. Tenían la facultad cíe expedir leyes con carácter obligatorio llamados senado-consultos.

2..10.3 Los Comicios

Los comitiacuriatas. En esta época fueron perdiendo importancia; lo conformaban solamente patricios y
tenían funciones netamente religiosas.
Los comitia centuriatas. Los integraban ciudadanos convocados para el servicio militar y agrupados por clases
votaban las leyes centuriatas.

Los concilios de la plebe. La plebe se reunía en asambleas desde que se crearon los tribunos. En estos
concilios se nombraba a los tribunos y ios ediles plebeyos. Las decisiones que se tomaban se llamaban
plebiscitos que a! principio de la república no eran obligatorios, pero posteriormente por la ley HORTENSIA
(Tito Hortensio) se convertían en verdaderas leyes.

2. I I TERCER. PERÍODO. PRINCIPADO O DíNARQUIA, COMPRENDE DESDE EL ADVENIMIENTO

DEL IMPERIO A LA MUERTE DE ALEJANDRO EL SEVERO

La República es reemplazada por una monarquía absoluta,. El emperador OCTAVIO reúne en sus
manos todos los poderes, es EMPERADOR y AUGUSTUS, se hace conceder del pueblo y del senado los
siguientes poderes:

El poder proconsular. Le da el mando de todos los ejércitos y el poder civil.

La potestad tribunicia. Lo hace persona inviolable y con derecho a veto sobre las decisiones de los
magistrados.

- : La Potestad censorial. Le da derecho a completar y depurar el senado.

El poder religioso. Tenía el carácter de pontífice con la función, que ejercían sus antepasados.

En este período no se suprimen las magistraturas de la República, continúan los cónsules, pretores y tribunos,
- quienes acompañan al emperador..
i La lex regía; Inicialmente todos los poderes ¡os adquiría el emperador por concesión del señado y deí pueblo,
j posteriormente, entra a regir la lex regía o lex del imperio, por medio de la cual el emperador adquiría todos
j los poderes por concesión de esta ley.

2.12 FUENTES DEL DERECHO EN EL IMPERIO

I
La costumbre. Derecho no escrito.
Los senado consultos. Bn esís período pierden importancia porque el emperador habia absorbido sus poderes y
reñía mando sobre ellos. Eran figuras con. espasas funciones.

Las Constituciones Imperiales, Eran las decisiones tomadas por el emperador, de estas Constituciones se
conocieron por su importancia las siguientes:

Los Edicia. Son edictos publicados por e! emperador que contenían las reglas de derecho aplicables a todo el
imperio. Originó el JUS-EDICENDI.

Los Decreta. Decisiones judiciales del emperador en los juicios sometidos a su decisión en primera instancia o
poi- apelación.

"Los Rescripta. Consultas dadas bajo la forma de carta a un magistrado o consistían en una nota escrita debajo
de la demanda y que se daba a. un particular.

El derecho honorario. Edicüim Perpetaum. El .Edicto de Salvio Juliano. Bn. el imperio el derecho honorario
alcanza todo su desarrollo. El emperador ADRIANO quiere lijar y recopilar los principios del derecho
pretorio y comisiona a Salvio Juliano., quien reúne en un solo cuerpo las reglas del pretor urbano y de los
ediles cumies, la mencionada obra es mtifícada posteríoirneníe por un seiiadaconsulto y se conoce como
Edictum Perpetuum.

• Los dictámenes de los Jurisconsultos. En el imperio adquieren mucha importancia, puesto que sv dío a las
respuestas de ¡os jurisconsultos un carácter oficial, y aquellos jurisconsultos que obtenían ese derecho llamado
JUS PUBL1CE RESPONDÍ, emitían conceptos con ñier.za de ley y con autoridad oficial, fue Adriano el que
les confirió íal derecho. Los dictámenes deberían ser dados por escrito y estar sellados en serta! de
autenticidad. En esa época habían jurisconsultos que no tenían esa autorización del rey. Quien aportaba en un
; litigio o juicio dos o más dictámenes de jurisconsulto couJus Publico Respondí, se perfilaba más al triunfo a
metíos que el adversario fluid amentara su derecho en una autoridad o ley superior.

'2.13 CUARTO PERIODO. COMPRENDE DESDE LA MUERTE DE ALEJANDRO EL SEVERO A LA

' MUERTE DE JÜSTINIANO. DOMINADO.

[Después de la muerte de Alejandro El Severo empieza el período del bajo imperio, el cual se extiende hasta el
'reinado de Justiniano. Constantino establece como religión oficial el "Cristianismo" y traslada la sede del
i gobierno de Roma a Constímtinopla,
! : 'i
i.Después de la muerte de Teodosio í.f 'Roma se divide en dos: occidente, que desaparece por la invasión de los
¡bárbaros; oriente,] es asediado por los ataques pero encuentra alguna prosperidad en el reinado de Justíniano,
quien vuelve a reconquistar'muchos territorios, A la muerte de Justinlanos oriente no es más que un imperio
griego.
i ' '• ' I
Qué sucedió con. el Derecho Romano en esa'época?; Las anteriores fuentes del Derecho Romano como leyes,
senado consultos, plebiscitos se agotaron. Quedan la Costumbre Ja cual tiene el poder de crear normas
obligatorias; subsisten Las Constrtucioaes imperiales que en este periodo llegan a ser fuente activa del
Derecho Romano. Los Rescriptos,-terminan con la jurisprudencia clásica; se termina en este período con el
JUS PUBLÍCE RESPONDEN!}!, por eilo la jurisprudencia cesó de ser la principal preocupación de los
romanos.

El abandono de la investigación científica, la ignorancia de los jueces deseosos de dar una solución rápida a
los litigios, echaron mano a las obras de ios grandes juriíicorisuKos que suministraban un cuadro completo de
la legislación, pero como eran tan numerosas y disidentes complicáronlas averiguaciones y los emperadores
comprendieron la necesidad de una reforma.
2. J 4 CODIFICACIONES ANTERIORES A JUSTIWATO

A las reglas del derecho clásico desarrolladas en los escritos de los jurisconsultos, se sumaron las
. Constituciones Imperiales que agregaban sin cesar nuevas reglas que fueron formando una nueva legislación
que se designaba con el nombre de LEGES, en oposición al otro derecho procedente de otras fuentes.
Entonces se creó 'la necesidad de recopilarlas mediante trabajos que consistieron en clasifica!' las
Constituciones Imperiales y las otras partes del derecho.

• Código Gregoriano. Publicado bajo el reinado de Dioclesiano. Contiene una colección de las Constituciones
, Imperiales, relacionadas con rescripto;; de derecho privado, desde SÉPTIMO SEVERO a DIOCLESÍANO.

. Código Hermogeníano. Contiene las Constituciones Imperiales desde Dioclesíano a Valentiníano I, Se

. relacionan tales Constituciones Imperiales con rescriptos de derecho privado.

' Código Teodosiano. Contiene las Constituciones imperiales desde Constantino y sus sucesores concernientes
• al derecho público. Esta obra se adelantó en el reinado de TEODOSÍO II. Este código no derogó los
; anteriores códigos porque aquéllos recopilaban derecho privado y éste el derecho público, el cual recibió
algunas modificaciones.

12,15 LEYES kOfvfANAS DE LOS BÁRBAROS

| Cuando el imperio de Occidente fue invadido por los bárbaros, éstos respetaron las leyes romanas y los reyes
hicieron redactar para estas naciones las costumbres de íitis países. Hubo 'tres recopilaciones de este género y
fueron: ,

' El Edicto de Teodorico. Aplicable no sólo a los romano:; de occidente y los ostrogodos. Reunía derecho
criminal y público en general. Su. vigencia fue corta porque después de la reconquista de Italia por el militar
NARCES, cedió a la legislación de Justíniano.

Ley Romana de los Visigodos. Brevario de Alarico. Publicada por el rey bárbaro Aiarico II. Contiene
parcialmente el código teodosíano, novelas de algunos emperadores, un compendio de dos libros de Gayo
acompañados de la interpretarlo.

Ley Romana de los Borgoñones. Llamada la ley Gambeía Publicada por Godobardo rey de ¡os borgoñ'ones.
Cayó en desuso por el brevario de Alarico.

2.16 TRABAJOS LEGISLATIVOS DE JUSTÍNIANO

Justiníano emprendió una obra análoga a la de sus antecesores. Se trata de un trabajo de codificación donde se
mantiene la separación del TUS y LEGES, y comprende cuatro colecciones:

El código,
El Digesto o pandectas.
Las instituciones.
. Una nueva edición del código.
Las novelas,

Al anterior trabajo se une otro que se llamó LAS NOVELAS.

El Código. Justíniano se interesa en primer lugar por las LEGES, Nombra una comisión de diez miembros
encargada de reunir en una sola obra los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano a la cual deberían
• agregarse las Constituciones Imperiales posteriores y a los comisionados se les dio la facultad de tachar las
repetidas, las caídas en desuso y eliminar las contradicciones. Esta obra fue publicada en el año 529 con el
nombre de CODEES JUSTÍNIAHEUS. Compiló leges. ' .

El Digesto o Pandectas. Esta obra compila EL TUS. Justmiano encargó a Tríboníano Cuestor del palacio para
que recopilara una colección de los extractos de escritos délos jurisconsultos que obtuvieron el JUS PUBUCE
.'RESPONDÍ. En esta tarea hubo de revisarse más de diez'mil compendios; entres años la comisión de
'Triboníano y 16 miembros más culminaron el trabajo. Eüía obra ftie publicada y declarada obligatoria en el
año 533.

Entre el año 529 y 533, Justiniano publicó 50 Constituciones Imperiales, mediante las cuales decide
•cuestiones discutidas y controvertidas por los.aritiguos jurisconsultos. Estas Constituciones se llamaron LAS
, :QUINQUIAQUINTA DECISIONES.
 10

. Las Instituciones, Mientras se trabajaba en el DÍgesto3 Justiniano hizo redactar una obra elemental para la
enseñanza del derecho. Encargó a Triborriano y dos profesores de derecho para esta labor. La obra ser
terminó, publicó y declaró obligatoria en. noviembre de 533. Las instituciones se componían: de fragmentos
de jurisconsultos clásicos; extractos o resúmenes de Constituciones, destinadas a indicar los cambios del
derecho en la época de Justíniano. Esta obra comprendía el estudio de las personas, las cosas y las acciones.

El "Nuevo Código: Después del año 529 en que se publicó el código, Justiniano había publicado un buen
numero de Constituciones Imperiales que sintió no verlas figurar, por tanto ordenó una nueva publicación del
código y esta labor se terminó en ei año 534, y se publicó en diciembre del 534. Fue elaborada por una
comisión de 5 miembros presidida por Triboniano. El nuevo código está dividido en 12 libros que
comprendían el estudio del derecho eclesiástico, fuentes del derecho, oficios de los funcionarios imperiales,
derecho privado, derecho penal y derecho administrativo.

Las "Novelas. Después de publicado el nuevo código, Justiniano ordenó que no hubieran más publicaciones y
ediciones de códigos, pero que las Constituciones Imperiales publicadas con posterioridad formarían una obra
especial que se llamó "LAS NOVELAS", las cuales, después de la muerte de Justiniano fueron objeto de
muchas publicaciones.

2.17 CARÁCTER Y APRECIACIÓN DE LA OBRA DE JUSTINIANO =

La obra de Justiniano tiene las siguientes características: :

Es una obra de codificación que abraza todas las partes del derecho, el Jüs y las leges.

Es una obra de legislación, porque el código, el 'nuevo código, las instituciones, el dígesto, tuvieron fuerza de
ley. Justiniano abroga toda otra fílente del derecho y prohibe comentar ei Digesto para evitar nuevas
I
contradicciones, i
;

Apreciación de la obra

Justiniano es un legislador porque fue el autor de esas excelentes reformas. Digno de Alabar, lo mismo que a
Triboniano, a aquél porque inició y culminó la .labor y a éste porque las dirigió.

•' JUST1NIANO, muere en el año 555 y es ahí donde termina la historia propiamente dicha del Derecho
: Romano. Después de él, el imperio romano de oriente es un imperio griego o bizantino donde no se habla ni
i i escribe latín sino griego. El occidente vuelve a los bárbaros.

••LAS INSTITUCIONES DE GAYO. Es importante resaltar esta obra que se publicó antes de la legislación y
. i de la obra de Justíniano. Esa era una obra destinada a la enseñanza del derecho. Según las instituciones de
' JGayo y de. Justiniano, el derecho privado tiene un triple objeto:
•i ¡ . . " • • ' •
. La teoría de las personas. Estudia a los individuos desde el punió de vista de su estado, capacidad y el papel
• ; que desempeña en la familia y la sociedad.

La teoría de las cosas. Comprende el estudio de los bíenus, transmisión, obligaciones y contratos.

Las acciones. Tiene por objeto el estudio de los medios para asegurar el respeto y consideración de los
derechos, dirigiéndose cuando sea necesario a la autoridad judicial.
 12

DERECHO POSTCLASI.CO

Se empieza en la'época del DOMINADO O BAJO IMPERTO, en ¡a mitad del siglo III d.C. Se limita a
simplificar, resumir o compilar el derecho. Las causas de la decadencia de la época clásica se pueden resumir:

Hl ocaso de ía Romanidad. Habida consideración que Dioclesíano funda una Monarquía absoluta; se inician
las invasiones Bárbaras; el imperio Romano se fracciona y en el año 476 d.C., se produce la caída de Roma,

La desaparición del ius respandendi. Los emperadores empiezan con Ja práctica de los RESCRIPTOS, ¡os
cuales son respuestas jurídicas que los emperadores emitían para resolver casos poncretos que los particulares
le planteaban. Los emperadores para estos casos se asesoraron de aquellos jurisconsultos a quienes se les
había otorgado el lus respondendí quienes formaron un cornejo asesor del emperador.

La aparición del derecho vulgar. Corno les Coustítucioues imperiales 36 constituyeron en la única fuente del
derecho, fueron, incapaces de desempeñar el papel a cabaüdad, y entonces fueron muchas las innovaciones
que se produjeron en la Costumbre y en la Praxis, las cuales forjaron el derecho vulgar. En consecuencia, la
• jurisprudencia po'stclásíca deja de ser creadora de normas, porque está desprovista del ius respoisdendí. El
'• derecíjo vulgar tiene sus fuentes en Ja Costumbre y la praxis.
 13

'LIBRO PRIMERO
; DERECHO DE PERSONAS Y DE FAMILIA
' ,: '
! CAPÍTULO T - ! .
i PERSONAS NATURALES O INDIVIDUALES
• . }• '
CONCEPTOS FUNDAMENTALES .

El hombre y la persona; El hombre es destinatario de las normas del ordenamiento jurídico no como entidad
sicp-somática, sino en cuanto es persona. En roma no todos Jos hombres no ftieron personas (el caso de los
esclavos), ni todas las personas fueron hombres (ei caso de las universítas bonorum, personas jurídicas en-que
no había hombres sino bienes.

Etimología de persona: Persona significa máscara que usaban en escena los actores romanos con una doble
finalidad: para representar un determinado papel y para aumentar la voz.

Con el transcurso del tiempo, por ampliación y en sentido figurado, pasó a denotar el papel que uno
desempeña en la vida. Y aplicado a la vida jurídica el término persona se aplicó ai papel que uno desempeña
en el derecho.

En las épocas arcaica y republicana no existe la palabra persona; los términos con Jos cuales tos jurisconsultos
tratan de clarificar sus ¡deas en cuanto'al sujeto de derecho, son CAPUT y STATUS. El primero significa
cabeza, individuo o miembro de le especie humana; el segundo, condición o situación jurídica del individuo
en el ordenamiento jurídico.

En la época clásica se usa la voz persona, pero sin relevancia jurídica, vale corno caput, homo, hombre.

En la época postclásica se usa el vocablo persona con relevancia jurídica, ya que de tal categoría se excluyen
los esclavos y en ella se incluyen las personas jurídicas o colectivas.

EL STATUS '

Status denota la condición jurídica de un hombre con respecto a la libertad, a la ciudadanía y a la familia.
Estas tres categorías, sirven para clasificar a ios individuos de la especie humana. En efecto: atendiendo al
status libertatis, los hombres son libres y esclavos.

. Por el status civiíatis, los hombres son ciudadanos romanos y extranjeros (pe'regrini).

• Con cabe en el styatus-familiae, los libres son. hombres de su propio derecho, SUIJURIS, u hombres de
; derecho ajeno, ALIENOURIS. El hombre de su propio derecho es el que no está sometido a-nlnguna de las
• tres potestades familiares, domésticas o privadas: ni a la patria potestad, ni a la potestad marital, ni a la
mancipium, goza'pues, de autonomía o independencia eu ei campo familiar. Bien puede ser padre de familia
un. célibe carente de hijos; con la única condición de que no esté sometido a potestad femiliar alguna.
PATERFAM1LIAS es tal entonces, que por ser titular de un patrimonio y por ejercer un poder doméstico.

-•El hombre de derecho ajeno o alíeni juris, es el que está sometido a patria potestad, potestad marital o
1 'mancipium. ,

sEn conclusión: únicamente es persona quien sea simultáneamente libre, ciudadano y de su propio derecho.
! , 1

¡ j Persona o'sujeto de derecho y plenamente capaz es sólo el paterfamiiias —padre de familia-, esto es, el ser
'humano -caput- que distrufe de las tres situaciones jurídicas o status: que sea libre, ciudadano y de su propio
derecho.

• TRANSFORMACIONES DEL STATUS O CAUSALES EXTINTIVAS DEL MISMO. Los que gozan del
status libertatis forman el grupo de los libres y cada uno de ellos recibe el nombre de caput liberum: hombre o
individuo que pertenece al-grupo de los libres.

Quienes disfrutan del status civitatis conforman el grupo de los ciudadanos romanos y, quienes gozan del
• status familiae integran el grupo familiar.

La capitis deminutio máxima. Cuando un hombre perdía la libertad, decían los juristas clásicos que el grupo
de los libres perdía uno de sus miembros. La capitis deminutio significa el empeoramiento del status. La
capitís deminutio máxima, implica la pérdida de la libertad, la ciudadanía y la familia. Es el caso del
 14

ciudadano romano que cae en la esclavitud porque es tomado prisionero en guerra en el extranjero. No tiene
ninguna personalidad civil. Es la muerte civil. Se extingue su personalidad.

La capitis derntnutio medida, que es la pérdida de la ciudadanía sin perder 3a libertad. Esto sucedía sobretodo
por efecto de ciertas condenas como el destierro. Se pierde la ciudadanía y los derechos en, la familia. Queda
catalogado corno un peregrino o extranjero, pero con libertad.

La capitis demínutio mínima, que es la pérdida de la familia, conservando la libertad y la ciudadanía. En

derecho clásico este sucede de cinco modos: mancipio daré, ín mamim convéntio, adoptío, adrogatio y
. emancipación, (rñanum conventio).

i LA ESCLAVITUD Y MANUMISIÓN

: ESCLAVITUD. Se llama esclavo al hombre que tiene consideración jurídica de cosa. Bl esclavo no puede ser
. sujeto, sino objeto del derecho. No puede ser titular de ninguna relación jurídica, ni tener patrimonio propio,
ni contraer justas;nupcias, ni tener familia legítima, ni comparecer ante los tribunales como demandante o
corno demandado.

Origen de la esclavitud. Su origen mas remoto es ia guerra: en efecto, los pueblos primitivos cuando no daban
'muerte al enemigo vencido, acostumbraban someterlo a servidumbre.

¡.Causas de la esclavitud en derecho romano

¡ ' . , " ' ' ' ;
' Gayo las resume así: "Los esclavos, o bien nacen esclavos, o bien llegan a serlo. Nacen esclavos de nuestras
esclavas; llegan a serlo por el derecho de gentes, esto es, por cautividad, o por derecho civil11.

1 Por nacimiento: Él hijo de madre esclava nace esclavo, cualquier que sea el padre; pero si la madre ha sido
libre un momento siquiera entre la concepción y el parto, el hijo nace libre.

Por derecho de gentes: En el mundo antiguo, ios prisioneros de guerra eran vendidos como esclavos. Si un
romano prisionero de guerra logra fugarse y voiver a Roma, la ley'finge que nunca ha sido esclavo y es
restituido en todos sus derechos. Este es el llamado jus postlimínii.

Por derecho civil. Se llegaba a la esclavitud por una condena; por ejemplo, en la época arcaica, el ladrón
cogido in flagrantí era reducido a la esclavitud; en la época imperial eran los condenados a trabajo en las
minas o a combatir las fieras; el deudor insolvente que podía ser vendido como esclavo trans Tiberim (en el
extranjero); la mujer que cohabitaba con un esclavo ajeno y a pesar del reclamo del duelo de que abandonara
esas relaciones, se convierte en esclava del dueño; cuando una persona libre consciente en venderse
fraudulentamente como esclavo, no puede proceder a la vindicatio liberíatis (recobrar la libertad), a menos de
reintegrar al comprador el precio.

CONDICIÓN DE LOS ESCLAVOS. Eri principio el amo tiene poder absoluto sobre las personas y bienes del
esclavo. Veamos:

Sobre la persona..El amo tiene poder de viday muerte. Bu la época imperial los abusos se hicieron
intolerables, por ello, se prohibió que los esclavos fueran vendidos para combatir las ñeras; el amo que diera
muerte a un esclavo sin razón era considerado homicida; el amo que castigaba a un esclavo con demasiado
•rigor era obligado a venderlo; no se podían vender familias de esclavos en forma separada.
Sobre los bienes. Todo lo que adquiere el esclavo, lo adquiere para su arno. Bl esclavo es un mero instrumento
de adquisición en'manos del amo. -

MANUMISIÓN. Es el acto por el cual un amo concede la libertad a un esclavo. El antiguo amo pasa a ser
. patrono y ei antiguo esclavo pasa a ser liberto. '

i FORMAS DE MANUMISIÓN
i '
i Manumissio vindicta. Se procedía así: el amo, el esclavo y un tercero llamado adsertor libertatis, se presentan
; ante el Magistrado. El tercero dice: "afirmo que este esclavo es libre"., y colocaba sobre él una "festuca o
junquillo" y luego el pretor ratificaba la libertad mediante una addíctio.

'Manumissio censíi. Consistía inscribir al esclavo como hombre libre en ei censo, que se hacía cada cinco
. años. i
 15

Manumissio testamento. Consistía en que el dueño del esclavo insertaba en su testamento válido la fórmula
tradicional "que mi esclavo Estoico sea libre". • -;:<~-'

Manurnissío ínter amicos. Era una manumisión de la época republicana protegida por el pretor. La ley Junia le
dio el carácter de verdadera manumisión; no tenía solemnidades y se 'hacía entre el esclavo y el amo, por
ejemplo, haciendo la manifestación ante testigos o, el amo escribía una carta dándole la libertad.

La manumisión, in ecclesiis. Que era la que se hacía ante el obispo.

Efectos de la manumisión. En la última etapa del derecho, los manumitidos en legal forma adquirían la
ciudadanía romana.

.LOS LIBRES POR.NACIMIENTO SON LLAMADOS "INGENUOS, INGENUI". LOS QUE

ADQUIRIÉRONLA LIBERTAD PO.R MANUMISIÓN, SON LLAMADOS "LIBERTOS O LIBERTINOS,
LIBERTINL".

DEBERES DE LOS LIBERTOS CON LOS PATRONOS

Con la manumisión el esclavo deja tal condición y se convierte en liberto y el amo pasa a ser patrono. El
liberto tiene ciertos deberes con. el patrono, comprendidos bajo el nombre "jura paíronatus", asi:

Obsequium. Es el deber de respeto al patrono, por lo tanto,-no podía perseguir al patrono ante la justicia, sin el
permiso del magistrado; le debe alimentos y asistencia en ciertas circunstancias de la vida, por ejemplo,
contribuir al rescate del patrono cautivo; debe contribuir con la dote de la hija del patrono.
>
La Operae. Los libertos, algunas veces, bajo juramento se comprometían a dar ciertas prestaciones al patrono,
como administrarle ciertos bienes, darle ciertas jornadas de trabajo, darle periódicamente regalos.

. Los derechos del patronato se transmiten hereditariamente a los hijos del patrono, mas no a los hijos del
: liberto, el cual ya. tiene la condición de ingenuo. <

i ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA. ROMANA

! En los diferentes países de la época actual, la ciudadanía, se concede atendiendo los siguientes criterios: jus
i sanguinis: que es el derecho que se tiene a una determinada nacionalidad por la nacionalidad o sangre de los
padres; jus soli: que es el derecho que se tiene a una determinada nacionalidad por haber nacido en un
territorio dado y eljus domic'ilil, es el derecho que.se tiene a una nacionalidad por domiciliarse en un país
determinado. •
i i
;• i En. ios pueblos de la antigüedad, la nacionalidad se fija generalmente por eljus sanguinis (el derecho de la
i sangre), es decir, ;se atiende- a la nacionalidad de los padres para fijar la nacionalidad. En Roma rigieron las
¡ siguientes reglas:¡
..f . " ' .1
; ¡ El hijo nacido de justas nupcias sigue la condición del padre eri el momento de la concepción.

El hijo nacido en'injustas nupcias, sigue la condición de la madre al momento del parto.

; La ciudadanía romana también se concedía por causas posteriores al nacimiento.

El esclavo manumitido en debida forma se hace ciudadano romano.

El peregrino (extranjero) puede obtener la ciudadanía ronnana mediante concesión del pueblo romano o del
emperador (civitaíis donarlo).

PÉRDIDA .DE LA CIUDADANÍA ROMANA

La ciudadanía romana se pierde por los siguientes motivos:

Por pérdida de la libertad.

Por efecto de ciertas condenas, como por ejemplo, el destierro.
Por dicatio, es decir, cuando alguien voluntariamente, se aleja de su ciudad para hacerse ciudadano en otra.

La Constitución Antoniniana
 16

i Bn el año 212 <ÍC., el emperador Antonio Magno (Caracalla), otorgó la ciudadanía romana a lodos los
¡ subditos Ubres del imperio, Esta innovación tuvo el efecto de extender el derecho privado romano a todos los
i peregrinos, quienes muchas veces ni siquiera lo conocían, ni entendían el lenguaje, lo que creó bastante
• confusión; con lo' anterior el tema de lít ciudadanía pierde toda su Importártela,

'•PRINCIPIO "DE-LA PERSONA NATURAL

I
.' i
! La existencia de toda persona natural comienza con el nacimiento. El feto todavía no es persona. A veces es
i difícil determinar si un. recién nacido llegó a vivir o nació muerto.
íi 'Para- . ' .que
. = •hubiera
• ."' nacimiento
! • y por ende personalidad, en el derecho JUSTlNÍANBO, se exigieron los
1 siguientes requisitos:

que la criatura estuviera completamente separada del vientre materno (partus editus), .
•'Que naciera vi va _(partus perfectas). La prueba de la vidít podía consistir en cualquier manifestación o signo
vital, corno ei movimiento o la respiración.
Qu.e no fuera un aborto. Aunque tuvieiu signos vitales no se le consideraba persona.

El concebido se tiene ya como nacido. El concebido no '¡s actualmente persona, siendo empero una persona
eveníua!, en potencia, se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento se le hubieran
transmitido; el ejemplo se encuentra en la sucesión, por causa de muerte, que para garantizarle los derechos al
que está por nacer se le nombra mi curador de vientres -curatos ventris-.

Registro de nacimientos:

Augusto fue el primero que introdujo un registro de nacimiento para los hijos legítimos que fueran ciudadanos
. romanos. Los padres debían registrarlos, dentro de los íremta días siguientes'al nacimiento. Los registros
servían para fací litar la prueba de la techa de nacimiento y del status del hijo. Una copia de ese registro
probablemente sirvió de pasaporte. El emperador MARCO AURELIO, extendió el registro a los hijos
ilegítimos.

FIN DE LA PERSONA NATURAL, '

La existencia jurídica de una persona termina con ia muerte natural o real, que es Ja cesación de la vida,
Después de ella el sujeto de derecho se consideraba fuera del mundo jurídico y ocupaban su lugar ¡os
sucesores.

Efecto semejante producía quien padecía una capitis demlnuíio porque era reputado muerto para el derecho,

• La conmoriencia-, incumbía probar la muerte de una persona a quien tuviese interés en aquélla, fisto fue causa
., ' de problemas cuando dos o más sujetos de derecho morían en un mismo acontecimiento (incendio, naufragio.,
: ; batalla, inundación, tempestad, etc.), y de la premuerte de uno de ellos se derivaba consecuencias jurídicas
: ' :para otro u otros de los eonmoríentes,

} En casa de que no pudiera, probar el ordeíi de las muertes, la jurisprudencia clásica determinó que iodos
', morían, al mismo tiempo: solución de ia conmoriencia.
• - i
Pero si los muertos eran padres elííjós, !a tendencia Jüie reputar muerto al más débil: moría primero el padre
: que el púber o el impúber que el padre.

. ; ' La presunción de¡muerte por desaparecimiento. No hubo en derecho romano una institución de presunción de
¡muerte por desaparecimiento. En cada caso y discrt:cion:ilmente los magistrados y los jueces decidían si una
• ipersona vivía 'o "había muerto.
 17

CAPÍTULO II
LAS PERSONAS JURÍDICAS

INTRODUCCIÓN

El tema de las personas jurídicas en derecho romano ofrece dificultades, primero por falta de fuentes porque
la ley fundamental que fue .la LEX JULIA DE COL-LEGTIS, no se conserva; en segundo lugar porque los
senado consultos referentes a !a materia también se perdieron y en tercero porque los juristas romanos se
entregaron de lleno al estudio del derecho privado dejando de lado las personas jurídicas. En síntesis el
derecho romano referente a las personas jurídicas, tanto clásico como Justinianeo, es pobre y escaso.

Concepto de Persona Jurídica. Al lado de la persona física, natural o individual, está la persona jurídica,
colectiva o moral, que.es un conjunto de hombres o de bienes a los cuales el ordenamiento jurídico dota de
personalidad, .i . ;
i
' Los conceptos de psrsoriajurldica, colectiva o moral son términos modernos, desconocidos por el derecho
¡ romano.

"Clasificación de las Personas Jurídicas

Se dividen en Corporaciones" y fundaciones. Las Coiporaciones están formadas por un conjunto de personas
físicas y el titular de la personalidad, es la unidad que resulta del conjunto de ios miembros que la constituyen.
: Las corporaciones pueden ser; de derecho público y de derecho primado.

; Las Fundaciones; son organismos constituidos por una masa de bienes para la obtención de ñnes
i determinados; en¡ éstas falta el elemento personal. Las fundaciones son patrimonios autónomos desuñados por
•j el. fundadora, un fin determinado, generalmente de caridad (como a hospitales, asilos, hospicios, etc.); aquí no
/.! aparece el elemento personal porque no hay miembros organizados. El patrimonio mismo, junto con el fin, es
¡.considerado como sujeto de los derechos y obligaciones., es decir, corrió persona jurídica.

• Las Corporaciones de Derecho Público . •

I
Se conocieron en'Roma las siguientes:

El populus romanus (el pueblo romano). Sus miembros variables son los ciudadanos romanos y su patrimonio
. los bienes públicos. Estos bienes son de propiedad de la comunidad de los ciudadanos, pero ninguno de ellos
puede disponer de ellos. Los tienen en mancomún.

El populus romanus tiene capacidad para adquirir toda clase de bienes, puede celebrar contratos, ser acreedor
y deudor, pero a pesar de ello el derecho privado no le es aplicable. Su propiedad sobre los bienes públicos no
es dominiurn exjure quiritium. Todas !as relaciones jurídicas son de derecho público y no puede comparecer
ante los magistrados ni como demandante ní demandado.

Los bienes del príncipe. EL .FISCO. Hay que distinguir, porque los emperadores tenían dos clases de bienes:
sus bienes privados sometidos al derecho privado como ios de cualquier ciudadano; y los bienes ajenos al
cargo imperial, que constituyen el fisco, ios cuales siguen el derecho público y no pasan al heredero sino al
sucesor del cargo. Puede decirse que el fisco imperial es una corporación de tina sola persona.

Los municipios, las colonias y "las ciudades. Lo constitu5'en un cuerpo organizado de personas, con variable
número de miembros, sin que ninguno de ellos pueda disponer del patrimonio común. El derecho aplicable a
estas personas jurídicas es una mezcla de derecho público y privado. Son representados por los respectivos
magistrados.

LAS CORPORACIONES "DE DERECHO PRIVADO

Los Collegüs (Los colegios): Pueden agruparse en tres clases:

Corporaciones profesionales, como hermandades de artesanos, mercaderes-o navieros.

Corporaciones funerarias,-tendí entes a procurar a sus miembros un entierro decente.
Corporaciones sagradas (llamadas sodálítas), cuyo objeto es rendir quito a un determinado dios.
• : í !
. • :Debe tenerse muy de presente que'el gobierno romano puso muchos obstáculos a estas corporaciones, por
. 'temor a que se convirtieran en asociaciones políticas opositoras a! imperio. Por ello, el gobierno sólo toleró
¡las que encajaran dentro de las tres categorías mencionadas.
 18

La Lex Julia de Coleggítis y Disposiciones Posteriores

' . ' I
Pese a que el texto de la lex Julia de collegiis y de otras normas sobre corporaciones se han perdido, los
estudiosos del tema han. tratado de reconstruir sus lineamientos generales. Veamos:

La Constitución. Para fundar una corporación no se requiere el lleno de una formalidad. Basta un mero
acuerdo de voluntades de los socios fundadores y un. estatuto (la lex colegii), en e! cual se expresen sus
funciones, derechos y obligaciones de los miembros, números de éstos.

Reuniones. Para reunirse la corporación necesitaba permiso del senado. Fue este aspecto el que mas preocupó
a la [ex Julia y por eso creó tal mecanismo de control con el fin de evitar que los colegios degeneraran en
centros de oposición.

Ilicitud. Una corporación era ilícita (collegium illicitum) cuando perseguía fines contrarios a las leyes o las
buenas costumbres o cuando se reunían sin permiso del senado. En estos casos el magistrado procedfa a
. disolverlas y a castigar a sus miembros.

• Extinción. Tres son las causales de extinción de las corporaciones:

Por acuerdo de la asamblea de sus miembros.

Por acto administrativo, en las situaciones descritas en el literal c), esto es, por ser ilícitas.
Por reducción .a un número mínimo de miembros. Parece que fue a menos de tres. Sobre el punto hay
discusión.'
 19

CAP [TU LO 1H

Efc MATRIMONIO

; Definición: Las fuentes romanas nos traen dos definiciones de matrimonio o nuptiae. Una de QLPIANO que
1 decía que el matrimonio es "la unión de varón y hembra que implica plena comunidad de vida". La otra de
MODESTINO que lo definía como "unión de varón y de la hembra que conlleva tanto compañía para toda la
vida como comunicación de derecho divino y humano".

' Terminando la República y durante el todo el PRINCIPADO, el matrimonio es una unión entre el hombre y la
: mujer esencialmente disoluble ya que casi nunca había potestad del marido sobre la mujer. Es un matrimonio
1 que suponía independencia de la mujer con respecto al hombre.

i '•• - !
| Los matrimonios ipodian ser justos e injustos; y cum manu y sine manu.

"Matrimonio Justo (justae nuptiae): es el matrimonio que está de acuerdo con las normas del derecho.romano.
. Matrimonio injusto (ínjustae nuptiae): es el matrimonio que no está de acuerdo con el derecho romano,
• aunque puede ser lícito y estar de acuerdo con otro derecho. Ejemplo: el matrimonio entre peregrinos
(extranjeros) es válido y es lícito porque se celebró según las leyes extranjeras, pero como no es conforme al
derecho romano se califica de ínjustae nuptiae.
Matrimonio cun manu: Era el matrimonio en el cual la-mujer quedaba bajo la potestad del marido (inmanu
mariti).
El matrimonio sine manu: Es el matrimonio en el cual la mujer no quedaba bajo la potestad del marido.

.Manu significa potestad.

LOS ESPONSALES

Los esponsales consisten en dos promesas de celebrar matrimonio formuladas por el futuro marido o por su
paíerfamilias y por la esposa o su paterfamilias. Cuando la promesa la hacía el paterfamilias debía de contar
con el consentimiento de los futuros cónyuges. En las épocas arcaica y republicana las promesas se hacían por
estipulaciones mutuas llamadas sponsiones, de donde proviene el nombre de sponsalia para la promesa, de
sponsus para el novio o futuro -marido y sponsa para la novia o futura esposa.

En la época clásica y post-clásica, los esponsales rio requerían solemnidad alguna sino que bastaba un acuerdo
no formal.

Los esponsales adquieren un carácter más social que jurídico y aunque generan una obligación cuya
prestación es de hacer (celebrar el matrimonio) no se les concede acción alguna para obligar a los promitentes
a contraer nupcias, puesto que el consentimiento en el matrimonio debe ser perfectamente libre (libera
matrimonia esse debent= los matrimonios deben ser libres).

; Así mismo fue de uso social en la época republicana y clásica, sin trascendencia jurídica, la entrega de un
¡anillo en señal de.esponsales.

. j REQUISITOS DEL MATRIMONIO

:E1. matrimonio eslun negocio jurídico o contrato. Para celebrarlo de conformidad con el derecho, esto es,
justae nuptiae, deben concurrir los requisitos de todo contrato: capacidad., consentimiento, objeto lícito, causa
lícita y forma. Sólo nos ocuparemos en analizar la capacidad, el consentimiento y la forma.
¡ • '
; LA CAPACIDAD. La capacidad exige en los matrimonios: aptitud para la unión sexual, exogamia,
! monogamia y connubium.

, Aptitud paraba unión sexual: Para ello se requería entre ios matrimoniados: diferencia de sexos, pubertad y
|posibüidad.de copularse.
'iLa exogamia: implica que los matrimoniados provengan de distintas familias, sea desde el punto de vista
'agnaticio o del cognaticio y que no tengan afinidad.
. La monogamia: implica la imposibilidad de matrimonio entre personas casadas. El derecho romano mantuvo
. rigurosamente este principio de la monogamia pues quien hubiera contraído matrimonio con dos personas
 20

simultáneamente, el segundo matrimonio era declarado imío. Posteriormente se castigó ese hecho como delito
de bigamia.
El counubium: Sólo lo tenían los ciudadanos romanos. La ley canuleya lo amplió a los plebeyos a quienes se
les permitió casarse con los patricios.

-EL CONSENTIMIENTO Y LA FORMA

El consentimiento, y no el acceso carnal, es lo que perfecciona el matrimonio (matrimonio fecit consensúa

non concubitus). El matrimonio clásico y postcíásico es un contrato puramente consensúa!. La libre voluntad
de un hombre y una mujer, que quieren ser marido y mujer casados, basta para perfeccionar el negocio
matrimonial. Ese querer ser cónyuges es el consentímienío para e! matrimonio o aft'ectio marítalís, el cual no
está sujeto a expresarse mediante una solemnidad.: ni aníe magistrado, ni sacerdote, ni ante testigos, ni por
documento alguno.

Para que el matrimonio exista no es necesario la cópula o acceso carnal.

Pero el consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos.o ambos estaban bajo patria
. postestad, porque para- ello se requería también el consentimiento del paíerfamiíías. fin efecto: si e!
paterfamilias de la mujer negaba el consentimiento sin razón, se podría suplir mediante un procedimiento
extraordinario. En cambio cuando negaba el consentimiento para el hijo, éste no se podía casar porque el
derecho clásico mantuvo el principio de que a nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad; puesto
'que los hijos legítimos de un hijo bajo patria potestad, alien i juris (in poíestaíe), son herederos necesarios del
• abuelo.

. .En la época arcaica existía un matrimonio sacro (sagrado), ¡Jamado COKFARREATÍO cuya ceremonia era
así: ante un flamen dialis (sacerdote de Júpiter) y diez testigos ciudadanos romanos púberes y los
contrayentes, ofrecían al dios un pan de harina (farreus pañis) y pronunciaban ciertas palabras solemnes por
1 las cuales se declaraban marido y mujer. Bste matrimonio conllevaba ípso jure "la potestad del marido sobre la
mujer y la introducción de ésta al culto del marido.

• 'EFECTOS DEL MATRIMONIO

: La potestad marital: Bl matrimonio puede llevar en si uii vínculo de poder, semejante ai de la patria posíestad,
, j larnado potestad marital o rnanus marííalis. En gracia de esa potestad, la mujer casada entra a ser parte de ¡a
: ! familia del marido, equiparada, a mía hija de familia para procrear descendencia legítima al pateríamiíias o a
un hijo de familia del paterfamiíias,

• Como esa potestad no puede ser ejercida sino por una sola persona, e] titular de1 la potestad será el marido, si
' él. es el paterfamilias, o por su padre, si el marido es hijo de familia. El matrimonio por si solo, ipso jure, no
confiere potestad marital sobre la mujer, pero proporciona la base para que esa potestad surja y podía surgir
de fres maneras por conlárreaíio, por coemptio y por usüs; cuando una de ella se da, surge la potestad marital;
hay matromonio cun ruano, cuando niilgnna de ellas ocurre, hay matrimonio sin potestad marílal,
mairímonium sine manu.

En el. matrimonio sine manu los hijos al nacer quedaban sometidos a ía patria potestad del marido o del padre
de éste y tai sometimiento se hizo depender, en un primer momento de la antigua regia: quien siembra recoge
o que los .frutos naturales de un objeto jurídico pertenecen aí que ha realizado la siembra, en este caso los
hijos quedaban sujetos a la potestad del padre porque ésie los ha procreado. Posteriormente, se adoptó una
teoría .más elaborada que la anterior: "ts patria potestad se explica por la afinidad o parentesco que existía
entre ios cónyuges por el solo hecho del matrimonio.

Causas constitutivas de la'potestad manía!;

Por eonfarreatlo, de la cual ya se trató anteriormente.

Por comemptio: que consistía en una venta (niaiicípatío) real en un principio y ficticia después, que el padre
de la mujer, hija de familia (alieni juris) o ella misma, hace a! marido o a su padre sí aquél es hijo de familia,
por causa de matrimonio.
Por usus (quiere decir posesión). En ei derecho antiguo el marido que hubiera retenido (poseído) a su esposa
durante un afío, adquiría sobre ella la potestad marital, pero la mujer podria interrumpir esa prescripción,
permaneciendo tres noches sucesivas fuera de ía casa du( marido (jus trinoctium).

Causas extintivas' de ja potestad marital:

Para extinguir la que surge de la confarreatio, era preciso un acto contrario, llamado disiarreaíio, porque en
. derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
 21

Para disolver la originada de la coemptio, se debía efectuar una venta de la mujer a "un tercero.
Parecer ser que la manus por usus se extinguía por disolución del matrimonio.
También se extinguía la manus maritalis por la muerte de la mujer y/o del marido paterfami'Iias.

¡- Efectos del matrimonio con, potestad marital (cuín raanu):'

'' . i
.Efectos personales. La mujer casada cun manu, ocupa eí lugar de una hija (loco fíliae) con respecto ai marido
; si este es un paterfamilias, o de una nieta del paterfamílias si el marido está sometido a éste. La mujer toma el
¡ nombre y eí culto de su marido e ingresa a la familia de éste haciéndose agnada de los agnados de él. Pero
! debe quedar muy; claro que el marido o paterfamilias que ejerciera esa potestad sobre la mujer no tenía el
derecho de vida y muerte sobre ella3 ni tampoco venderla y abandonarla.
Efectos patrimoniales. En cuanto al patrimonio, ella es orí instrumento de adquisición en manos deí -marido
tomo si fuera una hija de familia; carece de patrimonio propio; todos los bienes que tenía antes deí
matrimonio y que después adquiera, pasan de plano al marido o paterfamilias en plena propiedad. En
compensación de todo lo anterior, la mujer queda como heredera legítima de su propio marido.

Efectos del matrimonio sin potestad marital (sine manu):

Efectos personales; La mujer no quedaba bajo potestad del marido. Los hijos que 'nacían en esa unión
. quedaban, sometidos al padre o al paterfamilias,

Por el matrimonio surgía a favor del cónyuge o de su paterfamilias una especie de autoridad marital, por ella
la mujer asumía la condición social de su marido y en la práctica la cónyuge se subordinaba a! marido aunque
teóricamente se consideraban iguales; estaba por ello mismo obligada a compartir y seguir el domicilio o
residencia del marido y no podía ausentarse injustificadamente del domicilio o la residencia. En el
matrimonio romano sólo la mujer es responsable por infidelidad sexua!; el marido en. cambio, no lo es: su
infidelidad únicamente se tenía en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.

Efectos patrimoniales: Marido y mujer son propietarios de los bienes que tengan antes del matrimonio y de
los que adquieran durante éste a cualquier título. Cada uno dispone de ellos como quiera; en consecuencia,
ninguno necesita autorización del otro para celebrar 'un negocio jurídico; el marido no responde por las deudas
de la mujer ni ésta es heredera legítima del marido. En síntesis, entre ellos existe un régimen de perfecta
separación de bienes. Los bienes propios de la mujer se llamaban paraferna o bienes parafernales.

Coarespecto a los bienes, se consagró la presunción muciana, según la cual se presumía que Jos bienes que
adquiere la mujer durante el matrimonio proceden del marido. Es una presunción legal que admite prueba en
contrario.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Son tres las causales de disolución del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges; la capitís deminutío
máxima o media de uno de ellos y el divorcio.

1. No amerita comentario la muerte de uno de los cónyuges.

2. En lo relacionado con las alteraciones del status, el matrimonio se disuelve si uno de los cónyuges o ambos
sufre una capitís deminutio máxima o media, porque ambas implican la pérdida de la ciudadanía romana y
sólo los ciudadanos romanos tenían el'Jus connubíum, de manera que perdida la ciudadanía se perdía el Jus
cormubium. , .

3. El divorcio: El divorcio es un hecho jurídico de la cesación en. uno o en ambos cónyuges, de la affectio
irmritalis: no querer ser más marido y mujer. i

El divorcio podía realizarse de dos maneras:

•; Bona gratia; es decir, por la mutua voluntad de los esposos, no siendo requerida de esta manera ninguna
solemnidad^ pues el desacuerdo disuelve lo que el consentimiento había unido (divorcio bilateral).

Por repudiación: es decir, por la voluntad de uno de los cónyuges, aunque sea sin causa (divorcio unilateral).
La mujer tiene este derecho lo mismo que el marido, excepto la mujer manumitida y casada con su patrono.
¡Bajo Augusto y para facilitar la prueba de la repudiación, la ley Julia de adulteriis exigió que el que intente
! divorciarse notifique al otro esposo su voluntad en presencia de siete testigos, oralmente o por un acta escrita,
, qué le era entregada por un manumitido.
i . •
¡'Los emperadores) cristianos restringieron el divorcio, imponiendo penas a quienes se divorciaran sin justa
¡'causa; pero fue el derecho canónico medieval el que suprimió el divorcio.

Divorcio impuesto por los padres: Cuando los hijos estaban sometidos a patria potestad los paterfamílias
; podían disolver el matrimonio sin el consentimiento de !&s cónyuges. Esta costumbre de la época arcaica rué
• suprimida por Antonio Pío o por Marco Aurelio.

Efectos de la disolución del matrimonio:

La mujer no tiene derecho a que el marido la sostenga una vez disuelto e! matrimonio, aunque el divorcio
haya sido causado porculpa del marido; porque ios juristas creyeron que los derechos de ella quedaban
garantizados con la dote o las donaciones ante nuptias.
Por causa del divorcio no cesa automáticamente la potestad marital, pero el marido puede ser obligado a
efectuar una ceremonia que la disuelva como una disfarreatio, una coemptío, y si era por el usus parece que
esa potestad cesaba automáticamente por la disolución.
Si. el matrimonio se disolvía por muerte del marido, la mujer de acuerdo con el edicto del pretor debía de
guardar diez meses de luto, disposición que, según parece, tenía por objeto evitar una turbatío sanguinis
(incertidumbre de paternidad).

RÉGIMEN DOTAL Y DE LAS DONACIONES

• Régimen dotal: Para contribuir a los gastos del matrimonio, era frecuente que la mujer o el paterfamilías
entregara al marido una masa de bienes, en dinero o en bienes raíces. Esa masa de bienes es lo que constituye
la dote.

La dote era de dos clases: La profeticia y la adventicia.

Dote profeticia: era la constituida por til paterfamilias o abuelo de la muj er al marido para compensar en el
matrimonio cum manu la pérdida de los derechos sucesorios que sufría la mujer al salir de la familia paterna.

La dote adventicia: era la constituida por ¡a propia mujer o por un tercero.

1 Más tarde el fin. de la dote üie doble; el de una. contribución de la mujer a los gastos del matrimonio o del
.hogar doméstico y el de una reserva destinada a 'asegurar el sostenimiento de la mujer, después de la
; :disolución del matrimonio. :
 23

;La dote inicialmente era una obligación moral y social, que se vuelve jurídica en el derecho posíclásico, en
f donde ya se hablaba de la dote necesaria.

¡•Si en un principio el marido adquiere ja plena propiedad sobre la dote, en un segundo momento (en la
j po'stclásica) ya elimarido pasa a ser su administrador y usufructuario, facultado para gastar ios producios, pero
i conservando;el capital el cual debía entregar a la mujer al disolverse el matrimonio.
!• ' ' ' I

Régimen de las donaciones; Fue frecuente en el derecho postclásíco que el esposo haga a la esposa
donaciones por causa del matrimonio (donatio ante nuptias, donatio propter nuptias) o que, por el mismo
motivo, se las haga el hombre a la mujer después de celebrado el matrimonio. Tales donaciones eran válidas.

Las demás donaciones entre cónyuges (las que no fueron por causa del matrimonio) eran nulas, pero un
seriado consulto de la época de CARACALLA, las convalida si el donante muere sin haberlas revocado, .
t
24

| OTRAS UNIONES LICITAS

) 1. EL CONCUBINATO. Es una unión, de orden inferior más duradera, la cual se disíinguía de las relaciones
g . • pasajeras consideradas como ilícitas. •

W •; • • ; . • • • . . ' .Este tipo de matrimonio de fi-ecuencia-en Roma, parece que nació de las desigualdades de condiciones, ocurre
h : (• • cuando un ciudadano romano tomaba por esposa a una mujer poco honrada, indigna, de baja extracción social
.- , (por ejernpio a una manumitida), La ley Mia de adulteris estableció que sólo se podía tener a una concubina y
W . ' ' únicamente no habiendo mujer legítima,

. E n cuanto a los hijos "nacidos del concubinato son cognados de la madre y de ios parientes maternos, no están
P. ' t.. '••--••' |. i sometidos ala autoridad del padre y nacen suisjuris. De manera que el ciudadano puede elegir dos clases de
tk , • : ' uniones: si quiere desarrollar una familia civíi contrae justas nupcias; pero si quiere dejar fuera de la familia a
• . .. ( ' los hijos entonces escoge una concubina.

fc r • ;.Fue desde Constantino que se empezó a reconocer un lazo natural entre el padre y los hijos nacidos del
• .-.' • concubinato, designándoseles como liben, naturales. El padre puede legitimarlos. Justiniano concedió a lo
W < ', . . hijos naturales el'derecho a alimentos y algunos derechos en la sucesión.

. , ; ' • ' : . - . .• ' \s emperadores) cristianos quisieron: hacer desaparecer el concubinato, permitiendo que los hijosdeí
" • • • • ' , ' , concubinato pudieran s e r legitimados, siempre que convirtieran l a unión e n justas nupcias, estas disposiciones
t ' • , . í fueron conservadas por Justiniano como legitimación por matrimonio subsiguiente.

™ . , ' . '•. • .\. El matrimoraojsine connubio. Bs el matrimonio en que mía o ambas personas no líenen el jus connubiuní,
fe , ' . ' . - . , - ' • • - . ' : ' • ', [por ejemplo 'entré un ciudadano romano y una extranjera o entre dos extranjeros.

" ! ••.'. ; , . '•• ' : • Los hijos nacidos eran cognados de la madre y de los parientes maternos y nacen suijurís. Cuando se
* : '.'; . , concedió ¡a ciudadanía romana a todos tos habitantes se podía convertir en justas nupcias.

Wf : ;.•'': ••' -••••, ' 3. El contubernio'. Se llama así a launiórs entre esclavos o entre un. "libre o un esclavo. Es un hecho que no
ft •" tenía ningún efecto civil. El hijo sigue la condición de la madre y durante mucho tiempo el derecho no les
. reconoció parentesco alguno, ni aún natural.
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 25

'CAPITULO IV ' :
FAMILIA Y FILIACIÓN

Definiciones: En el latín arcaico, familia significa, fámulas, o sea la servidumbre, por lo tanto familia era el
conjunto de personas libres y esclavos, sometidos al poder del paterfarnilias.

Luego vino una diferenciación.: por una parte significaba el conjunto de servidores y esclavos que viven bajo
e! mismo techo del amo y, de otra parte, el conjunto de personas libres sometidas a la potestad del
paterfarnilias.

Personas que integran la familia: La familia está integrada por personas sometidas a la potestad de!
paterfamiiias., a saber:

• La mujer casada cuna manu.

Los hijos del paterfamiiias.
Los hijos de los hijos de! paterfamilías, por línea masculina, a condición de haber sido procreados en un
matrimonio válido y no haber sido emancipados.
La esposa del paterfamília casada cum manu del paíerfamilias.
Las esposas de los hijos y de los otros descendientes del paterfamiiias, por línea de varones.
Los hijos adoptivos, y más tarde los hijos exíramatrimorüales legitimados.'
Las personas Ubres que se hallaran con el paterfamiiias tin condición de in causa mancipi.

Características de la familia romana: La familia romana es típicamente patriarcal; el paterfamiiias es el dueño

absoluto de las personas sometidas a su potestad y de todos los bienes que estas personas adquieran. El
paterfamiiias es el sacerdote del culto privado y el juez de los suyos. Él puede expulsara un individuo de su
familia mediante la emancipación y puede prohijar a un extraño mediante la adopción o la adrogación.

: El parentesco familiar

Agnación y cognación: Hubo en Roma dos parentescos familiares: el de agnación y el de cognación.

•Agnación: Es el vínculo que une a las persona sque están sujetos a la misma potestad doméstica, privada o
. familiar; o a las personas que lo estarían si el común paterfamiíias viviera. Por lo tanto, son agnados entre si el
; que ejerce la patria potestad con los sometidos a ella, como abuelos, padres, hijos, nietos; el marido sui juris
. es agnado de la mujer casada cum manu y ésta es agnada de los hijos y nietos suyos; son agnados los
hermanos entre sí, todos .Los hijos de,un mismo padre, los tíos y sobrinos entre sí que están sometidos a un
mismo paíerfamilias.

¡ El parentesco nacía o desaparecía por las mismas causales que constituían la patria potestad o potestad
. marital, i
i ' : • ]
, Parece, ser que el conjunto de personas emparentadas por la agnación constituye el linaje -gens-. Entre
• i agnados y gentiles no existe una diferencia de fondo. En realidad los gentiles son agnados más lejanos,
:' (agnados cuyo parentesco no es sentido como un vínculo vivo de comunidad familiar. Los gentiles solamente
. estaban unidos por el nexo de la identidad del nombre y del recuerdo lejano de un origen común.

;La agnación tuvoimayor importancia en ios aspectos religioso y político que en el derecho privado porque
1 muy pronto fue suplantada por el parentesco cognaticio.

La cognación: es 'el vínculo de sangre que une a los hombres que descienden unos de otros en virtud de la
procreación y el nacimiento, y conforma la familia natural. Los parientes consanguíneos junto con los afínes y
los libertos, son los que integran la familia en el derecho justinianeó, la cual está estrechamente ligada con la
familia del derecho colombiano.

Líneas y grados en la cognación:

El parentesco de consanguinidad puede ser en línea recta o en línea colateral, transversal u oblicua.

La línea recta es el ascendente y descendente y existe eníre personas que descienden unas de otras, es el caso
del hijo y del padre; del nieto y del abuelo; del tataranieto y tatarabuelo.
 26

• La línea colateral, oblicua o transversal es la que existe finiré personas que descienden de un tercero común;
es la línea que une a dos hermanos; a dos primos; al tío con • el sobrino, eíc,

Los grados: Los grados se computan por el número de generaciones que separa a las personas. Ello se ha
, expresado con la fórmula tantos son los grados cuantas cosas sean las generaciones (tot gradus, quot
.generaciones), j ;

: Para computar el'grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del descendiente al ascendiente y se
! cuentan las generaciones. Así, el hijo y el padre están en el primer grado de consanguinidad de la línea recta
.porque el hijo'habido generado por el'padre (una generación); el nieto y el abuelo están en el segundo grado,
' pues el hijo ha sido generado por el padre (una generación) y éste por el abuelo de aquél (otra generación); el
tataranieto con el,tatarabuelo, en el cuarto grado, como quiera que el tataranieto ha sido engendrado por e!
biznieto (una generación), éste por el nieto (una segunda generación), éste a su vez por el padre (una tercera,
generación) y, finalmente., el padre por el tatarabuelo (una cuarta generación).
i t ' •
l'Para computar el grado de consanguinidad en la línea oblicua, se sube desde un pariente hasta el tronco
común,.se baja hasta el. otro y se cuentan las generaciones que íos separan. Ejemplo: A y B (dos hermanos)
¡'están en el segundo grado de consanguinidad de la línea colateral, pues hay que subir del hermano A al tronco
;•'j común, que es el 'padre de ambos (una generación) y de éste bajar al hermano B (otra generación). Dos-
primos, G y Dr están en. cuarto grado porque hay que subir del primo C a su padre, que es tío de D (una
generación);1 del padre C al abuelo, tronco común de Cy D (una segunda generación); bajar del abuelo al
padre de D, tío dé C (tercera generación), y deí padre de D a D (una cuarta generación).

. Se ha ingeniado un modo práctico para calcular los grados de consanguinidad: E! parentesco es de tantos
grados cuantas sean las personas que hay que computar, menos una.

LA PATRIA POTESTAD

Definición: La patria potestad es el poder jurídico que el paterfamilias tiene sobre sus hijos legítimos de
ambos sexos, sobre los descendientes legítimos de los varones sometidos a ella, sobre los hijos naturales
legitimados, sobre los adoptados y sobre los adrogados.

Causales constitutivas de la patria potestad: Son dos: 1, el hecho jurídico del nacimiento; 2. el negocio
jurídico de la adopción y la adrogación.

El hecho jurídico del nacimiento:

El. hijo concebido en un matrimonio justo* vale decir, en un matrimonio jurídicamente válido, es legítimo y, al
nacer, queda sometido, a patria potestad.

El hijo concebido fuera del matrimonio es ilegítimo, y aún cuando nazca dentro del matrimonio no queda
sometido a la patria potestad. De lo anterior se deduce que la concepción dentro dei matrimonio es rúente de
la filiación legítima y, seguida del nacimiento, es fuente de la patria potestad.

En el derecho postclásico se estableció una presunción relativa a la concepción, según la cual se presume que
la concepción precede al nacimiento entre los 180 y los 1300 días.

La legitimación: Es el medio por el cuaí se permitió al padre adquirir la patria potestad sobre los hijos nacidos
en concubinato.

Por concubinato se entendía una unión de orden inferior que el matrimonio, duradera y que se distinguía de
las relaciones pasajeras; el concubinato nació de las desigualdades entre las personas, porque por ejemplo, un
. [ ciudadano romano tomaba por concubina a una mujer poco honrada, indigna; manumitida o de baja
\.\. No se podía tener más de. una concubina.

Los hijos nacidos del concubinato tomaron el nombre de hijos naturales (liben naturales) y nacían sui juris.

El .procedimiento-más común para legitimarlo fue el Tnalrimonio subsiguiente de sus padres; pero para ello se
tenía que contar con la voluntad del Hijo, porque siendo sui juris y como con Ja legitimación quedaba bajo la
potestad del padre, entonces todos los bienes que él tenía y podría adquirir pasaban al poder del paterfamilias.
Si era muy joven el por legitimar, bastaba simplemente cpie no contradiga al legitimante.
i i
' '¡2."$1 negocio jurídico:
 27

Mediante la adrogación y la adopciones originó también la patria potestad. La adrogación recayó siempre
sobre un sui juris mientras que la adopción lo fue sobre un alieni juris.

Las mujeres no podían adoptar ni adrogar porque ellas jamás ejercieron la patria potestad.

• A. La.adrogatio: Es el acto jurídico por medio del cual se prohija a una persona sui juris.-Se hacía mediante
una resolución votada en los comicios por curias por propuesta de un pontífice máximo; esa propuesta se
llamaba rogatío y de ahí el nombre de ¡a ceremonia. No se exigía la presencia del adrogante ni del adrogado,
pero lo legalmenie exigido era la propuesta del pontífice máximo y el voto de la asamblea. El adrogado tenía
que hacer una detestatio sacrorum; es decir, una declaración ante testigos renunciando a sus "sacras
familiares". .

La adrogación no estaba sometida a requisitos especíales precisamente porque era un acto LEGISLATIVO y
los comicios eran soberanos; no obstante, habían reglas íradicionales de las cuales los pontífices no se
separaban y ellas eran:

Él adrogado tenía que ser sui juris.

Las mujeres no podían.ser adrogadas.
El adrogante tenía que ser púber.
Durante la república y la primera época clásica, los impúberes nunca fueron adrogados.

B. La adopción: Es el acto jurídico por medio del cual SE; prohija a una persona alieni juris.

Para adoptar se requería:

Extinguir la antigua patria potestad que sobre esa persona ejercía el paterfamilias y eso se logra mediante una
. triple venta del lujo. • . :
• Luego seguía'uná in jure cessío, acto mediante el cual el adoptante reclamaba al adoptado como hijo suyo
¡ • ante el magistrado.
: E! magistrado ante el cual se celebraba la in jure cessio, adjudicaba el adoptado al adoptante mediante una
j.addictio, es decir, reconoce ese derecho.

'• Se podían adoptar hombres, mujeres, púberes e impúberes.

!
. Efectos de la adrogación y de la adopción:

; -. El principal efecto de ambas instituciones es crear la patria potestad entre adoptantes y adoptados.
1 ' Cüanod el adrogado era sui juris sus propios hijos y su mujer casada cum manu quedaban sumetidos a la
potestad del-adrogante.
| En ambos casos él patrimonio del adrogado o del adoptado se convertía en propiedad del adoptante o
| adrogante. • !
. ¡ i Desde el punto de vista del derecho sacro, el adoptado tomaba el nombre (nomen gentile) y el culto del
;' '• adoptante o adrogante.

'. La adopción y la adrogación en el derecho postclásico:

En esta época estas instituciones fueron reformadas fundamentalmente: la adrogación se hace por medio de un
rescripto deí emperador, y la adopción mediante un convenio entre el adoptante, el adoptado y el padre de éste
ante el tribunal. •

La adrogación. de la mujer es permitida.

El adoptante tenía que ser diez y ocho años mayor que el adoptado, pues el tratadista CICERÓN dijo "adoptio
naturam. imitatur" (la adopción debe imitar la naturaleza).

Derechos del paterfamilias sobre ¡apersona de sus hijos:

El derecho de vida o muerte (jus vitaenecisque). El padre tuvo el derecho de dar muerte a sus hijos; este
derecho se mantuvo durante todo el período clásico, sin embargo fue atenuado porque TRAJANO impuso al
padre que castigaba al hijo con demasiada dureza la obligación de emanciparlos; ADR'Í ANO castigó con
'destierro al padre que diera.'muerte a su hijo. Este derecho fue suprimido por los emperadores Valentiniano y
Val ente.
 2K

1 El derecho de dejarlos expósitos (j'us exponendi). Eí patfíríaimlias tenía el poder de dejar expósitos a sus hijos
] recién.nacidos, abonándolos a su destino. Justíniano estableció que el que recogiera a un recién nacido no lo
\a hacer esclavo, estableciendo una práctica coriírarm a Ja que venía sucediendo.

'. £1 de darlos ea reparación de un delito cometido por ellos (jusnoxae dandi). Cuando un hijo de familia había
Acometido un daño o delito en perjuicio de un tercero, su paterfamilia tenía esta opción: o pagar el daño
causado, o bien ceder a su hijo "in mancipio" para que, con su trabajo durante cierto tiempo pagara él mismo
. eí perjuicio que había causado.

¡.El derecho de enajenar a los hijos (jus vendendí). En el derecho arcaico el padre pudo vender al hijo como
/ esclavo (trans ííberím ~ fuera de las fronteras), pero este procedimiento Cayó en desuso. Muy frecuentes
• fueron las ventas.de los hijos dentro del territorio romano, caso en el cual el padre enajenaba al hijo medíante
: una mancipatio alotro padre, el cual lo adquiría ín causa mancipi; el hijo continuaba siendo libre y ciudadano
i para el derecho publico, pero decaía su. status muy semejante a la del esclavo en el derecho privado.
•• . : , • • . . ' ". | í
•El que adquiría a] hijo 3o podía, vender de nuevo o manumitirlo y al ser manumitido no quedaba el hijo sui
juris sino que volvía a Ja potestad del padre originado.

, : Fueron muy frecuentes las venías de los hijos en eí siglo V antes de Cristo, lo que motivó que las doce tablas
dispusieran que cuando el padre vendía al hijo tres veces quedaba emancipado y si el tercer adqUirente
manumitía al hijo, éste quedaría sui juris.

A partir del siglo VI d.C., 1$ crisis económica dio nueva vida al jus vemiendi, y CONSTANTINO al no poder
. suprimirlo, estableció que a! menos el padre podía volver a rescatarlo.

En e! derecho arcaico el pater-podía desposar y dar en matrimonio al hijo aún contra su voluntad; eri la época
clásico se exigía el consentimiento del hijo para poderse casar.

Podía el paterfamilias disolver él matrímomo de sus hijos medíante el divorcio.

Podía nombrar tutor al hijo que quedaría impúber y sui juris a su muerte (datio tutoris).

El paterfamilia podía nombrar un heredero a su hijo impúber,

CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTHSTAÜ

La incapacidad patrimonial del.hijo de familia. El segundo contenido de la patria potestad se concreta en la

incapacidad patrimonial del hijo de íaniiüa; porque el paterfamilías era el titular único (leí patrimonio
familiar, por tanto, el hijo es un mero instrumento de adquisición de bienes para el pater.

Empero, con el transcurrir de! tiempo al hijo se Je fue dando una. capacidad patrimonial a través de la
INSTITUCIÓN'DEL PECULIO, que consistían en un conjunto de bienes entregados al hijo de familia y sobre
los cuales éste ejercía ciertas facultades. Hubo cmUro peculios: profeticio, castrense, cuasicastrense y
adventicio.

El peculio profetício; Consistía en un conjunto de bienes concedidos por el padre al hijo para la..satisfacción
de sus necesidades o para el ejercicio de una actividad comercial o industrial; El hijo ejercía la libre
administración de' este peculio dentro de los ¡imites fijados por eí padre y ante éste respondía por esa
administración.

¡Ei peculio castrense: Estaba constituido por el conjunto de-'bienes adquiridos por el hijo de familia
' (films familias) durante el servicio mili tai' (botín militar), como también por los bienes otorgados por el padre
al hijo al momento de partir para el campamento. El hijo en estos casos y aún habiendo terminado el servicio
militar podía' disponer de este peculio únicamente en la circunstancia de que muriera sin otorgar testamento
. esos bienes entraban a hacer parte del patrimonio del poter.

.¡El peculio cuasicastrense: Se conformaba con los bienes que el hijo de familia hubiera adquirido mediante el
! ejercicio de la llamada milicia civil, es deóir, ea el desempeño de cargos públicos o de profesiones liberales.

¡El.peculio adventicio: Constantino dispuso que los bienes dejados por la madre a su hijo ya por testamento, ya
por sucesión legítima, fuesen adquiridos formalmente por el padre de familia pero que se reservasen al hijo
hasía:el .día en que, por la muerte del padre, el "lujo llegara a ser suí juris,

i Posteriormente se dispuso que sobre estos bienes el padre tuviera apenas el usufructo y que el hijo tuviera la
¡nuda propiedad, ¡
e
29

) - Los peculios en derecho colombiano:

£1 peculio profesional o industrial, formado por los bienes adquiridos por el hijo de familia como fruto de su
) • - trabajo o de su industria (se asimila al castrense y cuas i castrense),
& El peculio adventicio ordinario, sobre los cuales los padres que ejercen la patria potestad tienen el usufructo
.legal (se puede comparar al adventicio).
P ' E l peculio adventicio extraordínaríOj sobre cuyos bienes los padres no tienen el usufructo.

* OBLIGACIONES DE LOS HIJOS DE FAMILIA

P . . . - -
» Responsabilidad civil y penal del hijo de familia:

P ... '. Debido a que el hijo de familia carecía de patrimonio, no tenía cómo responder por sus obligaciones.

Pero el derecho clásico permite que el hijo de familia pueda obligarse mediante el contrato y, en
V • . consecuencia, ya podía ser demandado por incumplimiento y condenado. 'Pero la ejecución no era posible, a
* . menos que tuviera peculio castrense. Además el pretor otorgaba al acreedor una acción coníra el padre por el
monto de la obligación contractual del hijo.
I : • .. ;: ' i '
&• • . , : '.' ' i Los hijos de familia, al igual que cualquier otro alien! juris, no son responsables de sus delitos. Lo es el
h
• . • i respectivo padre,'a quien le asiste un derecho de opción: o pagar los perjuicios ocasionados por el delito del
P . ' . ' . , . : hijo o entregar el hijo al ofendido para que con su trabajo pague el daño que causó (daíio noxalis).

* • ' ' ' ' . OBLIGACIONES ENTRE PADRES E H1IOS DE FAMILIA

A . ' ' . • . " . Sólo a partir del siglo II d.C. aparece una obligación recíproca de alimentos entre padres e hijos de familia,
• , ; ' i: . impuesta por las constituciones imperiales.
P • ; -, '..''. .•' • " ' ' ' ' . ! '
£ ••'.'. ' " ' . ' . ' . ' ' - ' .Eiíiijo debe a sus padres respeto y veneración, por lo tanto, no los puede demandar ni ejecutarlos sin previa
; • ' autorización' del. magistrado.

) . .'.'::.• i EXTiNClÓÑDÉ LA PATRIA POTESTAD

i' . : '• - ' '' "\ • . " •
P , ; '• : / '. ' 'En principio la patria potestad romana dura por toda .la vida del padre. Empero podfa extinguirse por las
A ••' .' j • siguientes causales:
•;•.:''
P ' ', • ' . ' j ' 1 . . • • ' •; ' Por la muerte del padre o del hijo.

fc , Por ia capitis deminutio del padre o del hijo: Cualquiera de las capitís que le sobrevengan al padre o al hijo
P . extingue la patria potestad. Ejemplos:
ft , La adopción y adrogación extinguen la patria potestad original y hace nacer una nueva (la adopción y
'• adrogación originan una capitis deminutio mínima).
P La manus extingue la patria potestad sobre la hija, pero origina la potestad marital (la manus es una especie de
p • capitis deminutio mínima).

P Por el hecho de adquirir la hija la condición de vestal (sacerdotisa) y el hijo la condición de flamen dialis
ft (sacerdote). En estos casos la patria potestad se extingue ad sacra tantum, dejando vigente la agnación.

P Por la emancipación del hijo: La emancipación es un acto discrecional del paterfamilias, por el cual se libera
A al hijo de la patria potestad haciéndolo sui juris.

P La Ley de las XIT Tablas establecía: "sí el padre vende al hijo tres veces, quede el hijo libre de la potestad del
P • padre".

P El procedimiento era el siguiente: una manciparlo del hijo

»
P
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P ' i
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i
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 30

.•CAPÍTULO.-V :

l TUTELAS. Y! CLJRADURÍAS

¡ GENERALIDADES

Para que una persona sui juris pueda ejercer sus derechos y contraer obligaciones por si misma,, es decir, para
que tenga capacidad se requiere: a) ser púber, b) pertenecer al sexo masculino y c) ser norrnal.tanto física
como síquicamente. Por lo tanto, los sui juris carentes do alguno de estos tres requisitos, SON INCAPACES,
Eran incapaces en derecho romano: el impúber, la mujer, el demente, el pródigo, ciertos desvalidos o
mínusválidos como el sordo, el mudo y los menores de «dad.

Debido a que las 'anteriores personas no pueden por si mismas ejercer derechos y contraer obligaciones y no
tiene paterfamilias que cumplan esa misión porque ellos no están sometidos a ninguna potestad, quedan
sujetas a LAS TUTELAS Y. A LAS CÚRATELAS.

En derecho romano estaban sometidos a tutela e! impúbory la mujer y a cúratela (cura) las demás personas
antes citadas.

'TUTELAS

Tutela "del impúber

El impúber que no está sometido a la patria potestad, ni a lapotestad marital, ni a mancipio, necesita de un
guardador que lo proteja. Ese guardador se llama tutor y ese impúber se llama pupilo (pupillus = pequeña
muñeca).

• La pubertad: Es impúber la persona que no ha alcanzado la edad de la pubertad o estadio biológico en que el
ser humano es apto para la reproducción.

Las mujeres son púberes a los 12 años. :

Los hombres eran púberes cuando después de un reconocimiento por parte del paterfamilias -Inspectlo
corporís- y éste lo declaraba púber y se consolidaba con la celebración dfc una fiesta familiar en donde el
púber vestía la tota viriles.

A .fines de la república se presenta una controversia en la fijación de la edad de la pubertad, porque la escuela
. ¡ preculeyana adopta el criterio de fijar esa edad en 14 añps, en cambio la escuela sabiniana, sigue aferrada al
• antiguo criterio en el sentido que esa edad debe fijarse por el paterfamilias. En el imperio de Justiniano éste
'adopta el criterio de la escuela preculeyana.

La razón para qué al impúber se le nombrara tutor era porque se le consideraba afectado de una incapacidad
de entender y de querer derivada de la inmadurez por lo;; años.

Clases de tutelas del impúber: Estas tutelas son de tres clases, según como sean constituidas: tutela
. ; testamentaria, tutela legítima y tutela decretalis o dativa.
', ¡
; Tutela testamentaria: En la cual el tutor es nombrado por el padre del pupilo mediante testamento, pues la Ley
i de las XII tablas permitió al paterfamilias designar un tutor a sus hijos que a su muerte iban a quedar
, , j impúberes y sui juris. La persona designada llega a ser tutor automáticamente, en el momento de entrar a regir
el testamento. El tutor puede rechazar la tutela y también puede excusarse.

Tutela legítima: En. este caso el tutor es nombrado directamente por la ley. A falta de tutor testamentario, la
• tutela corresponde a la persona que, siendo varón, sea el heredero más próximo del pupilo. Por lo tanto, los
; tutores legítimos son:

Para los ingenuos: .'Los agriados y los gentiles. En el derecho de Justiniano los cognados. El agnado o cognado
más próximo excluye a los demás.
Para los libertos: El patrono y sus hijos. Este tutor lo es desde el momento mismo en que surge la necesidad,
pero no está obligado a ejercer ese dereclio y sí quiere ejercerlo requiere la confirmación del magistrado.

Tutela dativa o decretalis: En esta el tutor es nombrado por decreto del. magistrado. La lex Atilia ordena al
pretor urbano para que designetutor a'l impúber que carezca de tutor testamentario o legítimo. Posteriormente
se autorizó para que los gobernadores en la provincia hicieran ese nombramiento.
 31

El tutor designado estaba obligado a ejercer el cargo, pero podía excusarse alegando ciertas causas como
avanzada, edad, número elevado de'hijos, ejercicio de otras tutelas, etc.

FUNCIONES DEL TUTOR

Ei'tutor tenía cierto poder sobre la persona y bienes del pupilo y consistía: :

Vigilancia.de la conducta del pupilo.

.La administración de los bienes del pupilo, 'En la época.clásica el tutor tenía entera libertad para administrar y
disponer de los bjenes del pupilo como s'i fuera el dueño (domíni loco); puede enajenar íos bienes del pupilo
por mancipatio o traditio; puede cobrar lo que se le daba aí pupilo y demandar a los deudores de éste; debe
. realizar las inversiones más provechosas y debe de hacer un inventario del patrimonio del pupilo al comienzo
• de su cargo.

:En la época postclásica se le prohibió ía venta de bienes rústicos y suburbanos del pupilo, a no ser que el
testamento del pater lo hubiera autorizado para ello, o que fuera necesario para pagar deudas del pupilo, caso
en el cual se requería la autorización-del magistrado.

; En la época de Constantino el tutor no podía disponer de: ningún bien del pupilo (salvo aquellos de poco
i precio), sin autorización judicial; Justiniano aprobó la última posición.

'integrarla voluntad del pupilo en los negocios que éste celebrar mediante íainíerpositio tutoris auctoritatis; o
i en otros términosi era la aprobación oficial que el tutor hacía a algunos negocios jurídicos que celebraba el
i pupilo y.a'sí quedaban válidos.

' El tutor legítimo que desee administrar debe prestar ante el magistrado uria caución que asegure la integridad
del patrimonio púpilar y, además, debería de confeccionar un inventario de esos bienes al inicio de la gestión.

ACCIONES CONTRA EL TUTOR

Hay tres acciones para hacer valer la responsabilidad del tutor así: ía accusatío suspecti tutoris; la actio
ratíonibus distrahendis y la actio tuíelae.

La acusatio suspecti tutoris: Es una acción penal contra el tutor testamentario que podía ser ejercida por
cualquier persona que sospeche de la comisión del delito de malversación dolosa o gravemente culposa del
patrimonio púpilar; si esa sospecha resultaba probada el' tutor era destituido y en casos menos graves el tutor
era removido por el magistrado.

La actio rationibus distrahendis: Es una acción penal contra ei tutor legítimo., medíante el cuai e] pupilo le
podía exigir la rendición de cuentas y si se comprueba que estaba utilizando bienes del pupilo en su provecho,
se le condenaba á pagar el duplo del valor de los perjuicios ocasionados.

La actío tuíelae: Es una acción especial contra el tutor dycretalís o dativo y más tarde contra el testamentario.
Era una acción de buena fe, lo que inevitablemente imponía responsabilidad al tutor por dolo o culpa en la
administración de los bienes de! pupilo.

TUTELA DE LA MUJER

La pertenencia al sexo femenino es factor determinante cíe incapacidad, por ello las mujeres púberes sui juris
estaban sometidas a tutelas. Empero estaban excluidas de las tutelas las siguientes: a) Las mujeres vétales; b)
Las madres titulares del jus liberorum, es decir, las ingenuas que tuvieran tres hijos y las libertas que tenían
cuatro hijos; posteriormente los emperadores extendieron eljus liberorum a personas que no tenían el número
de hijos indicado:
• i
..Inicialmente algunos tratadistas romanos sostenían que la razón de esta tutela era porque se consideraba que
'las mujeres tenían su juicio debilitado; otros por su parte sostuvieron que la verdadera razón, debe basarse más
;bien en la idea de que la mujer no debe mezclarse en la vida jurídica, por carecer de experiencia y
conocimientos del derecho.

Clases de tutela: La tutela de la mujer puede surgir del testamento (testamentaria); de Ja ley (legítima) o de un
decreto del magistrado (decretalis o dativa).
 32

: Bn el derecho arcaico la tutela de la mujer fue Igual a la del impúber, pero ese concepto evolucionó
esencialmente porque a lo último el tutor dé la mujer estaba desprovisto cíe toda facultad sobre la persona y e]
patrimonio de la mujer. Sus funciones se-reducían exclusivamente a interponer su' autoridad (autoritas
intérpositío) para la validez de defermíBados negocios que celebrara la mujer.

En la época clásica y postclásica se reconoció cada vez más responsabilidad a la mujer sui j uris para disponer
de su paírnrionio, la auctorííatis interposítio se convirtió en. una formalidad vacía de contenido; por elío, la
mujer no tenía acción para ejercer eonira ef tutor ni siquiera la actio tutelas.

LAS CURADURÍAS (CURA)

•Normalidad física o síquica: La normalidad -psíquica falta a quienes se hallen en ciertas condiciones de
invalidez mental; Ésta es el factor determinante de incapacidad. Por lo tanto, ¡os que padecen anormalidades
quedan sometidos a cúratela (cura), como los dementes y los pródigos.

La normalidad física falta a las personas desvalidas por razón de algún defecto somático (personas débiles,
como mudez o sordera, quienes son incapaces de actos que requieren la correspondiente facultad fisiológica o,
por razón de la edad, como fueron considerados ios menores de 25 años. Todas estas personas estaban
sometidas a cúratela (cura).

LA-CURADURÍA DEL DEMENTE .

Por disposición dé la .Ley de las XI[ tabias, el demente quedaba sujeto a curaduría del más próximo agnado o
del gentil, , :

En la época clásica ya no se consideraba demente solamente aí loco &¡riosa sino a todo enfermo mental con
, posibí! idad de curarse del trastorno;- se decía igualmente, que la demencia era mía cuestión de hecho (quaesíio
fácil) y portante se dejaba a la apreciación discrecional o libre de magistrados o jueces; en consecuencia, no
hubo-un procedimiento para declarar ¡incapaz'al loco. Lü. curaduría legítima se defiere ípso jure; el demente es
1 absolutamente incapaz, tenga o no curador y no cuentan para nada sus momentos lúcidos. En la época
i postclásica se admitió que eL demente podía tener momentos lúcidos durante los cuales podía perfectamente
• celebrar negocios jurídicos válidos, •

'. Funciones de este curador. Debía de velar por la persona y el píiüimonio del demente. El patrimonio de!
: demente era un 'patrimonio separado' en espera de .serle restituido. Aí extinguirse sus funciones por curación
o por muerte del demente, el curador estaba obíigado a rendir cuentas y podía ser demandado con tina actio
, negotíorum gestorum (acción, contra-uíi gestor de negocios).

¡ CURADURÍA DBL PRÓDIGO

• Por mandato de la Ley de las XT1. tablas, la persona que dilapidaba (malgastaba) los bienes recibidos por
! herencia intestada de su abuelo o padre quedaba bajo la curaduría del agaado o genril más próximo.

j Pero para:que ese curador empezara a ejercer su cargo era indispensable que el magistrado declarara aí
' disipador.en interdicción por prodigalidad (interdictio oonofiunm). AI igual que la demencia, los juristas no se
: preocuparon por definir la prodigalidad porque la juzgaron cerno una cuestión de hecho (qaestío facCií), que
. jueces y magistrados
! debían juzgar discrecionalrneníe.
,. - • .
Efectos de la curaduría. EJ curador no tenía ningún poder sobre Ift persona del pródigo quien conservaba todas
las potestades familiares.

El curador sí era titular del patrimonio del dilapidador y estaba obligado a restituirlo a éste o a sus herederos.

EJ pródigo mientras esté bajo curaduría es incapaz absoluto y todo negocio jurídico que celebre es nulo
absolutamente aún e! curador haya dado el. ccnseniimieftto^ porque para estos casos nunca existió la
Eriterposiiio auctoritas curatüris. . •• ¡ -¡ • • " • • '

CURADURÍAS MENORES . .

Curadurías de ciertos inválidos: Los curadores de ciertas personas desvalidas a causa de algún defecto físico
eran nombrados por el magistrado para que las asistieran en la celebración de determinados negocios
jurídicos. Éste era el caso de los mudos, los íjordos, los sordomudos y otros desvalidos.
 33

Curadurías tutelares: Los curadores tutelares -el curador del impúber y el curador de la mujer- eran
designados por los magistrados y tenían el cometido de ayudar en calidad de curadores adjuntos, curatores
i adjuncti, al tutor inepto para desempeñar sus funciones o impedido para ejercerlas.

i.En la época postclásica podían sustituir íntegramente al tutor.

LA.CURADURÍA DEL MBNOR

, En el derecho arcaico, el varón sui juris que había llegado a los 14 años era plenamente capaz, puesto que la
; tutela terminaba con la llegada de la pubertad. Sin'embargo los romanos comprendieron que la edad de 14
' años era demasiado prematura, y procedieron a organizar la protección del adolescente mayor de 14 años pero
. menor de 25 años.

j.Ssa protección se fundamentó y estructuró en' dos mecanismos:

. 1 .Xa lex Laetoria y, 2; La curaduría deí menor.

i
La Lex Laetoria: ¡Esta ley defiende a todo menor de 25 años esté o no bajo patria potestad o tutela, sea hombre
' o mujer. Esta Jey .concedió a dichos menores una acción especial contra aquél que fraudulentamente, hubiera
conseguido un provecho, abusando de su inexperiencia. Era una acción penal, popular e infamante. La pena
era probablemente una multa. Esta ley agregó oíros dos remedios y fueron:

La exceptío legis laetoriae: Supongamos que una persona fraudulentamente se aprovechó de un menor y lo
demanda para que cumpla; entonces el menor propone esta excepción para paralizar esta acción alegando que
fue víctima de esa persona.

La integrum restitutio: Por medio de la cual el pretor prometía discreción al mente la íntegrum resíituíio que
consistía en volver las cosas al estado anterior.

Se observa claramente que la protección de esta ley en muchos casos implicaba serios inconvenientes para el
menor, ya que aniquilaba su crédito y nadie se atrevía a contratar con él.

La curaduría del menor (cura minorum). Para evitar las drásticas medidas de ia lex laetoria, quienes
contrataban con los menores comenzaron a exigirles un curador que los asistiera en el negocio. Los menores
se dirigían, vez por vez, al pretor con el Un de que les nombrara un curador para una determinada
negociación.

La bondad de este sistema fue evidente y por ello MARCO AURELIO mediante una constitución convirtió en
institución-legal la cura minorum (cura minorum).

Según esta* constitución Imperial, el menor puede dirigirse al pretor o en las provincias a los gobernadores,
para obtener el nombramiento de un curador, que lo .asesare en los negocios jurídicos más importantes, o que,
inclusive administre su patrimonio. Esta curaduría es siempre optativa y nunca obligatoria como !a tutela, o
sea .que este curador era nombrado solamente cuando el menor lo solicitara. .

Nunca existió una ínterpositío auctorítas curatorís. El münor adulto era plenamente capaz y el curador
1 : simplemente se limitaba a asistirlo con sus consejos y a darle su consentimiento para e] negocio que quisiera
"¡ - realizar. - ;
i
.Ahora' bien, el pretor siempre conservó la libertad para aplicar la ley laetoria o para decretar la iníegrum
: restitutio, pero ordinariamente rehusaba ía concesión de estos recursos, cuando un curador había intervenido
en el negocio, dando su consentimiento. De tal suerte, el crédito del menor estaba restablecido.

Generalmente el curador no administraba ei patrimonio del menor; cuando lo administraba, lo hacía en

realidad como mandatario o gestor de negocios y su responsabilidad se conseguía mediante el ejercicio de la
; • actio mandan o negotiorum gestorum,
i 'i
i El-.derecho posclasico y de Justiniano se aparta de esta concepción de curaduría y construye la cura minorum
: como cuasi-tutelá que grativa sobre todo eí menor hasta Ía edad de 25 años, aunque esta concepción resultara.
. ; francamente absurda. ~
, : . . . . ' !
; i La curaduría del menor fue esencialmente dativa o decretalis.
 35

• DE LOS DERECHOS REALES

DE LA PROPIEDAD

; Los derechos reales son los beneficios que el hombre puede obtener de una cosa. La legislación romana ha
í perdurado hasta nuestros días y venios su influencia en nuestro Código Civil, al reconocer el derecho de
1 propiedad, que es. el más completo de todos ¡os derechos reales. Los romanos no definen el derecho de
; propiedad, que en efecto, escapa a toda la definición por su sencillez y extensión, pues es el derecho mas
! completo que;se pueda.íener sobre una cosa corporal; por eso, sólo se limitan, a estudiar los diversos
I beneficios que procura la propiedad. Según un análisis que termina en los textos, estos beneficios se resumen
'en el USO, ELFRUTO-y EL ABUSO, a) El jus utendi o usus, que es la facultad de servirse de la cosa y de
' aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) el jus íhiertdi o frutus, es decir, el poder
obtener los frutos, o consumir todos los frutos; c) el just abutendi o afausus, o sea el poder disponer en forma
definitiva de los frutos o la cosa destruyéndola o enajenándola; es decir, el propietario tiene el poder absoluto
: sobre la cosa. !

La_Ley de las XII tablas obligaba al propietario del predio dejar un espacio entre su predio y el del vecino de
más o menos 2 y medio pies, quedando así una línea de 5 pies que separaba los fundos; se prohibía a los
propietarios de fundos hacer trabajos que cambiaran el curso de las aguas lluvias, o que ocasionaran daños a
los fundos vecinos; los romanos no conocieron la figura de la expropiación por utilidad pública, aunque
aplicaron este principio de acuerdo a ciertas circunstancias de necesidad para habilitar los acueductos o vías.
Los romanos también manejaron en su derecho civil los que hoy conocemos como servidumbres, con unos
principios iguales.

Igualmente conocieron la indivisión o comunidad, o sea cuando un predio es de propiedad de varios., o sea
que cada uno es propietario del todo en una cuota parte de acuerdo a su derecho.

Los romanos también conociéronla denominada acción reivindicatoría, o sea que cuando el propietario era
desposeído de la posesión podía reivindicarla de quien la tiene y obtener de nuevo su derecho.

Hablaron también de la posesión, cuando la propiedad de la res mencipi no podía ser transmitida por la
tradición, sino por la mancipado o la in jure cesio, entonces al paso de un año para bienes muebles o dos años
parabienes inmuebles se podía hacer propietario consumando así la adquisición.

Manejaron con mucha capacidad lo que se refiere a las servidumbres, ante todo las de carácter rústico, siendo
una concepción igual a la que se tiene hoy en nuestro Código CívíI.

ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD

Antes de la Ley de las XII Tablas, ocurría lo siguiente:

La tierra o fundo familiar es la cosa de mayor valor, allí es el asiento de la familia, el sepulcro de los
antepasados-que con el correr del tiempo se convierten en dioses lares. El fundo familiar es inalienable e
1 .indivisible; elpaterfamilia es apenas un administrador de ese íiíado y slendo'así, en esta época se puede
' hablar de una propiedad mancomunada o copropiedad,

¡Las familias tenían cosas muebles de mayor valor, como los esclavos, los animales de tiro y carga, sometidos
al régimen de la mancipaíio, eran llamadas RES ívíANCÍPÍ, esto es, se podían enajenar mediante la venta real
por un precio. :

Las familias tenían cosas de menor valor, 'llamadas RES NEC JVÍANCIPI, como los Instrumentos agrícolas,
alimentos, animales menores, a las cuales se les aplicaba el régimen de la traditio, o sea, la enajenación por la
• Asimple entrega de la cosa,
: i '

! ': i
'Después de las XII Tablas
. i . • , • j
.i '¡En este período se extendió la mancipatio a los inmuebles y por tanto, el fundo familiar podía enajenarse;
1 (también podía dividirse y para proteger la propiedad de algunas personas por razón de la edad y sexo, se
crearon las tutelas y cúratelas.
I -
' «CLASES DE PROPIEDAD

La Propiedad Quintaría, (dorniniurn ex jure quiritiim). Es la propiedad reconocida por el derecho civil
romano. Para que se configure se requería:
*»

* Una persona capas; de ser propietario quiritario, Y lo eran los ciudadanos romanos y extranjeros con Jiís
comercium. Los dornas son propietarios peregrinos a la cual se íe aplicaba el jus gentíum.
w r Una cosa susceptible de propiedad" quintaría. Podían adquirirse en propiedad quintaría los bienes mueles ó
* inmuebles o fundos itálicos (tierras ubicadas en Italia) y excepcíonalmeníe las tierras de las provincias que
gozaban del jus itálíctira,
V • Un modo de adquirir apio para generar propiedad quiritíiria. Por ejemplo., sí la cosa es RES M'ANCIPIO l;t
fe propiedad se transmite por la mancipaíio o la ia jure cesio y sí la cosa es res nec rmmcipío la propiedad se
¡raíismíte por la traditio.

La propiedad bonitaria (llamada también pretoria o posesión)- Se designaba como In bonis esse o in bonis
habere que significaba estar dentro del patrimonio de alguien. La propiedad quintaría se adquíríü por acto
solemne (mancrpatio o in jure cesio), y si ese acto 'no se cumplía, el adquirente era apenas un mero poseedor y
no un propietario quintaría , Por ejemplo, cuando se adquiere una res mancipi por la iraditío, cuando debió
serlo por la mancipado,, en tal caso, el qdqmrente era un mero poseedor, pero el pretor protegió a! adquirente
contra el dueño durante todo el tiempo que necesitaba para gafiar ia propiedad de la cosa por prescripción o
usucapión.

; .• . . " • En síntesis esta propiedad es llamada la BQNÍTARIA porque !e falta el requisito de la solemnidad.

' .- • : .Propiedad pública (res. publicas). Son todas ías1 cosas de propiedad del Hsíado Romano, no es por tanto,
• . . i. propiedad privada sino pública. Se consideraban, como res publicas:

Las cosas de uso público (calles, plazas, etc.).

! ' , Las cosas del erario publico.
1 • ' - . Las cosas del fisco.
' •: . Las cosas deí municipio.

:. •'.. ' • . ' ' . ' V Propiedad provincial (fttndus pro vincíalís). Bran .'las grandes extensiones de tierra ubicadas en la provincia;
• ' • . ; : unas eran de propiedad del_Hstado Romano, otras eran del erarioj otras estaban situadas en ciudades libres
. '": ', : L [pero asociadas a Roma. D-e éstas las únicas tierras que podían ser objeto de propiedad quintaría era ia
1 ", • • • ' • , ' • ; ! propiedad provincial con el JUS ITALíCUM.

• ' . ' i . j i ' ; i • ' . • • ' ' ! La propiedad'declerecho divino (res divinijiiris). Eran:

' .'- .; ;!i.. • -• . Cosas sagradas, O. sea- las cosas consagradas a un dios por un magistrado y pro tanto, se estimaban que
• i '; . ' . • pertenecían a ese dios pero enrealídad' eran deí Estado .Romano.
•.,..' . Las cosas religiosas. Cosas consagradas a !a religión ¿orno los cementerios que pertenecían a las coilegía
funeraria,
- : ••. Las cosas santas,. En Roma se consideraban santas ¡os m uros ypuerías de la ciudad.

•- TRANSFORMACIONES POST-CLÁSICAS Y JUSTINIANEAS

Cuando ANTONIO MAGNO (Cracaila) dio la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio,
desaparece la diferencia entre propietario quiritarío y peregrino.
Diaciesiario íiace cesar la diferencia entre el suelo de Italia y de IHS provincias y, entonces, ya no hay
diferencias entre la propiedad quintaría y la provincial.

ADQUISICIÓN Y PERDIÓ A DE LA PROPIEDAD

Modos de adquirir el dominio o propiedad,
Se llaman modos de adquirir el dominio o la propiedad, las causales fionstiíutívas de la misma, sea que la
propiedad nazca en cabeza de una persona sin que otra se la íutya transmitido; sea porque la propiedad se le
haya transmitido otra persona en virtud de un acuerdo entre ellos (negocio jurídico).

Modo es sinónimo de fuentes de la propiedad.

Cuando la propiedad nace en una persona ain. que otra se. la haya transmitido, se llama MODO ORIGINARIO
y cuando la propiedad es transmitida por otra persona, se llama MODO DERIVATIVO-

Modos Originarios. Dentro de los modos originarios de adquirir la propiedad se conocen:

La ocupación.
- ' • L a accesión., ¡ ' i
• • • . . • ' ! ' 'i
 37

La'.usucapión. ;

Modos Derivativos. Se conocieron en Roma los siguientes:

: ••'•-'. • ' ! '
í. 1, La-mancipatio. •
! 2. La injure'cesio.
3. La traditio,- .

: 'MODOS DERIVATIVOS "PARA ADQUIRIR LA PROPIEDAD

La Mancipatio. Es el .negocio jurídico más antiguo. Se utilizaba para transferir la propiedad de las cosas
mancipi, mediante un acto solemne que se desarrollaba así: en presencia de cinco testigos ciudadanos
romanos púberes, el portador de la balanza (libreprens), el dueño (llamado accípiens), se colocaban frente al
objeto que iba a ser enajenado. El adquirente con un pedazo de bronce en la mano y cogiendo la cosa que iba
a comprar pronunciaba, esta fórmula: "Declaro que este objeto es mío por derecho quintarlo y que he
comprado con este bronce y esta balanza de bronce". Acto seguido, el portador de la balanza o eí enajenante
decían al adquirente: "Toca la balanza con el bronce" y efectivamente lo hacía y entregaba el pedazo de
bronce al enajenante como símbolo.del precio. Así ocurrió en la época antigua. Posteriormente se pagó el
precio con monedas y entonces la ceremonia del pesaje, la balanza y el bronce fue puramente simbólica, por
lo tanto, la venta dejó de ser real para tomarse en un negocio jurídico imaginario (imaginaria venditío).

En la época de la República se acostumbró redactar un documento que era firmado por los Intervinlentes.

Res Mancipi. En Roma se consideraban como cosas mancipi las siguientes: los fondos itálicos, los inmuebles,
los animales de tiro y carga (los caballos, bueyes, asnos, muías) y las servidumbres rústicas. Estas cosas eran
las que se podían adquirir por la mancipatio. También los esclavos.

Efectos de la Mancipaíío.

La mancíp'atio transmite la propiedad quintaría de las res mancipi.

Por la maricipariü se podían adquirir las potestades privadas y también podían extinguirse (patria potestad,
manus maritális); que eran asimiladas en el derecho romano al dominio o propiedad.
Extinguía la propiedad quintaría respecto del enajenante; (mancipio dans) y la constituía -para el adquirente
(mancipio accipíens).
La mancipatio originaba ipso jure, LA OBLIGATÍO AUCTORITAT1S según la cual el vendedor estaba
obligado a defender al comprador, cuando un tercero pretendía reivindicar la cosa. Esta garantía duraba hasta
• que el comprador se hacía propietario por la usucapión. Ejemplo: un tercero 'demanda al adquirente para que
éste le entregara un esclavo; entonces, el adquirente le denunciaba el pleito al que le vendió el esclavo y e!
. vendedor tenía que intervenir en el pleito para probar que era propietario. Si no se presentaba a defender o si
la cosa era reivindicada el adquirente podía entablar la ACT1O AUCTORITATIS IN DUP LUM, para que le
. pagara el doble del precio pagado o el doble del valor de la cosa.

' LA IN JURE CESSIO

i
Es un precio jurídico mediante el cual se transmitía la propiedad quintaría tanto de las cosas mancípí, como
nec mancipi. Este negocio jurídico consistía en lo siguiente: el enajenante y el adquirente se presentaban ante
;iin magistrado jurisdiccional o no jurisdiccional (pretor),, allí el íidquirente en presencia del magistrado decía:
! "Declaro que esta cosa es mía por derecho quintarlo". El magistrado luego le preguntaba al vendedor que si
. tenía alguna'objeción y si callaba o no objetaba, e! magistrado ratificaba la declaración mediante la
¡ADOICTIO (adjudicaba). '
-i , • I
'¡Este procedimiento índica que la ín jure cessio es un proceso ficticio, en el cual el enajenante es el
• 'demandado, el comprador es el-demandante y Ja addictio es la sentencia.

• 8.1 Desaparición.1 La in jure cessio fue poco práctica, poique para las res mancipi se prefería la rnancipatío la
• que no requería Ja presencia del magistrado y para las res nec mancipio se prefirió la traditío que era un
negocio menos solemne. La ¡u jure cessio era poca ventajosa porque no incluía la obligado auctoritatis.

LA TRADITÍO

'- Tradítio viene del verbo tradere que significa entregar. Tradición significa entregar.

'Definición: Latraditio es un negocio jurídico mediante el_cuñl el dueño entrega'una cosa corporal a otra
persona, habiendo de una parte Ocultad e intención de transferir el dominio y de la otra parte, capacidad e
intención de adquirirlo.
 38

Requisitos: Para que se perfeccione la tradirio es indispensable que se llenen'estos requisitos: ]. Voluntad de
las partes; 2. Capacidad áe la cosa y, 3. Entrega dé la cosa. Pasaremos a estuidiarios:

1. Voluntad de las partes: La tradición es un. negocio jurídico bilateral, en el cuaí deben ponerse de acuerdo
las partes sobre estos puntos: a) sobre la transmisión del dominio; b) sobre la cosa y c) sobre la causa de la
tradición. . !

Sobre la transmisión del dominio: Deben de estar de acuerdo que lo que se va a transmitir es la propiedad
: quiritaria y no una posesión, por eso el tradente debe ser peopietario quiritario.
; Acuerdo sobre la cosa: Debe .haber acuerdo sobre la cosa. Si Tício piensa que transfiere la cosa A y Cayo
• piensa que adquiere la cosa B, hay error sobre el objeto (in corpore) que invalida la tradición.
; Acuerdo sobre la causa de la tradirio: La tradición es el efecto; la causa debe ser acordada 'por las partes y
'reconocida por el derecbo. Cualquier tradición debe tener una causa que es el hecho revelador de la voluntad
' tras latí va~adquisiti va del dominio, Lamas común de las cosas es eí Contrato (venta, donación, etc.).

La causa debe ser la misma para ambas partes, porque es nula la tradición cuando uno transmite en préstamo
; y el olro entiende que adquiere en donación.
!
i 2. Capacidad de la cosa: La cosa debe ser traditable, y para que sea traditable se requiere: a) ser cosa
i comercial, b).ser ¡corporal, porque la entrega sólo podía ser de cosa corporal y c) ser res nec rnancipi.
! I

|3; Entrega de la cosa: La tradición no requiere formalidad alguna, porque se perfecciona con la entrega de la
I.cosa'en'forma real y efectiva. No obstante, ea épocas posteriores se introdujeron algunas excepciones, como
veremos más adelante. Al entregarse efectivamente la cosa, el adquirente tenía ya disponibilidad sobre la
cosa. '
;' I
9.1 Clases de entregas materiales.

.Entrega mano a mano del bien, .inmueble. En cuanto al inmueble se hacía recorriendo los linderos y dando la
posesión al adquirente.
Entrega de las llaves (íraditio clavium) en el lugar donde estaban las mercancías.
La traditio brevi manu. Es el caso de alguien que tiene hi cosa, no como propietario sino como depositario,
arrendador, etc., y pasa luego a ser ej propietario, en este evento, no es necesario entregar la cosa y volverla a
entregar; basta que se cambie el ánimo, es decir, que de poseedor o depositario o arrendador pase a ser
propietario.
La traditío longa manu: Consiste en.poder la cosa a disposición del adquirente. Por ejemplo: mostrándole los
linderos de la finca desde lejos.
La constítutum possesoriurn. Es lo contrario de la brcvi manu. En este caso el dueño pasa a ser un tenedor de
la cosa en calidad de arrendatario, o depositario por ejemplo; vender mi casa de propiedad y quedarme en ella
como arrendatario.
Entregando la cosa al cuidado de un guardián.
. Diciéndole al adquirente que se traslade a tal lugar donde está la cosa y que allí no encontrará a nadie, en este
caso la tradirio se.perfeccionaba cuando el adquirente tomaba la posesión de.la cosa.
La tradición por delegación. Ejemplo: si Pedro tiene que hacerme la tradición de una finca a mi, yo puedo
ordenarle a Pedro que se la transfiera a Luis a quien se la debo. El delegante soy yo, e! delegado es Pedro y
delegatario es Luís.

9.2 Cambios Post-CIásicos y Justinianeos a ia Tradición,

i
Con posterioridad proliferaron los casos en donde no era indispensable la entrega de la cosa, sino que se hacía
en. forma simbólica, tal es el caso de la entrega de las llaves donde está la mercancía lejos del lugar donde
estaba; .la entrega de los'documentos de la cosa; por disposición de Justiniano ia tradición de cosas a iglesias y
1 ciudades no requerían la tradición.

•La tradición llego a tal extremo que no eranecesario la presencia de la cosa, ni su entrega material, ni fa
• ; ' ¡tradición simbólica, bastaba simplemente el ÁNIMOS TRADKNDI, es decir, la voluntad de las partes.

• Con Justiniano se estableció que la tradición para cosas muebles se efectuará por la entrega de la cosa (real,
simbólica o ficticiamente) y, la tradición para los inmuebles se efectuará medíante la scriptura o escritura
solemne, con ¡a finalidad de dar publicidad y proteger a terceros.
i
9.3 Apuntes finales de los modos derivativos de adquirir la propiedad.
 39

I
],.Nadie puede transmitir a otros más derechos de los que tiene. La mancípatio, la in jare cessio y la tradííia,
son válidas cuando el que enajena o transmite es el dueño, porque solamente el dueño hace dueños. Sí no es e!
dueño, estos modos derivativos son.nulos, aún cuándo el accipieníe (adquirente) sea de buena fe, porque el
derecho romano protegía los intereses del verdadero dueño así se tuviera que sacrificar los derechos de
terceros de buena fe. Nadie da lo que rio tiene, así puede resumirse lo comentado.

, Lo' anterior3 tiene las siguientes excepciones:

El marido es propietario de la dote, pero no puede vender los bienes dótales por ordenarlo asf la lex Julia.
Cuando el que transmite no es ei dueño, -pero lo hace con el consentimiento del dueño; es este caso, e! que
vende no es dueño, pero lo hace con el consentimiento del dueño; es este caso, el que vende no es dueño, pero
¡o hace con el consentimiento de él y por tanto, la venta es válida.

2. Los modos derivativos, son negocios jurídicos abstractos,'porque la'mancipatio, la injure cessio y la
tradiüo, tienen una causa que los justifícala cual es reconocida por el ordenamiento jurídico corno apta para
transferir eí dominio. El principal negocio jurídico para estos casos era la compraventa.

3. Los modos derivativos, son causales exüntívas del dominio o propiedad, porque lo extinguen para el dueño.

La traditío, con el discurrir del tiempo se convirtió como el modo general de'adquirir el dominio, habida
cuenta que la mancipatio y la in jnre cessío fueron abolidas por Justiníano.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR.EL DOMINIO

NACIMIENTO PE LA PROPIEDAD'
1 La Ocupación. Es el más antiguo de los modos de adquirir el dominio. Consiste en la aprehensión material o
física de una cosa corporal, nec mancípí, carente de duefío, con el ánimo de adquirirla en propiedad.

. . : Sólo son susceptibles de ocupación las cosas que llenen los siguientes requisitos:
'• i Que sea una cosa corporal.
1 Que sea cosa nec mancipi.
! ' Que sea res nullius (carente de dueño).

Cosas res msllius. Son res nulíius las siguientes: 1. Las cosas abandonadas. 2. Los animales salvajes. 3. Los
objetos arrojados por el mar.4. El tesoro.

;Las cosas abandonadas (llamadas res derelictas). Cuando el dueño las abandona con la voluntad e intención
¡ de deshacerse de la propiedad. Ejemplo: cosas tiradas a (a basura o a la jura.
i
; Las cosas extraviadas no son res nulíius porque salen del poder jurídico del dueño sin voluntad de deshacerse
i de la propiedad. '
'. ¡ ' : . . • • '• , '
: | Los animales .salvajes. Son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre; se adquiere la
.- propiedad por la caza o pesca. En R-oma no había un derecho que regulara la caza, por lo tanto, si alguien
: entraba a propiedad ajena y cazaba un ammal.se hacía d^ieño.
:•:.'Objetos
• arrojados'i por el mar. Las conchas,
' piedras,
' ' gemas. No lo son .las mercancías arrojadas al mar para
aligerar las naves, tampoco lo son las cosas de un. naufragio.

Los tesoros. El descubrimiento de un tesoro es una especie de Invención o hallazgo. Se llama tesoro a las
monedas o joyas u otros objetos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largc tiempo sepultados
o escondidos, sin que haya memoria o indicio de su dueíio.

Muy posiblemente e] tesoro se consideró como parte deí fundo en la época de la República. Por una
constitución de ADRANO se dispuso que se dividiera por partes iguales entre el inventor (el que lo encuentra)
y el dueño del predio, y.el derecho romano castigó a quienes buscaban tesoros sin autorización de'í dueño,
caso en el cual, se le adjudicaba todo el tesoro al dueño deí fundo.

Consideraciones finales de Ja ocupación

De las cuatro clases de res nulíius solamente las cosas abandonadas y los tesoros tuvieron dueño, por lo tanto,
por la ocupación se extingue ese dominio. Los animales salvajes, los que estaban domesticados y volvieron al
salvajismo y las cosas arrojadas por el mar se estima que nunca han tenido dueño.
 40

' • LáAccesíón '

Definición: Accesión significaba unión, incorporación, adhesión, afíadírura de dos cosas, la una principal, la
'. _ otra accesoria. •

, E! problema que resuelve la accesión tts dictaminar a quién pertenece ese todo formado por dos cosas de
'distinto dueño: ef'propietario de la cosa principal es el dueño dpi todo, de conformidad con el principio de que
; lo accesorio se incorpora a lo principal (accesoríum sequiíuf princípale o accesio cedit reñ principal!).

La accesión es pues Ja unión.de una cosa accesoria, perteneciente a un propietario, a otra principal,
perteneciente a otro propietario, por lo cual d dueño de ía cosa principal adquiere el dominio del conjunto.

i ''\é es cosa principal. Asi como en la ocupación lo importante es saber qué cosas san res nulíius, aquí la
. importancia reside en saber qué cosa es principal.

; i •!.' Para Jos'romanos siempre fue principal el inmueble cOn relación a los muebles (superficie solo cedit).
'';j 2.; Entre los muebles consideraron como principal el que después de la unión, conserva su nombre y su
« : l-Iridividuaiídad y Accesoria la que está ilnída a otra para adornarla, aún cuando tenga un mayor valor.
. 3, 'Los preculeyaáos opinaron, que principal es la cosa que determina la ñmcíón económica social del todo.

. Clases de-Accesipn

Accesión de mueble-a mueble.

Accesión de mueble a inmueble.
Accesión de inmueble a inmueble. .

De las accesiones de mueble a mueble üe conocen Jas siguientes:

La Scríptura. BI dueño del pergamino sobre eí que se esoríbe, se hace dueño de la escritura.
1.a Pictura. Unos opinan que el dueño de la tabla o lienzo es el propietario de ítt pintura. Otros en cambio
estimaron que el pintor es eí dueño del iodo.
La Textura. El dueño de la tela se hace dueño de los hilps de oro así valgan más.
La Ferrummatío. Es la fusión mediante hierro fundido. .Ejemplo: agregar a una estatua un brazo, en este caso
el dueño 'de la estatua sé hace dueño.
La Adplumtio. Es la unión efectuada con plomo.
La Mezcla o Coníusíón, Es la unión de dos líquidos o sólidos. En este caso su da una relación de eondoaimio
entre ios dueños a prorrata de sus cuotas.
La Especificación. Es la transformación de uria determinada materia en un producto nuevo.
Los precuíeyanos sostenían que el artífíce-o especifícanje adquiría la propiedad del producto nuevo; los
Sabínianos atribuían la propiedad ai dueño de la materia. Ejemplo: una estatua en mármol.

Accesión de mueble a inmueble. En esta accesión se sigue Ja regla principal. Superficie sólo cedit, según el
cual quien es dueño del suelo es dueño de lo que haya en !a superficie.

Accesión de inmueble a inmueble. En derecho romano se llaman incrementos fíuyiables. En derecho

. colombiano se llaman accesiones del suelo. Las accesiones qíio en esta fornia se verifican tienen que ver con
fenómenos fluviales. Se presentan las siguientes:

E! Aluvión. La tierra depositada lentamente por un río a la orilla de los predios riberanos, es adquirida por los
• dueños riberanos.! •
: ¡La Avulsión. Cuándo una porción-definida de terreno es transportada por el río y unida a otro predio, el
: propietario de ese olro predio se hace dueño de la 'porción transportada cuando se ha unido orgánicamente al
i predio al cual accedió.1
'= i Albeus Derelictus o Cauce Abandonado, Si un río abandona totalmente su curso, el terreno abandonado por el
'• río pertenece a los dueños de los predios riberanos.- El cauce-se divide por una línea medía en sentido
'• longitudinal y de Jos límites dé cada propiedad se bajan línea perpendiculares.
La.íslíi..surgida en-un Río..(ínsula in fíumlne nota). A) Si las aguas de mirlo se dividen y rodean un campo
, esta isla no cambia de -dueño. B) Si el río deja al descubierto una porción de tierra eti í:brma de isia o forman
' , las aguas un depósito. Que se eleva poco apoco por debajo de las aguas, esta isla pertenece a los riberanos del
i \o más próximo donde se encuentra; pero sí queda en él medio del río es de propiedad de los riberanos de
i lado'y lado por partes iguales teniendo en cuenta lo dicho en el albeus derelicms o cauce abandonado.

. . [La Usucapión,,
 41

Viene del latín sustantivo: usus y del verbo capere; Usus significa posesión. Capere significa adquirir la
propiedad.'

Definición;-Es modo originario de adquirir la propiedad quintaría mediante la posesión de una cosa durante
determinado tiempo y concurriendo los demás requisito:; legales.

Requisitos de ía Usucapión, Son cinco los requisitos para adquirir la propiedad por usucapión. Son ellos:

Res habilis. Es decir, cosa susceptible de usucapión.

Títulos. Esto es justo título.
FIDE: Buena fe.
Possessio. Es decir, tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño.
Tempus. Esto es, el tiempo establecido en la ley.

Res habilis. Sólo son susceptibles de ganar,por prescripción las cosas comerciales.
No se pueden, ganar por prescripción las siguientes cosas: .

Las cosas incomercíales, las cuales se dividen en cosas de derecho divino y cosas de derecho humano. Las
primeras son las cosas sagradas, religiosas y santas. Las segundas son. las cosas sustraídas de la disponibilidad
privada por razones de 'utilidad pública.
' Las cosas robadas (res furtivae). Las cosas robadas nunca podían ganarse por prescripción, así la poseyera un
tercero de buena fe. Ejemplo; Ticio deposita en casa de Seyo un. caballo, éste Jo vende a Gayo, en este caso,
Seyo comete Furtum y Gayo no puede ganar por prescripción así tenga la cosa de buena fe.
¡ Las cosas poseídas con violencia, (res vi possessa). Es el caso de que alguien se apodere de un inmueble por
; ía fuerza. i
Las cosas que el magistrado recibe cómo donación en la provincia donde ejerce funciones pero para e!
1 desempeño del cargo.
; Las cosas .públicas, las fiscales y las cosas del príncipe.
•'Las cosas pertenecientes a los municipios y afectadas a fin servicio público.
: Las cosas comunes, por estar destinadas a u uso de todo el mundo, corno el aire, alta mar, aguas lluvias, etc.
• Justo Titulo. Es todo acto jurídico válido en derecho que implica en el enajenante la intención de transferir la
propiedad y en el adquirente la intención, de hacerse propietario.

: ! El título demuestra que el usucapiente se apoderó de la cosa sin fuerza (nec vi), sin ocultación (Inec clam), es
" ' : decir, una manera pública y pacífica.

:
.: !
i La venta es una justa causa y el comprador que recibe la cosa debería ser el propietario, pero no puede serlo,
\ . j ya porque, adquirjó una cosa res mancipi por tradiiio ora porque el que le vendió no es el propietario.
'- i Ejemplos: Ticio iende a Cayo un fundo (res mancipi) y se lo entrega por traditío, esta venta tenía que hacerse
por manciparlo o'por la injure cessio, en este caso Cayo adquiere la posesión de buena fe porque en la
compraventa no se infiere daño a Ticio que es el dueño. Hay aquí una justa causa o justo título.

Ticio vende a Cayo una cosa nec mancipi y se la tradiia, pero Ticio no es el dueño, por tanto rio puede hacer
propietario a Cayo, pero éste adquiere la posesión para ganar por usucapión.

Clases de justos títulos. La venta (pro emptore). La donación (pro donato). La constitución de la dote (pro
dote). Un legado (pro legato). El pro derelicto, es decir, cuando el usucapiente posee una cosa creyendo haber
ocupado una cosa abandonada. Ejemplo: Ticio abandona un caballo (res mancipi) con iatención de deshacerse
de la propiedad. Como las res mancipi no se pueden ganar por ocupación, entonces, esa posesión le sirve para
adquirir el caballo por usucapión, a Seyo que lo posee creyéndolo abandonado.

3. Fides. Buena fe. Es ¡a convicción de haber adquirido ¿1 dominio por medios legítimos, exentos de todo
vicio y fraude.

4. Tempus. La po'sesión-debe ser ininterrumpida durante mi año para cosas muebles y de dos años para cosas
inmuebles.

LA SUMA DE POSESIONES

Supongamos que mientras transcurre el tiempo requerido para ganar por usucapión, la cosa cambia de
poseedor, en este caso hay que distinguir lo siguiente: