Acuerdo-Plenarios Nro 34-37
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Temas a tocar:
En este punto, en el acuerdo plenario nos menciona que conforme al artículo 44°, 46° y
241° del código civil, que la persona mayor de 16 y menor de 18 años es incapaz relativa
y que está en condiciones de contraer matrimonio; ello implica que tienen edad para
auotdeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respectivo a su vida
sexual (fundamento base del acuerdo plenario 7-2007).
Por lo tanto, se debe aplicar el inciso 10 del artículo 20 del CP. (regula la institución del
consentimiento).
• El alcance del fundamento jurídico undécimo del acuerdo plenario n° 07-2007 referido
a factores complementarios de la atenuación de la pena
FUNDAMENTOS VINCULANTES:
El tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador. El tipo
debe de acoger, en principio todos los elementos que fundamentan el contenido material del
injusto de un determinado delito. Se debe describir de manera exhaustiva la materia de
prohibición.
El Derecho Penal, no es la mera puesta en escena de una postura del Estado frente al delito, sino
la forma racional de resolver los conflictos sociales más graves de nuestra sociedad. De ahí que
la política criminal deba someterse a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y de
última ratio, como fundamentos ordenadores de la violencia punitiva en una sociedad libre y
democrática
Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley, su aplicación es insuficiente a partir de
una mera interpretación literal de la misma, ya que en la actualidad la interpretación teleológica
es el más importante criterio de interpretación, lo cual evidentemente se efectúa con el apoyo
de la jurisprudencia, la costumbre, principios generales del derecho, la doctrina, entre otras
fuentes. Lo anterior va de la mano con la concepción de bien jurídico, pues esta constituye la
base de la estructura e interpretación de los tipos, siendo el núcleo central y directriz en la
formación del tipo, constituyendo así mismo el motivo y el límite del Derecho Penal.
La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona
de determinarse espontáneamente en el ámbito de la sexualidad. Es una concreción y
manifestación individual de la libertad personal que expresa la facultad y el poder de
autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa abuso o engaño dentro del
ámbito de las conductas sexuales.
Precisiones Dogmáticas
La construcción de las conductas criminales previstas en los artículos 170º y 173º CP, han sido
objeto de modificaciones; en el concreto caso del artículo 173º, se ha producido un conjunto de
transformaciones (avances y retrocesos legislativos) que han derivado en la versión final en la
que se extrajo la descripción fáctica contenida en el inciso 4 del segundo párrafo del artículo
170º (según Ley 28251/2004) y que fue trasladada automáticamente al inciso 3 del artículo 173º,
modificando los cuantificadores etáreos de la escala precedente, sin tomar en cuenta que se
trata de dos tipos penales autónomos.
Mientras el artículo 170º CP describe una conducta de acometimiento sexual abusivo (mediando
vis absoluta o vis compulsiva) siendo el bien jurídico tutelado esencialmente la libertad sexual,
ajena por tanto a toda posibilidad de advenimiento o consentimiento de la víctima; el artículo
173º describe un elenco de conductas de relación sexual con menores de edad, sin considerar
-por innecesario- ningún tipo de violencia (ciertamente algunos menores de edad no tienen
capacidad de ejercicio, y por tanto no podrían consentir válidamente las relaciones sexuales de
las cuales son objeto; así, todos los menores de 14 años).
Al no haberse previsto en dicho sub tipo la presencia de violencia para las relaciones sexuales,
no cabe extender los alcances de la norma por interpretación contra reo, por lo que el inciso 3
del artículo 173º CP ha quedado efectivamente vacío de contenido.
El conflicto de normas del mismo rango surge cuando las dos son válidas y dicha antinomia se
resuelve bajo las reglas de temporalidad y especialidad. El concepto de validez implica no solo
que las normas estén escritas en la ley especial o en un cuerpo codificado, sino que sean
materialmente aplicables sin objeciones dogmáticas trascendentes.
La aparente colisión normativa coloca de un lado el inciso tercero del artículo 173º CP y 170º
C.P.; y del otro, directamente los artículos 175º, 179º-A y 170º CP e indirectamente el inciso 3
de artículo 176º-A del CP.
No existe por tanto un auténtico conflicto de leyes, dado que para tal situación tendría que
haber dos o más todas válidas, todas del mismo rango y total o parcialmente contrapuestas
entre sí.
Lo que existe es una norma que ha quedado vacía de contenido sustancial (inciso 3 del artículo
173º CP), y una norma base en cuyo tipo y bien jurídico encaja con comodidad el supuesto de
hecho indicado en el artículo 170º CP, disposición que el legislador podría, en ejercicio racional
de sus potestades constitucionales, perfeccionar; existiendo además otras normas que operan
armónicamente (esto es, los artículos 171º y 172º CP), en tanto que también existen otras varias
normas penales que siendo válidas y no estando derogadas, han sido puestas total o
parcialmente en entredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos referimos a los
artículos 175º, 176º-A.3 y 179º-A CP).
Para dar connotación conglobante y asignarle validez al texto actual del inciso 3 del artículo 173º
CP, el legislador tendría que incluir en la descripción típica, la presencia de violencia (física o
psicológica-amenaza-), como circunstancia de agravación en los incisos 2 y 3, o cuando menos
en el 3 del artículo 173º.
Pero mucho más eficaz y conveniente resulta que el legislador (atendiendo, entre otros pedidos
de la sociedad civil, los planteamientos de DEMUS sobre el particular) reponga el sentido del
inciso 4 del segundo párrafo (anterior versión) del artículo 170º CP, castigando como violación
agravada de la libertad sexual, la conducta violenta contra personas mayores de 14 y menores
de 18 años de edad, agregando (en realidad restableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto
actual del indicado artículo, como el inciso 6 del segundo párrafo o creando un tercer párrafo
con el contenido precitado, incluyendo nueva y razonable escala punitiva, coherente con las
sanciones que se han establecido para los otros delitos sexuales del mismo capítulo del Código
Penal.
La actual regulación del delito de trata de personas y las modificaciones sucesivas que han
sufrido los delitos de connotación sexual, específicamente los de proxenetismo (artículos 179º
y ss. CP), han generado problemas hermenéuticos con consecuencias prácticas negativas. Por
ejemplo, la confusión típica del hecho imputado como favorecimiento a la prostitución o
proxenetismo (artículos 179º y 181º CP) en casos donde técnicamente se configura un supuesto
evidente de trata de personas o viceversa; o su calificación paralela en ambas figuras delictivas.
Lo cual, suscita notorias distorsiones en la determinación judicial de la pena a imponer,
afectando la adecuada evaluación del injusto conforme a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad que demanda la ley. Por tanto, resulta oportuno y necesario plantear criterios
vinculantes que posibiliten una identificación adecuada de los delitos imputados, así como
dilucidar si se configuran en el caso sub judice supuestos de concurso de delitos (ideal o real), o
un concurso aparente de leyes.
Diferencias típicas. -
En los delitos de violación sexual se está ante tipos legales claramente diferenciables en los que
la conducta típica queda plenamente definida por el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o
análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal), que practica el propio
sujeto activo con la víctima.
Se podría graficar las diferencias entre tratante, promotor y proxeneta señalando que el
primero actúa como proveedor; el segundo como impulsor o facilitador; y el tercero como
expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas. Por consiguiente, el concurso real entre
estos tres delitos resulta ser la posibilidad más técnica de conectarlos hipotéticamente. Así,
quien práctica la trata puede, también, dedicarse de modo sucesivo o paralelo a la promoción o
explotación directa de la persona a quien captó, trasladó o retuvo inicialmente con la finalidad
de entregarla a terceros promotores de la prostitución o proxenetas potenciales o en ejercicio.
El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de
poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta,
traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines
de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños,
niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la
esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre,
la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma
análoga de explotación.
La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, incluso cuando no se recurra a ninguno de
los medios previstos en el inciso 1.
El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos
cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la
misma pena prevista para el autor”.
Ley 30963 de 18.06.2019, mediante el cual se modifican e incorporan diversos tipos penales
relacionados a la explotación sexual, en sus diversas modalidades.
SE MOTIFICARON (10):