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Fenomenología y filosofía del derecho

Article  in  Pensamiento · February 2017

DOI: 10.14422/pen.v72.i274.y2016.009

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Mariano Crespo
Universidad de Navarra
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 FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

MARIANO CRESPO
Universidad de Navarra

RESUMEN: En un poco conocido ensayo Hans Reiner defiende que han sido fundamentalmente
dos las teorías que se han ocupado del fenómeno de la obligación: por un lado, aquella que
reconoce su «validez» e intenta fundarla o bien en el presupuesto religioso-metafísico de la fe
en Dios y en los mandamientos dados por Él, o bien en la metafísica de una «estructura ontoló-
gica» o «esencia» del ser humano. Por otro lado, nos encontramos con teorías que niegan a la
obligación su carácter de fenómeno originario ofreciendo tan sólo una análisis genético causal
de la misma. El método fenomenológico se presentaría, según este autor, como una «tercera
vía». El propósito de este trabajo es, en parte, criticar esta tesis, pero, sobre todo, ofrecer una,
si se me permite la expresión, «visión panorámica» de los elementos fundamentales del método
fenomenológico (en su formulación husserliana) que son especialmente relevantes para la Filo-
sofía del Derecho.
PALABRAS CLAVE: fenomenología, Derecho, obligación, pretensión, Filosofía del Derecho.

Phenomenology and Philosophy of Law

ABSTRACT: In a not very well known essay, Hans Reiner claims that there are two main theories
which have considered the phenomenon of moral obligation: on the one hand, the theory which
acknowledges the validity of such phenomenon and tries to found it either on the religious-
metaphysical presupposition of the faith in God an on His commandments or in the metaphysics
of an “ontological structure” or “essence” of human being; on the other hand, the theories which
deny the character of original phenomenon to obligation. This kind of theories offer just a genetic-
causal analysis of obligation. Phenomenological method would appear, according to Reiner, as a
“third way”. The aim of this paper is to criticize this last statement by Reiner and offer a general
view of the main elements of this method which can be especially relevant for Philosophy of Law.
KEY WORDS: Phenomenology, Law, Obligation, Right, Philosophy of Law.

En un poco conocido ensayo titulado «Sobre la significación del método fe-

nomenológico en la Ética y el Derecho» Hans Reiner parte de la constatación de
una de las características fundamentales del Derecho, la cual es compartida con la
moralidad1. Se trata del plantear a los seres humanos exigencias u obligaciones y
también pretensiones (Ansprüche). Ciertamente, la obligación y la pretensión lega-
les no son idénticas a la obligación y a la pretensión morales. Sin embargo, a Reiner

1
REINER, H., «Zur Bedeutung der phänomenologischen Methode in Ethik und Rechtsphiloso-
phie» in: WÜRTENBERG, T. (Hrsg.), Phänomenologie, Rechtsphilosophie, Jurisprudenz. Festschrift für
Gerhart Husserl zum 75. Geburtstag, Vittorio Klostermann, Frankfurt 1969, pp. 27-37. Cf. también
del mismo autor, Grundlagen, Grundsätze und Einzelnormen des Naturrechts, Verlag Karl Albert
GmbH, Freiurg/München 1965 (Fundamentos, principios y normas particulares del Derecho natural.
Trad. de M. Crespo. Opuscula philosophica, Ediciones Encuentro, Madrid 2015.

© PENSAMIENTO, ISSN 0031-4749 PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274, pp. 1247-1261
DOI: pen.v72.i274.y2015.009
1248 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

le interesa inicialmente lo que tienen en común, a saber, justamente su carácter

de obligación y pretensión, respectivamente. Si nos fijamos en el fenómeno de la
obligación, éste ha sido objeto de consideración desde los inicios de la reflexión
filosófica en Occidente. Piénsese en la noción de nomos en la cultura griega y en
cómo en ésta la obligación moral estaba inicialmente vinculada con la obligación
procedente de la autoridad de la polis para, posteriormente y de forma progresiva,
separarse de ella. Dando un gran salto en el tiempo, la obligación moral, en cuanto
ley no escrita, ley divina, ley eterna, se desarrolla en el carácter de una lex naturalis
inscrita en el corazón del hombre. Desde Tomás de Aquino, el carácter de «exigen-
cia» (Forderungs-Charakter) de esta ley fue concebido especialmente en la noción
de obligatio. Saltando de nuevo en el tiempo, el esclarecimiento del fenómeno de la
obligación experimenta un progreso decisivo con la noción kantiana de imperativo.
La seriedad del deber moral, de la obligación, sólo puede expresarse, según Kant,
en imperativos incondicionados, categóricos, de carácter universal.
A riesgo de ser algo simplista, Reiner considera que a lo largo de la historia del
pensamiento han existido, sobre todo, dos posiciones en lo referido a la cuestión
de la obligación. Con estas dos posiciones estarían, a su vez, vinculados dos méto-
dos diferentes. La primera de estas posiciones es aquella que reconoce la «validez»
de la obligación. La tarea de la filosofía consistiría, entonces, en dar una «funda-
mentación evidente» de esta validez. Dicha fundamentación se ha cifrado, según
este autor, o bien en el presupuesto religioso-metafísico de la fe en Dios y en los
mandamientos dados por Él o bien en la metafísica de una «estructura ontológica»
o esencia del ser humano2. A esta primera posición pertenecería —dicho todavía
en términos muy generales—, por ejemplo, el iusnaturalismo clásico. La segunda
posición con respecto a la obligación (y a la pretensión) estaría dominada por el
escepticismo ante tales fenómenos. Según este modo de ver, no nos encontraríamos
aquí ante fenómenos propios. Por consiguiente, no sería precisa fundamentación
alguna para las exigencias de la moralidad y del Derecho. El discurso acerca de
estos fenómenos se limitaría a un análisis genético-causal del surgimiento de los
mismos. En este sentido, recuérdese cómo Hume sostiene que la impresión de nor-
matividad que tenemos ante ciertas acciones se origina, en última instancia, del
acostumbramiento a que todos experimentemos esa impresión o sentimiento ante
esas acciones. La fuerza vinculante de los preceptos morales procedería de la pre-
sión social por la que van respaldados y que, en general, asegura su cumplimiento.
No tiene sentido, por tanto, plantear la cuestión de la legitimidad de una norma,
sino únicamente la de las condiciones de su vigencia. Los códigos normativos no
son ni mejores ni peores, sino que cada uno es el fruto de una compleja serie de
factores. La obligatoriedad que caracteriza a las normas morales no es, en el fondo,
sino la presión social que las respalda y nos constriñe a observarlas3.
Frente a estos dos puntos de vista o posiciones, a saber, el reconocimiento de la
validez de la obligación, por un lado, y —si se me permite la expresión fenomeno-
lógica— la negación del carácter de «fenómeno originario» de la obligación y de la
pretensión, Reiner considera que el método fenomenológico, tal y como Edmund
Husserl lo ha desarrollado, ha inaugurado una nueva tercera posibilidad no sólo

2
Ibíd.
3
Cf. RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., Ética. BAC, Madrid 2001

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

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para el tratamiento de cuestiones tan relevantes para el Derecho como la obligación

y la pretensión, sino para otra tipo de cuestiones de gran significación para éste.
En este orden de cosas, el objetivo central de este trabajo no es tanto probar la
verdad de la tesis de Reiner, a saber, el carácter de «tercera vía» del método feno-
menológico para abordar cuestiones como la obligación, la pretensión, etc. frente
a la posición que se esfuerza en justificar la validez de estas cuestiones y aquella
otra que niega su carácter de fenómenos originarios. Es más, comparto con Reiner
su rechazo a esta segunda posición. Sin embargo, no me parece que exista una
diferencia radical —menos una incompatibilidad— entre la primera posición y la
representada por el método fenomenológico. Con otras palabras, tengo mis du-
das acerca de que este último constituya claramente una «tercera vía». Hablar de
«tercera vía» supone una cierta conmensurabilidad justamente entre las tres vías
cuando en realidad el método fenomenológico me parece ser, más bien, una forma
de análisis de alguna de las cuestiones que se plantean en la primera posición. En
cualquier caso, no es mi intención en este artículo justificar exhaustivamente este
juicio. Mi intención es, más bien, ofrecer una, si se me permite la expresión, «visión
panorámica» de los elementos fundamentales del método fenomenológico (en su
formulación husserliana) fijándome especialmente en aquellos que pueden ser de
especial relevancia para la Filosofía del Derecho. Esto último ha llevado a algunos
a hablar incluso de una «Fenomenología del Derecho».
A fin de llevar a cabo la tarea que me propongo, estructuraré mi contribución
en dos partes: la primera de ellas, la más larga, estará dedicada a una presentación
de los elementos fundamentales del método fenomenológico en su versión, por así
decir, ortodoxa, esto es, husserliana. Para ello me serviré de la presentación de
este método que realiza su fundador, Edmund Husserl y algunos de sus primeros
discípulos. Creo importante detenerme en recordar algunos de estos elementos de
cara a la puesta de relieve de su aplicabilidad al ámbito de cuestiones que estudia
la Filosofía del Derecho. La segunda parte estará dedicada precisamente a esto últi-
mo, a saber, poner de relieve aquellos de estos elementos que han sido analizados o
pueden analizarse en lo que se ha denominado «Fenomenología del Derecho». Para
llevar a cabo esta tarea me serviré de las tres sistematizaciones acerca de la relación
entre fenomenología y Derecho que ha llevado a cabo Sophie Loidolt en su reciente
libro Einführung in die Rechtsphänomenologie (Heidelberg, 2010).

II

Corriendo el riesgo de ser demasiado sintético, pienso que los elementos o as-
pectos centrales del método fenomenológico que pueden ser especialmente rele-
vantes para la Filosofía del Derecho son básicamente cuatro. La particularidad de
estos elementos es la estrecha relación que guardan entre ellos.
En primer lugar y como señala Hans Reiner, un aspecto central del método feno-
menológico es la consideración de que nuestro conocimiento se remonta en última
instancia a una sola fuente, a saber, la intuición4. Si ha habido un término que en

4
REINER, H., art. cit., p. 30

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

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la historia de la fenomenología, en particular, y en la historia de la Filosofía, en ge-

neral, ha sido malinterpretado, éste ha sido precisamente intuición. Por esta razón,
quisiera detenerme en la teoría fenomenológica (en su versión husserliana) de la
intuición y en las repercusiones ontológicas de la misma.
Ante todo, es preciso tener en cuenta que en fenomenología con «intuición» no
se alude a ningún tipo de acceso no racional a determinados aspectos vedados al
conocimiento humano, si se me permite la expresión, «normal». Ciertamente, la
intuición fenomenológica tiene una connotación de inmediatez, no precisamente,
en el sentido cronológico del término, como habitual y erradamente se piensa. Sin
embargo, no deja por ello de ser un método de conocimiento estrictamente racional
que exige un modo riguroso de proceder. Con intuición se alude, más bien, al modo
de conocimiento en el cual los objetos de cualquier ciencia se dan originariamente,
«en persona» (leibhaft) a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la simboli-
zación. A este punto central del método fenomenológico se refiere Husserl en la
sección primera del primer volumen de sus Ideas relativas a una fenomenología
pura y una filosofía fenomenológica que, como es sabido, constituye precisamente
la formulación madura de ese método:
«A toda ciencia corresponde un ámbito de objetos como dominio de sus inves-
tigaciones, y a todos sus conocimientos, es decir aquí, enunciaciones correctas,
corresponden, como protofuentes de la fundamentación acreditante de derecho,
ciertas intuiciones en las que los objetos del ámbito vienen a la dación de sí mis-
mos, y al menos parcialmente, a dación originaria. La intuición dadora de la pri-
mera esfera del conocimiento, la `natural`, y de todas sus ciencias es la experiencia
natural, y la experiencia originariamente dadora es la percepción, entendida la pa-
labra en el sentido corriente»5.

Experiencia originaria tenemos de las cosas físicas en la percepción externa, pero

no en el recuerdo o en la expectativa; de nuestras propias vivencias en la llamada
percepción interna o percepción de sí mismo, pero no de las vivencias de otro en la
empatía. Ahora bien, la intuición —en cuanto experiencia originaria— no lo es sólo
de hechos individuales. Husserl destaca cómo el ser individual, cualquiera que sea
su índole, es «contingente»6 y cómo «al sentido de todo lo contingente le pertenece
tener precisamente una esencia y por tanto un eidos que hay que apresar puramente,
y éste se halla sujeto a verdades de esencia de diverso nivel de generalidad»7. Todo lo
que pertenece a la esencia de un individuo puede tenerlo también otro individuo

5
HUSSERL, E., Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie.
Erstes Buch. Allgemeine Einführung in die reine Phänomenologie.(En adelante Ideen I). Hrsg. von
K. Schuhmann, Husserliana (Hua) III/1, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague 1976, § 1, p. 11
[Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica. Libro primero: Introduc-
ción general a la fenomenología pura. (En adelante Ideas I). Nueva edición y refundición integral
de la traducción de José Gaos por Antonio Zirión Quijano, Fondo de Cultura Económica, México
2013, p. 87). Cf. también la voz Anschauung en VETTER, H. (Hrsg.), Wörterbuch der phänomenologi-
schen Begriffe, Felix Meiner Verlag, Hamburg 2004, pp. 30-31
6
Cf. HUSSERL, E., Ideen I, § 2, pág. 12 [Ideas I, p. 89].
7
«( ) jede Tatsache könnte «ihrem eigenen Wesen nach» anders sein, so drückten wir damit
schon aus, dass es zum Sinn jedes Zufälligen gehört, eben ein Wesen, und somit ein rein zufassendes
Eidos zu haben, und dieses steht nun unter Wesens-Wahrheiten verschiedener Allgemeinheitsstufe».
Ibid.

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1251

de modo que estas «verdades de esencia» delimitan «regiones» o «categorías» de

individuos8.
En el lenguaje fenomenológico esencia designa «ante todo lo que se encuentra
en el ser más propio de un individuo como su qué»9. Todo qué semejante, sostiene
Husserl, puede ser in Idee gesetzt («traspuesto en idea», traduce Antonio Zirión).
Esto es especialmente importante puesto que supone defender que una «intuición
experimentante» (erfahrende) o individual puede convertirse en «visión esencial»
(Wesensschauung) —una posibilidad, precisa Husserl, no empírica, sino esencial—.
Lo visto entonces es la correspondiente «esencia pura» (reines Wesen) o «eidos».
Esta visión esencial es —al igual que la sensible— también intuición y, por tanto,
capta a su objeto, el eidos o esencia, «originariamente», en su mismidad «en per-
sona». Ahora bien, «es una intuición de una especie por principio propia y nueva,
a saber, frente a las especies de intuición que pertenecen correlativamente a las
objetividades de otras categorías, y en especial frente a la intuición en el estrecho
sentido corriente, esto es, frente a la intuición individual»10.
En este apretado resumen de la teoría husserliana de la intuición, quisiera re-
ferirme brevemente a dos aspectos importantes de la misma que, a mi juicio, han
sido frecuentemente malinterpretados y a las principales repercusiones ontológicas
de esta teoría. El primero de estos aspectos se refiere a la insistencia por parte del
fundador del método fenomenológico en que el conocimiento, la intuición de esen-
cias es independiente de todo conocimiento de hechos. El segundo aspecto alude
a la necesidad de no confundir la «generalidad ilimitada de las leyes de la naturale-
za con la generalidad esencial»11. Una consideración apresurada del primer punto
pudiera llevar a pensar que Husserl atribuye a la intuición de esencias una capa-
cidad impropia del conocimiento humano, como si éste pudiera tener una suerte
de visión inmediata de aquellas. Como es fácil de ver, esta posible interpretación
va estrechamente de la mano con el modo en que se interprete la expresión «cono-
cimiento de hechos» en la proposición «la intuición de esencias es independiente
de todo conocimiento de hechos». Con «conocimiento de hechos» Husserl se está
refiriendo aquí a «intuiciones experimentantes», a intuiciones en las que algo se da
en una experiencia actual como sucede, por ejemplo, en datos de la percepción, del
recuerdo, etc. Dicho en positivo, Husserl considera que
«El eidos, la esencia pura, puede ejemplificarse intuitivamente en datos de
experiencia, en datos de la percepción, del recuerdo, etc., pero de igual manera
también en meros datos de la fantasía. Conforme a ello, podemos, para captar una
esencia en sí misma y originariamente, partir de las correspondientes intuiciones
experimentantes, pero igualmente también de intuiciones no experimentantes, no
captadoras de algo existente, antes bien “meramente imaginativas”»12.

Por consiguiente, la libre fantasía, la imaginación pueden desempeñar —al

igual que la experiencia actual— un papel como sustrato de la ideación. Con esto
está estrechamente conectado el que la intuición de esencias no implica en lo más

8
HUSSERL, E., Ideen I, § 2, Hua II/1, 13 [Ideas I, p. 90]
9
Ibid.
10
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 15 [Ideas I, p. 92]
11
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 19 [Ideas I, p. 97]
12
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p.16 [Ideas I, p.93]

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mínimo afirmaciones acerca de existencias individuales algunas. En palabras del

propio Husserl, «las puras verdades esenciales no contienen la menor aserción sobre
hechos, por lo que tampoco cabe inferir de ellas solas la más insignificante verdad
de hecho»13.
El segundo aspecto de la teoría husserliana de la intuición que quisiera destacar
está estrechamente conectado con lo que acabo de decir. Si las proposiciones verda-
deras fundadas sobre la intuición de esencias no contienen afirmación alguna sobre
hechos realmente existentes, entonces la validez de estas proposiciones es diferente
de la validez de proposiciones verdaderas como, por ejemplo, las de las ciencias
naturales. Proposiciones como «todas las cosas materiales son extensas» tienen va-
lidez eidética o, lo que es lo mismo, tienen una validez general «incondicionada»14.
Esta proposición enuncia lo que se funda en la esencia de una cosa material y en
la esencia de la extensión. No «pone» ninguna cosa material determinada como
existente. Por el contrario, las leyes de la naturaleza como, por ejemplo, «todos los
cuerpos son pesados» llevan consigo una posición de existencia, «a saber, la de la
naturaleza misma, la de la realidad espacial-temporal: todos los cuerpos —en la
naturaleza, todos los cuerpos “reales”— son pesados»15.
Como se puede apreciar, la teoría de la intuición, la cual, como mencionaba al
inicio de este trabajo, constituye el punto de partida del método fenomenológico,
tiene claras repercusiones ontológicas. Una de las más importantes es, como hemos
tenido ocasión de comprobar, la distinción entre hechos y esencias. «A todo objeto
individual le pertenece una consistencia esencial (Wesensbestand) como su esencia,
lo mismo que, a la inversa, a toda esencia corresponden individuos posibles que
serán sus singularizaciones fácticas ( )»16. A esta referencia mutua entre hechos y
esencias corresponde una tal referencia entre ciencias de hechos y ciencias de esen-
cias. Entre estas últimas se cuentan la lógica pura, la matemática pura, la teoría
pura del tiempo, la teoría pura del espacio, la teoría pura del movimiento, etc. Se
trata de ciencias puras en la medida en que «en ellas no puede tomar la función de
fundamentación la experiencia en cuanto experiencia, esto es, en cuanto conciencia
que capta o pone realidad, existencia»17. Se trata, pues, de ciencias eidéticas que
proceden en forma exclusivamente eidética a diferencia de las ciencias de hechos
o empíricas, cuyo gran supuesto es precisamente la existencia real de dichos he-
chos o, como Husserl dice, la «tesis de realidad». Por consiguiente, las ciencias
eidéticas son independientes por principio de toda ciencia de hechos. Sin embar-
go, estas últimas no pueden ser independientes de las ciencias eidéticas. «No hay
ninguna [ciencia de hechos] que, plenamente desarrollada como ciencia, pueda ser
pura de conocimientos eidéticos y, por ende, pueda ser independiente de las cien-
cias eidéticas, sean formales o materiales»18. Esta dependencia de las ciencias de
hechos con respecto a las ciencias eidéticas se manifiesta en un doble respecto.
En primer lugar, en que cualquier ciencia de hechos, en la medida «en que lleva a

13
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 17 [Ideas I, p. 94]
14
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 20 [Ideas I, p. 97]
15
Ibíd.
16
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 20 [Ideas I, p.98]
17
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, pp. 20-21 [Ideas I, p. 98]
18
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 22 [Ideas I, p. 100]

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 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1253

cabo fundamentaciones mediatas de juicios, tiene que proceder con arreglo a los
principios formales de que trata la lógica formal»19 (tanto los referidos a los juicios
mismos —ontología formal— como los referidos a la esencia de la objetividad en
general —ontología formal—. En segundo lugar, en la medida en que «todo hecho
encierra una consistencia esencial material (Wesensbestand)» , toda proposición
verdadera referida a una esencia pura comprendida en esta consistencia esencial
«tiene que arrojar una ley a la que está sujeta la singularidad fáctica dada»20.
Un segundo aspecto central —en estrecha relación con el primero y también
apuntado por Reiner— es la consideración de que la intuición, en cuanto «con-
ciencia originariamente dadora de cualquier especie que sea ( ) es la fuente última
de justificación de todas las afirmaciones racionales»21. Esto se cristaliza en lo que
Husserl denomina el «principio de todos los principios» y que formula del siguiente
modo:
«Toda intuición originariamente dadora es una fuente legítima de conocimiento;
que todo lo se nos ofrece en la “intuición” originariamente (por decirlo así, en su
realidad en persona) hay que aceptarlo simplemente como lo que se da, pero tam-
bién sólo en los límites en que en ella se da. Vemos con intelección, en efecto, que
ninguna teoría podría a su vez sacar ella misma su propia verdad sino de las dacio-
nes originarias. Toda enunciación que no hace más que prestar expresión a tales
daciones mediante mera explicitación y significaciones fielmente ajustadas a ellas,
es entonces realmente ( ) un comienzo absoluto, destinado a la fundamentación en
el genuino sentido, principium»22.

Como señala Reiner —y esto es importante no perderlo de vista— con este «prin-
cipio de los principios» no se dice que no hay ni puede haber nada que no pueda ve-
nir a datitud originaria. Tampoco significa este principio que no pueda existir algo
que no sea cognoscible por nosotros23. Lo que más bien se dice es que no podemos
realizar ninguna afirmación sobre el mundo y los entes en él que no se funde en
última instancia en lo dado originariamente en la intuición24. Este «principio de to-
dos los principios» es la regla metódica fundamental del método fenomenológico.
El tercer elemento central del método fenomenológico, en la formulación ofre-
cida por Edmund Husserl, alude a la aspiración de este autor de alcanzar un nue-
vo comienzo de las ciencias, en general, y de la filosofía, en particular. Frente al
paisaje cultural y filosófico de los primeros años del siglo XX dominado por lo que
este autor llama Renaissance-Philosophien (neo-kantismo y neo-hegelianismo) se
impone —no sólo para ese tiempo, sino para todos— la necesidad de una «filosofía
completamente originaria» que clarifique y fundamente todo conocimiento. Si la
filosofía es concebida como una ciencia fundada absolutamente, este comienzo
tiene que ser absolutamente evidente, indubitable, claro. Por tanto, es necesario un

19
Ibíd.
20
Ibíd.
21
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 43 [Ideas I, p. 121]
22
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 51 [Ideas I, p. 129]
23
REINER, H. «Sinn und Recht der phänomenologischen Methode», en Edmund Husserl, 1859-
1959, Recueil commémoratif publié à l’occasion du centenaire de la naissance du philosophe, Marti-
nus Nijhoff, La Haye 1959, p. 140
24
Ibíd.

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

1254 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

método que nos permita buscar un conocimiento o evidencia absolutos. El primer

paso para buscar este punto absolutamente indubitable es la «desconexión» (Hus-
serl habla también de «puesta entre paréntesis», «abstención de juzgar», «puesta
fuera de juego», etc.) de la creencia en la existencia del mundo o «tesis de realidad»
que constituye la tesis general de la actitud natural. A esta desconexión es a lo que
Husserl denomina epojé. Esta se constituye en el «método para efectuar la purifica-
ción radical del campo fenomenológico de la conciencia de todas las intromisiones
de las realidades objetivas»25.
Ahora bien, si todo conocimiento del mundo trascendente no es aceptado co-
mo válido, ¿permanece algún conocimiento como válido? Husserl responde afir-
mativamente a esta cuestión: permanece el cogito, la conciencia del que filosofa.
De este modo, ésta queda como «residuo» fenomenológico. Sin embargo, el cogito
porta intencionalmente, y en este sentido inmanentemente, el mundo todo como
un cogitatum26. Aunque el mundo y su contenido entero han sido suspendidos co-
mo válidos por el filósofo, sin embargo, este mundo continúa existiendo para él,
pero ya no en su validez original, sino meramente como cogitatum qua cogitatum,
esto es, como fenómeno, como correlato de mi conciencia. En cualquier caso, es
importante no perder de vista que la reducción fenomenológica no consiste en una
negación de la existencia del mundo o en una suerte de reformulación del esse est
percipi de Berkeley. Se trata simplemente de neutralizar la tesis fundamental de la
actitud natural con la que nos enfrentamos a la realidad y adoptar una nueva acti-
tud, la fenomenológica, la cual se centra en los objetos en cuanto tales, en cuanto
fenómenos. Por consiguiente, en contra de lo que su propio nombre puede indicar,
en la «reducción fenomenológica» no se «pierde» nada, sino que se «gana» una
región no atendida suficientemente en la actitud en la que habitualmente vivimos.
La reducción fenomenológica constituye la puerta de acceso a un nuevo modo —el
fenomenológico— de estudio de la conciencia. No se trata de un estudio empírico
como el que lleva a cabo una ciencia de hechos como la psicología, sino de una
ciencia de esencias, de una ciencia eidética en el sentido en que antes hemos carac-
terizado este tipo de disciplinas científicas. El objetivo último de la fenomenología
es permitir que las estructuras esenciales a priori o eide de nuestra conciencia y de
sus contenidos intencionales se manifiesten ellos mismos. La ciencia perseguida es,
por consiguiente, una eidética de la conciencia pura.
El cuarto elemento central del método fenomenológico tiene también que ver
con lo señalado con anterioridad. Puesto que nuestro conocimiento no se refie-
re a lo individual, sino a las formas universales, la tarea consiste en «para todos
los conceptos fundamentales con los cuales comprendemos los hechos del mun-
do poner de relieve las intuiciones originarias a las que estos conceptos deben su
surgimiento»27. Por eso, Husserl habla de una génesis fenomenológica en la cual los
diferentes tipos de objetos se «constituyen» ante la conciencia. Es necesario recordar
una vez más que —como sostiene Biemel— el hilo conductor de la fenomenología

25
HUSSERL, E., Aufsätze und Vorträge (1911-1921). Hrsg. von Thomas Nenon und Hans Rainer
Sepp. Husserliana, Bd. XXV (Hua XXV), Martinus Nijhoff, Der Haag, 1986, p. 76.
26
Cf. HUSSERL, Ideen I, Hua III/1, § 49
27
REINER, H. «Zur Bedeutung der phänomenologischen Methode in Ethik und Rechtsphilo-
sophie», p. 30.

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1255

husserliana no es sino la idea de que para iluminar la esencia de una cosa es nece-
sario remontarse al origen de su significación en la conciencia y a la descripción de
este origen. En este orden de cosas, corresponde a la fenomenología la descripción
del surgimiento ante la conciencia de
«todas las especies de objetos de valor y de objetos prácticos, todas las for-
maciones concretas de la cultura que determinan nuestra vida actual cual duras
realidades, como, por ejemplo, el Estado, el derecho, la costumbre, la Iglesia, etc.
Todas estas objetidades (Objektitäten) tienen que ser descritas tal como se dan,
según sus especies fundamentales y en sus ordenaciones jerárquicas, planteando
y resolviendo por respecto a ellas los problemas de la constitución»28.

Ahora bien, esta tesis central de la fenomenología husserliana necesita ser pre-
cisada:
a) La génesis a la que la constitución de los objetos ante la conciencia alude no
es una génesis real, sino una génesis intencional. No se trata de una conexión
causal entre sujeto y objetos. Lo único que es generado realmente son los
actos psicológicos en los que estos objetos se constituyen como tales ante la
conciencia o subjetividad.
b) La constitución no es un proceso estático ni unilateral. El sujeto constitu-
yente es él mismo constituido en el proceso de constitución.
c) La constitución tiene lugar intersubjetivamente. Es importante no perder
de vista que esta labor constitutiva de la conciencia es una labor que com-
prende no sólo mi conciencia, sino también y esencialmente las otras con-
ciencias. Se trata, pues, de un proceso intersubjetivo.
d) La constitución de los objetos ante la conciencia tiene lugar a partir de
lo que Husserl denomina «mundo de la vida» (Lebenswelt). Éste tiene una
doble función: por un lado, desempeña la función de ( ) suelo fundacional
del mundo «científicamente verdadero»29; «(…) “suelo” general de la vida
mundana del ser humano»30 y de cualquier rendimiento cognoscitivo, de
fundamento experiencial de la praxis científica; por otro lado, desempeña
la función de hilo conductor de la vuelta fenomenológico-trascendental a
la «vida efectuante en última instancia (letzlich leistende Leben), en la que
permanentemente lo dado evidente del mundo de la vida tiene su sentido de

28
HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 354 [Ideas I, p. 459]; «En todas partes la tarea es, en
cuanto a los principios, la misma: se trata de traer a conocimiento el sistema completo de las
configuraciones de conciencia constituyentes de la dación originaria de todas esas objetidades,
según todos los niveles y estratos, y hacer así comprensible el equivalente de conciencia de la
respectiva especie de “realidad”» (HUSSERL, E., Ideen I, Hua III/1, p. 355 [Ideas I, p. 459]. «Es geht
darum, uns klarzumachen, auf welche Weise diese “harten Wirklichkeiten” für uns wirklich sind
und welche Genealogie sie aufweisen — damit ist einerseits das Moment der Verflüssigung in der
Analyse durch die Rückführung auf geschichtlich-intersubjektive Akte und Strukturen gegeben;
andererseits bleibt die Faktizität gewahrt, von der eine vollkommene transzendentale Distanzie-
rung sich als unmöglich erweisen könnte». (LOIDOLT, S., Einführung in die Rechtsphänomenologie:
Eine historisch-systematische Darstellung, Mohr-Siebeck, Heidelberg 2010, pp. 59-60).
29
HUSSERL, E., Die Krisis der europäischen Wissenschaften und die transzendentale Phänom-
enologie. Eine Einleitung in die phänomenologische Philosophie. Hrsg. von Walter Biemel, Hus-
serliana, Bd. VI (Hua VI), Der Haag, Martinus Nijhoff 1976, p. 134.
30
Hua VI, 158.

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1256 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

ser pre-científico, lo ha logrado y vuelve a lograrlo»31. Se trata del «mundo

circundante de la vida, intuido, pre-dado en común como existente»32 del
«mundo general de la experiencia» en el cual también «todo investigador en
cuanto ser humano se sabe»33, del mundo intersubjetivo de la praxis34. Este
mundo de la vida incluye todos los objetos a los cuales se refiere el actuar
humano cotidiano, los intereses y fines individuales y sociales que determi-
nan el horizonte de la praxis humana35.

III

En esta apretada síntesis me he referido a cuatro elementos fundamentales del

método fenomenológico. Éstos han adquirido formas diversas en los distintos au-
tores que, de uno u otro modo, se han considerado seguidores de la fenomenolo-
gía inaugurada con los trabajos de Husserl. Mi intención era, como mencionaba,
limitarme a la formulación, si se me permite la expresión, «ortodoxa» de dicho
método en los escritos de su fundador. Teniendo en cuenta estos elementos y la
sistematización de las diferentes aproximaciones fenomenológicas que Sophie Loi-
dolt propone en su reciente libro Einführung in die Rechtsphänomenologie. Eine
historisch-systematische Darstellung (Introducción a la Fenomenología del Derecho.
Una presentación histórico-sistemática), quisiera presentar diversas posibilidades
de aplicación del método fenomenológico a la Filosofía del Derecho y que, por
consiguiente, mostrarían la relevancia de aquél para ésta. Esto depende en gran
medida, como acabo de decir, de qué se entienda por fenomenología, pero también,
claro está, de qué se entienda por «Derecho».
Loidolt distingue tres grandes posiciones o acercamientos que se han produ-
cido en la Fenomenología del Derecho. El primero de estos es aquel que tiene por
objeto el estudio del fenómeno de los ordenamientos jurídico (Rechtsordnungen).
Aquí se abordarían cuestiones acerca de la estructura de éstos, de su historicidad
y temporalidad, de su génesis, de la interacción intersubjetiva entre ellos, de la
cognoscibilidad de un ordenamiento jurídico ideal, etc. El segundo acercamiento
al mundo del Derecho desde el ámbito de la fenomenología tendría como objeto los
diversos modos de aparición (Erscheinungsweise) del Derecho como norma. ¿Qué
constituye la esencia de las normas? ¿Qué Rechtsakt constituye el correlato del dato
de la norma jurídica o cómo se constituye ésta? ¿A qué ontología regional corres-
ponden las normas? ¿Es la ciencia del Derecho una ciencia de hechos o una ciencia
de esencias?, etc. El tercer acercamiento se centraría en el análisis de los determi-
nados actos sociales que constituyen el «sentido del Derecho» (Rechtssinn). De este
modo, la esencia y el concepto del Derecho surgirían de la interacción social y, en
una concepción más amplia, de las instituciones que portan y ejecutan el Derecho.

31
Hua VI, 131.
32
Hua VI, 123.
33
Hua VI, 128.
34
Hua VI, 111.
35
Hua VI, 130.

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 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1257

Loidolt intenta sistematizar en diferentes respectos estas y otras variantes de

accesos fenomenológicos al Derecho. De este modo, intenta iluminar perspectivas
de la relación entre teoría del Derecho y fenomenología. Según esta autora, son
posibles tres intentos de sistematización.
El primer intento de sistematización tiene como eje la consideración de la Fe-
nomenología del Derecho en su relación con el Derecho y la Ciencia del Derecho.
Aquí se plantea la cuestión general acerca de la relación entre ciencia del Derecho y
una fenomenología que quiera hacer del Derecho su tema y cómo lo hace, es decir,
cómo comprende su objeto. Aquí existirían, según Loidolt, cinco posibilidades, las
cuales, por cierto, no se excluyen entre sí.
a) Una fenomenología que asiste o complementa a la ciencia del Derecho.
Esta fenomenología se comprendería a sí misma como una ciencia com-
plementaria a la Teoría del Derecho. Su ámbito estaría definido por los
límites y las definiciones de las respectivas teorías del Derecho. En este
orden de cosas, la ciencia del Derecho podría, por ejemplo, ser comple-
tada por una ontología social y/o por una teoría del sujeto agente en el
mundo de la vida.
b) Una fenomenología que quiere fundamentar el Derecho y la ciencia del
Derecho. Esta fundamentación puede ser realizada mediante una ontolo-
gía social o una teoría de la intersubjetividad trascendental en las cuales
se plantee la constitución del Derecho y del ordenamiento jurídico. Aquí
tendrían cabida, por ejemplo, el proyecto husserliano de un Vernunftrecht,
el enfoque ético que comprende el Derecho a partir de la responsabilidad
para ante los otros (Lévinas), etc.
c) Una fenomenología que ilumine críticamente (ética o políticamente) a la
ciencia del Derecho o a la estructura de éste. Esta fenomenología debería
llevar a cabo análisis que descubrieran estructuras para las cuales la ciencia
o Filosofía del Derecho ha sido hasta ahora «ciega». Por ejemplo, pregun-
taría por el tipo de evidencia del sistema jurídico, por la fenomenalidad
del fenómeno «Derecho positivo». Soberanía, violencia, poder y su relación
con el Derecho serían los grandes temas de esta posible fenomenología.
Para abordar estos temas, la fenomenología clásica tiene que experimen-
tar una transformación importante. Las posiciones que han experimentado
esta transformación o que más bien se mueven en el margen de la fenome-
nología se han mostrado como las más fructíferas. En este sentido, Loi-
dolt remite a las aproximaciones de autores como Arendt, Lévinas, Derrida,
Waldenfels, Agamben o Foucault, entre otros.
d) Una fenomenología que vaya más allá de la ciencia del Derecho y elabore
su propia comprensión de lo jurídico (Rechtlichen) (epistemológica y even-
tualmente también éticamente). Aquí la intención es esclarecer la pregunta
fundamental: ¿por qué somos seres jurídicos, es decir, por qué pensamos
y juzgamos en estructuras jurídicas? Esto no sucede sólo en cuestiones ju-
rídicas, sino en todo tipo de cuestiones. Todo juicio puede ser «justo» («re-
cht») o «correcto» («richtig») o, dicho de otro modo, susceptible de una
justificación (Rechtfertigung) moral, científica, lógica, etc. La tarea de es-
ta aproximación fenomenológica consistiría en analizar la estructura en

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1258 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

virtud de la cual llevamos a cabo un rechtliches Denken. Como la propia

Loidolt reconoce, aquí se apuntaría a una dimensión que superara a la pro-
pia Fenomenología del Derecho y que tiene que ver con la fenomenología
en general.
El segundo intento de sistematización propuesto por Loidolt —a diferencia del
primero, el cual, como hemos visto, intentaba mostrar las posibilidades de una
Fenomenología del Derecho en relación con el Derecho y la Ciencia del Derecho—
presenta una división de la consideración fenomenológica del Derecho desde ella
misma, en relación a su orientación y su «anclaje metódico. Son cuatro las orien-
taciones que se distinguen en este intento de sistematización, orientaciones que, de
nuevo, a veces se solapan:
a) Orientación jurídica: el derecho como fenómeno del jurista. Esta orienta-
ción se caracteriza porque el «Derecho» se concibe exclusivamente como
objeto teórico del jurista. Análogamente a esto, está en el centro de esta
orientación el tema de una Ciencia o Teoría del derecho que ha de ser de-
terminada y fijada frente a las otras ciencias.
b) Orientación mundana: El Derecho como fenómeno del mundo de la vida.
«Mundana» se refiere aquí a la orientación al mundo de la vida. Aquí se en-
cuadra una gran parte de los fenomenólogos del Derecho. El centro de sus
análisis es «la construcción significativa del mundo social» con una especial
consideración del fenómeno del Derecho. Esta orientación es la que está
presente en diversas teorías acerca de las relaciones humanas en el mundo.
También aquí tienen lugar consideraciones acerca de la historicidad, de las
instituciones, etc. en el marco de la temática de la «pre-datitud». El mundo
constituye la «estructura del convivir intersubjetivo, de las sedimentaciones
históricas y de las fundamentaciones de sentido comunes o hegemónica-
mente estructuradas en cuanto proto-textura (Ur-Textur) de la cual surge
algo como el Derecho»36. Es este el trasfondo desde el cual, por ejemplo, el
propio Husserl y su hijo Gerhardt abordan el fenómeno del Derecho.
c) Orientación eidética: el Derecho como conexión esencial. La orientación
eidético-realista concibe al Derecho como un conjunto de conexiones esen-
ciales e investiga éstas en el sentido de un «a priori material». El represen-
tante más destacado de esta orientación es Adolf Reinach, el cual indaga
la esencia de los actos sociales así como de las pretensiones y obligaciones
que surgen de éstos.
d) Orientación trascendental: estudio de las condiciones de la posibilidad de la
comprensión o constitución del Derecho. Al igual que en la Fenomenología
trascendental, de lo que aquí se trata es de retrotraerse a las estructuras
de la conciencia que son los correlatos de las constituciones del mundo
de la vida. En estas estructuras se pueden constatar rasgos esenciales que
valen para toda conciencia y que revelan leyes de la experiencia posible del
mundo.

36
LOIDOLT, S., op. cit., p. 47

PENSAMIENTO, vol. 72 (2016), núm. 274 pp. 1247-1261

 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1259

Por último, el tercer intento de sistematización propuesto por Loidolt consis-

te en una división histórica y metódica de las diversas aproximaciones fenome-
nológicas al Derecho. En este sentido, distingue la Fenomenología «clásica» del
Derecho, cuyos representantes caracterizan a sus propios trabajos como rechts-
phänomenologisch y ciertas figuras marginales del discurso fenomenológico, cuyo
pensar acerca de cuestiones de Filosofía del Derecho podría significar una conti-
nuación fructífera.
Antes de terminar, quisiera referirme directamente a los aspectos del método
fenomenológico que considero de especial relevancia para la Filosofía del Derecho.
Con otras palabras, ¿cuáles son, por así decir, las virtualidades metodológicas que
la fenomenología puede ofrecer a la Filosofía del Derecho? Creo que son, funda-
mentalmente, dos.
En primer lugar, creo que la insistencia en la prioridad epistemológica de la in-
tuición puede resultar especialmente fructífera en la Filosofía del Derecho. Frente
a eventuales investigaciones que pongan en el centro de su labor la edificación de
un sistema de cuyos principios generales podemos deducir el resto del universo, la
insistencia en la intuición como «fuente última de justificación de todas las afirma-
ciones racionales» pone de manifiesto el peligro de una sistematización prematura
y del olvido de la necesidad de dar cuenta de aquello que se nos da en la experien-
cia . El punto de partida de la investigación de la Filosofía, en general, y de la Filo-
sofía del Derecho, en particular, debe ser lo dado inmediatamente. Ello no significa
negar el valor de las diversas teorías acerca de los diversos fenómenos que quere-
mos estudiar, sino de ponerlas, de algún modo, «entre paréntesis» para comenzar
con la experiencia misma. De lo que se trata, parafraseando a Hildebrand, es de
«escuchar la voz misma del ser» y de «ignorar todo aquello que no lleve las creden-
ciales de lo inmediatamente dado»37. Esta actitud auténticamente fenomenológica
—y yo diría auténticamente filosófica— renuncia a clasificar prematuramente a un
filósofo y a sus tesis.
«Tal clasificación reviste a veces un carácter histórico, como cuando uno se
aproxima a cualquier trabajo filosófico con la disposición de caracterizar al au-
tor como tomista, agustiniano, kantiano, spinozista, hegeliano, etc. En vez de
conceder al autor la posibilidad de alguna originalidad, se asume, de un modo
arbitrario, que, en el fondo, debe ser un comentador o, al menos, un discípulo,
en toda regla, de algún otro filósofo bien conocido. Desde el comienzo se miran
sus ideas y sus tesis desde este punto de vista, bajo esta expectativa infundada y,
consecuentemente, se cierra uno a sí mismo el paso a una comprensión real de
sus ideas»38

Esta actitud ha de llevar, asimismo, al esfuerzo por aceptar los términos usados
en nuestras investigaciones filosóficas sólo en el sentido que adquieren en el con-
texto en el que son utilizados. Siguiendo un ejemplo de Hildebrand, considerar,
al encontrar el término «intuición», que la persona que lo utiliza lo hace a la luz
de Bergson, de Fichte o de quien sea, puede conducir a interpretar erróneamente
el significado que ese término adquiere en el contexto en el que se usa. Insistir
en la importancia de tomar lo que se nos da tal y como se nos da —recuérdese el

37
Cf. HILDEBRAND, D.v., Ética, Ediciones Encuentro, Madrid 1983, p. 15.
38
Cf. HILDEBRAND, D.v., ibíd.

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1260 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

«principio de todos los principios»— supone abstenerse de «presupuestos tácitos

que ni son evidentes ni están probados», de tomarse «la realidad en serio, en el
modo en que se descubre a sí mismo» y respetar «muchísimo todo lo que se da
inmediatamente, todo lo que posee un auténtico significado intrínseco y una inteli-
gibilidad verdadera». En definitiva, lo evidente ha de tener prioridad.
El método fenomenológico ofrece, pues, a la Filosofía del Derecho un modo de
considerar los diferentes datos de los que ésta se ocupa:
a) que prioriza lo evidente frente a cualquier hipótesis, explicación o interpre-
tación;
b) que se aproxima a ellos con la disposición de aprehender su naturaleza
específica;
c) que se esfuerza por hacer plena justicia al dato y evita reducirlo a algo que
ya nos es familiar y
d) que da preferencia al apreciar adecuadamente la esencia del dato que se
nos da frente a, por ejemplo, el interés apresurado en la construcción de
un sistema.
Esta insistencia en la necesidad de comenzar con la descripción del dato de la
experiencia no significa negar la importancia de la labor de fundamentación onto-
lógica. Lo que desde la fenomenología se quiere poner de relieve es la importancia
de partir de aquello que se nos da. Podremos, por ejemplo, buscar fundamentacio-
nes últimas para la conciencia del deber, de la pretensión o de la obligación, pero el
dato inmediato del cual hemos de partir es precisamente esta conciencia.
Al mismo tiempo, es preciso no olvidar que la insistencia en la necesidad de des-
cribir las cosas tal y como se nos dan, en palabras del propio Husserl, en el «cómo
de sus determinaciones» no significa que las descripciones fenomenológicas sean
unos simples catálogos de una colección de rasgos individuales. La fenomenología
—sobre todo en la primera etapa de su formulación en el pensamiento de su fun-
dador— aspira a ser análisis eidético, análisis de esencias y de las conexiones entre
éstas. En la medida en que, como veíamos antes, todo lo que pertenece a la esencia
de un individuo puede tenerlo también otro individuo de modo que estas «verdades
de esencia» delimitan «regiones» o «categorías» de individuos de modo que puede
hablarse de una diversidad de «ontologías regionales», el método fenomenológico
puede aplicarse a la investigación de la región ontológica u ontología regional de
los «objetos jurídicos» como, por ejemplo, las pretensiones y obligaciones que sur-
gen de actos sociales como el prometer. Esta labor es la que corresponde a lo que se
ha venido denominando fenomenología eidética39.
En segundo lugar, si como Reiner y otros fenomenólogos han puesto de mani-
fiesto, constituye una de las labores del método fenomenológico el poner de relieve

39
Hans Reiner considera que esta es una de las ventajas de la aplicación del método fenome-
nológico a la Ética y a la Filosofía del Derecho, a saber, esclarecer y describir «die einzelnen
Wesensmomente des Sollens-Bewusstseins» («Zur Bedeutung der phänomenologischen Methode
in Ethik und Rechtsphilosophie», pág. 33); «Statt sofort nach Begründungen für diese Forderungen
zu suchen oder diese sofort abzulehnen, wird hier zunächst einmal die (unbestreitbare) Tatsache in
das Blickfeld der Beobachtung zurück, dass es jedenfalls ein Bewusstsein von solchen Forderungen
gibt, ein Bewusstsein, das in unserer Sprache seinen deutlichsten Ausdruck im Begriff des Sollens
gefunden hat» (REINER, H., op. cit., p. 34).

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 M. CRESPO, FENOMENOLOGÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO 1261

las intuiciones originarias a las que los conceptos fundamentales con los cuales
comprendemos los hechos del mundo deben su surgimiento, este método puede
ayudar al estudio de la constitución o génesis del sentimiento de obligación, por
un lado, y de los distintos ordenamientos jurídicos, por otro. Este es, más bien, el
trabajo de una fenomenología genética.

Universidad de Navarra MARIANO CRESPO

ICS, Cultura Emocional e Identidad
[email protected]

[Artículo aprobado para publicación en noviembre de 2014]

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