NUEVO PROCESO PENAL

ANÁLISIS

Prisión preventiva:
el principio de proporcionalidad
Francisco Celis MENDOZA AYMA*

El autor desarrolla los tres subprincipios del test de proporcionalidad, que deben ser
aplicados al momento de imponer la medida de prisión preventiva. A su juicio, ello

RESUMEN
permitirá limitar la aplicación de dicha medida únicamente a casos en los que exis-
ta un inminente y concreto peligro procesal y siempre ante la ineficacia de otras me-
didas alternativas; además de reducir la violenta e irracional injerencia sobre la li-
bertad de los imputados.

I. Constitución y proporcionalidad

La Constitución, como norma fundamental

de un Estado democrático tiene particular
importancia en el proceso penal, específi-
camente en la prisión preventiva que es la
MARCO NORMATIVO expresión más violenta de intervención del
• Constitución Política del Estado: arts. 1, 139.9 y Estado 1 en la libertad de un ciudadano a
200.6. quien se presume inocente. Al respecto, la
• Código Procesal Penal de 2004: arts. I-X, 2, 139.9, prisión preventiva expresa una crítica ten-
150.b., 253.2, 268, 287, 289, 290 y 356. sión entre el Estado y el individuo, en la
que se pueden encontrar vinculaciones de
PALABRAS CLAVE: Principio de proporcionalidad / Pri- carácter político-constitucional. Siendo así,
sión preventiva / Razonabilidad / Reglas y principios / Test
de proporcionalidad comprender el problema constitucional de la
prisión preventiva es asumir el dato real de
Fecha de envío: 14/05/2019 que la prisión preventiva es una forma vio-
Fecha de aprobación: 21/05/2019 lenta de afectación del derecho fundamental
a la libertad, pues la imposición de prisión

* Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Fun-
cionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.
1 Se entiende como una de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa. No
hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la ley, que son
las más y respecto de las cuales no es posible su control.

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preventiva constituye una privación radical dictar una prisión preventiva. Siendo así, los
de este derecho fundamental2. jueces penales tienen la tarea de establecer
la proporcionalidad de la prisión preventiva
La prisión preventiva no puede ser resuelta con en cada caso concreto, para lo cual deberán
solo lógica subsuntiva, sino aplicando necesa- evaluar si la prisión preventiva es idónea y
riamente el correctivo constitucional del prin- necesaria para alcanzar el fin cautelar pro-
cipio de proporcionalidad3. En ese sentido, cesal, para lo cual se valdrán del principio de
la única forma de hacer menos irracional la proporcionalidad5 como pauta de naturaleza
prisión preventiva de una persona a quien se axiológica que emana de las ideas de justicia,
presume inocente, es aplicando el correctivo equidad, buen sentido, prudencia, modera-
de la proporcionalidad como método de con- ción, justa medida, prohibición de exceso6, y
tención del poder punitivo4; lo cual impone, siempre de cara a un caso concreto.
por tanto, a quien la pide y a quien la decide,
una argumentación reforzada. En los ordenamientos jurídicos vigentes, a
nivel doctrinario y jurisprudencial, no se apre-
En ese marco, el principio de proporcionali- cia un concepto uniforme del principio de pro-
dad es una herramienta que satisface esa exi- porcionalidad7, así, por ejemplo, el Tribunal
gencia y su uso es ineludible en la decisión de Constitucional en reiteradas sentencias8 ha
la prisión preventiva, por ello se debe cono- presentado conceptualmente el principio de
cer, comprender y adquirir destreza en el uso proporcionalidad directamente vinculado a la
del principio de este principio a efectos de prohibición del exceso9. Por su parte, han sido

2 “En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tanto de la ley como del ejer-
cicio ilegítimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional comparada ha identificado tres ele-
mentos” (Landa Arroyo, 2006, p. 91).
3 Es interesante el punto de vista de Mendoza Escalante (2007), en cuanto refiere que “todo razonamiento presenta
una estructura de ‘deducción’ y, desde esa perspectiva, representa una forma de ‘subsunción’. El establecimiento
o la formación de las correspondientes premisas puede haberse efectuado solo a través de operaciones de ‘sub-
sunción’ o solo por medio de ‘ponderación’ o, combinando ambas; sin embargo, el ‘encasillamiento’ de un hecho
−el caso− en las premisas así establecidas representan una estructura de subsunción” (p. 94).
4 En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 0003-2005-AI, del 9 de agosto de 2006, fun-
damento jurídico 225, que: “La intervención en el ámbito prima facie protegido por un derecho fundamental, no
obstante, no se constituye como una violación. Los derechos pueden ser limitados; sin embargo, para que una
limitación no devenga en una violación constitucionalmente prohibida, es preciso que la intervención se encuen-
tre justificada. La justificación constitucionalmente necesaria de una intervención en el ámbito de un derecho
fundamental, depende del régimen jurídico al que el derecho limitado se encuentre sujeto. En el caso de la liber-
tad física, intervenido con la eventual aplicación de la pena contemplada en la disposición impugnada, esa justi-
ficación debe absolverse desde una doble perspectiva”.
5 En esa línea, el Código Procesal Penal regula en su artículo 253, inciso 2, expresamente que: “La restricción de
un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de propor-
cionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
6 Cáceres Julca (2006) señala, refiriéndose al principio de proporcionalidad, que “la finalidad apunta a consagrar
principios, derechos o valores fundamentales consagrados en la Constitución, por lo que es necesario examinar
si existe una correspondencia entre los medios utilizados y el fin que se persigue” (p. 39).
7 En efecto, es frecuente que encontremos este principio implícitamente consustanciado en otros principios.
8 Emitidas en los Exps. N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC.
9 “Es un principio general del derecho expresamente positivado, cuya satisfacción a de analizarse en cualquier
ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último
párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se cir-
cunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone
dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la

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la doctrina y jurisprudencia germanas10 las es de necesaria aplicación para dictar prisión

que han desarrollado la construcción teórica preventiva12, ello en cuanto es comprendido
más sustanciosa y consolidada del principio como una herramienta para evaluar la razona-
de proporcionalidad como la forma –pauta bilidad constitucional de su imposición.
metodológica– para resolver el conflicto o
incompatibilidad entre principios11, ello den- Empero, el juez no pondera dos principios
tro de las posibilidades jurídicas y reales exis- en abstracto, pondera el posible impacto de
tentes (Bernal Pulido, 2003, p. 225). su aplicación en el caso concreto. Así, no se
excluye que en un caso el peso de un prin-
Este concepto de proporcionalidad, sirve cipio P1 sea mayor que otro principio P2, y
como herramienta para la ponderación entre que en otro, sea a la inversa, pues se puede
principios constitucionales en conflicto, pues atribuir mayor peso o valor a P1 y en un caso
la optimización de un principio implica la distinto se atribuirá mayor peso o valor a P2
menor satisfacción del otro, reducción que (Guastini, 1999, pp. 169-170). Esta jerarquía
debe ser proporcional a la importancia del entre dos principios en conflicto13 es móvil, y
principio afectado. Así las cosas, este principio conceptualmente no existe mayor problema,

persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos
que limitan y restringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una
especial connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea
que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa
penitenciaria de la pena”. Añade que “En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula
del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias
de justicia material”. (Exps. N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC).
10 La concepción predominante distingue en la proporcionalidad dos vertientes complementarias entre sí: i) una
dimensión del principio general de prohibición del arbitrio estatal, y ii) otra de concretización práctica de los
diferentes derechos, intereses y garantías constitucionales. En la primera hipótesis, se tiene una función esencial-
mente negativa o de protección, constituyéndose en una norma de bloqueo, protegiendo al individuo de medidas
estatales arbitrarias. En la segunda hipótesis, la proporcionalidad sirve como herramienta de concretización de
los principios constitucionales, asumiendo una postura de optimización de estos. Esta es la acepción útil para los
efectos del proceso de individualización judicial de la pena.
11 Entendidos como normas que tienen la estructura de mandatos de optimización.
12 Acerca de la proporcionalidad, Mir Puig (2009) ha expresado que este principio no nació para las penas, sino
justamente, para las medidas de seguridad. Pues la falta de límite generada por la ausencia de culpabilidad en su
sujeto pasivo hace necesaria la aplicación de esta garantía republicana, y así evitar desproporciones graves en
comparación con su utilidad preventiva (p. 1362).
13 Se parte de una concepción conflictivista de los derechos fundamentales, que supone:
• Los derechos fundamentales son concebidos como principios −mandatos de optimización−
• Se distingue: i) un contenido esencial inicial del derecho fundamental y ii) un contenido esencial final.
• El contenido esencial inicial de un derecho permite el reconocimiento de un mayor número posible de posi-
ciones iusfundamentales, empero, estos gozan de protección solo en un primer momento.
• El contenido esencial final de un derecho fundamental, es el producto de haber resuelto los conflictos con
otros derechos o valores fundamentales del sistema jurídico.
• Los derechos fundamentales, en el caso concreto, pueden encontrarse en −aparente o real− conflicto entre sí,
o con otras normas fundamentales del sistema jurídico.
• Desde la teoría conflictivista se asume una teoría externa de los límites de los derechos fundamentales; en
efecto, estos pueden ser limitados por otras normas del ordenamiento jurídico y como consecuencia se res-
tringe o limita el contenido inicialmente protegido.
• El conflicto concreto de un derecho fundamental con otro valor fundamental se expresa en una tensión: i) por
un lado, las razones que justifican la restricción del derecho fundamental; y, ii) por otro, las razones a favor
de la protección inicial del derecho.
• Este conflicto es un caso difícil pues puede que se encuentren argumentos a favor de su optimización, pero
también se encuentren razones en contra; y ambos pugnan por su restricción o limitación.

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pero su formulación como método de deci- los cuales generalmente son desarrollados por
sión presenta algunos problemas operativos. el Tribunal Constitucional y la Corte Intera-
mericana de los Derechos Humanos.
II. Reglas y principios
El Código Procesal Penal contiene principios
El ordenamiento jurídico está compuesto por reglados14 que son: i) los principios estipula-
principios y reglas, afirmación que no supone dos en el Título Preliminar15, ii) el mandato
asumir una concepción pospositivista (positi- de optimización previsto en el artículo X del
vismo incluyente), sino que es algo verifica- Título Preliminar16, iii) el contenido esen-
ble en los códigos en general y en el Código cial de los derechos fundamentales previstos
Procesal Penal en particular. En efecto, estos en el artículo VIII del Título Preliminar del
presentan un Título Preliminar que contiene Código Procesal Penal17, iv) la nulidad aca-
un conjunto de principios que operan como rreada por la inobservancia de estos princi-
mandatos de optimización y como criterios pios previsto en el artículo 150, literal “b”18
de interpretación de las reglas del Código, de del Código Procesal Penal, y v) la mención
donde la operatividad de estos principios exige expresa a la aplicación del principio de pro-
necesariamente que se conozca y comprenda porcionalidad previsto en el artículo 253 del
su contenido esencial para su optimización, Código Procesal Penal19.

• Esta colisión debe resolverse empleando el principio de proporcionalidad; por tanto, emerge la necesidad de
realizar un juicio ponderativo para resolver ese conflicto ius fundamental.
• Finalmente, la determinación del contenido esencial final o definitivo de los derechos es el resultado de una
ponderación entre los principios en pugna, siempre en un caso concreto.
14 No obstante, el predominante paleopositivismo obtura sus sentidos y niega lo que está puesto en el Código Pro-
cesal Penal.
15 El artículo I contiene el principio de la justicia penal; el artículo II, la presunción de inocencia; el artículo III, la
interdicción de la persecución múltiple; el artículo IV, la titularidad de la acción penal; el artículo V, la compe-
tencia judicial; el artículo VI, la legalidad de las medidas limitativas de derechos; el artículo VII, la vigencia e
interpretación de la ley procesal penal; el artículo VIII, la legitimidad de la prueba; el artículo IX, el derecho de
defensa; y el artículo X, la prevalencia de las normas de este título.
La referencia a los principios es expresa: principio de igualdad procesal, artículo I del Título Preliminar; prin-
cipio de interdicción de la persecución múltiple, artículo III del Título Preliminar; principio de oportunidad,
artículo 2 del Código Procesal Penal; principio de proporcionalidad, artículo 252 del Código Procesal Penal;
principios del juicio oral: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de la actuación probatoria, artículo
356 del Código Procesal Penal, etc.
16 Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Prevalencia de las normas de este título
“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán
utilizadas como fundamento de interpretación”.
17 “Artículo VIII. Legitimidad de la prueba
(…)
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.
(…)”.
18 “Artículo 150. Nulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarados aun de oficio, los defec-
tos concernientes: (…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la
Constitución”.
19 “Artículo 253. Principios y finalidad
(…)
3. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al
principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos
de convicción”.

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La Constitución otorga jerarquía constitu-

cional al principio de proporcionalidad, y Comentario relevante
“regula” además otros principios como la del autor
prohibición de la analogía o la interpretación
analógica de los dispositivos que limiten La prisión preventiva no puede ser
o restrinjan derechos fundamentales20. Así resuelta solo con lógica subsuntiva,
también, regula el principio imperativo de
sino aplicando el correctivo constitu-
aplicar, en caso de duda, la regla más favo-
cional del principio de proporcionali-
rable a la libertad. Finalmente, en la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitu- dad. La única forma de hacer menos
ción, establece normativamente la interpre- irracional su imposición a una perso-
tación “conforme” a los tratados internacio- na a quien se presume inocente, es a
nales21, considerando para ello los estándares través de dicho correctivo como mé-
desarrollados por la Corte Interamericana. Al todo de contención del poder punitivo.
respecto, el mandato es claro en el sentido de
incorporar en nuestro orden jurídico interno
los principios desarrollados por los tratados
y tribunales internacionales sobre derechos Esta articulación del par metodológico
humanos. subsunción-ponderación es extraña para los
apologetas del paleopositivismo que agotan
Por otro lado, la defensa del principio de cualquier debate con el cansino replicar de
legalidad es piedra basal irrenunciable en “la ley lo dice”, “el código lo dice”, dichos
un Estado de Derecho que pretende conte- propios de un positivismo ideológico que
ner el poder, pero esa legalidad no es hueca, predica la validez absoluta y avasallante de
aséptica o neutral22, sino que se encuentra la ley, por el mero hecho de ser ley vigente.
cargada de principios conforme a la Consti-
tución. En ese orden, se atiende a una inter- Se sostiene que la ley ya recoge en su con-
pretación conforme a la Constitución y siem- tenido los principios, pero en realidad es
pre dentro de la capacidad de rendimiento solo un texto general y abstracto susceptible
semántico de los términos del dispositivo de ser interpretado de diferentes maneras.
normativo interpretado. Siendo así, solo si Cada operador intérprete le asignará dis-
no es posible su interpretación conforme crecionalmente el sentido que considere,
a la Constitución, la regla inconstitucional incluso podría interpretar contrariando los
−para el caso concreto− se inaplica mediante principios pro libertatis. Por esa razón, es
el control difuso de la regla que es derrotada necesario destacar el carácter normativo y
en un caso concreto. De este modo, se tiene vinculante del plexo normativo limitante
que contraponer las reglas con los principios de la Constitución, principalmente la de la
y el método de subsunción con el método de cuarta disposición final y transitoria de la
la ponderación resulta unilateral y sesgado. Constitución, imperativo que vincula a los

20 Artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política del Estado.

21 “Cuarta disposición final y transitoria
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”.
22 Como pretende el positivismo metodológico.

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órganos jurisdiccionales a interpretar las Su desarrollo legal para el proceso penal, parte
normas relativas a los derechos y a las liber- del artículo 253 del Código Procesal Penal y
tades que la Constitución reconoce, con- como norma jurídica es imperativa. La estruc-
forme a los estándares desarrollados por la tura de esta regla conforma un supuesto de
Corte Interamericana de Derechos Huma- hecho, un efecto jurídico y el nexo lógico
nos y el Tribunal Constitucional o los Tri- entre ambos. Así, los primarios positivistas,
bunales Supremos, pues estos son los que consecuentes con su posición, no pueden
cargan de contenido a las reglas. Por lo que, negar su existencia puesta como Derecho24.
sin los estándares configurados por estos Al respecto, este dispositivo precisa que:
principios, el texto interpretativo es suscep-
tible de manipulación y de ser cargado de 1. Los derechos fundamentales reconocidos
contenido autoritario. por la Constitución y los Tratados relati-
vos a Derechos Humanos ratificados por
el Perú, solo podrán ser restringidos, en el
1. Proporcionalidad positivada
marco del proceso penal, si la ley lo per-
El sedicente paleopositivismo pretende negar mite y con las garantías previstas en ella.
la operatividad de los principios, y su centro
2. La restricción de un derecho fundamen-
de ataque y fuego es la operatividad del prin-
tal requiere expresa autorización legal,
cipio constitucional de proporcionalidad en
y se impondrá con respeto al principio
las decisiones judiciales que restringen el
de proporcionalidad y siempre que, en
derecho a la libertad (detención preliminar,
la medida y exigencia necesaria, existan
prisión preventiva, etc.). Sin embargo, este
suficientes elementos de convicción.
principio central está “puesto”23, regulado
de manera expresa en el último párrafo del 3. La restricción de un derecho fundamental
artículo 200, inciso 6, de la Constitución, solo tendrá lugar cuando fuere indispensa-
por tanto, como norma jurídica su eficacia es ble, en la medida y por el tiempo estricta-
directa e imperativa. Este dispositivo consti- mente necesario, para prevenir, según los
tucional precisa que: casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento
de bienes o de insolvencia sobrevenida,
Cuando se interponen acciones de esta así como para impedir la obstaculización
naturaleza en relación con derechos res- de la averiguación de la verdad y evitar el
tringidos o suspendidos, el órgano juris- peligro de reiteración delictiva.
diccional competente examina la razo-
nabilidad y la proporcionalidad del El supuesto de hecho tiene como presupues-
acto restrictivo. No corresponde al juez tos a los suficientes elementos de convicción
cuestionar la declaración del estado de y la necesidad de restricción de un derecho
emergencia ni de sitio. fundamental con autorización legal, donde la

23 “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satis-
facción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se
halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio,
su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de
excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restric-
tivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas,
desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona” (justificación de la existen-
cia normativa del principio de proporcionalidad, STC Exp. No 0010-2002-AI, fundamento jurídico 195).
24 Si el Derecho es la ley o los códigos, entonces, no pueden negar que la proporcionalidad está regulada.

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consecuencia jurídica es que la medida restric- medida cautelar. El fundamento vigésimo

tiva sea impuesta con proporcionalidad. No cuarto precisa la división del debate en cinco
obstante la validez y vigencia de esta regla, partes y considera a la proporcionalidad de la
no es eficaz25, pues impone que la restricción medida como el cuarto punto de debate, así,
de un derecho fundamental se imponga con señala que:
respeto al principio de proporcionalidad y
siempre que, en la medida y exigencia nece- [E]l debate se dividirá necesariamente
saria, existan suficientes elementos de con- en cinco partes, la existencia: i) De los
vicción; pero, está normalizado el que las reso- fundados y graves elementos de con-
luciones por prisión preventiva se emitan con vicción. ii) De una prognosis de pena
manifiesta afectación del principio de propor- mayor a cuatro años. iii) De peligro
cionalidad. Lo mismo sucede con otras medi- procesal. iv) La proporcionalidad de la
das como las detenciones preliminares, etc. medida. v) La duración de la medida. El
representante del Ministerio Público
III. Casación N° 626-2013-Moquegua y debe comprenderlos en su requeri-
proporcionalidad miento escrito (…). (El resaltado es
nuestro).
Pese a que el principio de proporcionalidad
La citada sentencia casatoria dio lugar a que
tiene regulación positiva en la Constitución
se generalice el interés conceptual de este
y en el Código Procesal Penal, ha sido recién
principio como test de proporcionalidad.
a razón de la Casación N° 626-2013-Moque-
Pronto apareció la necesidad de dar operati-
gua, que se manifestó su imperativo cumpli-
vidad a ese formidable instrumento concep-
miento en resoluciones judiciales que impo-
tual de control, empero, como siempre, se
nen prisiones preventivas. En ese sentido,
recurrió a la liturgia de la reproducción de un
esta sentencia casatoria, en su fundamento
formato de aplicación aparente, pero ineficaz
vigésimo segundo, estableció que:
e inútil en su realización práctica.
Finalmente, se fundamentará la propor-
cionalidad de la medida cautelar soli- 1. El principio de proporcionalidad ¿es un
citada, la magnitud del riesgo procesal presupuesto material?
acreditado, así como su duración. El
fiscal debe motivar en su requerimiento Los extravíos conceptuales y prácticos pronto
escrito, conforme al artículo ciento vein- se manifestaron, y entre ellos muchos consi-
tidós del Código Procesal Penal y en las deraron que el principio de proporcionalidad
alegaciones orales, demostrando por qué fue adicionado como otro presupuesto mate-
es idónea, necesaria y proporcional en rial por la Casación N° 626-2013-Moquegua,
sentido estricto. La defensa podrá cues- además de los previstos en el artículo 268 del
tionarlo. (El resaltado es nuestro). Código Procesal Penal. No se comprendió
que los presupuestos materiales son de confi-
De este modo, conforme a su tenor, se exige guración legislativa, y que están regulados de
la evaluación de la proporcionalidad de la manera específica para la prisión preventiva

25 Pese a que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal se crearon extrañas figu-
ras como la “ampliación del plazo de prisión preventiva”, “prórroga de prisión preventiva”, por la comodidad
que supone encerrar a “delincuentes” marginales de quienes nadie reclamaría.

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en el citado dispositivo normativo26. En ese proporcionalidad de la medida de prisión
sentido, cabe señalar enfáticamente que los preventiva siempre es bivalente, pues debe
jueces solo interpretan los alcances del artículo considerar ambos aspectos, claro está que
268 del Código Procesal Penal, más no tie- debe ser propuesto como parte de los funda-
nen atribuciones legislativas para adicionar u mentos de la pretensión cautelar.
omitir presupuestos materiales para su aplica-
ción, por lo que resulta un despropósito con- Al respecto, la proporcionalidad de la pri-
siderar a la proporcionalidad como un presu- sión preventiva tiene como objeto central
puesto componente de la hipótesis de la regla. el impacto negativo que sufrirá el interno
preventivo27, por lo que la proporcionali-
El principio de proporcionalidad no es un dad de la medida, desde la perspectiva del
presupuesto, es un principio que trasvasa la imputado, se debe debatir de manera inde-
evaluación de los tres presupuestos materia- pendiente una vez superado el contradictorio
les; en efecto, el artículo 253, inciso 2, del de los presupuestos materiales. Este aspecto
Código Procesal Penal, establece de manera central de la proporcionalidad de la medida,
expresa que: conforme a la Constitución, no ha sido aún
internalizada por los intérpretes penales, ya
La restricción de un derecho fundamental fiscales o jueces. Siendo así, es precisamente
requiere expresa autorización legal, y se su falta de comprensión lo que ha generado
impondrá con respeto al principio de desconcierto en su aplicación y, con ello, la
proporcionalidad y siempre que, en la inutilidad operativa de este método constitu-
medida y exigencia necesaria, existan cional, suprimiendo del debate su esencia, es
suficientes elementos de convicción. (El decir: la ponderación28.
resaltado es nuestro).

Así, debe considerar, por un lado, la mag- 2. Formulismo y motivación aparente

nitud del delito (injusto y culpabilidad) y
por consiguiente la magnitud –gravedad– La “aplicación” actual del principio de pro-
de la pena que condicionan la magnitud porcionalidad es una expresión más de la
del riesgo de fuga y, por consiguiente, la liturgia judicial. En efecto, abogados, fisca-
necesidad procesal de la imposición de les, jueces y defensores, asumen “cumplir”
una medida de magnitud intensa como la esta exigencia constitucional con la presen-
prisión preventiva. Las magnitudes refe- tación de razones estereotipadas, es así que,
ridas, son expresiones del principio de formalmente, en la resolución se expresará
proporcionalidad. la consideración general que en una prisión
preventiva se presenta, que es la tensión entre
Por otro lado, la magnitud o proporcionali- dos principios fundamentales de rango cons-
dad de la medida y su efecto en la persona titucional: la libertad del imputado y el dere-
del imputado, es el otro valor necesaria- cho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con
mente a considerarse para los efectos de el único dato de “concreción” de la identidad
operar con ponderación. En ese sentido, la del procesado y el objeto del proceso.

26 Las características definidoras del supuesto de hecho procesal están previstas en la ley.
27 Artículo 1 de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”.
28 Aun cuando los detractores del método de la ponderación aludan a que no se trata de ponderar, sino solamente
de interpretar y de valorar, se debe precisar que la ponderación es una forma ordenada de valorar, y aun de inter-
pretar.

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Los jueces “superan” esta exigencia con prisa,

y muchas veces copiando y pegando “consi- Comentario relevante
derandos” es que reproducen formatos con del autor
fundamentaciones aparentes, utilizadas como
collage para todas las resoluciones de prisión La estructural selectividad del poder
preventiva. Así, repiten la definición del test de punitivo, por lo general, afecta a las
proporcionalidad, luego prosiguen con un for-
personas más vulnerables, donde la
mato vacío y escalonado de los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
irracionalidad selectiva operará fe-
en sentido estricto (ponderación). Luego, se noménicamente seleccionando per-
adiciona el nombre del imputado y el número sonas por su estereotipo, lo que lle-
de causa, con lo que finalmente se completa el va a una selección en automático de
cascarón formal. A esa respuesta de formato hombres jóvenes de barrios margi-
se ha reducido la formidable herramienta del nales, con determinadas caracterís-
principio de proporcionalidad, cuya incom- ticas raciales, etc.
prensión lo ha llevado al envilecimiento for-
mal y a su perversión material29.

La difusión de este formato vacuo de aplica- formalista trabajando con principios, prin-
ción del test de proporcionalidad –que devino cipalmente el principio de proporcionalidad.
en motivación aparente– tiene su explicación Su resultado es la presentación de razones
en el paradigma de la liturgia judicial curia- estereotipadas, con apariencia de pondera-
lesca. En ese sentido, la preocupación se cen- ción que no son cuestionadas por fiscales ni
tra en buscar modelos estereotipados como abogados defensores, en el que el resultado
ahorro en el pensar. Nuevamente el rito de es previsible: el imperio del rito formal, de
las palabras, como invocación de conjuros a la fundamentación aparente, con una nueva y
la liturgia de la reproducción conceptual de rozagante liturgia.
definiciones como oraciones o rezos jurídi-
cos, en lugar de la potente aplicación con- IV. La dialéctica del test de propor-
creta del principio de proporcionalidad. cionalidad

El paradigma reglamentarista es predomi- El principio de proporcionalidad como

nante en los reductos jurisdiccionales, pues método, tiene utilidad para resolver conflic-
la operatividad judicial está configurada para tos iusfundamentales. Un conflicto de este
una elemental subsunción, y aun así con tipo presupone una situación de tensión –con-
dificultad30. Si esto es así, ¿qué esperar de tradicción– entre dos principios, ello siempre
la aplicación del test de proporcionalidad? en un contexto determinado y concreto. Este
No existe situación más disforzada que un contexto debe corresponderse con datos de

29 “(…) así como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios
de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hipótesis que por cierto, también ha ocurrido
en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero, en términos materiales o sustantivos,
cuando como en el presente caso, no hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción adoptada”. Esta es
la invocación del principio de proporcionalidad como prohibición de exceso en la imposición de una sanción en
el ámbito administrativo y como expresión sustantiva del debido proceso, hecha en la STC Exp. N° 0408-1997-
AA, fundamento jurídico 4.
30 Los extravíos llevan a pretender subsumir un hecho en un dispositivo y no en el tipo.

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la realidad, con la mayor concreción posible. una contradicción, es un sofisma31 o paralo-
A mayor concreción, mayor corrección en la gismo que pretende convencer con un argu-
aplicación del test de proporcionalidad; de mento aparentemente verdadero, pero que en
lo contrario, resolver “contradicciones apa- realidad es falso. En ese orden, ese contra-
rentes de principios en tensión” degeneraría dictorio es irresoluble, precisamente porque
en formulaciones argumentativas huecas sin se trata de un contradictorio aparente.
un punto de referencia concreto como eje
material del debate. Los niveles exigibles de concreción de la rea-
lidad dependerán del alcance de la decisión
Para la aplicación correcta del método de la –legislativa o judicial– como norma general
proporcionalidad y resolver una contradic- o individual, donde una norma legislativa
ción se debe, por un lado, conocer los dos de alcance general corresponde siempre a
aspectos en contradicción (cada aspecto de un delimitado contexto temporal, espacial
la contradicción tiene una determinada con- y material. En ese sentido, una resolución
figuración, la cual define el aspecto principal jurisdiccional como la que decide una pri-
y el aspecto secundario de la contradicción), sión preventiva –norma individual– exige
y por otro lado, conocer la configuración una delimitación particular de un hecho con-
de la contradicción entre los dos aspectos creto e individualización de un sujeto indi-
–principios–. vidualizado, sobre quien recaerá las conse-
cuencias jurídicas de la decisión judicial.
Los aspectos de la contradicción deben ser
adecuadamente precisados y concretados. Esa delimitación de los dos aspectos del
Las referencias de pura especulación valo- contradictorio configura el planteamiento
rativa no configuran los aspectos de una del problema, esto es, el planteamiento de la
contradicción, puesto que son carentes de contradicción. Este planteamiento es la iden-
datos de la realidad. Es importante destacar tificación de los dos aspectos de la contra-
que las contradicciones deben ser reales, no dicción. Si se plantea el problema de manera
aparentes ni imaginarias. Se debe diferenciar adecuada tenemos recién la guía para resol-
una contradicción real de contradicciones ver el problema. El método de la propor-
aparentes, ya que muchas veces –de manera cionalidad sirve para establecer el aspecto
interesada– se postulan contradicciones ima- principal y secundario de la contradicción.
ginarias o aparentes cuando existe incompa-
tibilidad de los dos aspectos forzadamente La aplicación del método denominado test de
contrapuestos. Es compatible la contradic- proporcionalidad no deber ser genérica y sub-
ción suma-resta, pues son dos aspectos de jetiva, conforme a pareceres aproximativos
una contradicción interrelacionados y se meramente conceptuales, pues los detractores
corresponden en una unidad que los identi- de la aplicación del test de proporcionalidad
fica, situación que no se presenta en el “par” encontrarían razones aparentes para formu-
suma-árbol, pues no se encuentran interrela- lar críticas también “aparentes”. Se debe
cionados, ni configuran una unidad. buscar su concreción definiendo siempre los
dos principios en contradicción, pero siempre
Antagonizar dos aspectos que por su distinta en un contexto concreto, puesto que solo así
naturaleza son incompatibles para configurar tiene materialidad esa contradicción. Solo así

31 Se trata de un argumento con apariencia de verdadero con el que se quiere convencer a alguien de algo que es
falso. Normalmente no se realiza con intención de engañar, sino de convencer.

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comprendida la dialéctica del test de propor- En ese mismo orden, el peligro de obstacu-
cionalidad puede servir como método para lización requiere que se precise el concreto
reducir la irracionalidad de la violencia puni- acto de investigación cuya realización peli-
tiva que se expresa en la prisión preventiva. graría con el imputado en libertad, puesto
que solo así se podría evaluar la proporcio-
V. Proporcionalidad y presupuestos nalidad de la medida para la efectividad de la
materiales tutela judicial penal, que se aseguraría única-
mente con el dictado de la prisión preventiva.
La regla procesal para limitar la libertad Hasta aquí se tiene ya ese valor concreto.
del imputado establece, de manera expresa,
la exigencia de una magnitud determinada Señalamos antes que el principio de pro-
–gravedad– de los presupuestos materia- porcionalidad trasvasa cada uno de los pre-
les que deben concurrir para decidir la pri- supuestos materiales, por lo que, en efecto,
sión preventiva. En efecto, el artículo 268 establecer la gravedad de los elementos de
del Código Procesal Penal exige la realiza- convicción, gravedad de pena, y gravedad de
ción de los presupuestos materiales con un riesgo de fuga, corresponde a una evaluación
estándar proporcional a la gravedad de la de su proporcionalidad y magnitud. En ese
prisión preventiva, así debe configurarse: orden, en esta primera fase, configurados los
i) gravedad de los elementos de convic- presupuestos materiales, se estima atendi-
ción de un delito con pena superior a cuatro ble se dicte una prisión preventiva; es decir,
años, con un exigente estándar de gravedad con la configuración de fundados y graves
proporcional a la drasticidad de la medida elementos de convicción de un injusto cul-
cautelar; ii) gravedad de pena –no es lo pable con pena grave, y una previsibilidad
mismo prognosis de pena– que corresponde objetiva de un riesgo concreto de fuga,
a la pena concreta que se impondría; esta atendiendo a las razones de necesidad caute-
gravedad de la pena es una exigencia que lar punitiva. Si se atendería solo a esos crite-
opera como condicionante de un inminente rios de gravedad, se tendría que dictar nece-
riesgo de fuga que justifica la proporcional sariamente prisión preventiva, pero aún no se
de la drástica medida de prisión preventiva. considera todavía el impacto de esta medida
en el preso cautelar. En definitiva, evalua-
La aplicación del principio de proporcio- das las magnitudes previstas en el artículo
nalidad debe ser rigurosa al momento de 268 del Código Procesal Penal –gravedad de
evaluar el peligro procesal y determinar elementos de convicción, de pena, de riesgo
objetivamente si la prisión preventiva es de fuga–, corresponde ahora considerar al
proporcional y razonable para conjurar el imputado, por lo que ya no se evalúan las
peligro concreto de fuga o el peligro con- magnitudes previstas en el artículo 268 del
creto en la obstaculización. Para este efecto, Código Procesal Penal, pues ya se determinó
los juicios de proporcionalidad requieren de su magnitud.
datos concretos, por lo que las peticiones con
fundamentos aparentes no aportan nada para VI. Proporcionalidad e imputado
el debate y, por lo contrario, lo oscurecen.
Siendo así, el peligro de fuga no debe ser La Constitución y la ley procesal exigen la
abstracto o de estimación general, por lo que aplicación del principio de proporcionalidad
no se exige necesariamente actos prepara- considerando como centro al imputado, en el
torios o de ejecución de actos de fuga, sino sentido de evaluar el impacto de la medida
un riesgo cierto de fuga, fundamentado con coercitiva en la persona del reo. Pero, preci-
razones concretas. samente es en esta fase donde los operadores

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 En ese sentido, esta individualización estará
Comentario relevante vinculada al programa constitucional de pro-
del autor tección de la persona humana, pero dada la
imposibilidad de su realización positiva, se
En un Estado democrático de Dere- debe optimizar en un sentido inverso.
cho, el principio de proporcionalidad La privación de libertad cautelar siempre va
constituye un método de contención a producir efectos negativos en el imputado,
a la imposición irracional de la pri- empero, estos efectos son más lesivos en
sión preventiva, pues pretende redu- unos casos que en otros, ello por las carac-
cir los márgenes de irracionalidad y terísticas particulares del imputado y de que
de violenta injerencia procesal sobre se trate de un caso trágico que afecte la inte-
la libertad de un imputado a quien se gridad y la propia vida del interno cautelar.
presume inocente. Es claro que un internamiento preventivo a
un anciano de más de ochenta años supone
materialmente un confinamiento perpetuo,
por tanto, una medida desproporcionada,
penales naufragan, se desorientan, se pier- como también lo es en los supuestos de un
den en conceptualizaciones huecas y ello imputado que adolece de una enfermedad
impacta directamente en fundamentos con terminal o una madre gestante. Por otro lado,
apariencias de razones –en requerimientos mayor será el impacto negativo en el pro-
y resoluciones de prisión preventiva–. Otras yecto de vida cuando se trate de una persona
veces, reiteran los fundamentos y argumen- de dieciocho años que recién inicia su vida.
tos que corresponden a los presupuestos Este segundo aspecto se configura con el
materiales, este problema se presenta porque imputado como persona humana, singulari-
no se definieron los dos aspectos concretos zado en su concreta condición humana: edad,
del contradictorio para aplicar el test de pro-
enfermedad, entorno familiar, actividad, etc.
porcionalidad. Así las cosas, el problema se
esto es, su realización concreta biológica,
presenta porque no se define la concreción
social e individual. Es clave “humanizar” al
de la magnitud del impacto negativo en un
imputado, pues esa persona concreta es quien
imputado individualizado en concreto, por lo
sufrirá los efectos negativos del encierro pre-
que su consecuencia es la imposibilidad de
ventivo. Este aspecto del contradictorio se
aplicar el test de proporcionalidad.
encuentra condicionado siempre que la deci-
Este escenario de la individualización sión de una prisión preventiva sea un caso
atiende al imputado en concreto, pues es este difícil, pues el impacto del enjaulamiento
quien sufrirá los reales efectos de la prisión preventivo siempre será traumático y nega-
preventiva, por lo que el factor a evaluar tivo para el imputado; empero, en algunos
será la proporcionalidad de la prisión pre- casos será más negativo y llegará, incluso,
ventiva en función del imputado y la mag- hasta el vaciamiento del contenido esencial
nitud del impacto negativo que generará su de otros derechos como la extinción de la
encierro, considerando el estado de vulnera- vida del imputado. Pero, ¿cómo se determina
bilidad del seleccionado; es por ello que la esa intensidad negativa?, la respuesta es que
prisión preventiva corresponde a un juicio solo a través de la aplicación del principio
personalizado. Este es el sentido de propor- de proporcionalidad, considerando los dos
cionalidad vinculada al preso preventivo. aspectos a ponderar.

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La estructural selectividad del poder puni- concretos de peligro procesal33, ante la inefi-
tivo, por lo general, afecta a las personas más cacia de otras medidas alternativas. Es den-
vulnerables, donde la irracionalidad selectiva tro del marco de la legalidad que se define
del poder punitivo operará fenoménicamente la proporcionalidad de la decisión, en ese
seleccionando personas por su estereotipo; sentido, el artículo 253, inciso 2, del Código
ello lleva a una selección −en automático− Procesal Penal, precisa que la restricción de
de hombres jóvenes de barrios marginales un derecho fundamental requiere expresa
y con determinadas características raciales, autorización legal, y se impondrá con res-
etc. Esa cuota de abierta discriminación resta peto al principio de proporcionalidad y siem-
contenido a la prisionización preventiva de pre que, en la medida y exigencia necesaria,
las personas que reúnen las características existan suficientes elementos de convicción.
del estereotipo. La espiral de despersonaliza- En efecto, esos presupuestos materiales están
ción, como consecuencia concomitante de la regulados en el artículo 268 del Código Pro-
prisionización, estigmatiza al seleccionado cesal Penal.
y refuerza simplonamente el estereotipo,
imponiendo sin proporcionalidad la prisión Concretados y definidos los dos aspectos
preventiva, solo por tener esas características del contradictorio para la realización del test
del estereotipo normalizado como peligroso. de proporcionalidad: i) por un lado, la jus-
Así, con la concreción de estos dos aspec- tificación teleológica o finalidad constitu-
tos definidos, se opera con el test de pro- cional que se pretende satisfacer, y ii) por
porcionalidad. Es así que esta tensión entre otro, el derecho fundamental de la libertad
la libertad del imputado y la eficacia de la de una persona en concreto; es así como se
pretensión punitiva da lugar a un conflicto comienza estableciendo la idoneidad de la
iusfundamental. privación de la libertad para alcanzar la fina-
lidad de la tutela judicial.
VII. Operatividad del principio de Al respecto, tenemos que el test de propor-
proporcionalidad
cionalidad se encuentra estructurado por
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
En un Estado democrático de Derecho, el proporcionalidad estricta. Así, se exige: i) la
principio de proporcionalidad constituye un adecuación de los medios escogidos para la
método de contención a la imposición irra- consecución del fin perseguido, ii) la necesi-
cional de la prisión preventiva, pues pretende dad de la utilización de esos medios para el
reducir los márgenes de “irracionalidad” y logro del fin (que no exista otro medio que
de violenta injerencia procesal sobre la liber- pueda conducir al fin), y iii) la proporcio-
tad de un imputado a quien se presume ino- nalidad en sentido estricto, entre medios y
cente32. Este principio contiene la aplicación fin, es decir, que el principio satisfecho por
generalizada de la prisión preventiva, limi- el logro de este fin no sacrifique principios
tándola únicamente a riesgos inminentes y constitucionalmente más importantes. En

32 “El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor supe-
rior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actua-
ción de los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales” (vincula-
ción estrecha entre el valor justicia y el principio de proporcionalidad, STC Exp. N° 0050-2004-AI, fundamento
jurídico 109).
33 “(…) la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal
que él significa, impone que solo se le considere en última instancia” (Bustos Ramírez, 1984, p. 49).

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ese sentido, su concreción dialéctica consi- y tal adecuación es evaluada ex ante, con
dera, por un lado, el fin procesal de la prisión carácter técnico y no como mera posibilidad
preventiva y, por otro, la grave afectación para alcanzar su objetivo (Cianciardo, 2004,
de la libertad del imputado. En ese orden, p. 62).
exige la adecuación de la prisión preventiva
para alcanzar la finalidad cautelar, la nece- El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga
sidad de su imposición por no existir otras o de obstaculización de la averiguación de la
medidas alternativas para alcanzar ese fin verdad asignado a la prisión preventiva, no
cautelar, y la proporcionalidad en sentido está prohibido constitucionalmente. Su impo-
estricto, que exige equilibrar el peso del prin- sición debe ser relevante solo en ese sentido,
cipio concreto que se realizará con la prisión no obstante, el fin cautelar explícito de la pri-
preventiva, con el peso de la gravedad de su sión preventiva, con frecuencia y de manera
imposición al imputado. encubierta persigue otros fines: i) como ins-
trumento de tutela anticipada, ii) para ino-
cuizar o neutralizar al preso preventivo,
1. Idoneidad
iii) como escenario de coacción para obte-
La injerencia del poder punitivo en el dere- ner una terminación anticipada, y iv) como
cho fundamental a la libertad debe ser idó- vía de presión para lograr una colaboración
nea para realizar un fin constitucionalmente eficaz, etc., todo esto con perversión del ver-
legítimo,34 lo cual supone dos exigencias: dadero fin cautelar de la prisión preventiva37
i) la legitimidad constitucional del fin35, y y en directa afectación del contenido esencial
ii) la idoneidad de la prisión preventiva para del derecho a la presunción de inocencia.
lograr ese fin. En ese sentido, la idoneidad
exige una relación de adecuación de medio La evaluación de la idoneidad de la medida
a fin, en el que el medio de la prisión pre- de prisión preventiva se realiza en el desarro-
ventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin llo de la audiencia, siempre ex ante38, pues
constitucional36. es una constatación empírica innegable que
la prisión preventiva siempre tiene efectos
Este subprincipio de adecuación exige la negativos en el imputado. Por tanto, las pro-
concreción del fin que se procura alcanzar puestas de una valoración posterior, que se
con la imposición de la prisión preventiva, expresan en interrogantes como: ¿qué pasa si

34 La doctrina alemana con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässigkeit) dispone
que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin que con aquel pretende
alcanzarse.
35 En esa línea, González-Cuéllar citado por Cáceres Julca (2006), señala que consiste en “(…) determinar cuál es
el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad habrá de
reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria” (p. 45).
36 “El principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición constitucional
de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a la causalidad de las medi-
das en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de
su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación” (Cáceres Julca, 2006, p. 44).
37 De manera recurrente se pervierte un fin constitucional en el de la prisión preventiva. En efecto, esta se dicta
como un adelanto de punición, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) toda detención pro-
visional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…) por
cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia (…)”. (Exp. N° 0020-
2004-HC/TC).
38 Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos funda-
mentales, como la prisión preventiva, en los que la evaluación tiene que realizarse permanentemente, dado que
se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad).

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son culpables?, es contraria a la presunción prisión preventiva que pueden cumplir la

de inocencia. Este juicio de idoneidad tiene misma función cautelar. Estas medidas alter-
carácter técnico, pues no es una evaluación nativas son la comparecencia con restriccio-
de mera posibilidad de alcanzar el objetivo nes prevista en el artículo 287 del Código
cautelar, sino que tiene que ser el medio idó- Procesal Penal40. La variedad de restriccio-
neo en sentido técnico práctico. nes41 que regula este dispositivo, puede ser
idónea para conjurar los riesgos de fuga u
2. Necesidad obstaculización. En ese sentido, la inteli-
gente aplicación de una comparecencia con
Para que la injerencia en la libertad del impu- una o más restricciones puede obtener mejo-
tado −con la prisión preventiva− sea nece- res resultados que acudir de manera torpe
saria, no debe existir otro medio alternativo a la medida de prisión preventiva. De este
más benigno con igual idoneidad para alcan- modo, cada regla de conducta restrictiva de
zar el objetivo cautelar39. Para tal fin, se rea- derechos debe ser adecuada al caso con-
liza una comparación de la prisión preventiva creto, considerando el hecho atribuido y al
con otros medios coercitivos previstos en el imputado42. Otra medida eficaz para mitigar
Código Procesal Penal, y si hay un medio el riesgo de fuga o de obstaculización es la
coercitivo alternativo, con menor grado de comparecencia con caución43, la cual resulta
injerencia en la libertad del imputado, y este eficaz en tanto su contenido patrimonial
también es idóneo para el fin de evitar el puede configurar un fuerte mecanismo para
riesgo de fuga u obstrucción de la justicia, conjurar el peligro procesal.
entonces, no es necesaria la imposición de la
prisión preventiva. Siendo así, la imposición Por otro lado, el artículo 290 del Código Pro-
de la prisión preventiva deber ser excepcio- cesal Penal se ocupa de hacer prevalecer la
nalmente necesaria porque no existen otras detención domiciliaria en supuestos en los
medidas alternativas igualmente idóneas. que corresponde la prisión preventiva. Esto
es así cuando el imputado: a) es mayor de
Al respecto, el Código Procesal Penal regula sesenta y cinco años de edad; b) adolece de
otras medidas coercitivas alternativas a la una enfermedad grave o incurable; c) sufre

39 La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad (Grund-
satz der Erforderlichkeit). El primero exige que, al haber varios medios posibles adecuados para alcanzar el fin
perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables para el particular.
40 “Artículo 287. Comparecencia restrictiva
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización
de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
(…)”.
41 Según el artículo 287, inciso 2, del Código Procesal Penal, el juez puede imponer una de las restricciones o com-
binar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenar las medidas necesarias para garantizar el cumpli-
miento de las restricciones impuestas al imputado.
42 Pero los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en el artículo
288 inciso 2, del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”) sin precisar a qué
localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá el imputado. Con ese tipo de restric-
ciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el peligro de fuga u obstaculización siguen inmi-
nentes.
43 “Artículo 289. La caución
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado
cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad (…)”.

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grave incapacidad física permanente que subprincipio evalúa la magnitud del impacto
afecte sensiblemente su capacidad de despla- que se causará al imputado con la prisión
zamiento; d) es una madre gestante, siempre preventiva.
y cuando esta medida pueda evitar el peli-
gro de fuga u obstaculización. Así regulada Con frecuencia se presentan casos concre-
la detención domiciliaria es una alternativa tos en que concurren todos los presupuestos
coercitiva auténticamente sustitutiva de la materiales de la prisión preventiva y, además,
prisión preventiva. se superaron los juicios de idoneidad y nece-
sidad, sin embargo, de aplicarse la prisión
De lo que se trata es de comprobar la posibi- preventiva se podría afectar la propia vida
lidad de utilizar medidas alternativas menos del imputado, su integridad u otros derechos
gravosas pero de la misma eficacia que la fundamentales vinculados a la libertad del
analizada, por lo que este subprincipio cons- imputado. Son casos límite que no están pre-
tituye un filtro de contención que se expresa vistos en el artículo 290 del Código Procesal
en que la violencia cautelar solo se ejercite Penal, para habilitar la detención domici-
cuando no sea posible la aplicación de otra liaria45. En efecto, se trata de octogenarios,
alternativa coercitiva. Todo ello en la medida adolescentes de dieciocho años, enfermos
en que la gravedad de la prisión preventiva terminales, parapléjicos sobrevenidos, etc.,
de modo tan directo y personal impone que quienes, por su situación concreta, el juez
solo se le considere en última instancia. está obligado a optar por una medida coerci-
tiva diferente, menos lesiva y aflictiva, pues
3. Proporcionalidad en sentido estricto la prisión preventiva resulta desproporcio-
nada para el caso concreto, por la implicancia
El subprincipio de proporcionalidad en sen- y afectación de otros derechos de mayor peso
tido estricto44, implica la habilitación de la que la eficacia de la tutela judicial penal.
prisión preventiva solo cuando el grado de
realización del fin cautelar sea por lo menos, En conclusión, si bien es cierto los presu-
superior o equivalente al grado de afecta- puestos materiales de la prisión preventiva
ción del derecho a la libertad personal. Este han sido definidos por el legislador conforme

44 “Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensi-
dad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denomi-
nada ley de ponderación: ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos
elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción –o realización– del otro del otro. Se
establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la interven-
ción o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional.
Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la ponderación
y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea
mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en el derecho no estará justificada
y será inconstitucional”. (STC Exp. N° 0045-2004-AI).
45 “Artículo 290. Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante”.
Este último supuesto se aplica siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización.
Así regulada la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva a la prisión preventiva.

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al viejo paradigma del Estado legislativo, García Amado, J. A. (2014). La esencial inter-
el juez solo tendría que verificar la configu- cambiabilidad del método ponderativo-sub-
ración de los presupuestos previstos en el suntivo y el interpretativo-subsuntivo y las
artículo 268 del Código Procesal Penal para ventajas e inconvenientes de cada uno. En M.
dictar prisión preventiva; empero, esa ficción García García & R. Moreno Cruz (coords.).
del juez autómata o cibernético, es solo eso, Argumentación jurídica. Fisonomía desde
una ficción46. Siendo así, el juez está obli- una óptica forense. (pp. 29-62). México D. F.:
gado a realizar una ponderación47 en el caso Universidad Nacional Autónoma de México.
concreto, entre los principios en tensión y, Recuperado de http://biblio.juridicas.unam.
mx/libros/libro.htm?l=3706.
por tanto, habilitándose la posibilidad cons-
titucional de no imponer prisión preventiva Guastini, R. (1999). Distinguiendo. Barcelona:
necesariamente. Gedisa.

ŠŠReferencias Landa Arroyo, C. (2006). Anuario de Derecho

Penal 2005. Interpretación constitucional y
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46 Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, desde esa perspectiva se califica de injusta cual-
quier solución por fuera de la legislación; es una de la expresiones del positivismo.
47 Señala García Amado (2014), que “(…) método interpretativo-subsuntivo y método ponderativo-subsuntivo son
intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una elección de método, pues cada juez
(o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le parezca en esa oportunidad más fácil justificar el
fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas al hilo del caso o sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”
(p. 33). Así, también Guastini (1999, pp. 169-170).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 119 • MAYO 2019 • ISSN: 2075-6305 • pp. 151-167 167