LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LA NUEVA

REGULACIÓN DEL DECOMISO

Pablo Vicente Contreras Cerezo

Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional

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ÍNDICE:

I. INTRODUCCIÓN
II. NATURALEZA DEL DECOMISO
III. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DECOMISO
IV. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DECOMISO
V.PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DECOMISO
VI. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DECOMISO
VII. DECOMISO Y PRUEBA
1. Inversión de la carga de la prueba en el decomiso
2. Presunciones.
3. Derecho a un proceso equitativo y presunciones
4. Prueba indiciaria en el decomiso
VIII. DERECHO DE PROPIEDAD Y DECOMISO
IX. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
X. GARANTÍAS PROCESALES Y DECOMISO
1. Derecho de defensa en el procedimiento de decomiso
2. Cosa juzgada, principio non bis in ídem y decomiso
3. Otros derechos procesales y trámites procedimentales.
XI. LOS TERCEROS Y EL DECOMISO.

RESUMEN

La ponencia pretende hacer una serie de reflexiones generales sobre el respeto

de la normativa penal y procesal del decomiso, tras la reforma operada por la Ley
Orgánica 1/2015, del Código Penal y por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia
penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a los derechos fundamentales y
las garantías constitucionales.
Se analizan los preceptos penales y procesales desde la óptica de derechos como
la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE), la presunción de inocencia
(artículo 24.2 CE) o derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), y
principios como el de legalidad o culpabilidad o seguridad jurídica y, en especial, el
derecho a la prueba (artículo 24.2 CE) y la problemática derivada de la posible
inversión de la carga de la prueba y los requisitos de la prueba indiciaria.
El análisis se lleva a cabo a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y la
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin obviar la doctrina que el Tribunal
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Supremo ha establecido sobre el decomiso en su función de máximo intérprete de la
legalidad ordinaria.
Tras llevar a cabo una exposición de la doctrina de los estos órganos judicial,
constitucional e internacional, se contrasta la dicción de los preceptos sobre el
decomiso y la regulación del procedimiento de decomiso autónomo con dicha doctrina
y, así, poder determinar en qué medida la normativa es respetuosa con los derechos
fundamentales concernidos y las garantías procesales del artículo 24.2 CE.
Se examina la afectación del derecho de propiedad por el decomiso y la
participación en el procedimiento penal de terceros propietarios de los bienes.
La conclusión que se alcanza es que el legislador español, en cumplimiento de
las directivas europeas sobre la materia, ha establecido una legislación del decomiso,
considerando la jurisprudencia de los tribunales citados, que, en principio y sin
perjuicio de las posibles tachas de inconstitucionalidad que en el futuro los órganos
judiciales puedan plantear sobre los preceptos sustantivos y procesales de la figura del
decomiso y su solución por el Tribunal Constitucional, vendría a ser respetuosa con los
derechos fundamentales concernidos y con las garantías procesales en orden a decretar
el decomisos de bienes, efectos o ganancias que tienen su origen en una actividad
delictiva.

I.- INTRODUCCIÓN
La presente conferencia tiene por objeto el análisis del respeto a los principios y
garantías constitucionales por el legislador español al describir las conductas de
decomiso en el Código Penal y al regular un nuevo procedimiento, de decomiso
autónomo, para hacer efectiva la medida al margen del proceso penal.
En la medida que el decomiso aparece regulado en el Código Penal y el
procedimiento de decomiso autónomo está previsto en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, correspondiendo a órganos de la jurisdicción penal su enjuiciamiento, se
plantea la duda del respecto a determinados derechos fundamentales y a las garantía
propias del derecho sancionador.
El decomiso aparece como una figura jurídica que supone la pérdida definitiva de
la propiedad en favor del Estado, de bienes relacionados con la comisión de un delito,
por decisión de un Tribunal, derecho que aparece recogido en el artículo 33 de la
Constitución Española (en adelante CE)
La razón de la figura se hallaría en reaccionar frente a actividades delictivas que
tanto pueden afectar el orden socio económico y las bases institucionales mismas del
Estado de Derecho, como ser un medio jurídico que resulte eficaz para privar a sus
responsables, de cualquier beneficio económico derivado de la comisión de esos delitos.
La finalidad es anular cualquier ventaja obtenida por el delito.
La Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de
2014, sobre embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la
Unión Europea, señala como “la motivación principal de la delincuencia organizada
…es la obtención de beneficios económicos …[y] es necesario dotar a las autoridades
competentes de los medios para… decomisar el producto del delito”. Sin embargo, la
prevención y la lucha eficaces contra la delincuencia organizada debe alcanzarse
neutralizando el producto del delito, y ampliarse, en ciertos casos, a cualquier bien que
proceda de actividades de carácter delictivo”

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 En España, el Código Penal de 1995 sufre dos modificaciones básicas en relación
con el decomiso, una por la L.O. 5/2010, en cumplimiento de la Decisión Marco
2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los
productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, y otra por L.O 1/2015, de
30 de mayo, de conformidad con Directiva 2014/42/UE.
Originalmente, el decomiso del producto del delito ha sido tratado como una
pena, por tanto, debería revestirse de las garantías propias del derecho sancionador y
procurar la protección de derechos tales como la presunción de inocencia u observarse
principios como el de legalidad o de culpabilidad.
Sin embargo, las dificultades probatorias, como las relativas al origen o a la
titularidad de los bienes, efectos o ganancias ha supuesto que en el marco de la Unión
Europea se hayan dictado numerosas directivas destinadas a superar aquellas
dificultades imponiendo a los estados miembros de la Unión la adopción de
procedimientos que faciliten el decomiso del producto del delito así como de las
ganancias cualesquiera que sean sus transformaciones, procurando unas normas
mínimas en relación con la cuestión, en todos los estados miembros que vendría a
cuestionar en qué medida dichos derechos, principios y garantías deben ser respetados
en el proceso para el decomiso de los bienes, efectos y ganancias que tienen su origen
en una actividad delictiva de decomiso

II. NATURALEZA DEL DECOMISO

Como cuestión previa, debe analizarse el debate existente sobre la naturaleza
jurídica del decomiso y, por tanto, analizar si el decomiso del producto del delito debe
necesariamente ser regulado como una sanción penal o si es admisible regularlo como
una acción civil que opere exclusivamente en relación con el origen de los bienes, con
independencia de la acción penal, pues el alcance de los derechos y garantías variarán
según el carácter civil o penal que se atribuya al decomiso y la naturaleza del
procedimiento en que dilucide la pertinencia o no del mismo.
En el primer caso, si el decomiso del producto, por sus características, sólo puede
ser regulado como una pena, debe quedar sujeto al sistema de garantías que rige el
proceso penal, en especial las comprendidas en el artículo 24.2 CE. y a una rigurosa
observancia del principio de legalidad del artículo 25.1 CE
En cambio, si el decomiso del producto del delito es regulado como una acción
de carácter civil podría ser sujetado a estándares probatorios y principios que rigen los
procedimientos administrativos o civiles.
Aun cuando una serie de garantías sean comunes a los procedimientos penales y
civiles aparecen otros principios, como, por ejemplo, el de culpabilidad o el de
personalidad de las penas o derechos, como la presunción de inocencia, propios del
derecho sancionador, que pueden dificultar o cuestionar alguno de los tipos de decomiso
que recoge el Código penal, como sería el decomiso sin condena en los supuestos de
prescripción del delito, rebeldía del encausado, exención de la responsabilidad penal o
imposibilidad de enjuiciamiento, supuestos contemplados en el artículo 127 ter del
Código Penal.
Otra diferencia se derivaría de la intensidad de la prueba exigida según se trate de
un proceso penal o de otro tipo así como la incidencia de las reglas de reparto, y sus
consecuencias, de la carga de probar el origen ilícito de los bienes.

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 Esta problemática deviene de considerar el decomiso o bien como una pena o
bien como una consecuencia civil del delito.
En nuestro derecho, que reconoce diversas figuras de decomiso (por ejemplo,
decomiso sin condena, decomiso ampliado …), la determinación de cuál sea la
naturaleza del decomiso se observa con mayor intensidad desde el momento que para
decretar la medida no se exige, necesariamente, la imposición de una pena por el hecho
punible.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en su Exposición de Motivos, en
relación con el decomiso sin condena, regulado en el artículo 127 ter del Código Penal,
tras afirmar que tradicionalmente el decomiso del producto del delito ha estado
vinculado a la existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido, sin
embargo “como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso
sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como
fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino
que «es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa
impuesta bajo la ley penal» pues «dado que el decomiso se limita al enriquecimiento
(ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto
que se trate de un régimen de sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs.
Liechtenstein).
La misma Ley Orgánica, respecto del decomiso ampliado, previsto en el artículo
127 bis del Código Penal, declara: “… El decomiso ampliado no es una sanción penal,
sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación
patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por
ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el
enriquecimiento injusto.”
Observamos, por tanto, como el legislador se aleja de la postura de considerar el
decomiso como una sanción penal y se inclina por darle un carácter patrimonial y civil,
con independencia del fundamento que atribuya a unos u otros de los tipos de decomiso
que se regulan en el Código Penal.
Recientemente, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de
junio de 2015, dictada en el recurso de casación nº 2057/2014, sobre la naturaleza del
decomiso ha declarado:
“ … En el Código Penal, aprobado por LO. 10/95, dejó de ser una pena para
convertirse en una consecuencia accesoria …, al contemplar las consecuencias
jurídicas del hecho trata por separado la pena, las medidas de seguridad y el
comiso…”. “ … Tampoco encajaba con claridad en las medidas de seguridad entre las
que las patrimoniales … pues estas, en sentido estricto, tienen funciones reeducativas o
de mejora que el comiso no cumpl …”.” … Por ello … el CP. 1995 considera el
comiso como una consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las
medidas de seguridad. Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales,
bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, distinta
de la responsabilidad civil …”. “ … El comiso, en el ordenamiento jurídico español, no
es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que
también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de
infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su
consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el
patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la
oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus
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titulares fueran terceras personas. A diferencia de las penas que tienen un carácter
personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación
del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al
responsable criminal ( arts. 127 y 374 CP .), sino únicamente a la demostración del
origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales”.
La sentencia, en la parte transcrita desecha la naturaleza de pena y medida de
seguridad, pero sin embargo le otorga una naturaleza de sanción penal a la medida de
decomiso y la califica como una medida “sui generis postdelictual”.
La propia sentencia analiza la función que cumpliría el decomiso en nuestro
derecho y le asigna tanto una función de prevención general como especial, así declara:
“ … Su función es prevenir la comisión de delitos a través de medidas expropiatorias
de bienes dirigidas a neutralizar el peligro que de ellas emana … se trata de una
función preventiva especial en cuanto incide sobre personas concretas para evitar la
ejecución por su parte de infracciones penales y se impone sobre bienes igualmente
concretos para evitar su empleo, directo o indirecto, en la comisión de futuros delitos,
ello no obstante, cumple también, aún de forma secundaria una función preventiva
general, especialmente en el comiso de ganancias … ”
En todo caso, no puede ignorarse que el Código Penal aúna la medida del
decomiso a la previa existencia de un hecho punible o actividad delictiva, esto es, sigue
exigiendo la existencia de una relación entre el decomiso y la infracción penal de la que
es consecuencia accesoria y, salvo en el decomiso sin condena, se observa que en la
redacción de los preceptos penales está siempre presente una condena anterior como
presupuesto de la procedencia del decomsiso., al menos, así lo exigen las figuras del
decomiso reguladas en los arts. 127 bis y 127 quinquies del Código Penal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), ha venido a
analizar la naturaleza de pena o de remedio de naturaleza civil del decomiso.
De la lectura de alguna de las sentencias del TEDH parece desprenderse ciertas
características que, de concurrir en el procedimiento de decomiso, serían más propias de
un procedimiento no penal entendido en el sentido de que lo que se ejercita no es una
acción penal sino de distinta naturaleza que persigue una declaración judicial de
privación de la propiedad de determinados bienes que tienen un origen ilícito.
En la sentencia Welch v. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) analizó la compatibilidad del régimen del decomiso en el derecho
inglés, con el principio de legalidad establecido en el art. 7 del Convenio Europeo de los
Derechos y Libertades Fundamentales (en adelante CEDH).
Welch fue condenado por un delito de tráfico de estupefacientes y se acordó una
orden de confiscación de una cantidad de 66.914 libras. A falta de pago de esta
cantidad, el interesado debía cumplir una pena consecutiva de dos años de prisión y, en
demanda, denunció violación del artículo 7 del Convenio ya que la orden de
confiscación pronunciada en su contra le imponía una sanción penal retroactiva. Se
quejaba igualmente de la violación de los derechos garantizados por los artículos 6.1 y
6.2 del Convenio.
El Tribunal Europeo analizó, entre otras cuestiones, las particularidades del
procedimiento inglés de decomiso para determinar si tenía carácter punitivo o reparador.
El TEDH afirmó que la naturaleza penal o civil del decomiso no dependía ni del
procedimiento que se asignara en el derecho local, pues el concepto de “pena” es

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autónomo de las legislaciones internas, ni del fundamento utilizado en los debates
parlamentarios que condujeron a la sanción de la ley, porque las sanciones penales
admiten fundamentos preventivos generales y especiales.
Afirmó que la decisión dependía, por una parte, de cómo estuviera regulado el
concepto de “producto” del delito y, por la otra, de las consecuencias que se deriven del
incumplimiento del decomiso. El hecho de que la orden de confiscación haga referencia
al producto del tráfico de estupefacientes (es decir de todos los bienes derivados de la
comisión del delito) y no se limite al enriquecimiento o beneficio efectivo, podía ser
indicativo del carácter restitutivo del decomiso.
Igualmente, declaró que la redacción del artículo 7.1, segunda frase, indica que el
punto de partida de toda apreciación de la existencia de una pena consiste en determinar
si la medida en cuestión es impuesta tras una condena por una "infracción". Otros
elementos pueden ser considerados pertinentes al respecto: la naturaleza y la finalidad
de la medida en causa, su calificación en derecho interno, los procesos asociados a su
adopción y a su ejecución, así como su gravedad.
En el mismo sentido, la legislación inglesa permitía al Juez calibrar el monto del
decomiso utilizando criterios como el grado de responsabilidad del autor o la gravedad
del hecho, lo que también sugería el carácter punitivo de esa regulación.
Finalmente, el TEDH también tuvo en cuenta las consecuencias frente al no
cumplimiento de la orden de decomiso. Si el legislador permite, como ocurría en la
legislación inglesa, sustituir el decomiso por la aplicación de una pena de prisión, o
aplicar una pena de prisión frente al incumplimiento del pago del monto decomisado,
estará reafirmando el carácter punitivo de ese decomiso.
En definitiva, el TEDH sostuvo que el decomiso del producto del delito puede ser
una pena o un remedio de carácter civil, dependiendo de las características que rodeen
el procedimiento, aunque en el caso concreto, declaró la violación del artículo 7.1 del
Convenio por la aplicación retroactiva de la ley inglesa
La decisión sobre admisibilidad de 27 de junio de 2002 del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, “Butler v. Reino Unido”, evaluó la compatibilidad de otro
procedimiento de decomiso inglés por el que la autoridad aduanera estaba autorizada a
decomisar dinero en efectivo sobre el cual existen sospechas razonables de que es
producto de actividades vinculadas al narcotráfico.
En el caso en cuestión, le fue decomisado una cantidad de dinero a una persona
que se consideró como de uso típico para operaciones de tráfico de estupefacientes-,
encontrados en un auto alquilado que se dirigía a Málaga. La explicación de Butler fue
que él había entregado el dinero a su amigo para que le comprara un departamento -que
nunca pudo ser identificado.
El Tribunal declaró: “…la orden de decomiso fue una medida preventiva y no
puede compararse con una sanción penal, desde que ha sido pensada para sacar de
circulación el dinero presumiblemente destinado al tráfico internacional de
estupefacientes. De ello se sigue que el procedimiento que llevó al decomiso no implica
“la determinación… de una acusación penal”
El TEDH juzgó decisivo que en el procedimiento en cuestión no estaba en juego
una condena o una absolución y que la orden de decomiso no impactaba ni implicaba en
los antecedentes ni del denunciante ni de la persona que transportaba el dinero.

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 El Código penal, considera el decomiso una consecuencia accesoria directamente
vinculada al delito y, por tanto, aparece como una reacción frente al hecho delictivo, si
bien, como privación de la propiedad que es, en concreto del producto del delito,
ganancias y transformaciones de estas, supone la privación de un derecho
constitucionalmente garantizado y reconocido en el artículo 33 CE lo que le relaciona
directamente con la idea de sanción.
Su imposición, al margen del decomiso del artículo 127 del Código Penal, en las
modalidades de decomiso ampliado y sin condena, no exige una pena, no es necesario,
por tanto, una declaración de culpabilidad penal del sujeto que posee los bienes, efectos
o ganancias que son objeto de la medida de decomiso., al margen, todo ello, de lo
dispuesto en el artículo 127 del Código penal, que declara que toda pena que se
imponga por un delito doloso llevara consigo la pérdida de los bienes, efectos y
ganancias que de él provengan. No está en juego, en el procedimiento, una condena o
una absolución.
Tampoco la regulación del Código Penal establece, como consecuencia de la
imposibilidad de hacer efectiva la medida de decomiso ninguna sanción sustitutoria.
Ahora bien, su regulación en una norma penal, como el Código Penal, ser una
consecuencia del hecho delictivo, la previa existencia de una condena penal o su
vinculación con actividades delictivas, que no exigen un pronunciamiento penal, el
hecho de que se considere una consecuencia accesoria del delito, suponen que la
naturaleza jurídica de la medida, sea controvertida.
Más cuando, en el decomiso sin condena, la referida ley orgánica 1/2015 niega
que estemos ante una sanción, sino que más bien se trata o es comparable a la
restitución del enriquecimiento injusto o, en el decomiso ampliado, declara que no es
una sanción penal sino que responde a la idea de poner fin a una situación patrimonial
ilícita y tiene un fundamento patrimonial y civil.
La atribución o no de una naturaleza penal o civil al decomiso, o al
procedimiento en que se ventila, como consecuencia accesoria del delito determinará la
concurrencia o no de determinados principios y garantías que informan la legislación
penal y procesal del decomiso y la observancia del respeto a determinados derechos,
aunque como veremos, la adopción del decomiso, impuesta la pena, es ajena a
principios y derechos propios del derecho penal y procedimiento sancionador.

III. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DECOMISO

El principio de legalidad penal y sancionadora es exigible en el procedimiento
penal y en los procedimientos administrativos sancionadores (STC 54/2003, F.J. 3º).
Es útil analizar si la normativa del decomiso es una manifestación del “ius
puniendi” del Estado.
El Alto Tribunal ha declarado, entre otros pronunciamientos, en su STC 276/2000
o en su ATC 323/1996, F.J. 3º: “Tal como señala el Ministerio Fiscal, por el Tribunal
Constitucional se ha señalado que no todo acto restrictivo de derechos puede ser
considerado como una manifestación del ius puniendi del Estado, y que la ampliación
del concepto de sanción debe realizarse con suma cautela. Así, la STC 164/1995, en su
fundamento jurídico 3., declara: Ha de recordarse que en distintas ocasiones hemos
advertido ya de la improcedencia de extender indebidamente concepto de sanción con
la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de este

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campo a medidas que no responden verdaderamente al ejercicio del ius puniendi del
Estado. Así, en la STC 239/1988, se dijo que "los postulados del art. 25 C.E. no pueden.
aplicarse a ámbitos que no sean los específicos del ilícito penal o administrativo,
siendo improcedente su aplicación extensiva o analógica, como resulta de las SSTC
73/1982, 69/1983 y 96/1988, a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de
ser restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio del ius puniendi del
Estado o no tienen un verdadero sentido sancionador".
La cuestión debe resolverse de manera afirmativa, el decomiso como
consecuencia accesoria de un delito o de una actividad delictiva es una medida impuesta
por el Estado en el ejercicio del “ius puniendi”, pues es consecuencia accesoria del
delito o del hecho punible o actividad delictiva, aunque en estos dos últimos supuestos
no exija una condena penal de los mismos.
En la medida que el legislador aúna el decomiso al ilícito penal, ya exija su
prueba plena ya no lo exija como en los casos de decomiso sin condena o ampliado,
aunque en este último caso impone la existencia de una condena previa por alguno de
los delitos enumerados en el artículo 127 bis del Código Penal, el decomiso es una
manifestación del ius puniendi del Estado, al margen de la controvertida naturaleza
jurídica que le sea atribuido, aunque la pena no se erija como elemento esencial del
decomiso tras la nueva regulación efectuada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, como
ya anticipadamente había hecho la reforma del decomiso de la L.O. 5/2010, en relación
con los delitos de terrorismo y de grupos y organizaciones delictivas.
Este principio incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, comprende
una doble garantía, formal y material. La garantía material, como señaló la STC
242/2005, de 10 de octubre, FJ 2, deriva “del mandato de taxatividad o de lex certa y se
concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de
las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de
configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las
consecuencias de sus acciones” (en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTC
104/2009, de 4 de mayo, FJ 2; 144/2011, de 26 de septiembre de 2011, FJ 4; y 90/2012,
de 7 de mayo, FJ 4). Por esta razón, como también señala la citada STC 104/2009, de 4
de mayo, FJ 2, “la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir
con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y
grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva
que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud,
vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraria del intérprete y juzgador”.
La garantía formal, como señala la STC 166/2012, de 1 octubre, FJ 5, hace
referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones
y sostiene, siguiendo la constante jurisprudencia de este Tribunal, que el término
“legislación vigente” contenido en el art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en
materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único y
jurisprudencia allí citada”.
Respecto de las leyes penales en blanco, la STC 101/2012, F.J. 3, declara:“
Según es consolidada y unánime doctrina de este Tribunal, que está resumida entre
otras muchas en la STC 283/2006, de 9 de octubre, FFJJ 5 y 8, el principio de
legalidad penal, en su vertiente de garantía de orden formal, obliga a que sea
precisamente una norma con rango de ley la que defina las conductas delictivas y

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señale las penas correspondientes. No obstante, como también está dicho en esa misma
doctrina constitucional, la reserva de ley en materia penal no impide la existencia de
las denominadas “leyes penales en blanco”, esto es, como sucede en el presente caso,
según luego se insistirá, normas penales incompletas que no describen agotadoramente
la correspondiente conducta o su consecuencia jurídico-penal, sino que se remiten para
su integración a otras normas distintas, que pueden ser incluso de carácter
reglamentario”.
Ningún reproche puede señalarse al cumplimiento del principio de legalidad por
el legislador al prever de forma expresa el decomiso en los distintos tipos penales en los
que le impone.
Además, las normas que regulan el decomiso son normas penales, no solo por su
ubicación en una norma de carácter penal, como el Código Penal, sino porque son la
consecuencia accesoria del delito o de una actividad delictiva o un hecho punible, lo que
impone el respeto al principio de legalidad penal del artículo 25.1 CE en su redacción
No cabría tachar a las normas regulatorias del decomiso de normas penales en
blanco, pues contienen los elementos de la conducta que origina el decomiso y precisan
la consecuencia jurídica que se deriva del supuesto de hecho que contempla la norma, la
privación del derecho de propiedad del sujeto activo del decomiso, aunque expresiones
como ”actividad delictiva” o “hecho punible” no contribuyen, precisamente, a alejar el
uso de términos abiertos e imprecisos a salvo las previsiones normativas que sobre
prueba introducen para considerar que se da la conducta prevista en la norma de
decomiso y las numerosas referencias que contiene a términos procesales.
La existencia de presunciones (artículo 127 sexies del código Penal) en orden a
determinar el quantum de los bienes, efectos y ganancias a decomisar y cuales son
objeto de decomiso o cuando el artículo 127 quater, apartado 2, dispone: “Se presumirá,
salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para
sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran
transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido
transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado”, no afectara
al principio de legalidad, sino en su caso, afectarían al principio de presunción de
inocencia, principio que no es aplicable al decomiso como más tarde analizaremos.
Por otra parte, la utilización de determinadas expresiones en la tipificación de las
conductas que determinarían el decomiso de determinados bienes, efectos o ganancias,
se hace preciso analizar los vínculos entre la analogía y el principio de legalidad.
Esta circunstancia se aprecia en la dicción del artículo 127 bis, apartado 4, que
utiliza el término “hechos delictivos similares”.
El TEDH, en el apartado 27 de la Sentencia de 1 de marzo de 2007, Caso
Geerings vs. Países Bajos, afirma: “La noción de "delito o delitos similares" … del
Código Penal se refiere a los delitos de la misma naturaleza que los que hayan formado
el objeto del proceso penal contra los acusados, como por ejemplo las drogas,
infracciones de propiedad y los delitos que implica la falsificación y el fraude”.
En todo caso, la utilización de expresiones como las indicadas pueden generar
situaciones de incertidumbre e inseguridad, pero, de nuevo, hay que referir que estamos
ante una institución que si bien trae causa de una actividad delictiva no es una pena o
medida de seguridad y que en el procedimiento de decomiso autónomo se ventila en un
proceso civil, como es el verbal.

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 Lo dicho, conlleva que entendamos que se respeta el principio de legalidad, no
solo porque desde el punto de vista formal se regula la medida privativa del derecho de
propiedad por ley sino porque, además, los términos en que se han redactado las normas
sobre el decomiso son suficientemente claros y precisos, sin que induzcan a confusión,
para determinar cuándo es procedente la consecuencia accesoria que se prevé en el
Código penal, y sus destinatarios pueden conocer las previsibles consecuencias
derivadas de conductas delictivas.
Cuestión distinta es el alcance que el principio debe tener con la descripción de
las conductas de decomiso que realiza el Código Penal y, en concreto, con el decomiso
sin condena y el decomiso ampliado en que se ventila su imposición al margen de un
proceso penal. En todo caso no puede ignorarse el carácter privativo de derechos que
conlleva, en concreto la privación del derecho de propiedad de los bienes, efectos y
ganancias objeto del decomiso.
Lo anterior conduce a analizar si las normas del decomiso cumplirían el mandato
de taxatividad o lex certa en la descripción de los supuestos de decomiso que descrtie
el Código Penal y que impondría el principio de legalidad.

IV. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DECOMISO

Enlazado con el principio de legalidad del artículo 25 CE está el principio de
seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 CE.
No puede ignorarse, como se ha indicado, que no son penas ni medidas de
seguridad, que exigirían un escrupuloso respeto a dichos principios de certeza,
taxatividad y predeterminación normativa que permitan al destinatario de la norma
conocer sus consecuencias caso de no acomodar su conducta a la norma lo que conecta
con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE.
La STC 136/2011, F.J. 9º, declara, en relación con el principio de seguridad:
“Hemos dicho, con relación al principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 CE
que ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los
intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del
poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), o como la
claridad del legislador y no la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ
4). De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan las normas,
teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o
las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en
sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta
exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría
concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de
4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ
15; 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; 96/2002, de 25 de abril, FJ 5; y 248/2007, de 13 de
diciembre, FJ 5).”
La lectura de los preceptos penales sobre el decomiso permiten colegir
perfectamente la conducta que conlleva la privación de los bienes, efectos y ganancias
que provengan del delito o de alguno de los delitos que se enuncian en los casos de
decomiso ampliado o decomiso sin condena así como las consecuencias que se derivan
de dichos preceptos penales, aunque otra cosa sea la incorporación que los mismos

11
hacen de elementos indiciarios tendentes a probar la actividad ilícita y el conocimiento
del origen ilícito de efectos, bienes o ganancias.
Así, puede descartarse que la descripción de las conductas, que dan origen al
decomiso, sean contrarias al principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 CE.
Sin embargo, dada la enumeración de los indicios que hace el legislador, que
acreditarían que bienes, efectos o ganancias proceden de una actividad delictiva, son
también propios del delito de blanqueo de capitales, plantea la duda de si el principio de
seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, a la vista de la descripción de las conductas de
decomiso, pudiera ser vulnerado.
Así la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes o de los derechos sobre
los mismos es una de las conductas típicas recogidas en el artículo 301del Código Penal.
Lo mismo que las transferencias de los bienes y efectos para dificultar o impedir la
localización. Parece obvio, atendida a la punición del autoblanqueo en el Derecho
español, que tales conductas, más que para justificar la aplicación de la medida de
decomiso, debe suponer la imputación al penado o a terceros partícipes de un delito de
blanqueo de capitales, lo que conduce a plantearse si ,en estos supuestos contemplados
en los arts 127 bis y siguientes del Código Penal, el principio de intervención mínima
del derecho penal exige que prevalezca la norma privativa de la propiedad de los bienes,
efectos y ganancias frente a la norma penal del blanqueo de capitales del artículo 301
del Código Penal.
Además, el Código Penal recoge supuestos en que no se precisa la condena por el
delito del que provienen los bienes o efectos objeto de decomiso.
Baste, como ejemplo, la STS 91/2014, Recurso de Casación nº 933/2013, FF.JJ.
4º a 7º, que refiere los indicios que el Tribunal Supremo ha considerado para entender
que el delito de blanqueo ha existido, baste tomar como referencia lo declarado en el
F.J. 7º, de la sentencia:
En consecuencia, para resolver los motivos interpuestos por presunción de
inocencia, tratándose de un delito de blanqueo, debemos atender a tres reglas básicas
conforme a nuestra consolidada doctrina jurisprudencial:
1º.-No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital
objeto de blanqueo.
2º.- La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de
las ocasiones, único posible para acreditar su comisión.
3º.- Los indicios que deben concurrir son los siguientes, sin perjuicio de otros
adicionales que ratifiquen la convicción:
a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que
por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de
manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias;
b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o
las transmisiones dinerarias; y,
c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de
estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.
Es más, la coincidencia en aspectos esenciales de ambas figuras jurídicas, delito
de blanqueo y decomiso, también se revelan en la sentencia:

12
 Si contrastamos los artículos 127 bis, 127quater, 127quinquies y 127sexies del
Código Penal se observa una gran similitud entre los indicios a que se refiere el
Tribunal Supremo respecto del delito de blanqueo de capitales y los que el legislador ha
descrito en la norma penal para tener por probada la procedencia ilícita de los bines,
efectos y ganancias procedentes de una actividad delictiva y objeto de decomiso.
Además, el elemento intencional no sería relevante para distinguir los supuestos
de decomiso de los supuestos de blanqueo de capitales, pues el artículo 127 ter dispone:
“…a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con
conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente
habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen
ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento
de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría
tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se
dificultaba su decomiso.
Lo anterior conlleva que en el caso de que estemos ante un delito de blanqueo sea
exigible el respeto al derecho a la presunción de inocencia y al principio de culpabilidad
del tercero, principios que no son aplicables a los supuestos de decomiso.
Sin embargo, lo anterior pugnaría con el principio de seguridad jurídica del
artículo 9.3 CE y de legalidad del artículo 25.1 CE, pues acreditados los elementos del
blanqueo de capitales, y habida cuenta que la jurisprudencia no exige la condena previa
del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo, un tercero puede verse
directamente involucrado en un proceso penal o bien en un proceso de decomiso
autónomo cuando no se hubiera ejercitado con anterioridad la solicitud de decomiso de
los bienes, efectos o ganancias y en particular:
a) Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de
bienes reservando expresamente para este procedimiento su determinación.
b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible
cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o
incapacidad para comparecer en juicio. (artículo 803 ter e de la LECrim.))
En todo caso, parece que la propia sentencia del Tribunal Supremo ofrece la
solución a esta posible inseguridad jurídica cuando declara:
“Esta doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias
probatorias; sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible
grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se
enlaza así con declaraciones de textos internacionales (Art. 3.3 de la Convención de
Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la
Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que
destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de
valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad
criminal. (F.J. 6º de la sentencia)

V. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DECOMISO

La presunción de inocencia supone, como señala la STC 87/2001, F.J. 9º , “ … la
interdicción de las presunciones iuris tantum e iuris et de iure respecto de los hechos.

13
Es doctrina de este Tribunal que, con independencia del tipo de delito de que se trate,
"en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los
elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una
presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure. La primera modalidad
de presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente ya que, como declaró la
STC 105/1988, produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte
que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través
del descargo, lo que no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y la segunda modalidad,
la presunción iuris et de iure, tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva
constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los
efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de impedir
probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar
su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de
inocencia. Ahora bien, como es lógico lo anterior no obsta a la legitimidad
constitucional de la prueba de indicios, puesto que ésta versa sobre los hechos y no
directamente sobre los elementos constitutivos del delito, y siempre que reúna los
requisitos y condiciones que hemos exigido reiteradas veces (como más reciente, STC
220/1998)" (STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3).
Hemos de recordar también que "el objeto de la prueba han de ser los hechos y
no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9), de manera que
la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo
los hechos pueden ser objeto de prueba" [STC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2 b);
120/1998, de 15 de junio, FJ 6] y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de
27 de septiembre, FJ 3). No obstante, en la medida en que la actividad probatoria que
requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena,
resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los
"elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean
determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21
de marzo, FJ 2).
El TEDH ha tenido ocasión de analizar la compatibilidad de estos procedimientos
(de decomiso autónomo en nuestra legislación) con la presunción de inocencia
establecida en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
En el caso Phillips contra Reino Unido, el TEDH analiza un supuesto similar al
decomiso ampliado en relación con este derecho fundamental, y declaró:
El argumento central de la defensa frente al TEDH fue que, dado que el
decomiso aplicado era una pena en los términos de “Welch v Reino Unido”, debía
estar rodeado de las garantías del proceso penal, entre ellas la presunción de
inocencia. En ese contexto, la autorización de decomisar todos los bienes adquiridos
más todos los gastos incurridos durante un período de tiempo anterior a la condena,
equivalía a aplicarle una pena por conductas por las cuales no había sido siquiera
acusado, no habían sido ventiladas en juicio, no había sido condenado y por las cuales
debía ser presumido inocente. El Reino Unido sostuvo en cambio que la presunción era
parte del procedimiento de determinación de la pena aplicable por el delito por el cual
había sido condenado y no equivalía a una “nueva acusación penal”.
El TEDH decidió que la presunción de inocencia no era aplicable a un
procedimiento cuyo propósito es permitir a los tribunales nacionales determinar
apropiadamente el monto del decomiso: “La Corte considera que este procedimiento es

14
análogo a la determinación por un tribunal del monto de una multa o del lapso de
prisión impuesto a una persona que ha sido condenada apropiadamente”43.
Más claramente, el TEDH afirmó que: “…a pesar de que resulta claro que el Art.
6.2 gobierna el procedimiento penal en su integridad, y no únicamente el examen de los
méritos de la acusación (ver, por ejemplo, Minelli v. Suiza, Sekanina v. Austria y
Allenet de Ribemont v. Francia), el derecho a ser presumido inocente bajo el Art. 6.2
sólo rige en relación con el delito acusado. Una vez que un acusado ha sido
apropiadamente encontrado culpable de ese delito, el Art. 6.2. no puede tener
aplicación en relación con los argumentos sobre el carácter y la conducta del acusado
como parte del procedimiento de determinación de la pena, a menos que esas
alegaciones sean de tal naturaleza y grado que signifiquen una nueva ‘acusación’, en el
sentido autónomo que la Convención otorga al término…”
En conclusión, por lo tanto, el Tribunal declara que el artículo 6.2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ratificado
por el Reino de España, (precepto que reconoce el derecho a la presunción de
inocencia)(en adelante CEDH) no se puede aplicar al proceso de decomiso contra el
demandante.
En esta misma línea doctrinal se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, así
en la STC 219/2006, F.J. 9º declaró:
“Finalmente, y bajo la invocación tanto del derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE), como del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), denuncia
el recurrente la inexistencia de pruebas que acrediten que los bienes de su propiedad
decomisados se hubieran adquirido con el producto de la venta de sustancias
estupefacientes o fueran instrumentos para la comisión del ilícito penal, excepción
hecha del yate.
Antes de dar respuesta a la concreta queja del recurrente, conviene precisar que
nuestro canon de control respecto de la fundamentación con la que los órganos de la
jurisdicción ordinaria justifican el comiso de los bienes en cuestión no es el del derecho
a la presunción de inocencia, puesto que este derecho, como venimos sosteniendo desde
la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3, en su vertiente de regla de juicio y en sede
constitucional, implica que nadie pueda ser declarado penalmente responsable de un
delito sin pruebas de cargo válidas, que han de estar referidas a los elementos
esenciales del delito y han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las
reglas de la lógica y la experiencia (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3;
189/1998, de 29 de septiembre, FJ 2; 220/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 124/2001, de
4 de junio, FJ 9; 17/2002, de 28 de enero, FJ 2; 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3). La
presunción de inocencia opera “como el derecho del acusado a no sufrir una condena
a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda
razonable” (SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3; 124/2001, de 4 de junio, FJ 9; 17/2002,
de 28 de enero, FJ 2). Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las
cuales los órganos judiciales consideran razonadamente acreditada la culpabilidad del
acusado, ya no está en cuestión el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, en la
acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de una
consecuencia accesoria como el comiso y en la imposición de la misma habrán de
respetarse las garantías del proceso (art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), y será —en cada caso, y en atención a cuál sea la
queja del recurrente— conforme a uno u otro canon como debamos llevar a cabo

15
nuestro enjuiciamiento (así, SSTC 123/1995, de 18 de julio, FFJJ 2 y 3; 92/1997, de 8
de mayo, FJ 3; 151/2002, de 15 de julio, FFJJ 2 y 3).
La propia Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2010, en relación con el
decomiso ampliado, señalaba: En realidad se trata de una presunción que no incide ni
en el núcleo de la acción delictiva objeto de enjuiciamiento ni en la imputación de
dicha acción a persona concreta y determinada. Tal y como aparece configurada,
opera respecto de personas condenadas en un proceso penal tramitado con todas las
garantías y en el que el imputado ha tenido la posibilidad de ejercer debidamente su
derecho a defenderse de las acusaciones formuladas contra el; sus consecuencias, por
tanto, son exclusivamente de carácter patrimonial y económico, derivadas en todo caso
de la acreditación de la comisión de actividades ilícitas relacionadas con el crimen
organizado
Podemos afirmar, en consecuencia, que el principio de presunción de inocencia
no es aplicable al decomiso ya que no estamos ante la imposición de una pena o una
medida de seguridad a partir de unos hechos tipificados como delito o infracción
administrativa de carácter sancionador que exigiría que en el decomiso se respetara el
principio de presunción de inocencia, nos hallamos ante una consecuencia accesoria que
previamente ha supuesto o bien una previa declaración de condena o bien, por
imposibilidad de enjuiciar al responsable del hecho delictivo del que provienen los
bienes, efectos o ganancias, o bien por imposibilidad de acreditación plena de una
actividad delictiva, no es exigible una condena para la adopción del decomiso, como
resulta de la reforma de la regulación del decomiso por L.O. 1/2015, de 30 de marzo,
(arts. 127, 127 bis, ter o quinquies del Código penal), en consecuencia aunque el
decomiso tiene como antecedente inmediato un hecho punible o actividad delictiva o
una condena previa, sus presupuestos, acreditadas estas circunstancias, se refieren a la
determinación concreta de los bienes, efectos o ganancias, con el ilícito penal y al nexo
de los mismos con su procedencia u origen ilícito.
Su imposición, o ya ha supuesto una condena penal en un proceso penal con
todas las garantías, o se impone en un proceso de carácter civil, con las particularidades
que establece la Ley de enjuiciamiento Criminal, desvinculando el decomiso de la
imposición de una pena previamente, a salvo el supuesto en que el Ministerio Fiscal se
haya reservado el ejercicio de la acción de decomiso en el proceso penal, que no exigiría
una declaración de culpabilidad.

VI. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DECOMISO

El principio de culpabilidad, exigible en el proceso penal para poder condenar a
un sujeto por una conducta tipificada en la ley penal, no es exigible para el decomiso de
bienes, efectos o ganancias que tengan su origen en un delito o actividad delictiva.
La doctrina de la Circular de la Fiscalía General del Estado, anteriormente
mencionada declara:”podría señalarse que la consecuencia accesoria que supone el
decomiso viene asociada necesariamente a una declaración previa de culpabilidad del
sujeto condenado, sin embargo, si esto es cierto para poder imponer la pena, el
decomiso no lo exige, porque no es una pena, aunque en estos supuestos se imponga en
el proceso penal en el que se deberán respetar las garantías a las que alude el artículo
24.2 CE”.
Como indica la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015: “[la
regulación es]ajustada a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, pues

16
no persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería
propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de corrección
de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen
delictivo; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una declaración de
culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto, pues el decomiso ni
presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena.
Ahora bien, no puede desconocerse el efecto que el proceso penal en que se
ventilen las responsabilidades penales de las que trae causa un posible decomiso,
produce sobre el procedimiento autónomo de decomiso, pues una declaración
absolutorio por el delito impedirán el decomiso de los bienes, efectos o ganancias
vinculados al concreto hecho punible objeto de acusación, pero esta cuestión es más
propia de los efectos de la cosa juzgada a la que nos referiremos.
El artículo 803 ter e), apartado 2 a), de la LECrim., señala, “En el caso de reserva
de la acción por el fiscal, el procedimiento de decomiso autónomo solamente podrá ser
iniciado cuando el proceso en el que se resuelva sobre las responsabilidades penales
del encausado ya hubiera concluido con sentencia firme”.

VII. PRUEBA Y DECOMISO

Las dificultades para probar el origen de los bienes que podrían estar sujetos a
decomiso o las dificultades para obtener medios probatorios que acrediten el origen de
los bienes sujetos a decomiso (empleo de testaferros, sociedades offshore …) los
estándares internacionales recomiendan considerar “la posibilidad de exigir a un
delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros
bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios
fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros
procesos” (Convención de Viena y Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada y Transnacional)
El Código Penal recoge una serie de indicios y presunciones para facilitar la
prueba de la procedencia ilícita de los bienes, efectos y ganancias objeto de decomiso
permitiendo la prueba en contrario del sujeto de la medida de decomiso a quien se le
exige, dados unos presupuestos probatorios, acreditar el origen lícito de los bienes,
efectos y ganancias a decomisar.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado, entre otros
pronunciamientos, en su STS 1061/2002, de 6 de junio, declara que “para el caso del
comiso, la Jurisprudencia no requiere que los bienes que resulten objeto del mismo se
acredite con exhaustividad que proceden directamente de los concretos hechos objeto
de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha
quedado suficientemente acreditada, se acuerde sobre solicitud expresa de la
Acusación, la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se
motive en la Sentencia la decisión al respecto
La STS 600/2012 de 12 de julio, o la 209/2014 de 20 de marzo han establecido
que “en relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en
cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o
indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para
decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas,
bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de

17
modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del
delito antecedente o determinante.
Se ha planteado la cuestión de si exigir al responsable la prueba de la licitud del
origen de los bienes y productos que se pretender decomisar supone una inversión de la
carga de la prueba.
1. Inversión de la carga de la prueba en el decomiso
El hecho de que el Código Penal recurra a indicios y presunciones para dar por
acreditado el origen del objeto del comiso o un elemento intencional, como el
conocimiento del origen ilícito de dicho objeto, o que la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo no exija una prueba plena del origen ilícito de los bienes, si ello
supondría, una vez acreditado con un cierto grado de certeza la procedencia ilícita de los
bienes, que la prueba del origen lícito de los bienes y efectos por el titular que los
detenta o aparece como propietario formal es una inversión de la carga de la prueba.
Sin embargo, ello no supone una inversión de la carga de la prueba, es más, en el
ámbito estrictamente procesal civil, el artículo 217, apartados segundo y tercero, de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, así vendrían a indicarlo.
El art. 217 LEC distribuye entre las partes la prueba de los hechos constitutivos,
impeditivos, extintivos y excluyentes, establece reglas especiales sobre asignación de la
carga de la prueba, regula los principios de normalidad, disponibilidad y facilidad
probatoria, y establece una regla de juicio que dispone, en relación con lo anterior, a
quién debe perjudicar la falta de acreditación de un determinado hecho, en el apartado
1º del precepto.
Aunque, estas reglas de distribución del onus probandi como ha declarado el
Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2013, “ … no tienen por finalidad
establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos
hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos
relevantes … no obsta, sin embargo, para que, como señala la Exposición de Motivos
de la LEC, constituyan sus normas reglas de decisiva orientación para la actividad de
las partes, por cuanto, a tenor de lo dispuesto en ellas, éstas orientarán su actividad
probatoria, anticipándose a su aplicación en evitación de sus perjudiciales
consecuencias”.
La disponibilidad probatoria vendría a suponer que una de las partes posee en
exclusiva un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta
imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de
alcance más amplio que el anterior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos
que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, mientras para la
otra parte ésta resulta más fácil o cómoda.
Es evidente que le es más sencillo y fácil la prueba del origen lícito de los bienes
al titular de los mismos frente al que se ejerce la acción de decomiso una vez que de una
manera razonable y probable se han aportado elementos de prueba que indiciariamente
evidencian una actividad delictiva del sujeto y unos bienes y efectos que traen causa de
dicha actividad ilícita, lo que conllevaría la pertinencia legislativa de recurrir a
fundamentar el decomiso en indicios como los que se recogen en los arts. 127 bis a 127
sexies.

18
 Así, el precepto procesal citado, en su apartado 7º, viene a establecer que en la
aplicación de estar normas, “el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y
facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
Se puede traer a colación lo dicho por el Alto Tribunal: “No existe vulneración de
lo que la demanda esgrime como "principio de igualdad en la administración de la
prueba" ni "una indebida carga de la prueba", pues la ahora recurrente ha podido
desarrollar toda la actividad probatoria interesada, las fuentes de prueba no se
encontraban en poder de la parte que ostentaba una posición hegemónica [lo que
impide aquí exigir al órgano judicial que despliegue una especial diligencia en la
obtención del material probatorio como se propugna en la demanda e impide entender
vulnerados los principios entrecomillados a los que aluden expresamente las SSTC
227/1991, 116/1995 y 140/1994)”.
Este criterio parece ser el seguido por las reformas que sobre el decomiso se
operaron por las leyes orgánicas 5/2010 y 1/2015.
Se trata de una distribución de la carga de la prueba, frente al ejerciente de la
acción de decomiso de acreditar, no de manera plena, los indicios a que se refieren los
preceptos legales destinados a determinar la existencia de la actividad delictiva y los
efectos y productos que proceden de la misma, si bien no permite el decomiso si se
acreditara el origen ilícito de los bienes o efectos que corresponde probar a aquel frente
a quien se dirige la acción de decomiso, todo ello sin perjuicio de que el principio de
legalidad e imparcialidad le impedirían al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción de
decomiso fuera de los caso que señalan los arts. 127 y siguientes del Código Penal sobre
decomiso.
Esta distribución de las reglas de la carga de la prueba parece adecuada habida
cuenta que “Así las cosas, la atribución de la carga de la prueba realizada por el
órgano judicial no es contraria a la doctrina de este Tribunal, pues resulta indebido
atribuir aquella carga a quien no puede acreditar los extremos controvertidos y eximir
de la carga de la prueba a quien tiene a su alcance aquella acreditación (SSTC
227/1991, 12/1992, 26/1993, 140/1994 y 116/1995).
En el asunto Phillips v. Reino Unido, el Tribunal europeo consideró que la
operación de esta inversión de la carga de prueba era compatible con el artículo 6.1 del
Convenio ya que, al valorar la cuantía del beneficio atribuible al señor Phillips, el Juez
había sido convencido, basándose, bien en la confesión del demandante, bien en las
pruebas aducidas por la acusación, en relación con cada elemento tomado en
consideración, que el demandante había poseído los bienes o había gastado el dinero, y
que la deducción obvia era que procedía de una fuente ilegítima (como concluía el
Tribunal en Geerings contra los Países Bajos ( JUR 2007, 66034) , núm. 30810/03,
ap. 44, de 1 marzo 2007: «... los bienes demostrables del demandante cuya
proveniencia no podía determinarse;... se podía presumir razonablemente que estos
bienes habían sido obtenidos por medio de actividad ilegal, y... el demandante no ha
conseguido dar una explicación alternativa convincente».
“…El Juez, asimismo, constató que la acusación había demostrado, mediante el
criterio de la preponderancia de la prueba, que durante el tiempo relevante, el
demandante había gastado o recibido varias cantidades importantes de dinero. Las
declaraciones del demandante en relación con sus actividades comerciales no
justificaban convincentemente de dónde procedía este dinero y el Juez, por tanto,
consideró que el demandante se había beneficiado del tráfico de drogas por una
cuantía total de 1.230.748,69 GBP.
19
 “ … Correspondía a la acusación la carga de demostrar que el demandante
había poseído los bienes en cuestión durante el período relevante. Aunque se requirió
legalmente al Tribunal que aceptara que los bienes derivaban del tráfico de drogas,
esta asunción podía haber sido rebatida si el demandante hubiera demostrado que
había adquirido los bienes a través de medios legítimos. Asimismo, el Juez podía no
haber aplicado esta asunción si hubiera considerado que su aplicación habría dado
lugar a un grave riesgo de injusticia (ver R. contra Bejafield: apartado 27 supra ).
“ … El Tribunal coincidía con las sentencias del Tribunal de Apelación en los
asuntos presentes (ver apartados 11 y 18 y ver también R. contra Barwick, apartados
25-26 supra ), en que no era incompatible con la noción de juicio equitativo en
procedimientos penales invertir la carga de prueba a cada demandante para que dieran
cuenta creíble de su situación financiera actual. En cada caso, habiendo sido probado
que habían estado envueltos en importantes y lucrativos tratos de drogas durante un
período de varios años, era razonable esperar que los demandantes explicaran qué
había pasado con todo el dinero que la acusación había demostrado que había estado
en sus manos, al igual que era razonable, en la primera fase del procedimiento, esperar
que demostraran la legitimidad de la procedencia del dinero o los bienes. Estos asuntos
forman parte del conocimiento particular de los demandantes y la carga de cada uno
de ellos no habría sido difícil de encontrar si las cuentas sobre sus negocios
comerciales hubieran sido ciertas”.
En la Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y Barnham contra
Reino Unido113, el TEDH lleva a cabo un repaso de sus pronunciamientos sobre el uso
de presunciones en el ámbito del comiso (apartados 40 y 41), concluyendo que no
considera “en ningún caso, que sea incompatible con el concepto de juicio equitativo,
de conformidad con el artículo 6, invertir la carga de prueba sobre el demandante, un
vez que ha sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas, y que le
corresponda a él demostrar que la fuente de la que procede el dinero o los activos que
se ha probado que ha poseído en los años precedentes al delito era legítima. Dada la
existencia de las garantías referidas anteriormente, hacer recaer sobre él la carga de
prueba no excede los límites razonables”
El Tribunal europeo atendió al criterio del principio de la preponderancia de la
prueba Estándar probatorio utilizado en los procesos judiciales civiles que significa que
para que una parte logre vencer a su adversario tiene que al menos establecer que es más
probable (51% o más) que su versión sea la correcta y no la del contrario.
Criterio que viene a recoger la Directiva 2014/42/UE del Parlamento y del
Consejo Europeo, cuando, respecto a la figura del decomiso ampliado, señala, en
relación con la prueba de la procedencia del bien de la actividad delictiva y la realidad
de esta, que los estados “pueden estipular que sea suficiente, por ejemplo, con qué el
órgano jurisdiccional considere, habida cuenta de las distintas probabilidades, o se
pueda presumir razonablemente, que es sustancialmente más probable que el bien en
cuestión se haya obtenido merced a actividades delictivas que merced a otras
actividades” (apartado 21)
En esencia, el Tribunal Europeo entiende que si se respetan las garantía del
derecho a un proceso equitativo (derecho a un proceso con todas las garantías del art.
24.2 CE,), es posible exigir del sujeto frente al que se dirige la acción de decomiso que
pruebe su origen lícito siempre que por aquel que ejerce la acción haya demostrado la
más que probable existencia de actividades delictivas con las que hubiera estado

20
vinculado y que es razonablemente entender que los bienes y productos objeto de la
acción provienen de dichas actividades delictivas.
En todo caso, como se ha dicho, la acción de decomiso puede ejercitarse en el
proceso penal o bien en un procedimiento autónomo de decomiso como el que regula la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras su reforma por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ya
citada, que reenvía a las normas del juicio verbal, salvo las especificidades
procedimentales que establece, lo que permite afirmar, como el Tribunal Constitucional
indica que”[e]ste Tribunal viene declarando reiteradamente que no es función de este
Tribunal determinar cuáles son las reglas que deben presidir la distribución de la
carga de la prueba en el proceso civil, lo que, en principio, constituye una cuestión de
legalidad ordinaria que corresponde a los órganos judiciales (art. 117.3 CE), por lo
que sus decisiones en esta materia no pueden ser revisadas a través del recurso de
amparo salvo que entrañen la vulneración de un derecho fundamental, lo que ocurrirá
cuando se exija a una de las partes una prueba imposible o diabólica que cause
indefensión por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos
mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa (STC
1471992, de 10 de febrero, FJ 2), o cuando se adopten reglas de distribución de la
carga de la prueba que produzcan "situaciones de supremacía o de privilegio de alguna
de las partes en la traída de los hechos al proceso", pues el art. 24.2 CE garantiza "la
igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la
alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado
probatorio" (STC 227/1991, de 28 de noviembre, FJ 5; STC 37/2000, de 14 de febrero
de 2000).
2. Presunciones
Como se ha dicho, el Código Penal recurre a presunciones para facilitar la
acreditación del origen ilícito de los bienes, efectos y ganancias (Presunciones previstas
en el artículo 127 sexies del Código Penal. La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a
ellas en los arts. 385 y 386).
El TEDH ha evaluado sus requisitos y la compatibilidad de las presunciones en
materia penal con el principio de inocencia.
En el caso “Salabiaku v. Francia”, el TEDH afirmó que “las presunciones de
hecho o de derecho existen en todo sistema legal. Claramente, la Convención, en
principio, no prohíbe tales presunciones. Sin embargo, requiere que los Estados Partes
se mantengan dentro de determinados límites cuando estas presunciones se aplican en
el ámbito del derecho penal. Requiere que el Estado las confine dentro de límites
razonables que tomen en cuenta lo que está en juego y que mantengan los derechos de
la defensa”
Para que una presunción legal o de hecho sea compatible con la presunción de
inocencia, los tribunales deben atender a dos factores:
a) que la presunción no opere automáticamente y
b) que la defensa tenga amplias posibilidades de rebatirla. Si ambas condiciones
son satisfechas, la presunción será válida.
El primer recaudo se satisface siempre que esté en poder de los tribunales
decidir la aplicación de la presunción. Lo contrario abriría la puerta para que las
legislaturas tuvieran una herramienta para privar a los tribunales de justicia de su
poder inherente de evaluar las pruebas que se le presentan en juicio. Ello, “no podría

21
reconciliarse con el objeto y fin del art. 6 que, a través de la protección del debido
proceso y, en particular del derecho de ser presumido inocente, cumple el propósito de
fortalecer el Estado de Derecho”.
El segundo requisito se cumple siempre que la presunción en cuestión sea
relativa, es decir, que la defensa tenga amplias posibilidades para destruirla.
En “Phillips v. Reino Unido”, el TEDH dio por satisfechos ambos criterios en
relación con la aplicación de la presunción de que los bienes adquiridos durante los 6
años anteriores a la condena eran el producto de –otras- actividades delictivas.
El TEDH tuvo en cuenta que los tribunales ingleses tienen suficiente discreción
para no aplicar la presunción cuando consideren que “puede derivar en serios riesgos de
injusticia”. Por otra parte, Phillips tuvo amplias oportunidades para destruir la
presunción. Al respecto, el TEDH expresó:
“Más aún, la Corte nota que, si los alegatos del denunciante en relación con sus
transacciones financieras fueran ciertos, no hubiera tenido ningún inconveniente en
destruir la presunción legal; como dijo el Juez, los pasos probatorios a seguir para
demostrar el origen de su dinero y propiedades eran “perfectamente obvios, comunes y
simples”. No puede entonces el denunciante quejarse de una injusticia en el hecho de
que el Juez haya incluido en sus cálculos bienes comprados con el producto de otros
delitos…Finalmente, cuando calculó el valor de los bienes, es significativo que el Juez
sólo tomó en cuenta… los bienes sobre los que había suficiente evidencia que probaba
que pertenecían al denunciante. El Juez aceptó la evidencia del denunciante al
momento de valuar los bienes… Si bien el Tribunal considera que algunos aspectos
relativos a la justicia de este procedimiento pueden surgir en circunstancias en los que
el monto del decomiso incluya bienes que se presumen ocultos, esta circunstancia está
muy lejos de haberse presentado en este caso. Por lo tanto, en términos generales, el
Tribunal encuentra que la aplicación del procedimiento … se encuentra dentro de
límites razonables dada la importancia de lo que está en juego y que mantuvo los
derechos de la defensa”
De la doctrina expuesta precedentemente, cabe colegir que la normativa sobre las
presunciones que establece el Código Penal, especialmente en el artículo 127 sexies o
artículo 127 quater, apartado 2, ambos del Código Penal, el hecho de diferir la prueba
del origen ilícito al sujeto pasivo de la acción de decomiso, no implica una inversión de
la carga de la prueba, pues el éxito de la acción exige de la acusación si el decomiso se
impone en un proceso penal, o del demandante, en este caso del Ministerio fiscal, único
legitimado para ejercerla (artículo 803 ter h LECrim.), la prueba de los elementos que la
norma penal describe, probados los presupuestos del decomiso, la norma permite al
sujeto, frente al que se dirige la acción, probar su origen lícito, prueba que no puede ser
tachada de diabólica o imposible, pues es quien en mejor situación se encuentra para
acreditar la procedencia o el origen de los bienes o efectos.
Tampoco, las presunciones, supone que el Ministerio Fiscal se encuentre en una
situación de privilegio frente a los hechos y su acreditación, ya que, como se ha dicho,
le incumbe probar los presupuestos del decomiso.
Estamos, por tanto, ante una igualdad de las posibilidades, no solo de alegación,
sino también de prueba de los hechos controvertidos en el proceso. El sujeto pasivo de
la acción puede rebatir la prueba aportada por el Ministerio Fiscal. El mismo tiene una
mayor disponibilidad y facilidad de la prueba sobre el origen de los bienes.

22
 Pero, además, como se dirá, el Código Penal permite que las presunciones no
deban ser tomadas en cuenta por el órgano judicial cuando se revelen incorrectas o
desproporcionadas (artículo 127 sexies)
3. Derecho a un proceso equitativo y presunciones
El TEDH ha relacionado la legalidad de las presunciones con el derecho a un
proceso equitativo, esto es, el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2
CE.
El artículo 6.1 del CEDH dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa
sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación
en materia penal dirigida contra ella ...”.
Así, en el caso Grayson y Barnham contra Reino Unido. Sentencia de 23
septiembre 2008, el TEDH analiza:
Demanda de ciudadanos británicos contra el Reino Unido presentada ante el
Tribunal los días 20-05-2005 y 10-04-2006, por recaer en ellos la carga de la prueba
del origen lícito de sus bienes en procesos por tráfico de drogas. Violación de los arts.
6.1 del Convenio y 1 del Protocolo núm. 1: inexistencia: desestimación de la demanda.
Cada demandante alegó que, en los procedimientos de confiscación que tuvieron
lugar tras ser declarados culpables de delitos de tráficos de drogas, el hecho de que la
carga legal de prueba recayera en él para demostrar que no tenía valores realizables
equivalentes a la cifra de beneficio, infringía los principios básicos de un proceso
equitativo, incumpliendo de este modo el artículo 6 del Convenio y el artículo 1 del
Protocolo núm. 1 ( RCL 1999, 1190, 1572) .
El 23 de enero de 2002, el demandante y un coencausado fueron condenados por
tratar de suministrar más de 28 kilos de heroína pura, que fue incautada por la policía
al mismo tiempo que se produjo la detención. La heroína fue valorada en más de 1,2
millones de GBP y su valor en la calle en más de 4 millones de GBP. Al día siguiente, el
demandante fue condenado a 22 años de prisión.
“ … La emisión de una orden de confiscación, de conformidad con la Ley de
1994, era diferente a la imposición de una condena por sentencia tras la declaración de
culpabilidad por parte de un Tribunal Penal, por la severidad de la orden –ambas en
términos de la cuantía de dinero que deberá ser abonada y de la duración de la
condena a prisión, en su defecto– que dependía de la constatación del beneficio
obtenido mediante su conducta delictiva anterior por la que el acusado no tenía,
necesariamente, que haber sido declarado culpable. Por esta razón, el Tribunal en el
caso Phillips observó que, además de ser específicamente mencionado en el artículo
6.2, el derecho de una persona en un asunto penal a la presunción de inocencia y a
requerir a la acusación la carga de prueba de las alegaciones contra él, forma parte de
la noción general de un juicio equitativo, de conformidad con el artículo 6.1
Durante este procedimiento, los derechos de la defensa estuvieron protegidos por
las garantías del sistema. Asimismo, en cada asunto, la valoración era llevada a cabo
por un Tribunal mediante un procedimiento judicial que incluía una vista pública,
notificación previa de información por parte de la acusación y la oportunidad para el
demandante de añadir declaraciones orales y documentación (ver también, Phillips [
TEDH 2001, 435] , citado anteriormente, ap. 43). Cada demandante estuvo

23
representado por un abogado de su elección. Correspondía a la acusación la carga de
demostrar que el demandante había poseído los bienes en cuestión durante el período
relevante. Aunque se requirió legalmente al Tribunal que aceptara que los bienes
derivaban del tráfico de drogas, esta asunción podía haber sido rebatida si el
demandante hubiera demostrado que había adquirido los bienes a través de medios
legítimos. Asimismo, el Juez podía no haber aplicado esta asunción si hubiera
considerado que su aplicación habría dado lugar a un grave riesgo de injusticia
El Tribunal coincidía con las sentencias del Tribunal de Apelación en los asuntos
presentes (ver apartados 11 y 18 y ver también R. contra Barwick, apartados 25-26
supra ), en que no era incompatible con la noción de juicio equitativo en
procedimientos penales invertir la carga de prueba a cada demandante para que dieran
cuenta creíble de su situación financiera actual. En cada caso, habiendo sido probado
que habían estado envueltos en importantes y lucrativos tratos de drogas durante un
período de varios años, era razonable esperar que los demandantes explicaran qué
había pasado con todo el dinero que la acusación había demostrado que había estado
en sus manos, al igual que era razonable, en la primera fase del procedimiento, esperar
que demostraran la legitimidad de la procedencia del dinero o los bienes. Estos asuntos
forman parte del conocimiento particular de los demandantes y la carga de cada uno
de ellos no habría sido difícil de encontrar si las cuentas sobre sus negocios
comerciales hubieran sido ciertas.
Por consiguiente, no ha habido violación del artículo 6.1 del Convenio … en
relación con ninguno de los demandantes.
El artículo 6.1 CEDH, enumera las garantías del derecho a un proceso equitativo
o justo, que nuestra Constitución identifica con el derecho a un proceso con todas las
garantías y reconoce en el artículo 24.2 CE.
Una vez más, la sentencia Phillips contra Reino Unido del TEDH es expresiva
de la necesidad de respetar el derecho a un proceso justo, así declara:
“Por el contrario, el Tribunal debe decidir si la forma en que esta presunción fue
aplicada en el caso del demandante va en contra de los principios de un procedimiento
equitativo inherentes en el artículo 6.1 (véanse Sentencia Salabiaku, anteriormente
mencionada, ap. 30, y Sentencia Saunders, anteriormente mencionada, ap. 69).
… que la presunción legal no se aplica para facilitar la condena del demandante
como culpable de un delito, sino, para posibilitar al tribunal interno la valoración de la
cantidad apropiada que se debe fijar en la orden de decomiso
… Por otro lado, teniendo en cuenta que la presunción es obligatoria cuando el
Tribunal que dicta sentencia está valorando si el demandante se ha beneficiado de las
ganancias del tráfico de drogas y hasta qué punto, el sistema no está exento de
garantías. Así, la valoración la lleva a cabo un tribunal con un procedimiento judicial,
incluida una audiencia pública, descripción detallada del caso por la fiscalía y la
oportunidad del demandante de presentar prueba documental y oral. El Tribunal tiene
el poder de dictar la orden de decomiso con una cantidad menor si considera, con total
seguridad, que únicamente una cantidad menor se pudiese realizar. La garantía
principal, sin embargo, es que la presunción hecha por la Ley de 1994 podía haber sido
refutada si el demandante hubiese demostrado, sin ningún género de dudas, que había
adquirido los bienes de forma distinta al tráfico de drogas. Es más, el juez tenía
discreción para no aplicar la presunción si consideraba que aplicarla conllevaba un
grave riesgo de injusticia.

24
 … el Tribunal señala que “de haber sido verdadero el recuento de las actividades
económicas del demandante, no le hubiese resultado difícil refutar la presunción legal;
como declaró el juez, los pasos evidentes que pudo haber dado para demostrar el
origen legal de su dinero y propiedades eran «perfectamente obvios, y ordinarios y
simples» (apartado 13 supra). El demandante no puede quejarse de la falta de equidad
del proceso por el hecho de que el juez haya incluido en sus cálculos, bienes comprados
con las ganancias de otras formas indocumentadas de actividad ilícita, tal como la
relacionada con los automóviles.
En esencia, el TEDH no considera en ningún caso, que sea incompatible con el
concepto de juicio equitativo, de conformidad con el artículo 6, invertir la carga de
prueba sobre el demandante, un vez que ha sido condenado por un delito grave de
tráfico de drogas, y que le corresponda a él demostrar que la fuente de la que procede el
dinero o los activos que se ha probado que ha poseído en los años precedentes al delito
era legítima. Dada la existencia de las garantías referidas anteriormente, hacer recaer
sobre él la carga de prueba no excede los límites razonables.
Esta misma postura doctrinal es la seguida por el Tribunal Constitucional cuando
declara que “en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos de una
consecuencia accesoria como el comiso y en la imposición de la misma habrán de
respetarse las garantías del proceso (art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)” (STC 219/2006, FJ 9; 220/2006, FJ 8).
En todo caso, el legislador ha establecido las presunciones del artículo 127 sexies
respecto del decomiso ampliado y condiciona su aplicación a los presupuestos
establecidos en el artículo 127 quinquies.
Ahora bien, el párrafo final del artículo 127 sexies dispone:“El juez o tribunal
podrá acordar que las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a
determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del
caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas”
Esta previsión normativa respondería a la doctrina del TEDH que admite las
presunciones siempre que los jueces puedan no tenerlas en cuenta al valorar en su
conjunto la prueba del decomiso, si bien, los presupuestos para ello los establece la
propia ley al disponer que no serán de aplicación en los casos de que “se revelen
incorrectas o desproporcionadas”
No puede ignorarse que las presunciones legales, como las que establece el
Código Penal, suponen una ventaja para quien ejerce la acción de decomiso, pues no se
le exige la prueba del nexo o vinculación entre los bienes, efectos y ganancias, con un
delito, que en muchas ocasiones resultará más complejo sino que le basta con probar el
indicio que describe la ley, como indica el TEDH, caso Salabiaku ya citado, basta con
que la presunción no opere automáticamente y que la defensa tenga amplias
posibilidades de rebatirla. Si ambas condiciones son satisfechas, la presunción será
válida.
En resumen la normativa sobre el decomiso que recoge el Código Penal así como
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prueba, sería respetuosa con la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal constitucional.

25
4. Prueba de indicios en el decomiso
Decíamos que la norma penal recoge la prueba de indicios, enumera una serie de
indicios que permitirían y facilitarían la prueba del origen ilícito del objeto del
decomiso.
La prueba indiciaria esta admitida, como constitucionalmente válida, para
fundamentar la consecuencia jurídica querida por la norma, dado el supuesto de hecho
que contempla, en el caso del decomiso que regula el Código Penal, una actividad
delictiva, ya exista condena, ya no se haya producido la misma previamente, ya se trate
de terceros detentadores de la propiedad de unos bienes y efectos, cuyo origen es
discutible y que pueden ser de carácter ilícito.
El legislador español ha enumerado aquellos indicios que considera que
evidencian y son suficientes para determinar razonablemente el origen ilícito de los
bienes y efectos y la existencia de una actividad delictiva, así artículos 127 bis, 127
quinquies y 127 ter, en los supuestos de decomiso sin condena, se refiera a la existencia
de indicios racionales objetivos, utilizando, en consecuencia , la terminología del
artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el auto de procesamiento
(indicios racionales que se han venido interpretando como la razonable probabilidad de
que el procesado hubiera cometido el delito, de nuevo se acude a criterios de
probabilidad para determinar el éxito de la acción de decomiso).
Conviene recordar lo declarado por el Alto Tribunal, en su STC 219/20106, sobre
la compatibilidad del comiso y la prueba de indicios: “Sentado lo anterior, en el
presente caso, tanto la Sentencia de instancia como la de casación explican
suficientemente las razones por las que se considera acreditado que los bienes
decomisados se adquirieron con el producto obtenido de la venta de estupefacientes, lo
que justifica el comiso de los mismos, conforme a lo previsto tanto en el art. 127 del
Código penal (CP) como específicamente en el art. 374 CP, y ello a través de una clara
prueba indiciaria”.
La STC 43/2014, se refiere a la prueba de estos indicios: “(i) los hechos base o
indicios estén plenamente probados; (ii) los hechos constitutivos del delito se deduzcan
precisamente de estos hechos base completamente probados; (iii) se pueda controlar la
razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano
judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que
explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos
consecuencia, y, (iv) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o de la experiencia común”
La STC 62/2011, refiere la entidad y el carácter que deben tener los indicios que
permitan acreditar el hecho consecuencia, así declara: “En todo caso hemos advertido
que la apreciación conjunta de la prueba ha de basarse en elementos que por sí mismos
puedan merecer el valor de indicios válidos, bien porque directamente lo sean, bien
porque en unión de otros elementos de prueba puedan llegar a alcanzar ese valor. De
modo que si a los diversos elementos de partida no se les puede atribuir una valoración
como indicios, la suma de elementos carentes de esa virtualidad no podría atribuir al
conjunto un valor probatorio. Por lo demás, el propio juicio sobre el valor indiciario de
un determinado elemento debe ser respetuoso con los derechos fundamentales, lo que
veda la atribución de valor indiciario de una maniobra fraudulenta a lo que sea simple
manifestación del ejercicio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, la atribución
de valor indiciario a un determinado elemento de prueba no puede asentarse en una
inferencia valorativa excesivamente abierta.
26
 “ … a la hora de apreciar la razonabilidad de la inferencia … tal inferencia debe
resultar sólida y no excesivamente abierta …”
En consecuencia, los indicios referidos por la normativa penal, o cualesquiera
otros que pueda tener en cuenta el órgano judicial, pues no puede entenderse que la
enumeración que realiza la norma penal sea cerrada o numerus clausus, de modo que los
jueces y tribunales estén limitados para apreciar la necesidad de decretar el decomiso a
los indicios que recoge la norma penal, deben estar dotados de una entidad suficiente, y
plenamente probados, que permitan una razonable inferencia de las consecuencias que
se anudan a los mismos, en el caso concreto, el origen de la procedencia ilícita de los
bienes, efectos y ganancias.
No cabe decir que los indicios que recoge la normativa sobre el decomiso no sean
concluyentes sobre el origen ilícito de los bienes o efectos o su nexo con el delito o un
hecho punible o actividad delictiva, ni tampoco que la inferencia que establece el
legislador para acreditar el origen y en conocimiento de dicho origen sea abierta o
irracional, más cuando el legislador parece haber partido de los indicios que
jurisprudencialmente se han venido teniendo en cuenta para apreciar la existencia del
delito de blanqueo de capitales.

VIII. DERECHO DE PROPIEDAD Y DECOMISO

El decomiso de bienes, efectos y ganancias afecta al derecho de propiedad.
Decretado el decomiso se priva de los bienes o efectos a aquel que aparecía como
propietario formal o material de los mimos
El TEDH lo ha analizado la relación del decomiso con el derecho de propiedad.
El derecho de propiedad, está reconocido en el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH,
precepto que dispone:
«Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie
podrá ser privado de su propiedad más que por causa de interés público y en las
condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen
los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación
del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los
impuestos u otras contribuciones o de penas».
Como pautas de actuación a la hora de valorar si una medida de confiscación es
respetuosa con el derecho de propiedad el TEDH, ha declarado:
En el caso de Waldemar Nowakowski contra Polonia, señala al respecto: Tal
como ha mantenido el Tribunal en numerosas ocasiones, la injerencia con los derechos
de propiedad debe ser prescrita por Ley y perseguir uno o más objetivos legítimos.
Además, debe haber una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y el objetivo perseguido. En otras palabras, el Tribunal debe determinar si
se ha mantenido un justo equilibrio entre las exigencias del interés general y el interés
de las personas afectadas. No se considerará el equilibrio necesario si la persona o
personas afectadas han tenido que soportar una carga individual y excesiva (véase
James y otros contra el Reino Unido , 21 de febrero de 1986 [TEDH 1986, 2] , ap. 50,
serie A núm. 98; Schirmer contra Polonia , núm. 6888001, ap. 35, 21 de septiembre de
2004 [TEDH 2004, 59] ; Wieczorek contra Polonia , núm. 1817605, ap. 59-60, 8 de

27
diciembre de 2009 [JUR 2009, 475181] ; Compare and contrast Ian Edgar (Liverpool)
Limited contra el Reino Unido [dec.], núm. 3768397, 25 de enero de 2000).
El TEDH, en el caso Bowler International Unit contra Francia. Sentencia de 23
julio 2009, cuya demanda se refiere, principalmente, a la confiscación de los bienes de
la demandante en el marco de un procedimiento aduanero, como consecuencia de un
transporte de hachís al que era ajeno.
Así, declaró: Queda la cuestión de si la medida de injerencia en el derecho al
respeto de los bienes mantuvo un equilibrio justo entre las exigencias del interés
general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos
fundamentales de la persona (véase, entre otras, Sentencia Sporrong y Lönnroth contra
Suecia [ TEDH 1982, 5] , 23 septiembre 1982, ap. 69, serie A núm. 52). En
particular, ha de existir una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida por toda medida que prive a una persona de su
propiedad (Sentencia Pressos Compania Naviera, SA y otros contra Bélgica , 20
noviembre 1995, ap. 38, serie A núm. 332 [ TEDH 1995,45] ).
En lo que respecta al recurso que puede ejercer el propietario de buena fe en tal
situación, se desprende de la legislación que se limita a una acción contra el autor
principal. El Tribunal señala, por consiguiente, que se trata de un problema legislativo
de carácter general. Sin embargo, habida cuenta del importe de las multas aduaneras a
las que los autores de los fraudes son condenados en beneficio de la Administración de
Aduanas, acreedora privilegiada según el derecho interno y del riesgo de insolvencia
del autor del fraude, no se puede considerar que este recurso ofrezca una posibilidad
adecuada a esta categoría de propietarios de exponer su causa a las autoridades
competentes (véase a contrario , Sentencia AGOSI [ TEDH 1986, 13] , previamente
citada, ap. 62).
La demandante fue así privada de la propiedad de sus bienes y posteriormente
condenada –tras su restitución– al pago de su valor, sin no obstante tener la
posibilidad de ejercer un recurso efectivo que permitiera reparar esta injerencia y
teniendo en cuenta que los tribunales internos habían reconocido su buena fe. El
Tribunal señala que la legislación francesa ofrece tal facultad, sin embargo, a los
propietarios de buena fe de los medios de transporte.
Por consiguiente, no sin reconocer la necesidad de medidas de lucha contra esta
lacra que es el tráfico internacional de estupefacientes y cualquiera que sea el margen
de apreciación importante que deben gozar los Estados en la materia, el Tribunal
estima que la injerencia en el derecho al respeto de los bienes de la demandante no
mantuvo un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y
los imperativos de la protección de los derechos fundamentales de la persona, puesto
que ningún mecanismo permite repararla directamente. En efecto, el Tribunal
considera que la instauración de un mecanismo derogatorio cuando el propietario es
de buena fe, previsto en otros supuestos por la legislación interna (véase artículo 326
del Código aduanero), no puede, como tal, atentar contra los intereses del Estado
(véase, mutatis mutandis , Sentencia C. M contra Francia. Previamente citada).
De la doctrina anterior se puede extraer, como conclusión, que el TEDH está
exigiendo que la injerencia en el derecho de propiedad, aquí, la privación de la misma a
su titular, esté prevista en la ley, que dicha privación persiga un objetivo legítimo, una
proporcionalidad entre al privación del derecho de propiedad y el interés general ya que
su aplicación automática puede conllevar una desmesura de la medida y un justo
equilibrio entre el interés general y el interés de las personas afectadas por la medida.
28
 Basta confrontar la anterior doctrina con la dicción de los preceptos de la
normativa penal sobre el decomiso para entender la adecuación de la normativa a la
doctrina del tribunal europeo
El decomiso, como privación del derecho de propiedad de bienes, efectos o
ganancias de procedencia ilícita, está expresamente prevista en una ley, el Código
Penal,(es más está norma, en cuanto afecta a derechos fundamentales se aprobó por ley
orgánica).
El decomiso persigue un fin legítimo, privar al titular del bien o efecto del
producto del delito evitando así situaciones de enriquecimiento ilícito a la vez que priva
a la delincuencia, en especial la organizada, de medios de financiación de su actividad
delictiva
La medida del decomiso es proporcional, la privación de la propiedad, y el
objetivo perseguido se circunscribe a evitar nuevos hechos delictivos, un
enriquecimiento ilícito o alteraciones en la economía.
Por último dados los fines a los que sirve existe un interés general de privación de
la propiedad de los bienes o efectos a aquellos que los detentan frente al interés que
puede suponer para los afectados que se respete una propiedad que se ha probado trae
causa de una actividad delictiva ya plenamente o suficientemente probada.
El Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, en la STC 204/2004, ha
declarado: “Al derecho a la propiedad privada le es aplicable la garantía del necesario
respeto a su contenido esencial, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 CE … . De este
modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando [a]l derecho … lo
despojan de la necesaria protección (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 10)" (STC
37/1987, de 26 de marzo, FJ 2)”.
Es evidente, que la protección de la propiedad de los bienes en nuestro derecho
tiene como primer presupuesto que su adquisición sea lícita, cualquier adquisición
ilícita de la misma, como es la de los bienes o efectos que proceden de una actividad
delictiva, no merece dicha protección, pero en todo caso, la privación de la propiedad de
dichos bienes, dada la apariencia de legalidad de la titularidad de los bienes, exige un
proceso con todas las garantías y la prueba de los presupuestos que para el decomiso de
aquellos exige el Código Penal.

IX PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DECOMISO

El principio de proporcionalidad tiene su reflejo normativo en los artículos 127
sexies, en relación con el decomiso del art. 127 quinquies, y 128, ambos del Código
Penal.
El primero de los preceptos dispone: “el juez o tribunal podrá acordar que las
anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos
o ganancias, cuando en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o
desproporcionadas”
El segundo precepto declara: “Cuando los referidos efectos sean de lícito
comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la
infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles,
podrá el juez o tribunal no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente”

29
 El Tribunal Constitucional ha declarado en relación con el principio de
proporcionalidad que: “…Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas
Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los
medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la
perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio
excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982,
fundamento jurídico 5º; 66/1985, fundamento jurídico 1º; 19/1988, fundamento jurídico
8º; 85/1992, fundamento jurídico 5º; 50/1995, fundamento jurídico 7º)" (STC 55/1996,
fundamento jurídico 3º; en el mismo sentido STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y
5º).
En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede
producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser
excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito
(desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación
de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza
de la privación de ciertos bienes -y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional
y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal-, la
desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o
restringido con la sanción.
“… cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma
persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente
proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente
apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un
sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones,
especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º, para determinar si el
legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un
sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien
jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos
de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de
la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el
sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o
intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también,
socialmente irrelevantes" (STC 55/1996, fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido,
STC 111/1993, fundamento jurídico 9º). En segundo lugar deberá indagarse si la
medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el
objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado
desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la
pena.
Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la
sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos
empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha
estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la
manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la
consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC
55/1996, fundamento jurídico 8º). Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción
penal que incluye como estrictamente desproporcionada "cuando concurra un
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la
norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su

30
concreción en la propia actividad legislativa" (STC 161/1997, fundamento jurídico 12;
en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9º).
A partir de la anterior doctrina del Alto Tribunal sobre el respeto al principio de
proporcionalidad de la pena establecida por el legislador podemos analizar el principio
de proporcionalidad en relación con el decomiso.
Lo anterior conduce al análisis del juicio de idoneidad, de necesariedad o
proporcionalidad estricto sensu
Respecto de la criminalidad organizada, y en muchas ocasiones de carácter
transfronterizo dedicada a la comisión de delitos graves y que conllevan importantes
beneficios económicos con la consiguiente afectación a la economía general, la
posibilidad de seguir financiando la actividad delictiva y evitar cualquier
enriquecimiento ilícito proveniente del delito, es evidente que cuando el legislador
estable el decomiso de todos los bienes, efectos y ganancias relacionadas con delitos
como los enunciados en el art.127 bis o una actividad delictiva continuada, a la que se
refiere el art. 127 quinquies, la medida de desposesión de todos los bienes, efectos y
ganancias provenientes de la actividad delictiva debe considerarse idónea, es evidente
que el decomiso es adecuado a la finalidad perseguida por el legislador, necesaria, en
cuanto que no existe un mecanismo menos perjudicial para el derecho afectado, y
proporcional, no existe una desproporción entre el interés general protegido, evitar una
criminalidad organizada y transfronteriza con las repercusiones que sobre la seguridad y
la economía tienen sus actividades, y el derecho afectado, el derecho de propiedad,
como se ha indicado; el propio legislador ha introducido, en el art. 127 sexies la
posibilidad de corregir la desposesión o pérdida de la propiedad de los bienes, efectos o
ganancias, cuando la medida de decomiso se revele como incorrecta o
desproporcionada.
No cabe hablar, así de una desproporción entre el fin perseguido, neutralizar el
producto del delito mediante su confiscación, y los medios empleados, la privación de
dichos productos a través de procedimientos de decomiso.
No es un sacrificio excesivo e innecesario del derecho afectado, como es el
derecho de propiedad, garantizado en el art. 33 CE. No existe un sacrificio innecesario o
excesivo del alcance de la medida en cuanto al derecho concernido.
Es evidente que la norma persigue la preservación de bienes o intereses que no
están constitucionalmente proscritos ni son socialmente irrelevantes, y la medida es útil
para la finalidad asignada, es instrumentalmente apta para dicho fin
Las propia Directiva 2014/12/UE, en el apartado 17 refiere la necesidad de
respetar el principio de proporcionalidad, si bien referido a los instrumentos del delito.
Es más, el criterio de la proporcionalidad la recoge el Código Penal en su art. 128
en relación con los instrumentos del delito.

X. GARANTÍAS PROCESALES Y DECOMISO

Junto con la reforma del Código Penal del decomiso por la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo,se reformó la Ley de enjuiciamiento Criminal por ley 41/2915 de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la
justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que creó el procedimiento
autónomo de decomiso, aplicable a los supuestos previstos en el artículo 803 ter e), y

31
reguló la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados
por el decomiso (arts. 803 ter a) a 803 ter d)), lo que exige analizar el respeto a las
garantías procesales del artículo 24 CE.
Como anteriormente se ha indicado, el Tribunal Constitucional, exige el respeto
para la imposición de la medida de decomiso, de los derechos a un proceso con todas las
garantías del art. 24.2 y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del
artículo 24.1 CE, en la línea doctrinal establecida por el TEDH, así en la ya citada STC
219/2006, declara: “… Por ello, en la acreditación de la concurrencia de los
presupuestos para la imposición de una consecuencia accesoria como el comiso y en la
imposición de la misma habrán de respetarse las garantías del proceso (art. 24.2 CE) y
las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) …”
En el mismo sentido se ha pronunciado el TEDH, cuya doctrina hemos expuesto
precedentemente al analizar el derecho a un proceso justo o equitativo y el decomiso
(supra VII, apartado 3)
Debe tenerse en cuenta que en atención a las características, alcance y finalidad
del procedimiento de decomiso autónomo no se efectúa ningún pronunciamiento
condenatorio y que, en el proceso penal, el decomiso, es algo diferente de la pena.
La Directiva 214/42/UE, sobre el embargo y decomiso de los instrumentos y
productos del delito en la Unión Europea, recoge en su artículo 8 las garantías que
deben darse en los procedimientos de decomiso, que vienen a coincidir con las que se
integran en el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas
las garantías del art. 24 C.
El análisis de la regulación procesal del procedimiento de decomiso autónomo de
los arts. 803 ter e) a 803 ter u) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es respetuosa con
los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las
garantías y coincide con las garantías exigidas por la Directiva citada.
1. Derecho de defensa en el procedimiento de decomiso
Para satisfacer los criterios del proceso justo, o un proceso con todas las
garantías, el TEDH, en la doctrina ya indicada relativa al decomiso y el proceso
equitativo, exige un pleno respeto al derecho de defensa.
La STC 37/2003, F.J. 4º, señala: "este Tribunal ha declarado reiteradamente que
el derecho de defensa ... garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos
legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los
derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios
de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales" (STC 162/2002, de 16
de septiembre, FJ 3) y, por otro, que "no toda infracción de normas procesales se
convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de
lo ordenado por el art. 24 de la Constitución, ya que la calificación de la indefensión
con relevancia jurídico- constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden
constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero
respeto -o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del
enjuiciamiento
El artículo 803 ter i. de la LECrim. regula la asistencia letrada del demandado,
así dispone: “Serán aplicables a todas las personas cuyos bienes o derechos pudieren
verse afectados por el decomiso las normas reguladoras del derecho a la asistencia

32
letrada del encausado previstas en esta ley”, esto es la previsión contenida en el
artículo 118, apartado 2, de la ley rituaria.
Pues bien, en este sentido, debe identificarse esta disposición como indica la STC
7/2011, con el derecho a un proceso con todas las garantías, así declara en su F.J.2º
:”Este Tribunal ha reiterado que entre el haz de garantías que integran el derecho a un
proceso justo se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE),
que debe ser reconocido no sólo para el proceso penal sino también para el resto de los
procesos y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de
igualdad de las partes y de contradicción, que impone a los órganos judiciales el deber
positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o
limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de
indefensión. Igualmente se ha destacado que en el supuesto de que la intervención de
Letrado sea legalmente preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una
exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, lo
que determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano
judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e
intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado, debiendo los órganos
judiciales considerar la ausencia de Letrado como un requisito subsanable, ofreciendo
al interesado una oportunidad de reparar tal omisión (por todas, STC 189/2006, de 19
de junio, FJ 2)..
Igualmente, el procedimiento autónomo de decomiso prevé el derecho a la
prueba, el derecho al recurso del sujeto objeto de la acción de decomiso, así como que el
proceso se sigue ante un órgano jurisdiccional, lo que vendría a satisfacer los criterios
de la doctrina del TEDH.
Relacionado con el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las
garantías debe hacerse referencia a la previsión normativa contenida en el artículo 803
ter m LECrim. que dispone: “Si el demandado no interpusiera su escrito de
contestación en el plazo conferido o si desistiera del mismo, el órgano judicial
competente acordará el decomiso definitivo de los bienes, efectos o ganancias, o de un
valor equivalente de los mismos”
El precepto impone como efecto de la falta de contestación a la demanda de
decomiso, el acuerdo del decomiso definitivo de los bienes, efectos o ganancias o de un
valor equivalente a los mismos.
El artículo 803 ter l LECrim. se limita a señalar la notificación de la demanda al
legitimado pasivamente y establece un plazo de veinte días para personarse en el
procedimiento y presentar escrito de contestación a la demanda.
No contiene el precepto ninguna obligación de que con la notificación se le haga
saber al demandado las consecuencias de la falta de contestación a la demanda.
Esta omisión de los efectos que se siguen de una conducta pasiva del demandado,
no presentar escrito de contestación a la demanda, podría suponer un desconocimiento
del derecho de defensa en cuanto que al destinatario de la acción en cuanto no se le ha
prevenido de las consecuencias previstas en el artículo 803 ter m LLECrim.
Sin embargo, en otros preceptos, la LECivil si impone la obligación de prevenir
al destinatario del acto los efectos que se seguirían de omitir un determinado
comportamiento procesal.

33
 A título de ejemplo se pueden citar los artículos 304 y 440.2, ambos de la
LECivil, que, en relación con la prueba de interrogatorio de la parte, impone un deber
del órgano judicial de hacer constar en la citación para dicha prueba o para la vista del
juicio verbal, caso que se propusiera, en dicho acto, el interrogatorio de la parte, la
prevención de que se podrá tener por reconocidos los hechos en que dicha parte haya
intervenido personalmente.
Frente a lo anterior, es cierto que el artículo 152.3 LECivil, en relación con los
actos de comunicación contiene una regla general que impone el deber del órgano
judicial de hacer constar, en dicho acto, “la prevención de los efectos que, en cada
caso, establezca la ley”
No obstante, dada las consecuencias que para el demandado supone la falta de
contestación a la demanda de decomiso, concretada en la estimación de la demanda y el
acuerdo del decomiso definitivo de los bienes, efectos y ganancias, parece razonable
que el legislador hubiera incluido esta prevención al regular la notificación de la
demanda al demandado para personarse y contestar a la demanda.
2. La cosa juzgada, el principio non bis in ídem y el decomiso
Otro de los problemas que se suscitan, en la normativa que se analiza, es el
relativo al respeto a la cosa juzgada.
El artículo 127 bis:, apartado 5, dispone: “5. El decomiso a que se refiere este
artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los
bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal
resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa
juzgada”
La excepción relativa a la absolución se puede poner en relación con lo señalado
por el TEDH en el Caso Geerings vs. Países Bajos (STEDH 1.03.2007), en el que se
declaró contrario al principio de presunción de inocencia, el decomiso ampliado
acordado por los Tribunales de los Países Bajos en un supuesto en el que el sujeto había
sido absuelto en el correspondiente proceso penal:
“Si no se aprecia más allá de una duda razonable que la persona afectada haya
cometido efectivamente el delito, y si no se puede establecer como un hecho que
cualquier ventaja, ilegal o de otra manera, se obtuvo en realidad, dicha medida sólo
puede basarse en una presunción de culpa. Esto no puede considerarse compatible con
el artículo 6 § 2 (comparar, mutatis mutandis, Salabiaku contra Francia, sentencia de 7
de octubre de 1988, serie A núm. 141-A, págs 15-16, § 28) (apartado 47)…
En la Sentencia Rushiti Asan, el Tribunal destacó que “el artículo 6. 2 del CEDH
incorpora una norma general según la cual, tras una absolución definitiva, ya no es
admisible expresar sospechas con respecto a un inocente” (apartado 49).
Sin embargo, el Tribunal Supremo español, en una Sentencia de 26.06.2012, ante
la alegación de uno de los recurrentes, relativa a que el comiso de un vehículo y del
metálico ocupado en el domicilio se intervinieron en otro procedimiento que había
finalizado con sentencia absolutoria, se ha pronunciado en los siguientes términos: “A
efectos de comiso carece de importancia el procedimiento en el que se incautan unos
bienes. Lo relevante es constatar que se trata de ganancias procedentes de delitos
contra la salud pública. En nada incide aquí la sentencia absolutoria dictada en otro
procedimiento en el que también estaban aprehendidos tales bienes”

34
 El Tribunal Constitucional ha venido considerando de manera reiterada la
garantía procesal de la cosa juzgada material como integrante del derecho a la tutela
judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (STC 106/1999, de 14 de junio, FJ 3).
Ahora bien, la cosa juzgada opera cuando la actividad delictiva que sirve de
fundamento al decomiso ha sido ya juzgada y resuelta por sentencia absolutoria o sobre
la misma existe un pronunciamiento de sobreseimiento con efecto de cosa juzgada.
El legislador ha añadido, en consecuencia, como una garantía constitucional la
cosa juzgada que impide el decomiso de bienes, efectos o ganancias.
El análisis de la cosa juzgada exige el del principio non bis in ídem, no recogido
expresamente en la Constitución, pero integrado en el principio de legalidad del art.
25.1 CE y el derecho a la tutela judicial sin indefensión del artículo 24.1 CE.
El precepto es congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
principio non bis in ídem, que entre otros pronunciamientos, en su STC 2/2010, F.J. 2º
ha declarado: “el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio
de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 CE) a pesar de su falta de
mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías
de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio
veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento"
“a) La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho
fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3), que, en su vertiente material,
impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de
modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse
mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores,
abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único
procedimiento … De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa
juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona (STC 66/1986, FJ 2), pero
no es requisito necesario para su producción (STC 154/1990, FJ 3).”
b) En el mismo orden de consideraciones, este Tribunal ha efectuado varios
pronunciamientos en relación con otra de las garantías cobijadas en la prohibición de
incurrir en bis in idem. De un lado, este Tribunal ha ubicado en el ámbito del derecho a
la tutela judicial efectiva la garantía consistente en la interdicción de un doble proceso
penal con el mismo objeto. Así, en la STC 159/1987, de 26 de octubre, declaramos la
imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha
concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que "en el ámbito
... de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a salvo del
remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- un
nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial
dispensada por la anterior decisión firme" (FJ 2), pues, además, con ello se arroja
sobre el reo la "carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está
destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia
constitucional" (FJ 3).
El respeto a la cosa juzgada aparece también en el artículo 803 ter p. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que regula los efectos de la sentencia de decomiso, pero
limitada al decomiso, de manera que la sentencia dictada en un procedimiento de
decomiso autónomo no produce efectos de cosa juzgada sobre el proceso penal en que

35
se enjuicie la actividad delictiva que sirvió de presupuesto antecedente para decretar el
decomiso de bienes, efectos o ganancias, así el precepto dispone:
1. La sentencia desplegará los efectos materiales de la cosa juzgada en relación
con las personas contra las que se haya dirigido la acción y la causa de pedir
planteada, consistente en los hechos relevantes para la adopción del decomiso,
relativos al hecho punible y la situación frente a los bienes del demandado.
2. Más allá del efecto material de la cosa juzgada establecido en el apartado
anterior, el contenido de la sentencia del procedimiento de decomiso autónomo no
vinculará en el posterior enjuiciamiento del encausado, si se produce.
En el proceso penal posterior contra el encausado, si se produce, no se solicitará
ni será objeto de enjuiciamiento el decomiso de bienes sobre el que se haya resuelto
con efecto de cosa juzgada en el procedimiento de decomiso autónomo.
No obstante el artículo Artículo 803 ter u. regula la presentación de nueva
solicitud de decomiso. Dispone:
El Ministerio Fiscal podrá solicitar al juez o tribunal que dicte una nueva orden
de decomiso cuando:
a) se descubra la existencia de bienes, efectos o ganancias a los que deba
extenderse el decomiso pero de cuya existencia o titularidad no se hubiera tenido
conocimiento cuando se inició el procedimiento de decomiso, y
b) no se haya resuelto anteriormente sobre la procedencia del decomiso de los
mismos.
Parece que el legislador, en su afán de privar de cualquier enriquecimiento ilícito
proveniente del delito, circunscribiera la cosa juzgada de la sentencia de decomiso a los
bienes, efectos o ganancias identificadas en el momento de la presentación de la
demanda de decomiso, uno de cuyos apartados dispone que la demanda expresara “el
bien o bienes cuyo de comiso se pretende” (art. 803 ter l, apartado 1, letra b))
Pero la idea de la cosa juzgada aparece también en el artículo 803 ter e) de la
LEcrim. que se constituye en un requisito de procedibilidad de la solicitud de decomiso
autónoma cuando dispone: “3. En el caso de reserva de la acción por el fiscal, el
procedimiento de decomiso autónomo solamente podrá ser iniciado cuando el proceso
en el que se resuelva sobre las responsabilidades penales del encausado ya hubiera
concluido con sentencia firme.
Es más el ejercicio de la acción de decomiso autónomo está subordinada a la
inexistencia de cosa juzgada como lo evidencia el artículo 803 e) al disponer: “Podrá
ser objeto del procedimiento de decomiso autónomo regulado en el presente Título la
acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un
valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada con anterioridad,
salvo lo dispuesto en el artículo 803 ter p.”, precepto este que se refiere a los efectos de
la sentencia de decomiso.
3. Otros derechos procesales y trámites procedimentales
En todo caso, la acción de decomiso puede ser ejercitada tanto en el proceso
penal como en el procedimiento autónomo de decomiso que regula la LECrim. tras la
reforma de la Ley 41/2015, así resulta del art. 803 ter a) y 803 ter e), esto es se ventila
en un procedimiento contradictorio, como expresamente indica el art. 127 ter para el
decomiso sin sentencia.

36
 Igualmente, la medida del decomiso ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o
partes acusadoras (STS 338/2015, de 2 de junio, R.C. 2057/2014), sin embargo en el
procedimiento por decomiso autónomo la acción de decomiso corresponde en exclusiva
al Ministerio Fiscal , art. 803 ter h., con lo que se respetaría el principio acusatorio en el
proceso penal y el principio de disposición de parte y de justicia rogada en el
procedimiento autónomo. No cabe su imposición de oficio
Tanto en el proceso penal como en el procedimiento autónomo de decomiso es
preciso la petición del decomiso bien en el escrito de conclusiones o acusación, que
identifique los bienes o efectos objeto del decomiso, en el primero de los procesos, bien
mediante la demanda, en el segundo, que reúna los requisitos exigidos por el artículo
803 ter l de la LECrim.
La inobservancia de este requisito, petición del decomiso de bienes o efectos,
conforme a la doctrina del tribunal constitucional una vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 CE.
La STC 123/1995, de 18 de julio, destacaba la infracción del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión, por cuanto “…ninguna de las acusaciones había
solicitado expresamente la imposición a la recurrente de la pena de comiso y de que no
hubo debate alguno respecto de la misma, debe concluirse que el auto de la Sec. 3ª de
la APCórdoba de 12 noviembre 1993, confirmado en súplica por otro auto de esa
misma Sala de 4 diciembre 1993, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión.
La solicitud del decomiso por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras se halla
vinculado al derecho de defensa como una “necesidad constitucional de conocer la
acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ).

XI. LOS TERCEROS Y EL DECOMISO

La intervención en el proceso penal de terceros que pudieran verse afectados por
el decomiso, aparece garantizada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.
La ley prevé en los artículos 803 ter a) a 803 ter c), la intervención en el proceso
penal “de aquellas personas que puedan resultar afectadas por el decomiso cuando
consten hechos de los que pueda derivarse razonablemente:
a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del
investigado o encausado, o
b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se
solicita que podrían verse afectados por el mismo.
El TEDH ha admitido, en muchas oportunidades, la compatibilidad del decomiso
de bienes en poder de terceros, bajo procedimientos civiles, limitando la protección de
los terceros a las garantías que la determinación de los derechos civiles en general y la
propiedad privada en particular. Esto incluye el derecho a ser informado sobre cómo
recurrir las decisiones que afectan a los derechos el derecho a intervenir en el
procedimiento, aunque la medida en cuestión esté siendo o haya sido tomada; el derecho
a ser oído ante el tribunal que tomará o ha tomado la decisión y el derecho a ser

37
representado legalmente (En este sentido STEDH, caso “Air Canada vs. UK de 5 de
mayo de 1995)
El Código Penal no hace referencia expresa a la protección de los terceros de
buena fe, lo que parece indicar la posibilidad de decomisar los bienes, efectos o
ganancias en estos supuestos, lo que conllevaría una quiebra del principio de seguridad
jurídica, pues la consecuencia de la privación de la propiedad de los bienes, efectos y
ganancias.
Lo anterior pugnaría con el art. 464 del Código Civil y el art. 34 de la Ley
Hipotecaria y podría desconocer el derecho de propiedad consagrado en el artículo 33,
puesto que el tercero ha sido privado de manera definitiva de un bien o derecho
derivada de su vinculación con un hecho antijurídico.
Sin embargo, cuando describe el decomiso de bienes en poder de terceros en las
normas del Código Penal, para su procedencia, establece como elemento subjetivo para
permitir el decomiso de bienes o efectos en poder de terceros, el conocimiento del
origen ilícito.
Es evidente que esta circunstancia convierte en tercero de mala fe al detentador-
tercero de los bienes y efectos del decomiso, pues no ignoraría que en su título o modo
de adquirir existe un vicio que lo invalidaría. (art. 433 Código Civil)
Ahora bien, a falta de ese elemento de conocimiento, el Código penal recurre al
concepto de persona diligente y a la existencia de motivos de sospecha sobre el origen o
de dificultar el decomiso.
El empleo de términos como persona diligente o motivos de sospecha sobre el
origen o dificultar el decomiso conlleva una indefinición sobre cuando debamos
entender que hechos acreditarían que el tercero o no ignoraría el origen de los bienes o
hubiera estado en disposición, de actuar con una mínima diligencia, de conocer dicho
origen o qué grado de suficiencia debe atribuirse a la sospecha para entender que el
tercero conocía el origen ilícito de los bienes y en consecuencia considerar la
concurrencia de la mala fe en el tercero
El Código Penal establece, de nuevo el criterio de las presunciones, al declarar
que se presume el conocimiento, por el tercero, del origen ilícito o que eran transferidos
para dificultar el decomiso cuando se transfieren a título gratuito o por un valor inferior
al de mercado (artículo 127 quater, apartado 2, del Código Penal).
Parece razonable que el legislador, expresamente, hubiera contenido una
referencia al tercero de buena fe y excluirle de la acción de decomiso.
Debe ampararse a cualquier adquirente de buena fe frente a la acción de
decomiso, y a ello respondería, no solo las previsiones del artículo 464 del Código Civil
o 34 de la Ley Hipotecaria, sino también a la dicción del artículo 127 quater cuando
prevé el decomiso en los casos en que precisamente el tercero hubiera adquirido los
bienes con conocimiento de su origen ilícito o cuando una persona diligente habría
tenido motivos para sospechar de su origen ilícito
De nuevo, en estos supuestos de decomiso de bienes, efectos y ganancias en
poder de terceros, es el derecho de propiedad el que estaría en cuestión y su privación
debe efectuarse con la observancia y protección de las garantías del derecho de
propiedad del ordenamiento en su conjunto.

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