Sentencia C-121/12

TIPO PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN LA

COMISION DE DELITOS-Delito autnomo y no da lugar a una
vulneracin de la prohibicin de doble incriminacin/POTESTAD
PUNITIVA DEL ESTADO-Limitada por los deberes de observar la
estricta legalidad, respeto de los derechos constitucionales y de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal y su
sancin
POTESTAD DE CONFIGURACION
MATERIA PENAL-Lmites

LEGISLATIVA

EN

LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PENAL-Criterios
La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se
erigen en lmite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su ncleo
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen lmites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definicin del tipo penal como a la
sancin imponible. 1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este
deber, la Corte ha sealado (i) que la creacin de tipos penales es una
competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que
(ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: nullum crimen, nulla
poena, sine lege previa, scripta et certa. De manera que el legislador est
obligado no slo a fijar los tipos penales, sino que stos tienen que respetar el
principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y
definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequvoca. 2. Deber
de respetar los derechos constitucionales. En relacin con los derechos
constitucionales, la Corte ha sealado que los tipos penales, se erigen en
mecanismos extremos de proteccin de los mismos, y que, en ciertas ocasiones
el tipo penal integra el ncleo esencial del derecho constitucional. Por lo
mismo, al definir los tipos penales, el legislador est sometido al contenido
material de los derechos constitucionales, as como los tratados y convenios
internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en
general, el bloque de constitucionalidad. 3. Deber de respeto por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la
proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sancin, la Corte ha
indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio
estricto de proporcionalidad del tipo, as como de la sancin. La
proporcionalidad, implica, adems, un juicio de idoneidad del tipo penal. As,
ante la existencia de bienes jurdicos constitucionales, el legislador tiene la
obligacin de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho
bien constitucional (...). 6. En suma, al igual que ocurre con el resto de
competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo est sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificacin como a
la sancin. No podrn tipificarse conductas que desconozcan los derechos

fundamentales, que no resulten idneas para proteger bienes constitucionales o

que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de
las sanciones. Estas restricciones, como se indic antes, operan frente a toda
decisin estatal en materia punitiva.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD ESTRICTA COMO LIMITE A LA
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Manifestaciones
Uno de los lmites a la libertad de configuracin del legislador en materia
penal lo constituye el principio de estricta legalidad. En distintas ocasiones se
ha declarado la inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal
por transgredir este principio. As, en la sentencia C-559 de 1999 se declar la
inconstitucionalidad de dos tipos penales en razn de la ambigedad de la
descripcin penal. La misma decisin se tom en la sentencia C-843 de 1999,
que hall contraria a la Constitucin una norma sancionatoria pues ella no
predeterminaba claramente las conductas punibles, las sanciones y el
procedimiento para imponerlas. Tambin en la sentencia C-739 de 2000, en
que la Corte declar la inconstitucionalidad parcial del artculo 6 de la Ley
422 de 1998, que tipificaba el delito de acceso ilegal o prestacin ilegal de los
servicios de telecomunicaciones, en razn de que contena algunas normas
demasiado amplias y equvocas. En la sentencia C-205 de 2003 la Corte
declar la inconstitucionalidad de una disposicin que prevea la sancin
penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehculos automotores y
no demostrara su procedencia bajo el delito de receptacin. A juicio de esta
Corporacin resultaba vulnerado el principio de legalidad, puesto que la
tipificacin no era suficientemente especfica, de manera que podan resultar
sancionados quienes, por ejemplo, no conservan las facturas
correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lcito,
ya que slo quedar exento de responsabilidad quien logre demostrar la
adquisicin lcita de los mismos. La Corte encontr que la norma penal
resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara
frontera entre cundo resulta ser lcito o no comerciar con esta clase de
mercancas, violndose as el principio de nullum crimen, nulla poena sine
lege certa. En esa providencia, luego de una extensa reflexin sobre el
principio de legalidad en materia penal, particularmente sobre la importancia
del principio de reserva material de ley para la creacin de tipos penales, en
tanto que manifestacin del principio democrtico y garanta del pluralismo
poltico, la Corte enunci las manifestaciones ms relevantes del principio de
legalidad: 1. La prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta); 2. La prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar
y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); 3. La
prohibicin de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia); 4. La prohibicin delitos y penas indeterminados (nullum crimen,
nulla poena sine lege certa); 5. El principio de lesividad del acto (nulla lex
poenalis sine iniuria); 6. El principio de la necesidad de tipificar un

comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate). 7. El derecho

penal de acto y no de autor.
PROHIBICION DE DELITOS Y PENAS INDETERMINADOSModalidades/TIPO PENAL EN BLANCO-Definicin/TIPO PENAL
ABIERTO-Definicin
Esta prohibicin que forma parte del principio de estricta legalidad que debe
regir la configuracin de los delitos y de las penas, hace referencia a dos
modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales
en blanco y los tipos penales abiertos. Esta Corporacin ha definido un tipo
penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra
desarrollado total o parcialmente por una norma de carcter extrapenal. Los
tipos penales en blanco responden a una clasificacin reconocida por la
doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la
incapacidad prctica de abordar temas especializados y en permanente
evolucin, siempre que la remisin normativa permita al intrprete determinar
inequvocamente el alcance de la conducta penalizada y la sancin
correspondiente. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en
blanco y el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si
la normatividad a la cual se acude por remisin, debe ser preexistente o
precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporacin ha expresado
que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de
la norma de complemento respecto de la disposicin penal, sino con la simple
existencia de sta al momento de conformacin del tipo integrado. Tambin se
ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisin opera
respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal.
Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisin que ocurre
frente a disposiciones de igual jerarqua y aquella que ocurre frente a normas
de inferior jerarqua, denominada remisin propia e impropia, segn el caso,
para concluir que es posible el reenvo a normas de inferior jerarqua, en la
medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa
pues la remisin que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye
simplemente una tcnica legislativa de integracin del tipo. La norma
complementaria se adosa al tipo penal bsico para integrar el tipo penal,
momento a partir del cual ste tiene vigencia y poder vinculante completo.
Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia. En todo caso,
la remisin o reenvo del tipo penal en blanco a normas de rango
administrativo tiene sus propias reglas. Segn se seal en la sentencia C-605
de 2006, la remisin que opera en la complementacin del tipo penal en blanco
debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisin
debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al
momento de conformacin del tipo penal. En tercer trmino la norma de
complemento debe ser de conocimiento pblico y, finalmente, debe preservar,
como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales. Una segunda cuestin son los doctrinalmente denominados

tipos penales abiertos. La Corte tambin ha tenido oportunidad de

pronunciarse al respecto y ha sostenido: La dogmtica tradicional ha
considerado que el tipo penal debe contener en s mismo todos los elementos
que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden
llegar a ser parecidos. As lo fundamentan en los artculos 28 y 6 de la
Constitucin, reiterados por el artculo 3 del Cdigo Penal que establece: "La
ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca". Este principio
busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta
donde va la proteccin jurdica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el
principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la
abstracta descripcin que tipifica el legislador con su correspondiente sancin,
debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente
la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminacin para
no caer en una decisin subjetiva y arbitraria. No obstante este principio
general, el propio Cdigo Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los
que no existe total precisin de las circunstancias en que la conducta debe
realizarse. De esta categora son entre otros, la falsificacin de moneda (Cod.
Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso
-falsificacin de moneda-, el significado de moneda se debe entender como un
medio de pago cuya emisin y circulacin estn regulados en la ley y sobre los
cuales el Estado ejerce la suprema direccin. En el incesto, la amplitud de la
conducta descrita -"otro acto ertico sexual"-, es necesaria, pues las
consecuencias antijurdicas se producen tanto con la sexualidad normal como
con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los
actos que pueden conducir a ello. Estos dos tipos penales que se han tomado
como ejemplo, desde el Cdigo Penal de 1.837 responden a una clasificacin
como "tipos abiertos", por lo que se demuestra que en determinadas
circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripcin perfecta
de la conducta, por ser imposible y sin embargo histricamente se ha
considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad. Desde la
sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admiti la legitimidad de
este mecanismo alternativo de integracin del tipo, al reconocer que no toda la
realidad sujeta a regulacin penal es susceptible de ser descrita en moldes
legales, cerrados y completos. Este criterio fue recientemente reiterado y
precisado en la sentencia C-422 de 2011: Se tiene entonces que el tipo penal
abierto supone cierto grado de indeterminacin de los elementos normativos
que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su
inconstitucionalidad. Adems como ha sealado con acierto la doctrina todo
tipo penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la
interpretacin, por lo que se trata ms bien de una cuestin de grados, hay
tipos ms cerrados y tipos ms abiertos. La apertura del tipo puede dar lugar a
distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente
abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero tambin desconoce el principio
de legalidad porque no sera la ley la que crea el delito, sino la voluntad
posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente
el principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones
demandadas. Por lo tanto, lo que habra que indagar en cada caso es si existen

referencias que permitan precisar el contenido normativo de los preceptos

penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fcil constatar que la
respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia han cumplido este
propsito.
AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ORDEN A DETERMINAR QUE BIENES JURIDICOS SON
SUSCEPTIBLES DE PROTECCION PENAL, LAS CONDUCTAS
QUE DEBEN SER OBJETO DE SANCION, Y LAS
MODALIDADES Y LA CUANTIA DE LA PENA-Lmites
La jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuracin
legislativa en orden a determinar que bienes jurdicos son susceptibles de
proteccin penal, las conductas que deben ser objeto de sancin, y las
modalidades y la cuanta de la pena. No obstante, debe tratarse de una
prerrogativa sujeta a lmites. Estos lmites estn dados fundamentalmente por
el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de
respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad, aplicables tanto a la definicin del tipo penal como a la
sancin imponible. Dentro de las garantas que involucra el principio de
legalidad estricta se encuentra la prohibicin de delitos y penas
indeterminadas. En relacin con este aspecto se han estudiado los tipos
penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su
constitucionalidad siempre y cuando la remisin normativa permita al
intrprete determinar inequvocamente el alcance de la conducta penalizada y
la sancin correspondiente. Dentro de los lmites constitucionales que se
imponen al legislador para el ejercicio de la potestad de configuracin de los
delitos y de las penas, se encuentra tambin el debido proceso (Art. 29), y
como una garanta a l adscrita la prohibicin de doble incriminacin, a la
que se har referencia a continuacin.
PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION COMO LIMITE
A LA POTESTAD DE CONFIGURACION EN MATERIA PENALJurisprudencia constitucional/PRINCIPIO NON BIS IN IDEMJurisprudencia constitucional/PRINCIPIO NON BIS IN IDEMAlcance/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad
El principio non bis in idem se encuentra estipulado en el
inciso 4 del artculo 29 de la Constitucin.
En l se
establece que quien sea sindicado tiene derecho () a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Este postulado
se fundamenta, segn lo ha establecido la jurisprudencia de
esta corporacin, en los principios de seguridad jurdica y la
justicia material. As lo destac desde la sentencia T-537 de

2002, la Corte sostuvo que: Este principio implica que el

Estado se halla legitimado para imponer, luego de los
procedimientos legales respectivos, sanciones penales o
disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de
faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de
quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una
decisin definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de
la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado,
no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a
una nueva valoracin y decisin. En virtud de ese principio,
cualquier persona cuenta con la seguridad de que las
decisiones definitivas que se han proferido en los procesos
tramitados en su contra, con miras a establecer su
responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en
cada caso particular e impiden que los mismos hechos
puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se dice
que el principio non bis in dem es una manifestacin de la
seguridad jurdica y una afirmacin de la justicia material.
En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la
interpretacin constitucional del artculo 29 de la Carta, la
Corte ha identificado el principio non bis in idem como un
derecho fundamental de aplicacin inmediata, que hace
parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto
activo de una infraccin de carcter penal, disciplinario, o
administrativo mediante la prohibicin de dos o ms juicios y
sanciones por un mismo hecho. La funcin que cumple el
non bis in idem, ha dicho la Corte, radica en evitar que el
Estado, con todos los recursos y poderes a su disposicin,
trate varias veces, si fracas en su primer intento, de
castigar a una persona por la conducta por l realizada, lo
cual colocara a dicha persona en la situacin intolerable e
injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de
ansiedad e inseguridad. Por eso, ste principio no se
circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que
las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los
medios a su alcance, que una persona sea colocada en la
situacin descrita. De ah que la Constitucin prohba que un
individuo sea juzgado dos veces por el mismo hecho. Sin
embargo, la jurisprudencia ha reconocido al principio del non
bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una
prohibicin dirigida a las autoridades judiciales con el fin de
impedir que una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a
ser investigada y/o juzgada por la misma conducta. Ha dicho
que es tambin un derecho fundamental que el legislador
debe respetar. De manera que una norma legal viola este
derecho cuando permite que una persona sea objeto de

mltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos

hechos, ante una misma jurisdiccin. La seguridad jurdica y
la justicia material se veran afectadas, no slo en razn de
una doble sancin, sino por el hecho de someter a una
persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. Al
interpretar el alcance de la garanta constitucional, la
jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo
supuesto fctico puede eventualmente llevar a dos
consecuencias negativas para la misma persona, pero
advirti que se vulnera el non bis in idem cuando se
presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en
las dos imputaciones : Ello es as porque la proscripcin de
generar dos o ms juzgamientos por un mismo hecho exige
mucho ms que la simple identidad del supuesto de hecho
que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que
toda persona tiene derecho a la emisin de una decisin
definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripcin de
la facultad estatal de reconsiderar esa decisin definitiva
pues es claro que con un tal proceder se extendera un
manto de inseguridad jurdica sobre las decisiones de los
poderes pblicos y se socavaran las bases mismas del
Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se
consolide se requiere mucho ms que la simple identidad en
la situacin de hecho que sirve de punto de partida a esas
diversas actuaciones, circunstancia que explica por qu la
jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas
elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y
persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneracin
del principio non bis in idem. (...). Para definir los supuestos
de aplicacin del principio non bis in idem la Corte ha
sealado que deben concurrir tres identidades. As, la
sentencia C-244 de 1996 establece que: Este principio que,
de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como
objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, slo
tiene operancia en los casos en que exista identidad de
causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la
cual se le hace la imputacin. "La identidad en la persona
significa que el sujeto incriminado debe ser la misma
persona fsica en dos procesos de la misma ndole. "La
identidad del objeto est construida por la del hecho
respecto del cual se solicita la aplicacin del correctivo
penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie
fctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la
iniciacin del proceso sea el mismo en ambos casos..
Igualmente, para la Corporacin la prohibicin del doble

enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento

pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones,
siempre y cuando stas tengan distintos fundamentos
normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado
que el non bis in dem veda es que exista una doble sancin,
cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos
normativos y finalidad y alcances de la sancin. Segn la
jurisprudencia de la Corte, existen mltiples razones por las
cuales puede no existir identidad de causa. En este sentido
ha indicado que la causa de los juzgamientos concurrentes
es distinguible cuando difieren la naturaleza jurdica de las
sanciones, su finalidad, el bien jurdico tutelado, la norma
que se confronta con el comportamiento sancionable o la
jurisdiccin que impone la sancin. Estos mismos criterios
(identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados
frente a concurrencia de sanciones o consecuencias
negativas de naturaleza penal, a efecto de establecer si se
presenta vulneracin del non bis in idem. As en la sentencia
T- 537 de 2002 se consider que no se configuraba violacin
al mencionado postulado al someter a investigacin penal,
por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido
contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada
por el abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En
esta ocasin consider la Corte que no concurra identidad
de objeto, toda vez que Si a un menor que ya ha sido
vctima de un acto de abandono se le causa la muerte por
envenenamiento, es claro que se comete un acto
naturalsticamente diferente, que no tiene ninguna relacin
con el delito de abandono, que implica un atentado contra la
vida como bien jurdicamente protegido y que constituye un
delito de homicidio. () En ese marco, por tratarse de
hechos diferentes, cada uno de ellos genera una imputacin
penal diversa, una a ttulo de abandono de menores y otra a
ttulo
de
homicidio.
Esos
dos
hechos,
que
naturalsticamente son diferentes, pueden generar o no
imputaciones concurrentes contra una misma persona. En
la sentencia C-194 de 2005 se declar la exequibilidad,
frente a un cargo por vulneracin del non bis in idem, de una
norma penal que condicionaba la concesin de la libertad
condicional a la valoracin de la gravedad de la conducta.
Para la Corte no concurra la triple coincidencia que es
requisito para su configuracin, comoquiera que pese a
que el Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad
somete a valoracin al mismo sujeto de la condena, aquella
no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el
comportamiento que fue objeto de censura por parte del

juez de la causa, ni desde la misma ptica en que se produjo

la condena del juicio penal. En la sentencia C-115 de 2008
la Corte declar que no vulneraba el principio del non bis in
idem la disposicin que contempla como circunstancia de
agravacin punitiva de los delitos de homicidio y lesiones
culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera
bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que
produzca dependencia fsica o squica. Consider la Corte
que no exista una doble punicin comoquiera que la
finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a
la que justifica la penalizacin del homicidio o las lesiones
personales. Lo que significa que se descart la identidad de
causa, en los trminos que lo ha establecido la
jurisprudencia, para considerar vulnerado el non bis in idem.
En suma, el principio del non bis in idem es una garanta que
en el orden constitucional colombiano se encuentra
incorporada al debido proceso. En su formulacin universal
significa que las personas cuenta con la seguridad de que las
decisiones definitivas que se han proferido en los procesos
tramitados en su contra, con miras a establecer su
responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en
cada caso particular, e impiden que los mismos hechos
puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha
considerado que su fundamento se halla en la seguridad
jurdica y la afirmacin de la justicia material. La
jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este
principio a la prohibicin de que una persona sea objeto de
mltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o
paralelos, por los mismos hechos, ante una misma
jurisdiccin. Sin embargo, ha establecido que, en estos
eventos, para afirmar la vulneracin al non bis in idem se
requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y
persona entre dos actuaciones, por lo que si bien pueden
existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar la
sealada triple identidad. Y ha precisado que no existe
identidad de causa cuando difieren la naturaleza jurdica de
las sanciones, su finalidad, el bien jurdico tutelado, o la
jurisdiccin que impone la sancin.
PRINCIPIO
DE
PRESUNCION
DE
Garantas/PRINCIPIO DE PRESUNCION DE
Jurisprudencia internacional

INOCENCIAINOCENCIA-

El principio de presuncin de inocencia est consagrado en el

constitucionalismo colombiano como un derecho fundamental con arraigo
expreso en la Constitucin y el derecho internacional, del que se derivan

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importantes garantas para la persona sometida a proceso penal, como son:

(i) Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la
responsabilidad mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii)
La carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la
acusacin; (iii) El trato a las personas bajo investigacin por un delito,
debe ser acorde con este principio. La formulacin del artculo 248 de la
Constitucin, segn la cual nicamente constituyen antecedentes penales las
condenas impuestas en sentencias judiciales, en forma definitiva, configura
un desarrollo de la garanta constitucional de presuncin de inocencia.
TIPO PENAL DE USO DE MENORES DE EDAD EN LA
COMISION DE DELITOS-No vulnera el principio del non bis in
idem/USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE
DELITOS-Tipo penal autnomo
La tipificacin autnoma del delito de uso de menores de edad para la
comisin de delitos, prevista en el artculo 7 de la Ley 1453 de 2011, no
vulnera el principio del non bis in idem, como consecuencia de la existencia
de normas generales que prevn dispositivos como la autora mediata y la
participacin delictiva. No se presenta una identidad de objeto, causa y
persona entre el delito previsto en el artculo 7 de la Ley 1453, y el hecho
punible que se impute mediante las figuras de la autora mediata, o
cualquiera de las modalidades de participacin de menores de edad en la
conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la
conducta y en el bien jurdico tutelado (causa). La penalizacin autnoma
del uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisin de
poltica criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es
la proteccin a los nios y adolescentes de toda forma de violencia fsica o
moral (Art. 44 C.P.). La creacin de este tipo penal puede dar lugar al
fenmeno del concurso de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el
legislador ha establecido mecanismo de racionalizacin de la respuesta
punitiva (Art. 31 Cod. P). De cualquier modo, frente a concurso aparente de
normas o tipos penales, el operador jurdico, en el mbito de su autonoma,
cuenta con herramientas interpretativas como los principios de especialidad,
subsidiariedad, consuncin o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en
el plano judicial, eventuales riesgos de vulneracin del non bis in idem.
DOSIMETRIA DE PENAS Y SANCIONES-Asunto librado a la
definicin legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta
nicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo
proscrito por la Constitucin
USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE
DELITOS-Consentimiento del menor no es considerado causal de
exoneracin de responsabilidad penal

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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN POLITICA

CRIMINAL DEL LEGISLADOR-No cuestionamiento de modelo sino
legitimidad de reglas de derecho por contrariar la Constitucin
CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES-Contenido
PORTE O INGRESO DE ARMAS BLANCAS U OBJETOS
PELIGROSOS AL INTERIOR DE UN ESCENARIO
DEPORTIVO O CULTURAL-Contenido y alcance de la prohibicin
SUSTANCIA U OBJETO PELIGROSO-Contenido y alcance de la
expresin
ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS-Pautas para
determinar cundo una sustancia es peligrosa
BIENES JURIDICOS QUE MERECEN TUTELA PENAL Y
CONFIGURACION DE LA PENA ABSTRACTA A IMPONERAsunto librado a la definicin legal y cuya relevancia constitucional es
manifiesta nicamente cuando el legislador incurre en un exceso
punitivo del tipo proscrito por la Constitucin
PENALIZACION DE LA FABRICACION, COMERCIO Y
PORTE DE ARMAS SIN PERMISO DE AUTORIDAD
COMPETENTE-Corresponde a una poltica de Estado adecuada para
proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento
constitucional
IMPUTADO O ACUSADO QUE SE ENCUENTRE COBIJADO
POR UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O POR UNA
FORMULACION DE ACUSACION-Est amparado por el principio
de presuncin de inocencia/ACUSACION-Constituye el marco para el
debate pblico que se llevar a cabo en el juicio/MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Carcter preventivo, y no siempre comporta la
privacin efectiva de la libertad/MEDIDA DE ASEGURAMIENTOFinalidad
La acusacin es un acto del proceso que se fundamenta en la existencia de
elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente
obtenida, de la cual se pueda inferir, con probabilidad de verdad, que la
conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe (art. 336
C.P.P.). Constituye el marco para el debate pblico que se llevar a cabo en
el juicio. La medida de aseguramiento, por su parte, tiene carcter
preventivo, y no siempre comporta la privacin efectiva de la libertad (art.
307 C.P.P.). Su propsito es garantizar el cumplimiento de los fines de la
investigacin. Desde el punto de vista del grado de certeza requerido para

12

esta decisin, su decreto requiere que de los elementos materiales

probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin
obtenida legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede
ser autor o partcipe de la conducta que se investiga. (Art. 306 C.P.P.). Es
evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una
medida de aseguramiento o por una formulacin de acusacin, est
amparado por el principio de presuncin de inocencia, por lo que resulta
contrario al artculo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3 del
artculo 310 del C.P.P., estas situaciones procesales en las que an no se ha
desvirtuado la presuncin de inocencia, con otros institutos como los
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen
la existencia de una condena. De forma consistente, y como una afirmacin
de la libertad y de la presuncin de inocencia que ampara a la persona
sometida a proceso penal, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la
importancia de que la decisin acerca de la imposicin de una medida de
aseguramiento de detencin preventiva tome en cuenta la necesidad e
idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del
proceso, y que est mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoracin
debe efectuarse en concreto, en relacin con las caractersticas especficas
del proceso en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de
aseguramiento, y no tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto
de valoracin a la luz de los fines especficos de otro proceso. Al declarar la
exequibilidad de la medida de detencin preventiva frente al principio de
presuncin de inocencia, la Corte puso el acento en que El propsito que
orienta la adopcin de este tipo de medidas es de carcter preventivo y no
sancionatorio. El hecho de hacer producir efectos negativos a una medida
de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue
proferida, desvirta su naturaleza preventiva y su propsito de salvaguardar
los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones de
sancin. Esta percepcin se ratifica con la equiparacin que hace la norma
acusada, imprimindole los mismos efectos a situaciones completamente
dismiles como el estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad (num. 3), o la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional (num. 4)..
Adems de violatorio del principio de presuncin de inocencia (art. 29) y de
la prohibicin constitucional de considerar como antecedentes penal un acto
distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento acusado
quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo
peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: estar
disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad
por delito doloso o preterintencional; la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional; o estar
acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento. En este
ltimo caso, no hace distincin acerca de si esa medida es privativa de la
libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay
condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el
legislador, sin justificacin alguna, coloca en una misma situacin a quien

13

soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito,

incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o
preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado. El hecho de
que la valoracin de la existencia de una medida de aseguramiento o una
acusacin, como criterio para inferir la peligrosidad, sea adicional a las
pautas establecidas como principales -la gravedad y modalidad de la
conducta y los fines constitucionales de la detencin preventiva -, no corrige
la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o con
criterio subsidiario, la norma permite que el juez encargado de aplicarla,
tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presuncin de
inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos,
indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una medida preventiva y
provisional como la de aseguramiento, y precaria como es la acusacin.

Referencia.: expediente D-8634

Demanda de inconstitucionalidad contra
los artculos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de
la Ley 1453 de 2011 Por medio de la
cual se reforma el Cdigo Penal, el
Cdigo de Procedimiento Penal, el
Cdigo de la Infancia y Adolescencia, las
reglas sobre extincin de dominio y se
dictan otras disposiciones.
Actor: Julin Arturo Polo Echeverri
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogot, D.C., veintids (22) de febrero de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artculo 241,
numeral 4, de la Constitucin Poltica, y cumplidos todos los trmites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la accin pblica consagrada en el artculo 241 de la

Constitucin Poltica, el ciudadano Julin Arturo Polo Echeverry present

14

demanda de inconstitucionalidad contra los artculos los artculos 7 y 10, 19,

65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011.
Mediante providencia del dos (2) de agosto de dos mil once (2011), el
Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la demanda, por
considerar que reuna los requisitos exigidos por el artculo 2 del Decreto
2067 de 1991. Invit a participar en el presente juicio a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia,
Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, de la Sabana, Libre, Eafit de
Medelln, de Antioquia, , Icesi de Cali, de Ibagu, y del Rosario, al igual que
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia-, y a la Comisin Colombiana de
Juristas, con el objeto de que emitieran concepto tcnico sobre la demanda,
de conformidad con lo previsto en el artculo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de esta clase de
procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. LA NORMA DEMANDADA
A continuacin se transcribe el texto de la disposicin demandada, de
conformidad con su publicacin en el Diario Oficial No. 48.110 del 24 de
junio de 2011, subrayando el aparte demandado:
LEY 1453 DE 2011
(JUNIO 24)
Por medio de la cual se reforma el Cdigo Penal, el Cdigo de
Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre
extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Capitulo 1.
Medidas penales para garantizar la seguridad ciudadana
ARTCULO 7o. La Ley 599 de 2000 tendr un artculo nuevo 188D, cuyo
texto es el siguiente:

15

Artculo 188D. Uso de menores de edad en la comisin de delitos. El que

induzca, facilite, utilice, constria, promueva o instrumentalice a un menor de
18 aos a cometer delitos o promueva dicha utilizacin, constreimiento,
induccin, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrir
por este solo hecho, en prisin de diez (10) a diez y veinte (20) aos.
El consentimiento dado por el menor de 18 aos no constituir causal de
exoneracin de la responsabilidad penal.
La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de
14 aos de edad.
La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos
agravacin del artculo 188C.
ARTCULO 10. El artculo 359 de la Ley 599 de 2000 quedar as:
Artculo 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El
que emplee, enve, remita o lance contra persona, edificio o medio de
locomocin, o en lugar pblico o abierto al pblico, sustancia u objeto de los
mencionados en el artculo precedente, incurrir en prisin de diecisis (16) a
noventa (90) meses, siempre que la conducta no constituya otro delito.
Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural,
adems se incurrir en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes y en prohibicin de acudir al escenario cultural o
deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3) aos.
La pena ser de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses de prisin y multa
de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos cincuenta (750) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines
terroristas o en contra de miembros de la fuerza pblica.
La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el objeto
lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o
sustancias qumicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los
bienes.
El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un
escenario deportivo o cultural incurrir en multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y prohibicin de acudir al
escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) aos.
ARTCULO 19. Fabricacin, trfico, y porte de armas de fuego o
municiones. El artculo 365 de la Ley 599 de 2000 quedar as:

16

Artculo 365. Fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego,

accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente
importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,
suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa
personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrir
en prisin de nueve (9) a doce (12) aos.
En la misma pena incurrir cuando se trate de armas de fuego de fabricacin
hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.
La pena anteriormente dispuesta se duplicar cuando la conducta se cometa
en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el arma provenga de un delito.
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las
autoridades.
4. Cuando se empleen mscaras o elementos similares que sirvan para ocultar
la identidad o la dificulten.
5. Obrar en coparticipacin criminal.
6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus
caractersticas de fabricacin u origen, que aumenten su letalidad.
7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia
organizado.
ARTCULO 65. El artculo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modific el
artculo 310 de la Ley 906 de 2004, quedar as:
Artculo 24. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad ser suficiente
la gravedad y modalidad de la conducta punible, adems de los fines
constitucionales de la detencin preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el
caso, el juez podr valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias:
1. La continuacin de la actividad delictiva o su probable vinculacin con
organizaciones criminales.
2. El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisin de la conducta
punible o para perfeccionar su comisin, salvo en el caso de accidentes de
trnsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 aos.

17

8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

III.

LA DEMANDA

1. El ciudadano Julin Arturo Polo Echeverry solicita la inexequibilidad del

artculo 7 de la Ley 1453 de 2011 con fundamento en que las conductas
descritas en los verbos rectores que contiene la norma impugnada,
consistentes en inducir, facilitar, utilizar, constreir o instrumentalizar a un
menor de 18 aos para cometer delitos, o promover dicha utilizacin, se
encuentran sancionados a travs de la figura de la autoria mediata y de la
participacin delictiva determinador por lo que se vulnera la prohibicin
de doble incriminacin o non bis dem establecida en el artculo 29 de la
Carta Poltica.
Con base en los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, que regulan los
conceptos de autores y participes de la conducta punible, entendidos en
el marco de la dogmtica penal de la autora mediata, concluye que el autor
no solo es quien ejecuta directamente el hecho punible, sino tambin quien
comete el ilcito utilizando a otro (autor mediato). De similar forma, al
determinador se le castiga ubicndolo en la figura de la participacin
delictiva.
En este sentido, para el actor se plantea un juicio de constitucionalidad entre
la garanta fundamental del Debido Proceso non bis in dem- y la ley
demandada al crear un tipo penal que recoge una conducta que dentro del
sistema penal cuenta con reproche punitivo a travs de las figuras de la
intervencin delictiva, con lo cual se estara penalizando la misma conducta
dos veces (...) que traduce que [un individuo] sera penado o sancionado con
penas distintas por haber ejecutado un mismo comportamiento. A juicio del
libelista esta creacin normativa no puede enmarcarse dentro de la libertad de
configuracin del legislador, dado que esta no es omnipotente y debe
ejercerse sin afectar otras garantas fundamentales. En este punto cita inextenso la jurisprudencia de la Corte Constitucional1.
Aduce as mismo, que uno de los verbos rectores del artculo 7 demandado
(constreir) hace parte del delito de constreimiento ilegal descrito en el
artculo 184 del Cdigo Penal, y a su vez, los elementos objetivos del tipo
penal acusado se encuentran contenidos en el artculo 185 del estatuto penal
sustantivo que establece las circunstancias de agravacin punitiva del punible
de constreimiento. De all que exista la posibilidad de que una persona sea
sancionada con penas distintas por haber realizado una misma accin.
2. En cuanto al artculo 10 de la ley 1453, seala el accionante que el aparte
demandado vulnera el artculo 29 de la Constitucin Poltica, toda vez que la
indeterminacin de la expresin u objetos peligrosos quebranta el
principio de estricta legalidad, el cual es parte integrante del derecho al
1 Sentencia C-417 de 2009.

18

debido proceso. En consecuencia, asevera, se traslada al operador judicial y a

la polica determinar la calidad de peligroso de un objeto en un juicio post y
no previamente definido como lo exige la norma constitucional al considerar
que nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que
se le imputa. Al mismo tiempo manifiesta que la vaguedad sealada,
conculca el principio de tipicidad que proscribe la inclusin de elementos
indeterminados en la estructura tpica de las normas penales. Para sustentar
sus puntos de vista, cita apartes de las sentencias C-099 de 1993 y C-133 de
1999 de esta Corporacin.
3. Respecto del artculo 19 de la ley parcialmente acusada, considera el
ciudadano que incrementar la pena de prisin del delito de fabricacin,
trafico y porte de armas de fuego o municiones a un monto que va entre 9 y
12 aos de prisin, la cual puede ascender a 24 aos, segn circunstancias
especiales, es contrario a todo orden justo contenido en el artculo 2 de la
Carta Poltica, dado que no es razonable ni proporcional que se le conceda a
un tipo penal que protege un bien jurdico abstracto, una mayor relevancia
punitiva que a otros delitos que salvaguardan la vida, la integridad de las
personas y la libertad sexual. A esta conclusin arriba el accionante, despus
de comparar las penas establecidas para los delitos que protegen los bienes
jurdicos de la vida, la integridad personal y la libertad, con la sancin
consignada en la norma acusada.
Adicionalmente, reitera el actor, que el incremento de las penas previsto en el
artculo 19 de la ley 1453, afecta al orden justo comoquiera que cuando en
Colombia se instituy la pena alternativa a grupos al margen de la ley
desmovilizados, las cuales incluye (sic) delitos contra la vida e integridad
personal al igual que contra la libertad sexual e individual, sin importar su
nmero y que dicha pena oscile entre cinco (5) y ocho (8) aos, cmo
entender que la sancin demandada no sea contraria a los fines esenciales
del Estado.
En este orden de ideas, subraya que se subvierte el orden constitucional
establecido en el artculo 5 de la Carta Poltica, que reconoce la primaca de
los derechos de las personas, debido a que la ley penal le concede
preponderancia al bien jurdico de seguridad sobre la vida y la integridad de
las personas.
4. Con relacin al artculo 65 de la ley 1453, afirma el actor que vulnera el
artculo 29 de la Constitucin, ya que catalogar como peligrosa a una persona
que se encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica
considerarla culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se
quebranta el principio de presuncin de inocencia, mandato de optimizacin
que hace parte del derecho al debido proceso. Sobre el particular agreg que,
presumir que una persona es peligrosa por el hecho de estar acusada o
sometida a una medida de aseguramiento, invierte la garanta de presuncin
de inocencia, pues segn el precepto hasta que no demuestre su inocencia es

19

considerado peligroso para la sociedad sufriendo una discriminacin no

permitida por la Carta Poltica.
IV.
1.
1.1.

INTERVENCIONES
De entidades pblicas
Del Ministerio del Interior y de Justicia

Interviene a travs de apoderada para solicitar, en algunos casos la inhibicin

y en otros la exequibilidad, de las disposiciones demandadas.
1.1.1. Con relacin al artculo 7 de la ley 1453 de 2011 sostiene que el actor
no cumpli con los requisitos de la demanda desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte2, que consisten en que las razones de la
inconstitucionalidad deben ser claras, ciertas, especificas, pertinentes y
suficientes.
En efecto, los fundamentos de inconstitucionalidad esbozados por el censor
no son especficos, suficientes y pertinentes porque sus argumentos resultan
vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales en la medida en que
no especifica de qu manera concreta se presenta la vulneracin del
principio non bis in dem.
Adicionalmente, considera que el cargo no cumple con el presupuesto de
pertinencia, toda vez que las razones de la inconstitucionalidad explicadas
por el ciudadano tienen sustento en premisas subjetivas sobre el alcance de la
norma impugnada, fundadas ellas en el concepto que tiene el demandante
sobre autora del delito, lo cual le permite concluir que la norma es
innecesaria. De donde se sigue que las razones son insuficientes, dado que
no exponen elementos que generen duda sobre la constitucionalidad de la
norma objetada y que faculten a la Corte para iniciar un estudio de
constitucionalidad del artculo en comento.
1.1.2. En lo que concierne al artculo 10, sostiene el representante del
ministerio que la norma es un desarrollo legtimo de la potestad de
configuracin del legislador en materia penal, rgano que tiene la
competencia general de establecer medidas de distinta ndole para proteger
los derechos fundamentales y los bienes jurdicos relevantes de los asociados,
siempre que para ello observe el principio de legalidad. Incluso, la
disposicin acusada no vulnera el mandato de optimizacin de la legalidad,
debido a que como lo explic esta Corporacin en la sentencia C-442 de 2011
la indeterminacin de los tipos penales es concretada por la jurisprudencia de
las altas Cortes3 en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales.
2 Sentencia C-1052 de 2001.
3 En este punto la apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia resea que en la sentencia C-442 de
2011 se estudi la indeterminacin de los delitos de injuria y calumnia frente al principio de legalidad. De
esta manera arguy que, en la referida providencia al analizar precisamente si se respet el principio de

20

De all que, el representante cite in-extenso la jurisprudencia de la Sala de

Casacin de la Corte Suprema de Justicia 4 y los antecedentes legislativos del
Cdigo Penal, con el propsito de demostrar que no queda al arbitrio del juez
determinar si, en un caso dado, un objeto o sustancia lanzada a un
escenario deportivo o cultural, resulta o no peligrosa, pues para ello debe
atenderse a los criterios expuesto por la misma norma general de la cual
hace parte el inciso al cual pertenece la expresin acusada, con el alcance
dado por el rgano de cierre en la materia penal, como es la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo cual, ser peligroso todo objeto
que as est considerado por las reglas que al respecto haya dictado la
organizacin de las naciones unidas, en tanto produzcan efectos negativos al
medio ambiente y/o al ser humano. En consecuencia, concluye que el
cargo queda desvirtuado.
1.1.3. En cuanto a la acusacin en contra del artculo 19, destaca la
interviniente que la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2001 seal
que en el marco de la poltica criminal es al legislador a quien le corresponde
asignar una pena para cada delito, conforme a la valoracin que realice de las
diferentes conductas. Por eso, solamente en los casos de manifiesta e
innegable desproporcin o de palmaria irrazonabilidad, correspondera al
Juez Constitucional declarar la inexequiblidad de la norma.
Especficamente, en materia de penas record los planteamientos expuestos
por esta Corporacin en la providencia C-013 de 1997, en la que se indic
que al legislador no le est prohibido establecer distinciones que atenen o
agraven las sanciones, segn los propios elementos subjetivos u objetivos de
los tipos penales y las directrices de poltica criminal. Por lo tanto, una pena
nicamente ser contraria a la Carta Poltica cuando se muestre como
evidentemente desproporcionada o manifiestamente irrazonable.
As, para la representante del Ministerio en el caso bajo estudio, el accionante
no demostr cmo el incremento punitivo, de 9 a 12 aos, prescrito en el
artculo referenciado, resulta abiertamente desproporcionado con relacin a
los elementos subjetivos u objetivos del tipo penal y a las directrices de
poltica criminal. Solo se concentr en comparar el delito con otras conductas
punibles que no tienen conexidad alguna con la estructura tpica de la
fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o de municiones.
Por consiguiente, sintetiza su intervencin sealando que la demanda carece
de los requisitos de especificidad y pertinencia exigidos en el artculo 2 del
legalidad en la configuracin de los tipos penales de injuria y calumnia, la Corte encontr que, por un lado,
los pronunciamientos de la Sala de Casacin penal de la Corte Suprema de Justicia, que coinciden con los
elementos que configuran esas conductas punibles, de manera precisa, por lo que existe claridad sobre las
situaciones que constituyen infracciones a la ley penal, y por parte, encontr la Corte que existe una
jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional que resalta el carcter privilegiado de que goza la
libertad de expresin en el ordenamiento jurdico colombiano, que debe ser tenida en cuenta por los jueces
penales, cuando interpreten y apliquen los tipos penales de injuria y calumnia en un caso concreto.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencias del 23 de febrero de 2003. Rad. No 20616,
y del 27 de junio de 2006. Rad 20616

21

decreto 2067, con el alcance dado por la Corte Constitucional, en razn a que
los argumentos propuestos por el actor para fundamentar la
inconstitucionalidad de las expresiones acusadas parte de premisas generales
y abstractas, limitndose a exponer apreciaciones meramente subjetivas
sobre el carcter injusto de las penas sealadas para las conductas tipificadas
en el artculo 365 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 19 de la Ley
1453 de 2011, sin entrar a especificar las razones que fundamentaran la
desproporcionalidad e irrazonabilidad de dichas penas.
1.1.4. En lo que concierne al artculo 65 de la ley 1453, concepta el
Ministerio del Interior y de Justicia que el cargo presentado por el ciudadano
demandante se estructura a partir de una apreciacin subjetiva de la norma
impugnada. De esta manera, los elementos principales para considerar
peligrosa a una persona son la gravedad, la modalidad de la conducta punible,
y los fines constitucionales de la detencin preventiva. As las cosas, el hecho
de que un individuo sea acusado o pese sobre l una medida de
aseguramiento, son elementos complementarios del juicio que debe realizar
el juez para determinar si resulta procedente imponerle una detencin
preventiva, sustentada en su peligrosidad para la seguridad de la comunidad.
Al mismo tiempo, la apoderada del ente gubernamental resalt que esta
disposicin debe ser tenida en cuenta por el funcionario jurisdiccional al
momento decidir conforme a las circunstancias de cada caso concreto.
En suma, considera que las razones de la demanda no cumplen con lo exigido
en el artculo 2 del decreto 2067 de 1991, en el marco establecido por esta
Corporacin en la sentencia C-1052 de 2001, porque se fundamenta en un
alcance que no tiene la norma acusada, sino de uno que l le da a partir de
una lectura parcial y descontextualizada de la misma frente a la integridad
del artculo del cual ella hace parte, lo que impide a la Corte realizar un
anlisis de fondo del precepto demandado.
1.1.5. Con fundamento en las razones precedentes, el Ministerio del Interior y
de Justicia solicita que se emita una sentencia inhibitoria con relacin al
artculo 7 de la ley 1453 de 2011 y respecto de los apartes acusados de los
artculos 19 y 65 de la misma norma, por presentarse ineptitud sustantiva de
la demanda. En lo que atae a la impugnacin parcial del artculo 10 del
estatuto referenciado, sugiere que se emita una decisin de exequibilidad, por
los cargos construidos por el actor.
1.2. De la Fiscala General de la Nacin
La Jefe de la Oficina Jurdica de la Fiscala General de la Nacin, solicita a la
Corte proferir sentencia inhibitoria frente a los cargos formulados contra los
artculos 7, 10, 65, y en subsidio declarar la exequibilidad del precepto 7 de
Ley 1453 de 2011. Al mismo tiempo, de forma principal pide declarar la
exequibilidad del artculo 19 de la Ley 1453 de 2011. Fundamenta su
solicitud en las siguientes consideraciones:

22

1.2.1. En cuanto al artculo 7 afirma que la demanda adolece de indebida

estructuracin del cargo planteado, dado que lo que el actor censura es que el
contenido normativo acusado ya se encuentra comprendido en figura de la
participacin delictiva consagrada en los artculos 29 y 30 de la ley 599 de
2000. Este planteamiento en realidad implica la elaboracin de un anlisis
comparativo entre dos normas legales, desconocindose as que el objeto del
control abstracto consagrado en el artculo 241 de la Carta Poltica es un
juicio eminentemente de constitucionalidad, tal como lo establecen las
sentencias C- 538 de 1999 y C-008 de 2002. En consecuencia, a su juicio el
fallo debe ser de inhibicin respecto de este aparte de la censura.
Como peticin subsidiaria, seala la interviniente que la norma debe ser
declarada exequible en razn a que esta es el resultado del ejercicio de la
clusula general de competencia del legislador para desarrollar la poltica
criminal del Estado. As, lo que busc el Congreso con el tipo penal en
examen, es proteger a la niez castigando a quien se vale de un menor para
cometer un ilcito, determinacin legislativa plenamente consonante con
nuestro artculo 44 superior. Incluso, agrega, el precepto atacado no vulnera
el principio del non bis in dem, debido a que los artculos 29 y 30 del Cdigo
Penal se refieren a la figura del concurso de personas en la comisin de una
conducta punible, mientras que la disposicin en estudio no tiene dicha
connotacin.
1.2.2. Referente al artculo 10 de la Ley 1453 considera que la demanda no se
present conforme a los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en
la providencia C-1052 de 2001 que exige que los cargos de
inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, especficos y pertinentes. Por
consiguiente, la peticin del ciudadano carece de certeza toda vez que parte
de un entendimiento errado de la norma impugnada. El actor seala que la
expresin u objetos peligrosos vulnera el principio de estricta legalidad,
cuando a contrario sensu el mismo precepto reenva al tipo penal precedente
denominado tenencia, fabricacin y trafico de sustancias peligrosas5, en el
que claramente se califica como tal a los desechos o residuos peligrosos o
radiactivos, clasificados en esa categora por los tratados de derecho
internacional ratificados por Colombia, o en las disposiciones vigentes.
1.2.3. De otra parte, manifiesta que el artculo 19 de la ley parcialmente
acusada, corresponde al desarrollo de la clusula general de competencia que
5 ARTICULO 358. TENENCIA, FABRICACION Y TRFICO DE SUSTANCIAS U OBJETOS
PELIGROSOS. Penas aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de
2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que ilcitamente importe, introduzca, exporte,
fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo
peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o
disposiciones vigentes, incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a treinta mil (30.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes. La pena sealada en el inciso anterior se aumentar hasta la mitad, cuando como
consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberacin de energa nuclear, elementos
radiactivos o grmenes patgenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.

23

tiene el Congreso de la Republica, al regular los procedimientos penales y las

sanciones respectivas al ius puniendi estatal6. De igual forma, la dosimetra
penal no escapa a la libertad configurativa del legislador, pues as lo ha
consagrado la Corte Constitucional cuando ha dicho que la dosimetra de
penas y sanciones es un asunto librado a la definicin legal y cuya
relevancia constitucional es manifiesta nicamente cuando el legislador
incurre en un exceso punitivo del tipo punitivo proscrito por la
Constitucin7. Por eso, el juicio de constitucionalidad propuesto por el
demandante carece de sindresis, pues no resulta dable comparar las penas
previstas entre diferentes tipos penales, so pretexto del quebrantamiento al
principio de proporcionalidad. Inclusive, la Corte ha hecho nfasis en la
imposibilidad de vulneracin del principio de igualdad a partir de la
comparacin de tipos penales que protegen bienes jurdicos diferentes y que
contienen elementos jurdicos igualmente diferentes.
Con base en las anteriores consideraciones, solicita la declaratoria de
exequibilidad del artculo demandado.
1.2.4. Finalmente, la Fiscala General de la Nacin termina su intervencin
solicitando a esta Corporacin que se inhiba frente a los cargos formulados
contra el artculo 65 de la Ley 1453 de 2011. Fundamenta esta solicitud en
que carecen de certeza, en la medida que no es una proposicin jurdica real y
existente concluir que, el hecho de que una persona sea acusada o se
encuentre sujeta a una medida de aseguramiento implique per se peligro para
la sociedad, cuando la disposicin ensea que estos son simplemente otros
factores que el juez puede tener en cuenta para decidir sobre la libertad del
procesado. As las cosas se presenta una disconformidad entre la
disposicin normativa y la hermenutica que de la misma extrae el
demandante, lo que conlleva al incumplimiento del requisito de la certeza
para emitir pronunciamiento de fondo.
1.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Yobanna Moreno Moreno, actuando como Jefe de la Oficina Asesora Jurdica
(E) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solicita a la Corte
declarar exequible el artculo 7 de la Ley 1453 de 2011, as como las
expresiones acusadas de los artculos 10 y 19 de la misma ley. Al mismo
tiempo, pide declarar la inexequibilidad del numeral 3 del artculo 65 de la
ley parcialmente acusada. Respalda su solicitud en las siguientes
argumentaciones:
1.3.1. Sostiene la representante del establecimiento pblico que, no es cierto
como lo afirma el censor que en el artculo 7 de la Ley 1453 se utilicen los
mismos verbos rectores de los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000.
6 Sentencia C-316 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
7 Sentencia C-1080 de 2002 M.P. lvaro Tafur Galvis

24

Con relacin al cargo de vulneracin del principio non bis dem sostiene que
no debe prosperar, toda vez que este no puede entenderse sin la nocin de la
cosa juzgada. Entonces, el mandato de optimizacin del non bis dem aplica
tanto en las conductas que estn siendo juzgadas por el juez como las
constitutivas del nuevo delito autnomo contenido en el artculo 188D de la
Ley 599 de 2000. As, en el primero de los casos, deber el funcionario
jurisdiccional subsumir la conducta del indiciado en el tipo penal especfico
que concuerda con los verbos rectores sealados por este. En el segundo de
los eventos, se presenta una figura denominada cosa juzgada. Por lo que en
ninguna de las mencionadas situaciones se vulnera el principio de la doble
incriminacin.
Tambin manifiesta que los sujetos pasivos consignados en las normas
comparadas no son los mismos, puesto que el artculo 7 de la Ley 1453 se
refiere tanto a los menores de 18 aos como a otras vctimas de la conducta
punible referida, mientras que en el artculo 29 y 30 del Cdigo Penal
literalmente no se designan los mismos sujetos pasivos. Tampoco puede
sostenerse que el artculo 31 de la ley 599 de 2000 agrave la situacin del
sindicado, comoquiera que al juez le corresponde verificar en los casos
concretos, la especificidad de las conductas. De ah que, la especificidad no
es otra que la calidad de menor de 18 aos utilizado para la comisin de un
delito y menos an cuando en nuestra legislacin el concurso de conductas
punibles se hace residir en que con una sola accin o comisin o con varias
acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o
varias veces la misma disposicin; quedar sometido a la que establezca la
pena ms grave de acuerdo a su naturaleza aumentada hasta otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmtica de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles, debidamente dosificada cada una de ellas,
de donde se deduce que en la hiptesis de la norma objetada en la demanda
por contener la pena ms grave, ser aplicable en el llamado concurso ideal,
sin que pueda entenderse que en esa circunstancia se produce una violacin
del debido proceso por va de desconocimiento del principio contenido en l,
cuya expresin usual es la frase latina non bis in dem.
Adicionalmente, el legislador se encuentra facultado para distinguir en la
autoria mediata, entre la instrumentalizacin del adulto o del nio para la
comisin del delito, sin que se pueda entender como lo afirma el actor, que
se est duplicando el delito y por esa va [quebrantando] el principio del non
bis in dem.
1.3.2. En relacin con la objecin parcial de inconstitucionalidad formulada
contra el artculo 10 de la ley 1453 de 2001, expone la apoderada que si bien
coincide con el actor en que la tipicidad exige la mayor precisin posible en
la descripcin del delito, a fin de que el asociado tenga claro qu conductas se
encuentran prohibidas por el ordenamiento jurdico, ello no puede llegar al
extremo exigir una precisin casustica como la pretendida en la demanda
puesto que tal nivel de precisin podra patrocinar la impunidad, y, por esa

25

va, desatender la defensa social. La verdad es que la expresin objeto

peligroso, tiene un razonable nivel de precisin que le da un carcter
determinado y determinable en los casos concretos. La palabra objeto se
entiende en el texto como sinnimo de cosas.
Mientras tanto afirma que, conforme a la real Academia de la lengua lo
peligroso significa lo que puede ocasionar riesgo o dao a un bien, que en el
contexto de la conducta descrita en el tipo examinado tiene el sentido de
sancionar a quien porte o ingrese arma blanca u objetos peligrosos al
interior de un escenario deportivo o cultural, resultando lo suficientemente
claro y razonable el texto, pues precisa un objeto de tal naturaleza, que no
puede tener espacio en escenarios como los indicados, en los cuales se
pueden presentar manifestaciones emocionales, que efectivamente se
presentan, causando efectos que no corresponden a la naturaleza de esos
certmenes ni al inters de la gran mayora de quienes asisten.
1.3.3. En cuanto a la impugnacin parcial formulada contra el precepto 19 de
la Ley 1453 de 2011, considera la representante de la entidad que el juicio
propuesto por el actor no consulta los elementos racionales de
proporcionalidad, ya que los contenidos de la norma se dirigen a procurar
condiciones de seguridad nacional, poltica, econmica y social, bienes
jurdicos de mayor transcendencia para el constitucionalismo moderno y
contemporneo.
As mismo, el mencionado tipo penal se refiere a la fabricacin, trfico y
porte de armas de fuego y municiones, conducta que solamente pueden
realizar los asociados siempre y cuando cuenten con la autorizacin del
Estado. En efecto, la norma pretende evitar atentados contra la vida y la
integridad personal. Por ello, el tipo penal contenido en el artculo 19 de la
ley 1453 es un delito autnomo que prohbe las armas y elementos que son
instrumentos para la comisin de un sin nmero de delitos, lo que evidencia
su gravedad y por consiguiente la severidad de las sanciones que acarrean.
Por lo tanto, no pueden considerarse irracionales y desproporcionadas las
penas asignadas, en la medida que se trata de conductas que son medio para
la comisin de crmenes ms graves que afectan a la sociedad colombiana.
Igualmente, no puede soslayarse que el propsito del legislador al consagrar
este delito y sus penas correspondientes es propiciar una cultura de la no
violencia, cuya ausencia es uno de los ms graves para nuestro pas.
De otra parte, indica, que el cargo relativo a que la falta de proporcionalidad
entre las penas establecidas en la norma impugnada frente a las sealadas en
la Ley 975 de 2005 parte del desconocimiento de las caractersticas propias
de la justicia transicional, que es excepcional, y se orienta al logro de fines
especficos como la paz y la superacin de un estado de violencia. De all
que, el legislador configure diseos normativos para persuadir a los
delincuentes de que dejen la vida ilcita y negocien con el gobierno el cese de

26

sus actividades a cambio de penas menos severas a las ordinarias. Por ende,
el fin que persigue la justicia transicional justifica la reduccin de las penas y
el trato diferenciado frente al castigo asignado a los delitos ordinarios.
1.3.4. Finalmente, el ICBF, a travs de su representante, apoya los
argumentos de inexequibilidad del actor sobre los apartes demandados del
artculo 65 de la Ley 1453, pues estima que una persona no puede ser
considerada peligrosa por el solo hecho de que se encuentre acusada de una
infraccin penal, dado que ello implica violar el principio de presuncin de
inocencia del cual es titular mientras no sea condenada. Lo propio sucede al
otorgarle la calidad de peligroso al individuo sujeto a una media de
aseguramiento.
1.4. Ministerio de Defensa - Polica Nacional.
El Ministerio de Defensa interviene a travs del Secretario General de la
Polica Nacional, Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal. Solicita a esta
Corporacin que declare la exequibilidad de los artculos 7, 10 y 19 de la Ley
1453 de 2011. En otro sentido, en cuanto al numeral 3 del precepto 65 de la
misma ley, pide la declaratoria de inexequibilidad. Apoya su postura en las
siguientes razones:
1.4.1. Respecto del artculo 10 de la Ley 1453, destaca que todos los tipos
penales referidos por el demandante tienen la estructura de sujeto activo,
sujeto pasivo, conducta antijurdica y sancin, que definen individualmente
sus verbos rectores de la coautora y la participacin. De donde se sigue
que esta consagracin normativa es el ejercicio de la libertad de
configuracin en materia penal por parte del Congreso de la Republica.
1.4.2. Enfatiza el interviniente frente al artculo 10 que no existe violacin a
la norma constitucional invocada por el libelista, porque el artculo 359 de la
Ley 599 de 2000 ya fue objeto de control de constitucionalidad, en lo
referente al tema de los objetos peligrosos. De ah que, la norma impugnada
no modific la estructura del tipo penal sino solo aument la pena asignada
para este. Adems seala que, el artculo 10 es un tipo penal en blanco que
implica que se haga una remisin a normas y a textos extrajurdicos de
comprensin para el operador jurdico.
1.4.3. Con relacin al artculo 19 de la ley 1453, defiende su
constitucionalidad conceptuando que el delito fue introducido al cdigo penal
con el fin de evitar que los grupos armados ilegales y la delincuencia
comn y organizada, sigan evadiendo las consecuencias jurdicas del delito
antes mencionado, aprovechando el tecnicismo procesal de la libertad
provisional en las medidas de aseguramiento, por tratarse de una conducta
punible excarcelable.

27

1.4.4. Finalmente, pide la declaratoria de inexequibilidad del aparte

demandado del artculo 65 del compendio normativo enunciado, comoquiera
que no puede estigmatizarse a una persona por el hecho de tener un problema
de ndole penal.
2. De Instituciones Educativas.
2.1. Universidad de Ibagu.
El seor lvaro Gonzlez Murcia, Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de esta institucin, solicita la declaratoria de exequibilidad
de la totalidad de las disposiciones normativas demandadas, con base en las
fundamentaciones que se enuncian a continuacin:
2.1.1. El artculo 7 de la Ley 1453 de 2011 es exequible, puesto que la
penalizacin del uso de menores de edad para la comisin de delitos es un
nuevo instrumento de lucha contra la criminalidad que se vale de los menores
de edad para cometer ilcitos. Por ende, a travs del precepto impugnado se
pretende cumplir los fines consagrados en los artculos 2, 22 y 95.6 de la
Carta Poltica. De igual forma, es el desarrollo del inters superior del menor
tal como lo expone la sentencia C-856 de 2009.
Al mismo tiempo manifiesta que, no encuentran argumentos en la demanda
que expliquen la vulneracin al principio non bis in dem toda vez que, el
actor no contempla en los cargos lo que la jurisprudencia de esta Corporacin
y de la Corte Suprema de Justicia han identificado como las hiptesis de
aplicacin del referido mandato de optimizacin, consistentes en: i) la
proscripcin de juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos; ii) la
imposibilidad de realizar doble estimacin de consecuencias penales; y iii) la
prohibicin de adelantar nuevas investigaciones o juicios de un hecho, sobre
el cual se configur cosa juzgada.
De otro lado, recalca que el legislador sanciona los comportamientos que
lesionan o ponen en peligro los intereses jurdicos, de dos maneras: i)
codificando tipos penales cerrados; y ii) previendo los dispositivos
amplificadores del tipo, como son la tentativa y la participacin. Estas
ltimas se establecen para sancionar hechos punibles en los que intervienen
muchas personas, de ah que justifican la existencia de figuras de la Parte
General del Cdigo Penal, pero en momento alguno estn llamadas a
tipificar comportamientos usurpando la funcin de la Parte Especial de la
misma obra. As, insiste que los delitos tipificados en la Parte Especial del
estatuto penal son tipos de autora que sealan los sujetos activos de las
conductas prohibidas, de modo que el legislador considera, autor del delito
de constreimiento a menores de 18, a quien realice uno de los verbos
rectores o de quien puede afirmarse que el hecho es suyo. Por lo tanto, el
actor le da un alcance a la participacin que la ley 599 de 2000 no tiene.

28

2.1.2. El aparte acusado del artculo 19 es igualmente exequible, comoquiera

que el concepto objeto peligroso se encuentra definido por las Naciones
Unidas en normas internacionales reconocidas por Colombia, en
consecuencia no puede atribursele una indeterminacin legal que vulnere el
principio de legalidad y la Constitucin Poltica de 1991. En efecto, es un
tipo penal en blanco que obliga a la remisin de otras normas para completar
su tipicidad y constituye un mecanismo de prevencin general del delito que
merece el respaldo de la Corte.
2.1.3. El aumento punitivo del artculo 19 es tambin exequible debido a que
es producto del ejercicio de la funcin de disear la poltica criminal del
Estado que le fue asignado al Congreso de la Repblica por las disposiciones
114 y 150 de la Carta Poltica, potestad que fue avalada por la sentencia C535 de 2006 en la cual se resolvi el incremento sancionatorio para el porte
de sustancias estupefacientes.
As mismo, recuerda que Colombia mediante la ley 737 de 2002 aprob la
Convencin Interamericana contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas
de fuego, municiones y explosivos; norma sobre la que esta Corporacin
estudi su constitucionalidad en la sentencia C-764 de 2002, en la que se
seal que los Estado Partes eran concientes de la necesidad urgente de
impedir, combatir y erradicar la fabricacin y el trfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, debido a los efectos
dainos de este tipo de actividad. Todo, con el fin de asegurar la seguridad
de cada Estado y de la regin, en su conjunto, que ponen en riesgo el
bienestar de los pueblos, su desarrollo social y econmico y su derecho a
vivir en paz8.
En el mismo sentido, el seor Decano deduce de la
providencia referida que el derecho penal es una herramienta imprescindible
para el cumplimiento de los compromisos internacionales del pas y para
combatir las conductas que ponen en riesgo la seguridad pblica.
De similar forma, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado 9 y de
la Corte Suprema de Justicia10 arguye que, la visin moderna del derecho
penal no se agota en la tipificacin de los delitos individuales, sino que
tambin tiene la obligacin de asegurar la convivencia social para
garantizar otros bienes jurdicos. La vida y la integridad personal, se
encuentra seriamente amenazados s no se controla, efectivamente el trfico
y porte de armas de fuego.
2.1.4. Las expresiones demandadas del artculo 65 modificatorio del 310 del
Cdigo de Procedimiento Penal no son contrarias a la Constitucin, dado que
esta Corte en sentencia C-1198 de 2009 ya determin la exequibilidad del
artculo 24 de la ley 1142 de 2007, que reform el precepto sealado de la
Ley 906 de 2004. De esta forma, tanto la disposicin 24 de la Ley 1142,
8 Sentencia C-764 de 2002.
9 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2004-050678
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, radicado: 3097.

29

como la proposicin jurdica impugnada tienen el mismo objeto normativo,

como es regular la expedicin de una medida de aseguramiento por
peligrosidad del indiciado, por consiguiente le son aplicables los
fundamentos jurisprudenciales de la sentencia citada.
2.2. Universidad Javeriana.
Vanessa Suelt Cock Directora del Grupo de Acciones Pblicas del
Departamento de Derecho Pblico de esta institucin, solicita la
exequibilidad de los artculos 7 y 65 de la Ley 1453 de 2011, y la
constitucionalidad condicionada del artculo 10 del mismo estatuto. A
continuacin se resea una sntesis de su intervencin:
2.2.1. Defiende la constitucionalidad del artculo 7 de la Ley 1453 porque: i)
El argumento del actor de que la autora penal produciran doble castigo con
la norma impugnada, no es de recibo en la medida que desconoce las normas
de concurso de las conductas punibles, las cuales ensean que dependiendo
de la gravedad del ilcito y el fin de las actuaciones pueden concursar entre
ellas y en caso de encontrar al acusado culpable, el castigo mayor se
subsumir a los dems generando por supuesto un nico castigo y no como
dice el demandante, castigos variados por un mismo hecho; ii) no se presenta
la vulneracin al principio non bis in dem, pues este se aplica al proceso
penal nicamente en la etapa de juicio, tal como se desprende del artculo 29
de la Constitucin Poltica, en otras palaras no se puede volver a procesar a
un individuo que ya fue juzgado por los delitos que le acusan por segunda
vez. En efecto, el lugar procesal donde el demandante ubica la norma se
encuentra errado, ya que es en la etapa de juicio donde no se admite una
imputacin por juicios y condenas pasadas de modo que es el juez quien
debe desechar los [cargos] por afectar el Non bis in dem.
2.2.2. Frente a la demanda parcial del artculo 10 de la Ley 1453 de 2011, la
interviniente solicita un fallo modulado que integre a la norma una regla
jurdica que precise lo que deba entenderse por la expresin u objeto
peligroso. As las cosas, considera razonable el cargo de indeterminacin
formulado por el actor, sin embargo, afirma que no puede eliminarse la
expresin demandada de la norma puesto que, ello le restara la eficacia a la
misma y diezmara su aplicacin en el contexto de los escenarios deportivos
(la violencia en los estadios colombianos) en el que se espera que surta el
efecto deseado. Al mismo tiempo, aduce que es necesaria la modulacin de la
sentencia en razn a que la norma atacada no es un tipo penal en blanco, pues
no existe en el ordenamiento jurdico una norma que defina claramente lo que
debe comprenderse por un elemento u objeto peligroso.
2.2.3. La institucin de educacin superior no realiza ningn
pronunciamiento sobre los apartes demandados del artculo 19 de la Ley 1453
de 2011.

30

2.2.4. Con relacin a la demanda parcial del numeral 3 del artculo 65 de la

ley parcialmente acusada, solicita su exequibilidad toda vez que el juicio que
impone una medida de aseguramiento se concentra en analizar la peligrosidad
del imputado, lo cual no implica que su destinatario quede sujeto a una
condena, y por consiguiente no comprende un examen de culpabilidad, o de
autora del delito. Como se puede observar, este no violenta en modo
alguno el principio de inocencia constitucional, ya que no implica que se de
el grado de culpable a una persona que no ha surtido el procedimiento penal
para tal fin, sino que se cataloga como una persona que podra eventual
significar un peligro. Para finalizar subraya que, las medidas de
aseguramiento persiguen fines constitucionales como la proteccin a las
vctimas, al debido proceso en la preservacin de las pruebas, y a la sociedad
en su conjunto.
3. De organizaciones gremiales, sociales y acadmicas.
3.1. Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Interviene a travs de uno de sus miembros, el acadmico Eduardo
Montealegre Lynett para solicitar la exequibilidad del artculo 7 y de la
expresin la pena anteriormente dispuesta se duplicar del precepto 19 de
la Ley 1453 de 2011. Simultneamente, pide la inexequibilidad de la
expresin de nueve (9) a doce (12) aos del artculo 19, al igual que de las
proposiciones normativas impugnadas contenidas en los artculos 10 y 65 del
mismo compendio normativo.
3.1.1. El interviniente considera que el artculo 7 de la Ley 1453 debe ser
declarado exequible, puesto que no desconoce el principio non bis dem,
integrante del derecho fundamental al debido proceso, en la medida que no
conduce a que se sancione dos veces un mismo comportamiento. As, el
nuevo tipo penal es un delito de mera conducta, esto es, no requiere de un
resultado lesivo para que se consume, mientras que las sanciones derivadas
de las autoras y la participacin s exigen para su configuracin la
modificacin del mundo real. Igualmente, este es un tipo autnomo que no
necesita ms de un individuo para la culminacin del camino criminal, dado
que en principio fue desprendido de los concursos.
Entonces, el actor parte de una interpretacin errada, frente a la
disposicin censurada, pues figuras como la autora mediata y la
determinacin, son sancionadas por el desvalor del resultado causado con el
designio criminal. No ocurre lo mismo frente a la injerencia indebida sobre
un menor de edad. Por ende, ese comportamiento no es sancionado dos
veces, como afirma el actor. No se est incumpliendo el deber del legislador
de fraccionar un mismo hecho y convertirlo en dos delitos distintos, como se
plantea en la demanda.

31

Al mismo tiempo, al aplicar el test de razonabilidad concluy que la norma

atacada es razonable toda vez que busca velar por la proteccin del derecho a
la autonoma de los menores de edad, y protegerlos de cualquier tipo de
violencia fsica o moral, respondiendo as al inters superior consagrado en el
artculo 44 de la Constitucin. Sobre el particular seal: Ntese que
estamos frente a una medida que restringe la libertad personal del agente.
En contraposicin, la medida analizada busca proteger la autonoma
personal de los nios, frente a cualquier tipo de injerencia indebida (fin).
Mediante la creacin de un tipo penal novedoso, que sanciona esa
instrumentalizacin del menor (medio). De no existir ese tipo penal, valerse
de un menor de edad, principalmente cuando no se logre el designio
criminal, quedar en la impunidad en los eventos planteados por el
demandante (relacin).
3.1.2. Destaca que le asiste la razn al demandante al sealar que el
legislador desconoci en la expresin demandada del artculo 10 de la Ley
1453 el principio de estricta legalidad, comoquiera que busca sancionar el
ingreso de ciertos objetos peligrosos, distintos a armas blancas, que atenten
contra la seguridad de los asistentes a escenarios deportivos o culturales, y
que no se encuentran claramente definidos por la ley. En suma, este mandato
de optimizacin exige que los comportamientos sancionados deban estar
expresa, clara, concreta e inequvocamente consignados en la ley, cosa que no
se presenta en la proposicin jurdica atacada. De lo anteriormente dicho, se
evidencia que se vulnera el derecho al debido proceso. De hecho, el
legislador sobrepas los lmites a su actividad, toda vez que la descripcin
cuestionada afecta la seguridad jurdica y las garantas de los ciudadanos,
quienes se ven privados de la posibilidad de conocer qu comportamientos
especficos constituyen un delito.
Asevera que la norma impugnada no cumple con el principio de legalidad
estricta en razn que, por una parte, en su primer inciso remite al artculo 358
del Cdigo Penal para identificar los objetos peligrosos con los desechos o
residuos peligrosos, radiactivos o nucleares considerados como tales por los
tratados internacionales ratificados por Colombia; por otra, en su inciso final
hace referencia a los objetos peligrosos diferentes a las armas blancas con las
cuales se ingrese a los escenarios deportivos y culturales. De donde se sigue
que, se deprenden dos interpretaciones. La primera, quien porte o ingrese
sustancias, desechos o residuos peligrosos radioactivos o nucleares
clasificados como tales por los tratados internacionales aprobados por
Colombia, ser juzgado por el delito de tenencia fabricacin y trfico de
sustancias u objetos peligrosos [art. 358 Ley 599 de 2000] () La segunda,
que no se ajusta a la constitucin, segn la cual quien porte o ingrese ese
tipo de elementos a un escenario deportivo o cultural ser responsable
penalmente del empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art.
10 Ley 1453 de 2011).

32

No obstante, subsidiariamente, el representante de la academia solicita a esta

Corporacin una modulacin del fallo, en virtud del bien jurdico que protege
la norma y del principio hermenutico de conservacin del derecho. De ah
que, de encontrarse una interpretacin de la expresin demandada ajustada a
la Carta Poltica, le est vedado a la Corte declarar su inexequibilidad. Siendo
as, pide condicionar la constitucionalidad de la norma, en el entendido que
la prohibicin comprende el ingreso de cualquier tipo de elemento que pueda
poner en peligro la integridad de los asistentes al escenario deportivo o
cultural.
3.1.3. Determina que frente a las proposiciones impugnadas del artculo 19
de la ley en estudio le asiste parcialmente la razn al demandante.
En este sentido, seala que la expresin de nueve (9) a doce (12) aos es
desproporcionada con relacin a las otras sanciones establecidas en otros
tipos penales de mayor entidad para la proteccin de la seguridad jurdica, la
vida y la integridad personal, que no cuentan con este marco punitivo. En
efecto, el legislador tiene la libertad configurativa de tipificar conductas y
fijar sus penas, con base en criterios de poltica criminal. Sin embargo, dicha
labor no puede ser desproporcionada ni irracional con relacin al dao social
que genera el delito y a la gravedad frente a otro tipo de comportamientos. En
esta lgica, con el fin de que no se produzca un vaco normativo propone que,
la Corte aclare los efectos de su fallo de inexequibilidad de modo que reviva
la pena consagrada antes de la modificacin del artculo 365 del Cdigo
Penal que impona un castigo que ascenda de cuatro (4) a ocho (8) aos de
prisin.
De otro lado, subraya que no ocurre lo mismo con la tambin acusada
expresin la pena anteriormente dispuesta se duplicar, porque el
aumento punitivo se presenta en precisos casos definidos por el legislador,
que tornan ms grave la conducta, como ocurre con muchos otros delitos.
Adems esa expresin estaba consagrada originalmente en el artculo 365,
antes de la modificacin del 2011, duplicando la pena mnima, situacin que
no constituye una afrenta a los lmites racionales impuestos por el
legislador. Por ende, la proposicin jurdica del inciso 3 del artculo 19 de
la Ley 1453 debe ser declarada exequible.
3.1.4. Por ltimo, solicita la inexequibilidad de la expresin impugnada del
artculo 65 de la Ley 1453 de 2011, dado que considerar a una persona
peligrosa que no ha sido condenada, por sentencia ejecutoria, como ocurre
en el evento objeto de anlisis, desconoce adems de la presuncin de
inocencia, los principios constitucionales de legalidad, necesidad y
proporcionalidad que le son inherentes a las medidas de aseguramiento.
Lo que es ms importante para el interviniente, es la premisa derivada del
bloque de constitucionalidad, de la jurisprudencia de las Cortes
Interamericana de Derechos Humanos, Constitucional y Suprema de Justicia

33

de Colombia que se concreta en que la privacin de la libertad preventiva

debe ser de carcter excepcional, pues la prisin preventiva no puede ser la
regla general. Por consiguiente, como se exigi en la exposicin de motivos
de la ley 1142 de 2007 y en las Reglas de Mallorca si el imputado no pone en
riesgo las finalidades perseguidas por el proceso no puede sujetrsele a una
medida de aseguramiento.
V.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN

Mediante concepto No. 5214 del 7 de septiembre de 2011, el Procurador

General de la Nacin solicita a la Corte declararse INHIBIDA para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 7 y de las expresiones
demandadas de los artculos 10, 19 y 65 de la Ley 1453 de 2011 por los
cargos formulados en la demanda.
1. Sostiene el Jefe del Ministerio Pblico que la demanda no cumple con
las condiciones y requisitos exigidos, de manera general, en las demandas
de constitucionalidad. En efecto, con relacin al artculo 7 el actor no
explica con claridad cmo el hecho de crear el tipo penal de uso de
menores de edad en la comisin de delitos vulnera los principios del non
bis in dem, la legalidad y favorabilidad. Incluso, las razones que fundan el
reproche contra este son de ndole legal y doctrinario, en lugar de
plantear una oposicin directa entre la norma demandada y la norma
constitucional invocada de modo que los cargos no son especficos,
pertinentes ni suficientes.
2. Respecto del artculo 10 la Vista Fiscal sostiene que el actor desconoce
el principio de libre configuracin del legislador en materia penal.
Adems, su argumento sobre la indeterminacin de la expresin
impugnada no es claro, porque esta norma en su inciso primero reenva a
los elementos estipulados en el artculo 358 del Cdigo Penal.
Adicionalmente, seala que las razones son impertinentes e insuficientes
comoquiera que son consideraciones subjetivas para deslegitimar las
sanciones penales referidas al ingreso de objetos peligrosos a los
escenarios deportivos y culturales. Por lo tanto, el problema de vaguedad
que acusa el demandante puede ser subsanado con un ejercicio
hermenutico integrador del intrprete o del juez en uso de su autonoma
y con sujecin a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad.
3. Con relacin a los apartes demandados del artculo 19 de la Ley 1453 de
2011 el Procurador concepta que el actor omiti evaluar la libertad y
autonoma del legislador para disear la poltica criminal, facultad que
comprende la tipificacin de conductas y la asignacin de las penas
correspondientes. Igualmente, sus razones son generales, impertinentes e
insuficientes que responden a su juicio subjetivo de racionalidad y

34

proporcionalidad sobre el aumento de las penas para el porte ilegal de

armas.
4. En lo que concierne a la impugnacin parcial del artculo 65, el jefe del
rgano de control tambin considera que la demanda desconoce los
requisitos exigidos para la admisibilidad de un cargo de
inconstitucionalidad, pues aquella se fundamenta en una interpretacin
subjetiva, la cual soslaya que la norma demandada se concentra en otorgar
al juez la facultad de valorar, adicionalmente, la peligrosidad de un
indiciado tomando en consideracin las situaciones en las que ya se
encuentre acusado o est sujeto a medida de aseguramiento. Ello no
implica vulneracin alguna a la presuncin de inocencia, en cambio si se
trata de un insumo relevante y adecuado para un anlisis prudente de la
peligrosidad del imputado, que debe hacer el juez de control de garantas
al considerar la detencin preventiva.
VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIN
Competencia de la Corte
1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 241, numeral 4o. de la
Constitucin Poltica, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de una ley de la
Repblica, en este caso, de la Ley 1453 de 2011.
Cuestin Preliminar: Aptitud sustancial de la demanda para permitir un
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
2. Segn el concepto del Procurador General de la Nacin la decisin de la
Corte debera ser inhibitoria, comoquiera que, a su juicio, el demandante no
cumpli a cabalidad con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia,
especificidad y suficiencia que deben caracterizar un cargo de
inconstitucionalidad de un precepto. En particular, seala que las
apreciaciones del demandante son meras consideraciones subjetivas.
3. Al respecto observa la Corte que el demandante construy cuatro cargos de
inconstitucionalidad, que se sintetizan as:
i) El artculo 7 de la Ley 1453 de 2011, vulnera el derecho al debido proceso
(Art. 29 C.P.), especficamente al principio de non bis in dem, toda vez que
los verbos rectores del tipo penal se identifican con la participacin y la
autora consagradas en el Cdigo penal, de modo que se castiga dos veces
una misma conducta.
ii) La expresin u objetos peligrosos del precepto 10 de la ley acusada
infringe el principio de legalidad estricta, integrante del derecho al debido

35

proceso (Art. 29 C.P.), comoquiera que la indeterminacin de esta acepcin

no se encuentra resuelta en la ley, por ende los destinatarios de las normas no
conocern qu conducta se encuentra prohibida, as que deber ser concretada
discrecionalmente por los operadores jurdicos.
iii) Las proposiciones impugnadas del artculo 19 de la Ley 1453, desconocen
el orden justo (art. 2 C.P.) debido a que es desproporcionado e irrazonable
asignarle un mayor marco punitivo a delitos que protegen un bien jurdico
abstracto como la seguridad pblica, frente a otros que salvaguardan bienes
de mayor entidad como la vida, la integridad personal o la libertad sexual.
iv) La introduccin en el artculo 65, como criterio de valoracin para estimar
si la libertad de un procesado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad, del hecho de que se encuentre acusado o sujeto a una medida de
aseguramiento en otro proceso, quebranta el principio de presuncin de
inocencia consagrada en el artculo 29 de la Constitucin.
Como se puede advertir, a partir de esta sencilla enunciacin de los cargos de
la demanda, contrario a lo sealado por el Ministerio Pblico, estos cumplen
con los atributos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia.
El demandante suministra razones objetivas y verificables en las que soporta
sus censuras, cumpliendo as con la carga mnima de comunicacin y
argumentacin que le es exigible sobre la normas que acusa, los preceptos
constitucionales que, a su juicio, resultan vulnerados, as como sobre el
concepto de dicha violacin y la razn por la cual la Corte es competente
para pronunciarse sobre la materia. El cumplimiento de estos presupuestos
permiti que la demanda suscitara el dilogo esperado entre el ciudadano, las
autoridades estatales comprometidas en la expedicin y aplicacin de las
normas, y el tribunal constitucional.
Las razones expuestas por el demandante en relacin con cada una de las
censuras generan al menos una duda sobre la conformidad de los preceptos
acusados con los principios y disposiciones constitucionales invocados, por
lo que la Corte proceder a su examen y emitir pronunciamiento de fondo
respecto de los mismos.
Problemas jurdicos planteados
5. De conformidad con el debate planteado por el demandante y los
intervinientes en este juicio, corresponde a la Corte resolver los siguientes
problemas jurdicos:
(i) Vulnera el artculo 7 de la Ley 1453 de 2011 el derecho al debido
proceso, en particular el principio del non bis in dem, al crear el tipo penal de
uso de menores en la comisin de delitos, teniendo en cuenta que esta
conducta ya se encontrara subsumida en las figuras de autora mediata,
participacin delictiva y en el delito de constreimiento ilegal?

36

(ii) Quebranta la expresin u objetos peligrosos del artculo 10 de la

Ley 1453 de 2011, el derecho al debido proceso, especficamente el principio
de estricta legalidad, al no sealar explcitamente su contenido y alcance y
dejar al arbitrio del operador jurdico su definicin, de manera tal que el
ciudadano no conozca de antemano qu conductas se encuentran prohibidas?
(iii) Desconocen las proposiciones de nueve (9) a doce (12) aos y la
pena anteriormente dispuesta se duplicar del artculo 19 de la Ley 1453 el
orden justo, comoquiera que le asignan un marco punitivo ms amplio a un
delito que protege un bien jurdico abstracto como la seguridad, en
comparacin con otros tipos penales que salvaguardan intereses de mayor
entidad como la vida, la libertad sexual o la integridad personal?
(iv) Infringe la expresin el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto
a alguna medida de aseguramiento del artculo 19 de la Ley 1453 el
principio de presuncin de inocencia, elemento integrante del debido
proceso, al introducir estos criterios en la valoracin que debe hacer el juez
sobre el grado de peligrosidad de un imputado con miras a imponer una
medida de aseguramiento?
6. Para resolver los problemas jurdicos as planteados, la Sala recordar su
jurisprudencia sobre el mbito de libertad de configuracin del legislador en
materia penal, as como la relativa al debido proceso y en particular a las
garantas de estricta legalidad, prohibicin del non bis in idem y presuncin
de inocencia, que actan como lmites a esa potestad de configuracin
legislativa. En ese marco se pronunciar sobre los cargos de la demanda.
La potestad de configuracin del Legislador en materia penal y el principio
de estricta legalidad11
7. La configuracin de los tipos penales, como aspecto relevante del diseo de
la poltica criminal, comporta una valoracin social en torno a los bienes
jurdicos que ameritan proteccin penal, las conductas susceptibles de producir
amenazas o lesiones a esos bienes jurdicos, el grado de gravedad de la lesin o
de la amenaza que de lugar a la intervencin punitiva, y el quantum de la pena
que deba aplicarse.
Sobre el mbito de libertad que la Constitucin reconoce al Legislador para la
regulacin de estas materias expuso la Corte:
En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional
segn el cual determinados bienes jurdicos deban, necesariamente,
11 En la sentencia C-442 de 2011 se realiz una completa compilacin de las reglas que la Corte ha
establecido en materia de libertad de configuracin del ius puniendo, sus lmites y su aplicacin en lo
relativo a los denominados tipos penales en blanco. En esta sentencia la Corte declar la exequibilidad de los
artculos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el
Cdigo Penal, frente a cargos que se sustentaban en la vulneracin del principio de legalidad estricta, por
una supuesta ambigedad e indeterminacin en la descripcin de los tipos penales de injuria y calumnia.

37

protegerse a travs del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una

concepcin conforme a la cual slo debe acudirse al derecho penal, con su
efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro
medio de proteccin de los bienes jurdicos que resulte menos invasivo, la
criminalizacin de una conducta solo puede operar como ultima ratio.
Sin embargo, la Corte ha encontrado que en determinados casos, tanto la
naturaleza de los bienes jurdicos, como la gravedad de las conductas cuya
exclusin se impone como medida para su proteccin, hacen que del
ordenamiento constitucional, incorporados en l los tratados que forman
parte del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de
criminalizar ciertos comportamientos. As, por ejemplo, la Corte ha
sealado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente
conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones
extrajudiciales, o las desapariciones forzadas12.
En el otro extremo se encontraran aquellas conductas que, dado que se
desenvuelven en mbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o
debido a la escasa significacin del bien jurdico que afectan, estaran
constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sancin
penal.
Al margen de esos dos extremos, y dentro de los lmites generales que el
ordenamiento constitucional impone al legislador en materia penal, existe
un amplio espacio de configuracin legislativa en orden a determinar que
bienes jurdicos son susceptibles de proteccin penal, las conductas que
deben ser objeto de sancin, y las modalidades y la cuanta de la pena13.
8. No obstante, ha reconocido la jurisprudencia que esta prerrogativa del
legislador est sujeta a lmites. Se dijo al respecto en la sentencia C-038 de
199514:
As, ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque tanto
en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y
enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los
derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el
derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa
entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para
definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe
respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen as
como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Fundamento,
porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos

12 Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002.
13 Corte Constitucional, sentencia C-422 de 2011.
14 La sentencia declar la constitucionalidad de un aparte del artculo 201 del Decreto 100 de 1980, que
sancionaba el trfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

38

y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del Estado

no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
()
() el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre
que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por la
Constitucin. En efecto, como bien lo seala uno de los ciudadanos
intervinientes, el Legislador puede y debe describir conductas en tipos
penales sin que ellas estn prohibidas en forma expresa por la
Constitucin, cuando considere que es indispensable acudir al derecho
penal, como ltima ratio, para defender el inters jurdico de eventual
menoscabo y garantizar as el goce natural y en funcin social de los
derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es ms un
control de lmites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar
excesos punitivos.
9. Los criterios sobre los lmites al poder de configuracin legislativa en
materia penal, han sido reiterados en numerosas ocasiones. As, por ejemplo, en
la sentencia C-070 de 1996, se declar la constitucionalidad del inciso primero
del artculo 372 del Decreto 100 de 1980, que estableca que cuando en los
delitos contra el patrimonio econmico la cosa objeto del ilcito superaba un
valor determinado en pesos, deba agravarse la pena, en el entendido de que la
suma fijada deba actualizarse en trminos de valor constante, con el objeto de
impedir un exceso injustificado en la punibilidad de los delitos contra el
patrimonio econmico por efecto de la prdida de valor adquisitivo del peso,
lo cual acarreaba que la sancin fuera desproporcionada. Se recoge as
evidentemente el principio de la prohibicin del exceso, modalidad especfica
de aplicacin el principio de proporcionalidad en materia penal.
Dijo entonces la Corte:
Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el
legislador debe actuar dentro de los lmites constitucionales. Tales lmites
pueden ser explcitos como implcitos. As, al Legislador le est vedado,
por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP
art. 11), destierro, prisin perpetua o confiscacin (CP art. 34), as como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realizacin de los
fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y de
asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetra de las
penas es un asunto librado a la definicin legal, pero corresponde a la
Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten
los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
()

39

En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sancin no son asuntos

librados exclusivamente a la voluntad democrtica. La Constitucin
impone claros lmites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del
principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relacin existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos.
10. En la sentencia C-939 de 200215 se inserta una amplia exposicin sobre las
limitaciones del legislador en materia de tipificacin de las penas y
establecimiento de las sanciones, que por su pertinencia se reproduce, en lo
esencial, a continuacin:
5. Respecto del poder punitivo ordinario del Estado, la Corte
Constitucional ha reiterado que el legislador goza de amplia competencia
(libertad de configuracin legislativa) para definir cules conductas han de
ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a tales
comportamientos. As mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuracin, la Constitucin opera como un mecanismo de
control de lmites de competencia del legislador, con el fin de evitar
excesos punitivos16.

() la Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los

asociados se erigen en lmite de la potestad punitiva del Estado, de manera
que su ncleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y
estricta legalidad, constituyen lmites materiales para el ejercicio ordinario
de esta competencia estatal17. Estos criterios se aplican tanto a la
definicin del tipo penal como a la sancin imponible.

5.1 Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la

Corte ha sealado (i) que la creacin de tipos penales es una competencia
exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) 18 y que (ii) es
obligatorio respetar el principio de tipicidad: nullum crimen, nulla poena,
15 En esta providencia se declar la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002, dictado por el Presidente de
la Repblica en virtud de la declaratoria del estado de conmocin interior y con el cual haba creado distintos
tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de hidrocarburos.
16 Sentencia C-038 de 1995.
17 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de
1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996
de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
18 Sentencia C-996 de 2000.

40

sine lege previa, scripta et certa19. De manera que el legislador est

obligado no slo a fijar los tipos penales, sino que stos tienen que
respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo
favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequvoca20.

5.2 Deber de respetar los derechos constitucionales. En relacin con

los derechos constitucionales, la Corte ha sealado que los tipos penales,
se erigen en mecanismos extremos de proteccin de los mismos 21, y que,
en ciertas ocasiones el tipo penal integra el ncleo esencial del derecho
constitucional22. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador
est sometido al contenido material de los derechos constitucionales23, as
como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos
humanos ratificados por Colombia24 y, en general, el bloque de
constitucionalidad.

5.3 Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y

razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del
tipo penal y su sancin, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos
diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad25 del tipo,
as como de la sancin26. La proporcionalidad, implica, adems, un juicio
de idoneidad del tipo penal. As, ante la existencia de bienes jurdicos
constitucionales, el legislador tiene la obligacin de definir el tipo penal de
manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (...).
(...)
6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el
ejercicio del poder punitivo est sujeto a restricciones constitucionales,
tanto en lo que respecta a la tipificacin como a la sancin. No podrn
tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no
resulten idneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
19 Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.
20 Sentencia C-1164 de 2000.
21 Sentencia C-587 de 1992.
22 Sentencia C-456 de 1997.
23 Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relacin con los aspectos procedimentales, la
Corte ha fijado igual criterio en relacin con la iniciacin de la investigacin penal; ver sentencia C-459 de
1995, C-404de 1998.
24 Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001.
25 En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia
C-125 de 1996.
26 Sentencia C-070 de 1996.

41

desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las

sanciones. Estas restricciones, como se indic antes, operan frente a toda
decisin estatal en materia punitiva.
El principio de legalidad estricta como lmite a la libertad de configuracin
del legislador
11. Como se desprende de las anteriores referencias jurisprudenciales, uno de
los lmites a la libertad de configuracin del legislador en materia penal lo
constituye el principio de estricta legalidad. En distintas ocasiones se ha
declarado la inexequibilidad de enunciados normativos en materia penal por
transgredir este principio.
As, en la sentencia C-559 de 199927 se declar la inconstitucionalidad de dos
tipos penales en razn de la ambigedad de la descripcin penal. La misma
decisin se tom en la sentencia C-843 de 1999, que hall contraria a la
Constitucin una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente
las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas 28.
Tambin en la sentencia C-739 de 2000, en que la Corte declar la
inconstitucionalidad parcial del artculo 6 de la Ley 422 de 1998, que tipificaba
el delito de acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de
telecomunicaciones, en razn de que contena algunas normas demasiado
amplias y equvocas.
En la sentencia C-205 de 2003 la Corte declar la inconstitucionalidad de una
disposicin que prevea la sancin penal de quien comerciara con autopartes
usadas de vehculos automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito
de receptacin. A juicio de esta Corporacin resultaba vulnerado el principio de
legalidad, puesto que la tipificacin no era suficientemente especfica, de
manera que podan resultar sancionados quienes, por ejemplo, no conservan
las facturas correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un
origen lcito, ya que slo quedar exento de responsabilidad quien logre
demostrar la adquisicin lcita de los mismos. La Corte encontr que la
norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no
establece una clara frontera entre cundo resulta ser lcito o no comerciar con
esta clase de mercancas, violndose as el principio de nullum crimen, nulla
poena sine lege certa.
En esa providencia, luego de una extensa reflexin sobre el principio de
legalidad en materia penal, particularmente sobre la importancia del principio
de reserva material de ley para la creacin de tipos penales, en tanto que
27 Las normas demandadas hacan parte de la Ley 488 de 1998, por la cual se expiden normas en materia
Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales y estaban dirigidas a punir
conductas ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto.
28 La norma estaba contenida en la Ley 491 de 1999, por la cual se establece el seguro ecolgico, se
modifica el Cdigo Penal y se dictan otras disposiciones. Dos magistrados salvaron su voto.

42

manifestacin del principio democrtico y garanta del pluralismo poltico, la

Corte enunci las manifestaciones ms relevantes del principio de legalidad:
1. La prohibicin de la analoga ( nullum crimen, nulla poena sine lege
2.
3.
4.
5.
6.
7.

stricta );
La prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar
la pena ( nullum crimen, nulla poena sine lege scripta );
La prohibicin de la retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia );
La prohibicin delitos y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla
poena sine lege certa )29;
El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)30;
El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito
(nullum crimen sine necessitate )31
El derecho penal de acto y no de autor.

La prohibicin de delitos y penas indeterminados. Los tipos penales en

blanco y los tipos penales abiertos.
12. Esta prohibicin que forma parte del principio de estricta legalidad que
debe regir la configuracin de los delitos y de las penas, hace referencia a dos
modalidades de tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales
en blanco y los tipos penales abiertos.
Esta Corporacin ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el
supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma
de carcter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una
clasificacin reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia
constitucional colombiana32 ante la incapacidad prctica de abordar temas
especializados y en permanente evolucin, siempre que la remisin
normativa permita al intrprete determinar inequvocamente el alcance de
la conducta penalizada y la sancin correspondiente33.
13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el
principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la
normatividad a la cual se acude por remisin, debe ser preexistente o
precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporacin ha expresado
que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de
la norma de complemento respecto de la disposicin penal, sino con la simple
existencia de sta al momento de conformacin del tipo integrado34.
29 Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Madrid,
Edit. Civitas, 1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho
Penal. Parte General. Barcelona, quinta edicin, 2002, p. 75.
30 Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467.
31 Ibdem, p. 468.
32 Sentencias C-605 de 2006, C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999, entre otras.
33 Sentencia C-559 de 1999.
34 En esa lnea la sentencia C-605 de 2006, seal: () se permite que la disposicin que complementa el

43

Tambin se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la

remisin opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en
sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la
remisin que ocurre frente a disposiciones de igual jerarqua y aquella que
ocurre frente a normas de inferior jerarqua, denominada remisin propia e
impropia, segn el caso, para concluir que es posible el reenvo a normas de
inferior jerarqua, en la medida que una vez integrado el tipo penal este
adquiere unidad normativa pues la remisin que opera por virtud del tipo
penal en blanco constituye simplemente una tcnica legislativa de integracin
del tipo. La norma complementaria se adosa al tipo penal bsico para integrar
el tipo penal, momento a partir del cual ste tiene vigencia y poder
vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena
vigencia35.
13.1. En todo caso, la remisin o reenvo del tipo penal en blanco a normas de
rango administrativo tiene sus propias reglas. Segn se seal en la sentencia
C-605 de 2006, la remisin que opera en la complementacin del tipo penal en
blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la
remisin debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe
existir al momento de conformacin del tipo penal. En tercer trmino la norma
de complemento debe ser de conocimiento pblico y, finalmente, debe
preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales36.
14. Una segunda cuestin son los doctrinalmente denominados tipos penales
abiertos. La Corte tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto y
ha sostenido:
La dogmtica tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener
en s mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen
diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. As lo
fundamentan en los artculos 28 y 6 de la Constitucin, reiterados por el
artculo 3 del Cdigo Penal que establece: "La ley penal definir el hecho
punible de manera inequvoca".
Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas,
conozcan hasta donde va la proteccin jurdica de sus actos. Con la
tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir la abstracta descripcin que tipifica el legislador
tipo penal bsico se expida con posterioridad a ste, pero se exige la existencia de la norma de
complemento para la conformacin final del tipo penal. En otros trminos, la existencia de la norma de
complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuracin definitiva del tipo penal integrado. Slo
de dicha manera se garantiza la previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sancin penal y slo
as se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito permite que la norma penal se complete de manera
definitiva antes de que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.
35 Sentencia C-605 de 2006.
36 Cfr. Sentencia C-422 de 2011.

44

con su correspondiente sancin, debe ser de tal claridad que permita que
su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se
debe evitar pues la indeterminacin para no caer en una decisin subjetiva
y arbitraria.
No obstante este principio general, el propio Cdigo Penal ha consagrado
tipos penales abiertos en los que no existe total precisin de las
circunstancias en que la conducta debe realizarse. De esta categora son
entre otros, la falsificacin de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto
(Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificacin de moneda-, el
significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya
emisin y circulacin estn regulados en la ley y sobre los cuales el Estado
ejerce la suprema direccin. En el incesto, la amplitud de la conducta
descrita -"otro acto ertico sexual"-, es necesaria, pues las consecuencias
antijurdicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la
anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos
que pueden conducir a ello.
Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo, desde el
Cdigo Penal de 1.837 responden a una clasificacin como "tipos
abiertos", por lo que se demuestra que en determinadas circunstancias el
legislador no plasma en el tipo penal la descripcin perfecta de la
conducta, por ser imposible y sin embargo histricamente se ha
considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad37.
15. Desde la sentencia C-559 de 1999, la Corte Constitucional admiti la
legitimidad de este mecanismo alternativo de integracin del tipo, al reconocer
que no toda la realidad sujeta a regulacin penal es susceptible de ser descrita
en moldes legales, cerrados y completos. Este criterio fue recientemente
reiterado y precisado en la sentencia C-442 de 2011:
Se tiene entonces que el tipo penal abierto supone cierto grado de
indeterminacin de los elementos normativos que lo configuran, empero
esto no acarrea indefectiblemente su inconstitucionalidad. Adems como
ha sealado con acierto la doctrina38 todo tipo penal puede ser calificado
como abierto porque deja cierto margen a la interpretacin, por lo que se
trata ms bien de una cuestin de grados, hay tipos ms cerrados y tipos
ms abiertos.
La apertura del tipo puede dar lugar a distintos problemas
constitucionales, salta a la vista que un tipo absolutamente abierto vulnera
el principio de tipicidad. Pero tambin desconoce el principio de legalidad
porque no sera la ley la que crea el delito, sino la voluntad posterior del
juez, expresada al momento de la sentencia, este es precisamente el
37 Sentencia T-127 de 1993.
38 Ver Mariano Silvestroni, Teora constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, p. 172
y s.s.

45

principal reproche que hacen los demandantes a las disposiciones

demandadas.
Por lo tanto, lo que habra que indagar en cada caso es si existen
referencias que permitan precisar el contenido normativo de los preceptos
penales y respecto de los delitos de injuria y calumnia es fcil constatar
que la respuesta es positiva, pues la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia han cumplido este propsito.
16. En conclusin, la jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de
configuracin legislativa en orden a determinar que bienes jurdicos son
susceptibles de proteccin penal, las conductas que deben ser objeto de sancin,
y las modalidades y la cuanta de la pena. No obstante, debe tratarse de una
prerrogativa sujeta a lmites. Estos lmites estn dados fundamentalmente por el
respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el
principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad, aplicables tanto a la definicin del tipo penal como a la
sancin imponible. Dentro de las garantas que involucra el principio de
legalidad estricta se encuentra la prohibicin de delitos y penas indeterminadas.
En relacin con este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco,
respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad
siempre y cuando la remisin normativa permita al intrprete determinar
inequvocamente el alcance de la conducta penalizada y la sancin
correspondiente.
Dentro de los lmites constitucionales que se imponen al legislador para el
ejercicio de la potestad de configuracin de los delitos y de las penas, se
encuentra tambin el debido proceso (Art. 29), y como una garanta a l
adscrita la prohibicin de doble incriminacin, a la que se har referencia a
continuacin.
La prohibicin de doble incriminacin (non bis in idem), como lmite a la
potestad de configuracin en materia penal
17. El principio non bis in idem se encuentra estipulado en el
inciso 4 del artculo 29 de la Constitucin 39. En l se establece
que quien sea sindicado tiene derecho () a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho. Este postulado se fundamenta, segn lo ha establecido la
39 Tambin se encuentra estipulado en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y en el artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Mientras que el PIDCP
reconoce el derecho de toda persona condenada o absuelta por sentencia en firme a no ser sometida a un
nuevo proceso, la Convencin Americana consagra este derecho como propio de las personas absueltas,
quienes no podrn ser juzgadas nuevamente por los mismos hechos.

46

jurisprudencia de esta corporacin, en los principios de seguridad jurdica y

la justicia material.
As lo destac desde la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que:
Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer,
luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o
disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y
concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos
intervinieron pero que una vez tomada una decisin definitiva sobre el
hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o
inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para
someterlo a una nueva valoracin y decisin.
En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de
que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos
tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal
o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que
los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se
dice que el principio non bis in dem es una manifestacin de la
seguridad jurdica y una afirmacin de la justicia material.40 (Se
destaca).
18. En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretacin
constitucional del artculo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio
non bis in idem como un derecho fundamental de aplicacin inmediata 41 , que
hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de una
infraccin de carcter penal, disciplinario, o administrativo42 mediante la
prohibicin de dos o ms juicios y sanciones por un mismo hecho43.
19. La funcin que cumple el non bis in idem, ha dicho la Corte, radica en
evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposicin,
trate varias veces, si fracas en su primer intento, de castigar a una persona
por la conducta por l realizada, lo cual colocara a dicha persona en la
situacin intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de
ansiedad e inseguridad. Por eso, ste principio no se circunscribe a
preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las
autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea

40 Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575 de 1993.

41 Sentencias C-244 de 1996, T-002 de 1992 y T-406 de 1992.
42 Sentencias T-438 de 1992 , T-438 de 1994 , C-280 de 1996, y SU-637 de 1996. Aunque para la
jurisprudencia constitucional es diferente el alcance de los principios que componen el debido proceso en el
derecho penal, en comparacin con el de los regmenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los
cuales el grado de proteccin es menos intenso (C-870 de 2002).
43 As en la sentencia C-870 de 2002.

47

colocada en la situacin descrita. De ah que la Constitucin prohba que un

individuo sea juzgado dos veces por el mismo hecho.44
20. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido al principio del non bis in
idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibicin dirigida a
las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y
sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por la misma conducta. Ha
dicho que es tambin un derecho fundamental que el legislador debe respetar.
De manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que una
persona sea objeto de mltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los
mismos hechos, ante una misma jurisdiccin. La seguridad jurdica y la
justicia material se veran afectadas, no slo en razn de una doble sancin,
sino por el hecho de someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo
hecho45.
21. Al interpretar el alcance de la garanta constitucional, la jurisprudencia
colombiana ha precisado que un mismo supuesto fctico puede
eventualmente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona,
pero advirti que se vulnera el non bis in idem cuando se presenta una triple
identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones :
Ello es as porque la proscripcin de generar dos o ms juzgamientos
por un mismo hecho exige mucho ms que la simple identidad del
supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto
que toda persona tiene derecho a la emisin de una decisin definitiva en
los conflictos suscitados y a la proscripcin de la facultad estatal de
reconsiderar esa decisin definitiva pues es claro que con un tal proceder
se extendera un manto de inseguridad jurdica sobre las decisiones de
los poderes pblicos y se socavaran las bases mismas del Estado de
derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere
mucho ms que la simple identidad en la situacin de hecho que sirve de
punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica
por qu la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas
elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona
entre dos actuaciones para afirmar la vulneracin del principio non
bis in idem. (...)46
22. Para definir los supuestos de aplicacin del principio non bis in idem la
Corte ha sealado que deben concurrir tres identidades. As, la sentencia C244 de 1996 establece que:
Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina,
tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, slo
tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa,
44 Ibdem.
45 Cfr. Sentencia C-870 de 2002.
46 Debido a los argumentos anteriores, para la sentencia C-391 de 2002 no se aplica el principio non bis in
idem cuando a la vez concurren un juicio disciplinario y una accin electoral.

48

identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la

imputacin.
"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe
ser la misma persona fsica en dos procesos de la misma ndole.
"La identidad del objeto est construida por la del hecho respecto del
cual se solicita la aplicacin del correctivo penal. Se exige
entonces la correspondencia en la especie fctica de la conducta en
dos procesos de igual naturaleza.
"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciacin
del proceso sea el mismo en ambos casos." 47
23. Igualmente, para la Corporacin la prohibicin del doble enjuiciamiento
no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas
investigaciones y sanciones, siempre y cuando stas tengan distintos
fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que
el non bis in dem veda es que exista una doble sancin, cuando hay identidad
de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la
sancin.48
24. Segn la jurisprudencia de la Corte, existen mltiples razones por las
cuales puede no existir identidad de causa. En este sentido ha indicado que.
la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la
naturaleza jurdica de las sanciones49, su finalidad50, el bien jurdico
tutelado51, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable52 o
la jurisdiccin que impone la sancin53.
25. Estos mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido
aplicados frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de
naturaleza penal, a efecto de establecer si se presenta vulneracin del non bis
47 Sentencia C-244 de 1996. En esta sentencia C-244 de 1996, la Corte declar exequible una expresin del
artculo 2 de la ley 200 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico anterior a la Ley 734 de 2002), en la cual se
dispona que "la accin disciplinaria es independiente de la accin penal". Con anterioridad a la sentencia C244 de 1996, varias sentencias haban solucionado el mismo problema jurdico, de acuerdo a los mismos
criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-427/94. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de
Justicia han tenido una posicin similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el
principio non bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de
Octubre de 1992 y 4 de Diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la
Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de Septiembre de 1993, 18 de
Diciembre de 1990, y 26 de Febrero de 1992. Por ltimo, el Consejo Superior de la Judicatura ha
establecido que la conducta tpica, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda
sujeta a la competencia autnoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su
naturaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta se cometi o tuvo
ocurrencia. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998.
48 Sentencia C-088 de 2002, T-162 de 1998.
49 Sentencia C-037 de 1996.
50 Sentencia C-427 de 1994 .
51 Sentencia C-620 de 2001.
52 Sentencia T413 de 1992.
53 Sentencia C-259 de 1995.

49

in idem. As en la sentencia T- 537 de 2002 se consider que no se

configuraba violacin al mencionado postulado al someter a investigacin
penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido contra un
menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el abandono seguido de
muerte de ese mismo menor. En esta ocasin consider la Corte que no
concurra identidad de objeto, toda vez que Si a un menor que ya ha sido
vctima de un acto de abandono se le causa la muerte por envenenamiento,
es claro que se comete un acto naturalsticamente diferente, que no tiene
ninguna relacin con el delito de abandono, que implica un atentado contra
la vida como bien jurdicamente protegido y que constituye un delito de
homicidio. () En ese marco, por tratarse de hechos diferentes, cada uno
de ellos genera una imputacin penal diversa, una a ttulo de abandono de
menores y otra a ttulo de homicidio.
Esos dos hechos, que
naturalsticamente son diferentes, pueden generar o no imputaciones
concurrentes contra una misma persona.
En la sentencia C-194 de 2005 se declar la exequibilidad, frente a un cargo
por vulneracin del non bis in idem, de una norma penal54 que condicionaba
la concesin de la libertad condicional a la valoracin de la gravedad de la
conducta. Para la Corte no concurra la triple coincidencia que es requisito
para su configuracin, comoquiera que pese a que el Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad somete a valoracin al mismo sujeto de la
condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el
comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni
desde la misma ptica en que se produjo la condena del juicio penal.
En la sentencia C-115 de 2008 la Corte declar que no vulneraba el principio
del non bis in idem la disposicin55 que contempla como circunstancia de
agravacin punitiva de los delitos de homicidio y lesiones culposas el hecho
de que el resultado lesivo se produjera bajo el influjo de bebida embriagante,
droga o sustancia que produzca dependencia fsica o squica. Consider la
Corte que no exista una doble punicin comoquiera que la finalidad del
reproche derivado de la agravante es distinta a la que justifica la penalizacin
del homicidio o las lesiones personales. Lo que significa que se descart la
identidad de causa, en los trminos que lo ha establecido la jurisprudencia,
para considerar vulnerado el non bis in idem.
26. En suma, el principio del non bis in idem es una garanta que en el orden
constitucional colombiano se encuentra incorporada al debido proceso. En su
formulacin universal significa que las personas cuenta con la seguridad de
54 El artculo 5 de la Ley 890 de 2004, que modific el 64 del Cdigo Penal sobre los requisitos para
conceder el beneficio de libertad condicional. Consider el demandante que la valoracin que debe hacer el
Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad para determinar la posible concesin de la libertad
condicional era un nuevo juicio sobre la responsabilidad penal del sindicado, por lo que la misma
quebrantaba el principio constitucional de prohibicin de doble incriminacin.
55 El numeral 1 del artculo 110 de la Ley 599 de 2000 que consagra como circunstancia de agravacin
punitiva del delito de homicidio culposo (extensiva a las lesiones personales culposas) la circunstancia de
que el resultado lesivo a la vida o la integridad personal se produjera bajo el influjo de bebida
embriagante.

50

que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados
en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria,
realizan la justicia en cada caso particular, e impiden que los mismos hechos
puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha considerado que su
fundamento se halla en la seguridad jurdica y la afirmacin de la justicia
material. La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este
principio a la prohibicin de que una persona sea objeto de mltiples
sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos,
ante una misma jurisdiccin. Sin embargo, ha establecido que, en estos
eventos, para afirmar la vulneracin al non bis in idem se requiere acreditar
la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por lo
que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar
la sealada triple identidad. Y ha precisado que no existe identidad de causa
cuando difieren la naturaleza jurdica de las sanciones, su finalidad, el bien
jurdico tutelado, o la jurisdiccin que impone la sancin.
El principio de presuncin de inocencia, y el concepto de antecedente
penal
27. La presuncin de inocencia, consagrada en el inciso cuarto del artculo 29
inciso 4 de la Constitucin, con la formulacin Toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable, se
encuentra contemplada igualmente en los artculos 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos56 y 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos57.
De acuerdo con la doctrina internacional 58 el principio de presuncin de
inocencia incorpora tres garantas: (i) Nadie puede considerarse culpable, a
menos que se haya demostrado la acusacin mediante proceso legal, fuera de
toda duda razonable, (ii) La carga de la prueba acerca de la responsabilidad
recae sobre la acusacin; (iii) El trato a las personas bajo investigacin por
un delito, debe ser acorde con este principio.
28. Sobre las dos primeras dimensiones la jurisprudencia internacional ha
expresado que:
El principio de inocencia construye una presuncin en favor del
acusado de un delito, segn la cual ste es considerado inocente
mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una
sentencia firme. De este modo, para establecer la responsabilidad penal
56 Art. 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
57 Art. 14.2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
58 O`Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de la
Naciones Unidas para Colombia, 2007, Pg. 397.

51

de un imputado, el Estado debe probar su culpabilidad ms all de toda

duda razonable.
La presuncin de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el nimo y
actitud del juez que debe conocer de la acusacin penal. El juez debe
abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe
suponer que el acusado es culpable. Por el contrario, su responsabilidad
reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la
valoracin de los elementos de prueba con los que cuenta.
En este contexto, otro concepto elemental del derecho procesal penal,
cuyo objeto es preservar el principio de inocencia es la carga de la
prueba. En el procedimiento penal el onus probando de la inocencia no
le corresponde al imputado59, por el contrario, es el Estado quien tiene la
carga de la prueba de demostrar la culpabilidad del procesado (...)60
29. En relacin con la tercera dimensin de este postulado el Comit de
Derechos Humanos en la Observacin General No. 13, advirti: La
presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con
este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la
obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso.
Ha indicado la jurisprudencia internacional que se presenta una presuncin de
culpabilidad cuando se restringe el derecho a la libertad personal ms all
de los parmetros establecidos por la ley y los mrgenes de razonabilidad
con la excusa de preservar la presunta eficacia de la investigacin. Tal
proceder implica un favorecimiento a la presuncin de que las personas
que se encuentran detenidas como resultado de esa investigacin, son
culpables61.
30. En similar sentido, la jurisprudencia de esta Corporacin ha destacado
que mientras no se desvirte tal presuncin a travs de las formalidades
propias de cada juicio, se habr de entender que el sujeto que se encuentra
sometido a juzgamiento no cometi el hecho ilcito que se le imputa. En este
sentido, la presuncin de inocencia es una institucin jurdica de enorme
importancia para el ciudadano, en la medida que lo resguarda de posibles
arbitrariedades en las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi62.
31. Ha indicado as mismo que por virtud del principio de presuncin de
inocencia el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que
demuestre su inocencia. Por el contrario, este postulado ordena a las
autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del
agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal
59 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 13, prr. 7
60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Martn de Meja contra Per, pgs. 209-210 (1996).
61 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Levoyer Jimnez contra Ecuador, Prr. 46 (2001).
62 Cfr. C-251 de 2002.

52

hasta el fallo o veredicto definitivo sobre la responsabilidad. Exige esta

garanta para ser desvirtuada, la conviccin o certeza, mas all de una duda
razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del
delito y la responsabilidad del acusado. Esto es as, porque ante la duda sobre
la autora o participacin en el hecho y sobre la responsabilidad del agente, se
debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe
resolverse en favor del acusado63.
32. De otra parte, la garanta prevista en el artculo 248 de la Constitucin,
segn la cual nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales
en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los rdenes legales, constituye una expresin
del principio de presuncin de inocencia, comoquiera que resultara contrario
a este postulado utilizar, con efectos adversos, la condicin de imputado,
procesado, o decisiones provisionales sobre la responsabilidad, en mbitos
ajenos al proceso mismo en que se surten.
33. En conclusin, el principio de presuncin de inocencia est consagrado en
el constitucionalismo colombiano como un derecho fundamental con arraigo
expreso en la Constitucin y el derecho internacional, del que se derivan
importantes garantas para la persona sometida a proceso penal, como son: (i)
Nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la
responsabilidad mediante proceso legal, fuera de toda duda razonable, (ii) La
carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusacin; (iii)
El trato a las personas bajo investigacin por un delito, debe ser acorde con
este principio. La formulacin del artculo 248 de la Constitucin, segn la
cual nicamente constituyen antecedentes penales las condenas impuestas en
sentencias judiciales, en forma definitiva, configura un desarrollo de la
garanta constitucional de presuncin de inocencia.
Anlisis de los cargos de inconstitucionalidad
El artculo 7 de la Ley 1453 de 2011 no vulnera el principio del non bis
in idem
34. El ciudadano Julin Arturo Polo Echeverry considera que el artculo 7 de
la Ley 1453 de 2011 es contrario a la prohibicin de doble incriminacin
prevista en el artculo 29 superior comoquiera que, segn su comprensin de
la norma impugnada, las conductas descritas en los verbos rectores que la
misma contiene (inducir, facilitar, utilizar, constreir o instrumentalizar a un
menor de 18 aos para cometer delitos, o promover dicha utilizacin), se
encuentran sancionadas a travs de la figura de la autora mediata y de la
participacin delictiva determinador.
Con base en los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, que regulan los
conceptos de autores y participes de la conducta punible, concluye que
63 Sentencia C-416 de 2002.

53

el autor no solo es quien ejecuta directamente el hecho punible, sino tambin

quien comete el ilcito utilizando a otro (autor mediato). De similar forma, al
determinador se le castiga ubicndolo en la figura de la participacin
delictiva. De manera que, en criterio del demandante, la norma acusada
penaliza una conducta que ya ha sido objeto de reproche punitivo, no
solamente a travs de las figuras que regulan la concurrencia de personas en
el delito (autora y participacin), sino mediante otras conductas delictivas ya
tipificadas como el constreimiento ilegal (Art. 184 Cod. P.) agravado de
conformidad con el 185 ib.
35. El artculo 7 de la Ley 1453 de 2011, introduce un nuevo tipo penal
(188d) dentro del captulo quinto del Ttulo III del Cdigo Penal, el cual tiene
el propsito de proteger el bien jurdico de la autonoma personal. La nueva
disposicin erige en conducta delictiva autnoma el Uso de menores de
edad en la comisin de delitos. Incurre en esta conducta quien induzca,
facilite, utilice, constria, promueva o instrumentalice a un menor de 18
aos a cometer delitos o promueva dicha utilizacin, constreimiento,
induccin, o participe de cualquier modo en las conductas descritas. El
consentimiento del menor no es considerado causal de exoneracin de
responsabilidad penal.
Contempla la norma algunas causales especficas de agravacin de la pena en
una proporcin de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. Se trate de menor de 14 aos de edad
2. La vctima resulte afectada fsica o squicamente, o con inmadurez mental,
o trastorno mental, en forma temporal o permanente.
3. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil del nio, nia o adolescente.
4. El autor o partcipe sea un funcionario que preste servicios de salud o
profesionales de la salud, servicio domstico y guarderas.
5. El autor o partcipe sea una persona que tenga como funcin la proteccin
y atencin integral del nio, la nia o adolescente.
Lo que quiere decir que el legislador penaliz de manera autnoma las
conductas consistentes en: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreir, promover
o instrumentalizar, de manera directa, a un menor de 18 aos con el propsito
de cometer delitos; (ii) promover el que otros realicen esas conductas
relacionadas con los menores de edad; (iii) o participar de cualquier modo en
las mismas. En relacin con esos comportamientos estatuy circunstancias de
agravacin punitiva fundadas en la edad, los efectos de la conducta sobre la
vctima, el grado de parentesco con el menor, o la funcin o el cargo que
desempee el agente. Para cualquiera de estas modalidades delictivas
estableci una pena que oscila entre los 10 y los 20 aos de prisin.
36. De otra parte, de acuerdo con las normas generales que rigen el concurso
de personas en el delito (Arts. 28, 29 y 30 Cod. P.), es autor no solamente

54

quien ejecuta por s mismo, la conducta punible subsumida en el tipo

respectivo, (autor inmediato o directo), sino tambin quien realiza el tipo
penal valindose de otra persona, es decir utilizando a otro como
instrumento (autor mediato). En estas hiptesis el autor mediato queda
sometido a la pena prevista en el correspondiente tipo penal.
As mismo, tiene el carcter de partcipe en el hecho punible el determinador,
es decir, quien induce a otro a realizar la conducta antijurdica, quedando
sometido igualmente a la pena prevista para la infraccin. Participa de esta
misma clasificacin el cmplice quien presta una cooperacin dolosa a la
realizacin de la conducta antijurdica, quedando por ello sujeto a la pena
prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una sexta parte a la
mitad.
37. Para el demandante las acciones consistentes en inducir, facilitar, utilizar,
constreir, promover, instrumentalizar o participar de cualquier modo,
utilizadas por el legislador en la configuracin del tipo penal de Uso de
menores de edad en la comisin de delitos , ya se encontraran incorporadas
en las figuras de la autora mediata, que como se indic consiste en realizar el
tipo penal valindose de otra persona quien acta como instrumento, o en la
participacin criminal, en virtud de la cual el agente realiza un aporte doloso
en el injusto doloso de otro. Segn el punto de vista del actor, el legislador
estara criminalizando doblemente un mismo comportamiento, lo que
conducira a la infraccin del artculo 29 de la Constitucin, en particular de
la garanta que prohbe someter a una persona a una doble incriminacin o
non bis in idem.
38. Frente a esta censura reitera la Corte la importancia que reviste en el
marco de un derecho penal democrtico el principio del non bis in idem como
garanta del principio de seguridad jurdica en materia penal, afirmacin de la
justicia material en este mbito, y proscripcin de manifestaciones de
ensaamiento punitivo, incompatibles con un derecho penal cimentado sobre
el principio de dignidad humana. Reitera as mismo el efecto vinculante que
tiene para el legislador la prohibicin de doble incriminacin. No obstante,
advierte que, contrario a lo expresado por el ciudadano Polo Echeverri en su
demanda, no se presenta vulneracin de la mencionada garanta comoquiera
que no concurre la triple identidad que, conforme a la jurisprudencia de esta
Corte, debe concurrir para que una regulacin legal se considere trasgresora
de dicha prohibicin.
39. De acuerdo con el marco terico establecido en esta sentencia
(fundamentos jurdicos 18 a 29) para afirmar la vulneracin al non bis in
idem, en el evento de prohibiciones o sanciones concurrentes, se requiere
acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones,
o configuraciones normativas. Esta triple identidad no se presenta entre las
dos regulaciones a que hace referencia el actor, para sostener la doble
incriminacin de una misma conducta.

55

39.1. No se presenta identidad de objeto, comoquiera que las conductas

alternativas previstas en el artculo 7 de la ley acusada (inducir, facilitar,
utilizar, constreir, promover, instrumentalizar) a travs de las cuales se
describe la utilizacin de un menor de edad para la comisin de delitos,
difiere sustancialmente de la hiptesis delictiva que se estructura cuando un
autor mediato se vale de un menor para cometer un delito. De la
configuracin normativa de los artculos 2964 y 3065 del Cdigo Penal no se
deriva de manera autnoma una conducta delictiva, ni una sancin. Se trata
de institutos denominados por la doctrina especializada dispositivos
amplificadores del tipo66 cuya aplicacin debe estar necesariamente referida
a un determinado tipo penal. As ocurre por ejemplo con los injustos punibles
de matar valindose de un menor de edad (Arts. 29 y 103); traficar con
estupefacientes utilizando a un menor de edad (Arts. 29 y 376); realizar actos
terroristas a travs de un menor de edad (Arts. 29 y 343), etc. Estas conductas
delictivas presentan un alcance mayor a la sola utilizacin del menor, lo cual
descarta el requisito de la identidad de objeto.
Mediante el tipo penal adicionado al estatuto punitivo por el artculo 7 de la
Ley 1453 de 2011, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuracin
normativa, erigi de manera autnoma en tipo penal un comportamiento
(uso de un menor para cometer delitos) que antes de la reforma que se
cuestiona parcialmente, slo era punible, bajo este esquema de imputacin,
en aquellos eventos en que el ilcito fin, aquel para el cual se utilizaba al
menor de edad, alcanzaba al menos el grado de tentativa67.
39.2. Tampoco concurre identidad de causa, en los trminos en que lo tiene
establecido la jurisprudencia de esta Corte, toda vez que a travs de las
configuraciones normativas a las que hace referencia el actor para estructurar
el cargo por presunta vulneracin del non bis in idem, se protegen bienes
jurdicos distintos. La norma que penaliza de manera autnoma el uso de
menores de edad para la comisin de delitos ampara el bien jurdico de la
autonoma individual de los menores de edad, en tanto que a travs de los
tipos penales realizados por actores mediatos, determinadores, o instigadores
que se valen de menores de edad para la comisin del delito, se protegen
diversos bienes jurdicos como la vida en el caso del homicidio, el patrimonio
64 ARTICULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por s mismo o utilizando a otro
como instrumento. () El autor en sus diversas modalidades incurrir en la pena prevista para la conducta
punible.
65 ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partcipes el determinador y el cmplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena prevista para la
infraccin.
Quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por concierto
previo o concomitante a la misma, incurrir en la pena prevista para la correspondiente infraccin
disminuida de una sexta parte a la mitad.
66 Velsquez Velsquez, Fernando, Derecho penal, Parte General
67 Art. 27. Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta punible mediante actos idneos e
inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad,
incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la
sealada para la conducta punible consumada.

56

econmico en el de la estafa; la salud pblica cuando los menores son usados

para traficar con estupefacientes; la seguridad pblica cuando se le involucra
en actos terroristas, etc.
39.3. La nica identidad que se presenta es en relacin con la persona a la
cual se dirige la imputacin. A partir de la norma acusada, a una misma
persona se puede formular reproche por la instrumentalizacin de un infante
o adolescente para la comisin de un ilcito, y simultneamente se le puede
reprochar la afectacin del bien jurdico que se protege con ste. Esto sin
embargo, no entraa quebrantamiento a la garanta de la prohibicin de doble
incriminacin por parte del legislador, toda vez que se trata de valoraciones
que recaen sobre conductas que presentan diferentes contenidos y alcances, y
que cumplen el cometido de proteger bienes jurdicos diferentes. No se trata
en consecuencia, del mismo reproche, sobre una misma conducta y en
relacin con una misma persona.
40. A partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el
legislador, en desarrollo de su potestad de configuracin normativa en
materia penal, erigi en tipo penal autnomo el uso de menores para la
comisin de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera
independiente, o en concurrencia con el ilcito fin para el cual ha sido
instrumentalizado el menor de edad. Esta opcin legislativa, representa sin
duda un endurecimiento de la poltica penal para enfrentar la criminalidad
que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su
inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades
si la decisin del legislador de tipificar conductas punibles se estima
equivocada por reflejar una poltica criminal que no se comparte, tal
divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la
legitimidad constitucional de esas disposiciones68.
41. El artculo 7 de la Ley 1453 de 2011 plasma una configuracin
normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente en la
proteccin de los nios y nias contra toda forma de () violencia fsica o
moral (Art. 44 C.P.). La penalizacin autnoma de la instrumentalizacin de
un menor de edad para la comisin de delitos protege valores constitucionales
importantes como la autonoma y la dignidad de los menores de edad
respecto de los cuales el Estado tiene la obligacin, en concurrencia con la
sociedad y la familia, de asistir y proteger para garantizar su desarrollo
armnico integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
42. Ya en el terreno de la labor de adecuacin tpica, y dada la multiplicidad
de manifestaciones delictivas que se pueden presentar en el mundo real, el
operador jurdico se puede encontrar ante mltiples y variadas situaciones
que involucran concurrencia de tipos penales, para las cuales el derecho
penal establece ciertas tcnicas orientadas a racionalizar la reaccin punitiva,
68 Corte constitucional, sentencia C-420 de 2002.

57

y a resolver eventuales conflictos de aplicacin normativa. Por ejemplo, una

persona puede realizar una conducta que encaje dentro de dos o ms tipos
penales diversos, o realizar uno o varios comportamientos que encuadran en
varios tipos diferentes entre s o varias veces en uno solo de ellos. Esto es, lo
que la ciencia penal denomina concurso de hechos punibles69, el cual
puede ser ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se
subsume simultneamente en dos o ms tipos penales que no se excluyen
entre s; o real o material cuando una o varias acciones u omisiones
realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una
pluralidad de violaciones jurdicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos
penales, o varias veces en el mismo tipo70.

43. Es en el plano de la aplicacin de la ley que cobra una mayor relevancia

el principio del non bis in idem. Para solventar las dificultades que se pueden
presentar al operador jurdico para la realizacin de una correcta adecuacin
tpica de la conducta, frente a eventos como los denominados concursos
aparentes de tipos penales o de normas penales 71, la doctrina ha desarrollado
algunos principios interpretativos que facilitan al administrador de justicia la

69 Artculo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola accin u omisin o con varias acciones
u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposicin, quedar
sometido a la que establezca la pena ms grave segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que
fuere superior a la suma aritmtica de las que corresponden a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas.
70 Velsquez, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, 2002, pgs. 474-479
71 Este tiene lugar cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos
y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetneamente sin violar el principio del
non bis in idem, debe resolver concretamente a cul de ellos se adecua el comportamiento en estudio. Hay
quienes sostienen que este fenmeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la diferencia estriba en
que en el concurso aparente de normas una sola accin cometida por una misma persona parece adecuarse en
dos o ms tipos penales excluyentes, esto es, hay un nico sujeto activo, unidad de accin y pluralidad de
tipos. En el concurso ideal los tipos penales a los cuales se encuadra el comportamiento humano concurren y,
por tanto, se aplican simultneamente al caso. En el concurso ideal hay acumulacin jurdica de penas, en el
concurso aparente de normas se impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable. (Corte
Constitucional Sentencia C-133 de 1999).

58

forma como debe proceder. Estos son: el principio de especialidad72, el de

subsidiariedad73, el de consuncin74 y el de alternatividad75.
44. Frente a la censura relativa a que la tipificacin autnoma del delito de
uso de menores de edad en la norma acusada, vulnera el non bis in idem,
comoquiera que ya existe un tipo penal de constreimiento para delinquir
agravado cuando se comete sobre menor de 18 aos (Arts. 184 y a85 Cod.
P)76. Encuentra la Sala que en relacin con esta hiptesis tampoco se presenta
la triple identidad a que se viene haciendo referencia (persona, objeto y
causa). Aunque se trata de tipificaciones establecidas para proteger el bien
jurdico de la autonoma personal, son conductas que presentan
configuraciones de muy diverso alcance. Mientras que en la nueva
disposicin, que corresponde al artculo 188 D del Cdigo Penal, se reprocha
el acto de usar al menor de edad a travs de la induccin, el facilitamiento, la
utilizacin, el constreimiento, la promocin o apelando a cualquier otra
forma de instrumentalizacin para cometer delitos; en el tipo penal de
constreimiento para delinquir (184), agravado cuando la conducta se
realice respecto de menores de 18 aos (185), se censura el solo
constreimiento, siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor.
Tal como lo destac esta Corporacin en la sentencia C-133 de 1999, frente a
una acusacin contra el artculo 277 del Decreto 100 de 1980 que tipificaba
el constreimiento para delinquir en trminos similares al artculo 184
vigente, de la expresin siempre que la conducta no constituya delito
72 Se presenta cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos tpicos de otro ms general y
caracteriza de manera ms precisa al hecho o al autor aadiendo elementos adicionales. Se dice que una
norma penal es especial con respecto a otra general, cuando todos los requisitos de la norma general, todos
los elementos en ella descritos para conformar el tipo de delito estn contenidos en la primera, la que a la vez
integra la estructura del tipo con uno o varios elementos ms de los que se observan en la norma general.
Tales elementos se llaman especificantes. En este caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el
especial excluye al fundamental. (Ibdem).
73 El principio de la consuncin tiene lugar cuando la realizacin de un supuesto de hecho ms grave
incluye la de otro menos grave. En este caso se aplica el tipo penal ms grave pues se considera que el
menos grave ha quedado all subsumido. . (Ibdem)
74 El principio de subsidiariedad tiene operancia cuando ambos describen grados diversos de lesin, en
forma tal que una de ellas es ms grave que la otra y cuando, adems, la menos grave entra en la
composicin de la otra como elemento constitutivo o circunstancia agravante. La subsidiariedad es expresa
cuando la propia ley se encarga de sealarla y tcita cuando el intrprete debe deducirla por no haberlo
hecho la ley expresamente. . (Ibdem)
75 El principio de alternatividad es aqul que autoriza al juzgador para que en el caso de que dos normas
penales disciplinen el mismo hecho con igual valoracin punitiva de los acontecimientos, pueda aqul
aplicar indistintamente cualquiera de esas normas a su eleccin. (Ibdem).
76 ARTICULO 184. CONSTREIMIENTO PARA DELINQUIR. El que constria a otro a cometer una
conducta punible, siempre que sta no constituya delito sancionado con pena mayor, incurrir en prisin de
diecisis (16) a cincuenta y y cuatro (54) meses.
ARTICULO 185. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena se aumentar de una
tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas a grupos terroristas, grupos de sicarios,
escuadrones de la muerte o grupos de justicia privada.
2. Cuando la conducta se realice respecto de menores de dieciocho (18) aos, de miembros activos o
retirados de la fuerza pblica u organismos de seguridad del Estado.
3. En los eventos sealados en el artculo 183.

59

sancionado con pena mayor se deduce la configuracin de un tipo penal

subsidiario77 puesto que se supedita la aplicacin del tipo penal que en l se
consagra, a que los hechos all descritos no lo estn en otro tipo penal o no
estn sancionados en otra disposicin con pena mayor. Esto significa, que la
conducta no ser sancionada en principio por este tipo, de carcter
subsidiario, en la medida en que pueda adecuarse a otra disposicin en que se
sancione con pena mayor. La introduccin de este dispositivo normativo, de
hecho desvirta el cargo por presunta violacin del non bis in idem, toda vez
que el legislador de manera explcita hace una remisin abstracta a otro tipo
penal ms gravoso, descartando as el doble reproche que aduce el actor.
45. En conclusin, la tipificacin autnoma del delito de uso de menores de
edad para la comisin de delitos, prevista en el artculo 7 de la Ley 1453 de
2011, no vulnera el principio del non bis in idem, como consecuencia de la
existencia de normas generales que prevn dispositivos como la autora
mediata y la participacin delictiva. No se presenta una identidad de objeto,
causa y persona entre el delito previsto en el artculo 7 de la Ley 1453, y el
hecho punible que se impute mediante las figuras de la autora mediata, o
cualquiera de las modalidades de participacin de menores de edad en la
conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la
conducta y en el bien jurdico tutelado (causa). La penalizacin autnoma del
uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisin de
poltica criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la
proteccin a los nios y adolescentes de toda forma de violencia fsica o
moral (Art. 44 C.P.). La creacin de este tipo penal puede dar lugar al
fenmeno del concurso de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el
legislador ha establecido mecanismo de racionalizacin de la respuesta
punitiva (Art. 31 Cod. P). De cualquier modo, frente a concurso aparente de
normas o tipos penales, el operador jurdico, en el mbito de su autonoma,
cuenta con herramientas interpretativas como los principios de especialidad,
subsidiariedad, consuncin o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el
plano judicial, eventuales riesgos de vulneracin del non bis in idem.
La expresin objetos peligrosos del inciso 5 del artculo 10 de la Ley
1453 de 2011 no vulnera el principio de estricta legalidad penal
46. Estima el demandante que el aparte demandado del inciso 5 del artculo
10 de la Ley 1453, vulnera el artculo 29 de la Constitucin, debido a la
ambigedad e indeterminacin de la expresin u objetos peligrosos.
77 La subsidiariedad opera cuando el analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por
la existencia de figuras que describen diversos grados de lesin o afectacin de los bienes jurdicos, yendo
desde los ms leves hasta los ms graves, de tal manera que el supuesto de hecho subsidiario es interferido
por el principal; por ello, la estructura lgica de la subsidiariedad no es la de subordinacin sino la de
interferencia. La subsidiariedad, entonces, solamente tiene lugar cuando quede excluida la aplicacin del
hecho bsico. (Corte Constitucional, sentencia C-133 de 1999).

60

Asevera que le corresponde al operador judicial y a la polica determinar el

carcter peligroso de un objeto, en un juicio post y no previamente definido
como lo exige la norma constitucional al considerar que nadie puede ser
juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa. El
legislador, sostiene, no suministra elementos que permitan a los destinatarios
de la norma conocer qu objetos son considerados peligrosos y por ende
sujetos a la prohibicin de ser portados al ingresar a un escenario deportivo o
cultural.
Breve referencia al alcance de la norma:

47. Para abordar el estudio de esta acusacin es preciso hacer una breve
referencia al alcance del precepto en el que se inserta la expresin acusada. El
texto completo de la norma es el siguiente:

ARTCULO 10. El artculo 359 de la Ley 599 de 2000 quedar as:

Artculo 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El
que emplee, enve, remita o lance contra persona, edificio o medio de
locomocin, o en lugar pblico o abierto al pblico, sustancia u objeto de los
mencionados en el artculo precedente, incurrir en prisin de diecisis (16) a
noventa (90) meses, siempre que la conducta no constituya otro delito.
Si la conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural,
adems se incurrir en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes y en prohibicin de acudir al escenario cultural o
deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y tres (3) aos.
La pena ser de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses de prisin y multa
de ciento treinta y cuatro (134) a setecientos cincuenta (750) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines
terroristas o en contra de miembros de la fuerza pblica.
La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el objeto
lanzado corresponda a artefactos explosivos, elementos incendiarios, o
sustancias qumicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los
bienes.
El que porte o ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un
escenario deportivo o cultural incurrir en multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y prohibicin de acudir al
escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres (3) aos.

61

Lo primero que debe sealarse es que la disposicin parcialmente acusada

forma parte de una estrategia legislativa orientada a estructurar una reforma de
amplias proporciones al sistema penal, conocida como ley de seguridad
ciudadana. Introduce modificaciones al Cdigo Penal, el Cdigo de
Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y Adolescencia, a la regulacin
sobre extincin de dominio, y se dictan otras disposiciones. Los objetivos que
se expresaron por parte del Gobierno y la Fiscala General de la Nacin, como
titulares de la iniciativa, legislativa fueron: (i) eliminar la impunidad; luchar
contra la criminalidad organizada y el terrorismo; (iii) aumentar la efectividad
del procedimiento penal, la extincin del dominio y la responsabilidad juvenil;
y (iv) vincular a la comunidad a la prevencin del delito, sin poner en peligro la
integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales78.

47.1. El artculo 10 de la Ley 1453 de 2011, parcialmente acusado, modific el

precepto 359 del Cdigo Penal denominado Empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos, el cual forma parte del ttulo XIII del Cdigo
Penal que aglutina los delitos contra la seguridad pblica, y a su vez, del
captulo segundo de ese apartado, referido a los delitos de peligro comn o
que pueda ocasionar grave perjuicio para la comunidad. Esta norma penaliza
a quien Emplee, enve, remita o lance contra persona, edificio o medio de
locomocin, o en lugar pblico o abierto al pblico, sustancia u objeto de los
mencionados en el artculo precedente, es decir, en el 358 del Cdigo Penal 79,
estableciendo para estas conductas una pena de 16 a 90 meses de prisin,
siempre que el comportamiento no constituya otro delito. El artculo 358, al que
remite el 359, tipifica la La tenencia, fabricacin y trfico de sustancias
peligrosas considerando tales la sustancia, desecho o residuo peligroso,
radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales
ratificados por Colombia o disposiciones vigentes.

78 Gaceta del Congreso No, 737 de octubre 5 de 2010. Pg. 15.

79 ARTICULO 358. TENENCIA, FABRICACION Y TRFICO DE SUSTANCIAS U OBJETOS
PELIGROSOS. <Penas aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de
2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que ilcitamente importe, introduzca, exporte,
fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o
residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados
por Colombia o disposiciones vigentes, incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a treinta mil (30.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
La pena sealada en el inciso anterior se aumentar hasta la mitad, cuando como consecuencia de algunas de
las conductas descritas se produzca liberacin de energa nuclear, elementos radiactivos o grmenes
patgenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.

62

47.2. La reforma introducida por el artculo 10 de la Ley 1453 de 2011, al

artculo 359 del Cdigo Penal, proyecta modificaciones en varios aspectos:

(i)

Aunque mantuvo las conductas que integran el tipo penal bsico

(inciso primero), increment la pena, pasando de una sancin que
oscila entre 1 y 5 aos, a una que va de 16 a 90 meses.

(ii)

Introdujo en el inciso segundo un nuevo precepto segn el cual Si la

conducta se comete al interior de un escenario deportivo o cultural,
adems de la pena de prisin se incurrir e multa de 5 a 10 salarios
mnimos legales mensuales vigentes y en prohibicin de acudir al
escenario cultural o deportivo correspondiente por un perodo entre 6
meses y 3 aos.

(iii)

Estableci un incremento de la pena - de 80 a 180 meses de prisiny multa de 134 a 750 salarios mnimos legales vigentes, cuando la
conducta se realice con fines terroristas o en contra miembros de la
fuerza publica.

(iv)

Estipul un incremento punitivo de una tercera parte a la mitadcuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos,
elementos incendiarios, o sustancias qumicas que pongan en riesgo la
vida, la integridad personal, o los bienes.

(v)

Finalmente adicion un inciso (5) en el que cre una conducta no

prevista en la norma modificada, consistente en El que porte o
ingrese armas blancas u objetos peligrosos al interior de un
escenario deportivo o cultural incurrir en multa de cinco a (5) a
diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes y prohibicin
de acudir al escenario deportivo o cultural de seis (6) meses a tres
(3) aos.

47.3. La expresin acusada u objetos peligrosos forma parte de este ltimo

inciso, en el que se sanciona con multa de 5 a 10 salarios mnimos legales
mensuales vigentes- , y prohibicin de ingreso al escenario deportivo o cultural
de que se trate -de 6 meses a 3 aos-, las siguientes conductas: (i) portar o
ingresar armas blancas a un escenario deportivo o cultural, y (ii) portar e
ingresar objetos peligrosos a un escenario deportivo o cultural.

63

Precisa la Corte, que el inciso quinto del artculo 359 del Cdigo Penal, en su
formulacin adicionada por el artculo 10 de la Ley 1453 de 2011, cre un
nuevo tipo penal, que si bien est determinado por el sentido que le da el
contexto establecido en la norma de la cual forma parte, es un tipo penal
autnomo, comoquiera que prev en su diseo tanto el sujeto (el que), como la
conducta y la consecuencia punitiva. No se encuentra supeditado, en orden a la
configuracin de ninguno de estos elementos estructurales, al tipo bsico
previsto en el inciso primero del precepto.

En efecto, la prohibicin prevista en el inciso quinto del artculo 359, tiene

como destinatario a cualquier individuo que porte o ingrese armas blancas 80 u
objetos peligrosos al interior de un escenario deportivo o cultural. Quien
incurra en un comportamiento que se pueda adecuar a tal descripcin quedar
sometido a una pena de multa que oscila entre 5 y 10 salarios mnimos legales
mensuales vigentes, y a la prohibicin de acudir al escenario deportivo o
cultural durante un perodo que va de 6 meses a 3 aos.

Se trata de un tipo penal con un menor grado de lesividad al previsto en el

inciso primero de la norma; este demanda una conducta ms nociva que
amenaza o afecta una pluralidad de bienes jurdicos por cuanto adems de la
seguridad pblica se puede ver comprometida la integridad de las personas, los
bienes ajenos y la tranquilidad pblica. El diferente grado de lesividad de una y
otra configuracin justifica que se hubiere previsto para el solo porte o ingreso
de armas blancas u objetos peligrosos al escenario deportivo o cultural una
sancin autnoma, no privativa de la libertad. Obsrvese que si la conducta ms
nociva del tipo bsico (emplear, enviar, remitir, o lanzar sustancia u objetos
peligrosos) se comete al interior del escenario deportivo o cultural, la
adecuacin se deber efectuar al tenor del inciso 2 de la norma que impone
para tal proceder la pena privativa de la libertad del inciso primero, concurrente
con multa y prohibicin de ingreso al sitio deportivo o cultural.

48. En cuanto al reparo del demandante en el sentido que la expresin u objeto

peligroso previsto en el inciso quinto introduce un factor de ambigedad e
incertidumbre sobre el alcance de la prohibicin, circunstancia que lo hara
incompatible con el principio de estricta legalidad que rige el derecho penal,
80 Bajo la denominacin de arma blanca, en medicina legal, se entienden incluidos aquellos instrumentos
de estructura variada que se caracterizan por su capacidad de cortar, herir o punzar, por presentar bordes
afilados o puntiagudos. Se suelen clasificar en armas punzantes, cortantes, cortopunzantes e inciso contusas.
(Font Riera Gabriel. Atlas de medicina Legal Forense. Ed. Bosh, 1996, pg. 280.)

64

advierte la Corte que no asiste razn al demandante comoquiera que a pesar de

tratarse de un tipo penal de remisin, s permite al intrprete determinar
inequvocamente el alcance de la conducta penalizada.
En efecto, el inciso parcialmente acusado forma parte del artculo 359 del
Cdigo Penal el cual se denomina Empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos. Para la determinacin del concepto objetos peligrosos, el
inciso primero de la mencionada disposicin remite al artculo 358 del Cdigo
Penal que contempla el delito de Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias
u objetos peligrosos. En este precepto se prevn una serie de prohibiciones
que recaen sobre sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear
considerado como tal por los tratados internacionales ratificados por
Colombia o disposiciones vigentes.

De manera que sustancia u objeto peligroso, para los efectos previstos en el

artculo 359 del Cdigo Penal es toda sustancia, desecho o residuo peligroso,
radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales
ratificados por Colombia o disposiciones vigentes. Esta expresin debe ser
precisada a partir del sentido que le provee su ubicacin dentro del captulo de
los Delitos de peligro comn o que puedan ocasionar grave perjuicio para la
comunidad, y dentro del ttulo que agrupa los Delitos contra la seguridad
pblica. No es novedoso sostener que las denominaciones de los captulos y
ttulos del cdigo penal, no cumplen simplemente una labor de ordenacin sino
que contribuyen a dar sentido a las prohibiciones, al punto que constituyen un
valioso parmetro para determinar la antijuridicidad material de las conductas,
es decir su verdadera idoneidad para configurar una accin socialmente daosa,
y por ende merecedora de reproche penal.

49. La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de

Justicia, rgano que cumple la funcin de intrprete autorizado de la ley penal,
con efecto unificador, ha reconocido que si bien la expresin contenida en el
artculo 358 del Cdigo Penal, a la cual remite el artculo 359 ibdem, presenta
un cierto grado de indeterminacin, al efectuar una labor de concrecin ha
sostenido que para efectos de la aplicacin de los tipos penales contenidos en
los artculos 358 y 359, sustancia u objeto peligrosa(o) es aquella(o) que afecta
tanto el medio ambiente como fatalmente al ser humano. En esta medida un
objeto o una sustancia que al hacer explosin produce efectos negativos al

65

medio ambiente y fatales en el ser humano, debe precisarse, se encuentra dentro

de esta categora81.
Al respecto seal:
En primer lugar, que no es atinado circunscribir el mbito de represin
de los tipos penales a quien despliegue las diversas conductas all
previstas, nica y exclusivamente, a sustancia, desecho o residuo
radioactivas o nucleares, entre otras razones: a) Porque en el precepto
tienen cabida de manera amplia la sustancia, desecho o residuo
peligroso, encontrndose dentro de esta modalidad, por va de ejemplo,
el nitrato de amonio, conocido tambin, como la dinamita; b) En una
interpretacin sistemtica de los dos preceptos, ha de colegirse que la
sustancia de que trata el artculo 358 del Cdigo Penal - puede ser
peligrosa, radioactiva o nuclear; igual consideracin debe hacer en
relacin con el desecho que puede ser peligroso, radioactivo o nuclear y,
por consiguiente, el residuo, tambin, puede ser peligroso, radioactivo o
nuclear82.
Las anteriores reflexiones se afianzan al consultar la Gaceta del
Congreso No. 432 del jueves 11 de noviembre de 1999, en la que se
consign: LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Y PLIEGO DE
MODIFICACIONES DEL PROYECTO DE LEY 238 DE 1999
CMARA, 40 DE 1998 SENADO, en relacin con el artculo 345
atinente a la Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos
peligrosos la siguiente afirmacin: FUNDAMENTO: Se corrigen
algunos errores ortogrficos observados en el texto y se retoma la
redaccin del artculo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es ms
universal, pues incluye los conceptos de sustancias, desechos o residuos
peligrosos, trminos con los cuales se puede incluir cualquier sustancia
que pueda ser considerada [nociva] para el ambiente y el ser humano.83
50. Como criterio orientador para su interpretacin, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia84 ha recurrido a las pautas establecidas por la
Organizacin de las Naciones Unidas a fin de determinar cundo una
sustancia es peligrosa85. Lo propio ha sucedido con la Directiva 67/548/CEE
del Consejo de Europa dictada el 27 de junio de 1967, que sigue las reglas de
81 Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Penal, sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho
(2008). Aprobado Acta N.190, Proceso No. 28872; Sentencia del tres (3) de marzo de dos mil cuatro
(2004). Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo Aprobado Acta No. 014, Proceso No 13436
82 Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Penal, Sentencia del veintitrs (23) de febrero de dos mil
seis (2006). Aprobado acta No. 18. Proceso No 20616; y Sentencia veintisiete de junio de dos mil seis,
Proceso No 22201. Aprobado Acta No. 60

83 ANTECEDENTES DEL NUEVO CDIGO PENAL. EDICIONES DOCTRINA Y LEY 2000, pgina 657.
84 Sentencia del veintitrs (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso No 20616
85 Recomendaciones de la Organizacin de las Naciones Unidas relativas al transporte de mercancas
peligrosas. Libro Naranja.

66

la Organizacin de las Naciones Unidas. Acudiendo a tales parmetros para

ilustrar su interpretacin afirm:
Siendo as, las Naciones Unidas, han determinado 9 clases de
sustancias u objetos peligrosos: Clase 1: explosivos; clase 2: gases;
clase 3: lquidos inflamables; clase 4: slidos inflamables; clase 5:
sustancias combustibles y perxidos orgnicos; clase 6: sustancias
txicas (venenosas) e infecciosas; clase 7: materiales radioactivos; clase
8: corrosivos; y, clase 9: mercancas peligrosas diversas.
Ahora bien, con la Directiva 67/548/CEE del Consejo de Europa del 27
de junio de 1967, que sigue las reglas de la Organizacin de las
Naciones Unidas, de cuyo tenor se desprende:
a.- Sustancias: Los elementos qumicos y sus compuestos tal como se
presentan en estado natural o como los produce la industria;
b.- Preparaciones: Las mezclas o soluciones compuestas de dos o ms
sustancias;
2.- Son peligrosas a efecto de la presente Directiva las sustanciales y
preparaciones:
a.- Explosivas: Sustancias y preparaciones que puedan explotar por
efecto de una llama o que sean ms sensibles a los golpes o rozamientos
que el dinitrobenzeno;
b.- Comburentes: sustancias y preparaciones que en contacto con otras
sustancias, especialmente con sustancias inflamables, tengan una fuerte
reaccin exotrmica;
c.- Fcilmente inflamables: Sustancias y preparaciones que puedan
calentarse y finalmente inflamarse en el aire, a temperatura normal, sin
aporte de energa o slidas, que puedan inflamarse fcilmente por la
breve accin de una fuente de inflamacin y que sigan quemndose o
consumindose despus de alejarse a fuente de inflamacin, o en estado
lquido cuyo punto de inflamacin est por debajo de los 21 C, o
gaseosas que sean inflamables con el aire a una presin normal, o que,
en contacto con el agua o el aire hmedo, desprenda gases fcilmente
inflamables en cantidades peligrosas;
d.- Inflamables: Sustancias y preparaciones lquidas cuyo punto de
inflamacin se situ entre los 21 C y 55 C;
e.- Txicas: Sustancias y preparaciones que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea, puedan ocasionar daos graves, agudos o crnicos
e incluso la muerte:
f.- Nocivas: Sustancias y preparaciones que por inhalacin, ingestin o
penetracin cutnea, puedan ocasionar daos de gravedad limitada;
g.- Corrosivas: Sustancias y preparaciones que en contacto con tejidos
vivos pueden destruirlos;

67

h.- Irritantes: Sustancias y preparaciones no corrosivas pero que, por

contacto inmediato, prolongado o repetido con la piel o las mucosas
puedan provocar una reaccin inflamatoria.86
51. De este modo, de acuerdo con la interpretacin de la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresin sustancia u objeto
peligroso para los efectos previstos en los artculos 358 y 359 del Cdigo
Penal incluye, de manera general, aquellos que revisten idoneidad para
afectar el medio ambiente y la integridad del ser humano. No obstante, para
precisar el alcance del concepto frente a una situacin concreta, estim valido
acudir a las clasificaciones y directivas que sobre la materia han efectuado la
Organizacin de las Naciones Unidas y el Consejo Europeo.
52. La jurisprudencia de esta Corporacin ha aceptado, dentro de ciertos
lmites, la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos
jurdicos indeterminados, pues la determinacin de conductas slo es
exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas 87. Ello implica
que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace
imposible la descripcin detallada de comportamientos, no existe violacin a
este principio cuando el legislador seala nicamente los elementos bsicos
para delimitar la prohibicin, siempre y cuando sea posible determinar con
precisin, a partir de referentes objetivos, el alcance de la prohibicin. Su
correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar decisiones ajustadas a
circunstancias o condiciones especficas que presente cada caso en concreto,
que no pueden ser anticipadas plenamente por la ley, pero que deban ser
tenidas en cuenta para que la medida tomada responda mejor a los criterios de
justicia material que la Constitucin contempla.
53. En el asunto bajo anlisis observa la Corte que si bien la expresin u
objeto peligroso demandada presenta un cierto grado de indeterminacin, es
posible precisar su sentido y darle concrecin, tal como lo ha hecho la
jurisprudencia especializada, con apoyo en referentes objetivos y verificables.
No obstante, a los efectos de que el margen de interpretacin que el concepto
jurdico indeterminado permite al operador judicial no se convierta en una
excusa para la arbitrariedad, es preciso que a la interpretacin racional y
razonable de la norma se incorporen los fines para los cuales fue establecida.
As las cosas, de acuerdo con el inciso quinto del artculo 359 del Cdigo
Penal, tal como fue modificado por el 7 de la Ley 1453 de 2011, ser
sancionable el ingreso de armas blancas u objetos peligrosos a un escenario
deportivo y cultural, siempre que se trate de una conducta que, analizada en
concreto, represente un peligro comn, y por ende entrae amenaza a la
seguridad pblica, o revista idoneidad para ocasionar grave perjuicio a la
comunidad.
86 Sentencia del veintitrs (23) de febrero de dos mil seis (2006), Aprobado acta No. 18. Proceso No
20616.
87 Corte Constitucional, sentencia C-144 de 2010. En similar sentido C-393 de 2006 y C-530 de 2003.

68

Con fundamento en las anteriores consideraciones y precisiones, la Corte

declarar la exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresin u objeto
peligroso contenida en el artculo 7 de la Ley 1453 de 2011, que modific
el 359 del Cdigo Penal.
La expresin de nueve (9) a doce (12) aos y la pena anteriormente
dispuesta se duplicar del artculo 19 de la Ley 1453 no vulnera el
artculo 2 de la Constitucin
54. En criterio del actor, el establecimiento de una pena de entre 9 y 12 aos
de prisin, para el delito de fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones, as como la posibilidad de que sea
duplicada cuando concurra alguna de las circunstancias especficas de
agravacin punitiva que contempla la norma 88, quebranta el orden justo
consagrado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica.
Sustenta su censura en que no es razonable ni proporcional que se le conceda
a un tipo penal que protege un bien jurdico abstracto como es la seguridad
pblica una mayor relevancia punitiva que a otros delitos que salvaguardan la
vida, la integridad de las personas y la libertad sexual.
55. En procura de demostrar el cargo el demandante presenta un cuadro
comparativo de las penas establecidas para los delitos de homicidio simple,
homicidio culposo, lesiones personales dolosas con deformidad fsica
transitoria, lesiones personales dolosas con deformidad fsica permanente,
lesiones personales dolosas con perturbacin funcional transitoria, lesiones
personales dolosas con perturbacin funcional permanente, tortura,
desplazamiento forzado, acto sexual con menor de 14 aos, acto sexual
violento, acceso carnal violento, secuestro, pena alternativa del artculo 29 de
la Ley 975 de 2005, y la prevista en la norma acusada para la fabricacin,
trfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes y municiones.
A partir de ese ejercicio de contraste de las penas sostiene que la sancin
establecida por el legislador en la norma demandada, constituye un desafo
a la razonabilidad y proporcionalidad y difcilmente la sociedad puede
entender cmo importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar distribuir,
vender, suministrar, reparar, portar o tener en un lugar armas de fuego de
defensa personal, resulta ser ms grave y daoso que intentar dar muerte a
88 1. Utilizando medios motorizados.
2. Cuando el arma provenga de un delito.
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.
4. Cuando se empleen mscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.
5. Obrar en coparticipacin criminal.
6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus caractersticas de fabricacin u origen, que
aumenten su letalidad.
7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

69

una persona, lesionar de manera dolosa a otra persona, realizar actos

sexuales con menores de 14 aos, incluso ejecutar una violacin.
Adicionalmente, expone el ciudadano demandante que el incremento de las
penas previsto en el artculo 19 de la ley 1453, afecta al orden justo
comoquiera que cuando en Colombia se instituy la pena alternativa a
grupos al margen de la ley desmovilizados, las cuales incluye (sic) delitos
contra la vida e integridad personal al igual que contra la libertad sexual e
individual, sin importar su numero y que dicha pena oscile entre cinco (5) y
ocho (8) aos, como entender que la sancin demandada no sea contraria a
los fines esenciales del Estado.
56. Para responder a este cargo la Corte reitera su consolidada jurisprudencia en
el sentido que la seleccin de los bienes jurdicos que merecen tutela penal, as
como la configuracin de la pena abstracta a imponer por la realizacin de una
conducta delictiva es un asunto librado a la definicin legal y cuya relevancia
constitucional es manifiesta nicamente cuando el legislador incurre en un
exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitucin"89.
57. De manera muy excepcional, la Corte ha corregido excesos punitivos que
intervienen de manera desproporcionada el bien jurdico de la libertad frente a
afectaciones menos significativas de bienes jurdicos. As por ejemplo
consider que mantener como circunstancia genrica de agravacin punitiva de
los delitos contra el patrimonio econmico una cuanta que superara los cien
mil pesos, implicaba una progresiva y ascendente agravacin punitiva para
estos delitos en desmedro de la libertad personal, sin ley previa que modificara
la poltica criminal, por efecto exclusivo del fenmeno de prdida de poder
adquisitivo de la moneda colombiana, y pese a la reducida lesin de los bienes
tutelados, era irrazonable y vulneraba el principio de proporcionalidad entre la
ofensa y la sancin.
Respetando la intencin del legislador histrico de 1980 cuando acogi la
circunstancia de agravacin por razn de la cuanta del bien para los delitos
contra el patrimonio econmico, la Corte, ante la omisin del legislador,
corrigi el desfase que se presentaba entre la gravedad de la conducta y la
intensidad de la pena trayendo a valor presente los cien mil pesos del ao 1980,
mediante la conversin de la cuanta a salarios mnimos, frmula que ya
vena siendo usada por el legislador como factor para la determinacin de la
cuanta del bien jurdico tutelado (C-070/96).
58. En el presente caso, el actor pretende que la Corte sustituya al legislador en
la valoracin del bien jurdico de la seguridad pblica y le asigne una pena que,
segn su criterio personal, debera ser inferior a la establecida para algunos de
los delitos que afectan otros bienes jurdicos como la vida, la integridad
89 Este criterio ha sido sostenido por la Corte desde la sentencia C-038 de 1995, reiterado en la C-070 de
1996, y posteriormente en las sentencias C-013 de 1997, C-551 de 2001, C-553 de 2001, C-580 de 2002, C622 de 2003, C-148 de 2005, C-488 de 2009.

70

personal, la libertad sexual y la libertad individual. El ciudadano opone as su

propia y personal concepcin de lo que debera ser la poltica criminal en
materia de seguridad pblica, a la plasmada por el legislador de 2011 en la
configuracin del tipo penal que cuestiona. Este planteamiento resulta
insuficiente para demostrar un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva por
parte del legislador, toda vez que la verificacin acerca de si una sancin
penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra
la elaboracin de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e
innegable desproporcin o de palmaria irrazonabilidad, escapa al mbito de
competencia de los jueces90.
59. El actor no efecta una valoracin interna relativa a los elementos objetivos
y subjetivos de configuracin normativa que acusa, que involucre adems la
relevancia constitucional del bien jurdico tutelado, ni cuestiona la idoneidad
del medio para la proteccin de la seguridad ciudadana, como tampoco la falta
de necesidad de intervencin penal en el supuesto de hecho que la norma prev.
Su censura se centra en una panormica comparativa de diferentes tipos penales
para cuales el legislador ha establecido diversos grados en la reaccin punitiva.
Al respecto, reitera la Corte que La mera comparacin entre las penas
sealadas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la sancin
de otros, por s sola, no basta para fundar la supuesta infraccin de la
Constitucin por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213
de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el
tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente
desigual e irrazonable que, adems de la clara desproporcin que arroja la
comparacin entre las normas penales, se vulneren los lmites constitucionales
que enmarcan el ejercicio de la poltica criminal91.
60. La acusacin se limita a manifestar su opinin acerca de la menor entidad
que presenta el inters jurdico de la seguridad pblica, por su carcter abstracto,
frente a otros valores jurdicos como la vida y la integridad personal, sin
consideracin a los desarrollos jurisprudenciales relativos al efecto preventivo y
protector que sobre estos ltimos pueden tener prohibiciones como la que la
norma acusada prev. Al respecto se destacan algunas consideraciones de esta
corporacin sobre el particular, que conservan plena vigencia sobre esta
problemtica:
La restriccin del porte de armas y la penalizacin de quienes no se
sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale
el Estado para proteger los derechos de las personas. La razn de ser de un
Estado no slo est en buscar medidas represivas al momento de cometerse
un dao, sino en evitar que se profiera el mismo. As, el control estatal de
las armas constituye un marco jurdico de prevencin al dao. En Colombia
no existe ningn derecho constitucional de las personas a adquirir y portar
armas de defensa personal. Un tal derecho no aparece expresamente en
90 Sentencia C-013 de 1997
91 Sentencia C-070 de 1996

71

ninguna parte del texto constitucional, y sera un exabrupto hermenutico

considerar que se trata de alguno de los derechos innominados que son
inherentes a la persona humana (CP art. 94), cuando todos los principios y
valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio
de las armas en el Estado, como condicin de la convivencia pacfica y
democrtica. En efecto, la Constitucin de 1991 estableci un riguroso
monopolio de las armas en el Estado, principio que legitima an ms la
constitucionalidad del tipo penal impugnado.
La penalizacin de la fabricacin, comercio y porte de armas sin permiso
de autoridad competente, corresponde a una poltica de Estado adecuada
para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento
constitucional. En el caso Colombiano, por las condiciones que atraviesa
nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable
para el sostenimiento de la seguridad pblica y la realizacin efectiva de los
derechos de las personas92.
61. Incurre incluso el demandante en el desacierto de comparar las penas
establecidas por el legislador en la disposicin acusada, con la prevista en la Ley
975 de 2005 para los miembros de grupos armados al margen de la ley que se
desmovilizaran, se sometieran a la justicia y dieran satisfaccin a los derechos de
las vctimas. No es adecuado pretender demostrar la irrazonabilidad de una
decisin legislativa, comparando un precepto que se expidi en el marco de una
reforma que se inserta dentro de la poltica criminal ordinaria del Estado, con el
propsito de fortalecer los instrumentos de lucha para salvaguardar la seguridad
ciudadana, con otra preceptiva elaborada con propsitos muy diversos, dentro de
un proceso de justicia transicional, en procura del afianzamiento de la paz.
62. Por la consideraciones precedentes la Corte declarar la exequibilidad, por
el cargo analizado, de la expresin de nueve (9) a doce (12) aos contenida
en el artculo 19 de la Ley 1453 de 2011, precepto que modific el 365 del
Cdigo Penal.
63. En lo que concierne al cargo formulado contra la expresin la pena
anteriormente dispuesta se duplicar contenida en el mismo precepto, la
Corte se inhibir para emitir un pronunciamiento de fondo, comoquiera que el
demandante no aport ninguna razn orientada a demostrar por qu resultaba
desproporcionado e irrazonable tal incremento punitivo, respecto de cada uno
de los siete supuestos de hecho que configuran las circunstancias especficas de
agravacin punitiva del delito de fabricacin, trfico, porte o tenencia de arma
de fuego. Existe respecto de este aspecto de la censura una total ausencia de
motivacin, en contravencin de las exigencias previstas en el artculo 2 del
Decreto 2067 de 1991.

92 Sentencia C- 038 de 1995.

72

La expresin el hecho de estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna

medida de aseguramiento del artculo 65 de la Ley 1453 vulnera el
principio de presuncin de inocencia
64. El artculo 65 de la Ley 1453 de 2011, modific el 310 del Cdigo de
Procedimiento Penal, norma esta que a su vez haba sido modificada por el
artculo 24 de la Ley 1142 de 2007. El precepto parcialmente acusado, regula
los criterios que el juez debe valorar a efecto de determinar si una persona
representa peligro para la comunidad, como un elemento ms del juicio que
debe efectuar para decretar una medida de aseguramiento, de conformidad
con las previsiones del artculo 308 de ese mismo estatuto.
El texto de la norma en que se inserta la expresin acusada es el siguiente:
Artculo 310,- Modificado Ley 1142 de 2007, artculo 24, y por la Ley
1453 de 2011, artculo 65. Peligro para la comunidad. Para estimar si
la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad ser suficiente la gravedad y modalidad de la conducta
punible, adems de los fines constitucionales de la detencin
preventiva93. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podr valorar
adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:
1. La continuacin de la actividad delictiva o su probable vinculacin
con organizaciones criminales.
2. El nmero de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisin de la
conducta punible o para perfeccionar su comisin, salvo en el caso de
accidentes de trnsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 aos.
8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia
organizada.

93 En la sentencia C-1198 de 2008 la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del aparte
ser suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez
podr valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:, contenido en el artculo 24 de la
Ley 1142 de 2007, que modific el artculo 310 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que para
determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, adems de la gravedad y la modalidad
de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detencin
preventiva sealados en los artculos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004.

73

65. De acuerdo con el planteamiento del demandante la expresin acusada

del numeral 3 del artculo 65 de la ley 1453, vulnera el artculo 29 de la
Constitucin, comoquiera que catalogar como peligrosa a una persona que se
encuentre acusada o sujeta a medida de aseguramiento, implica considerarla
culpable de los cargos que se le imputan, con lo cual se quebranta el principio
de presuncin de inocencia.
66. Observa la Corte que segn la disposicin cuestionada, para estimar si la
libertad del acusado resulta peligrosa para la comunidad se le exige al juez
valorar con prioridad la gravedad y modalidad de la conducta punible, y los
fines constitucionales de la detencin preventiva. Sin embargo, le autoriza,
adicionalmente y de acuerdo con el caso, considerar otras circunstancias,
como el hecho estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de
aseguramiento.
Conviene recordar que la acusacin es un acto del proceso que se fundamenta
en la existencia de elementos materiales probatorios, evidencia fsica o
informacin legalmente obtenida, de la cual se pueda inferir, con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es
su autor o partcipe (art. 336 C.P.P.). Constituye el marco para el debate
pblico que se llevar a cabo en el juicio.
La medida de aseguramiento, por su parte, tiene carcter preventivo, y no
siempre comporta la privacin efectiva de la libertad (art. 307 C.P.P.). Su
propsito es garantizar el cumplimiento de los fines de la investigacin.
Desde el punto de vista del grado de certeza requerido para esta decisin, su
decreto requiere que de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenida legalmente se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de
la conducta que se investiga. (Art. 306 C.P.P.).
67. Es evidente que el imputado o acusado que se encuentre cobijado por una
medida de aseguramiento o por una formulacin de acusacin, est amparado
por el principio de presuncin de inocencia, por lo que resulta contrario al
artculo 29 superior equiparar, como lo hace el inciso 3 del artculo 310 del
C.P.P., estas situaciones procesales en las que an no se ha desvirtuado la
presuncin de inocencia, con otros institutos como los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, que presuponen la existencia
de una condena.
68 Una de las dimensiones de la presuncin de inocencia, tal como se dej
establecido en los fundamentos jurdicos 30 a 36 es la necesidad de que las
personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a
aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido
odas y vencidas en un proceso surtido conforme a la ley. Se desconoce este
aspecto de la garanta de inocencia presunta cuando a decisiones
provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una

74

persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara

de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente
penal, se presentan como indicativas de peligrosidad.
69. De forma consistente, y como una afirmacin de la libertad y de la
presuncin de inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal,
la jurisprudencia de esta Corte94 ha destacado la importancia de que la
decisin acerca de la imposicin de una medida de aseguramiento de
detencin preventiva tome en cuenta la necesidad e idoneidad que esta
ofrezca para asegurar los fines constitucionales del proceso, y que est
mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoracin debe efectuarse en
concreto, en relacin con las caractersticas especficas del proceso en el cual
se examina la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no
tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoracin a la luz
de los fines especficos de otro proceso.
70. Al declarar la exequibilidad de la medida de detencin preventiva frente
al principio de presuncin de inocencia, la Corte puso el acento en que El
propsito que orienta la adopcin de este tipo de medidas es de carcter
preventivo y no sancionatorio.95 El hecho de hacer producir efectos
negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a
aquel en el que fue proferida, desvirta su naturaleza preventiva y su
propsito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen,
adquiriendo connotaciones de sancin. Esta percepcin se ratifica con la
equiparacin que hace la norma acusada, imprimindole los mismos efectos a
situaciones completamente dismiles como el estar disfrutando un
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (num. 3), o la
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional (num. 4).
71. Adems de violatorio del principio de presuncin de inocencia (art. 29) y
de la prohibicin constitucional de considerar como antecedentes penal un
acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento
acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el
mismo peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos:
estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad por delito doloso o preterintencional; la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional; o estar
acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento. En este
ltimo caso, no hace distincin acerca de si esa medida es privativa de la
libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay
condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el
legislador, sin justificacin alguna, coloca en una misma situacin a quien
soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito,
94 Sentencias C-1198 de 2008: C-774 de 2001; C-634 de 200y C-549 de 1997.
95 Sentencia C-774 de 2001.

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incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o

preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.
El hecho de que la valoracin de la existencia de una medida de
aseguramiento o una acusacin, como criterio para inferir la peligrosidad, sea
adicional a las pautas establecidas como principales -la gravedad y
modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detencin
preventiva -, no corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como
criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite que el juez
encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el
principio de presuncin de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime
los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una
medida preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como
es la acusacin.
72. Por las consideraciones precedentes, y en consonancia con la postura
defendida por los ciudadanos que intervinieron a nombre de la Polica
Nacional, el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Corte
declarar la inexequibilidad de la expresin, estar acusado o de encontrarse
sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de, contenida en el numeral 3
del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, tal como fue modificado
por el artculo 65 de la Ley 1453 de 2011. En consecuencia el texto del
numeral declarado parcialmente inexequible quedar as: 3. El hecho de
estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad, por delito doloso o preterintencional.
VII. DECISIN
En mrito de lo expuesto la Corte Constitucional de la Repblica de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE:
Primero: Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artculo 7 de
la Ley 1453 de 2011.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE, por le cargo analizado, la expresin u
objetos peligrosos contenida en el inciso quinto del artculo 10 de la Ley
1453 de 2011.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresin de
nueve (9) a doce (12) aos contenida en el inciso primero del artculo 19 de
la Ley 1453 de 2011, e INHIBIRSE respecto de la expresin la pena
anteriormente dispuesta se duplicara del inciso tercero de la misma
disposicin.

76

Cuarto: Declarar INEXEQUIBLE la expresin estar acusado o de

encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de, contenida en el
numeral tercero del artculo 65 de la Ley 1453 de 2011.
Notifquese, comunquese, cmplase, e insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, y archvese el expediente.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

MARA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PREZ

Magistrado

JORGE IVN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con salvamento parcial de voto

NILSON PINILLA PINILLA JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Magistrado
Con salvamento parcial de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
Ausente con permiso

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

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MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-121/12
PELIGRO PARA LA COMUNIDAD POR LIBERTAD DEL
IMPUTADO-Criterios en que el juez se basa para determinarlo
(Salvamento de voto)/PELIGRO PARA LA COMUNIDAD POR
LIBERTAD DEL IMPUTADO-Circunstancias adicionales de
evaluacin constituyen elementos que refuerzan el convencimiento del
juez para concederla (Salvamento de voto)
En relacin con el numeral 3 del artculo 65 de la Ley 1453 de 2011, norma
que se ocupa de regular los criterios que el juez debe valorar a afecto de
determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la comunidad,
lo primordial para que el juez decida sobre la libertad del imputado tiene
que ver con (i) la gravedad de la conducta punible; (ii) la modalidad de su
realizacin; y (iii) la verificacin de que la conducta cumpla con los fines
constitucionales que la legitiman; siendo por tanto la consideracin de
estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento
un elemento adicional, accesorio y meramente facultativo, encaminado a
reforzar el convencimiento del juez en torno a la procedencia de la libertad
del imputado.
IMPUTADO O ACUSADO COBIJADO POR MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO O FORMULACION DE ACUSACIONConstituye una circunstancia accesoria o adicional para reforzar
convencimiento del juez para conceder la libertad (Salvamento de voto)
IMPUTADO O ACUSADO QUE SE ENCUENTRE COBIJADO
POR UNA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO O POR UNA
FORMULACION
DE
ACUSACION-Consideracin
como
circunstancia para conceder la libertad no vulnera el principio de
presuncin de inocencia (Salvamento de voto)
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia
por cargo formulado bajo percepcin subjetiva e irreal (Salvamento de
voto)

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Referencia: Expediente D-8634

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 7, 10, 19 y 65
(parciales) de la Ley 1453 de 2011, por
medio de la cual se reforma el Cdigo
Penal, el Cdigo de Procedimiento
Penal, el Cdigo de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre extincin
de dominio y se dictan otras
disposiciones en materia de seguridad.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito
explicar la razn que me llev a salvar el voto en el asunto de la referencia.
Mi discrepancia con la decisin mayoritaria en este caso se contrae a la
declaratoria de inexequibilidad de la expresin estar acusado o de
encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de, contenida en el
numeral 3 del artculo 65 de la Ley 1453 de 2011. Dicha norma se ocupa,
bsicamente, de regular los criterios que el juez debe valorar a afecto de
determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la comunidad.
A mi juicio, esa regulacin, aisladamente considerada, no puede ser el nico
referente vlido para que el juez decida si la libertad del imputado resulta o
no peligrosa para la seguridad de la sociedad y, por ende, disponer si lo priva
o no de ella. Segn el entendimiento integral que merece la norma, lo
primordial para proveer en el sentido anotado, sin que ello en modo alguno
pueda obviarse, tiene que ver con (i) la gravedad de la conducta punible, (ii)
la modalidad de su realizacin y (iii) la verificacin de que la conducta
cumpla con los fines constitucionales que la legitiman.
Bajo ese entendido, el que se tome en consideracin la situacin de estar
acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, resulta
entonces un elemento adicional, accesorio y meramente facultativo. Se trata
de un aglutinante encaminado a reforzar el convencimiento del juez en torno
a definir si procede o no privar de la libertad al imputado.
En ese orden de ideas, como quiera que el cargo de inconstitucionalidad no se
formul en el contexto anotado, sino bajo una percepcin subjetiva que,
adems de no ser real, es claramente fraccionada e incompleta, considero

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que, como lo plantearon varios intervinientes, esa deficiencia ameritaba una

inhibicin, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Con todo, si aun, en gracia de discusin, aceptramos la procedencia de un
pronunciamiento de fondo sobre la materia, como efectivamente se hizo,
habra que concluir que la norma no quebranta el principio de presuncin de
inocencia, toda vez que la valoracin que se le permite al juez en los trminos
de la preceptiva acusada tiene esencialmente otros referentes que
constitucionalmente la validan, no obstante que el procesado an no haya
sido condenado.
El estar acusado en uno o varios procesos o estar sometido a una o ms
medidas de aseguramiento constituye un referente insoslayable para que un
juez pueda decidir si concede o no la libertad a quien est privado de ella,
sobre la base de si constituye o no un peligro para la sociedad. Tal aspecto
puede jugar un rol importante en la valoracin del juez, al punto que
eliminarlo lo sustrae de evaluar expresamente un elemento de juicio de
significativa importancia en la ponderacin que este realiza. Eliminarlo,
declarndolo inexequible, no va a suponer que el juez no lo tenga en cuenta,
a lo sumo no lo invocar, pero s pesar en el proceso de formar su
convencimiento para adoptar la decisin correspondiente, junto con otros
supuestos o circunstancias que la sustenten. La inexequibilidad entonces
carece de razn y mella el amplio universo de autonoma dentro del cual el
juez debe ilustrar y sopesar la decisin que adopte.
En los trminos expuestos, dejo entonces sentadas las razones que me
llevaron a salvar el voto en el presente caso.
Fecha ut supra

GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO

Magistrado

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-121/12
FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE
FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES-Implicaciones de la
modificacin del tipo penal (Salvamento parcial de voto)
PENA-Fin preventivo (Salvamento parcial de voto)/CORRECCION DE
EXCESOS PUNITIVOS-Categora excepcional (Salvamento parcial de
voto)/MODIFICACION EN LA CONFORMACION DEL ESTATUTO
PENAL Y RACIONALIDAD DE BIENES JURIDICOS-Exceso en las
atribuciones del legislador en norma demandada (Salvamento parcial de
voto)/PREVENCION GENERAL DE LA PENA-Alcance (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE
MODIFICA EL TIPO PENAL DE FABRICACION, TRAFICO, PORTE
O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O
MUNICIONES-Cargo de inconstitucionalidad s reuna los elementos
necesarios para ser estudiado (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA
CRIMINAL DEL ESTADO-Lmites (Salvamento parcial de voto)
DERECHO PENAL-Valoracin social (Salvamento parcial de voto)
El derecho penal comporta una valoracin social en torno a los bienes jurdicos
que ameritan proteccin penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en
tales bienes, el grado de gravedad de la lesin que d lugar a la aplicacin del ius
puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse.
Referencia: expediente D-8634
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artculos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley
1453 de 2011 Por medio de la cual se reforma
el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento
Penal, el Cdigo de la Infancia y Adolescencia,
las reglas sobre extincin de dominio y se
dictan otras disposiciones.
Magistrado ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta corporacin, me
permito disentir del fallo adoptado por la Sala Plena dentro del expediente de la

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referencia, en lo que se refiere a la declaracin de exequibilidad de la expresin

() de nueve (9) a doce (12) aos () contenida en el inciso primero del artculo
19 de la Ley 1453 de 2011, que modific el artculo 365 de la Ley 599 de 200096.
Son dos las razones que llevan a apartarme de esa decisin: considero que ese
precepto debi ser declarado inexequible por desconocer el orden justo establecido
en el prembulo y en el artculo 2 de la Carta Poltica, as como el derecho
fundamental al debido proceso y el principio de legalidad consagrados en el
artculo 29 superior. En todo caso, de manera subsidiaria, advierto que los
argumentos contenidos en la sentencia C-121 de 2012 no eran suficientes para
derivar la exequibilidad del precepto sino que conllevaban una nica conclusin:
que la Corte debi declarase inhibida para tomar una decisin de fondo.
1.- El aparte del artculo 19 parcial- referente al tipo penal sobre la fabricacin,
trfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, fue
acusado porque la modificacin sobre el Cdigo Penal implica dar mayor
relevancia punitiva a la seguridad pblica por encima de la vida, la integridad y la
libertad sexual. Sin embargo, la sentencia considera que la correccin de los
excesos punitivos tiene una categora excepcional, interpreta que la pretensin del
actor conlleva a una sustitucin del legislador y califica que el cargo est basado
en su concepcin personal y se sustenta en elementos tericos insuficientes (prrafo
nmero 59) que no tienen en cuenta la importancia constitucional de la seguridad
pblica (prrafo nmero 60).
2.- Para dar sustento breve al salvamento de voto se referirn algunos argumentos
que permiten evidenciar la inconstitucionalidad de la expresin normativa
demandada. A pesar de esto, posteriormente tambin se mostrar que las premisas
que componen la sentencia C-121 de 2012 no permiten inferir la existencia de un
cargo de inconstitucionalidad y que, por tanto, lo procedente era que la mayora de
la Corte no se pronunciara sobre el fondo del asunto.
3.- La modificacin del artculo demandado constituye un exceso en las
atribuciones del Congreso de la Repblica acerca de la conformacin del estatuto
penal y la racionalidad de los bienes jurdicos que se pretenden proteger a travs de
l. Puntualmente, el carcter sistemtico del derecho y la coherencia que debe regir
el rgimen punitivo como frmula extrema que determina los comportamientos en
los que no debe incurrir la ciudadana, impiden que el legislador agrave las penas
con plena libertad y sin tener en cuenta la Constitucin y la lgica de los bienes
jurdicos que componen el cdigo. Sobre este asunto, esta corporacin abord la
relevancia del carcter preventivo de la pena en la sentencia C-806 de 2002, en los
siguientes trminos:
Al respecto de la finalidad de la pena, ha sealado esta Corte 97 que, ella
tiene en nuestro sistema jurdico un fin preventivo, que se cumple
bsicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sancin, la
96 La disposicin, junto con la expresin demandada es la siguiente: Artculo 365. Fabricacin, trfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de
fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrir en prisin de nueve
(9) a doce (12) aos.
97 Sentencia C-430 de 1996

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cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violacin de las

prohibiciones.
La prevencin general de la pena implica un mensaje disuasivo a la ciudadana
sobre la imposicin de una adversidad por el desconocimiento o trasgresin de unas
pautas de conductas vitales para el funcionamiento justo de la sociedad. Para
garantizar que esta funcin sea efectiva, es un deber del legislador cerciorarse de
que el recado sea entendido por todos, lo que incluye una caracterizacin clara de
las sanciones y una definicin expresa y compatible con la Carta de los bienes
jurdicos protegidos.
Atendiendo la importancia y el carcter normativo de la Constitucin, lo lgico es
exigir al ciudadano un comportamiento que atienda el conjunto de principios
previstos en ella. Al contrario, es inconstitucional que a travs de la ley penal se
modifiquen ese conjunto de valores precisamente porque ello constituye un
obstculo para el cumplimiento de los mandatos superiores y un lmite a la
prevencin general de la pena. En esta medida, la modificacin grave de la
importancia adscrita a los bienes jurdicos protegidos tambin puede afectar el
principio de legalidad y la base que justifica la aplicacin del ius puniendi estatal.
Como se apreciar, la inconstitucionalidad de la modificacin contenida en el
artculo 19 de la ley 1453 de 2011 se sustenta en tres posturas: (i) que el actor s
logr concretar un cargo de inconstitucionalidad; (ii) el carcter instrumental y, por
tanto, subsidiario, del bien jurdico de la seguridad pblica respecto de los derechos
a la vida, la integridad, entre otros; y (iii) la condicin de delito de peligro adscrito
al porte ilegal de armas, no permite agravar las penas por encima de aquellas
conductas que s implican la afectacin de un valor protegido.
3.1.- A diferencia del anlisis efectuado por la parte mayoritaria de la Sala Plena,
es evidente que el cargo de inconstitucionalidad s reuna los elementos necesarios
para ser estudiado, es decir, el demandante logr definir el exceso en el que habra
incurrido el legislador con el aumento de pena incluido en el artculo 19 de la Ley
1453 de 2011. En efecto, la proposicin incluida en la demanda no estaba soportada
en una apreciacin personal, sino que planteaba un problema jurdico realmente
relevante que obligaba a contrastar el aumento de una sancin con el resto de penas
establecidas en el estatuto penal. A pesar del esfuerzo del actor, la Corte no valor
debidamente la comparacin normativa que efectu sobre varios tipos penales y los
bienes jurdicos correspondientes, y dej pasar la oportunidad de estudiar que el
carcter sistemtico del ordenamiento penal no haya sido transgredido con una
modificacin aislada, injustificada a la luz de la poltica criminal y populista, si se
hubieran reconocido los verdaderos fundamentos de la medida.
3.2.- Bajo esas condiciones, en primer lugar, se deben tener en cuenta los prrafos
nmero 8 y siguientes de la sentencia en los que se hace una relacin de los lmites
de la actividad legislativa cuando establece los patrones de la poltica criminal y
fija los tipos penales correspondientes. All se argumenta que las facultades de ese
rgano son amplias, al tiempo que se advierte que estas deben respetar los
principios, derechos y valores establecidos en la Carta Poltica. Adems refiere que
en aplicacin del principio de proporcionalidad, una de las restricciones a la
imposicin de sanciones es la prohibicin del exceso.

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3.3.- Teniendo en cuenta la estructura de los tipos penales y los bienes jurdicos en
los que estn soportados, la Corte tena el deber de establecer si el aumento de
sancin incluido en ese precepto era desproporcionado o irrazonable por
desconocer la naturaleza sistemtica y coherente del sistema penal 98. En trminos
sencillos, el delito modificado lleva a que por el solo hecho de poseer cualquier
cantidad de municin, una persona reciba una pena privativa de la libertad que va
desde los nueve aos, castigo superior a hechos punibles similares por solo
nombrar algunos- como la contaminacin de aguas, el concierto para delinquir, la
utilizacin ilegal de uniformes e insignias, el disparo de arma de fuego contra
vehculo, el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, etc.
En este aspecto es evidente que la sentencia C-121 de 2012 resulta desequilibrada
ya que solo se limita a mostrar que la seguridad pblica tiene soporte en la
Constitucin Poltica, sin analizar o ponderar si es posible que el legislador
imponga penas ms altas al porte de un arma de fuego o municiones, en
comparacin a los delitos que estn conectados con valores como la vida, la
libertad personal y la libertad sexual99. La respuesta a este dilema implicaba una
valoracin rigurosa de la tipologa misma de la forma de asociacin poltica y sus
principios fundacionales.
El actor no desconoca que el porte de armas de fuego tiene soporte en la Carta
Poltica. Su censura implicaba valorar si el aumento de la pena en ese delito
alteraba la racionalidad del texto penal y si esa modificacin tena el poder de
desconocer el conjunto de principios fundamentales que hacen parte del Ttulo I de
la Constitucin Poltica. En el primer escenario antes del artculo 19 de la ley
1453 de 2011- la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz tenan un lugar preponderante en las finalidades
del Estado; la seguridad, por tanto, solo tena un carcter instrumental, en la medida
en que constituyera una estrategia idnea para garantizar aquellos. En el segundo,
como en el Estado Fascista, este concepto adquiere ms relevancia e, inclusive, con
la pretexto de prevenir hechos que le afecten termina restringiendo las libertades
ms elementales.
Adicionalmente, aunque el legislador goza de un amplio margen de accin para
concretar y modificar el estatuto penal, lo cierto es que est sujeto a las categoras
de derechos que hacen parte de la Carta Poltica. El aumento de penas consagrado
en el artculo 19 de la Ley 1453 de 2011, referido a la fabricacin, trfico, y porte
de armas de fuego o municiones, implica la transformacin de los bienes jurdicos
incluidos en el estatuto penal y, particularmente, constituye un exceso sobre el
castigo que puede determinar el legislador sobre los tipos penales de peligro100, en

98 Ver: sentencia C-070 y C-125 de 1996.

99 Sobre el particular, vale la pena tener en cuenta la siguiente afirmacin de la sentencia C-489 de 2002: El
derecho penal comporta una valoracin social en torno a los bienes jurdicos que ameritan proteccin penal, las
conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesin que de lugar a la
aplicacin del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse.
100 Vid. sentencias C-430 de 1996 y C-939 de 2002, A.J.: 8.3.1. En la primera de esas providencias se afirm lo
siguiente: Las normas demandadas constituyen tipos de mera conducta, porque mediante ellos se sanciona el
simple porte de llaves maestras o ganzas, como tambin de escopolamina o cualquier sustancia semejante, y de
peligro ya que con tales conductas slo se amenazan los bienes jurdicos protegidos.

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comparacin con aquellos de resultado o lesin, sobre todo los que estn
soportados en la trasgresin de la vida, la dignidad o las libertades.
El prototipo constitucional del Estado impone, como regla general, que haya una
proteccin ms sensible y expresa de los bienes jurdicos relativos a la persona o
individuales, por encima de los de mera conducta, intermedios o de peligro que
solo estn soportados en la amenaza de la seguridad pblica. En efecto, la
importancia del bien jurdico tutelado en los primeros tiene una conexin expresa e
indiscutible con la dignidad humana101, mientras que en los otros, por su naturaleza,
la proteccin es indirecta, el dao es contingente y solo est justificado por el
carcter preventivo del derecho penal.
Al permitir sin un escrutinio concluyente que un tipo de peligro contenga una pena
mayor sobre aquellos delitos que buscan compensar y restablecer un dao
ocasionado a la persona y la sociedad, la Corte est otorgando preponderancia a un
poltica criminal del no-dao102 y con una concepcin dcil de la culpabilidad, as
como de bienes jurdicos que si bien tienen cabida en la Carta Poltica, no
constituyen su referente principal.
De manera similar a los argumentos contenidos en la demanda, este Tribunal debi
haber concluido que la estructura misma de la Constitucin implica que los tipos de
peligro tienen un lmite ontolgico en la gravedad de su castigo, ya que este no
puede ser superior a la privacin de la libertad establecida para los delitos que
afectan la vida, la dignidad y las libertades.
4.- Lo anterior llevaba a declarar la inexequibilidad del aumento de pena. No
obstante, en su lugar, la sentencia C-121 de 2012 concluy que la parte demandada
del artculo 19 de la Ley 1453 de 2011 es compatible con la Carta Poltica a partir
de argumentos que en realidad no desestiman la demanda, sino que se limitan a
probar la inexistencia de un cargo. Sobre el particular la Sala consider que la
pretensin implica se repite- una sustitucin del legislador y estim que los
argumentos son apreciaciones personales.
La consecuencia lgica de esas premisas, en los trminos de la sentencia C-1052 de
2001, muchas veces reiterada por la Sala Plena, llevaba que a cambio de inferir la
exequibilidad del precepto, la Sala se hubiera declarado inhibida para tomar una
101 En la sentencia C-355 de 2006, en donde se estudiaron las normas que penalizan el aborto, la Corte afirm lo
siguiente: Desde estos diversos planos la dignidad humana juega un papel conformador del ordenamiento jurdico.
En relacin con el plano valorativo o axiolgico, esta Corporacin ha sostenido reiteradamente que la dignidad
humana es el principio fundante del ordenamiento jurdico y constituye el presupuesto esencial de la consagracin y
efectividad de todo el sistema de derechos y garantas de la Constitucin. As mismo ha sostenido, que la dignidad
humana constituye la base axiolgica de la Carta, de la cual se derivan derechos fundamentales de las personas
naturales, fundamento y pilar tico del ordenamiento jurdico. De esta mltiple caracterizacin ha deducido la
Corte Constitucional que la dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como
conjunto de instituciones jurdicas.
102 El dao como elemento del derecho penal fue abordado en la sentencia C-1149 de 2001 en los siguientes
trminos: El dao, es el efecto jurdico del delito, que comporta una doble connotacin: a) El dao pblico o social
que se produce al lesionar el bien o inters jurdico protegido por el Estado y que explica su intervencin poniendo
en marcha el aparato punitivo, imponiendo las sanciones a quien ha infringido el orden jurdico, pues el delito es
siempre un hecho que perjudica a la comunidad; b) El dao particular que se produce con la lesin del bien
jurdico, conocido como dao civil, da lugar a la accin civil para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados
con el ilcito, establecindose por el ordenamiento jurdico la obligacin para el sujeto activo de reparar los daos
tanto morales como materiales.

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decisin, de manera que no quedara resguardada por la cosa juzgada

constitucional103. Vale la pena citar uno de los argumentos principales del fallo
mencionado:
3.4.2. El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el
concepto de la violacin, que supone la exposicin de las razones por las
cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional
resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. En
este orden de ideas, al ciudadano le corresponder (i.) hacer el sealamiento
de las normas constitucionales que se consideren infringidas (artculo 2 del
numeral 2 del Decreto 2067 de 1991), pues si bien cada ciudadano es libre
de escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la
inconstitucionalidad de un precepto (siempre y cuando respete los
parmetros fijados por la Corte), considera la Corte que el [particular]
tiene el deber de concretar el o los cargos contra las disposiciones acusadas,
lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente
clara las normas constitucionales violadas104. Este sealamiento supone,
adems, (ii.) la exposicin del contenido normativo de las disposiciones
constitucionales que rie con las normas demandadas, es decir, manifestar
qu elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan
vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan 105. No basta, pues,
con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a
recordar su contenido.
Finalmente, (iii.) tendrn que presentarse las razones por las cuales los textos
normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del
Decreto 2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de anlisis
por parte de la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la
efectividad de la accin pblica de inconstitucionalidad como forma de
control del poder pblico. La efectividad del derecho poltico depende,
como lo ha dicho esta Corporacin, de que las razones presentadas por el
actor sean claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes106. De lo
contrario, la Corte terminar inhibindose, circunstancia que frustra la
expectativa legtima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de
fondo por parte de la Corte Constitucional107.
Estimo que en este caso en lugar de evidenciar la incompatibilidad de la
disposicin demandada, la Corte se vali de argumentos procesales, referidos a la
103 Vid. sentencia C-262 de 2011.
104 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001. Se inhibi la Corte en esta oportunidad para conocer de
muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artculos 223 y 226 del Cdigo Contencioso
Administrativo, pues el actor no identific claramente las disposiciones constitucionales que resultaban vulneradas.
105 Cfr. Ibd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la
identificacin de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvi de base para inhibir a la
Corte de realizar un pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consider que las normas
acusadas contrariaban 76 disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontr que slo respecto de 10 de
ellos el actor hizo manifiesta una contradiccin posible entre el sentido de la disposicin constitucional infringida y
las normas demandadas, sobre el que preceda un pronunciamiento de este Tribunal.
106 Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 y de 2001. En dichas oportunidades la Corte, al resolver
el recurso de splica presentados por los actores, confirm los autos en los que se inadmiti la demanda por no
presentar razones especficas, claras, pertinentes y suficientes.
107 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001. La Corte se inhibi de conocer la demanda contra algunos
apartes de los artculos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.

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inexistencia del concepto de la violacin de la Carta Poltica, para terminar

avalando la modificacin del estatuto penal.
5.- As las cosas presento mi salvamento de voto, apartndome respetuosamente de
la decisin plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que considero que en
el presente caso se debi declarar la inexequibilidad del la expresin demandada
del artculo 19 de la Ley 1453 de 2011 o, en su defecto, haber concluido que la
Corte estaba inhibida para tomar una decisin de fondo.
Fecha ut supra,

JORGE IVN PALACIO PALACIO

Magistrado