Tutela

conservatoria
del crédito

Derecho
privado II
Tutela conservatoria del
crédito
El patrimonio del deudor como
garantía común de los acreedores
Definición y fundamentos del principio. Inclusión en el
Código Civil y Comercial
En esta unidad se estudia la Tutela Conservatoria del Crédito, es decir, el
conjunto de facultades que tiene el acreedor a fin de asegurar la existencia de
su crédito y mantener incólume el patrimonio del deudor que constituye su
garantía.

El Código Civil de Vélez Sársfield no consagraba de modo expreso este principio,

sino que recién fue consagrado en el Código unificado 2014, en dos normas.

Los arts. 242 y 743 del Código receptan el principio.

El primero fundamenta la “función de garantía común”, sobre la base de que:

Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de

sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus
acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes
especiales declaran inembargables o inejecutables.41

La norma también señala que en caso de patrimonios especiales –como puede

ser un fideicomiso– la garantía de los acreedores sólo alcanza los bienes que
conforman ese patrimonio especial –y no el resto de los bienes de los sujetos
que son parte de él–.

En igual sentido, el art. 743 aclara que aquella está constituida por “todos los
bienes presentes y futuros del deudor. El acreedor puede exigir la venta judicial

41
Art. 242. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

1
de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito”42.

Además, la última norma incluye otro principio ya antes mencionado, que es de

la “par conditio creditorum” o de igualdad entre los acreedores, al establecer
que: “Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”43, es decir, un
privilegio.

En definitiva, y tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), el principio es

una consecuencia lógica y directa del carácter patrimonial que tiene la
responsabilidad del obligado, y que por ello:

 El deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.

 Todos los acreedores concurren en situación paritaria frente al

patrimonio del deudor, salvo que medien causas de preferencia.

 Los acreedores están legitimados para satisfacer su interés sobre

cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable.

Figura 2

Inembargables

Patrimonio
del deudor

A1 A2 A3 A4

Fuente: Elaboración propia.

Limitaciones: bienes excluidos de la garantía común

(bienes inembargables, bien de familia, pago con
beneficio de competencia, otros supuestos. Nociones)

42
Art. 743. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
43
Art. 743. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

2
El principio de la garantía común de los acreedores posee límites, legalmente
impuestos, que se definen por bienes que no pueden ser atacados por los
acreedores: bienes inembargables, es decir, los que no pueden ser ejecutados
por aquellos.

El fundamento de esta limitación se encuentra en la necesidad de proteger la

dignidad de la persona del deudor y permitirle mantener las condiciones
mínimas de subsistencia de él y su familia.

Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, por un lado, existía una serie
de normas dispersas que establecían la inembargabilidad de determinados
bienes del deudor, y por otro, había una doble regulación procesal
–inconstitucionales, según Pizarro y Vallespinos (2014), pues las provincias no
tienen competencia para regular las relaciones entre acreedores y deudores,
art. 75 inc. 12 de la CN– y sustancial.

Ossola (2012) explica que el primer límite es de carácter objetivo y se deriva de

la autorización para la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la
medida del crédito del acreedor (art. 743 del Código). Además, señala que
existe otro límite derivado del no ejercicio abusivo de los derechos (art. 10).

Los bienes que se excluyen del patrimonio del deudor como garantía común
son:

1. Se unificó en un solo artículo, el 744, los bienes inembargables –origen

sustancial– y a título ejemplificativo y no taxativo, tal como se
desprende del último inciso del artículo:

a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su

cónyuge o conviviente, y de sus hijos;

b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la

profesión, arte u oficio del deudor;

c. los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame

su precio de venta, construcción o reparación;

d. los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el

Estado;

e. los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las

servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los
términos de los artículos 2144, 2157 y 2178;

f. las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño

moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
psicofísica;

3
 g. la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge,
al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de
homicidio;

h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por

otras leyes.44

2. El art. 243 dispone una limitación para el caso de los bienes de

particulares afectados a la prestación de un servicio público, como
pueden ser colectivos de una empresa que se utilizan para el servicio
público de transporte de los ciudadanos de una ciudad. En este caso, al
poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación
del servicio, por lo que seguramente se autorizará, por ejemplo, el
embargo de los colectivos, pero no su ejecución o subasta.

3. Protección de la vivienda: art. 244 a 256. Se habilita la afectación de un

inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor.

La afectación es solicitada por el titular registral, puede ser decidida por

un juez –juicio de divorcio o conclusión de convivencia– si hay
beneficiarios incapaces o con capacidades restringidas.

Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de dar

publicidad a terceros al respecto.

Los beneficiarios de la afectación son el titular, su cónyuge o

conviviente, sus ascendientes y descendientes, y en defecto de ellos, los
pariente colaterales hasta el tercer grado que convivan con el
constituyente.

Es requisito que al menos uno de los beneficiarios viva en el inmueble.

El efecto principal de la afectación es la inejecución de la vivienda por

deudas posteriores a su constitución, excepto los casos previstos en el
art. 249. La afectación es inoponible a los acreedores con causa –fuente
de la obligación– anterior a su inscripción.

Con igual finalidad, existe la Ley 14.394 de “Bien de familia” y las

inscripciones de inmuebles bajo este régimen –anterior al Código– se
mantienen a pesar de la nueva regulación.

Pandiello Molina (2012) destaca que hay provincias donde se ha

adoptado un sistema de afectación automática de protección de la
vivienda, cuando se reúnen los requisitos previstos por la ley: así las
provincias de Córdoba: Constitución de 1987 y Ley 8067/1991; de
Santiago del Estero, Ley 6317/1996; de Formosa, Ley 1334/2000; de
44
El destacado es nuestro. Art. 744. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

4
 Chaco, Ley 5052/2002; de Entre Ríos, Ley 9543/2004. En esos casos, es
necesaria la manifestación de voluntad contraria del titular del dominio
a fin de evitar que el bien quede afectado bajo el régimen especial.

4- Pago con beneficio de competencia. Remisión. Véase Unidad 9.

Prioridad del primer embargante

Si bien la regla es, tal como se estudió, que los acreedores concurren en pie de
igualdad, la excepción legalmente prevista consiste en la existencia de una
causa de preferencia respecto del crédito del acreedor.

Los privilegios, que son legítimas causas de preferencias de un crédito por

sobre otros, serán estudiados en la unidad siguiente.

Sin embargo, el Código dentro de la regulación de la garantía común de los

acreedores incluye la prioridad del primer embargante, en el art. 745, y le
otorga derecho a cobrar su crédito, intereses y costas antes que otros
acreedores.

El embargo es una medida cautelar que debe solicitarse judicialmente, tal como
analizaremos en esta unidad, que otorga a quien la consiga una preferencia
para cobrarse su crédito con garantía sobre el bien –o suma de dinero–
embargado. Ej.: inicio demanda por cobro de alquileres y, a fin de asegurarme
el cobro de la deuda, solicito embargo del automotor del locatario.

Este privilegio es oponible en juicios individuales –ejecución de un contrato por

ejemplo– y no en los colectivos –concursos y quiebras–.

Puede suceder que el bien objeto de embargo tenga otros embargos, en cuyo
caso, la ley concede prioridad al primero que consiguió la medida cautelar.

La norma aclara que si varios acreedores embargan un mismo bien, el rango se

determina por la fecha de la traba, y rige el principio: “primero en el tiempo,
mejor en el derecho”. Los embargos posteriores al primero sólo pueden afectar
el sobrante que quede después de haberle pagado los créditos a los acreedores
anteriores.

Tutela conservatoria del crédito

Definición

5
 La tutela conservatoria del crédito es el conjunto de facultades y
acciones que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor en
procura de preservar la integridad patrimonial del deudor y prevenir
un eventual incumplimiento. Tiene por objeto conservar el
patrimonio del deudor a fin de garantizar el cobro de su crédito.

Medidas de tutela preventiva del crédito en

general (Definición. Importancia. Clases)
Las medidas de tutela preventiva son todas aquellas facultades y medidas que
tienden a mantener íntegro el patrimonio del deudor, a fin de que llegado el
momento del cumplimiento, pueda satisfacerse el interés del acreedor, cual es
el cumplimiento de la obligación.

La finalidad de estas medidas es lograr el ingreso y evitar el regreso de bienes

del patrimonio del deudor, para conservar el patrimonio como garantía común,
es decir, pretenden mantener la solvencia del deudor y poniendo al resguardo
el cumplimiento de la obligación.

Se diferencian de las acciones ejecutivas que procuran la satisfacción directa y

coactiva del derecho de crédito.

Según los efectos que cada una produce, se clasifican en:

1- Medidas cautelares: tienen carácter judicial y están dirigidas a evitar

que un determinado bien del deudor salga de su patrimonio. Los
requisitos –procesales– para su procedencia son: verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora, contracautela o fianza para asegurar el
resarcimiento en caso que resultare improcedente. Son medidas
cautelas: embargo, inhibición general de bienes, indisponibilidad de un
bien, anotación de la litis, prohibición de innovar, medidas cautelares
innovativas, intervención judicial, prohibición de contratar, etc.

2- Medidas precautorias: su objetivo es asegurar la existencia y

certidumbre del derecho de crédito del acreedor, sin afectar la
integración actual o futura del patrimonio del deudor (Pizarro y
Vallespinos, 2014). Son medidas precautorias: documentación del
crédito –reconocimiento de la deuda– (art. 733 del Código); la
confección de balances e inventarios (en donde conste la deuda o
crédito), la interrupción de la prescripción por demanda (art. 2546),
constitución en mora del deudor por interpelación auténtica, etc.

3- Medidas de garantía: ver punto siguiente.

6
 4- Medidas de integración: a fin de mantener o recomponer la solvencia
del deudor, restituyendo bienes a su patrimonio. Se materializan en la
acción de simulación, acción de Inoponibilidad y acción subrogatoria.

5- Medidas autosatisfactivas: son urgentes y excepcionales, se solicitan y

autorizan judicialmente, y tienen por finalidad ordenar la satisfacción
inmediata del interés del acreedor, aun antes de la sentencia definitiva.
Ej.: la autosatisfactiva solicitada en un amparo de salud a fin de que se
entregue una prótesis para una operación de urgencia, por estar en
riesgo la vida de una persona.

Medidas de garantía del crédito

Definición. Caracteres
Las medidas de garantía de crédito tienden a asegurar el eficaz
cumplimiento de la obligación, mediante la creación de un
derecho subjetivo o una facultad que se adosa al derecho de
crédito como accesorio a él; son seguridades adicionales por las
que el deudor reduce el riesgo de incumplimiento al acreedor.
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 105)

Los caracteres de las medidas de garantía son:

 Voluntarias: provienen del libre acuerdo de partes (fianza, prenda,

hipoteca etc.), aunque también pueden ser de origen legal (derecho de
retención). Excepcionalmente pueden ser unilaterales (aval).

 Vinculadas con la prestación principal: en general, son accesorias a esta

(fianza, hipoteca), pero pueden no serlo (aval).

 A través de la garantía se crea un nuevo derecho a favor del acreedor:

que se adiciona al que se quiere asegurar.

Distintos tipos de garantías: reales y personales.

Nociones. Modernas formas de garantía. Las garantías a
primera demanda o simple requerimiento. Las garantías
"autoliquidables". Otros supuestos
Las garantías pueden clasificarse en:

1. Las garantías personales le otorgan al acreedor el derecho de ir contra

la persona del deudor o un tercero que compromete su patrimonio para

7
 dar seguridad al acreedor. Ej.: fianza, aval, cláusula penal, privilegios. Las
garantías reales confieren al acreedor un derecho real: sobre una cosa,
que le confiere a aquel facultades de persecución (ejecutarla del poder
de quien se encuentre) y preferencia (de cobro sobre otros acreedores).
Ej.: constitución de prenda o hipoteca, etc.

2. Las garantías específicas se constituyen para asegurar el cumplimiento

de un crédito determinado e individualizado, cuyo riesgo se procura
acotar, por ejemplo, fianza en el contrato e locación. Las generales o
permanentes son las otorgadas para un conjunto de créditos, o para
todos los créditos que el acreedor tome para el futuro, durante el
término de vigencia de la garantía, por ejemplo, las exigidas por los
bancos a los socios de las sociedades por las deudas que esta asuma en
la entidad financiera (Pizarro y Vallespinos, 2014).

3. Las modernas formas de garantía tienen fundamento en la necesidad

de percibir créditos de manera expedita, sin dilaciones ni costos
significativos, habilitan la liquidez inmediata. Son otorgadas sobre
fondos depositados en el banco prestamista, o en otro banco, o sobre
instrumentos que acreditan la existencia de un depósito de dinero como
los certificados de plazo fijo o sobre títulos públicos o acciones que
cotizan en bolsa, que son dados en “caución” como seguridad del
cumplimiento de los créditos (Pizarro y Vallespinos, 2014). Incluyen las
garantías autoliquidables, las garantías a primera demanda y seguros de
afianzamiento tomados por el deudor.

Medidas de compulsión
Definición e importancia
Son facultades que adquiere el acreedor a fin de forzar la voluntad del deudor
tendiente a lograr el cumplimiento de su obligación mediante una “amenaza”
–legalmente autorizada– dirigida contra su patrimonio y obviamente no contra
su persona.

Estas modalidades son previstas por las partes o de origen legal, y buscan que
el deudor cumpla por voluntad propia a fin de no resultar sancionado y
perjudicado por la “efectivización de la amenaza”. Ej.: pagar la suma de dinero
extra por día de demora en el pago del alquiler, prevista en el contrato como
una cláusula penal, que se suma al monto del canon que adeuda.

La cláusula penal. Principales cuestiones

8
El concepto de cláusula penal está expresamente consagrado en el art. 790 del
Código, que dispone: “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar la obligación”45.

Un ejemplo de cláusula penal (moratoria) es la que se inserta en los contratos

de mutuos –préstamos de dinero– o de tarjeta de crédito o de locación, en los
que se estipula que por cada día de demora en el pago de la cuota se deberá
abonar $ X, los que se acumulan hasta el día del pago.

El Código unificado ha ubicado a la cláusula penal en los arts. 790 a 803, dentro
de la clasificación de las obligaciones, lo que es cuestionable, pues en realidad
se trata de una de las herramientas de la tutela conservatoria y la resarcitoria
del acreedor (Ossola, 2015).

Campagnucci de Caso (2014) explica que la cláusula penal puede tener dos
funciones:

 Compulsiva: implica que su contenido gravoso ejerce una especie de

presión psicológica sobre el deudor para que este cumpla de manera
voluntaria la prestación;

 Resarcitoria: se trata de una forma práctica de determinar a priori el

importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento.

Los caracteres de la cláusula penal se pueden sintetizar, conforme Pizarro y

Vallespinos (1999), en los siguientes:

 Voluntaria: sólo ante previsión expresa de partes, sobre la base del

principio de la autonomía de la voluntad.

 Accesoria de la obligación principal: tiene como consecuencia que la

nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal,
y la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la principal (art. 801)
–efecto de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal–. Excepción: la
nulidad de la principal no apareja la de la cláusula penal, si esta fue
contraída por un tercero para el supuesto de nulidad de la principal por
falta de capacidad del deudor.

Además, el art. 802 expresamente manda que la extinción de la principal

sin culpa del deudor acarrea la extinción de la cláusula penal.

 Subsidiaria: en las obligaciones con cláusula penal, lo que se debe

principalmente es la prestación de la obligación, por lo que el deudor no
puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal,

45
El destacado nos pertenece. Art. 790. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.

9
 salvo así se haya previsto expresamente (art. 796). Tampoco el acreedor
puede pretender que se le pague la cláusula penal antes del
cumplimiento de la obligación.

 Condicional: toda vez que su existencia depende de que el deudor no

cumpla voluntaria y debidamente con la prestación principal a su cargo.

 Interpretación restrictiva: en caso de duda no procede.

 Relativamente inmutable: ya que no se puede reclamar una

indemnización mayor, aunque se pruebe que el daño fue mayor, ni el
deudor puede pretender una disminución probando que el daño fue
menor. La cláusula penal sólo puede ser morigerada por el juez, cuando
su monto sea desproporcionado con la gravedad de la falta que se
sanciona, de acuerdo con el valor de las prestaciones, las circunstancias
del caso y se configure un accionar abusivo en contra del deudor (art.
794).

 Definitiva: una vez fijada es exigible, ingresa al patrimonio del acreedor.

 Preventiva: las partes la estipularon para prever las consecuencias de la

mora o del incumplimiento definitivo.

Del artículo 790 se desprende que las clases de cláusula penal son:

 Compensatoria: sustituye el valor económico de la prestación principal

(la reemplaza) y los daños y perjuicios. El acreedor debe optar por
reclamar el incumplimiento de la prestación principal o por una pena o
multa que reemplaza a aquella (art. 797). Ej.: en un contrato de servicio
de catering para la fiesta de fin de año de una empresa, se prevé que
ante la no realización de la obligación principal –si no cumplen el día del
evento– la empresa contratante tendrá derecho a exigir una pena de $ x
(que al ser compensatoria, será equivalente al valor de la prestación del
servicio con más los daños y perjuicios).

 Moratoria: para el supuesto de retardo imputable al deudor,

incumplimiento defectuoso o parcial. El acreedor puede reclamar la
prestación y la pena, ya que este sólo sustituye la indemnización por los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento no definitivo. Ej.: el
dado al comenzar a estudiar el tema.

Con respecto al objeto de la pena que se consagra en la cláusula penal, el art.

791 habilita que pueda ser una suma de dinero o cualquier otra prestación que
pueda ser objeto de las obligaciones. En consecuencia, se debe estar a los
requisitos analizados en la Unidad 2, que serán aplicables al caso.

10
Además, la norma citada dispone que el beneficiario de la cláusula penal puede
ser, tal como ocurre en la mayoría de los casos, el propio acreedor, pero
también autoriza que lo sea un tercero.

La imputabilidad del incumplimiento del deudor debe ser analizada sobre la

base del factor de atribución objetivo, por expresa manda del art. 792, que sólo
habilita como eximente al pago de la cláusula penal el caso fortuito, el que
aclara que debe ser interpretado de modo restringido.

El Código prevé expresamente la cláusula penal que garantiza obligaciones de

no hacer, y aclara que “el deudor incurre en la pena desde el momento que
ejecuta la prestación a la cual se obligó a abstenerse”46.

Una cuestión trascendente deriva de la relación entre la cláusula penal y la

indemnización (art. 793), y entre aquella y el cumplimiento específico (art.
797).

Si la cláusula penal es compensatoria, rige el “principio de la no acumulación”,

pues la regla es que la pena suple o reemplaza tanto el cumplimiento específico
como la indemnización de los daños y perjuicios, de lo contrario se exigiría dos
veces lo mismo. Campagnucci de Caso (2014) explica que es una aplicación del
principio de inmutabilidad, que tiene como efecto práctico dejar firme lo
convenido por las partes. La regla es que el acreedor no puede pedir las dos
cosas, debe elegir una u otra. Excepciones: cláusula moratoria o cuando las
partes expresamente pactaron que ante incumplimiento el deudor deba
cumplir ambas, con el límite que no sea abusivo (art. 797).

Si la cláusula penal es moratoria la pena reemplaza la indemnización por el

retardo imputable, y el acreedor mantiene la facultad de solicitar el
cumplimiento específico (art. 797).

La extinción de la cláusula penal puede ocurrir por dos vías:

 Directa: por cumplimiento de la cláusula penal. Pago la multa estipulada.

 Indirecta: por extinción de la obligación principal –por ser accesoria a

esta–.

En caso de pago parcial o defectuoso de la prestación o en lugar o tiempo no

pactado, siempre que este sea aceptado por el acreedor, el deudor tiene
derecho a una disminución proporcional de la cláusula penal (art. 798).

La relación entre cláusula penal y las obligaciones divisibles-indivisibles,

simplemente mancomunadas y solidarias está regulada en los arts. 799 y 800
del Código.

46
Art. 795. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

11
La primera de las normas impone que independientemente del carácter
divisible o indivisible de la obligación principal, cada uno de los codeudores o
herederos del deudor no incurren en la pena, sino en la proporción de su parte,
siempre que la prestación de la cláusula penal sea divisible. En este sentido,
Campagnucci de Caso (2014) explica que:

si ambos son divisibles, y todos los deudores incumplen se aplica

el efecto del artículo, pero si algunos cumplieron nada deben de
la pena, pues por la divisibilidad o mancomunación, hay tantas
obligaciones como sujetos haya, y cada uno responde en su
proporción. (p. 160).

Por su parte, el art. 800 prevé una misma consecuencia: cada uno de los
codeudores debe la pena por entero, para dos supuestos:

 Cláusula penal con objeto indivisibilidad.

 Cláusula penal solidaria, pero con objeto divisible.

Otra cuestión relevante es la de la nulidad prevista en el art. 801, que establece

que la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal
–consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal–. Y por el
contrario, la nulidad de la principal sí conlleva la de la cláusula penal, con
excepción de que esta haya sido contraída por un tercero, para garantizar la
obligación en caso de falta de capacidad del deudor.

Campagnucci de Caso (2014) entiende que no se trata de una excepción a la

regla, porque el deber de cumplir resulta propio y directo del tercero que
establece una especie de garantía de la validez del acto.

Por último, y tal como ya señalamos al estudiar la Unidad 3, el art. 803 estipula
la validez y plenos efectos de una cláusula penal aunque sea puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación que al tiempo de la creación de
aquella no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la
ley. En definitiva, se trata de la consagración o habilitación de la cláusula penal
–obligación accesoria– para garantizar una obligación no exigible, supuesto
antes concebido como “obligación natural”, clasificación eliminada del Código.

Otras vías de compulsión. El derecho de

retención. Remisión
Este tema será estudiado en la Unidad 13, pese a lo cual cabe tener presente
que se trata de una facultad del acreedor que tiene una función de compulsión
al deudor para que pague.

12
Dinámica de la garantía común.
Tutela conservatoria del crédito.

El poder del acreedor sobre la gestión

patrimonial del deudor. Acciones
conservatorias del patrimonio del
deudor: remisión
En la unidad anterior, ya se definió que las acciones conservatorias son
aquellas que tienden a mantener la integridad del patrimonio actual del
deudor, impidiendo que salgan los bienes de su activo o que se disminuya el
mismo para preservar la garantía común de los acreedores, es decir, el
patrimonio del deudor.

Dentro de la tutela conservatoria, se encuentran las medidas de integración del

patrimonio del deudor, que incluyen las acciones: subrogatoria y de simulación,
que serán objeto de estudio en esta unidad.

Acción subrogatoria: medida de

integración del patrimonio del deudor
Definición
La acción subrogatoria, indirecta u oblicua es un derecho que la ley le concede
al acreedor, cuyo deudor por negligencia o inactividad no ejercita derechos que
le son propios, con lo que desmejora su patrimonio, para exigirlos judicialmente
en su nombre. Por medio de esta acción, el acreedor “se coloca en lugar de”
–subroga– su deudor y ejercita sus derechos, a fin de impedir que se pierdan y
lograr que ingresen bienes a su patrimonio, para conservar la garantía (Moisset
de Espanés, 2004).

Cabe aclarar que en esta acción el acreedor no goza de preferencia alguna

sobre los bienes obtenidos por esta vía, sino que si así lo pretende debe luego

13
embargarlos, por ejemplo (véase cuadro sobre diferencias con la acción directa:
Unidad 10, punto 10.3.7, en la que lo reclamado ingresa directamente al
patrimonio del acreedor que demanda).

En este caso, existen tres sujetos y el ejercicio de la acción puede graficarse del
siguiente modo:

Figura 3

Acreedor Deudor 1 E crédito ingresa

Tercero. Deudor
subrogante (actor) (subrogado) 2 (demandado)
al patrimonio

Reclama al deudor de su deudor

Fuente: Elaboración propia.

La importancia de esta acción tiene lugar cuando la prestación adeudada son

objetos distintos a una suma de dinero, de lo contrario, es mucho más eficaz
obtener el embargo que impide el empobrecimiento del deudor y le concede al
acreedor preferencia de cobro.

Ej.: Ana (deudor 1) compra x cantidad de mercadería para su local comercial a

Paula (acreedor) por la suma de $ 5.000. A su vez, Ana le venció y entregó la
mercadería a María (deudor2 del deudor) por la suma de $ 8.000, pero no
cobró ni realiza ningún acto a fin de exigir el cumplimiento de su deudora, pues
adquirió muchas deudas y no quiere perder esos ingresos pendientes.

En consecuencia, la ley le permite a Paula a demandar a María por la deuda que

esta tiene con Ana, y en caso de vencer en juicio, el monto ingresará al
patrimonio de Ana, del que luego Paula podrá cobrar su crédito.

Fundamento de la acción subrogatoria

El fundamento de la acción subrogatoria se encuentra en los principios: “el
patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores” y “la
responsabilidad universal del deudor” que responde con todos sus bienes (arts.
242 y 743), por tal razón se los faculta a lograr el efectivo ingreso de bienes al
patrimonio del deudor cuando este no lo realiza, a fin de cobrar su crédito.

Naturaleza Jurídica

14
Se debate la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria si se trata de un título
propio, si se fundamenta en una sustitución procesal o si existe representación
legal en interés del representante.

Pizarro y Vallespinos (2014) sostienen que se trata de un instituto complejo,

que participa de las características de otras instituciones, sin identificarse
plenamente con ellos. Es una representación legal, en interés del
representante. Explican que hay representación porque el subrogante ejercita
un derecho ajeno, que mantiene tal calidad, e incluso el producido ingresa al
patrimonio de su deudor. En consecuencia, la ley imputa los actos del
representante al representado, mientras este permanezca inactivo.

Caracteres de la acción
Las características de la acción subrogatoria son:

 Conservatoria: impide el empobrecimiento del patrimonio del deudor.

 Individual: la ejerce cualquier acreedor, y cesa cuando se activa el

deudor.

 Indirecta: el acreedor actúa en representación del deudor cuyos

derechos ejerce.

 Facultativa: el acreedor puede optar entre esta y otras herramientas que

le concede el ordenamiento.

 No subsidiaria: de otras vías que tenga el acreedor.

 No es de orden público: las partes pueden pactar que el acreedor no

podrá ejercer esta acción o restringir su aplicación.

Condiciones de ejercicio (Relativas al acreedor y al

deudor. Relativas al objeto. Derechos susceptibles de
ser ejercitados por vía subrogatoria. Excepciones)
Los requisitos para ejercer la acción pueden distinguirse según los sujetos y el
objeto de la acción del siguiente modo:

1. Con respecto al acreedor del subrogante: ser acreedor del deudor, por
un crédito cierto, sea o no exigible, incluso puede accionar si es a plazo
o sujeto a condición (art. 739). El acreedor debe acreditar un interés
legítimo para que el juez habilite la subrogación.

15
 2. Con respecto al deudor subrogado: debe ser inactivo, en el sentido de
ser remiso en cobrar el crédito cierto que podría incrementar su
patrimonio (art. 739). Alcanza la negligencia, no se requiere dolo o culpa
del deudor en dicha inacción.

3. Relativos al objeto: la regla es que el acreedor puede ejercer todos los

derechos y acciones del deudor, salvo los expresamente excluidos por el
art. 741:

o los que, “por su naturaleza o por disposición de la ley, solo

pueden ser ejercidos por su titular”47. Ej.: personalísimos,
extrapatrimoniales como alimentos futuros.

o los “sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores”48

(relación con el art. 744 del Código y otros previstos en distintas
leyes);

o “las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar

una mejora en la situación patrimonial del deudor”49. Ej.:
contratar un inmueble que tiene desocupado, explotar los
derechos de un invento.

Efectos de la acción subrogatoria con relación al

acreedor, al deudor y al tercero
Los efectos de la acción subrogatoria pueden distinguirse sobre la base de las
distintas relaciones habidas entre los tres sujetos existentes (Pizarro y
Vallespinos, 2014):

 Entre acreedor subrogante y su deudor subrogado: se produce una

sustitución en los derechos, la gestión beneficia al deudor, pues los
bienes ingresan a su patrimonio. El deudor puede recuperar el ejercicio
de sus derechos en cualquier momento –cesa la inactividad– y puede
disponer libremente de sus bienes.

 Efectos entre subrogante y el tercero: la acción subrogatoria no cambia

la obligación existente entre el subrogado y el tercero. La demanda debe
ser por el monto que este le debe al subrogado, ni más ni menos. El
tercero demandado tiene derecho a oponer todas las defensas que le
correspondían contra el subrogado. El acreedor no puede disponer del

47
Art. 741. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
48
Art. 741. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
49
Art. 741. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

16
 crédito, sólo embargarlo para evitar que otros acreedores de su deudor
cobren antes que él.

 Efectos entre el subrogado y el tercero: no cambia para nada la relación

entre ellos. Con la citación del deudor queda alcanzado por los efectos
de la sentencia y el pago del crédito tendrá efecto extintivo.

 Entre el acreedor subrogante y los demás acreedores del deudor

subrogado: quien ejerce la acción subrogatoria no obtiene ningún
privilegio respecto del crédito que intenta cobrar del deudor. La acción
beneficia a todos los acreedores, por ello se recomienda al subrogante
embargar el crédito.

Cesación
La acción subrogatoria cesa en cualquier momento por la actividad del deudor
que justificaba su ejercicio, es decir, que el deudor desplaza al acreedor
subrogante y actúa por sí mismo, sin que pueda volverse atrás ninguna etapa
procesal.

Pizarro y Vallespinos (2014) aclaran que si luego del cese de la subrogación el

deudor abandonara el juicio, el acreedor tiene derecho a retomar las
actuaciones en su lugar.

Aspectos procesales. Citación del deudor.

Defensas oponibles. Nociones
Tal como se señaló, la acción subrogatoria sólo puede ejercerse por vía judicial,
por ello resulta imprescindible conocer los aspectos procesales básicos para su
ejercicio.

 No se requiere autorización previa, es una facultad que el ordenamiento

jurídico le concede al acreedor.

 Entablada la demanda, se requiere la citación a juicio del deudor para

que tome intervención (art. 740 del Código). Como consecuencia de ello,
se garantiza que el deudor pueda reasumir por sí sus derechos, de lo
contrario, que pueda ejercer su defensa, y además, la sentencia tendrá
efectos de cosa juzgada.

 Defensas oponibles: de acuerdo con el art. 742: “Pueden oponerse al

acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aún
cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda,

17
 siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor”50.
Campagnucci de Caso (2014) opina que la norma debió ser más explícita
y aclarar si se trababa de las defensas contra su propio deudor o el
verdadero titular del derecho que reclama.

 En caso de cese de la subrogación: el acreedor puede conservar su

intervención en el proceso, con distinta participación, como tercero.

 El juez competente: es el que lo hubiera sido si el propio deudor hubiera

iniciado la acción.

Acción de simulación
Nociones generales. Su importancia como vía de tutela
satisfactiva del crédito. Remisión a las normas de los
actos jurídicos. Características. Clases: lícita o ilícita.
Acciones entre partes y ejercidas por terceros. Efectos
de la acción
El Código regula esta medida de integración del patrimonio del deudor al
regular los vicios de los actos jurídicos, en los arts. 333 a 337. Si bien esta acción
ya fue estudiada en Derecho Privado I, vale recordar sus principales aspectos.

La primera de las normas referenciadas establece la caracterización de la acción

de simulación en los siguientes términos:

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico

de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.51

Moisset de Espanés (2004) explica que en la simulación hay una discordancia

entre lo que se declara y lo que se hace, lo que puede menoscabar el
patrimonio del deudor, por ejemplo, creando deudas inexistentes, o haciendo

50
Art. 742. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
51
Art. 333. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

18
desaparecer bienes que deben integrar la prenda común de los acreedores, y
por ello se les concede la acción en su contra.

Benavente (2015) afirma que la simulación es un defecto contrario a la buena

fe. Consiste en un acto o negocio jurídico que, por acuerdo de partes, se
celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera, que tienen por
finalidad engañar a terceros.

En consecuencia, en la simulación existen dos actos: el “negocio simulado”, en

el que las partes son consientes que se trata de un acto no real o aparente, y el
“acuerdo simulatorio”, que encierra la verdadera intención de las partes.

Las clases de simulación se encuentran receptadas en el art. 334 del Código:

 Lícita: cuando el acto simulado no perjudica a nadie, es autorizada por la

ley.

 Ilícita: si el acto es en sí mismo contrario a la ley o si perjudica a terceros.

Acarrea la nulidad del acto.

Otra clasificación, según la extensión de la simulación es en:

 Absoluta: no hay nada de real en el negocio;

 Relativa: sólo alguno de los elementos es simulado.

Los elementos de la simulación que justifican la acción son los siguientes,

conforme Pizarro y Vallespinos (2014):

1. Es un verdadero acto jurídico.

2. Requiere un acuerdo simulatorio entre las partes, por el que se

aparenta o simula la realidad, o se oculta o disimula. Marca la
contradicción entre la apariencia y la realidad.

3. No se agota en el acuerdo simulado, se complementa e integra con el

negocio disimulado.

4. El fin de la simulación es engañar a terceros, aun cuando no generen

perjuicios.

La acción de simulación tiene por fin lograr que el negocio jurídico sea
declarado nulo en sede judicial. La acción es un medio conservatorio a fin de
integrar el patrimonio del deudor, para que regrese un bien que salió mal, y es
declarativa, pues da certidumbre a una situación jurídica real.

19
El código distingue las acciones según sea interpuesta entre las partes del
negocio o por un tercero, en los arts. 345 y 336, respectivamente:

 Acción entre partes: no procede ningún tipo de acción entre ellas si el

acto es ilícito o perjudica a terceros –simulación ilícita–, excepto si las
partes no pueden conseguir ningún beneficio con el ejercicio de la
acción.

Quien alega la simulación en principio debe probarla con el respectivo

contradocumento en el que consta el acto verdadero, excepto se
justifiquen las razones por las que este no existe o no puede presentarse,
en cuyo caso sólo procederá cuando medien circunstancias inequívocas
respecto de la simulación.

 Acción de terceros: cuyos derechos o intereses legítimos son afectados

por el acto simulado pueden demandar la nulidad. Ej.: los acreedores del
deudor que realiza un acto simulado para insolventarse.

En este caso, el tercero puede probar la simulación por cualquier medio

de prueba.

Los efectos de la acción de simulación están consagrados en el art. 337 del

Código.

Benavente (2015) señala que se regulan los efectos de la sentencia de

simulación con relación a terceros, ya sean subadquirentes o acreedores del
ficticio enajenante o del ficticio adquirente. Se protege la buena fe y la
apariencia sobre cuya base obró el tercero que adquirió derechos sobre la cosa
o bien, por supuesto siempre que sea de buena fe y a título oneroso. No se da
relevancia a la fecha del crédito protegido. El artículo contempla dos supuestos:
por un lado, cuando el bien que fue objeto de la simulación es ejecutado a
pedido de los acreedores del adquirente, y, por otro, cuando el ficticio titular lo
transmite a un tercero.

Concretamente, se dispone que la simulación no es oponible a los acreedores

del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado bienes
comprendidos en el acto.

Además, la acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos

obtenidos en el acto impugnado sólo procede si se adquirió a título gratuito o
de mala fe –es cómplice en la simulación–.

Finalmente, se establece la responsabilidad solidaria del deudor y del tercero

subadquirente de mala fe por los daños causados al acreedor que inició la
acción si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título
oneroso, o si se perdieron para el acreedor.
El tercero que contrató de buena fe, pero a título gratuito, responde en la
medida de su enriquecimiento.

20
Bibliografía de referencia
Benavente, M. I. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo 1.
Argentina: Infojus.

Biblioteca Jurídica Eldial.com. (2000-2015). Buenos Aires, Argentina. Recuperado de:

http://www.eldial.com

Borda, G. A. (2008).Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. 9º Edición.

Argentina: La Ley.

Brandalise, C; Garzino, M. C.; Monjo, S.; Robledo, F. J. (2008). El derecho de retención

y sus cuestiones controvertidas: sustitución, transmisibilidad y privilegios. Argentina: La
Ley.

Busso, E. B. (1951). Código Civil Anotado. Obligaciones. Tomo IV. Argentina: Ediar.

Campagnucci de Caso, R. H. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.

En Rivera J. C. y Medina G. (Directores). Tomo VI. Argentina: La Ley.

Colmo, A. (1920). De las obligaciones en general. Argentina: Librería y Casa Editora de

Jesús Menéndez.

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. (2011).

Buenos Aires, Argentina. Recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Iturbide, G. (2012). “Privilegios”. En Rivera J. C. y Medina G. (Directores). Código Civil y

Comercial de la Nación Comentado. Tomo VI. Argentina: La Ley.

La Ley online. Recuperado de: http://www.laleyonline.com.ar/

Leiva Fernández, L. F.P. (2012). “El derecho de retención”. En Rivera, J. C. (Director).

Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo
Perrot.

Ley Nº 340. Código Civil de la Nación. Poder Legislativo de la Nación.

Ley Nº 24.522. Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Ley Nº 24.240. Ley de Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

21
Ley Nº 24.430. Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Moisset de Espanés, L. (2004). Curso de obligaciones. Tomo 2 y 3. Argentina: Zavalía.

Ossola, F. A. (2012). “Obligaciones en general. Acciones y garantía común de los

acreedores. Acción subrogatoria”. En Rivera, J. C. (Director). Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo Perrot.

Ossola, F. A. (2015). La teoría general de las obligaciones en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación. SJA 2015/03/04-3; JA 2015-I.

Padilla, R. (2012). “Privilegios”. En Rivera J. C. y Medina G. (Directores). Código Civil y

Comercial de la Nación Comentado. Tomo VI. Argentina: La Ley.

Pandiello Molina, J. C. (2012). “Bienes y protección de la vivienda”. En Rivera, J. C.

(Director). Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina:
Abeledo Perrot.

Pizarro, R. y Vallespinos, C. (1999). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.

Tomo II y III. Argentina: Hammurabi.

Pizarro, R. y Vallespinos, C. (2014). Compendio de obligaciones. Tomo 1 y 2. Argentina:

Hammurabi.

Pizarro, R. (2012). “Clases de obligaciones”. En Rivera, Julio C. (Director). Comentarios

al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo Perrot.

Santarelli, F. (2012). “La extinción de las obligaciones”. En Rivera, J. C. (Director).

Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Argentina: Abeledo
Perrot.

Sistema Argentino de Información Jurídica. Buenos Aires, Argentina. Recuperado de:

http://www.infojus.gob.ar/

22