CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS* Lathrop

Gómez, Fabiola, La Ley, Madrid, 2008. 582 pp.

Rodrigo Barcia Lehmann**

** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile;

Abogado; MBA Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad
Autónoma de Madrid; European Master in Law and Economics, Complutense und
Hamburg Universitât; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense de
Madrid; Profesor de Derecho Civil Jornada Completa, Facultad de Derecho,
Universidad Finis Terrae, Chile. Correo electrónico: [email protected].

1. Introducción ***

A realizar la presente recensión no sólo me motiva lo atractivo del tema analizado,

y la amistad que me une con la autora, sino que el trabajo de La-throp pone en
evidencia la importancia de poder distinguir entre facultades y deberes conjuntos e
indistintos en caso que el cuidado personal se asigne de forma exclusiva a uno de
los padres. De este modo el libro que les recensionó pone de relieve la futilidad de
nuestro Derecho de la Infancia que a pesar de otorgar el cuidado personal de forma
exclusiva en sus diferentes instancias como las sentencias de nulidad, divorcio o
separación judicial, los convenios reguladores del divorcio o la separación judicial y
los acuerdos en torno a lo hijos, no vela por el respeto de estas facultades y
deberes conjuntos y exclusivos del padre no custodio. Pero este estado del arte,
que no es para nada alentador no puede ser imputado a los tribunales, ni a los
operadores del Derecho, sino fundamentalmente a la dogmática. Este trabajo
redime a la dogmática chilena por cuanto de éste se desprende claramente la
importancia de poder distinguir entre estas facultades y deberes. En el Derecho
español estas distinciones, tan importantes para el Derecho de la Infancia, se
logran mediante las figuras del cuidado personal, guarda, y ejercicio y titularidad de
la patria potestad, que la autora analiza magistralmente en toda su obra 1.

Este trabajo también tiene una segunda virtud, que es sustentar al incorporar al
Derecho de la Infancia en el Derecho de la Personalidad y alejarse de las
tradicionales disquisiciones del Derecho Patrimonial Civil o lo que podemos
denominar la hermenéutica clásica del Derecho Civil patrimonial. De esta forma, la
obra de la autora recurre constantemente a aspectos económicos, psicológicos y
sociológicos sin los cuales no es posible aplicar, ni entender el Derecho de la
Infancia. También, Lathrop, en sus análisis, recurre tanto al Derecho comparado -y
en especial a países como Canadá, Suecia, Alemania, Australia, Inglaterra,
Holanda, Italia, Francia, España y Estados Unidos de América-, como a estudios
sobre Infancia de diversa índole.

Por último, advierto al lector que al trabajo de Lathrop he incorporado mis

comentarios como alguna bibliografía en las partes que ello me ha parecido
pertinente.

2. primer capítulo
Para entender el trabajo de Lathrop no se debe pasar por alto su primer capítulo,
que es esencial por cuanto recurre a categorías conceptuales del Derecho
comparado, que recién, en los últimos años, se están comenzando a incorporar en
nuestro Derecho. Así, entre nosotros, aún no se distingue entre ámbitos de la
relación filial conjuntos e indistintos y se regulan las facultades y deberes con
relación a los hijos con una matriz conceptual que nos fue dada en la época de la
formación de la República (basadas fundamentalmente en el Código Civil de Bello )
y que son incompatibles con el avance del Derecho de la Infancia 2. Por ello se debe
hacer un esfuerzo en entender, en este contexto, conceptos del Derecho
comparado como el ejercicio y la titularidad de la patria potestad del Derecho
español, la autoridad parental del Derecho francés (que no es exactamente nuestra
autoridad parental, sino el "conjunto de derechos y obligaciones que tienen como
fin el interés del hijo") o el cuidado personal del Derecho alemán.

En el capítulo primero se analizan las voces "guarda y custodia" para entender que
se trata de expresiones que en la actualidad se refieren al cuidado personal de los
hijos, ya sea ejercido por los padres o, incluso, por un tercero. También la autora
nos indica que el cuidado personal, en la medida que los padres vivan juntos, se ha
asimilado a la patria potestad -aunque en realidad se refiere a su ejercicio-. Cabe
recordar que, en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos, la patria
potestad comprende tanto aspectos personales como patrimoniales. En este
sentido, se debe tener presente que la gran distinción, antes de la Reforma
española del 2005, era entre cuidado personal, y titularidad y ejercicio de la patria
potestad. El cuidado personal era una de las facultades del ejercicio de la patria
potestad. A este respecto la autora indica que si bien es verdad que la distinción
entre guarda y custodia y cuidado personal de los hijos, en la mayoría de los casos
se desdibuja, en la medida que los padres vivan juntos, dicha distinción siempre
está latente. Así, se apreciaría en la responsabilidad de los padres que tienen la
guarda y custodia del niño o niña respecto de los daños que éste produzca. Por una
parte, ambos padres serían responsables por cuanto a ellos les corresponde por
regla general la guarda y custodia, independientemente que el cuidado esté a cargo
de uno de ellos. A su vez, la guarda y custodia exige una inmediatez que admite
que el titular no tenga el cuidado y custodia (página 58). En este sentido, se define
la guarda y custodia, siguiendo a M. García Pastor, como "el conjunto de funciones
parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño". Sin
embargo, para Lathrop esta concepción de guarda y custodia, es más bien
restringida, por cuanto se contrapone con una más amplia que alcanza a la
educación y formación integral de los hijos, y que sobrepasa el mero cuidado o
protección física de éstos (página 58). Así al trabajo de Lathrop se puede agregar
que, sin lugar a dudas, este deber de educación de los padres está íntimamente
ligado a la patria potestad3. A través de este deber se pretende lograr una
formación integral del niño. Este deber de educación es accesorio al ejercicio de la
patria potestad. Pero, el padre que tiene la guarda y custodia del niño tendrá
ciertos atributos exclusivos, que corresponden a la educación cotidiana de éste (el
otro padre tendrá una deber-facultad de información y controlsobre esta facultad).
En consecuencia, el deber de educación, en los aspectos relacionados con los
derechos de la personalidad, corresponderá a ambos padres, a pesar que sólo uno
de ellos tenga la guarda y custodia. La guarda otorga un deber-facultad de
educación exclusiva al guardador que se ejerce dentro de los límites naturales de la
guarda4.

En resumen, la guarda y custodia no es exclusiva del padre que tiene el cuidado

personal, sino que es necesariamente conjunta. La duda que este planteamiento
levanta es si la guarda y custodia en parte es conjunta y en parte corresponde sólo
al padre que tiene el cuidado personal o, si el cuidado personal es parte de la
guarda y custodia o lo es del ejercicio de la patria potestad. Lathrop nos plantea, en
este sentido, que la custodia compartida en la jurisprudencia española existió aún
antes de la Reforma introducida por la Ley 15/2005, que la estableció de forma
expresa. La autora entiende que la guarda y custodia de los hijos comprende los
derechos-deberes -aunque es preferible hablar de facultades y deberes- de velar
por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y formarlos de manera
integral. Este punto es relevante y tal vez podría profundizarse por cuanto para
parte de la doctrina estas facultades y deberes son parte del ejercicio de la patria
potestad e incluso de su titularidad.

La autora también se refiere a una serie de derechos-deberes que no contempla

nuestro ordenamiento jurídico y que se desprenden de la CNUDN, como la facultad-
deber de velar por los hijos.

Lathrop, en esta parte de su trabajo, se refiere a aspectos muy interesantes de la

patria potestad, como al cambio de domicilio por parte del titular de la guarda y
custodia de los hijos y la posibilidad de transferirla a tercero. Esta última posibilidad
sería excepcional y se sustentaría en la titularidad de la patria potestad, más que
en su ejercicio. La autora se hace cargo de los aportes del moderno Derecho de la
Infancia al entender que la educación de los niños, niñas o adolescentes tiene por
objeto "el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios
democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". Para la
autora -a diferencia de nuestro Derecho- la función educadora de los padres sería el
sustento del cuidado personal. Como un aporte al trabajo de Lathrop se puede
agregar que la función educadora de los padres sería una facultad-deber, que se
manifiesta en su guarda y custodia, pero en sólo uno de sus muchos aspectos. Ello
se debe a que dicho deber-facultad también está presente en la titularidad o el
ejercicio de la patria potestad. Así, la distinción entre titularidad y ejercicio de la
patria potestad es esencial en países que, como el nuestro, mantienen formas de
cuidado personal indistinto o exclusivo.

La autora, en torno al marco legal de la guarda y custodia de los hijos, distingue

entre la regulación anterior a la Reforma de 1981 en el Derecho español, y la
posterior a ella. El Derecho de la Infancia, antes de esta Reforma, se centraba en la
patria potestad del padre, y en la medida que los padres-casados, no estuvieran
separados, la guarda no tenía un carácter autónomo. De este modo, antes de la
importante Reforma española de 1981, a la madres, "...sólo le correspondía una
cierta prolongación del ejercicio de la patria potestad paterna" (página 82) 5. La
guarda, en caso de separación o nulidad de matrimonio, se separaba de la patria
potestad y el cuidado personal de los hijos correspondía a la madre, conservando el
padre la titularidad y ejercicio de la patria potestad. Pero, en la atribución de la
guarda y custodia, se ponderaba la culpabilidad de los cónyuges en la ruptura y la
edad y sexo de los hijos. La edad fue un criterio a considerar en la nulidad (ex
artículo 70 del CCE), que se extendería a la separación, mediante una Ley de 1958
(página 84). El Código Civil además asignaba el cuidado personal del hijo,
recurriendo a criterios como la buena o mala fe -en el evento de la nulidad (ex
artículo 70 del CCE)- y la culpa, en el caso de la separación matrimonial (ex artículo
73.2o del CCE). De este modo, el Código Civil español, influenciado por las Siete
Partidas, distinguía en cuanto a la edad y sexo de los hijos y a la mala fe y la culpa
de los padres en la nulidad o la separación, respectivamente. La variación en las
edades, como criterio de asignación de la patria potestad, se sustentó en la
evolución de la psicología al tiempo en que se regulaban estas materias, que
llevaba a que los niños y niñas en época de lactancia permanecieran con la madre.
En esta regulación, nos señala la autora, se habría seguido al Derecho Justiniano,
por cuanto los hijos quedaban al cuidado del cónyuge inocente, aumentándose la
discrecionalidad de los jueces. A este respecto, la autora nos aclara que
"[p]ertenece a Justiniano el mérito de haber indicado, en el interés de los hijos, el
criterio decisivo de la elección del progenitor guardador. La regla de la atribución de
la guarda al cónyuge inocente estaba establecida, no tanto como sanción a la culpa
del otro, sino más bien porque se presumía que el cónyuge inocente era más apto
para dirigir la educación de los hijos que el cónyuge culpable de la violación de las
obligaciones derivadas del matrimonio” (página 83) 6. En el Derecho italiano se
desecharía el criterio de culpabilidad, que favorecía al denominado cónyuge
inocente, ya en el Código Civile de 1865. En España, los criterios de culpabilidad,
como sustento de la separación judicial, se erradicarían definitivamente mediante la
Ley de Divorcio de 1970. Sin embargo, la modificación radical en este Derecho se
produciría, mediante la aludida Reforma de 1981, por cuanto ella, en palabras de
Lathrop, “…recogió el principio del interés superior del menor, abandonando estos
injustos criterios de atribución de la guarda y regulando, por lo demás, de manera
conjunta, los efectos de la nulidad, separación y divorcio”, agregando más
adelante: “[s]iguiendo el ejemplo de las legislaciones modernas, el legislador de
1981 recogió el principio del interés superior del menor, abandonando estos
injustos criterios de atribución de la guarda y regulando, por lo demás de manera
conjunta, los efectos de la nulidad, separación y divorcio” (página 87). Los padres,
en virtud de la Reforma de 1981, son tratados de forma igualitaria y la titularidad y
ejercicio es conjunto y se excluyen las facultades y deberes privativos. Pero,
destaca Lathorp “[n]o obstante estos avances, conforme a la Ley 11/1981, de 13
de mayo, el art. 159, del CC, referido a la facultad del juez para la determinación
de la guarda de los hijos, contempla una atribución directa del cuidado de los hijos
menores de siete años a la madre, salvo que el juez, por motivos especiales,
proveyere de otro modo” (página 88). La autora nos trae a colación una discusión
que se está empezando a plantearse con fuerza en Chile, como lo es la
constitucionalidad de la atribución de forma exclusiva de la patria potestad a uno de
los padres, que en España se planteó a raíz del ex artículo 159 del CCE. La
inconstitucionalidad se basaba en el principio de la igualdad entre hombres y
mujeres consagrado en el artículo 14 de la CPE. Los argumentos a favor y en contra
de la (in)constitucionalidad se fundaban en el Principio 14 de la Declaración de los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 19597. El ex artículo 159 del CCE
contemplaba una atribución directa del cuidado de los hijos menores de siete años
a la madre, salvo que el juez por motivos especiales estableciera lo contrario. A
favor de la constitucionalidad de la norma se indicaba que su objetivo era no
separar a la madre de los hijos en la etapa de lactancia, y no era fijar directamente
un criterio de asignación de la guarda y custodia. La autora, en esta parte, centra
adecuadamente la discusión en la determinación de si es posible entender que el ex
artículo 159 del CCE, en la redacción que le dio la Reforma de 1981, era
discriminatorio, y por ende inconstitucional. En todo caso, nos aclara Lathrop, en
definitiva la Ley Nº 11/1990 terminó por modificar la norma precedente por
considerarla, discriminatoria. La nueva redacción que le dio esta ley al ex artículo
159 del CCE entregó la decisión sobre el cuidado de los hijos al juez, sin supeditarla
a la edad de los niños, tras oírlos, si tienen suficiente juicio, y, en todo, caso si
fuesen mayores de doce años. La autora agrega que esta Reforma no introduce
ninguna originalidad a la forma de asignación del ejercicio de la patria potestad, por
cuanto “[c]onforme al actual párrafo cuarto del art. 92 del CC, los padres pueden
acordar en el convenio regulador o el juez decidir, en beneficio de los hijos, que la
patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges” (página
96). El nuevo artículo 92 del CCE es esencial en la determinación de la guarda y
custodia de los hijos. La autora nos indica la importancia del modelo de la custodia
compartida, sobre todo en cuanto a la asignación de la vivienda familiar, las
prestaciones de alimentos, la comunicación con el niño y su estancia. Lathrop
finaliza este análisis del marco legal de la guarda y custodia de los hijos,
refiriéndose a consideraciones generales sobre la autonomía privada de los
progenitores. El principio de la autonomía de los progenitores, dentro de la lógica
del Derecho español de la Infancia, sería la regla general, pero dicha libertad
estaría gobernada por la máxima favor filii. Lathrop destaca que la intervención
judicial está íntimamente conectada con la autonomía privada, por lo que el juez a
veces tendrá que cumplir un rol de controlador de lo acordado por los padres, y en
otras situaciones, tendrá una función sustitutiva o complementaria. También es
muy acertado el acento que la autora pone en que el convenio regulador al señalar
que éste “ha sido considerado como un estatuto conyugal o un negocio o pacto
jurídico familiar, en el que predomina la autonomía de la voluntad” (página 101). A
continuación la obra en comento se refiere a la necesidad de ser oído al hijo, sobre
todo en lo que respecta al convenio regulador.

El tercer acápite del trabajo de Lathrop es muy interesante por cuanto se refiere a
los criterios de atribución de la guarda y custodia (página 106 a 182).

El artículo 92 del CC, que es la norma fundamental en esta materia, dispone lo

siguiente:

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus

obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la

educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser
oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el

proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en

beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por
uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando

así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la
guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá

recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o
miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones
de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en

un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos
que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de

este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola
en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los
apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de
especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio
de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Es de destacar que la primera parte de esta norma no puede entenderse como

redundante por cuanto sienta el principio básico en la regulación de la ruptura en el
matrimonio que es la responsabilidad parental. A continuación el trabajo se centra
en criterios de asignación fundamentales, como lo es el interés superior el niño, su
derecho a ser oído, la necesidad del dictamen de especialistas y el principio de la
unidad de la familia, entre otros. El análisis del interés superior del niño, niña y
adolescente está muy bien logrado y se divide en la regulación internacional, en el
Derecho español, en el Derecho comparado y se hace una referencia especial en
torno al interés superior en la guarda y custodia de los hijos. El libro es
especialmente lúcido en el tratamiento de la CNUDN por cuanto se recurre al
Manual para la Aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, elaborado por
un grupo de expertos de la UNICEF. En dicho Manual se evitó establecer criterios
específicos para determinar lo que se entiende por interés superior del niño; pero,
como destaca la autora, “[e]l Comité ha hecho hincapié, repetidamente, en que la
CDN debe ser considerada como un todo y ha enfatizado las interrelaciones
existentes, en particular, entre los arts. 2º, 3º, 6º y 12…” (página 115). En el
Derecho español es fundamental, en la determinación
del interés superior del niño, la LPJM que se sustentó en el artículo 39.2º, 3º y 4º
de la Constitución, que consagra el principio de la protección integral de la familia.
La autora contrapone la técnica legislativa del Derecho español con la de los países
del “Common Law”. En España se desarrolló este concepto, obedeciendo a lo que
en Derecho continental se denomina como cláusula general –dicho criterio consiste
en establecer los supuestos generales del interés superior–, oponiéndose a los
criterios específicos provenientes del “Common Law”. Del análisis del Derecho
comparado es destacable la referencia a la tendencia a la custodia compartida, que
se establece en un número creciente de Estados de los Estados Unidos de América.
Así, por ejemplo, el § 16-911 del “District of Columbia Official Code” dispone que la
custodia compartida favorece el bienestar de los hijos, estableciendo varios factores
para su determinación, como los deseos del niño, de los padres y de los hermanos
en cuanto a la determinación de la custodia; la integración del niño en su hogar,
escuela o comunidad; su salud mental; evidencia de VIF; la buena voluntad de los
padres para compartir la custodia (lo que se refleja en la involucración de cada
padre en la vida del niño); las exigencias del empleo parental; la proximidad de los
hogares de los padres; la edad y número de niños; la capacidad financiera de los
padres para solventar el acuerdo financiero de custodia; el programa de trabajo,
empleo y asistencia médica y el beneficio de los padres (página 122).

La autora identifica tres áreas en las cuales el Derecho americano presenta fallas en
torno al interés superior del niño; como lo son (i) la de la suficiencia y relevancia de
la información para poder decidir sobre los derechos de la infancia; (ii) la predicción
del futuro del niño y (iii) lo que se entiende, en definitiva, por el interés del hijo. Sin
perjuicio de lo cual, en los países del Common Law se ha hecho un gran esfuerzo
por señalar lo que se entiende por interés superior del hijo y además por
concretizarlo.

La autora señala que Suecia se ubicaría en la vanguardia del Derecho de la Infancia

al establecer, a partir de la década de los ochenta, una especie de guarda y
custodia compartida. En realidad, el cuidado se asigna al padre que es capaz de
garantizar mejor el derecho del hijo a continuar manteniendo un contacto directo y
regular con el padre o madre, que no reside habitualmente con éste.
La autora analiza, a continuación, de forma detallada cada uno de los artículos del
Derecho español que se refieren al derecho del niño a ser oído. Es importante
destacar, siguiendo a Lathrop, que el derecho a ser oído es un derecho de
participación y que se ubica dentro de una etapa concreta de su desarrollo como
persona y no una simple consideración de protección de derechos del niño, aunque
eventualmente puede reunir este carácter. Por lo que este derecho se manifiesta de
diferente forma durante toda su vida y se aplica en los más diversos planos, con
relación a los padres, el juez, la administración, entre otros. El derecho del niño a
ser oído constituye una regla general en el Derecho de la Infancia y es obligatorio,
como preceptúa el apartado 2 del artículo 92 del CCE, y no facultativo como
establece el aparado 6. La contradicción entre estos apartados no se soluciona
recurriendo a la hermenéutica clásica, como lo sería mediante el expediente de
aplicar el principio de especialidad. Así, no puede entenderse que el apartado 2
procede respecto de la guarda y custodia y que el apartado 6 es de aplicación
general.

Sin perjuicio de lo anterior, la autora nos aclara que la Reforma del 2005
modificaría esta situación al apegarse al artículo 12 de la CNUDN, que establece
que el niño debe ser oído, atendiendo sólo a su suficiente juicio y discernimiento 8. A
ella no le parece que este sea un mal criterio; pero es, sin lugar a dudas, una mala
señal9. Es verdad que los tribunales, siguiendo una jurisprudencia ya sentada en el
Derecho español, exigen la comparecencia de los niños mayores de doce años; y
que la CNUDN no establece dicho derecho como un deber para los jueces; pero ello
se debe sólo a que la CNUDN es naturalmente una convención de mínimos, como
se aprecia de su proceso de aprobación. Para aprobar la Convención hubo que
conciliar muchos intereses distintos, por eso es precisamente que su interpretación
debe atender más a su sentido que a la literalidad de sus preceptos. De este modo
se debe tender a la aplicación progresiva de este derecho. El espíritu de la CNUDN
es promover el desarrollo gradual de la persona hasta la plena capacidad, por lo
que el establecer un principio de obligatoriedad, que tiene excepciones, que
implique escuchar necesariamente a los niños de doce años es un avance.

También la autora analiza la comparecencia a audiencia por parte del niño,

refiriéndose fundamentalmente al artículo 9.2º de la LPJM, que al respecto
establece que “…el juez debe develar sus sentimientos e intereses para luego
confrontarlos con las circunstancias de carácter objetivo que la realidad familiar
presente” (página 147). La Reforma del 2005 modificó el artículo 770 de la LEC,
exigiéndose que el niño sea oído en condiciones idóneas.

Lathorp, a continuación, se centra en los casos en que la opinión del niño, de

acuerdo al interés superior, es vinculante; y a las materias y de la forma en que su
opinión pueda ser considerada como decisiva. En esta parte se hace un interesante
análisis de la valoración de la opinión del niño, y se refiere al Informe del Ministerio
Fiscal, algunas valoraciones especiales y los dictámenes de especialistas.

Este capítulo finaliza estableciendo criterios judiciales sobre la guarda y custodia de

los hijos, distinguiendo entre elementos intrascendentes y trascendentes para la
atribución de la guarda y custodia. Los tribunales españoles han considerado
intrascendente la capacidad económica de los padres en general y el que uno de los
padres tenga más tiempo para destinarle al hijo por carecer de empleo. Lo que es
relevante es la cercanía del padre con relación al hijo, y sobre todo la valoración de
las circunstancias concretas del hijo. Asimismo, la jurisprudencia española ha
descartado, como criterio de asignación, la culpa o mala fe de los progenitores y
otros factores como ciertas características personales o morales, como son la
convivencia con un tercero o la homosexualidad del padre o la madre. Así, la autora
destaca, en torno a la sexualidad de los padres, que su inclinación no es relevante,
sino su ejercicio, como si uno de los padres es promiscuo. Esta conclusión se ve
ratificada por el fallo de la CIADH que resolvió el caso “Atala Riffo y niñas vs.
Chile”, de fecha 24 de febrero de 2012, contra el Estado de Chile10. La Corte
Interamericana en el considerando 56º del fallo deja de manifiesto que la
argumentación de la CS chilena –en torno a que la madre al hacer manifiesta su
inclinación sexual había “ha[bía] antepuesto sus propios intereses, postergando los
de sus hijas”, y configuraba una “’situación de riesgo’ que las ubicaba en un ‘estado
de vulnerabilidad en su medio social’”– era discriminatoria. La CIADH
concretamente va desechando una a una las alegaciones del Estado de Chile,
respecto del interés superior del niño, señalando que éste debe apreciarse en
concreto y que aún en caso que haya un daño a los hijos, producto de una reacción
social contra los hijos por la inclinación de sus padres, no es admisible un fallo que
se sustente sobre la discriminación11. En este sentido, la CIADH, en su
considerando 121º, agrega que “…en cuanto al argumento de que el principio del
interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la
sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación
sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos
de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos
como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente
inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés
superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalta que, además,
la señora Atala no tenía porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad
presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a su orientación
sexual”12.

Lathrop destaca, como elementos trascendentales en la atribución de la guarda y

custodia de los hijos, las condiciones personales o ambientales y determinadas
convicciones filosóficas, ideológicas y religiosas en que se desenvolverán. Entre
estas circunstancias están el cambio de domicilio, en relación al lugar de origen de
la familia; la práctica de alguna religión o ideología, que pueda ser dañina para los
hijos; el padecimiento de una enfermedad, que imposibilite el cuidado de los hijos,
etc. La autora a continuación realiza un profundo análisis de la edad de los hijos y
sexo de los progenitores con relación a la asignación de la guarda y custodia
conjunta. El que se continúe asignando la patria potestad a la madre de una forma
más o menos generalizada obedecería a la división del trabajo en la familia. Así, en
las familias, aún si los padres están separados, el hombre se ocupa del sustento
económico y la mujer de mantener el soporte emocional de los hijos. Por otra
parte, en una asignación poco igualitaria de la patria potestad influye el que los
padres al percibir que los tribunales les son hostiles no soliciten la guarda y
custodia unilateral. Toda esta situación variaría con la dictación de la Ley Nº
15/2005, que reforzaría el principio de no discriminación entre el hombre y la mujer
(página 201).

3. Capítulo segundo

El capítulo segundo trata del ejercicio de la guarda y custodia de los hijos. Este
capítulo comienza distinguiendo entre situaciones de normalidad familiar, por una
parte, y de ruptura entre los padres, por la otra. La regla general, en situaciones de
regularidad matrimonial, es el ejercicio conjunto. Pero, en realidad, en dicha
situación raramente los padres recurrirán a tribunales para arreglar sus diferencias.
Sin perjuicio de lo cual, la asignación conjunta es un acierto, por cuanto incentiva el
diálogo entre los padres. En todo caso, los desacuerdos de los padres, a diferencia
de lo que sucede en el Derecho chileno, están regulados en el Derecho español que
distingue si ellos son reiterados o no13. Si no son reiterados, el juez resolverá el
problema, a solicitud de uno de los padres, escuchando a ambos y al hijo, si tuviere
suficiente juicio y discernimiento; en cambio si son reiterados el juez puede atribuir
parcial o totalmente la patria potestad, y por ende, la guarda, o distribuir entre
ellos sus funciones por un período máximo de dos años (página 206).

El análisis de la asignación de la patria potestad y de la guarda y custodia de los

hijos, antes de la Reforma española de 2005, es relevante por cuanto dicho sistema
podría aplicarse en Chile, a través de una adecuada interpretación de la CNUDN.
Ello es evidente, ya que nuestro sistema de asignación, al igual que el español, es
de asignación indistinto o exclusivo. Pero, el sistema español es más fino que el
nuestro por cuanto, en palabras de Lathrop, “[e]n los casos de ruptura conyugal o
de pareja, la guarda y custodia de los hijos se desgaja de la patria potestad
transformándose en un derecho-deber independiente (nota al pie) que,
generalmente (…) irá acompañado del ejercicio de la patria potestad por parte del
progenitor guardador, y de la titularidad conjunta de la misma con el otro padre o
madre no custodio” (página 206)14. Esta distinción entre titularidad, que es
conjunta, y ejercicio de la patria potestad, que es indistinta, lleva necesariamente a
optar por una asignación conjunta e indistinta de las facultades-deberes que
constituyen la patria potestad, distinción que en Chile lamentablemente no se hace.
Ello es lamentable por cuanto esta distinción es tan relevante, que sin lugar a
dudas, si ella no se hace, malamente podemos hablar siquiera de Derecho de
Infancia. Esta distinción es de tal envergadura
que se debe hacer aún a falta de norma expresa, ya que se desprende del principio
del interés superior. El principio del interés superior del niño lleva a que ambos
padres deban estar presentes en su desarrollo, independientemente que vivan
juntos los padres o estén casados. En el Derecho español, la titularidad de la patria
potestad, en caso de ruptura de los padres, corresponde a ambos, de acuerdo a los
artículos 154 y 159 del CCE (página 206). También es posible que el ejercicio de la
patria potestad sea ejercido parcialmente por cada uno de los padres. Sin perjuicio
de lo anterior, a pesar que lo relevante será la asignación de la guarda y custodia
de los hijos, si ella se hace a uno sólo de los padres, el ejercicio y sobre todo la
titularidad de la patria potestad conjunta permitirá entender de mejor forma cómo
operan las facultades-deberes del padre no custodio, conforme al principio del
interés superior del niño. En definitiva, el Derecho de la Infancia ordena la guarda y
custodia, el ejercicio y titularidad de la patria potestad, señalando para cada una
unos derechos de actuación diferentes, inspirados en el principio del interés
superior del niño.

El artículo 156 del CCE asigna el ejercicio de la patria potestad, en la medida que
los padres vivan separados, al padre que convive con el niño. La autora entiende,
como lo hace la mayoría de la dogmática española, que esta es una regla de
aplicación general y desecha la interpretación por la que sólo procedería respecto
de los hijos extra-matrimoniales. Esta regla es muy interesante por cuanto
reconoce la realidad de los hechos; pero no es una regla de asignación de la patria
potestad propiamente tal. La asignación definitiva, e incluso eventualmente
transitoria, de la patria potestad, a falta de acuerdo, corresponde a los tribunales,
que debe considerar otros antecedentes. En el fondo, la regla establecida en el
artículo 156 del CCE evita la judicialización del conflicto, estableciendo una
asignación transitoria. Y el sustento de esta solución legal y transitoria es el respeto
al “statu quo”, al mantener los hijos con el padre que viva con ellos. Así, la autora
nos señala que “…el criterio legal general de atribución del ejercicio de la patria
potestad cuando los padres no conviven está contenido en el art. 256, párrafo
quinto, del CC. Se trata de una situación de hecho no sometida a conocimiento
judicial a la cual el ordenamiento jurídico da una solución automática” (página
211). Por ello, la asignación definitiva, o incluso transitoria, de la patria potestad se
debe hacer conforme al artículo 159 del CC, que dispone que “[s]i los padres viven
separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio
de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El
juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y,
en todo caso, a los que fueran mayores de doce años”.

En este capítulo se analiza cómo opera la titularidad y ejercicio de la patria

potestad en caso que el juez decrete la custodia unilateral. La titularidad de la
patria potestad continúa en poder de ambos padres, y el ejercicio es atribuido por
el juez a uno de ellos o son repartidas sus funciones. De esta forma, salvo decisión
judicial en contrario, la titularidad de la patria potestad es siempre
conjunta. Por lo que un escenario usual de la ruptura será la guarda y custodia
unilateral con titularidad de la patria potestad conjunta. La titularidad de la patria
potestad permite a los padres entregar a los niños en adopción, autorizar o
dispensar su matrimonio o dar lugar a su emancipación. Lathrop no aclara, sin
embargo, si los deberes-facultades de mantener una comunicación directa y
regular; vigilancia y control y la colaboración son parte de la titularidad o del
ejercicio de la patria potestad (página 215). De estas facultades y deberes es muy
importante la de vigilancia y control, por cuanto éste atiende al interés superior del
niño. Este deber-facultad, como destaca Lathrop, se presenta con relación al hijo;
pero, fundamentalmente, se dirige al padre que tiene la guarda y custodia
unilateral. Por ello se compone de un deber de información por parte del padre
custodio, que es ejecutable judicialmente.

El análisis de la atribución de la guarda y custodia a un tercero se centra en los

abuelos; y en la pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes
inherentes a ella (página 232). En este punto nos separamos un poco de la autora
por cuanto en el Derecho español se deben distinguir entre las causas de extinción
y terminación de la patria potestad. Es así como “[l]a distinción precedente obedece
a que las causas de término de la patria potestad –que son la exclusión y privación
de la patria potestad– están inspiradas en el principio de protección e interés del
menor. En cambio, las causas de extinción –que están establecidas en el artículo
169 del CC español– obedecen a otros motivos, como la emancipación (nota al pie),
adopción (nota al pie) o el fallecimiento de ambos progenitores o del hijo (nota al
pie)”. De este modo, Lathrop se refiere a la atribución de la guarda y custodia de
los hijos a un tercero por incumplimiento grave de los deberes inherentes a ella; a
casos menos graves, en que al tercero se le asigna el cuidado personal del hijo,
manteniéndose las restantes facultades y deberes de la patria potestad y,
finalmente, a la muerte del progenitor guardador. A lo anterior se puede agregar
que la exclusión y la privación de patria potestad están reguladas en los artículos
111 y 170 del CCE, respectivamente. Así, tanto la doctrina, como la jurisprudencia
española, son pacíficas en cuanto a la no aceptación de la aplicación de la analogía
entre las normas que regulan la exclusión y la privación de la patria potestad.

Una de las materias más complicadas de analizar es la determinación de la

naturaleza y alcance de la exclusión de la patria potestad. Dicha figura no tiene
precedente en el Derecho histórico español y se incorporó a éste a través del
Código Civil. La doctrina española ha señalado que se trataría de una causal de
afectación de la patria potestad. Pero, no está del todo claro si se afecta la
titularidad o el ejercicio de la patria potestad. Algunos autores son de la opinión
que la exclusión alcanza al “contenido de la patria potestad”, sin realizar una
aclaración mayor. A pesar que esta figura al parecer se refiere al ejercicio, más que
a la titularidad de la patria potestad por no afectar sus elementos esenciales, como
sucede con la facultad de emancipar al niño. J. L. Álbacar y M. Martín Granizo son
de la opinión que se trata de una restricción total o parcial de los derechos y
facultades, que integran el contenido de la patria potestad15. F. Rivero Hernández
parece ser de la misma opinión, ya que duda que la exclusión afecte a las
relaciones personales de la patria potestad16. El referido autor se refiere al artículo
160 del CCE, que establece que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria
potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos menores. Pero, la norma se
refiere al ejercicio, y no a la titularidad de la patria potestad, por lo que si se
entiende que la exclusión afecta a la titularidad de la patria potestad, el padre o
madre excluido no tendrán derecho a tales relaciones. Por ello, la discusión, en el
Derecho español, en torno a la naturaleza de esta institución no es superflua, ya
que una u otra posición nos llevará a establecer un alcance diferente de la
exclusión. Otros autores, como L. Díez-Picazo o A. Guillón, parecen ser de la idea
que la exclusión alcanza también a la titularidad de la patria potestad 17. Sin
perjuicio de lo anterior, aún se puede efectuar una tercera interpretación y
entender que en realidad la exclusión restringe los efectos de la filiación y
consecuencialmente pone término a la patria potestad 18. Dicha posición se basa en
que el artículo 111 del CCE si bien se refiere a la patria potestad agrega “y demás
funciones tuitivas y no ostentará derechos por el ministerio de la Ley respecto del
hijo o de sus descendientes, o en sus herencias”. En consecuencia la exclusión
afectaría no sólo a la patria potestad, sino a las “demás funciones tuitivas”, es
decir, a funciones que están fuera, tanto del ejercicio, como de la titularidad de la
patria potestad. Pero, no contento con ello, la norma niega al padre cualquier
derecho en torno a los descendientes del hijo. De esta forma, la exclusión extiende
sus efectos más allá de ámbito propio de la patria potestad y afecta al ámbito de la
familia o vínculo de familia, es decir, a la filiación. Si a ello se le agrega que la
exclusión de la patria potestad está regulada en el capítulo I denominado “De la
Filiación y sus Efectos” del título V que trata “De la Paternidad y Filiación” del Libro
I y no en el capítulo IV denominado “De la Extinción de la Patria Potestad” del título
VII que trata “De las Relaciones Paterno Filiales” del referido libro, entonces se
debe concluir que el artículo 111 del CCE también se refiere a la filiación.
Finalmente, las causas de exclusión se producen con relación al hecho natural de la
generación, ya sea a consecuencia de un delito sexual o por oponerse a tal
generación. Por ello si las causas proceden por hechos o actitudes relativos a la
generación, parece lógico que esta figura se extienda a la filiación y
consecuencialmente alcanzando tanto al ejercicio, como a la titularidad de la patria
potestad19-20.

En este capítulo se analiza la modificación de los derechos y obligaciones relativos a

la guarda y custodia de los hijos. Las decisiones en torno a la guarda y cuidado de
los hijos, tanto en nuestro Derecho como el español, pueden revisarse en la medida
que se hayan modificado las circunstancias que llevaron a asignarla. Pero, la
modificación en las circunstancias debe ser sustancial, de acuerdo a los artículos 90
y 91 del CCE. En el trabajo de Lathrop se señalan los siguientes requisitos para que
proceda la modificación de la guarda y custodia: (i) la modificación de la guarda y
custodia sea beneficiaria para el menor; (ii) quede acreditada la incapacidad del
progenitor que actualmente ejerce la guarda y custodia o los perjuicios que ella
produzca; (iii) que el padre o madre que solicita la modificación es idóneo; (iv)
sean escuchado los hijos que cuentan con suficiente juicio y discernimiento y (v) se
verifique la prueba psicosocial, que constate la realidad del entorno del padre o
madre que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. En el libro se analizan
varias situaciones que inciden en la modificación de la guarda o custodia o ciertos
aspectos relacionados con ella, como el tratamiento de los hijos en su adolescencia,
la opinión de los hijos, su deseo de convivir con los hermanos, su abandono
higiénico, alimenticio, educativo, etc. De todos ellos se debe destacar el análisis de
la obstaculización de la comunicación y estancia por parte del padre custodio
respecto del otro padre. Esta es una materia esencial en que se manifiesta con toda
su fuerza el moderno Derecho de la Infancia, que no se centra en el ilegítimo
sufrimiento del padre, sino en el derecho del hijo a la coparentalidad o como nos
señala la autora “...la legítima necesidad de mantener un contacto directo y regular
con el progenitor en cuya compañía no vive” (página 248) y agrega que “… cierta
doctrina sostiene que el incumplimiento sistemático, grave y reiterado del régimen
de comunicación y estancia debe ser causa suficiente para que el juez modifique el
sentido y titularidad de la guarda y custodia, quitándosela al progenitor renuente
para entregársela al cumplidor” (página 250). No podemos dejar de lado que la
solución legal a este incumplimiento se castiga con multa de uno a dos meses y
prisión, de seis meses a dos años (artículos 622 y 223 del CPe). Pero, en caso que
el incumplimiento se transforme en obstaculización del régimen de comunicación y
en la medida que el otro padre de seguridades de cumplimiento del régimen de
comunicación se le deberá asignar la guarda y custodia a este último. Lathrop nos
indica además que en el convenio regulador se puede establecer una cláusula que
permita al niño, a la llegada de cierta edad, optar por la guarda y custodia de uno
de los padres.

Este capítulo finaliza con un análisis de la responsabilidad civil de los progenitores

por los hechos del hijo sujeto a su guarda y custodia21.

4. Capítulo tercero

El capítulo tercero aborda la guarda y custodia compartida. Lathrop inicia el

tratamiento de esta materia con una referencia al concepto restringido y amplio de
guarda y hace un interesante análisis de la relación entre guarda y custodia y patria
potestad en el Derecho comparado. A su vez, la autora analiza con profundidad la
vinculación entre guarda y custodia compartida y el principio de corresponsabilidad
parental o familiar. Lathrop nos aclara que en caso que la guarda sea unilateral lo
que comparte “el padre o madre no custodio con quien sí lo es, no es la guarda
jurídica propiamente dicha sino determinados aspectos que conforman la patria
potestad de los hijos de la cual es titular y, desde luego, cuestiones de carácter
personal” (página 279). En concreto lo que se comparte es el derecho de vigilancia
y control; el deber de colaboración; la estancia; la comunicación constante y la
formación y desarrollo integral. Así, la guarda compartida se extiende a casos de
guarda unilateral. Pero, la instancia normal de guarda compartida será la que
provenga del común acuerdo, si bien el juez, de forma excepcional, puede proceder
a decretarla a solicitud de uno de los padres, con oposición del otro. También es
posible que los padres o el juez distribuyan entre los padres las funciones propias
de la patria potestad. Creemos, a diferencia de la autora, que en todo caso el
Derecho de la Infancia se aplica de forma integral por lo que la distribución de
funciones puede extenderse a aspectos propios de la titularidad y ejercicio de la
patria potestad, a la guarda, al cuidado personal o incluso a los efectos de la
filiación. En cambio, la autora es de la idea de separar las expresiones “compartida”
y “conjunta”. La Ley Nº 15/2005 es fundamental en la consagración de la guarda y
custodia compartida, aunque la jurisprudencia, aplicando correctamente el Derecho
de la Infancia, hace años venía concediendo la guardia y custodia compartida. Ello
lo venía realizando a través del expediente de conceder unos amplios regímenes de
comunicación al padre no custodio. La modificación fundamental, como ya se pudo
ver, fue introducida en los apartados 5 a 8 del artículo 92 del CCE.

Lathrop opina que es preferible referirse a la guarda y custodia compartida o

conjunta, que alternativa o sucesiva, por cuanto estas últimas expresiones atienden
sólo a una rotación de domicilios; y en realidad no sólo se trata de un problema de
convivencia entre padres e hijos, sino de funciones compartidas entre ellos. La
autora, en esta parte de su trabajo, se refiere a los antecedentes generales de la
guarda y custodia compartida. Esta institución se habría comenzado a desarrollar
en el Derecho Inglés en el año 1925, fecha en la que se promulga la The
Guardianship of Infants Act; de ahí se habría desarrollado fuertemente en los
Estados Unidos de América. No es del caso analizar, como lo hace la autora, todo el
Derecho comparado en torno a este tema, aunque obviamente recomendamos su
lectura. De todo, a este respecto son sumamente interesantes la doctrina de la
presunción del dador de cuidados básicos o del cuidador principal, que asigna la
guarda y custodia al padre, que tuvo una mejor relación con el niño antes de la
ruptura; y la doctrina de la dualidad paterna, que exige un grado de comunicación
diaria o regular del padre no custodio; finalmente se aborda “la regla de la
aproximación” por la cual el Derecho debe repartir las funciones de la guarda y
custodia, conforme a la situación existente antes de la ruptura.

En este capítulo, además, la autora desarrolla los principios en que se sustenta la

guarda y custodia compartida, como lo son la corresponsabilidad parental, la
igualdad de los progenitores y la coparentalidad.

Lathrop entiende que el principio de la corresponsabilidad consiste en el reparto

equitativo de las facultades y deberes que los progenitores deben ejercer respecto
de sus hijos. Sin embargo, el sustento de la corresponsabilidad, más que estar en
la equidad entre los padres, está en el principio del interés superior del niño. La
autorregulación del conflicto es algo deseable, por cuanto los padres son los que
mejor conocen sus capacidades y las necesidades del niño, y como es natural este
proceso sólo puede ser exitoso en la medida que los padres estén en un plano de
igualdad. De este modo, en el pasado cuando la patria potestad estaba centrada en
el padre o en algunos Derechos decimonónicos, como el chileno, en que el cuidado
personal y la patria potestad se le asigna al padre y luego a la madre, en caso de
conflicto, la regulación que van a hacer los padres no se va a dar y en los casos en
que ella se produzca perjudicará al padre que no está en un plano de igualdad. Ello
es evidente desde que ¿por qué un padre que tiene casi todas las facultades con
relación al hijo debería negociar con el que no tiene casi ninguna? La importancia
del principio de igualdad de los padres se traduce en que, a través de él, se vela
por el interés superior del niño. Así Lathrop señala que, respecto de la
corresponsabilidad, “[c]omo se ha puesto de manifiesto en el ámbito de la
Sociología del Derecho en Italia y en Francia, la regulación de las relaciones
parentales a la luz de interés superior del hijo representa, hoy en día, el punto
fundamental de la reglamentación jurídica de la familia” (página 351). De esta
forma, la corresponsabilidad parental se sustenta en el principio del interés superior
del niño, pero está íntimamente ligado a la igualdad, en derechos, de los padres. En
apoyo de esta posición, bastante extendida en los países desarrollados, la autora se
refiere a la evolución de este principio en el ámbito de la psicología.

Lathrop analiza en las siguientes páginas de su obra, de una forma muy inteligente,
la custodia compartida y la igualdad desde una perspectiva formal y material. Así,
la autora subraya la importancia que han tenido la agrupación de padres separados
y divorciados en la promulgación de la Reforma, introducida por la Ley Nº 15/2005,
a la legislación civil y la oposición que dicha Reforma ha generado en parte del
mundo feminista. Para algunos grupos feministas, dada la diferencia de
remuneración entre hombres y mujeres, la custodia compartida se traducirá en una
importante herramienta de presión para que las madres cedan sus derechos a
cambio de mantener la custodia de los hijos, llevando esta legislación en definitiva
a una discriminación en el resultado. Sin perjuicio de ello, coincidimos con la autora
que el juez posee las herramientas para evitar este peligro.

En definitiva, Lathrop deja en evidencia que la Reforma española del 2005 es una
consecuencia necesaria del principio de no discriminación entre sexos, que ha sido
reconocido en una diversidad de normas, tanto de la UE como del Estado español
(artículo 3º de la LOIE).

El trabajo que estamos abordándose entiende que el principio de la coparentalidad

hace frente a la crisis que ha generado en la familia la asignación unilateral de la
guarda y custodia. El moderno Derecho de la Infancia trata de dejar atrás un
sistema donde un padre no custodio se aleja del mundo cotidiano del hijo. Como
señala Lathrop “…el modelo de custodia individual está siendo fuertemente
reprobado en diversos ámbitos de la vida social” (página 383). Dentro de este
principio la autora analiza el SAP que –como veremos– es uno de los criterios que
está empezando a ser valorado por los tribunales chilenos a la hora resolver
problemas de cuidado personal 22.

Nuestra autora define al SAP, siguiendo a Aguilar Cuenca y Sánchez Iglesias, como
“un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso
por el cual un progenitor (alineador) transforma la conciencia de sus hijos mediante
distintas estrategias, con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos
con el otro padre o madre, hasta hacerla contradictoria con lo que debería
esperarse de su condición” (página 385). Las manifestaciones del SAP se ordenan
en siete que podríamos resumir como una identificación con el padre alienador y un
desprecio hacia el padre no custodio tan arraigado, que se presenta como
pensamiento autónomo del niño. Al respecto la autora nos aclara que “[l]os
expertos han señalado que, dependiendo del grado de manifestación del SAP, que
puede ser leve, moderado o severo, los jueces deben adoptar decisiones que
impliquen un cambio sustancial de la realidad que vive el hijo (nota al pie)” (página
386). El informe psicosocial será de trascendental importancia en la acreditación del
SAP. Y dicha prueba es de tal relevancia que el Estado alemán fue condenado por
una sentencia del TEDH, de 13 de julio del 2000, por negarse a la verificación del
SAP por parte de la madre, ante su negativa de respetar un régimen de
comunicación con el padre respecto de un niño de cinco años de edad. En su
versión más negativa el SAP nos señala Lathrop se manifiesta en el “Síndrome de la
Madre Maliciosa Asociado al Divorcio” (página 388).

El trabajo de la autora analiza a continuación, el principio de la coparentalidad con

relación a los restantes principios en el Derecho español. En este sentido, Latroph
se refiere al Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, al
artículo 18.1º de la CNUDN y a las normas que consagran el principio del interés
superior del niño. Nuevamente la autora hace un interesante análisis de la
normativa de la UE, el Derecho Europeo y del Derecho español respecto de la
comunicación directa del padre no custodio. De lo señalado en esta obra se
desprende que el tránsito hacia la custodia compartida, regulada por ley, ya lo
había dado la jurisprudencia española al establecer amplios regímenes de
comunicación. De este modo, señala “[a]l respecto, Campuzano Tome (hay nota al
pie), en un minucioso estudio jurisprudencial sobre la custodia compartida, señala
que, en algunos casos, paradojalmente, el régimen de contacto entre el hijo y el
progenitor no custodio establecido es tan amplio que, en la práctica, constituye
custodia compartida” (página 395). Sin perjuicio de lo anterior, la autora considera
que la custodia compartida no debe ser la regla general, sino el interés superior del
niño como regla de asignación exclusiva. Pero reconoce que si en el hecho los
padres mantienen un régimen de comunicación flexible, ello es un buen punto de
partida para el establecimiento de un régimen de custodia compartida. Dicho
régimen incluso podría ser impuesto por una decisión judicial, pero para ello el juez
debe velar porque eso sea efectivamente lo mejor para el interés superior del niño.
Por ello, Lathrop está de acuerdo con el régimen adoptado por la Ley Nº 15/2005,
que establece la custodia compartida como una de las posibles asignación de la
guarda y custodia, pero no la consagra como el régimen supletorio. La autora
tampoco está de acuerdo con la solución adoptada en varios Estados americanos,
por los cuales se establece una presunción simplemente legal a favor de la custodia
compartida por el cual el padre que sostiene que lo mejor es la guarda y custodia
indistinta debe acreditar dicha situación. Sin perjuicio de lo cual, sus guiños por el
cuidado compartido se manifiestan más adelante, cuando señala que el reparto
equitativo de los cuidados del niño, relacionado con el ámbito laboral de los padres,
es la antesala de la guarda y custodia compartida. Así, en la vida moderna, los
padres deben tener los incentivos para ayudarse mutuamente, en cuanto a sus
expectativas laborales, lo que se logra mediante una guarda y custodia compartida.
Pero ello no quiere decir que siempre los padres tengan la capacidad para
determinar su contenido concreto, lo que puede llevar a que uno de ellos exija, a
falta de acuerdo, la intervención judicial. En todo caso, no podemos sino coincidir
con la autora en que la introducción de la guarda y custodia compartidas exige que
las labores relacionadas con el niño se asignen entre los padres y ello cumple un fin
promocional y pedagógico que es, sin lugar a dudas, relevante. Por ello,
independientemente de la posibilidad de establecer una guarda y custodia
compartida, se requiere de la asistencia de unas políticas públicas encaminadas a
compatibilizar los trabajos tanto en el hogar común, como fuera de él.

La autora, antes de entrar en el análisis del artículo 92 del CCE, señala cuál es la
posición de la doctrina y la jurisprudencia en torno a la aplicación de la guarda y
custodia compartida. A pesar que los argumentos que se pueden dar en contra de
la guarda y custodia compartida, aún en caso que dicha figura proceda contra la
voluntad de uno de los padres –que quiera detentar la patria
potestad de forma exclusiva–, son más bien débiles, los tribunales españoles
aplican esta figura de forma más bien excepcional. A pesar que la asignación de la
guarda y custodia es más bien indistinta, la regulación española vela por los
derechos del niño por cuanto establece facultades y deberes para el padre no
custodio. De esta forma, en los hechos la custodia y la patria potestad exclusiva, en
el Derecho español, se asemeja bastante a un sistema de cuidado o patria potestad
compartida. Nuestra legislación, en cambio, es muy atrasada, si se la compara con
la española, por cuanto establece un sistema de asignación indistinta o exclusiva,
en el que el padre no custodio sólo tiene una relación directa y regular, que se
reduce a una comunicación de cuatro días al mes. A lo que se suman reglas débiles
para hacer cumplir incluso este precario régimen. Ello lleva a que lo que tengamos,
sea lo que en economía aplicada se denomina un juego de ganancia cero o cercana
a cero. Ello se debe a que no se aprecia que la legislación cree los incentivos para
que los padres tengan lo que se denomina una conducta cooperativa. Así, la
regulación chilena es muy deficiente, como se puede apreciar si aplicamos la teoría
de los juegos. Dada nuestra regulación, si el derecho se suele asignar a la madre,
ésta no tiene por qué negociar con el padre. Para reproducir los incentivos que
genera nuestra legislación, analícese el cuadro Nº 1. En el juego que se plantea a
continuación es la madre quién decide, si acceder o no al cuidado compartido (ella
es la única que puede iniciar la partida por cuanto a ella se le asigna el cuidado
personal y las facultades y parte de los deberes de la filiación de forma exclusiva).
Para apreciar los efectos de nuestra legislación con asignación exclusiva de cuidado
personal, supongamos que la madre puede decidir cooperar o no. En el caso que
coopere generará un beneficio para ella (primer número de cada casillero), para el
padre (segundo número de cada casillero) y para el hijo (tercer número de cada
casillero). Nótese que el óptimo social se produce en el casillero superior izquierdo,
en el cual ambos padres cooperan, lo que lleva a que padres e hijos se beneficien
(en dicho casillero se genera un beneficio social de 18 unidades).
Lamentablemente, dada nuestra regulación, el equilibrio en el juego será de los que
se llaman “nash equilibrio” o equilibrios no óptimos. El equilibrio no óptimo se
producirá en los casilleros inferiores. En dichos casilleros, la madre no cooperará,
frente a lo cual el padre puede cooperar (casillero inferir izquierdo) o no hacerlo
(casillero inferior derecho), con relación al hijo. En caso que la madre no coopere,
el padre podrá hacer esfuerzos adicionales a los mínimos que le exige la legislación,
permitiéndole a la madre adueñarse de parte de su beneficio, lo que generará un
beneficio social de 10 unidades (el padre coopera, y se auto-perjudica, en favor de
su hijo) o negarse a cooperar, generando una pérdida social de 18 unidades. Este
ejercicio bastante realista en torno a las acciones que tomarán los jugadores, dada
nuestra actual regulación y las jugadas de los otros jugadores, demuestra que lo
óptimo es el cuidado conjunto, con asignación excepcional indistinta del cuidado
personal, de acuerdo al interés superior del niño.
 Cuadro Nº 1

Pero, volviendo al Derecho español, los padres soliciten la guarda y custodia

conjunta en la propuesta de convenio regulador o de común acuerdo en el
transcurso del procedimiento, conforme a lo preceptuado en el artículo 92.5º del
CCE (página 417). Esta norma no es del todo clara por cuanto da la idea que sólo
por acuerdo de los padres se puede optar por la custodia conjunta, pero los
artículos 81.2º, 86 y 92 del CCE establecen que ésta puede ser decretada por el
juez, a solicitud de uno de los padres, en los casos de divorcio o separación
unilateral (páginas 417 a 419). Por otra parte, la autora entiende que el juez, de
todos modos, debe velar por el interés superior del niño y siempre se requerirá de
la aprobación del convenio de custodia compartida (artículo 90 del CCE). Así, en la
demanda de divorcio unilateral, siguiendo la tendencia americana, se exige que se
acompañe una propuesta fundada de las medidas que regulan los efectos de la
separación y divorcio hacia el futuro (nuevos artículos 81.2º y 86 del CCE); y estas
medidas pueden comprender la guarda y custodia compartida. Lathrop también nos
indica las causales legales de inadmisibilidad de la guarda y custodia compartida,
establecidas en el artículo 92 del CCE, como lo son el que uno de los padres este
incurso en un proceso penal o haya indicios concretos de VIF.

Lathrop ahonda respecto de los requisitos para conceder la guarda y custodia

conjunta, tanto por acuerdo de los progenitores, como en contra de la voluntad de
uno de ellos. Incluso se analiza la concesión de la guarda y custodia conjunta por
orden del juez. Antes de la Ley Nº 15/2005 la guarda y custodia compartida solo
procedía mediante acuerdo de los padres, pero el nuevo artículo 92, en su apartado
8º, del CCE permitió que el juez pueda decretarla, a solicitud de uno solo de los
padres. De esta forma, la referida norma viene a establecer que
“[e]xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de
este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola
en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del
menor”. Coincidimos plenamente con Godoy Moreno cuando entiende que el juez
tiene unas facultades restringidas para desechar el acuerdo por el cual se solicita la
guarda y custodia compartidas23. En este sentido, somos de la opinión que la
negativa del juez debe sustentarse en el interés superior del niño, pero en concreto
y no en abstracto. En contra, Lathrop sostiene que el artículo 90 del CCE establece
claramente que el control jurisdiccional se ejerce en el interés superior del hijo y en
la protección del cónyuge débil (página 429), por lo que el juez siempre puede
desechar el acuerdo.

La autora continúa su análisis describiendo la discusión y cambios que se generaron

en el Parlamento español, al Anteproyecto, que se transformaría en la Ley Nº
15/2005. Tal vez, el aspecto más interesante, de los que allí se indican, es que el
PL exigía para conceder la guarda y custodia conjunta, que ella fuese solicitada por
uno de los padres. La redacción definitiva del apartado 8º del artículo 92 del CC,
parece seguir el mismo criterio, al establecer que la propuesta se hace “a instancia
de una de las partes” (página 435). La autora destaca que una parte importante de
la doctrina comparada no está de acuerdo en que la custodia compartida sea
decretada contra la negativa de uno de los padres y nos indica que la regulación del
Derecho español en este sentido ha sido fruto del error. En el fondo para la autora
la guarda y custodia compartida se daría sólo en los casos en que los padres
comparten una visión de vida común para el niño, aunque ellos puedan deferir en
algunos aspectos concretos. Los temores, tanto ante la posibilidad que éste sea un
régimen supletorio, como si procede contra la voluntad de uno de los padres, se
sustentarían en un supuesto aumento de la litigiosidad (página 443). No
compartimos estas aprensiones, como lo pone de manifiesto una sentencia de la AP
de Barcelona de febrero del 2007, que aplica el apartado 8º del artículo 92 del CCE,
a un caso en que el padre solicita el cuidado y guarda conjuntos, con Informe
favorable del Ministerio Fiscal y opinión de los hijos de trece y siete años, resolvió a
favor del cuidado y guarda conjunta. Por otra parte, se puede apreciar que,
conforme al cuadro Nº 1, incluso sería conveniente establecer este sistema como
supletorio, con residencia principal en casa de uno de los padres.

Finalmente, la autora señala los alcances de la Reforma introducida por la Ley Nº

15/2005. A diferencia del contexto europeo –como sucede en Suecia, Inglaterra,
Francia, Bélgica, Alemania e Italia-– en los que la autoridad parental pertenece a
ambos padres, en caso de ruptura entre los progenitores. En cambio, el Derecho
español mantiene la distinción entre guarda y custodia, y titularidad y ejercicio de
la patria potestad, incorporando la categoría del cuidado personal. Así, el párrafo 4º
del artículo 92 del CCE, dispone que “[l]os padres podrán acordar en el convenio
regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad
sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges”. La ley de esta forma
reforma el ejercicio conjunto de la patria potestad, y fortalece un sistema dual;
pero la nueva regulación no se pronuncia en torno a la regla general de la guarda y
custodia, estableciendo las reglas que regulan su determinación y estableciendo,
sin promoverla, la posibilidad de acordar o que el juez imponga una guarda o
cuidado conjuntos, conforme al interés superior del niño. Para concluir sólo nos
remitiremos a las últimas palabras del presente capítulo del libro en que la autora
nos indican que “[p]ara nosotros esta situación de convivencia que denominamos
custodia compartida, conjunta, sucesiva o alternada equivale al affidamento
condiviso, joint custody o garde conjointe, de las legislaciones italiana,
estadounidense y francesa respectivamente, sin limitarnos con ello a designar una
modalidad estrictamente alternada de la residencia del hijo. No se trata, por ende,
de una rotación matemática entre los padres de los tiempos de convivencia con el
hijo sino de una sucesión equilibrada y proporcionada de los mismos. Como
tuvimos ocasión de señalar (hay nota al pie), la custodia compartida no se reduce a
la regulación de la convivencia sino a las materias en las que, en general, se
expresa el principio de la corresponsabilidad parental” (página 470).

5. Capítulo cuarto

El capítulo Cuarto trata del ejercicio de la guarda y custodia compartida. La posición

de la autora es clara al respecto, ella entiende que la guarda y custodia compartida
es una buena solución, que no exige necesariamente un proyecto de educación
común de los padres, sino cierto grado de comunicación; pero el que no puede ser
impuesto. Sin lugar a dudas, el análisis que se hace de las ventajas y desventajas
de la guarda y custodia compartida es el más completo que se ha escrito hasta el
momento. De esta manera, Lathrop detalla doce ventajas y tan sólo siete
desventajas. La autora critica ciertas sentencias de los tribunales españoles que
entienden que esta figura crea una gran inestabilidad afectiva en los niños. Así, ella
es de la opinión que “[a]simismo, en cuanto a la crítica que se formula a la custodia
compartida atribuyéndole una falta de “unidad de dirección” en la educación del
hijo, cabe destacar que se tiende a confundir el
concepto de unidad con unipersonalidad. Así, la primera significa concurrencia de
voluntades en un mismo sentido; no equivale, como se ha expresado, a una
concentración del poder de decisión en forma individual” (página 493).

Además, la autora establece los requisitos para la guarda y custodia compartida, los
que básicamente presuponen el acuerdo de los padres y una buena cooperación y
comunicación entre ellos. Lathrop además se refiere al contenido de la guarda y
custodia compartida. A este respecto se pueden producir diversas situaciones. Una
de ellas, que no critica la autora, es que uno de los padres tenga la residencia
principal. Al respecto, nos parece que ciertamente se acerca mucho a este régimen,
uno que establezca un ámbito amplio de comunicación directa y regular y no,
necesariamente, una custodia y guarda compartida. A pesar que, en cierto grado,
la custodia compartida es incompatible con una residencia principal, el Derecho de
la Infancia no debe inclinarse antes soluciones absolutas. El que uno de los padres
tenga la residencia principal trae como consecuencia que el otro tenga menores
atribuciones; pero ello puede ser perfectamente normal y conveniente para el hijo.
La regulación del contenido de la guarda y custodia está íntimamente ligada al
ejercicio de la patria potestad y exige una regulación “en concreto” por parte del
juez. Así, aunque parezca extraño, la guarda y custodia compartida supone una
atribución de contenido del ejercicio de la patria potestad, que no necesariamente
es conjunto, por cuanto las habilidades de los padres y los acuerdos, en torno a
ella, pueden llevar a que no sea conveniente que todas las facultades sean
conjuntas. De este modo, si, por ejemplo, uno de los padres tiene habilidades
deportivas es mejor que sea éste el que se encargue de dichas aficiones, o puede
ser que el otro tenga afinidades religiosas, que lleven a que sea éste el encargado
de dicha educación. Por ello, la guarda y custodia compartida supone la regulación
por parte del juez del contenido del ejercicio de la patria potestad. En este punto
nos separamos de la Lathrop, que parece inclinarse por la declaración de un padre
como custodio principal. Nos parece además, que no puede haber un deber de
custodia y vigilancia respecto de la guarda y custodia compartida, pero si lo puede
haber respecto del contenido del ejercicio de la patria potestad indistinta. Así,
aunque no existen soluciones absolutas, la opción por una residencia principal y un
modelo en que uno de los padres convive la mayoría del tiempo con el niño
desdibuja, en cierto grado, la guarda y custodia compartida. En este supuesto,
renace el deber de vigilancia, desde el momento en que la guarda y custodia
conjunta no es tal (páginas 507 a 509). Por otra parte, la autora nos aclara que la
guarda y custodia compartida no necesariamente tiene que ver con el pernoctar,
sino tiene que guarda relación con la convivencia diaria. Así, nos indica “[p]ara
nosotros, si bien en este caso el menor no cambia de una vivienda a otra, no deja
de ser una custodia compartida, pues se trata solamente de una especial
distribución del espacio en el cual se convive con los hijos” (página 510),
agregando más adelante que “…resulta completamente compatible con la custodia
compartida el establecimiento de su residencia sólo con uno de sus progenitores”
(página 511). Además, Lathrop nos aclara que la custodia compartida está
relacionada con la convivencia cotidiana de ambos padres con el hijo (Cfr.
Dogliotti).

Un aspecto criticable en la Reforma española, nos señala la autora, es la falta de

regulación del incumplimiento de la guarda y custodia conjunta, sobre todo en la
medida que a uno de los padres se le conceda la residencia principal. Así, resalta
que el Derecho italiano se ha ocupado especialmente de la transgresión a la guarda
y custodia conjunta del otro padre, en los reformados artículos 709 ter y 155 bis del
Codice.

En la última parte de este capítulo se analiza el cambio de domicilio del progenitor

principal; la distribución de la vivienda familiar, relacionada con la declaración del
progenitor principal; los lapsos de alternancia; la manutención del hijo, en los casos
de guarda y custodia conjuntos; las posibles combinaciones entre titularidad y
ejercicio de la patria potestad y la custodia y guarda conjuntas y algunos aspectos
relacionados con la mediación familiar.

Del trabajo de Lathrop es de destacar una serie de aspectos, como la

recomendación de permitir al padre no custodio tener acceso al ambiente del niño
(página 519) y de adoptar un sistema de gestión de custodia compartida por
edades, que distinga en niños menores de un año, de uno a dos años, de dos a
cinco años, de cinco a nueve años y más de nueve años (tabla de página 523). La
autora también aborda la discusión en torno la conveniencia de decretar una
custodia compartida con residencia principal o privilegiada o custodia compartida
con residencia alternada o un sistema de residencia única para los hijos e indistinto
para los padres (“sistema de anidación”) –solución que la autora desaconseja
(páginas 519 y 520)– y nos distingue entre gastos cotidianos, que son de cargo de
cada padre, y extraordinarios, que se reparten de acuerdo a las facultades de los
padres (páginas 529 a 535). Finalmente, la autora nos indica que el régimen de
comunicación y estancia no tiene sentido si la guarda es conjunta, excepto en
cuanto al establecimiento de un mecanismo de comunicación con el niño y entre los
padres (páginas 535 y 536). De estos aspectos, todos muy interesantes y
analizados con profundidad, es de destacar la relación entre la guarda y custodia
conjuntas y la patria potestad. En torno a ella para la autora se pueden dar las
siguientes combinaciones:

a) Custodia compartida, titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, que

será el escenario óptimo de acuerdo a la autora, pero en realidad ello dependerá,
como ya hemos señalado, de las aptitudes y disponibilidad de los padres. En este
sentido, sería mejor una custodia o cuidado conjunto, que se combine con un
ejercicio o titularidad parcial de la patria potestad, de acuerdo a las habilidades de
cada progenitor.

b) Custodia y titularidad compartida con alternancia del ejercicio de la patria

potestad. En este escenario el ejercicio de la patria potestad puede ser parcial; pero
como ciertas facultades y deberes correspondientes al ejercicio de la patria
potestad y vinculadas a la guarda (aunque este supuesto no podría darse, a lo
menos totalmente). De este modo, no puede hacerse una separación total entre
guarda y ejercicio de la patria potestad.
c) Custodia y titularidad de la patria potestad conjunta con ejercicio exclusivo de la
patria potestad. Este escenario sólo puede darse respecto de algunas facultades del
ejercicio de la patria potestad, por cuanto algunas facultades necesariamente serán
conjuntas (de ser el cuidado conjunto).

d) Custodia y titularidad de la patria potestad compartidas con ejercicio parcial

indistinto.

Sin perjuicio de lo anterior, coincidimos con la autora en que la guarda conjunta

supone la titularidad conjunta de la patria potestad, por cuanto esta última es
irrenunciable y sólo se pierde por causa legal.

En cuanto al Derecho chileno, hace algún tiempo los autores se inclinaban por una
interpretación rígida de los artículos 225.1º y 3º del CC, lo que llevaba a desechar
la custodia compartida, pero se aprecia que esta forma de cuidado se terminará
imponiendo vía reforma legal o interpretación jurisprudencial 24.

6. Conclusiones

Para finalizar esta obra rechaza la custodia compartida como régimen supletorio,
señalando la conveniencia, que el juez establezca la custodia compartida a petición
de los padres. Entre los requisitos indispensables para ello, la autora nos señala el
acuerdo de los padres y desecha la posibilidad que el juez la decrete a petición de
uno de los padres. En este sentido, Lathrop estudia adecuadamente el artículo 92,
apartado 8º del CC, reformado por la Ley Nº 15/200525, que admite esta
posibilidad.

Lathrop, seguramente por la extensión del trabajo, no aborda con suficiente

profundidad la relación entre custodia compartida y ejercicio de la patria potestad;
pero esto es atendible, ya que conociendo a la autora, ello podría dar lugar a otro
trabajo tan extenso e interesante como el que ahora tengo la suerte de reseñar.

Para finalizar, independientemente de las legítimas discrepancias que uno pueda

tener con un trabajo de la envergadura del analizado, estamos en presencia de una
obra fundamental respecto a la custodia compartida y sólo cabe recalcar que su
lectura es indispensable para poder entender adecuadamente el Derecho de la
Infancia26.