El rol del juez en una sociedad democrtica

The role of the judge in a democratic society

O papel do juiz numa sociedade democrtica

Diego J. Duquelsky Gomz

RESUMEN
El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos de la legi-
timidad democrtica de su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una

E s ta d o , De m o c r a c i a C o n s t i t u c i o n a l e D i r e i t o s F u n d a m e n ta i s
relevancia particular. Este artculo pretende aportar claridad a la discusin,
mostrando como las teoras jurdicas han seguido un movimiento pendular,
oscilando entre aquellas que piensan el rol jurisdiccional y la tarea herme-
nutica como una actividad intelectual -un acto de conocimiento- y aque-
llas que la entienden como una actividad creadora un acto de voluntad.
Reflexionar sobre el papel de juez hoy obliga a cuestionar falsas dicotomas
e intentar construir colectivamente un nuevo sentido comn jurdico y pol-
tico abandonando los paradigmas jurdicos tradicionales.
Palabras-clave: Poder judicial. Interpretacin de la ley. Legitimidad demo-
crtica. Teora jurdica. Teoras crticas del derecho. Estado de derecho.

ABSTRACT
The debate on the role of judiciary in a society and the foundations of the
democratic legitimacy of its power has recently acquired a singular rele-
vance. This article aims to bring clarity to the discussion, showing how legal
theories have followed a pendulum, swinging between those who think
the judicial role and hermeneutical task as an intellectual activity -an act of
knowledge-and those who see it as a creative activity-an act of will. Reflect-
ing on the role of judges today raises questions about false dichotomies and
encourages to collectively build a new legal and political common sense
abandoning traditional legal paradigms.
Keywords: Judiciary. Interpretation of the law. Democratic legitimacy.
Legal theory. Critical legal studies. Rule of law.
 Diego J. Duquelsky Gomz

RESUMO
O debate sobre o papel do juiz na sociedade e os fundamentos da legitimidade
democrtica de seu poder tem adquirido nos ltimos tempos uma relevncia
particular. Este artigo pretende trazer clareza discusso, mostrando como
as teorias jurdicas tm seguido um movimento pendular, oscilando entre
aquelas que pensam o papel jurisdicional e a tarefa hermenutica como uma
atividade intelectual um ato de conhecimento e aquelas que os entendem
como uma atividade criadora um ato de vontade. Refletir sobre o papel do
juiz hoje obriga a questionar falsas dicotomias e tentar construir coletivamen-
te um novo sentido comum jurdico e poltico, abandonando os paradigmas
jurdicos tradicionais.
Palavras-chave: Poder judicial. Interpretao da lei. Legitimidade democrti-
ca. Teoria jurdica. Teorias crticas do direito. Estado de direito.

1 Introduccin

El debate sobre el rol del juez en la sociedad y los fundamentos

de la legitimidad de su poder ha adquirido en los ltimos tiempos una
relevancia particular. Mientras los jueces no fueron ms que delegados
del soberano, quien asuma simultneamente los atributos del juez su-
premo, preguntarse por el carcter legtimo de la magistratura resultaba
superfluo, ya que no era ms que una herencia del aura natural del poder
monrquico. Es por eso que durante siglos la mayor virtud exigida a los
jueces fue su sabidura y prudencia. Esta forma de entender el rol del
magistrado sufre una notable transformacin a partir de las revoluciones
burguesas, la consolidacin de los estados nacin y el proceso codificato-
rio. En palabras de Montesquieu, el juez asume el rol de un poder neutral,
la boca que pronuncia las palabras de la ley. Y al tener las leyes un origen
democrtico, ste sera transmitido al magistrado a travs de una suerte
de propiedad transitiva. Sin embargo, tanto desde los desarrollos de la
lingstica como desde la propia experiencia judicial esta concepcin se
encuentra en crisis, resignificndose en consecuencia el papel del juez
en la sociedad y su consecuente responsabilidad tica y poltica.

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2 Modelos de derecho y modelos de juez

2.1 El estado liberal

Sealbamos en la presentacin los vnculos existentes entre la for-

ma de entender el derecho y el papel atribuido al juez en dicho esquema,
ello enmarcado asimismo en un concepto de Estado.
Efectivamente, si hiciramos una rpida encuesta entre la ciudadana
en general, o incluso a los propios operadores jurdicos, preguntando a
boca de jarro si los jueces crean o aplican derecho, con certeza la gran
mayora nos respondera que los jueces deben limitarse a aplicar las
normas que, obviamente, son creadas por el poder legislativo.
Esta nocin, profundamente arraigada en nuestro sentido comn,
dista mucho sin embargo, de ser natural. Corresponde claramente al
modelo de Estado y de derecho liberal que se remonta a la tradicin
contractualista del iusnaturalismo racionalista y se consolida tras las
revoluciones burguesas europeas y norteamericana, con clara influencia
en el proceso emancipatorio de Amrica Latina.

La primera de las formas que tom el Estado moderno, a partir de

las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX es el Estado liberal,
basado sobre el principio de la limitacin de la intervencin estatal, de la
libertad del individuo y de la creencia en la superioridad de la regulacin
espontnea de la sociedad a travs de la mano invisible del mercado
(Adam Smith).
Su imagen es la de un protector de los derechos individuales, que
cumple su tarea gracias a la monopolizacin del uso de la fuerza y del
poder jurdico. Su legitimidad para valerse de la coaccin jurdica y fsica
tiene como contracara la renuncia a todo tipo intervencin en los campos
econmico y social, los que tienen un carcter puramente privado.
Es funcin del derecho, por lo tanto, garantizar la libre circulacin de
las ideas, de las personas y, particularmente, de los bienes. Se vale para
ello de reglas generales, abstractas y previsibles, que alcanzan su mayor
grado de racionalidad a partir del proceso codificatorio.

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Para Franois Ost, el modelo del cdigo conlleva cuatro corolarios:

i) El monismo jurdico. En oposicin a la dispersin de las fuentes
del derecho de la Edad Media, el material jurdico adopta en lo sucesivo
la forma dominante de la ley, acoplada en cdigos que refuerzan su sis-
tematicidad y autoridad.
ii) El monismo poltico. La codificacin supone el resultado de un
proceso de identificacin nacional y centralizacin administrativa que
culmina en la figura del soberano.
iii) Una racionalidad deductiva y lineal. Es decir, que las soluciones
particulares son deducidas de reglas generales, derivadas ellas mismas
de principios aun ms generales, siguiendo inferencias lineales y jerar-
quizadas. En caso de controversias interpretativas, la tcnica elucidatoria
apela a la racionalidad del legislador, garante jupiterino -al decir de
Ost- de la coherencia lgica y de la armona ideolgica del sistema.
iv) Una concepcin del tiempo orientado hacia un futuro controlado.
La empresa de la codificacin descansa sobre la creencia, eminentemente
moderna, del progreso de la historia: la idea de que la ley -anticipando
un estado de cosas posible y considerado preferible- puede hacer llegar
un porvenir mejor. Esta concepcin se opone a la temporalidad de larga
duracin, que por sobre todo mira al pasado y que caracteriza al derecho
consuetudinario.

2.2 El estado social

As como las revoluciones burguesas dieron pie para la formacin

del Estado liberal, fue la revolucin industrial la que oblig al desarrollo
de la segunda forma arquetpica asumida por el Estado, desde el ltimo
cuarto del siglo XIX y, fundamentalmente, a partir de la Primera Guerra
Mundial: el Estado Social, de Bienestar, Providencial, o Welfare State.
La rpida destruccin de las solidaridades tradicionales, familiares
y territoriales, oblig a la intervencin del Estado en la regulacin de la
cuestin social (derecho del trabajo, seguridad social, etc.) y la economa
(poltica monetaria, gasto pblico, subsidios, etc.).
Y del mismo modo en que las teoras smithsonianas daban sustento
al Estado mnimo liberal, la doctrina econmica de J.M. Keynes facilit

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la legitimacin de la intervencin estatal en todos los sectores de la vida

econmica y social nacional.
Las transformaciones del rol del Estado obligan, irremediablemente,
a la asignacin de un nuevo papel tambin al derecho. Este es entendido,
entonces, como un instrumento al servicio de metas concretas: orientar
las conductas humanas hacia la promocin del desarrollo econmico y
social.
Otro es tambin el papel de los jueces en el Estado de Bienestar. Vale
la pena recordar las palabras de Franois Ost:

Nunca nada ser perdonado al <<juez asistencial>> de hoy. Conciliar

las economas familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades
evitando, si es posible, la quiebra; juzgar si corresponde al inters del
nio ser reconocido por su padre natural, si la madre se opone; apreciar
si la interrupcin voluntaria del embarazo se justifica por el <<estado de
angustia>> de la mujer embarazada; intervenir <<en caliente>> en los
conflictos colectivos de trabajo y decidir (en procedimiento de extrema
urgencia un catorce de agosto a la noche) si la huelga de pilotos areos
de la compaa nacional prevista para el da siguiente a las seis, es o no
lcita; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse
a una oferta pblica de compra de un holding, cuya cartera representa un
tercio de la economa belga, es conforme a la ley; imponer moratorias a
los trabajadores o a las empresas que amenazan el equilibrio ecolgico;
juzgar si llevar el velo islmico es compatible con la disciplina y el espritu
de la escuela (OST, p. 176/177, 1993).

A los cuatro corolarios del modelo del cdigo, podramos oponer,

en virtud de las caractersticas sealadas, otras tantas conclusiones de-
rivadas del modelo del dossier:
i) Al monismo normativo corresponde oponer la proliferacin de
las decisiones particulares, en las que la generalidad y la abstraccin de
la ley dejan lugar a lo concreto del juicio.
ii) Del mismo modo, cabe destacar que as como el cdigo supone
un monismo poltico, el dossier ocasiona la dispersin de las autoridades
encargadas de aplicar el derecho.
iii) Podemos ver tambin que se invierte la marcha de la racionali-
dad deductiva y lineal, reemplazndola por una lgica que se pretende
inductiva.

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iv) Finalmente, podemos concluir que este modelo implica un tiempo

discontinuo, hecho de irrupciones jurdicas espordicas y desechables
despus del uso.

2.3 Complejidad y crisis de paradigmas

La crisis del Estado de Bienestar -y consecuentemente de la forma

derecho que le es propia-, fue un fenmeno denunciado desde los aos
setenta por los tericos sociales tanto de izquierda como de derecha. En
tal sentido cabe hacer mencin -entre otros- a los reconocidos trabajos
de Offe, Dahrrendorf, Willke, Teubner o Luhmann.
Dicha crisis se relacion en forma directa con el agotamiento del
rgimen de acumulacin consolidado en la posguerra, o rgimen fordis-
ta-taylorista, caracterizado por una total separacin entre concepcin y
ejecucin en el proceso de trabajo, acoplada con la integracin forzosa
de los trabajadores en la sociedad de consumo a travs de una cierta
indexacin de los salarios directos e indirectos (los benenficios sociales
propios del Welfare State).
Este colapso se tradujo, lgicamente, en la crisis de la regulacin
nacional que rega eficazmente hasta entonces, frente a la internacio-
nalizacin de los mercados y la transnacionalizacin de la produccin.
Como esta regulacin estaba centrada en el Estado nacional, su crisis fue
tambin la crisis de ste frente a la globalizacin de la economa y a las
instituciones que se desarrollaron con ella (empresas multinacionales,
Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.).
Asistimos a un desplazamiento y a una fragmentacin de las instan-
cias legitimadas a promulgar reglas, visible en las polticas de descentra-
lizacin y desregulacin tpicas de los aos ochenta y noventa.1
Sin embargo, las recetas del neoliberalismo no slo no resolvieron
las crisis, sino que en muchos casos las profundizaron, tanto en los pases
centrales como en los perifricos. Ello motiv a que durante los ltimos
aos se revalorizara nuevamente el rol del Estado en la vida econmica
y social, con la consecuente complejizacin y resignificacin del papel
del derecho y por supuesto del juez.

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En los siguientes apartados analizaremos como han concebido las

teoras jurdicas la actividad jurisdiccional y la problemtica interpre-
tativa, advirtindose nuevamente un movimiento pendular, oscilante
en este caso entre aquellas que piensan la tarea hermenutica como
una actividad intelectual -como un acto de conocimiento- y aquellas
que la entienden como una actividad creadora un acto de voluntad.
Asimismo veremos como las visiones tradicionales resultan insuficien-
tes para analizar adecuadamente las complejidades del ejercicio de la
magistratura en la actualidad.

3 El formalismo jurdico

La idea de la funcin del juez como actividad quasi-mecnica, un

mero acto de aplicacin de la norma al caso concreto es sostenido por las
posiciones que en trminos generales podramos unificar bajo la deno-
minacin de formalismo jurdico, cuya visin ms acabada y difundida
es la propia de la ciencia dogmtica.
Siguiendo a Carri podramos sintetizar los principales rasgos en
cuatro caractersticas bsicas:

a) El derecho es visto como un sistema cerrado, completo, del que

pueden deducirse soluciones para todos los casos posibles.
b) El sistema jurdico no se identifica con la voluntad histrica del
legislador, sino que una vez dictada la ley adquiere vida propia y
su significado va evolucionando.
c) La ciencia jurdica es la encargada de reconocer y fijar en conceptos
dicha evolucin. Los juristas a travs de sus abstracciones y con-
ceptualizaciones logran que el derecho sea un sistema coherente.
d) La tarea del juez se limita a reconocer la norma aplicable al caso
concreto, prescindiendo de toda activida creadora y abstenindose
de utilizar cualquier tipo de material que no sea puramente nor-
mativo. (CARRIO, p. 62 e segt., 1979)

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Conforme esta concepcin, entonces, la actividad del juez consiste

fundamentalmente en subsumir el caso a la norma. La subsuncin sera
el sucedneo jurdico del silogismo lgico. Observemos la analoga:

Todos los hombres son mortales

Scrates es hombre
Scrates es mortal

Al que mata le corresponden de 8 a 25 aos de prisin

X mat
A X le corresponden de 8 a 25 aos de prisin

Este tipo de teora puede, fcilmente, ser objeto de dos claras objecio-
nes. La primera de ellas se vincula a los problemas que presentan los len-
guajes naturales: ambigedad, vaguedad, carga emotiva del lenguaje, etc..
Frente a estas observaciones los formalistas ensayan dos respuestas.
Por una parte, confan en que a travs del uso de su lenguaje tcnico el
derecho logra evitar este tipo de patologas y adquiriendo una precisin
matemtica. As, por ejemplo, Sebastin Soler sostena que entre el
concepto de hipoteca y el de tringulo existe la coincidencia de que ambos
estn constituidos por un nmero limitado de elementos puestos. (SOLER,
1956, p. 159)
Por otra parte, en caso de duda, siempre ser posible recurrir al
mtodo adecuado que nos permita conocer el verdadero sentido de
la norma. As, se han propuesto el mtodo gramatical, el exegtico, el
sistemtico, etc. Como veremos en los prximos apartados, esta idea
tambin ha sido objeto de importantes reproches.
La otra objecin que se plantea a esta visin casi ingenua de la sub-
suncin consiste en que aun asumiendo la precisin del lenguaje, la propia
norma deja siempre un importante margen de decisin al encargado
de aplicarla. Pensemos en el ejemplo anterior, en el caso del homicido
simple existen las 6.205 opciones que representan la cantidad de das
que van desde los 8 a los 25 aos de prisin2.

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4 La reaccin del realismo norteamericano

Frente al reductivismo de la posicin formalista, a fines del siglo XIX

y principios del siglo XX se da en el mundo anglosajn una importante
reaccin, representada por el denominado realismo jurdico nortea-
mericano. Cabe aclarar que este movimiento no es el nico, ya que en
Alemania tambin se desarroll la corriente conocida como escuela del
derecho libre que aunque con menos difusin y treascendencia-com-
parte su carcter radicalmente crtico al formalismo.3
Suele reconocerse a Oliver Wendell Holmes como el padre de esta
corriente, cuyas bases estn sentadas en una serie de conferencias luego
publicadas en un libro conocido como La senda del derecho.
As Holmes plantea con toda vehemencia y crudeza que para conocer
lo que el derecho es en realidad, hay que mirar el derecho con los ojos
del mal hombre, aqul que quiere conocer las efectivas consecuencias
materiales de sus actos.
Sostiene nuestro autor que (...)si aceptamos el punto de vista de
nuestro amigo el mal hombre, veremos que a este le importan un bledo los
axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que en
efecto han de resolver problablemente los tribunales (...) y finaliza plan-
teando Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por `derecho las
profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni
nada menos. (HOLMES, 1975, p. 20-21)
Como podemos ver, el realismo da un salto copernicano centrando
a la actividad judicial como el centro del concepto mismo de derecho y
mostrando una actitud radicalmente escptica.
Ese escepticismo tiene, sin embargo, algunos matices. Autores como
Llewellyn son particularmente escpticos frentre a las normas a las que
califica de simples juguetes vistosos- por lo que proponen dejar de poner
inters en las paper rules y prestar atencin a las real rules, es decir las
normas que efectivamente se aplican (otra dicotoma muy difundida es
la de law in books y law in action, es decir el derecho de los libros y el
derecho en accin).
Otros, como Jerome Frank incorporan un grado ms de perpleji-
dad al problema ya que son tambin escpticos frente a los hechos. Lo

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que advierte Frank -que al igual que Holmes adems de cmo abogado
y filsofo del derecho se desempe como juez- es que buena parte de
las disputas judiciales no se refieren a cuestiones normativas sino fc-
ticas. El gran problema de la actividad judicial pasa por la necesidad de
reconstruir hechos a travs de testimonios, documentos, pericias, etc.
Lo que intenta demostrar Frank es que contrariamente a lo que
plantean las tesis tradicionales, a todas las dificultades que presenta la
subsuncin en el plano normativo se agregan las fcticas. Y en esa ins-
tancia, adems, aparecern una serie de factores externos que influirn
en la decisin final del juez4.

5 Las posturas intermedias de Kelsen y Hart

Tal como anticipramos, puede advertirse claramente que las dos

posturas hasta aqu analizadas constituyen posiciones extremas frente
al mismo fenmeno. Frente a nuestra pregunta inicial sobre si los jueces
crean o aplican derecho, para el formalismo slo habra aplicacin y para
el realismo slo creacin.
Veremos en este apartado como los dos ms significativos exponen-
tes del positivismo jurdico del siglo XX5, Kelsen en el mundo continental
y Hart en el mundo anglosajn, presentan posiciones intermedias que
intentan superar esta dicotoma.

5.1 La interpretacin en Kelsen

Para comprender la concepcin kelseniana de la interpretacin

debemos recordar muy someramente su nocin de validez.
Kelsen piensa que una norma es vlida y en consecuencia existe e
integra un sistema jurdico- si ha sido creada conforme estaba previsto
en una norma superior.
En consecuencia, todo acto de creacin es un acto y aplicacin y
viceversa, habida cuenta que la nica forma de crear normas vlidas es
aplicando normas superiores y, asimismo, la forma de aplicar normas
creando una nueva norma.

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As, el juez crea una sentencia (norma individual) aplicando la ley,

el legislador aplica la constitucin al crear la ley, el poder administrador
aplica la ley al crear una norma reglamentaria, etc.
Esta regla general conoce slo dos excepciones. En la cima del
sistema, el primer legislador, es decir aquel que dicta la llamada primer
constitucin histrica (que luego ser validada segn Kelsen por la norma
bsica fundamental), slo crea derecho. En la base, el que ejecuta una
sentencia, por ejemplo el verdugo del rey, slo aplica la norma. Todos los
dems actos son al mismo tiempo de creacin y aplicacin.
Si esto es tan sencillo como lo plantea Kelsen por qu tanto debate
en torno al papel del juez? Porque toda norma jurdica es parcialmente
indeterminada en cuanto al contenido de la norma inferior.
Esa indeterminacin puede ser voluntaria o involuntaria. Ser
voluntaria cuando la norma expresa y deliberadamente deja la tarea al
rgano inferior, por ejemplo cuando el Cdigo Penal deja a criterio del
juez elegir entre 8 y 25 aos de prisin. Est claro que en el marco de la
norma ser el magistrado quien, a travs de un acto de voluntad, decidir
que pena aplicar.
Pero muchas veces la indeterminacin es involuntaria, la norma ha
sido sancionada por el legislador de forma tal que por los propios pro-
blemas del lenguaje no se sabe qu quiere decir, circunstancia en que
las concepciones formalistas tradicionales solan apelar a los mtodos
interpretativos.
Kelsen va a ser profundamente crtico con la idea del mtodo de
interpretacin, toda vez que para l, pensar que existe una respuesta
verdadera o correcta es un resabio del pensamiento iusnaturalista. Por
otra parte va a denunciar el carcter ideolgico de los mtodos de inter-
pretacin, resaltando que los juristas pretenden hacer pasar por cientfico
lo que en realidad es poltico.
Es llamativa en este punto la concordancia entre las ideas de Kelsen
y las sostenidas sobre el mismo tema por Carlos Cossio a travs del su-
gestivo anlisis de las relaciones entre las escuelas interpretativas y los
factores sociopolticos propios de una determinada formacin histrica
plasmados en un viejo artculo titulado La crtica de la jurisprudencia
dogmtica como crtica de nuestra poca (COSSIO, s/d, p. 1088 y sgtes.).

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As, por ejemplo, vemos como en Francia, a raz de la Gran Revolu-

cin, la burguesa se posesion del parlamento, y sus propios diputados
fueron los legisladores. El poder judicial en cambio, sigui durante un
tiempo bajo el poder del ancien regime, razn por la cual, la nueva clase
triunfante corra el riesgo de ver frustradas sus reformas en dicha ins-
tancia. No ha de extraarnos, entonces - sostiene Cossio-, que apareciera
la escuela del empirismo exegtico, para la cual todos los secretos de la
ciencia del jurista se contienen en la intencin psicolgica del legislador.
En Inglaterra, por su parte, la revolucin burguesa haba ocurrido cien
aos antes que en Francia, pero sin disolver la estratificacin nobiliaria de la
sociedad y el gobierno. Agudamente seala el filsofo egolgico tan pronto
como advertimos que fueron legistas burgueses quienes actuaron como
jueces del reino desde entonces y a raz de dicha revolucin, tampoco es
extrao que la teora jurdica venga a decirnos, aqu, que todos los secretos
de la ciencia del jurista se contienen en el precedente.
Finalmente, en Alemania, la estructura feudal llegaba al siglo XIX
prcticamente intacta, sin haberse producido all la revolucin burguesa.
Ello explica -segn Cossio- el surgimiento de la jurisprudencia de con-
ceptos como modelo propio de la ciencia jurdica alemana. La burguesa
alemana, como poder social dominante, no teniendo precedentes judi-
ciales, ni pudiendo contar con la intencin de sus legisladores, recurri
a las universidades y a los juristas para obtener su derecho, con lo que
nace un racionalismo dogmtico que asegura que las normas y las insti-
tuciones ya estn contenidas en los conceptos jurdicos fundamentales.
Cual es, entonces, la propuesta kelseniana: aceptar que la norma no
es ms que un marco abierto de posibilidades. El acto de conocimiento
se limita a reconocer los distintos sentidos en que la norma puede ser
interpretada. Pero luego, la eleccin de una solucin especfica para un
caso concreto ya no es tarea del jurista sino del juez y no constituye un
acto de conocimiento sino un acto de voluntad.

5.2 El aporte de Hart

Herbert L. A. Hart y su obra El Concepto de Derecho (HART, 1963)

representan para el mundo anglosajn lo que Hans Kelsen y su Teora

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Pura del Derecho para nuestra tradicin de origen continental europea,

la versin standard del positivismo jurdico.
El primer gran aporte de Hart en el campo de la interpretacin pasa,
seguramente, por el especial inters prestado a los problemas del lengua-
je, particularmente a partir de la nocin de textura abierta del lenguaje.
La textura abierta puede ser definida como la potencial vaguedad
del lenguaje. Toda palabra, aun aquella que en un momento dado pueda
resultar precisa, puede tornarse vaga a partir del desarrollo cientfico,
cultural, tecnolgico, etc.

Esto constituye un obstculo insalbable para el legislador, ya que

aun cuando mediante la utilizacin del lenguaje tcnico-jurdico trate de
ser preciso, no hay garantas de que el da de maana la palabra mute o
aparezca un caso que presente dudas sobre su aplicacin.
Tomemos como ejemplo la palabra correspondencia. Durante mu-
cho tiempo estaba claro que el trmino correspondencia haca referen-
cia a una carta dentro de un sobre cerrado dirigido a una determinada
persona. Las normas que protegan la intimidad de la correspondencia
eran claras. Nadie que no fuera el destinatario de la misiva poda abrirla
sin su autorizacin.
Pero un da apareci el e-mail y durante un largo perodo se debati
sobre el carcter de correspondencia de esa nueva forma de comunica-
cin y su correspondiente inviolabilidad.
El segundo ingrediente que hace de la teora hartiana un punto in-
soslayable en el anlisis de la problemtica hermenutica pasa por una
distincin que ha hecho historia, la clasificacin entre casos claros u
ordinarios y casos difciles.
Frente a las posiciones extremas que representan formalistas y
realistas Hart advierte que no existe una respuesta nica y existen casos
que dan la razn a uno u otro bando.
Existen casos, los llamados claros u ordinarios donde los hechos
constitutivos estn comprendidos claramente en el alcance de la norma
aplicable. En estos casos, la tarea del juez consiste fundamentalmente
en un acto de aplicacin y su actividad se parece bastante a la sostenida
por el formalismo jurdico. As, por ejemplo, cuando se trata de computar

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un plazo o verificar si se han opuesto excepciones en un juicio ejecutivo,

difcilmente podamos sostener que haya una gran tarea creativa.
Pero existen otros casos que se encuentran en una zona de pe-
numbra, se trata de casos atpicos o marginales que no se encuentran
ni claramente incluidos ni claramente excluidos dentro del alcance de
la norma. En estos casos, los difciles Hart sostiene que el juez se ver
obligado a decidir. Existe en estos casos discrecionalidad judicial. Se trata
de adjudicar un sentido a la norma.

6 Dworkin y la tesis de la respuesta correcta

As como en los aos setenta, en el campo de la filosofa moral y

poltica la obra de John Rawls produjo un gran impacto en el mundo
anglosajn, otro tanto cabe decir de las tesis desarrolladas por Ronald
Dworkin en el campo de la filosofa jurdica en general y especialmente
en la problemtica de la interpretacin.

Una de las grandes novedades de la obra dworkiniana consiste

en haber cuestionado el positivismo de Hart retomando la doctrina de
que, aun en los casos difciles, existe una respuesta correcta (DWORKIN,
1993, p. 72-80).
Segn Dworkin, la tesis de la discrecionalidad judicial propuesta por
Hart, aun siendo moderada, resulta inadecuada tanto desde el punto de
vista valorativo como descriptivo.
Por un lado, sostener que los jueces crean derecho implica violentar
simultneamente dos principios democrticos bsicos. Por un lado, la
divisin de poderes. Por otro, el principio de legalidad, ya que todos te-
nemos derecho a ser juzgados por una ley anterior al hecho del proceso.
Consecuentemente, si el juez crea derecho al momento de solucionar el
caso, esta creacin es posterior al hecho juzgado.
Por otra parte, la tesis de la discrecionalidad, sostiene Dworkin,
tampoco describe adecuadamente la tarea que efectivamente realizan
los jueces. Cuando uno analiza sentencias encontrar que los jueces se
esfuerzan por justiticar sus decisiones conforme a derecho y jams sos-

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tienen cosas tales como ya que no hay norma aplicable, resuelvo como
me parece.
El eje de la propuesta de nuestro autor consiste en sealar que, a
diferencia de lo que sostiene el positivismo, el derecho no est integrado
slo por normas. sino tambin por directrices y principios.
La diferencia entre las normas y las directrices o principios es fun-
damentalmente lgica. Las normas funcionan bajo un esquema de todo
o nada, o son aplicables a un caso o no lo son. Y su validez depende de
un test de pedigree, es decir, de haber sido creadas conforme un cierto
procedimiento.
Las directrices y principios tienen otra naturaleza. Las primeras
son estndares que establecen objetivos, metas o propsitos sociales,
econmicos o polticos que se aspira alcanzar (por ejemplo, proteger
la industria nacional) y se suele recurrir a ellos como argumentos que
justifican el dictado de ciertas normas.
Los principios en sentido estricto, en cambio, son estndares que
establecen ciertas exigencias de justicia, equidad o moralidad objetiva.
A diferencia de las normas, que se aplican o no se aplican, los principios
dan razones para decidir.
Mientras que las normas explicitan las condiciones fcticas para su
aplicacin, los principios establecen criterios generales que dan sentido,
informan e incluso justifican normas.

Cuando dos normas son contradictorias ambas no pueden coexistir.

Una anula la otra conforme criterios del tipo norma posterior/norma an-
terior, norma especial/norma general o norma superior/norma inferior.
En el caso de las directices y -sobre todo- los principios, en cambio,
no se anulan entre s. Cuando existen contradicciones se tratar de so-
pesar el peso relativo de cada uno para el caso concreto.
As, principios como la libertad de prensa y el derecho a la intimidad
si bien pueden colicionar, tambin pueden coexistir. Y se deber en cada
caso concreto determinar si prevalece uno u otro, por ejemplo privile-
giando el acceso a la informacin por sobre el derecho a la intimidad en
el caso de funcionarios pblicos y a la inversa en el caso de individuos
particulares.

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 Diego J. Duquelsky Gomz

A partir de esta distincin, Dworkin sostendr que si bien es cierto

que puede haber casos en que no se encuentre una norma aplicable -como
pensaba Hart- el juez siempre encontrar en los principios el material
jurdico que le brinde la posibilidad de encontrar la respuesta correcta
para el caso especfico.
La pregunta que cabe hacerse en esta instancia es, cmo elegir ade-
cuadamente los principios que permitan la solucin adecuada?. Si bien
reconoce que es una tarea mproba -a punto tal que propone un modelo
de juez omnisciente al que llama Hrcules- podra caracterizarse como
correcta aquella reconstruccin que sea capaz de justificar del mejor modo
posible los materiales jurdicos y la moralidad poltica de la comunidad.
Otra metfora a la que apela Ronald Dworkin para explicar su con-
cepcin es la de la novela en cadena6. Imaginemos que a un grupo de
escritores se les encomienda la redaccin de una novela, de modo tal que
cada uno de ellos deber escribir un captulo.
A medida que vaya avanzando la obra, si su intencin es colaborar
con la elaboracin de la mejor novela posible, cada escritor se ver con-
dicionado por los captulos previos. Por ejemplo, si llegaran a nuestras
manos los primeros diez captulos del Quijote, sera incoherente que
nuestro protagonista subiera a una nave espacial para conquistar Marte.
Del mismo modo, cada juez escribe un nuevo captulo en la tradicin
jurdica, pero tambin moral y poltica de la comunidad y es su deber en-
contrar la solucin que mejor justifique y represente esa historia previa.

Por supuesto que la doctrina dworkiniana ha sito tambin objeto

de importantes crticas. Las ms profundas y sagaces han provenido el
movimiento conocido como Critical Legal Studies (CLS), versin anglo-
sajona de las teoras crticas del derecho que consideraremos en los
prximos apartados.
Los CLS, considerados por muchos como los herederos del viejo
realismo jurdico, pondrn nfasis en el plano ideolgico y legitimato-
rio del discurso judicial, sosteniendo que la actividad del juez pensado
por Dworkin no se desarrolla heroicamente tras la bsqueda del ideal
democrtico de la sociedad, sino que detrs de su discurso hay fuertes
componentes polticos.

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 El rol del juez en una sociedad democrtica

Lo interesante de pensamiento de los CLS, fundamentalmente a

travs de Duncan Kennedy, uno de sus principales exponentes, consiste
en demostrar que la tensin entre libertad y restriccin en la actividad
judicial no obedece a las cualidades de los materiales jurdicos, sino que
es una sensacin o experiencia vivida por el propio magistrado.7
Frente a los mismos hechos y con las mismas normas un juez puede
sentir que la norma es clara y tiene no mucho margen de creacin y otro,
con distinta formacin, valores o creencias, considerar que se encuentra
frente a un caso atpico y debe recurrir a otros principios y normas para
resolver la cuestin.
Pensemos, por ejemplo, en los planteos sobre matrimonio igualita-
rio. Durante aos a la gran mayora de los jueces le hubiera parecido que
si dos personas del mismo sexo queran contraer matrimonio esto era
imposible ya que la ley no daba lugar a ninguna duda, claramente haca
referencia a un hombre y una mujer. Otros jueces, sin embargo, frente a
hechos idnticos, con la misma constitucin y con la misma ley vigente
han encontrado en el precepto legal una limitacin que consideraban
violentaba precepto de rango superior.8

7 Pensamiento jurdico crtico y garantismo

La ltima perspectiva que nos proponemos revisar en esta recorrida

por las principales posiciones en torno al papel de los jueces y la proble-
mtica interpretativa es la propuesta por lo que en trminos genricos
podemos denominar el pensamiento jurdico crtico o teoras crticas
del derecho.
La denominacin propuesta pretende ante todo explicitar que
a diferencia de algunas teoras que intentan agruparse tras un autor
preponderante o algn texto cannico, la teoras crticas o alternativas
se han manifestado de modos diversos tanto en Europa como en Am-
rica, aunque es posible reconocer en ellas algunos acuerdos bsicos la
mayora de ellos implcitos- y ante todo una actitud comn frente al
fenmeno jurdico.
La adopcin de un punto de vista como el propuesto implica ser
crtico simultneamente en un doble sentido: por un lado, crtico del

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 16, n. 2, p. 121-148, jul./dez. 2015 137

 Diego J. Duquelsky Gomz

reductivismo normativista de la tradicin positivista y de los anclajes

metafsicos del iusnaturalismo; pero tambin ser crtico implica recono-
cer el carcter transformador de la propia reflexin terica. 9
En tal sentido las teoras crticas se caracterizan por asumir expl-
citamente que las cosas que pensamos y decimos, sobre las que reflexio-
namos y actuamos, impactan en los que el discurso jurdico es y en lo
que vaya a ser.

7.1 Las prcticas judiciales alternativas

As, algunas de las expresiones del pensamiento jurdico alternativo

no han surgido desde el mundo acadmico sino como reacciones del
propio mbito judicial. Tal fue el caso, por ejemplo de movimiento del
uso alternativo del diritto.
A inicios de los aos setenta, en Italia, a partir de las ideas divulga-
das por un conjunto de jueces agrupados en Magistratura Democrtica,
comienza a teorizarse el carcter poltico de la actividad del jurista, al
tiempo que se reafirma la politicidad del derecho.
Entre los prestigiosos integrantes de este movimiento se destacan
autores como Pietro Barcellona, Luigi Ferrajoli, Giusepe Coturri, Salvatore
Senese, Vincenzo Accattatis, Domenico Pulitano, Francesco Misiani, etc.
A pesar de sus particularidades, dichos autores coinciden en constatar
que el sistema jurdico no es un conjunto compacto de normas, sino una
entidad discontinua y llena de grietas. La tarea que consiste en la deter-
minacin y constitucin de sentidos ya no ser, entonces, considerada
tcnica sino axiolgica, valorativa, teleolgica. De all que pueda cum-
plirse con la finalidad de preservar el statu-quo existente, o en cambio,
con la intencin de favorecer los intereses de las clases subordinadas, de
facilitar la ampliacin de la ciudadana, de luchar contra la explotacin.
En sntesis, puede entenderse por uso alternativo del derecho la pro-
puesta, tanto de carcter prctico como terico, de utilizar y consolidar
el derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora.
Implica, de este modo, la toma de conciencia de la funcin poltica del
derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, econmicas
y polticas y su idoneidad como factor de cambio social.

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 El rol del juez en una sociedad democrtica

En Amrica Latina la principal influencia de esta corriente podemos

encontrarla en Brasil, en cuyos estados del sur se desarroll a partir de
los aos 90 el Movimiento de Direito Alternativo.
Vale la pena recordar que, como han sealado diversos autores
cercanos al movimiento10, la expresin derecho alternativo engloba
distintos sentidos que es posible diferenciar a los fines analticos.
En una primera acepcin, el trmino hace referencia al tradicional
uso alternativo del derecho. Siendo el discurso jurdico un orden plagado
de baches, silencios y contradicciones, es fatalmente necesario realizar
una tarea interpretativa que lo complete y coherentice, que llene los
espacios vacos. Esta tarea deber realizarse, no ya para preservar el
status quo (como se ha hecho tradicionalmente), sino con la intencin
de favorecer a los sectores ms desprotegidos de la sociedad.
Un segundo sentido se corresponde con el positivismo de combate,
expresin utilizada por Miguel Pressburger, para caracterizar aquel nivel
de disposiciones normativas que reconocen una serie de conquistas his-
tricas y democrticas y pese a haber sido positivizadas no se aplican. Lo
transformador y emancipatorio consistir en este caso, en la efectiva apli-
cacin de todas estas disposiciones cotidianamente preteridas y solapadas.
El derecho alternativo en sentido estricto, tambin denominado de-
recho insurgente, achado na rua, emergente, hace referencia al fenmeno
del pluralismo jurdico. Desde esta perspectiva se cuestiona el monopolio
de la produccin estatal del derecho, admitiendo la existencia de una
pluralidad de ordenes jurdicos generados al interior de las prcticas
comunitarias.
Un ltimo sentido de la expresin, ntimamente relacionada con
las expuestas en los puntos precedentes, corresponde a los llamados
servicios legales alternativos. Existen en Latinoamrica organizacio-
nes dedicadas a formas alternativas de ejercer la abogaca en el campo
popular. Sus actividades no se limitan a la prestacin jurdica, ya que
procuran, a travs de la educacin legal y poltica, la concientizacin
de las organizaciones populares, el abandono del fetichismo jurdico, la
representacin de intereses colectivos, demandas de impacto social, etc.
Durante los aos noventa, frente al modelo decisionista dominante
en nuestros poderes judiciales, que legitimaba las retracciones del Esta-

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 Diego J. Duquelsky Gomz

do y la sistemtica violacin de los derechos fundamentales, las teoras

crticas se centraron en mostrar como el derecho cumple una funcin
paradojal y que, pese a ser un instrumento de control social y una he-
rramienta indispensable para el desarrollo de las polticas econmicas
neoliberales, permita tambin llevar adelante prcticas jurdicas alter-
nativas de nuevos movimientos sociales, servicios legales alternativos o
jueces activistas constitutivas de autnticos focos de resistencia jurdica.
En Argentina, aunque en forma mucho ms inorgnica que los
jueces alternativos gachos, sectores minoritarios del Poder Judicial
tambin encararon la difcil tarea de oponerse a la lgica dominante
del marcado y a la poltica de la no poltica, apelando a la operatividad
de los derechos fundamentales, particularmente los derechos sociales,
econmicos y culturales.

7.2 El derecho como prctica social de naturaleza discursiva

La visin que sostienen las teoras crticas sobre la cuestin herme-

nutica y la actividad judicial va a estar ntimamente ligada a la caracte-
rizacin del derecho que, en palabras de Crcova puede ser entendido
como una prctica social especfica que expresa y condensa los niveles de
conflicto social, en una formacin histrica determinada. Esa prctica es
de naturaleza discursiva, en el sentido que la lingstica atribuye a esta
expresin, esto es, como proceso social de produccin de sentidos.(CAR-
COVA, s/d, op. cit., p. 29)
El discurso al que nos estamos refiriendo, abarca tanto el de la
ciencia del derecho, como el de las autoridades y los sbditos. Lo que
los magistrados establecen, lo que los legisladores sancionan, lo que los
abogados argumentan, lo que los litigantes declaran. Y no queda en las
palabras. Esta prctica representativa incluye actos, gestos, ritos, creen-
cias, mitos y ficciones.
Por otra parte, resaltar la estrecha relacin derecho-poder (enten-
diendo a este ltimo no como una cosa o un instrumento, sino - desde
una teora relacionista- como una situacin estratgica en una sociedad
determinada) permite las Teoras Crticas explicar lo que denominan

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 El rol del juez en una sociedad democrtica

la funcin paradojal del derecho. Vale decir que el papel del derecho
depender de una relacin de fuerzas que permite determinar que en
manos de los grupos dominantes constituye un mecanismo de preservacin
y de reconduccin de sus intereses y finalidades; en manos de los grupos
dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica.11
Como sostiene Crcova: Pensar lo jurdico como prctica social dis-
cursiva, tal como lo presentado aqu de manera fatalmente esquemtica,
parece constituir un aporte superador de ciertos reductivismos tradicio-
nales en el debate de la teora acerca del papel de los jueces, de sus com-
petencias hermenuticas y, en definitiva, del concepto mismo de derecho.
Permite explicar mejor ciertos problemas tradicionales y dar cuenta, al
mismo tiempo, de algunos otros, que aparecen como tpicas demandas de
realidad, a la que algunos prestigiosos juristas tratan hoy, como propias
de la postmodernidad.12

7.3 El garantismo y la legitimacin democrtica del juez

Si, como vimos a lo largo de este recorrido, est fuera de duda que la
tarea jurisdiccional no es una actividad meramente mecnica de aplica-
cin de normas, dnde radica entonces la legitimacin democrtica de
los jueces y cules son los lmites de su accionar? Creemos que un aporte
clarificador en este punto proviene de la teora garantista desarrollada
por Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, 1995, p. 931 y sgts).
El modelo o sistema garantista, al que su autor califica como posi-
tivista crtico, propone alterar al positivismo dogmtico o paleoposi-
tivismo en diversos planos.
La primera de las alteraciones producidas por el modelo garantista
apunta al plano de la Teora del Derecho, ms especficamente a la propia
nocin de validez de las normas jurdicas.
Segn Ferrajoli, los mximos tericos del derecho han identificado
la validez de las normas, sea cual fuera su contenido, con su existencia.
Es decir, con su pertenencia a cierto ordenamiento, la que viene deter-
minada por su conformidad con las normas que regulan su produccin
y que tambin pertenecen al mismo.

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 Diego J. Duquelsky Gomz

Esta concepcin simplificada de la validez, de alcance puramente

formal, implica para Ferrajoli, una simplificacin e incomprensin de la
legalidad de un estado constitucional de derecho por lo que la ciencia del
derecho ha tenido que enfrentarse al problema de normas que, por ms
que tengan existencia formal, o vigencia, se encuentran en contradiccin
con normas sustanciales sobre su produccin.
Para superar las aporas a las que se enfrentan las teoras tradicio-
nales en torno a la validez, el garantismo propone distinguir dos dimen-
siones de la regularidad o legitimidad de las normas: i) la vigencia o
existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que
depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales
sobre su formacin; y ii) la validez propiamente dicha que, por el con-
trario, tiene que ver con los aspectos sustanciales sobre su formacin,
su significado o contenido.
A partir de esta distincin, reconoceremos que todo sistema jurdico
en mayor o menor medida adolece de dos tipos de vicio, las antinomias y
las lagunas. El primero de ellos consiste en vigencia de normas invlidas,
vale decir que se da cuando se crean normas siguiendo los procedimientos
formales cuyo contenido contradice o violenta preceptos contenidos en
los niveles ms altos de los ordenamientos.
Las lagunas, por su parte, pueden ser caracterizadas como la falta
de vigencia de normas vlidas. Es decir, cuando por la falta del dictado
de ciertas normas, derechos consagrados en los niveles superiores de los
ordenamientos no se encuentran efectivamente vigentes. Tal el caso del
gran nmero de derechos sociales, como la participacin de los trabaja-
dores en las ganancias de las empresas. Otro ejemplo del ordenamiento
jurdico argentino podra ser el de los juicios por jurados.13
Esta reconceptualizacin de la relacin entre forma y sustancia,
entre procedimiento y contenido, se traduce una nueva dimensin sus-
tancial de la democracia.
Y as como el concepto de vigencia (dimensin formal) se vincula
directamente con lo que llamaremos democracia poltica, que hace re-
ferencia fundamentalmente al quin y al cmo de las decisiones;la
nocin de validez (dimensin material) se relaciona con la que Ferrajoli

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 El rol del juez en una sociedad democrtica

denomina democracia sustancial, puesto que se refiere a lo que no puede

decidirse o debe ser decidido por cualquier mayora.
La democracia poltica, al igual que el mercado, se identifica con la
esfera de lo decidible, pero vinculada y delimitada por los Derechos fun-
damentales. Ninguna mayora, ni siquiera la unanimidad, puede decidir
legtimamente la violacin de un derecho de libertad, o la no satisfaccin
de un derecho social.
Esto impactar directamente en el papel de la jurisdiccin. La
sujecin del juez a la ley ya no es sujecin a la letra de la ley, cualquiera
sea su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, coherente con
la constitucin.
En este papel del juez como garante de los derechos fundamenta-
les se basa la legitimacin democrtica de la jurisdiccin. Pero no de la
democracia poltica, sino, por el contrario, de la democracia sustancial.
No deriva entonces, de la voluntad de la mayora, sino, precisamente, de
su oponibilidad. En tal sentido, afirma Ferrajoli que ninguna mayora
puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni,
por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber
sido decidida sin pruebas.
Del mismo modo, entra en crisis el viejo modelo de ciencia jurdica
propuesto por el positivismo dogmtico. La tarea del jurista, desde la
perspectiva garantista (o positivista crtica) no es, entonces, sistematizar
y reelaborar las normas del ordenamiento para presentarlas en forma
coherente y con una plenitud que en verdad no poseen, sino, por el con-
trario, denunciar la existencia de antinomias y lagunas.
No podemos dejar de sealar, sin embargo, algunas particularidades
de las sociedades latinoamericanas que nos obligan a formular ciertas
precisiones a fin de evitar equvocos sobre el sentido emancipador de
estas tesis.
En primer lugar, no debemos perder de vista que las nociones de
mayoras y minoras no pueden asociarse directamente con situaciones
de mayor o menor poder real. En nuestras sociedades existen minoras
privilegiadas y poderosas y enormes mayoras que representan a los
sectores ms dbiles y vulnerables.

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 Diego J. Duquelsky Gomz

Ya en Derecho y Razn aparece la idea del derecho como un lmite

a los poderes reales (FERRAJOLI, s/d, op.cit., p. 931 y sgts). Sin embargo
ms clarificadora -y por lo tanto ms atractiva an- resulta la expresin
acuada posteriormente por el propio Ferrajoli cuando presenta a la
idea de entender los derechos y garantas como la ley del ms dbil
(FERRAJOLI, 1999).
Tampoco debemos olvidar el papel profundamente conservador que
histricamente han cumplido vastos sectores del poder judicial -anclado
en estructuras tendientes a reproducir las formas dominantes de control
social y del mbito acadmico-jurdico, con una visin preponderante-
mente formalista y acrtica.
Los primeros, mediante una invocacin abstracta de la indepen-
dencia judicial para oponerse a medidas ampliatorias de los derechos
fundamentales por parte de gobiernos populares, olvidando que la
independencia de los magistrados implica ante todo independencia del
poder econmico y otros poderes privados. Los segundos, presentando a
la ciencia del derecho como totalmente divorciada de la realidad social e
invocando una neutralidad y pureza terica capaz de legitimar cualquier
medida o decisin jurdico-poltica.
Reflexionar sobre el papel de juez hoy nos obliga a cuestionar falsas
dicotomas como independencia judicial vs. politicidad de lo jurdico,
derechos individuales vs. derechos colectivos, poder contramayoritario
vs. poder popular o democracia formal vs. democracia sustancial. Ello
slo ser posible si logramos construir colectivamente un nuevo sentido
comn jurdico y poltico abandonando los paradigmas jurdicos tradicio-
nales, adoptando una perspectiva multi y transdisciplinaria y asumiendo
la complejidad de nuestro tiempo.

8 Notas
1 Ver DUQUELSKY GOMEZ, Diego, Entre la ley y el derecho. Una aproximacin a las prcticas jur-
dicas alternativas. Editorial Estudio, Buenos Aires, 2000 (editado tambin en portugus ENTRE
A LEI E O DIREITO Editorial Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2001. Traduccin Amilton Bueno de
Carvalho y Salo de Carvalho)
2 Pena prevista para el homicidio simple en el artculo 79 del Cdigo Penal Argentino.
3 Ver DUQUELSKY GOMEZ, Diego, De como los cntaros se volvieron fuentes, en Anuario de Filo-

sofa Jurdica y Social 2011, Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, Valparaso, 2012

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 El rol del juez en una sociedad democrtica

4 Ver FRANK, Jerome, Derecho e incertidumbre, CEAL, Buenos Aires, 1968.

5 Debemos admitir que posiblemente estemos cometiendo una enorme injusticia al no mencionar
a Alf Ross a la par de Kelsen y Hart y en rigor de verdad sean tres los grandes positivistas del
siglo XX.
6 Ver DWORKIN, Ronald, Como el derecho se parece a la literatura, en El debate Hart-Dworkin,

Universidad de Los Andes - Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1997

7 Ver KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, Siglo del Hombre Editores,

Bogot, 1999.
8 Ver el fallo de la jueza Gabriela Seijas Expte. N 34292 /0 caratulado FREYRE ALEJANDRO CON-

TRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), que tramit en el Juzgado de Primera Instancia en
lo Contencioso Admnistrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
9 Ver Ver CARCOVA, Carlos M., Notas acerca de la teora crtica del derecho, en AAVV, Desde otra

mirada, Eudeba, Buenos Aires, 2001.

10 Ver DUQUELSKY GMEZ, Diego, Entre la ley y el derecho, op. cit.
11 Ver CARCOVA, Carlos, Las teoras jurdicas post postivistas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.

Captulo X.
12 Ver CARCOVA, Carlos, Qu hacen los jueces cuando juzgan? en Las teoras jurdicas post posi-

tivistas, op. cit.

13 El artculo 14 bis de la Constitucin de la Nacin Argentina establece: El trabajo en sus diversas

formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas
y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; sa-
lario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de
las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los gremios:
concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento
de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provin-
ciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin
del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles;
la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica
familiar y el acceso a una vivienda digna. (el subrayado es nuestro)
Por su parte el artculo 24 dispone: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en

todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados

9 Bibliografa

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Recebido em: 10-11-2015

146 R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 16, n. 2, p. 121-148, jul./dez. 2015
 El rol del juez en una sociedad democrtica

Aprovado em: 3-2-2016

Diego J. Duquelsky Gomz

Magister en Teoras Crticas del Derecho y la Democracia Universidad
Internacional de Andalucia; secretario Acadmico de la Escuela del Servicio
de Justicia Ministerio Pblico Argentina; profesor de Teora General y
Filosofia del Derecho UBA UNPaz-UNDAv.

UBA-UNPaz-UNDAv
Humberto Primo 378, Primer Piso, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, CP
1103, Argentina.
E-mail: [email protected]

R. Dir. Gar. Fund., Vitria, v. 16, n. 2, p. 121-148, jul./dez. 2015 147