Introducción a la teoría del derecho (curso 18/19)

T.2 EL DERECHO, PODER Y ESTADO

1.El Derecho y el poder político

Como nos revela extensamente el teatro clásico griego, ya en la
antigüedad existía una evidente inquietud acerca de las relaciones
entre el poder político y el fenómeno jurídico.
Y todas ellas han influido, en gran medida, en las distintas
concepciones construidas alrededor del eterno problema de la
limitación del poder y de la obediencia a las leyes, visiones que
marcaron el panorama filosófico-jurídico de los siglos posteriores.
1.1 Contraposición radical entre Derecho y poder
La concepción que consideraba al Derecho como una realidad
contrapuesta y, en cierto modo, independiente del poder, tuvo su
momento de resplandor en una época cultural e histórica
determinada, la Edad Media europea, la característica principal de
este periodo fue la fragmentación del poder político, dispersión que,
no obstante, fue compensada por un acontecimiento fundamental, el
predominio de los valores religiosos compartidos por la cristiandad.
La idea central de la corriente que domino el pensamiento filosófico
medieval, la Escolástica era la noción de orden: el universo es creado
por Dios y todos los seres tenían un lugar designado por la Divinidad.
Lo fundamental de tal concepción es que de la misma manera que los
fenómenos de la naturaleza se sometían a determinadas leyes físicas
que hacían del universo una realidad ordenada, existían también unas
leyes naturales accesibles a la razón humana y cuya finalidad era
dirigir las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los
hombres.
El resultado inmediato de esta visión es que los mandatos del poder
político que no se ajustaban a los principios naturales no eran sino
hechos de fuerza extraños al Derecho, como lo señalaba con claridad
Tomas de Aquino “toda ley humana tendrá carácter de ley en la
medida que se derive de la ley de la naturaleza”.
En realidad, y aunque pueda parecer un audible intento de deslindar
el Derecho de la arbitrariedad del gobernante, la postura
iusnaturalista así concebida no es más que un reduccionismo idealista
que al identificar validez con justicia, y justicia con orden cristiano,
oscurece la relación real entre el Derecho y el poder. Se comprende
entonces que desde un punto de vista ideológico haya cumplido con
demasiada frecuencia funciones conservadoras del statu quo, al

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legitimar directamente los concretos ordenes políticos respetuosos

con el supuesto Derecho natural: las leyes estaban por encima de los
hombres, y al escapar del arbitrio de la voluntad humana eran
merecedoras de respeto.
1.2 Complementación entre Derecho y poder
El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho comienza
a transformarse radicalmente a finales de la Edad Media durante el
periodo que se ha denominado de tránsito hacia la modernidad.
El proceso de secularización fue desvaneciendo progresivamente todo
vínculo de legitimación transcendente del Derecho, razón por la cual
el moderno pensamiento jurídico-político tuvo que ocuparse en
construir un original relato acerca de la naturaleza del poder político
que se basara, no ya en la fe y en el orden divino, sino en la razón.
Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones:
el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato social.
-Soberanía- Es en el renacimiento, de la mano de pensadores como
Maquiavelo, cuando se prepara el camino para pensar que las leyes
procedían de la voluntad humana sin intervención alguna de la
divinidad.
Dicho concepto asienta el principio según el cual los monarcas
absolutos gobiernan sobre sus territorios sin reconocer poder superior
alguno.
Como escribió pocos años después Hobbes, uno de los primeros
positivistas, “aucteritas, non veritas, facit legem”.
La moderna doctrina política desvincula definitivamente al Derecho
de la divinidad, supone paradójicamente un grave riesgo para el
soberano, que deberá buscar nuevos criterios de legitimidad para
eludir un posible y peligrosa identificación entre derecho y poder, es
decir, para evitar que sus mandatos aparezcan como meros
imperativos de su voluntad.
-Contrato social- Para responder a dichos interrogantes, el
pensamiento político burgués construyo una doctrina que vendría a
ocupar un lugar fundamental en la filosofía política de la modernidad:
la teoría del contrato social. Como defienden los contractualistas, el
poder político (el Estado) es creado al margen de cualquier hecho de
fuerza por todos los individuos y en su propio beneficio, resultara
innegable que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para la
radicalización de fines que le transciende y que no pueden sino venir
determinados por el grupo social del que es expresión.

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El derecho se origina en la voluntad de cada uno de los contratantes y

de esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, “no obedece por
tanto sino a sí mismo” Rousseau.
A pesar de tratarse de una ficción, no es complicado ver el papel
fundamental que ha cumplido en la teoría política moderna, puesto
que construye la imagen de una verdad-evidencia legitimadora: la de
que el fundamento del orden jurídico-político reside en el consenso.
La cuestión política básica que plantea la modernidad radicaba en
cómo construir una convivencia capaz de eliminar el enfrentamiento y
la inseguridad, y en la que, sin embargo, se mantuvieran la libertad y
la igualdad humanas.
Para ello conciben, como hemos visto, un modelo ideal de
convivencia libre y participativa, en la que la noción de soberanía
popular hace desaparecer, teóricamente, la diferencia entre
gobernados y gobernantes.
1.3 Subordinación del Derecho al poder
La preocupación fundamental de la teoría política moderna consistió
en construir una imagen de la sociedad en la que el consentimiento
libre de los hombres apareciera como el fundamento de todo poder.
En este sentido podríamos decir que comparten una misma tradición
anti contractualista del poder político, puesto que desenmascarando
la retórica idealista del consenso presentan al Derecho como una
variable siempre dependiente del poder.
Uno de los filósofos que más han influido en estas visiones
conflictualistas es, por supuesto, Karl Marx.
Según el análisis marxista, la sociedad capitalista se encontraba
dividida en clases antagónicas: por un lado, la clase burguesa,
propietaria de los medios de producción y políticamente dominante, y
por otro lado el proletariado, sin más posesión que su propia fuerza
de trabajo y en condiciones de explotación.
La realidad para Marx esta mas allá de las apariencias de la ideología
burguesa: el derecho solo sirve a los intereses de unos pocos, no es
más que la voluntad de la clase dominante, “el deseo de una clase
convertido en ley para todos”.
Por supuesto, la teoría marxista no es sino una de las principales
referencias, entre otras, de diversas e interesantes doctrinas críticas.
Es el caso de todas aquellas que al analizar nuestras sociedades
contemporáneas no ven la eliminación prodigiosa del conflicto, o la
asombrosa consecución de la armonía, sino la instauración de
distintas formas de dominación.

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2.Estado y sociedad: El problema de las fuentes del

Derecho
Hay que reconocer que el problema de la determinación del “lugar de
origen” de las diversas normas y materiales jurídicas no resulta una
cuestión doctrinal pacífica.
En primer lugar, la expresión fuentes del Derecho no tienen un
significado univoco, pues su empleo remite inmediatamente a
diversos sentidos.
En segundo lugar, aunque en un sentido amplio el termino Estado se
aplica a diferentes tipos de sociedades políticamente organizadas que
han surgido a lo largo de la historia, en el sentido estricto que aquí
manejaremos, hace referencia a esa forma característica organización
del poder político nacida en nuestra civilización occidental hacia el
siglo XV y que recibe el nombre de Estado Moderno.
2.1 El Derecho como producto de la sociedad
La sociedad política moderna se fundó sobre la noción de soberanía,
indisolublemente ligada al monopolio de la fuerza y producción del
Derecho. Y aun somos, en gran medida, deudores de dicha
concepción, que contempla al Derecho moderno fundamentalmente
como Derecho estatal, y al Estado de Derecho. Pero si bien es
comúnmente aceptado que el Estado no puede entenderse sin hacer
referencia al fenómeno jurídico, sigue teniendo un lugar en nuestra
cultura jurídica la visión que presenta al Derecho como un concepto
histórico y lógicamente anterior y, por tanto, independiente de
cualquier forma de organización política.
Nada mejor para quienes defienden tal opinión que acudir a la
autoridad de los clásicos latinos para recordar el incesantemente
repetido aforismo romano: “ubi homo ibi societas, ubi societas ibi
ius”.
Ciertamente, desde nuestras sociedades contemporáneas se hace
difícil imaginar una comunidad humana en la que no existan normas
jurídicas, pero los estudios históricos y antropológicos han
demostrado la falsedad de la sentencia mencionada. Así, es un hecho
indudable que todo grupo humano organizado ha contado siempre
con diversos mecanismos de autorregulación para hacer frente tanto
a las agresiones externas como a las discusiones internas que ponen
en peligro su supervivencia.
Y es que hoy no se puede poner en duda que el Derecho no es un
hecho natural contemporáneo del hombre, sino un producto artificial
e histórico surgido en el seno de formas de organización social que
alcanzaron un elevado grado de complejidad. En definitiva, donde hay

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sociedad hay normas de comportamiento, diferentes sistemas

normativos, pero no necesariamente Derecho.
Pero una cosa es afirmar esto y otra muy distinta pretender su
inmediata legitimación situando al Derecho en un ámbito
independiente del poder, con el objetivo, por tanto, de desvincularlo
del desarrollo de las relaciones sociales históricas que modelan las
concretas estructuras de dominación.
2.2 El Derecho como producto del Estado
Aunque lógicamente el fenómeno jurídico existía con antelación al
surgimiento de la forma moderna de Estado, no cabe duda de que en
la actualidad son realidades inseparables.
No en vano, señalaba Constant “la cualidad de jurídico, la conexión
estructural con un sistema de reglas abstractas es una característica
esencial del Estado y de la libertad modernos”.
Pero que sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar
necesariamente en una identidad sustancial, como parecen querer
concluir algunas doctrinas jurídicas.
En realidad, el debate acerca de la primicia conceptual pierde su
importancia si seguimos reconociendo que en la época moderna no es
posible pensarlos de forma aislada. Quizá podamos concluir entonces,
como lo hace Heller, que “sin el carácter de creador de poder que el
Derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder
estatal; pero sin el carácter de creador de Derecho que tiene el poder
del Estado no existe positividad jurídica ni Estado.
Por el contrario, esa relación debe ser estimada como una relación
dialéctica, es decir, como relación necesaria de las esferas separadas
y admisión de cada polo en su opuesto”.
Existe en la actualidad una profunda vinculación entre la institución
estatal y el fenómeno jurídico, por lo que nos podemos preguntar si
todo el Derecho es, en último término, un producto del Estado.
a) Abandonado el rígido positivismo legalista imperante en el siglo
XIX que convertía prácticamente el poder legislativo en la
fuente exclusiva de producción de normas jurídicas, en la
actualidad se admite de forma mayoritaria la existencia en el
seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de
agentes creadores de Derecho junto a los aparatos del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el rasgo esencial que
diferencia al Derecho de otros ordenes normativos es su
capacidad para imponerse por la fuerza, resulta indiscutible que
toda esa normatividad social solo alcanzara la categoría de

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jurídica si es reconocida y amparada por la organización estatal,

es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado.
b) Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina
es pacífica a la hora de reconocer el pluralismo jurídico, no se
puede decir lo mismo del problema de la supuesta colisión de
Derechos, cuestión en la que prevalecen de forma hegemónica
la defensa del monopolio estatal de la producción jurídica. Se
afirma de esta manera, sin el rigor necesario, que actualmente
no hay más Derecho que el creado o respaldado por la
institución estatal, lo que lleva a condenar al estracismo jurídico
a todas aquellas manifestaciones normativas que no han podido
ser asimiladas por el Derecho oficial. En definitiva, no son
razones jurídicas las que sostienen esta concepción, y ello
porque negar desde la posición del Derecho dominante la
coexistencia de otros ordenamientos jurídicos no es más que
intentar evitar, por la vía de su negación, el problema de la
colisión de Derechos, cuestión que rebasa el ámbito jurídico
para convertirse en ultimo termino en un problema de voluntad
política, un problema de poder.

3. El estado de Derecho
Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el termino Estado de
Derecho adolece más que cualquier otro concepto político de una
profunda imprecisión.
Las relaciones entre el Derecho y el Estado. Sin embargo, como en
tantas otras cosas es preciso hacer una diferenciación entre lo que
es dese su origen “la idea” de Estado de Derecho y lo que ha sido
y viene siendo su concreta materialización en la realidad histórico-
político.
La noción de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más
remotos en la época antigua, y concretamente en todas aquellas
doctrinas filosóficas griegas que defendían el gobierno de las leyes
como forma de impedir el despotismo y la arbitrariedad del
gobierno de los hombres.
Con esa finalidad surgió ya en la modernidad la noción de Estado
de Derecho, como un modelo teórico contrapuesto al viejo Estado
absoluto del Antiguo Régimen.
De forma expuesta, el nuevo modelo de Estado del Derecho, que
se abre paso con la crisis del absolutismo pretendía someter el
Estado a las reglas del Derecho, de suerte que su núcleo
fundamental giro desde el principio en torno al establecimiento de

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determinadas garantías jurídicas para la limitación y el control de

los poderes públicos.
Resulta, por tanto, que el modelo teórico del Estado de Derecho no
es más que los actos del Estado de Derecho no es más que la
pretensión ideal de someter todos los actos del Estado a las
normas jurídicas, es decir, hacer de la legalidad un límite de la
creación estatal con el objetivo de reducir los espacios de
direccionalidad y de arbitrariedad del poder.
Una cosa son las ideas regulativas y otra muy distinta sus
plasmaciones empíricas, por lo que es necesario preguntarse por
los modos en los que ha tomado forma el ideal de Estado de
Derecho, es decir, por los concretos modelos históricos que se han
articulado para plasmar esa idea central de la regulación y
limitación jurídica del poder.
En este surtido, al hablar del moderno Estado de Derecho nos
referimos a un modelo organizativo que ha ido construyéndose en
el seno de nuestra civilización occidental a lo largo de los dos
últimos siglos, modelo que, sin embargo, no puede entenderse
disociado del contexto histórico, ideológico y socioeconómico en el
que tuvo su origen y que le confiriera su pleno significado.
3.1 Estado liberal de Derecho
Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante
busco afanosamente adecuar las estructuras políticas en la
realidad de los nuevos tiempos. El despotismo y la arbitrariedad de
los gobernantes del Antiguo Régimen se reconocieron como el
mayor de los obstáculos para el libre desarrollo de sus intereses
políticos y económicos, lo que explica que todos sus esfuerzos se
dirigieran hacia el desarrollo de un modelo institucional construido
en torno a los clásicos valores burgueses de libertad, propiedad y
seguridad.
Surgió así, en el transito del siglo XVIII al XIX, el Estado liberal de
Derecho, cuyos rasgos definitorios son:
 Imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.
 Separación de poderes. Surgida de la vieja convicción
ilustrada.
 Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades
fundamentales.
3.2 Estado social y democrático de Derecho
Este conjunto de técnicas dirigidas a la regulación y autolimitación del
poder del Estado se han mantenido hasta nuestros días como los

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rasgos característicos básicos del Estado de Derecho, por encima de

sus posteriores transformaciones históricas.
 Es el caso, en primer lugar, del ideal democrático, que se
traduce en el establecimiento del sufragio universal, y que se
ha convertido en un requisito fundamental, hasta el punto de
que hoy se tiende a confundir en el lenguaje coloquial la forma
democrática de gobierno con el módulo de Estado de Derecho.
 En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento
constitucional de los llamados derechos de segunda generación
que ya no se limitan a perfilar una esfera de autonomía libre de
las injerencias del poder, sino que van a exigir del Estado una
serie de prestaciones positivas con el objetivo de mitigar las
desigualdades existentes entre los ciudadanos.

3.3 Estado constitucional de Derecho

Tras la segunda guerra mundial, comienzan a surgir en el marco de
nuestra cultura jurídica una serie de textos constitucionales cuya
progresiva implantación está provocando importantes
transformaciones en el ámbito jurídico-político, transformaciones que
se engloban en lo que se conoce como constitucionalización del
Derecho.
Así, lo más relevante en términos generales es que dichas normas
fundamentales ya no se limitan, como antaño a establecer la
separación de poderes públicos, designar competencias, y reconocer
formalmente una serie de derechos individuales, sino que contienen
un gran número de normas materiales o sustantivas condicionantes
en todo momento de la actuación de los poderes públicos.
Concretamente, el proceso de constitucionalización del Derecho se va
a caracterizar por la implantación en el seno de los diferentes
ordenamientos jurídicos de una Constitución invasora.
Y ello hasta el punto de que para numerosos juristas dicho proceso
está trayendo consigo un auténtico cambio de paradigma, consistente
en el paso del tradicional Estado legislativo de Derecho al Estado
constitucional de Derecho.
No podemos detenernos en las numerosas y decisivas implicaciones
de tal paradigma, por lo que bastara decir, en general, que sus rasgos
fundamentales podrían resumirse en los elementales podrían
resumirse en las siguientes: rigidez de la Constitución, que incorpora
los derechos fundamentales y sus garantías en un lugar preeminente;
carácter normativo y vinculante de las normas y principios
constitucionales situados en una posición de supremacía en el
sistema jurídico de fuentes; eficacia o aplicación directa de la

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Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico; y

centralidad de Las garantías jurisdiccionales en el orden
constitucional.

Mayra Cortecero
Sánchez