LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Por CHRISTIAN STARCK*

SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.—2. DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA DE LA SU-
PREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.—3. L A EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.—4. CONTROL CONSTITUCIONAL Y
PODER DE LA JUSTICIA.—5. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR UNA ESTRUC-
TURA CONSTITUCIONAL.—6. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.—
7. OBSERVACIÓN FINAL.

1. INTRODUCCIÓN

La jurisdicción constitucional es un instrumento importante que permite

asegurar la supremacía de la Constitución. En virtud de una tradición eu-
ropea común y de constelaciones históricas específicas, en el siglo xvil fue
cristalizándose en Inglaterra, Alemania, Francia y América del Norte la
idea de la supremacía de ciertas leyes fundamentales que todavía no po-
seían el carácter de Constitución en sentido moderno. Más tarde, el cons-
titucionalismo hizo valer la supremacía de estas leyes fundamentales para
las constituciones escritas '. Desde los orígenes quedó demostrada la nece-

* Estudió en las Universidades de Kiel, Friburgo y Wurzburgo. Catedrático de Derecho Pú-

blico de la Universidad de Gotinga (Gottingen) desde 1971, Universidad de la que fue Rector
entre 1976 y 1977. Juez del Tribunal Constitucional de la Baja Sajonia (desde 1991). Profesor
invitado, entre otras, por la Universidad de París I. Entre 1998 y 1999, Presidente de la Asocia-
ción de Profesores Alemanes de Derecho Público. Director (desde 1973) de Studien und
Materialen iur Verfassungsgerichtsbarkeit. Codirector de Juristenzeitung (desde 1978). Ha diri-
gido la 4.a edición del comentario de Von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz.
Trabajo inicialmente publicado en la obra colectiva Jurisdicción Constitucional de Colom-
bia. La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y perspectivas, Imprenta Nacional, Bo-
gotá, 2001, cuya publicación en esta revista ha sido autorizada expresamente por el Profesor
Christian Starck. (Nota del Director).
1
ALEXANDER HAMILTON, The Federalist, núm. 7 8 ; EMMANUEL D E S I E Y É S , Qu'est-ce-que

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Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional

Núm. 7, 2003
 CHRISTIAN STARCK

sidad de asegurar la supremacía de la Constitución a través de la división

de poderes y la creación de una justicia independiente, en vista de que las
Constituciones políticas regulan la actividad del ser humano, que no es
ajena a los errores, abusos y usurpaciones.
Colombia instituyó la jurisdicción constitucional en 1991, cuando el
país atravesaba por circunstancias sociales muy adversas. Pudo recurrir, por
otro lado, a una tradición propia, que se remonta a mediados del siglo XIX.
La reforma constitucional de 1910 introdujo por primera vez en el mundo
un control constitucional judicial que ofrecía acceso a todos 2. La Corte
Constitucional colombiana, cuyo noveno aniversario se celebra en estos
días, transformó la Constitución en Derecho justiciable. Desde entonces, el
Tribunal ha demostrado en numerosos juicios coraje e independencia, con-
quistando el respeto de la población 3.
Me siento honrado por la invitación que me fuera efectuada para ex-
poner en oportunidad de celebrarse los nueve años de vigencia de la Corte
Constitucional colombiana. Sin embargo, me abstendré de comentar los
detalles de la jurisdicción constitucional colombiana, que todos ustedes
conocen mejor que yo. Deseo aprovechar la occasión para aportar a este
relevante coloquio algunas ideas básicas sobre la legitimidad de la justicia
constitucional y desde el enfoque del principio democrático. Mi ponencia
está estructurada de fonna tal que en una primera etapa haré referencia a
la división de poderes como salvaguarda de la supremacía de la Constitu-
ción (II); seguidamente he de detenerme en la evolución del control cons-
titucional (III), para luego abordar el tema del poder de los jueces (IV).
En el último punto haré referencia a la estructura de las normas constitu-
cionales (V) y la interpretación constitucional (VI).

2. DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA

CONSTITUCIÓN

Todo tipo de división de poderes presupone la prioridad de aquel Dere-

cho que distribuye las diferentes materias o funciones del poder público. A
su vez, la división de poderes, organizada en función de estos principios,
garantiza la supremacía de la norma constitucional. Por lo tanto, el control
del poder público mediante la separación de poderes o un sistema de
checks and balances que tenga por objeto asegurar la supremacía de la

le Tiers Etat (1789), éd. critique par R. ZAPPERI, Genf 1970, pág. 180 y ss.; ver al respecto Ch.
G. HAINES, The American Doctrine of Judicial Supremacy, 2." ed. 1959, pp. 88 y ss.; KLAUS
STERN, Grundideen europaisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, 1984, p. 30, con otras
referencias.
2
V. NARANJO MESA, Teoría constitucional e instituciones políticas, 1997, p. 397.
3
NORBERT LOSING, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Lateinamerika, 2001, p. 445 y s.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Constitución, es un objeto esencial de la Constitución. Las leyes fundamen-

tales mismas, y en mucha mayor medida las posteriores constituciones,
distribuyen y limitan el poder público 4. Esta distribución y limitación del
poder es la garantía propia del sistema que resguarda la supremacía de la
Constitución. La relación interna entre Constitución y división de poderes
se traduce claramente en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789): «Toute société dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a
point de constitution»5. La Constitución americana de 1787, sancionada
poco antes, que inicialmente quedó circunscrita al Derecho de organiza-
ción, constituye una aplicación de estas ideas. Los derechos fundamentales
incorporados previamente en los Bills of Pights de los Estados, sólo que-
daron incorporados a la Constitución Federal en 1791 en forma de en-
miendas (amendments). Las posibilidades de una división de poderes son
múltiples. Un sistema presidencialista funciona de manera diferente a un
régimen parlamentario. En todo caso, lo decisivo es que la división de
poderes sea efectiva6.
En la distribución del poder público adquiere gran importancia la ex-
tensión de la competencia y la independencia de la justicia. En tal sentido,
se observan importantes diferencias. Según la Constitución norteamerica-
na, la competencia de los tribunales (art. III, sec. 2) se extiende a todos
los casos que hacen al Derecho y a la equidad: «The judicial power shall
extend to all cases, in Law and Equity, arising under this Constitution». En
Francia, en cambio, el poder judicial está fuertemente limitado en su com-
petencia frente al poder legislativo y al poder ejecutivo, tal como se des-
prende del Título III, Capítulo 5, art. 3 de la Constitución de 1791. La
sujeción irrestricta de los jueces a la legislación debe interpretarse como
consecuencia derivada del dogma francés según el cual la ley es expresión
de la voluntad general, tal como plantea el art. 6 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. De hecho, este dogma
independiza al poder legislativo de la Constitución y es, por lo tanto,
opuesto a la idea de la supremacía de la Constitución. En efecto, con este
dogma se aplica la concepción absolutista de la ley, según la cual todo
Derecho emana de la voluntad del monarca, a la República, en el sentido
4
M. J. C. VlLE, Constituüonalism and the Séparation of Powers, 1967, p. 26 y ss., 119
y ss., 176 y ss.
5
La sociedad en donde no estén garantizados los derechos ni esté establecida la separa-
ción de los poderes carece de Constitución.
6
CHARLES-LOUIS DE MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, Livre XI. Chap. XX: «Je
voudrais rechercher, dans tous les gouvernements moderes que nous connaissons, qu'elle est la
distribution des trois pouvoirs, et calculer par la les degrés de liberté dont chacun d'eux peut
jouir» (Quisiera investigar en todos los gobiernos moderados conocidos, cuál es la distribución
de los tres poderes y calcular a partir de ahí los grados de libertad que disfruta cada uno de
ellos).

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 CHRISTIAN STARCK

de que todo Derecho emana de la voluntad de la mayoría de la Asamblea

Nacional. Así lo interpreta Sieyés cuando en 1795, en su informe píira la
Convention Nationale sur les attributions et Vorganisation du jury constitu-
tionnaire exige «que ce jury veille avec fidelité a la garde du dépót
constitutionnel» 7. Este jurado propuesto por Sieyés, conocido también
como «dépositaire conservateur de l'ordre constitutionnel», se diferencia
claramente de los tribunales ordinarios y es denominado «.tribunal de
cassation de l'ordre constitutionnel». Esta afirmación de un hombre con
vasta experiencia en temas constitucionales muestra la importancia que le
asigna al carácter normativo de la Constitución y su preponderancia. Como
se sabe, la evolución en Francia se desarrolló por otros carriles. Hasta la
década de los setenta, sobre todo, la legislación era considerada la guar-
diana fundamental de los derechos humanos.

3. LA EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Con la idea manifestada por Sieyés de incorporar garantías judiciales a

fin de guardar la supremacía de la Constitución, ingresamos a un terreno
en el que hasta la fecha subsisten opiniones encontradas. Los defensores
de la justicia constitucional sostienen que la jurisdiccionalidad es el ámbi-
to más adecuado para garantizar la supremacía de la Constitución. Según
establece la doctrina de la división de poderes, la función de los tribunales
independientes es hacer respetar las leyes. Esta tarea se hace extensiva a la
protección de las normas constitucionales, a la que están convocados espe-
cialmente los tribunales en razón de sus conocimientos en la aplicación del
derecho. Sieyés concluye la necesidad de proteger la Constitución a través
de un tribunal constitucional (Jury constitutionnaire) con base en la si-
guiente reflexión: «Une Constitution est un corps de lois obligatoires, ou
ce n'est rien; si c'est un corps de lois, on se demande oü sera le gardien,
oü sera la magistrature de ce code? II faut pouvoir repondré. Un oubli de
ce genre serait inconcevable autant que ridicule dans l'ordre civil, pour-
quoi le souffririez-vous dans l'ordre politique? Des lois, quelle qu'elles
soient, supposent la possibilité de leur infraction avec un besoin réel de les
faire observer» 8 *.

7
EMMANUEL DE SlEYÉS, Opinión sur les attributions et I'organisation du jury constitu-
tionnaire, proposée le 2 thermidor, prononcée á la Convention nationale le 18 du méme mois,
Van III de la République (1795), imprimée par l'Ordre de la Convention nationale, Paris,
pp. 3, 20 y s.
8
SIEYÉS (n.a.p. 6), pp. 3, 7.
* «Una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias o no es nada; si es un cuerpo de
leyes obligatorias, uno se pregunta ¿quién es su guardián, dónde estará la magistratura de este
código? Es necesario ofrecer una respuesta. Un olvido de este género sería inconcebible y has-

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

La opinión opuesta esgrime la división de poderes como argumento

para señalar que no debe situarse una función pública por sobre la otra. La
división de poderes —sostiene esta doctrina— exige que todas las funcio-
nes públicas guarden la misma relación con la Constitución que pueden
interpretar y analizar según sus propios puntos de vista9. Destaca que el
principal peligro de la justicia constitucional es la influencia política que
pueden obtener los jueces. Volveré más adelante sobre este argumento.
Las consideraciones realizadas por Sieyés se ven influenciadas por la
discusión constitucional norteamericana, de la cual da testimonio una cita
de Alexander Hamilton del año 1788 10: «There is no position which de-
pends on clearer principies, than that every act of a delegated authority,
contrary to the tenor of the commission under which it is exercised, is void.
No legislative act therefore contrary to the constitution can be valid. To
deny this would be to affirm ... that men acting by virtue of powers may do
not only what their powers do not authorise, but what they forbid» *.
Hamilton dirige luego su atención a la justicia y señala: «The inter-
pretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A
constitution is, in fact, and must be, regarded by the judges as a funda-
mental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning as well
as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body.
If there should happen to be an irreconcileable variance between the two,
that which has the superior obligation and validity ought of course to be
preferred; or in other words, the constitution ought to be preferred to the
statute, the intention of the people to the intention of their agents». Esta
opinión de Hamilton no fue novedosa para su época; reproduce la práctica
de los tribunales norteamericanos en tiempos de la colonia que se remite a
Sir Edward Coke**11.

ta ridículo en el orden civil, ¿por qué sufrirlo entonces en el orden político? Las leyes, aquellas
que lo son, suponen la posibilidad de infringirlas con la necesidad real de hacerlas observar».
9
Para la perspectiva inglesa del problema comp. GEOFFREY MARSHALL, Constitutional
Theory, 1980, pp. 103 y ss.
10
The Federalist, n.° 78.
* «No hay otra posición que dependa de principios más claros que el hecho de que cada
acto de una autoridad delegada, contraria al tenor del cometido en función de la cual es ejerci-
da, es nula. Por lo tanto, no puede ser válido ningún acto legislativo contrario a la Constitu-
ción. Negarlo sería afirmar ... que los hombres que actúan en virtud de los poderes recibidos
no sólo pueden hacer lo que sus poderes no le autorizan sino también lo que prohiben».
** «La interpretación de las leyes es la esfera propia y particular de tos tribunales. Una
Constitución es, de hecho, y debe serlo, considerada por los jueces como una ley fundamental.
Por lo tanto corresponde a ellos constatar su significado así como el sentido de una ley parti-
cular proveniente del cuerpo legislativo. De existir una diferencia irreconciliable entre ambas
obviamente debe preferirse aquélla que tiene la obligación y validez superior».
11
E. CORWIN, «The "Higher Law" Background of American Constitutional Law», en Har-
vard Law Review 42 (1928), p. 367 y ss.

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En 1803, quince años después de la publicación del artículo de Ha-

milton, la Corte Suprema de los Estados Unidos basó su fallo en el caso
Marbury vs Madison en esta misma reflexión '2. El Presidente de la Corte
Suprema John Marshall invocó «principies supposed to have been long
established ... It is a proposition too plain to be contested, that the consti-
tution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature
may alter the constitution by an ordinary Act. Between these alternatives
there is no middle ground. The constitution is either a superior paramount
law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary
legislative acts and, like other acts, is alterable when the legislature shall
please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legis-
lative act contrary to the constitution is not law: if the latter part be true,
then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to
limit a power, in its own nature inimitable» *.
Esta argumentación, que se remite a la teoría sobre la Fundamental Law
de Coke, es la base en virtud de la cual la Corte Suprema de los Estados
Unidos viene ejerciendo desde 1803 el control de constitucionalidad l3. En
tal sentido juega un rol importante el orden federal en los Estados Unidos.
El segundo caso sometido a la Corte Suprema por control de constitucio-
nalidad planteaba precisamente la competencia legislativa entre el Estado
Federal y los diferentes Estados que lo integran 14. Hans Kelsen, un decidi-
do defensor de la jurisdicción constitucional, constataría más tarde correc-
tamente que desde el punto de vista del Derecho, la idea política del fede-
ralismo sólo se completa con la creación de la Corte Constitucional15.

12
Law Ed. U.S. 60, 73 (1803).
* «Principios establecidos supuestamente tiempo atrás ... Es una proposición demasiado
llana para ser refutada, señalar que o bien la Constitución controla todo acto legislativo que la
contradiga; o bien el poder legislativo puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.
No hay medias tintas entre ambas alternativas. O bien la Constitución es la ley suprema, inal-
terable por medios ordinarios, o se ubica en un mismo nivel con los actos legislativos ordina-
rios y, al igual que otras leyes, es alterable cuando el poder legislativo juzgue conveniente
modificarla. Si la primera parte de la alternativa es correcta, entonces un acto tegislativo con-
trario a la Constitución no es una ley; si es correcta la segunda parte de la afirmación, enton-
ces las Constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo de limitar un poder
que por su propia naturaleza es ilimitable».
13
JOHN W. GOUGH, Fundamental Law in English Constitutional History, 1955, p. 2: «The
fundamental law concept is generally associated with the principie of judicial review, by which
a supreme court has the last word in cases where the validity of legislative acts has been
challenged» (El concepto legal fundamental, generalmente, está asociado con el principio de la
revisión judicial, por la cual la Corte Suprema tiene la última palabra en aquellos casos en los
que se cuestiona la validez de los actos legislativos).
14
McCulloch v. Maryland et al, 4 Law Ed. U.S. 579, 601 sq. (1819).
15
HANS KELSEN, «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit», en: Veroffentlichun-
gen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 5 (1929), p. 81.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

En los Estados europeos no fue posible instalar durante el siglo xix un

sistema de garantías que permitiera asegurar y reforzar la supremacía de la
Constitución a través de un sistema de control de normas como el que se
impuso en los Estados Unidos. Cabe preguntarse por qué:
— En Inglaterra se mantuvo la soberanía del Parlamento que rige has-
ta la fecha sin que las leyes parlamentarias pudieran ser controla-
das por la justicia.
— En Francia, los acontecimientos políticos determinaron una profu-
sa sucesión de Constituciones y Cartas 16, cuya superioridad, en la
práctica, no parecía merecer ser defendida y que dotaron al Poder
Judicial de escasas facultades en ese sentido.
— En los distintos Estados alemanes se instituyeron o acordaron Cons-
tituciones que crearon cuerpos de representación popular destinados
a limitar el poder original de los príncipes ". En este sistema cons-
titucional, la función de las representaciones populares era preser-
var la libertad. Todas las leyes requerían de resoluciones ratificadas
por los príncipes y la representación popular. Las Constituciones
eran un compromiso entre las coronas y la burguesía. Este compro-
miso sólo podía ser sustentado en la medida en que los dos poderes
permanecían en equilibrio lo que, a pesar de algunas crisis, perduró
por espacio de cien años. Este sistema constitucional instaurado en
Alemania, basado en un genuino equilibrio político y la exclusión
del tema de la soberanía, no ofrecía posibilidades de desarrollo al
control constitucional por parte de la justicia 18.

No obstante, en la doctrina constitucional alemana se planteó una dis-

cusión controvertida sobre el tema de la jurisdicción constitucional y el
control de constitucionalidad. Especial relevancia cobró Robert von Mohl,
cuyo pensamiento revela una evolución muy interesante. En su obra sobre
el Derecho constitucional de los Estados Unidos, que escribió en 1824
siendo un hombre joven, distingue con singular agudeza entre las Consti-
tuciones que se basan en la soberanía del pueblo y aquellas otras que fue-
ron concedidas o acordadas en una monarquía l9. Dice von Mohl que a
16
1791, 1793, 795, 799, 1814, 1830, 848, 852, 1875.
17
Al respecto CARL SCHMITT, Verfassungsehre 1928, p. 63 y ss.
18
ERNST-RUDOLF HUBER, Deutsche Verfassungsgeschichte. vol. II, 1960, p. 910 y s.;
ERNST-WOLFGANG BOCKENFÓRDE, «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en Festschrift für Gmür, 1983, p. 7, 10 y ss.; RAINER WAHL, «Der Vorrang der
Verfassung», en Der Staat 20 (1981), pp. 485, 494 y s.; RUDOLF HOKE, «Verfassungsgerichts-
barkeit in den deutscher, Landern in der Tradition der deutschen Staatsgerichtsbarkeit», en
STARCK/STERN (eds.), Landesverfassurigsgerichtsbarkeit, vol. 1, 1983, p. 70 y ss.
19
ROBERT VON MOHL, Das Bundesstaatsrecht der Vereinigten Staaten von Nordamerika,
1824, p. 138 y ss.

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 CHRISTIAN STARCK

pesar de contar con un documento constitucional escrito, en estas monar-

quías representativas son soberanos ambos, el Príncipe y la representación
popular. En Alemania, esta teoría contó con numerosos adeptos. Se funda-
mentaba en que la representación popular debe preservar la constitucio-
nalidad de las leyes, en tanto que el juez debe acatar el Derecho y por ende
no es la instancia adecuada para controlarlo. Exponer las leyes al control
judicial significa el riesgo de ponerlas en tela de juicio amenazando con
propagarse la desobediencia y la anarquía. En un escrito posterior acerca
de la importancia jurídica de leyes inconstitucionales20, von Mohl reivindi-
ca la supremacía de la Constitución y dice: «El derecho de los jueces de
verificar la constitucionalidad de las leyes se basa en la sola premisa de
que la Constitución es una norma de género superior que la ley ordinaria
y que no puede ser modificada tácita o explícitamente por la ley simple».
En este concepto se traduce el conocimiento y la influencia de la práctica
norteamericana.
Con el surgimiento del positivismo aumentaron también las voces que
objetaban el control de constitucionalidad. Paul Laband descartó tal con-
trol porque no reconocía la supremacía de la Constitución 21. Bismarck, por
su parte, rechazó la idea de someter a un fallo judicial la distribución del
poder entre la Corona y el Parlamento, así como entre las dos Cámaras del
Parlamento 22. Terminada la Primera Guerra Mundial, el problema del con-
trol de constitucionalidad recobró actualidad en el debate sobre el Derecho
constitucional en relación con la sujeción del legislador a los derechos fun-
damentales. Continuó desarrollándose la vieja controversia23.
En 1949, se impusieron en Alemania los partidarios de un control, judi-
cial de constitucionalidad. La Ley Fundamental y las Constituciones de los
diferentes Lander alemanes crearon Tribunales Constitucionales e introdu-
jeron expresamente el control constitucional. También Italia cuenta con un
régimen de control constitucional, así como Austria desde 192024. En la
década de los setenta, el control constitucional fue introducido en España,
Portugal y Grecia, y en la década de los ochenta en Bélgica. En Francia se
ampliaron las posibilidades de un control de constitucionalidad preventivo.
Suecia y los Países Bajos analizaron el problema con motivo de la revi-
20
R. VON MOHL, Staatsrecht, Volkerrecht, Politik, vol. 1, 1860, pp. 66, 81 y ss.; ver al
respecto FRANZ-JOSEPH PEINE, «Normenkontrolle und konstitutionefles System», en Der Staat
22 (1983), p. 526, n.a.p. 25 con otras referencias.
21
PAUL LABAND, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1878, vol. 2, p. 43 y ss
22
Cita según K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo II, 1980,
p. 972.
23
Comp. la descripción de HELGE WENDENBURG, Die Debatte um die Verfassungsge-
richtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, 1984,
p. 58 y ss., 97 y ss., 137 y ss.
24
KARL KORINEK, «Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Ósterreich», en STARCK/WEBER
(ed.), Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa, tomo I, 1986, p. 152 y s.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

sión constitucional de la década de los setenta. Como resultado de esta

discusión descartaron el control judicial de constitucionalidad.
Con la consolidación del control de constitucionalidad25 surge un pro-
blema que nos remite a la Constitución, ya que ella es el parámetro en
función del cual se controlan las leyes. Según cual sea la naturaleza de este
parámetro y el manejo que hace el juez del mismo, prácticamente se defi-
ne la relación entre Parlamento y tribunal constitucional. A continuación
deberán analizarse los problemas resultantes del poder de la justicia, de la
estructura constitucional y de la interpretación de la Constitución.

4. CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER DE LA JUSTICIA

La guarda de la supremacía de la Constitución a través del control ju-

dicial de constitucionalidad plantea el problema del poder de la justicia. En
efecto: control significa poder. Alexander Hamilton se abocó a estudiar el
argumento de que los tribunales, so pretexto de una contradicción entre ley
y Constitución, pudieran reemplazar la voluntad constitucional del poder
legislativo por su propia discrecionalidad26. Encontró la siguiente respues-
ta: «This might as well happen in every adjudication upon any single sta-
tute. Courts must declare the sense of the law; and if they should be dis-
posed te exercise will instead of judgment, the consequences would equally
be the substitution of their pleasure to that of the legislative body. The
observation, if it proved anything, would prove that their ought to be no
judges distinct from that body».
La argumentación expuesta no logró convencer a la opinión contraria
al control judicial de la Constitución, tal como se refleja en los países de
tradición francesa, que en teoría reconocen la supremacía de la Constitu-
ción, pero que no la garantizan respecto de la legislación. No obstante, en
Francia la Constitución de la Quinta República permitió instituir un con-
trol constitucional preventivo a cargo del Conseil constitutionnel27. Este
mecanismo significa un importante respaldo a la supremacía de la Consti-
tución. Así lo prueba la evolución del Conseil constitutionnel. De ser un
órgano auxiliar del Gobierno, que debía prevenir excesos de la Assemblée
natiqnale, pasó a constituirse en una suerte de tribunal constitucional. La
solicitud de una minoría de 60 diputados basta para que el cuerpo emita
una decisión. El actual debate en Francia acerca de le gouvernement des

25
Comp. el Informe General de ALBRECHT WEBER, en STARCK/WEBER (n.a.p. 23). p. 64
y ss.
26
The Federalist, n.° 78.
27
FRANCOIS LUCHAIRE, Le Conseil constitutionnel, 1980, p. 112 y s., 146 y s.; MlCHEL
FROMONT, «Der franzósische Verfassungsrat», en STARCK/WEBER (n.a.p. 23), pp. 313, 321 y s.

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 CHRISTIAN STARCK

juges prueba, sin embargo, que la vieja tradición francesa perdura hasta la
fecha28.
La circunstancia de que algunos de los Estados constitucionales desa-
rrollados, que teóricamente reconocen la preponderancia de la Constitución,
prescinden de organizar un control constitucional, prueba que los argumen-
tos que se esgrimen en contra de este sistema deben ser tomados en cuen-
ta seriamente. La seriedad del planteamiento se incrementa aún más cuan-
do se toma en consideración el contenido, muchas veces muy indefinido,
de ciertas normas constitucionales. Numerosas constituciones enuncian ob-
jetivos y promesas de carácter general que no son adecuadas para servir
de parámetro para un control de leyes. No siempre los constituyentes tie-
nen en claro que el derecho constitucional no puede ser formulado en tér-
minos arbitrarios si es que se le desea otorgar una supremacía protegida
por una Corte Constitucional.

5. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR UNA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL

La Constitución concebida como la medida jurídica para la Corte Cons-

titucional que ejerce el control, exige un elevado grado de positividad y
claridad, además de una interpretación disciplinada y moderada por parte
del tribunal29. Debe interpretarse a la Constitución como una ley suprema
que establece las competencias, los límites y hasta cierto punto también los
deberes de los órganos del Estado.
El carácter estrictamente jurídico de la Constitución que exige el con-
trol constitucional se contrapone al carácter programático de la Consti-
tución que se orienta más a la integración del pueblo30 y menos a ofrecer
instrucciones precisas para la gestión de los órganos del Estado. Precisa-
mente por esa función de integración, los políticos encargados de elaborar
proyectos constitucionales tienden a sobrecargar las Cartas Magnas con
palabras programáticas, asumiendo que tal carácter puede favorecer la so-
lución de difíciles problemas sociales.
En síntesis: la supremacía de la Constitución que se busca garantizar a
través de la Jurisdicción Constitucional, plantea ciertas exigencias a la es-
28
CLAUDE EMERI, «Gouvernement des juges ou veto des sages», en Revue de droit public,
1990, p. 335 y ss.; MICHEL TROPER, «Justice constitutionnelle et démocratie», en Revue fran-
caise de Droit constitutionnel, vol. 1, 1990, p. 47; otras tendencias en LOUIS FAVOREU, Droit
constitutionnel, 2.a ed. 1999, p. 263 y ss., 337 y ss.
29
Ch. STARCK, «Die Verfassungsauslegung», en ISENSEE/KIRCHHOF (eds.), Handbuch des
Staatsrechts, vol. VII, 1992, pp. 189 y ss.
30
RUDOLF SMEND, «Verfassung und Verfassungsrecht (1928)», en, del mismo autor, Staats-
rechtliche Abhandlungen, 2.a ed. 1968, p. 136 y ss., 187 y ss.; ECKART KLEIN, «The Concept
of the Basic Law», en STARCK (ed.), Main Principies of the Basic Law, 1983, pp. 15, 31 y s.;
K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 2.a ed. 1984, p. 82 y ss.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

tructura del Derecho constitucional en términos de claridad jurídica y po-

sibilidades de realización. En una Constitución que reivindica superioridad
frente a las leyes ordinarias no hay espacio para sueños y castillos en el
aire. También pueden tener efectos perjudiciales los programas y las ape-
laciones recogidas en una Constitución, cuando el Tribunal Constitucional
se sirve de ellos para obligar al legislador hic et nunc como lo requiere el
derecho en términos estrictos. Los Tribunales Constitucionales deben ejer-
cer moderación, procurando no extender ni condensar el contenido jurídico
de la Constitución planteando pretensiones exageradas 3I.
El debilitamiento del parlamento como institución responsable de las
leyes que se proyecta, en forma oculta primero, y luego cada vez más ma-
nifiesta, tiene graves consecuencias: las leyes ya no se dictan en el marco
de la Constitución, sino para cumplir con los principios constitucionales.
Tal cumplimiento incita a buscar una creciente perfección; la ley, siempre
imperfecta en términos de la Constitución, caduca y requiere ser perfec-
cionada mediante interpretación. Como consecuencia, pierde su necesaria
confiabilidad, independencia y autoridad. Tal situación debilita al sistema
político. En un orden social en el que las leyes, tradicionalmente, son poco
respetadas y en el que pueden imponer su voluntad aquellas personas que
tienen poder social, la autoridad de la ley necesita de un cuidado especial,
pues ésta es un instrumento principal para la garantía de la igualdad jurí-
dica. Esta importante condición para el desarrollo y afianzamiento de las
relaciones del Estado de Derecho, no debe ser cuestionada por el Tribunal
constitucional a través del control de las leyes, desconociendo el carácter
marco de la constitución, e interpretando la constitución como si de ella se
derivaran soluciones «óptimas» de modo directo.
La legislación y la política legislativa ya no se guían por criterios razo-
nables, haciendo valer aspectos económicos y administrativo-técnicos.
Cumplir con la Constitución es la única legitimación de la política legisla-
tiva. O bien ocurre que la argumentación jurídica se viste con el ropaje de
la doctrina constitucional. Según esta opinión, tal como la luna recibe la
luz únicamente del sol, la ley es iluminada exclusivamente por la Consti-
tución. Observamos estas tendencias en Alemania. Han sido discutidas y la
Corte Constitucional ha tomado debida nota.
En la labor constituyente y la interpretación jurídica de la Constitución
debe considerarse que toda afirmación acerca de la importancia de la Cons-
titución y su contenido es también una afirmación sobre el parámetro jurí-
dico de una jurisdicción especialmente sensible 32. La supremacía de la
Constitución, interpretada en términos jurídicos estrictos, exige una limita-

31
R. WAHL, «Der Vorrang der Verfassung und die Selbstdndigkeit des Gesetzesrechts»
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1984, pp. 401, 403.
32
R. WOHL (n.a.p. 17), p. 486.

489
 CHRISTIAN STARCK

ción conceptual de la Constitución como marco de referencia en beneficio

de una legislación producto de la voluntad política. Esto no significa que
la Constitución deba limitarse a establecer normas organizativas y reglas
sobre competencias y procedimientos. Forman parte del inventario clásico
del derecho constitucional los derechos humanos que forman limitaciones
contra el poder público, es decir fijan límites a la actividad política con-
figuradora. La supremacía constitucional puede incluir instrucciones a los
poderes públicos de velar por ciertos bienes jurídicos y cumplir con
mandatos cuando éstos poseen la claridad necesaria y cuando pueden
ser ejecutados sin perjuicio de la circunstancial situación económica. De
lo contrario, son apenas bases programáticas que no permiten deducir
obligaciones concretas para el legislador. En tal caso, la concreción de es-
tos programas quedará a criterio de la legislación sancionada en el marco
del presupuesto 33. La legislación también fija las prioridades en el cum-
plimiento de las bases programáticas de la Constitución.

34
6. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Ninguno de los argumentos esgrimidos debe llamar a engaño en cuanto

a que en el caso concreto, el poder entre el Parlamento y la Corte Consti-
tucional se distribuye según se interprete la Constitución. El poder paxticu-
lar de un Tribunal Constitucional reside en su prerrogativa de interpreta-
ción. Por eso, en un Estado con control de constitucionalidad judicial, la
interpretación constitucional es una materia extremadamente delicada.
Las principales observaciones en relación con la interpretación de una
Constitución son: la interpretación no debe encararse como un asunto me-
ramente teórico que se desarrolla al margen de la relación sensible que
existe entre jurisdicción y función política de un parlamento democrática-
mente legitimado. El intérprete debe actuar sobre todo como constitucio-
nalista que en un sistema de gobierno del constitucionalismo democrático
determina el alcance normativo de la Constitución. En el marco de la Cons-
titución debe haber espacio suficiente para decisiones democráticas sustan-
ciales que pueda adoptar el órgano legislativo. La Corte Constitucional sólo
está convocada para controlar que se respete el marco constitucional.
Las reglas propias de la interpretación de las leyes se deben aplicar
también a la Constitución. El intérprete debe considerar las palabras de la
Constitución y su relación gramatical, además de tener en cuenta su lugar
en el sistema constitucional y su génesis. También pueden hacerse consi-

33
K. KORINEK, «Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen», en Ver-
offentlichungen der Vereinigung der Deutschen Síoatsrechcslehrer 39 (1981), p. 27 y s:¡.
34
Más detalladamente Ch. STARCK, Die Verfassungsauslegung (n.a.p. 28), p. 189 y ss.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

deraciones de orden teleológico, aunque no totalmente desligadas de las

consideraciones anteriores. Es difícil imaginarse una sentencia de una Cor-
te Constitucional que no observe estas reglas convencionales de la inter-
pretación de las leyes. Semejante decisión sería considerada totalmente im-
propia cuando no arbitraria.
Las deliberaciones entre los propios jueces y la necesidad de funda-
mentar las sentencias generan un control interno de las decisiones del cuer-
po. También participan de la interpretación de la Constitución aquellos jue-
ces que formulan una opinión contraria, así como la opinión pública, en
particular la opinión de la comunidad jurídica que analiza críticamente las
decisiones del tribunal constitucional35.
A través de la interpretación de la Constitución se instrumenta el ca-
rácter normativo de la Constitución como ley suprema, es decir que todos
los órganos del Estado, incluido el Poder Legislativo (la mayoría parlamen-
taria) quedan sujetos a ella. De esta obligación de la Corte Constitucional
de preservar el carácter de marco que tiene la Constitución, se desprende
también el interés objetivo de la institución de no verse cuestionada en sus
facultades de controlar. Para ello es necesaria una interpretación seria y
creíble de la Constitución y una adecuada fundamentación de los fallos.
Hay que evitar el activismo judical que no se sujeta a las reglas de la in-
terpretación.
Lo señalado no excluye la posibilidad de que la Corte Constitucional
trabaje cuidadosamente en el perfeccionamiento de la Constitución, cuan-
do surgen aspectos novedosos. Este tipo de perfeccionamiento es prepara-
do por la doctrina constitucional y planteado con sus respectivos pros y
contras. Cuando se trata específicamente de perfeccionar el derecho
constitucional, puede recurrirse a las experiencias de otras democracias
constitucionales. En Europa, los tribunales constitucionales de los distintos
Estados mantienen una suerte de diálogo jurídico. Los Tribunales Consti-
tucionales de los Estados de Europa Central y del Este que lograron libe-
rarse hace diez años atrás del yugo de las dictaduras comunistas, aceptan
en buena medida a la Corte Constitucional alemana como modelo 36. Tam-
bién España y Portugal se guiaron originalmente por el Tribunal alemán37.
35
CH. STARCK, Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bundesrepublik
Deutschland, 1976, p. 29 y s.
36
Ejemplos son las contribuciones de LECH GARLICKI (Polonia), ANDRÁS SAJÓ (Hungría),
TÁMARA G., MORSCHTSCHAKOWA (Rusia), en: HESSE/SCHUPPERT/HARMS (eds.), Verfassungs-
recht und Verfassungspolitik in Umbruchsituationen. Particularmente interesante es la actividad
de la Corte Constitucional de Polonia, que luego del cambio de sistema practicó justicia siete
años sin nueva Constitución y que introdujo en Polonia bases constitucionales que luego fue-
ron recogidas por la Constitución de 1997; al respecto ver GARLICKI, op. cit., pp. 211, 215 yss.
37
Comp. JOSÉ M. M. CARDOSO DA COSTA y PEDRO CRUZ VILLALÓN, en: STARCK (ed.),
Grundgesetz und deutsche Verfassungsrechtsprechung im Spiegel auslandischer Verfassungsent-
wicklung, 1990, p. 171 y ss. 93 y ss.

491
 CHR1STIAN STARCK

Los Tribunales Constitucionales celebran regularmente jornadas internacio-

nales en las que se debate acerca de los lincamientos básicos de la juris-
prudencia.
Con frecuencia, las ciencias políticas evalúan la jurisdicción constitu-
cional y sus decisiones en función de criterios que, a mi juicio, conducen
a confusiones. Se afirma, por ejemplo, que el control constitucional cons-
tituye una compensación del poder de la mayoría parlamentaria. También
suele afirmarse que el control normativo es un elemento de moderación o
equilibrio. En Francia, por ejemplo, se define al Conseil constitutionnel
como colegislador y tanto por como contrapeso en el sentido definido en
la doctrina poliárquica de la división de poderes de Montesquieu38.
Es posible que un análisis apenas externo de las decisiones de la Corte
Constitucional admita esta interpretación. Pero estos planteos nada dicen
acerca de las reglas de interpretación constitucional que fueron aplicadas y
que han conducido a las respectivas decisiones. Los contrapesos y los con-
troles políticos se concretan por medio de la oposición, la segunda cámara
o elecciones periódicas.
Las ideas acerca de una colegislación y compensación de un déficit
político no son parte de la tarea judicial. La función de la Corte Constitu-
cional, que controla la constitucionalidad de tas leyes, consiste en hacer
una defensa más bien conservadora de la Constitución contra un embate de
la mayoría parlamentaria. Si la Corte Constitucional cumple una función
legislativa, será en todo caso una legislación negativa como ocurre cuando
se declara la nulidad de cierta norma legal. Sus argumentos con los que
fundamenta la nulidad de la ley pueden contener sugerencias para mejorar
la legislación. La decisión de recoger estas sugerencias o preferir una so-
lución constitucional alternativa, es responsabilidad exclusiva de la mayo-
ría parlamentaria, como institución encargada de legislar.

7. OBSERVACIÓN FINAL

La supremacía de la Constitución es una conquista de la cultura, jurí-

dica norteamericana y europea39. La noción teórica de la supremacía de la
Constitución va acompañada de la voluntad práctica del poder constituyen-
te de garantizar la primacía de su producto. El objetivo es impedir que la
unidad e integración popular que se busca alcanzar a través del acto cons-
tituyente se vea amenazada por actos de una mayoría parlamentaria, sim-
ple. Los Tribunales Constitucionales están en condiciones de preservar, sos-
tener, promover el consenso social básico, y de esta manera ejercer una

38
M. TROPER (n.a.p. 27), p. 47.
39
CH. STARCK, La Constitution. Cadre et mesure du droit, 1994, p. 7 y ss.

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 LA LEGITIMACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

influencia integradora40. Un proceso judicial es particularmente adecuado

para determinar la compatibilidad constitucional de decisiones mayoritarias
de carácter político. Es algo obvio cuando se trata de controlar si se obser-
varon las competencias y los procedimientos, es decir, las reglas de juego
democráticas 41. A menudo, sin embargo, la disputa se plantea en torno a la
constitucionalidad conceptual de leyes sancionadas debidamente. La Cons-
titución traduce en sus normas y principios materiales jurídicos, es decir
en la garantía de los derechos humanos42 y el Estado de Derecho, un cier-
to consenso básico. En ese sentido, la defensa institucional de la Constitu-
ción a través de un Tribunal resulta beneficiosa y fortalecedora cuando no
necesaria para ese consenso fundamental.
La-Corte Constitucional de Colombia enfrenta desafíos inmensos en
vista de la emergencia por la que atraviesa el país. Le deseo al Tribunal
fuerza y coraje: la fuerza que proviene de la idea del constitucionalismo
democrático y el coraje que proviene de la voluntad personal de realizar
esta idea.

40
C H . STARCK, «Nationaler Grundkonsens und Verfassungsgerichte», en Festschrift für
Sollner, 2000, p. 1109 y ss.
41
ALEXANDER VON BRÜNNECK, Verfassungsgerichtsbarkeit in den westlichen Demokmtien,
1922, p. 144.
42
Respecto de la función de salvaguardar la ley, la libertad y la igualdad, véase
CH. STARCK, El concepto de ley en la Constitución alemana, 1979, p. 303 y ss.

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