CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogot, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

Ref: Expediente 08001-3103-010-1989-09134-01

Se deciden los recursos de casacin interpuestos respecto de la sentencia de 7

de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil-
Familia, en el proceso ordinario promovido por la sociedad SEA SEARCH
ARMADA contra LA NACIN COLOMBIANA, con citacin del INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la intervencin de la
PROCURADURA GENERAL DE LA NACION.

ANTECEDENTES

1. La sociedad demandante solicit declarar que le pertenecen, en su

totalidad, los bienes de valor econmico, histrico, cultural o cientfico que
tengan la calidad de tesoros, que se encontraren en la plataforma continental
colombiana o en su zona econmica exclusiva, o en comn y proindiviso con
la Nacin, en un 50% para cada uno, si se hallaren en el mar territorial
colombiano, dentro de las coordenadas y reas aledaas referidas en el
Reporte Confidencial Sobre la Exploracin Submarina de 26 de febrero de
1982, que hace parte integral de la Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982,
proferida por la Direccin General Martima y Portuaria, mediante la cual se
reconoci a la sociedad Glocca Morra Company como denunciante de los
tesoros y especies nufragas que all existieren.

Consecuentemente, pidi declarar que la demandante tiene la potestad de

recuperar o rescatar esos bienes, como nica propietaria, sin limitacin
recuperacin, si se hallaren en el mar territorial colombiano (fls. 166 y 167,
cd. 1).

2. Las pretensiones, primordialmente, se fundamentaron en los siguientes

hechos compendiados:

a) La Direccin General Martima y Portuaria, DIMAR, mediante

Resoluciones Nos. 048 de 29 de enero de 1980 y 0066 de 4 de febrero de
1981, las cuales fueron prorrogadas sucesivamente, autoriz a la sociedad
Glocca Morra Company Inc., para que adelantara exploraciones submarinas en
el mar Caribe, en las reas comprendidas dentro de las coordenadas que en
libelo se determinan, permitiendo, con ese propsito, la operacin de
motonaves de bandera estadounidense. Con la anuencia de la DIMAR, ese
derecho le fue cedido a la sociedad Glocca Morra Company.

b) La referida Direccin, en ejercicio de la facultad reglamentaria que le

confiri el artculo 3 -numeral 21- del Decreto 2349 de 1971, expidi la
Resolucin No. 0148 de 10 de marzo de 1982, por la cual modific el Manual
DIMAR-DICAP-01 sobre Exploracin y Rescate de Tesoros y Antigedades,
en la que dispuso que la sociedad concesionaria estaba en la obligacin de
denunciar los descubrimientos de tesoros o antigedades que efecte,
indicando la posicin exacta y dnde se encuentran, y que para la explotacin
y recuperacin de los mismos, deba celebrar contrato con una participacin
del Gobierno Colombiano no inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo
extrado (fl. 171, cd. 1).

c) El 18 de marzo de 1982, la sociedad Glocca Morra Company denunci

el hallazgo de tesoros correspondientes a naufragios de naves, indicando su
localizacin, y solicitando se le tuviera como titular de todos los privilegios que
le conferan las Leyes vigentes, entre ellos su derecho de preferencia para
contratar con el gobierno colombiano el salvamento de los tesoros
recuperables, sin menoscabo de los eventuales derechos de la Nacin, para lo
cual anex el Reporte Confidencial sobre la Exploracin Submarina efectuada
(fl. 172, cd. 1).
coordenadas referidas en el Reporte Confidencial sobre Exploracin
Submarina, derechos, privilegios y obligaciones en relacin con los cuales
aquella pidi y obtuvo autorizacin de la DIMAR para cedrselos a la Sea
Search Armada, segn Resolucin No. 204 de 24 de marzo de 1983 (fl. 172,
cd. 1).

e) Con base en el concepto que, a solicitud suya, rindi el doctor Fernando

Hinestrosa Forero, la mencionada entidad emiti la citada Resolucin 0148 de
10 de marzo del mismo ao, modificatoria del captulo tercero de la seccin
cuarta del Manual de Procedimiento de las Capitanas de Puerto, sobre
asuntos relacionados con la explotacin y rescate de tesoros y antigedades.

En dicho concepto, luego de analizar las nociones de tesoro, bienes

mostrencos y especies nufragas, de fijar la caractersticas de cada una de
esas figuras, en particular de la primera, as como de las diferencias existentes
entre ellas, y de referirse a la ocupacin, como modo de adquirir el dominio,
concluy el Dr. Hinestrosa que las embarcaciones hundidas de antiguo y los
objetos contenidos en ellas son evidentemente thesaurus, perteneciente en
condominio por partes iguales al descubridor fortuito o autorizado por el dueo
del terreno donde yacen, o al dueo del terreno cuando ste es a la vez su
descubridor, por lo que aqullos tesoros o antigedades que se hallen en
aguas sujetas a la jurisdiccin colombiana, al ser descubiertos, son o de
propiedad de la Nacin, si agentes suyos fueron los descubridores, o de la
Nacin y el descubridor si el encuentro de ste fue fortuito o si, como es lo ms
previsible, la Nacin autoriz la exploracin y el encuentro; que el derecho de
la Nacin es en tales casos propio, en cuanto el terreno, fondo del mar, donde
se hallan esos bienes es suyo, en sentido amplio, esto es, la propiedad plena o
dividida con el descubridor le viene iure proprio, por su derecho sobre el
territorio y sus proyecciones, y no se le atribuye, previa declaracin, como
destinataria final de los muebles sin dueo aparente o conocido cual ocurre
con los bienes mostrencos; y que En tales circunstancias resulta evidente la
autonoma de la Direccin Martima y Portuaria para la vigilancia y control y,
por ende, la autorizacin de las tareas de exploracin y toma de los
mencionados tesoros y antigedades, y de la Nacin para entenderse con el
descubridor y regular, preventiva o posteriormente al descubrimiento, sus
f) En consideracin del derecho de privilegio o de preferencia para
contratar con la Nacin la recuperacin de los bienes descubiertos, previsto en
el artculo 114 del Decreto 2349 de 1971, el director de la DIMAR envi a la
sociedad Sea Search Armada, el 22 de septiembre de 1984, la minuta del
proyecto de contrato relativo al rescate de especies nufragas, debidamente
aprobado por la Comisin de Antigedades Nufragas, creada por el Decreto
0029 de 1984. En la misma fecha, el representante de la demandante le dio
respuesta a la propuesta de contrato, expresando, en lneas generales, su
conformidad con ella, salvo por algunos reparos que plante en torno a dos de
sus clusulas.

g) Mediante oficio No. 3315 de 2 de noviembre de 1984, el Director de la

DIMAR concret a la sociedad demandante, los porcentajes de participacin
del Gobierno Nacional y la empresa con quien se contrata la recuperacin y
puso en duda, por primera vez, en contradiccin con la posicin asumida hasta
ese momento, el privilegio o derecho de preferencia que le asista a la
denunciante para contratar el rescate con el mismo gobierno, conminndola
para que manifestara, en el trmino de 15 das, si participaba como
proponente, teniendo como base la minuta realizada. Las condiciones del oficio
fueron aceptadas, pero se pidi aclarar si los privilegios que le otorga la Ley
como denunciante, se incluan en el contrato de salvamento o eran parte de
otro contrato (fls. 181 y 182, cd. 1).

h) El acuerdo jams se perfeccion, en tanto que a la aceptacin de la

sociedad Sea Search Armada tampoco se le dio respuesta. Al contrario, el
gobierno suspendi toda comunicacin o gestin con la demandante, y parece
dirigirse a desconocer, en definitiva, su privilegio o derecho de preferencia para
contratar el rescate o recuperacin de los tesoros que denunci, al adelantar
conversaciones o gestiones con terceros con ese fin, ignorando su
disposicin para tal efecto (fl. 182, cd. 1).

i) De conformidad con lo previsto en la Ley 10 de 1978, sobre mar

territorial, zona econmica exclusiva y plataforma continental, si el tesoro
denunciado por la sociedad demandante se encuentra dentro de las
coordenadas y zonas aledaas a que alude la Resolucin de la DIMAR No.
colombiana, por no tratarse de recursos vivos, como plantas o animales, o no
vivos, como minerales.

Pero si esos tesoros se encuentran en el mar territorial colombiano, su

propiedad es de la demandante y de la Nacin, por partes iguales, en los
trminos del artculo 701 del Cdigo Civil, por ser la norma que rega cuando a
la sociedad Glocca Morra Company se le reconoci la calidad de denunciante
de los tesoros, como se expresa en los distintos conceptos citados.

3. Notificada de la demanda, la Nacin, por intermedio del Ministerio

Pblico, le dio respuesta para oponerse a las splicas en ella formuladas,
porque, a su juicio, de producirse el hallazgo de los bienes a que se refiere el
libelo introductorio, no calificaran como tesoro, sino como antigedad
nufraga. Propuso, adems, como defensas puntuales, las que denomin:
Falta de legitimacin sustancial en la causa respecto de la parte demandada;
Falta de legitimacin en la causa; Inexistencia del derecho demandado e
Inexistencia de accin (fl. 205, cd. 1).

4. Por auto de 6 de julio de 1992, se orden citar al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, quien compareci al proceso sin hacer pronunciamiento
alguno.

5. El Juzgado Dcimo Civil del Circuito de Barranquilla le puso fin a la

primera instancia mediante sentencia de 6 de julio de 1994, en la que resolvi
Negar las pretensiones 1, 2 y 4en la forma en que fueron solicitadas por la
parte demandante; Declarar que le pertenecen en comn y proindiviso, por
partes iguales (50%) a la Nacin Colombiana y a la sociedad Sea Search
Armada, los bienes de valor econmico, histrico, cultural y cientfico que
tengan la calidad de tesoros que se encuentren dentro de las coordenadas y
reas aledaas referidas en el REPORTE CONFIDENCIAL SOBRE
EXPLORACIN SUBMARINA en el Mar Caribe de Colombia presentado por la
sociedad Glocca Morra Company, de fecha 16 de febrero de 1982, el cual hace
parte de la resolucin nmero 0354 del 3 de junio de 1982 de la Direccin
General Martima y Portuaria; ya sea que estas coordenadas y sus reas
aledaas se hallen situadas o correspondan al mar territorial, o la plataforma
Para ello, en sntesis, descart la nulidad de lo actuado; reiter la aptitud formal
de las pretensiones, en relacin con las cuales anunci seran decididas de
manera distinta a como fueron planteadas, sin que por ello se ocasionara su
desfiguracin; infiri la competencia de la jurisdiccin ordinaria para resolver el
proceso; desestim que el dominio de los bienes materia de la controversia,
antes de su descubrimiento, estuviese radicado en La Nacin, as como la
aplicabilidad al debate del rgimen legal diseado con posterioridad a ese
momento; coligi, por ende, con respaldo en los artculos 700 y 701 del Cdigo
Civil, que dichos bienes corresponden a un tesoro y, por sta va, que su
propiedad es de Colombia y de la demandante, independientemente de que el
sitio exacto de su ubicacin quede comprendido dentro del mar territorial, o de
la zona econmica exclusiva o de la plataforma continental, como quiera que
aquella, de conformidad con los artculos 3 y 4 de la Constitucin de 1986 y
101 de la actual, ejerce plena soberana sobre la totalidad de dichas zonas, por
formar parte del territorio nacional.

6. Apelada como fue la decisin por la demandante, incluido su cesionario,

la Nacin Colombiana y la Procuradura General de la Nacin, el Tribunal la
confirm en el fallo contra el cual, ulteriormente, los mismos apelantes
recurrieron en casacin, impugnacin de la que en su momento desisti el
mencionado cesionario.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El Tribunal estim que era necesario, en primer lugar, resolver el recurso

de apelacin que haba interpuesto el Ministerio Pblico, coadyuvado por la
Nacin Colombiana, contra el auto que decidi, en forma negativa, el incidente
de nulidad que haban propuesto por falta de jurisdiccin.

Con ese propsito, record que para la Procuradura, el conocimiento del

asunto le corresponda a la jurisdiccin contencioso administrativa, porque la
exploracin y hallazgo de antigedades nufragas es consecuencia y efecto
directo de actos administrativos, entre ellos la Resolucin de la DIMAR No. 048
de 29 de enero de 1980, y porque estando ligadas las declaraciones de
estipulada en el Reporte Confidencial sobre Exploracin Submarina de 26 de
febrero de 1982, son de propiedad de la Nacin.

Consider el Tribunal, que si bien es cierto que el numeral 16 del artculo 128
del Cdigo Contencioso Administrativo, le atribuye al Consejo de Estado el
conocimiento de los procesos de carcter administrativo respecto de los
cuales no exista regla especial de competencia, tambin lo es que el numeral
1 del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, le asigna a los jueces
civiles del circuito la competencia para conocer de los procesos de mayor y
menor cuanta en que sea parte la Nacin, salvo los que correspondan a la
jurisdiccin contencioso administrativa.

Empero, como no toda actividad oficial de la administracin tiene carcter

administrativo, debe entenderse que la jurisdiccin ordinaria conoce de los
procesos contenciosos en que sea parte la Nacin, en los casos en que
acta dentro del campo del derecho privado, no as cuando cumple funciones
administrativas, a las cuales se circunscribe el Cdigo Contencioso
Administrativo (art. 1).

Bajo ese entendimiento, estim que la demandante no pretende que los actos
administrativos de la DIMAR sean declarados nulos, ni persigue el
restablecimiento del derecho; tampoco que se tutele el orden jurdico frente a
desviaciones de los rganos de la administracin, ni cuestiona operacin
alguna ejecutada por stos, ni hechos ocurridos con motivo de actividades
administrativas. Por el contrario, la sociedad demandante aspira a una
declaracin relacionada estrictamente con el derecho privado, relativa a la
propiedad que cree tener respecto de los tesoros denunciados. Por tanto, si las
pretensiones y hechos de la demanda se contraen al presunto derecho de
dominiosobre la totalidad o parte de los bienes nufragos no rescatados, no
se ve razn para que esas declaraciones tengan que hacerse en una accin
ordinaria o de cualquier clase ante la jurisdiccin contencioso administrativa (fl.
171, cd. 9).

En consecuencia, el ad quem confirm la negativa a reconocer la nulidad

deprecada por los entes demandados.
derechos reclamados, dado que la Nacin aleg que se trata de simples
expectativas, nunca desconocidas.

A este respecto, expres que la circunstancia de no haberse aprehendido

fsicamente los bienes descubiertos, no despoja a la descubridora de su
derecho si se concluye que lo fue de un tesoro, toda vez que ella adquiri por
ocupacin, a travs del mecanismo de la aprehensin presunta. Por
consiguiente, no se trata de derechos abstractos y an irreales; el derecho lo
adquiri la demandante acatando la soberana y las Leyes de la Repblica,
pues a su cedente, la compaa Glocca Morra Company, la Nacin la autoriz,
por intermedio de la DIMAR, para realizar operaciones de exploracin
submarina en reas debidamente puntualizadas, en calidad de sustituta de la
sociedad Glocca Morra Company Inc. (fl. 183, cd. 9).

3. Sobre la naturaleza jurdica de los bienes objeto del proceso, el

Tribunal los calific de tesoro, cuyo dominio se adquira por el modo de la
ocupacin, descartando que fueran mostrencos, como lo haba estimado el
Consejo de Estado, a travs de su Sala de Consulta y Servicio Civil.

Para el sentenciador de segundo grado, si las nociones de especie nufraga y

salvamento, mencionadas en los artculos 710 y 711 del Cdigo Civil, en
concordancia con los artculos 1545, 1609, numeral 4, y 1610 del Cdigo de
Comercio, se aplican a las especies que se salvaren o rescataren al tiempo del
siniestro o enseguida y no a las que se perdieren definitivamente, como
tampoco a las no rescatadas, para que las especies nufragas sean
consideradas bienes mostrencos se requiere no slo que hayan sido salvadas
y susceptibles de ser reclamadas por sus dueos, sino que sean declaradas
tales previo el juicio correspondiente.

Desde esta perspectiva, concluy que no poda aplicarse el concepto de

especies nufragas y su eventual conversin en bienes mostrencos a aquellos
objetos que han estado depositados en el fondo del mar durante muchos aos
(en este caso ms de dos siglos), pues no se ha producido salvamento alguno,
el que debe ser inmediato (fl. 193, cd. 9). Luego los bienes que se encuentren
en el fondo del mar, o son tesoros, o son antigedades nufragas.
monedas, joyas u otros objetos preciosos que se encuentren en tierra firme,
una interpretacin razonable permite concluir que ello no es as, toda vez que
para cuando se redact el Cdigo Civil, no era previsible que en el futuro una
diversidad de objetos adquiriran apreciable valor pecuniario, sean o no
elaborados por el hombre, como los esqueletos de animales prehistricos,
segn se consagra en las legislaciones Suiza, Alemana, Francesa y Espaola.

De otra parte, la Ley no distingue entre la tierra firme y el fondo del ocano,
pues basta que los objetos hubieren estado largo tiempo sepultados o
escondidos. Y en el fondo del mar tambin lo pueden estar, por causas
naturales o por actividad del hombre, sin importar que el hallazgo de tesoros en
el citado lecho marino no se hubiere reglamentado, lo cual se explica porque
para esas fechas no se dispona, ni se prevea que pudiese disponerse de los
medios tcnicos y cientficos para realizar exploraciones submarinas a grandes
profundidades y descubrir tesoros (fl. 194, cd. 9).

A continuacin, se refiri al rgimen jurdico de las antigedades nufragas,

para sealar que ellas fueron definidas por el artculo 2 del Decreto 12 de
1984, expedido con posterioridad a la exploracin, a la denuncia del hallazgo y
al reconocimiento de la DIMAR, como las naves y su dotacin, as como los
muebles que hubiesen sido parte de ellas, yacentes dentro de las mismas y
diseminadas en el fondo del mar, hayan sido o no elaboradas por el hombre,
sea cualquiera la naturaleza de los bienes y cualquiera la causa y poca del
hundimiento. Este Decreto, agreg, fue modificado por el No. 1246 de la
misma anualidad y reglamentado por el No. 2324 de dicho ao, cuyos artculos
188 y 191 se ocuparon del permiso de exploracin y denuncia, as como del
porcentaje de participacin para el denunciante, limitado a un 5% del valor
bruto de lo rescatado, normas estas que fueron declaradas inexequibles por
la Corte Constitucional (Sentencia C-102 de 10 de marzo de 1984).

Con respaldo en lo sealado, advirti que como las resoluciones de la DIMAR

fueron proferidas entre 1980 y 1982, reconociendo a la Glocca Morra Company
como denunciante de tesoros o especies nufragas, resulta indubitable que la
sociedad demandante, cesionaria de aqulla, haba adquirido derechos que no
pueden ser desconocidos por Leyes posteriores, por cuanto, como qued
En este sentido, aadi que una labor de cerca de dos aos de exploracin
para identificar el lugar exacto del naufragio, con el personal y los medios
tcnicos y cientficos apropiados, le da certeza a la demandante sobre el
descubrimiento, el hallazgo. A tal certidumbre se agrega que, con autorizacin
de la DIMAR y con la presencia de marinos colombianos, se efectuaron tareas
de re-localizacin, confirmndose el lugar del siniestro e inclusive extrayendo
muestras de madera. Por eso no podan aplicarse a este proceso, los
Decretos y Leyes expedidos con posterioridad, ya referidos (fl. 198, cd. 9).

Concluy, entonces, que el caso planteado en la demanda, deba resolverse

aplicando las normas sobre tesoros que establece el Cdigo Civil, en cuanto
disponen que este le pertenece en condominio, por partes iguales, al
descubridor y al dueo del terreno, mas no los Decretos y Leyes expedidos
con posterioridad a los hechos que hicieron surgir derechos para la
demandante.

Tampoco, dijo, eran aplicables los Decretos 655 de 1968 y 2349 de 1971, en
trminos generales, de similar contenido a los apartes del Decreto 2324 de
1984 que fueron retirados del ordenamiento. El primero, por ser contrario a la
Constitucin de 1886 y a la vigente, puesto que, sea reglamentario, ejecutivo o
autnomo, el Gobierno Nacional lo expidi sin tener facultades para reformar
las disposiciones sobre tesoros del Cdigo Civil. El segundo, porque las
disposiciones que regulaban esa misma materia, fueron declaradas
inexequibles.

4. Se ocup luego del recurso de apelacin interpuesto por la parte

demandante, en cuanto protest porque los derechos de Colombia sobre la
plataforma continental y la zona econmica exclusiva, fueron establecidos de
acuerdo al derecho pblico interno y no a los tratados internacionales, frente a
lo cual el Tribunal indic, con apoyo en el artculo 101 de la Constitucin
Poltica, que el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma
continental y la zona econmica exclusiva, entre otros, formaban parte de
Colombia, de conformidad con el Derecho Internacional o con las Leyes
colombianas a falta de normas internacionales.
establece que la soberana de la Nacin se extiende a su plataforma
continental para los efectos de exploracin y explotacin de los recursos
naturales, tales normas no implicaban una limitacin de la soberana de
Colombia en esa zona. Por el contrario, con ellas se ratific la misma, pues su
objetivo fue impedir que empresas extraas exploten esos recursos en
detrimento de los pases ribereos, quienes, por tanto, ostentan soberana
sobre otros bienes, como los tesoros y las especies nufragas.

Agreg que los tratados internacionales no son aplicables al caso, puesto que
l no versa sobre los lmites de Colombia, sino sobre la pretensin que tiene
una empresa extranjera de apropiarse de la totalidad del tesoro que se
encuentre en la plataforma continental o en la zona econmica exclusiva. En
todo caso, ante la falta de normas internacionales que limiten expresamente
el derecho de Colombia ante la empresa extranjera denunciante del
descubrimiento, impera de preferencia la Constitucin Poltica, la cual
establece que tambin hacen parte de Colombia la plataforma continental y la
zona econmica exclusiva, reas a las que precisamente se extiende su
soberana, pues de no ser as, el Cdigo Civil no tendra operancia y ningn
juez colombiano podra vlidamente reconocer los derechos reclamados (fl.
206, cd. 9).

5. Por todo ello, confirm la sentencia apelada.

LOS RECURSOS DE CASACIN

Tres son las demandas de casacin presentadas, con las cuales, cada uno de
los recurrentes, sustent su respectiva impugnacin.

La sociedad actora formul un slo cargo, al amparo de la causal primera y de

alcance parcial, por haberse negado las pretensiones dirigidas a reconocer que
los bienes denunciados le pertenecan exclusivamente a ella.

La Nacin y el Ministerio Pblico, en demandas separadas pero de similar

contenido, plantearon cuatro acusaciones cada una. Las tres primeras de los
respectivos escritos, censuran la violacin de la Ley sustancial, mientras que la
ltima de ambas demandas, fue perfilado por la causal quinta de casacin,
La Corte analizar luego los restantes seis cargos de las demandas formuladas
por la parte demandada, pero agrupando, dada la afinidad de acusaciones, el
segundo del libelo de la Nacin y el tercero del Ministerio Pblico, y en otro
grupo, las dems censuras, con los ajustes que posteriormente se explicarn.
Por ltimo, se estudiar el nico cargo propuesto por la sociedad demandante.

Sea del caso sealar, respecto de todas y cada una de las acusaciones,
anticipadamente, que la Sala, en procura de su definicin y esclarecimiento, se
concretar a su especfico contenido, a las actuaciones registradas y a los
documentos y pruebas oportunamente allegadas al expediente, sin que, por
tanto, como debe ser, puedan incidir en el fallo, ninguna otra clase de
elementos de juicio de los aqu militantes -que sean jurdicamente atendibles- o
de conocimiento o informacin derivada, ya sea de relatos histricos o
literarios, o, en general, de las diversas publicaciones que en torno a este
asunto pudieren existir, extra processus, por relevantes que fueran. De all que
la Corte, en desarrollo del debido proceso, a que tambin sta sujeto el recurso
de casacin, se limitar al examen de las censuras en su momento formuladas,
as como al material vlidamente obrante en el proceso, objeto de reproche o
particular cuestionamiento. Al fin y al cabo, con todo lo que ello entraa, es este
un recurso tpicamente extraordinario, como tal, ajeno a los que se ventilan en
las instancias.

CARGO CUARTO DE LAS DEMANDAS DE LA NACION Y DEL MINISTERIO

PUBLICO

Con fundamento en la causal 5 de casacin, la Nacin Colombiana y el

Ministerio Pblico denunciaron la sentencia del Tribunal, por haberse incurrido
en la causal de nulidad procesal proveniente de falta de jurisdiccin.

La Nacin adujo que como el debate emanaba de unos actos administrativos y

de la obligacin de contratar administrativamente el rescate de lo que se
entiende por especies o antigedades nufragas, el conocimiento del proceso
corresponda a la jurisdiccin contencioso administrativa, de conformidad con lo
previsto en el artculo 12 del Decreto 2304 de 1989, que modific el artculo 82
del Cdigo Contencioso Administrativo, ms cuando lo pretendido es la
Afirm, que la jurisdiccin ordinaria no es la competente para conocer de la
controversia, como se sostuvo en el fallo recurrido, que se respald en que
aqu no se controvierten los actos administrativos y en que el reconocimiento
del dominio que se solicit es una pretensin meramente declarativa, decisin y
argumentos que desconocen que, adems de la nulidad de dichos actos, la
justicia administrativa tambin conoce de las controversias y litigios originados
con la actividad por accin y omisin de la administracin.

De otra parte, si en la demanda se aleg que la Nacin no celebr el contrato

de rescate, en el cual se determinara la participacin del descubridor de las
especies o antigedades nufragas, a la luz del entonces Decreto 222 de 1983
e, inclusive, de la Ley 80 de 1993, el juez de dichos actos y eventuales
perjuicios, como tambin de la obligacin de hacer supuestamente en cabeza
del Estado para suscribir dicho contrato, no es otro que el contencioso
administrativo (fl. 155, cd. 13).

En el mismo sentido discurri el Ministerio Pblico, quien asever que si las

pretensiones se fundamentaron en la solicitud formulada por la actora a la
DIMAR, as como en la autorizacin que sta concedi a aquella, se trata de la
actuacin de una entidad pblica cobijada por el Cdigo Contencioso
Administrativo. Es ms, esa autorizacin implic un acto preparatorio de un
contrato administrativo, por lo que de conformidad con lo previsto en el artculo
77 de la Ley 80 de 1993, el juez de la administracin es el llamado a conocer
del litigio.

Se solicit, entonces, casar la sentencia del Tribunal y declarar la nulidad de

todo lo actuado.

CONSIDERACIONES

1. La nulidad alegada en el mbito del recurso de casacin.

Fundamentos esgrimidos por los recurrentes.

Como bien se desprende de la lectura de los cargos sub examine, ellos aluden
a varios aspectos que, en sentir de los censores, conducen a declarar la
El primero, efectivamente, se hizo consistir en que el origen del presente juicio,
deriva de unos actos administrativos, luego la declaracin de dominio sobre
unos bienes patrimoniales de la Nacin, con prescindencia de la calificacin
jurdica de la pretensin, debe ser conocida por la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.

En segundo lugar, alegaron que en virtud de la clusula general de

competencia radicada en cabeza del H. Consejo de Estado, la referida
Corporacin es la competente para conocer de cualquier controversia y litigio
originado por accin u omisin de la administracin.

Seguidamente adujeron, que la mencionada jurisdiccin especial, no est

instituida para pronunciarse exclusivamente sobre la nulidad de los actos
administrativos, ya que tambin conoce de las controversias y litigios
originados por la accin u omisin de la administracin y, en este proceso, la
demanda tiene apoyo en una actuacin administrativa de la DIMAR.

Y finalmente sealaron, que la celebracin del contrato entre la actora y la

Nacin para el rescate de los bienes descubiertos por aqulla, en el que habra
de fijarse la eventual participacin de la sociedad demandante, es un asunto de
conocimiento del juez administrativo, conforme a lo sealado en el Decreto 222
de 1983, entonces vigente, temtica hoy disciplinada en la Ley 80 de 1993,
competencia privativa que tambin se hace extensiva a todos los actos
preparatorios de un contrato de naturaleza administrativa, planteamientos que,
en concreto, e individualmente, la Sala evaluar a continuacin.

2. Naturaleza civil de la accin formulada por la sociedad demandante.

Exclusin de la jurisdiccin contencioso administrativa y reafirmacin de
la competencia asignada a la jurisdiccin ordinaria.

2.1. Con el objeto de comprender cabal y adecuadamente los argumentos

que en desarrollo de la acusacin examinada aqu habrn de consignarse, as
como la conclusin a que se arribar, es del caso aludir, delanteramente, al
discurrir fctico de la relacin sostenida entre la demandante -comprendidas las
gestiones de quienes cedieron a ella sus derechos- y la demandada, o ms
exploracin submarina realizada por la Glocca Morra Company; la segunda,
relativa a la denuncia del hallazgo efectuado por sta y a su correlativo
reconocimiento como tal; y la tercera, concerniente con la recuperacin de los
bienes denunciados, todo para comprobar que, desde el prisma del derecho
administrativo, las dos primeras se agotaron jurdica y materialmente, sin que
sean materia del presente litigio, y que la ltima no ha tenido an concrecin o
definicin de ningn tipo, ni atae a esta controversia ni directa, ni
indirectamente-, razn por la cual, la accin judicial intentada reviste naturaleza
exclusivamente civil, conforme se corroborar.

a) Ab initio, el antecedente pertinente del que debe partirse, es la solicitud

que la Glocca Morra Company Inc. otrora elev el 22 de octubre de 1979 a la
Direccin General Martima y Portuaria, para que la autorizara a realizar
exploraciones submarinas en las reas martimas detalladas en la misma
peticin, con el objeto de establecer la existencia de especies nufragas,
tesoros o cualquier otro elemento de valor histrico, cientfico o comercial (fls.
688 y 689, cd. 1-III).

En virtud de ella, la citada Direccin dict la Resolucin 0048 de 29 de enero

de 1980, mediante la cual otorg la autorizacin solicitada pero slo respecto
de una de las zonas indicadas por la peticionaria y la neg, por inconveniencia
a la poltica exterior del pas, en relacin con la segunda rea solicitada,
destacando las principales obligaciones a que quedaba comprometida la citada
sociedad; fijando el trmino de dos aos como el de vigencia de tal
determinacin y ordenando el cumplimiento de los formalismos legales (fls. 62
a 66, cd. 1-II).

Sin perder de vista que a travs de la Resolucin 753 de 13 de octubre de

1980, la DIMAR autoriz la cesin por parte de la Glocca Morra Company Inc. a
la sociedad Glocca Morra Company, de los derechos derivados del acto
administrativo anteriormente referido, propio es entender que en firme ste, era
posible la realizacin de los correspondientes trabajos de exploracin
submarina, como en efecto aconteci, los cuales se extendieron hasta cuando,
como a continuacin se puntualizar, se dio aviso al mencionado organismo del
descubrimiento realizado.
el ente a quien se dirigi, sin reparo de la interesada, y las actividades de
bsqueda, a la sazn, se cumplieron a satisfaccin.

b) El 18 de marzo de 1982, la sociedad Glocca Morra Company denunci

el hallazgo de tesoros correspondientes a naufragios de naves, acompaando
a su escrito el Reporte confidencial sobre la exploracin submarina efectuada
por la compaa GLOCCA MORRA en el Mar Caribe, Colombia Febrero 26,
1982, en donde, entre muchas otras informaciones, se precis el lugar de
ubicacin de los bienes descubiertos (fls. 658 a 670, cd. 1-III).

Con arreglo a la Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982, la DIMAR resolvi

Reconocer a la sociedad GLOCCA MORRA COMPANY, constituida de
acuerdo con las Leyes de las Islas Cayman (Antillas Britnicas Occidentales)
como denunciante de tesoros o especies nufragas en las coordenadas
referidas en el aludido Reporte Confidencial (fl. 71, cd. 1-II).

Como en el caso de la etapa o fase anterior, sta se desarroll sin tropiezos, en

la medida en que la peticin referida fue atendida por la mencionada autoridad
estatal, accedindose expresamente al reconocimiento de la solicitante como
denunciante de tesoros o especies nufragas en la forma recamada, sin que
tampoco mediara reproche alguno respecto del acto administrativo proferido.

c) Posteriormente, el 22 de septiembre de 1984, como da cuenta de ello la

demanda, el entonces Director General Martimo y Portuario remiti a la
sociedad demandante la minuta de proyecto del contrato para el rescate de los
bienes denunciados, frente al cual sta expres su conformidad, salvo respecto
de dos de sus clusulas, lo que motiv la expedicin del oficio 3315 de 2 de
noviembre del citado ao, en el que la DIMAR concret los porcentajes de
participacin, manifestando la sociedad su aceptacin.

En ese punto qued suspendida la comunicacin entre las partes, sin que, por
ende, se hubiere llegado despus a la celebracin del contrato respectivo.
Conclyese, entonces, que si bien pudo haber en gracia de discusin- un
principio o un comienzo de negociacin, la misma no se concret o agot en la
esfera jurdica y, por consiguiente, como acaba de sealarse, no se materializ
ntegramente del litigio la pretensin quinta inicial, relacionada con los aspectos
que ahora se comentan.

Con apoyo en lo precedentemente puntualizado, prosigue la Sala con el

estudio de la accin formulada, con el propsito de establecer su genuina
naturaleza y alcance.

2.2. Conforme a la demanda corregida (fls. 166 a 191, cd. 1), ello es medular
en este asunto sometido al escrutinio de la Corte, sus pretensiones quedaron
referidas nicamente al dominio de los bienes cuyo hallazgo denunci la
cedente de la demandante a la DIMAR, como quiera que se solicit que si ellos
estn ubicados en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental
colombianas, no pertenecen a la Nacin (primera), sino que, en su totalidad,
le pertenece(n) a la sociedad demandante, (segunda); que si se
encuentran en el mar territorial colombiano, solo el 50% de esos bienes
pertenece a la sociedad demandante, y el otro 50% pertenece a la Nacin
(tercera); y que segn se encuentren en esas primeras dos zonas, la actora
tiene derecho a recuperarlos para s, como su nico propietario, sin limitacin
alguna, en tanto que si estn ubicados en la ltima, la Nacin debe hacerle
entrega del 50% de propiedad de aquella (cuarta).

As mismo, debe destacarse que la totalidad de dichas pretensiones ataen a

los bienes que tengan la calidad de tesoros, segn la calificacin que de ellos
all mismo expres la actora, y que en todas y cada de las splicas se invoc o
aludi a la Resolucin de la DIMAR No. 0354 de 3 de junio de 1982, por medio
de la cual se reconoci a la Morra Glocca Company como denunciante de
tesoros y especies nufragas.

Adicionalmente, necesario es advertir que el fundamento fctico aducido, en lo

cardinal, se concret a describir que la sociedad Glocca Morra Company Inc.
solicit ante la DIMAR, y obtuvo de sta, mediante Resolucin 0048 de 29 de
enero de 1980, autorizacin para efectuar exploraciones submarinas en
bsqueda de tesoros y antigedades nufragas, en las zonas del Mar Caribe
que aparecen precisadas en el mismo libelo (hechos 4 y 6); que
posteriormente, por Resolucin No. 0753 de 13 de octubre de 1980, fue
DIMAR el hallazgo de tesoros correspondientes a naufragios de naves, razn
por la cual dicho ente, en virtud de la Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, la
reconoci como denunciante de tesoros o especies nufragas en las
coordenadas referidas en el Reporte Confidencial sobre Exploracin
Submarina de 26 de febrero del mismo ao (hechos 15 y 16); que a travs de
la Resolucin 204 de 24 de marzo de 1983, la DIMAR autoriz la cesin de los
derechos de la sociedad Glocca Morra Company a la sociedad Sea Search
Armada (hecho 17); que de conformidad con las disposiciones de la ley 10 de
1978, Colombia ejerce plena soberana sobre el mar territorial, aun cuando en
relacin con la zona econmica exclusiva y la plataforma continental ostenta
solamente unos derechos soberanos concernientes con la exploracin,
explotacin y vigilancia de los recursos naturales, vivos y no vivos (hechos 19 a
21); que de ello se sigue, que si el tesoro denunciado se encuentra por fuera
del mar territorial, pero en la zona econmica exclusiva o en la plataforma
continental, no le pertenece en parte alguna a la Nacin, al hallarse fuera de
su jurisdiccin, por no tratarse de recursos naturales vivos como plantas o
animales, o no vivos como minerales. Consecuentemente, tal tesoro es de
propiedad de la demandante en su totalidad (hecho 22); que en el evento de
que este tesoro se encuentre en el mar territorial colombiano, dentro de las
coordenadas y zonas aledaas a que alude la resolucin No. 0354 de junio
3/83 (sic) de la Direccin General Martima y Portuaria, pertenece entonces en
condominio, por partes iguales, a la demandante y la Nacin, conforme a lo
dispuesto en el artculo 701 del Cdigo Civil colombiano, norma que rega
cuando la compaa Glocca Morra Company fue reconocida como denunciante
de tesoros por la resolucin atrs mencionada () (hecho 23); y que en
desarrollo del privilegio o derecho de preferencia de la demandante, para
convenir con la Nacin el rescate de los bienes descubiertos, la DIMAR se
dirigi a ella a fin de concertar la celebracin del respectivo contrato que
permitiera la explotacin o recuperacin de las especies descubiertas, el cual,
en definitiva, nunca se celebr (hechos 24 a 38).

2.3. Pertinente, por su vala, es igualmente manifestar que la Nacin, una

vez fue notificada del correspondiente auto admisorio de la demanda, lo
recurri en reposicin, alegando que el contrato materia del supuesto derecho
de preferencia, es un contrato administrativo, por lo que la jurisdiccin de lo
recurso en comento, mediante auto de 21 de marzo de 1990 (fls. 159 a 165 ib.),
revoc el provedo recurrido y, en su lugar, inadmiti la demanda, por
considerar que en ella exista una peticin, mas concretamente la quinta,
que no es competencia de la justicia ordinaria, y por ende se ha configurado
una indebida acumulacin de pretensiones (fl. 164 ib; se subraya).

La parte demandante, frente a la decisin adoptada, corrigi el libelo, en el

sentido de excluir directamente la mencionada pretensin quinta, que era del
siguiente tenor: Que como denunciante debidamente reconocida de tesoros,
por Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982 de la Direccin General
Martima y Portuaria, en el rea delimitada en las anteriores peticiones, la
sociedad demandante tiene privilegio o derecho de preferencia para contratar
con la demandada su recuperacin o rescate, en el caso de que tales bienes
se encuentren en el mar territorial colombiano, y sin perjuicio de sus derechos
como denunciante. Como corolario de tal supresin y, por tanto, acatamiento,
se admiti la demanda, por auto de 21 de marzo de 1990 (fl. 194 ib.)1.

1
Para mayor claridad, a rengln seguido se transcriben las cuatro pretensiones que
finalmente fueron materia de conocimiento por el Juzgado Dcimo Civil del Circuito de
Barranquilla y por el Tribunal Superior de esa ciudad: PRIMERA: Que no pertenecen
a la Nacin, en parte o proporcin alguna, los bienes de valor econmico, histrico,
cultural o cientfico que tengan calidad de tesoros y se encuentran en la plataforma
continental colombiana o en su zona econmica exclusiva, dentro de las coordenadas
y reas aledaas que estn referidas en el Reporte Confidencial sobre la Exploracin
Submarina efectuada por la Compaa GLOCCA MORRA COMPANY en el Mar
Caribe, Colombia Febrero 26 de 1982, pgina 13 No. 49195 Berlitz Translation
Service, que hace parte integral de la Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982, de
la Direccin General Martima y Portuaria, por la cual se reconoci a la sociedad
GLOCCA MORRA COMPANY como denunciante de los tesoros o especies
nufragas que se hallen en tales reas; SEGUNDA: Que los bienes de que trata la
peticin anterior le pertenecen en su totalidad a la sociedad demandante, si se
encuentran en la plataforma continental colombiana o en su zona econmica
exclusiva, dentro de las coordenadas y reas aledaas que estn referidas en el
Reporte Confidencial sobre la Exploracin Submarina efectuada por la Compaa
GLOCCA MORRA COMPANY en el Mar Caribe, Colombia Febrero 26 de 1982, pgina
13 No. 49195 Berlitz Translation Service, que hace parte integral de la Resolucin No.
0354 de 3 de junio de 1982, de la Direccin General Martima y Portuaria, por la cual
se reconoci a la sociedad GLOCCA MORRA COMPANY como denunciante de los
tesoros o especies nufragas que se hallen en tales reas; TERCERA: Que si los
bienes de que tratan las dos peticiones anteriores se encuentran dentro de las
coordenadas y zonas aledaas all mismo sealadas, pero no se hallan en la
plataforma continental colombiana o en su zona econmica exclusiva, sino en el mar
territorial colombiano, solo el 50% de esos bienes pertenece a la sociedad
demandante, y el otro 50% pertenece a la Nacin; CUARTA: Que como
consecuencia de las anteriores declaraciones la sociedad demandante tiene la
2.4. Del compendio realizado en lneas que anteceden, puede concluirse que
la accin intentada est referida exclusivamente al dominio de los bienes
disputados, calificados por la propia demandante como tesoro, el cual, con
respaldo en el artculo 701 del Cdigo Civil, segn la indicacin expresa que
hizo en la demanda, pretende ella para s, en todo o en un 50%.

Al respecto, son ms que dicientes las propias pretensiones del libelo

respectivo, con las cuales se busca, como ya se hizo notar, en el supuesto de
que el tesoro hallado est ubicado en la zona econmica exclusiva o en la
plataforma continental colombianas, se declare, de un lado, que la Nacin no
tiene el dominio de l y, de otro, que ese derecho, por tanto, es exclusivamente
de la demandante; y en la hiptesis de que los bienes se encuentren en el mar
territorial de Colombia, que la propiedad es compartida, radicndose el 50% en
cada una de las partes.

Nada ms, pero tampoco nada menos, fue lo que finalmente se solicit en la
demanda. Ninguna otra splica all se formul y las propuestas son del
contenido ya sealado. En ellas, por consiguiente, no se comprometi tema
diferente al de los bienes descubiertos, itrase, considerados por la propia
actora como tesoros o, ms propiamente, al de la propiedad de los mismos,
cuya definicin la demandante procura se haga a su favor, con respaldo en el
citado artculo 701 del Cdigo Civil y en la circunstancia de concurrir en ella,
por la cesin de derechos que le hizo la sociedad Glocca Morra Company, la
calidad de denunciante, segn el reconocimiento que como tal la DIMAR
efectu a travs de la Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982.

En consonancia con esas peticiones, la demandante esgrimi en su sustento,

bsicamente, la solicitud que se hizo a la Direccin General Martima y
Portuaria para que autorizara la exploracin del Mar Caribe en zonas
determinadas, en bsqueda de tesoros y antigedades nufragas; el permiso
que ese organismo concedi; la denuncia ante dicha Direccin del
descubrimiento efectuado y el reconocimiento de esta ltima circunstancia por
parte de la DIMAR, mediante el acto administrativo tantas veces mencionado.

Traduce lo anterior, que la totalidad de los hechos expresados en el libelo

adquirido el derecho de dominio que reclama y, por esta va, a definir el
carcter estrictamente civil de la accin intentada, como se ampliar en su
oportunidad.
Mayor fuerza adquiere an la conclusin esbozada, si se aprecia que al
sealarse los fundamentos jurdicos de la demanda, su autora inici con la
mencin de los artculos 700 y 701 del Cdigo Civil, nicas normas de este
ordenamiento que fueron invocadas, lo que tampoco puede ser soslayado. Muy
por el contrario, debe ser tomado en consideracin, a manera de hecho
corroborante.

2.5. La premisa sentada en precedencia, no sufre mengua alguna, por la

circunstancia de que en la demanda inicial se hubiere incluido otra pretensin
distinta, numerada como quinta, cuyo contenido, ad pedem literae,
anteriormente se reprodujo.

En torno de este especfico punto, huelga recordar que la inadmisin que se

efectu de la demanda primigeniamente presentada se afinc, en lo
fundamental, en el hecho de que la indicada splica perteneca a la rbita de lo
contencioso administrativo, por estar referida, precisamente, al derecho de
preferencia que, en concepto de la actora, estaba radicado en su cabeza, con
miras a celebrar el contrato para el rescate de los bienes denunciados.

Como se indic, la parte actora acat la orden judicial de subsanacin

impartida y con ese confesado propsito, in radice, excluy la peticin que
ahora se menciona, comportamiento procesal que si bien tuvo por fin inmediato
conjurar el defecto formal advertido por el juzgado, en el fondo, esta actuacin
implic la concrecin y, por ende, la delimitacin de la accin a la materia
estrictamente civil, buscando la eliminacin de cualquier elemento que pudiera
desviar o alterar su genuina comprensin, esto es, que desdibujara que su real
naturaleza estaba signada nicamente por la definicin del derecho de dominio
de los bienes materia de la controversia a la luz de lo dispuesto en el artculo
701 del Cdigo Civil.

La correccin que se hizo del libelo, por tanto, adquiri as marcada

significacin en el cosmos sustancial y procesal, pues no se trat de un ajuste
el dominio de los bienes descubiertos y se suprimi la que era extraa a esa
especfica finalidad, con todo lo que ello entraa jurdicamente.

Ahora bien, que en la demanda corregida se hubiesen conservado

materialmente los hechos vinculados al tema de la pretensin quinta excluida,
esto es, al presunto derecho de privilegio o preferencia aducido por la actora
para celebrar con la Nacin el contrato para la recuperacin de los sealados
bienes y a las gestiones que sobre el particular se adelantaron, es cuestin
enteramente entendible, puesto que en la inadmisin de la demanda, el
juzgado del conocimiento se limit a evaluar las pretensiones, sin que, por
tanto, su debida y ulterior subsanacin, conllevara modificacin alguna de los
hechos del libelo, los que en tal virtud, formalmente, permanecieron inclumes,
o sea intocados.

Por ello es por lo que la supresin de la memorada peticin de la plataforma

litigiosa, implic que todos los hechos relacionados con ella, al no guardar
estricta relacin con las dems solicitudes que s continuaron vigentes, petitum,
perdieran relevancia jurdica, precisamente por sustraccin de materia, y que,
por tanto, esos hechos no puedan servir para establecer la naturaleza de la
accin, en la medida en que su contenido, en rigor, se torn ajeno al objeto del
litigio, el que entonces se reajust o reorient, siendo ello no slo posible, sino
tambin vlido en el mbito procesal patrio.

2.6. Llegados a este punto, es menester recordar, in extenso, que a la

accin civil de carcter privado, en estado de pretensin concreta hecha valer
en determinado proceso, la individualizan diferentes elementos que a su vez y
obedeciendo a finalidades de notable importancia, son los que permiten
identificar la litis objeto de dicho proceso, habida cuenta que segn como se
presenten tales elementos en la realidad prctica, cada proceso tendr su
propia singularidad, Sujetos, objeto y causa son, pues, los elementos de toda
pretensin por cuyo conducto se obtiene la individualizacin del contenido
litigioso de cada proceso civil en particular, y en cuanto al tercero de esos
elementos concierne, debe tenerse presente que lo constituye el conjunto de
hechos de relevancia jurdica en que el actor ha fundado la ameritada
pretensin, Dicho en otras palabras, para identificar una pretensin con la
pretensin, el ordenamiento positivo exige que se le ponga en relacin con la
causa de pedir invocada, expresin esta que segn acaba de verse,
comprende tanto la concreta situacin de hecho aducida como las
consecuencias jurdicas que a esa misma situacin le asigna el
demandante, de lo que se sigue, entonces, que el elemento identificador en
estudio lo componen dos factores enlazados entre s en estrecha conjuncin
que de acuerdo con la perspectiva que de esta ltima aporta la demanda,
tampoco puede serle indiferente a los sentenciadores quienes, adems de
exhaustivos en el pronunciamiento decisorio frente a todos los temas materia
de debate, deben ser respetuosos de dicha conjuncin y considerarla en su
integridad.

Esos dos factores, componentes inseparables de la causa petendi,

determinan la razn de ser o el ttulo de la pretensin, ttulo en cuya
configuracin concurren unas razones de hecho y otras de derecho,
entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histrico de todas las
circunstancias fcticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la
jurisdiccin, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de
carcter jurdico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten
al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su
solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que,
desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos
abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda
incoadaEn efecto, al llevar a cabo la tarea, de suyo exigente en grado sumo,
de identificar el objeto del proceso en un supuesto dado, obligado es no perder
de vista que en lo atinente a la trascendencia jurdica que de dicho objeto
pueda predicarse, a su turno juegan papel dos ingredientes cuyo alcance, en el
plano que aqu importa destacar, ninguna semejanza tiene: En primer lugar, ha
de tomarse muy en cuenta la significacin jurdica particularizada de la
situacin de hecho descrita en la demanda, entendida como el agregado de
consecuencias relevantes que el ordenamiento liga a dicha situacin y
hace posible que la tutela solicitada del poder jurisdiccional del Estado
sea esa y no otra distinta, las ms de las veces resultante esta ltima de la
simple imaginacin de sus rganos; y en segundo lugar, la mencin de las
reglas de derecho objetivo que en opinin del demandante son aplicables y por
les ha sido reservada la misin de efectuar la correcta calificacin jurdica de
los hechos litigados que resulten probados,, aquellos funcionarios no cuentan
con autoridad ninguna para, en correra ilimitada y arbitraria, llegar hasta
desestimar las susodichas declaraciones, seleccionando de oficio acciones y
vas legales no utilizadas por las personas legitimadas para hacerlo, luego salta
a la vista la especial importancia que tiene la escogencia de la accin y la
manera de enderezarla, (G.J. CCLVIII, pgs. 109,110; Se subraya y resalta).

En armona con la precedente tesis de la Corte, milita autorizada doctrina,

segn la cual, de un lado, La pretensin, , es el autntico objeto del proceso,
el concepto que establece el mbito dentro del cual el proceso vive, la materia
procesal por antonomasia2 (Se subraya) y, de otro, La declaracin de querer
que sea actuada una voluntad concreta de ley, comprende la designacin del
bien a que se aspira y las razones por las cuales se pretende que est
garantizado por la ley (petitum y causa petendi). Para esta exposicin
esencial es la indicacin del hecho jurdico; que puede limitarse a lo que es
necesario para individualizar o identificar la accin que se ejercite, segn las
reglas expuestas, que valen tanto para determinar los lmites objetivos de la
cosa juzgada, como para determinar el contenido necesario de la demanda y
delimitar la prohibicin de modificar lo pedido, etc.3 (Se subraya).

Aplicado al caso auscultado el criterio jurisprudencial y doctrinal expuesto, se

impone colegir que la causa para pedir la declaracin de domino a que se
contraen las pretensiones de la demanda, en esencia, primeramente consiste
en el hecho de haberse radicado en la demandante la calidad de denunciante
de los bienes materia del litigio, conforme el reconocimiento que sobre el
particular hizo la DIMAR en la Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, por lo
cual era pertinente aludir a que, previamente, se solicit y obtuvo de la misma
Direccin el permiso para efectuar los correspondientes trabajos de
exploracin; en segundo lugar, a la calificacin que de esos bienes hizo como
tesoros y, por ltimo, a la aplicacin que reclam, expressis verbis, del artculo
701 del Cdigo Civil.
En este orden de ideas, propio es comprender, por una parte, que dentro de
ese contexto fue que se esgrimieron hechos tocantes con la existencia de la
DIMAR; con la facultades de que estaba investida; con la solicitud de
autorizacin para la verificacin de las labores exploratorias; con la concesin
de la misma; con el descubrimiento y su denuncia ante la nombrada entidad y
con el reconocimiento, que en tal sentido, hizo sta a la cedente de la
demandante; y, por la otra, que los hechos concernientes con el mencionado
derecho de privilegio o preferencia de la actora para ajustar con la Nacin el
contrato de rescate o recuperacin de los bienes hallados, carecen de entidad
y trascendencia jurdica frente a las pretensiones y, por lo mismo, devienen
extraos a ellas, stricto sensu, como se acot.

Igualmente, que es evidente el carcter exclusivo y tpicamente civil de la

accin finalmente incoada, en tanto y en cuanto, como se dej sustentado, ella
nicamente versa sobre el dominio de los bienes descubiertos, derecho que, se
insiste, la demandante procura para s, total o parcialmente, en consideracin a
ostentar ella la condicin de denunciante de los mismos y a que estim tales
bienes como un tpico y clsico tesoro, por lo que su adquisicin la finc a la luz
del rgimen especial consagrado en el artculo 701 del Cdigo Civil, ms all
de su real y efectiva pertinencia.

Baste por el momento puntualizar, por cuanto de ello se ocupar la Sala a

espacio al despachar las restantes acusaciones, que el tesoro, como milenaria
institucin jurdica, sin duda, es de linaje esencialmente civil, de forma tal que
aparece definido en el artculo 700 de la mencionada codificacin y sujeto a las
especiales reglas desarrolladas en sus artculos 701 a 704, todas
pertenecientes al Ttulo IV De la ocupacin, del Libro Segundo De los bienes
y de su dominio, posesin, uso y goce. Evidente es, pues, el carcter privado
de dicha temtica, ms cuando ella aparece disciplinada en el interior de uno
de los modos ms tradicionales y emblemticos de adquisicin de las cosas la
ocupacin-, basamento del derecho civil, por antonomasia.

2.7. Por consiguiente, aflora paladino que la accin en comento no

comprende cuestin diferente y, mucho menos, ello es neurlgico, vinculada
con la validez de los actos administrativos expedidos por la DIMAR o, en
completamente distinta, es que el pertitum, como se anticip, refiera a
puntuales actos administrativos, pero siempre para derivar derechos de
abolengo civil, lo que no torna la accin, per se, en administrativa, como tal
susceptible de ventilarse en el marco de la apellidada jurisdiccin contenciosa
administrativa.

Represe, en adicin a lo manifestado en precedencia, que la sentencia del

juzgado de primera instancia, confirmada en todas sus partes por la del
Tribunal, no adopt ninguna decisin sobre la legalidad o validez de los actos
administrativos dictados por la DIMAR, o de las actuaciones de sta, como
tampoco sobre el privilegio o derecho de preferencia para contratar. Lo que se
declar es que las partes son copropietarias, en comn y proindiviso, de los
aludidos bienes, que se consideraron tesoros, con independencia de que se
encuentren en el mar territorial, en la plataforma continental o en la zona
econmica exclusiva.

Ahora, que la declaracin de dominio peticionada y, en ltimas, pronunciada

por el Tribunal en su fallo, est fundamentada en el reconocimiento que se hizo
de la demandante como denunciante de tesoros o especies nufragas, en
calidad de sucesora de la concesionaria de la exploracin submarina, no
traduce, ab origine, que los respectivos actos administrativos, comprendidos los
tocantes con la exploracin submarina, como los concernientes con el
descubrimiento o, en general, la actividad, positiva o negativa -omisin-, de
la administracin, inclusive la desarrollada con miras a la celebracin del
mencionado contrato de recuperacin de las especies encontradas, hubieren
sido materia de efectiva controversia.

Si bien, no puede desconocerse la existencia de una conexin, vnculo o

ligamen entre los comentados actos administrativos, en particular el que
reconoci a la actora como denunciante de tesoros, y la pretensin de dominio
en este asunto formulada, como quiera que, precisamente, prevalida de tal
condicin, fue que la sociedad demandante elev dicha solicitud, ello, en
puridad, no es suficiente para afirmar que, como la posicin asumida por la
actora en este juicio se apoya o cimenta en tal decisin administrativa, el
competente para conocerlo, so pena de nulidad, indefectiblemente es el juez
Dicha etiologa, en suma, no altera pues la competencia de la jurisdiccin
ordinaria, ni sirve de argumento vlido para transformarla o tornarla
administrativa, en atencin a la prstina teologa del petitum y al contenido
dominical de todas y cada una de las pretensiones, individual y colectivamente
consideradas.

2.8. Por su pertinencia, cumple observar que, en reiteradas ocasiones, esta

Sala se ha ocupado de procesos judiciales que, no obstante tener causa
directa o indirecta en actos de la administracin, generan controversias que,
por el factor rationae materia, deben ser resueltos mediante la aplicacin de
normas propias del derecho privado, y no del pblico, dentro de los cuales cabe
mencionar, a ttulo meramente ilustrativo, las acciones ordinarias de rescisin
por lesin enorme del contrato de compraventa celebrado por una entidad
pblica, como adquirente, con un particular, cuando tales negociaciones
estuvieron sometidas a las especiales reglas de contratacin pblica (Vid: cas.
civ., 30 de enero de 2007, Exp. 2889 y cas. civ., 17 de julio de 2006, Exp.
7191) y la reivindicatoria, en el que el inmueble cuya recuperacin se pretende,
fue objeto de adjudicacin mediante actos administrativos (Vid: cas. civ. 27 de
marzo de 2006, Exp. 0139), lo que permite aseverar que el simple hecho de
que en la controversia civil juegue algn papel un acto administrativo, no
constituye, per se, un factor atributivo de competencia que habilite a la
jurisdiccin contencioso administrativa para conocer de ella, pues, se itera, es
posible que el litigio, como ocurri en esos casos y acontece en el presente,
verse sobre aspectos propios del derecho privado, en el que la incidencia que
produce la actividad de la administracin es meramente instrumental.

Al respecto, con toda precisin, tiene dicho el mismo Consejo de Estado que
La funcin de la jurisdiccin contenciosa administrativa es exclusivamente la
de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos de la administracin. Pero
no puede determinar si un bien es de propiedad nacional o particular,
pues invadira la rbita sealada al poder judicial. Cuando un acto de la rama
ejecutiva del poder pblico repercute sobre cuestiones de dominio, a la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo solo corresponde fallar sobre si tal
acto se ajusta a las disposiciones legales que rigen la materia o si fue dictado
con violacin de las mismas o con abuso de poder o desviacin de las
contenciosa administrativa, ajena por completo a la posibilidad de declarar
quien sea dueo, poseedor, usufructuario, etc. , pues tal cosa sera el
resultado de una controversia de derecho privado y no de derecho pblico, y
sabido es que la aplicacin del uno o del otro marcan el lmite entre la llamada
jurisdiccin comn y ordinaria y la contencioso administrativa (Anales, LX, 449;
se destaca).

Diferente sera la conclusin, si la propiedad, exclusiva o compartida, solicitada

por la actora estuviere reconocida en un acto administrativo o, en general,
fuera el resultado de la voluntad manifiesta de la administracin, supuesto en el
cual el conocimiento del asunto s correspondera a la jurisdiccin contencioso
administrativa, de conformidad con lo previsto en el artculo 13 del Decreto
2304 de 1989, pues sera ella la llamada a juzgar la legalidad de esa decisin
de la administracin.

Sin embargo, en lo que se refiere al caso sometido al examen de la Corte, el

dominio total, parcial o porcentual reclamado por la partes, no corresponde a
actuaciones administrativas, por cuanto la Resolucin 0354 de 3 de junio de
1982 de la DIMAR que reconoci la calidad de denunciante de tesoros o
especies nufragas (fl. 71, cd. 3), guard silencio sobre el particular y,
adems, porque aparte de que los referidos bienes no han sido rescatados y
no se ha celebrado el contrato de explotacin y recuperacin de los mismos,
la participacin del Gobierno Colombiano no inferior al cincuenta por ciento
(50%) de lo extrado, a que alude el artculo VIII de la Resolucin No. 0148 de
10 de marzo de 1982 (folio 640, Cd. 2), mediante la cual se modific el Manual
de Procedimiento de las Capitanas de Puerto, no tiene relacin con el
descubrimiento y su denuncia, sino con el contrato de explotacin y
recuperacin de los tesoros y especies nufragas, que son precisamente los
propsitos del referido reglamento.

Igualmente, si el problema fue planteado, no desde la perspectiva de la

voluntad de la administracin o de la actividad administrativa por accin u
omisin, sino de la voluntad de la ley civil, se descarta, a su turno, que la
controversia sea de ndole administrativa. Obsrvese cmo la demandante,
recta via, aboga porque se aplique el artculo 701 del Cdigo Civil, entre otros,
administracin, as algunos de sus antecedentes, como se memor, tengan
inescindible relacin con el derecho administrativo, concretamente con la
autorizacin para la exploracin submarina y el reconocimiento de la calidad de
denunciante de tesoros o especies nufragas, circunstancia que, de por s,
irremediablemente no altera la competencia en cuestin, como se anot.

3. La clusula general de competencia en el derecho administrativo

colombiano. Juzgamiento de asuntos y temticas consustanciales al
derecho privado, en particular relacionados con el derecho de dominio.

3.1. Desde otra perspectiva, se observa que ciertamente, a partir de la entrada

en vigencia de la Ley 167 de 1941, se estableci en el derecho administrativo
colombiano la denominada clusula general de competencia, que consagra en
la actualidad el artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, y que
asigna competencia al H. Consejo de Estado para conocer, en forma privativa,
de las controversias de carcter contencioso, para las cuales no exista regla
atributiva especial de competencia.

3.2. La instauracin de la jurisdiccin administrativa, plante a los redactores

de la precitada Ley 167 la dificultad de determinar cules asuntos seran
atribuidos a su conocimiento, para lo cual, como es sabido, podan y pueden-
emplearse dos procedimientos, a saber: el primero, el de la enumeracin legal,
que consiste en determinar, de manera precisa, cules litigios sern asignados
al juez o tribunal competentes y, el segundo, el de la clusula general4, que
establece, como principio bsico, el del conocimiento de cualquier controversia
con la administracin por parte de los jueces administrativos, lato sensu.

El actual Cdigo Contencioso Administrativo, plasmado en el Decreto 01 de

1984, no vari el sistema de estructuracin de la competencia del H. Consejo
de Estado, pues en su artculo 128, modificado por el 36 de la Ley 446 de
1998, consagr igualmente el mencionado sistema mixto, vale decir, acogi
tanto el mtodo de la enumeracin legal, como el de la clusula general
(numerus apertus), sta ltima prevista en su ordinal 13.
3.3. La clusula general, empero, no supone que cualquier controversia con
la administracin inexorablemente sea de conocimiento de la jurisdiccin
contencioso administrativa, toda vez que el Cdigo Contencioso Administrativo
estatuye que sta juzga, las controversias y litigios originados en la actividad
de las entidades pblicas (art. 82), pero concretamente vinculada con los
actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones
administrativas y los contratos administrativos y privados con clusula de
caducidad de las entidades pblicas y de las personas privadas que ejerzan
funciones administrativas (art. 83; se subraya).

En este punto, resulta apropiado traer a colacin autorizada doctrina nacional

que pone de manifiesto que el ejercicio de la accin con miras a la obtencin
de una pretensin dada, est vinculado a una jurisdiccin propia (la
administrativa) instituida por la Constitucin para juzgar las controversias y
litigios administrativos originados en la actividad de las entidades pblicas y de
las personas privadas que desempean funciones administrativas (art. 82 del
c.c.a., 12 del Decreto 2304). Actividad que se traduce en actos, contratos
administrativos o privados con clusula de caducidad, hechos, omisiones y
operaciones administrativas, tal como lo da a entender el artculo 83 del c.c.a.
luego de la modificacin que le introdujo el artculo 13 del mencionado decreto.
Y como es obvio, al compendiarse as esa actividad administrativa, la que debe
estar siempre sometida a la ley, es fcil concluir que la jurisdiccin
contencioso administrativa est instituida precisamente para juzgar las
distintas controversias del ejercicio de esa actividad.

Partiendo de tal premisa, se excluye de la jurisdiccin administrativa, entre

otros actos, los regulados por el derecho comn, en relacin con los cuales se
observa que La administracin en ejercicio de su gestin, adems de los actos
administrativos, expide otros actos y cumple con ciertas actividades que estn
sometidas al derecho comn y sus contenciones se ventilan ante la
justicia ordinaria. En estos casos la administracin acta despojada de sus
prerrogativas de poder pblico o exorbitantes En otros trminos, la regla se
refiere a los contenciosos de la nacin y entes estatales en general, en los que
se ventilen cuestiones de mero derecho privado. Vgr. las controversias
clusula de caducidad; las acciones de responsabilidad contra las empresas
industriales o comerciales por las actividades propias de su papel comercial o
industrial. Cabe observar, entonces, para evitar equvocos, que el
conocimiento de la jurisdiccin administrativa no se define por el solo hecho de
ser parte la administracin, sino porque la controversia gire en torno a actos o
hechos expedidos o cumplidos en desarrollo de su actividad
administrativaTan cierto es esto que la jurisdiccin ordinaria conoce de los
contenciosos en que sea parte la administracin, en los que se discutan
asuntos de mero derecho privado (artculo 16 num. 1, 23 nums. 17 y 18 del c.
de p.c.)5 (Se subraya y destaca).

3.4. Aunque los recurrentes alegan que toda la materia litigiosa est
gobernada por el derecho pblico, que se trata de una actuacin
administrativa de una entidad pblica y que, por las relaciones de la
demandante con la Nacin, la jurisdiccin administrativa es la llamada a
conocer del presente proceso, la Sala considera que la mera mencin de la
clusula general de competencia prevista en el Cdigo Contencioso
Administrativo, no es suficiente para concluir que este asunto, de raz, est
viciado de nulidad, en la inteligencia de que es indispensable, adicionalmente,
que las pretensiones aducidas en la demanda, se apuntalen clara y
frontalmente en uno de los elementos previstos en los artculos 82 y 83 de tal
estatuto, esto es, en actos administrativos, hechos, omisiones, operaciones
administrativas o contratos administrativos y privados con clusula de
caducidad, pues estas son las fuentes vinculantes de la administracin o
generadoras de su responsabilidad, conforme se pincel en precedencia. Por
ello, en rigor, no es dable aludir a un litigio administrativo, esto es, el que se
produce sobre relaciones jurdicas que se hallan registradas por el Derecho
Administrativo, y no por otros derechos, v. gr., el civil6.

administrativo, Editorial Labor, Barcelona, 1933 pg. 204.

5
Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Seal Editora, Bogot,
1992, pg. 62.
6
Carlos Garca Oviedo y Enrique Martnez Useros. Derecho administrativo, E.I.S.A.,
Madrid, Vol. III, 1968, pg. 541, quienes recuerdan que El juicio administrativo es el
que se interpone en los casos en que la administracin obra como poder pblico,
lesionando con su actuacin un derecho administrativo particular o, lo que es lo ms
importante, la legalidad establecida. Y como quiera que en ambas hiptesis, frente al
En este orden de ideas, si como se acot, finalmente la parte demandante no
pretende discutir o enjuiciar la validez o el alcance de los actos administrativos
proferidos por la DIMAR y si, adems, fue excluida la pretensin de la demanda
que apuntaba a la declaracin del derecho que tena la actora para contratar
con el Estado la recuperacin o el rescate de los bienes por ella descubiertos,
no puede considerarse que el proceso sea nulo, conclusin que se mantiene
inalterada, si se tiene en cuenta, complementariamente, que la parte actora
tampoco reclam responsabilidad de la demandada por una operacin o un
hecho administrativo. No en vano, se limit a formular cuatro pretensiones con
estribo en aspectos propios del derecho privado, como en efecto lo es el
petitum alusivo a la declaratoria de dominio de un conjunto de bienes.

3.5. Ahora bien, que en el litigio se hayan involucrado o referido normas de

derecho pblico, como tangencialmente se esboz, no es lo preponderante o
basilar para establecer la competencia, inclusive la naturaleza jurdica de la
accin, sino que lo determinante, por tornarse estructural, como ya se sabe, es
el carcter que tenga la pretensin formulada en la demanda, como desde
antao lo tiene igualmente explicado el propio Consejo de Estado7, por manera
que este punto resulta decisivo, lo que impone una valoracin precisa y no
distorsionada- de la demanda por parte del juzgador, quien no puede soslayar
la esencia o la almendra del aducido petitum.

Esa ha sido la comprensin que esta Corporacin, por lo dems, repetidamente

ha tenido del radio de accin de ambas jurisdicciones, temtica sobre la cual
tiene establecido que creada pues en Colombia la indicada jurisdiccin
especial, la que se ejerce por el Consejo de Estado y los Tribunales
Administrativos (Art. 1 Ley 167 de 1941), ella ha existido en el pas desde
entonces, paralela a la civil, pero existiendo siempre entre ambas sustancial
diferencia en cuanto a sus fines y objeto: sta busca la satisfaccin de los

administracin, la que no se justifica sino cuando el litigio pone en aplicacin las

reglas del derecho administrativo, de suerte que la competencia del juez
administrativo no excede el campo de la accin administrativa, lo que explica que en
materia competencial, para su definicin, se acuda a postulados clsicos, conforme lo
memora el mismo autor, el que seala que El principio fundamental de la delimitacin
de competencias no ha cambiado desde la sentencia Blanco [8 de febrero de 1873]:
Consiste en repartir entre el juez judicial y el juez administrativo los litigios originados
por la accin administrativa, segn que conduzca a la aplicacin de reglas de derecho
derechos privados de los particulares y de entidades pblicas, mientras obren
en el campo de los derechos civiles; aquella realiza los derechos pblicos de
los asociados frente a la administracin (CLV, 136; se subraya).

Respecto del especfico tema del derecho de propiedad, nervio de este asunto,
la misma Corte apunt que Cuando es el dominio lo que se alega, sea cual
fuere la clase de persona, natural o jurdica, se ubica inequvocamente en la
jurisdiccin ordinaria, puesto que en la contencioso administrativa no se
discute propiedad bajo el entendimiento de que los entes pblicos,
cuando son demandantes o demandados comparecen como cualquier
particular para dilucidar la controversia. De igual modo, que Tampoco se
puede desviar la disputa sobre el dominio, hacia una accin contenciosa
administrativa, como lo pretende el censor, con apoyo en la construccin hecha
sobre el inmueble [realizada por el entidad pblica contra quien se promovi el
litigio] (CLXXXIV, 257).

Por ltimo, slo a manera de reiteracin, en sentencia de 22 de julio de 2003,

esta Sala igualmente precis que a la jurisdiccin contenciosa administrativa
se le atribuye la facultad de conocer de los procesos que involucran los actos
de la administracin cuando sta desarrolla las funciones que son inherentes a
su naturaleza, mas no en lo que atae con los actos realizados por las
personas de derecho pblico cuando obran del mismo modo que los
particulares, caso en el cual la misma corresponde a la jurisdiccin ordinaria en
la especialidad civil; lo ltimo obra, con mayor razn, si el litigio que se le
propone a la entidad territorial, como aqu acontece, versa sobre el
derecho de dominio de los bienes que forman parte de su patrimonio
(Exp. 7790; se subraya y destaca), y ya qued precisado por la Corte, que en el
juicio iniciado por la sociedad demandante en este asunto, no existe pretensin
que enerve, directa o indirectamente, parcial o totalmente, frontal o
reflejamente, los actos administrativos de la DIMAR, o que persiga la definicin
de los alcances, contractuales o extracontractuales, de los mismos, o que se
dirija a reprochar hechos, omisiones u operaciones administrativas. Por el
contrario, el nudo gordiano del libelo y, por tanto, del litigio, rectamente
entendido, as como valorado en su real contexto, estriba en una problemtica
que atae al derecho de dominio, por antonomasia, propia y exclusiva del jus
Ese tambin ha sido el criterio dominante de la doctrina contempornea, a
juicio de la cual Lo verdaderamente peculiar, en todo caso, en cuanto a la
extensin de la jurisdiccin contencioso-administrativa es su carcter revisor,
reiteradamente subrayado por los autores y la jurisprudencia (). En virtud de
este carcter la jurisdiccin que estudiamos requiere la existencia previa de un
acto de la Administracin y debe ceirse exclusivamente a las cuestiones
resueltas en dicho acto (). Sin que, en consecuencia, puedan formularse ante
los Tribunales pretensiones que previamente no fueron planteadas ante la
Administracin, derivndose de all que excluya del conocimiento de dicha
jurisdiccin, entre otros muchos asuntos, Las cuestiones de ndole civil o
penal atribuidas a las jurisdicciones de aquel carcter, y aquellas otras que,
aunque relacionadas con actos de la Administracin pblica, se atribuyan por
una Ley a la jurisdiccin social o a otras jurisdicciones (). En este caso, en
efecto, nos encontramos con actos que no estn sometidos al Derecho
administrativo8 (Se subraya y destaca).

En el mismo sentido, tambin se ha puntualizado que la jurisprudencia

contencioso-administrativa se muestra especialmente rigurosa en todos
aquellos asuntos en los que est implicada una cuestin de propiedad,
abstenindose de pronunciarse sobre el fondo de los mismos aunque ste sea
inequvocamente administrativo () cuando para ello sea necesario hacer
declaraciones sobre titularidades dominicales no definitivamente establecidas
(). La propiedad es, en efecto, la cuestin civil por excelencia y los
Tribunales de la jurisdiccin contenciosa-administrativa se muestran
respetuosos en extremo con esta vieja regla,9 (Se subraya y destaca).

3.6. Se sigue de lo examinado, entonces, que la jurisdiccin competente para

conocer del proceso en cuestin es la ordinaria, la que tiene tambin asignada,
por va residual, el conocimiento de todo asunto que no est atribuido por la
Ley a otras jurisdicciones (art. 12 C. de P.C.), atribucin que, en materia
competencial, bien se sabe, no puede ser inferida y menos establecida a partir
de circunstancias que, de una u otra manera, susciten hesitacin o duda. Slo
ante la evidencia, con todo lo que ella supone, en el plano jurdico, se puede
fijar la competencia, materia sta de anlisis ciertamente restrictivo, segn se
evidenciar ms a espacio en el siguiente numeral. Siendo ello as, como en el
interior de dicha jurisdiccin es que se ha ventilado y adelantado el presente
juicio, no resulta de recibo la nulidad planteada.

4. La eficacia del proceso judicial. Alcances y efectos restringidos de

las nulidades procesales. Recapitulacin y conclusiones.

4.1. En torno a los diligenciamientos judiciales, esta Corporacin ha

observado que, aunque el derecho a un debido proceso se traduce -en buena
medida- en un derecho de formas, ello no significa que estas se justifiquen en
s mismas, sin miramiento a los derechos y garantas que a travs de ellas se
protegen, o que la actuacin judicial deba sacrificarse por gracia del respeto a
un mal entendido formalismo que vace de contenido el proceso. Las formas
del proceso judicial son, por su significado, un vehculo para la efectividad de
las garantas procesales Por consiguiente, cuando quiera que el intrprete
deba establecer si en un determinado proceso judicial se quebrant la
supraindicada garanta constitucional, su laboro no puede reducirse a verificar,
en trminos objetivos, si ocurri o no la irregularidad denunciada y si ella
califica como vicio de nulidad (Cas. Civ., sentencia de 10 de febrero de 2006;
se subraya), pues de circunscribirse a ello, nicamente, el examen del iudex
estara abriendo paso, per se, a la posibilidad de invalidar actuaciones, al
margen del carcter acentuadamente restringido o limitado que tiene la
institucin, derivado de los principios que genuinamente la gobiernan.

En efecto, si la invalidacin de la actuaciones judiciales est estructurada sobre

los principios de especificad, segn el cual las cusas para ello slo son las
expresamente fijadas en la ley; de proteccin, relacionado con el inters que
debe existir en quien reclame la anulacin, emergente del perjuicio que el
defecto le ocasione, y de convalidacin, que determina que slo son
declarables los vicios que no hayan sido, expresa o tcitamente, saneados por
el interesado, forzoso es inferir la naturaleza eminentemente restringida de la
figura en estudio, la cual, por tanto, no puede hacerse actuar irrestrictamente, o
con largueza o elasticidad, sino frente a la constatacin absoluta, plena, veraz y
responsable de haberse producido el desvo en que se sustente. De otro modo,
lo excepcional, lo realmente restringido, se tornara en general, con grave
desmedro del proceso y, claro est, de caras garantas que lo escoltan y
enriquecen.

Nada es ms nocivo que declarar una nulidad procesal, cuando no existe la

inequvoca certidumbre de la presencia real de un vicio que, por sus
connotaciones, impide definitiva e irremediablemente que la litis siga su curso,
con las secuelas negativas que ello acarrea. Actitudes como sta, taladran el
oficio judicial y comprometen la eticidad del director del proceso, a la par que
oscurecen su laboro, en el que siempre debe imperar la bsqueda seera de
la justicia, en concreto, la efectividad de los derechos, la cual no puede quedar
en letra muerta, por un exacerbado formalismo, literalismo o procesalismo,
refractarios a los tiempos que corren, signados por el respeto de los derechos
ciudadanos, entre ellos, el aquilatado debido proceso. Anular por anular, o
hacerlo sin un acerado y potsimo fundamento, es pues una deleznable
prctica que, de plano, vulnera los postulados del moderno derecho procesal,
por lo que requiere actuar siempre con mesura y extrema prudencia el
juzgador, como quiera que su rol, por excelencia, es el de administrar justicia,
con todo lo loable y noble que ello implica, y no convertirse en una especie de
enterrador de las causas sometidas a su enjuiciamiento.

De ah que si la Carta Poltica de 1991, en su artculo 2, consagra como fin

esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin, ese mandato tiene plena cabida
respecto de la administracin de justicia y, por ende, irradia tambin a los
procedimientos, por ser ellos el instrumento de paz a travs del cual se
materializa, en cada asunto concreto, la funcin judicial, actuaciones que, en
consecuencia, estn revestidas de validez general, ms cuando, como lo
dispone el artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, su objeto es la
efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, propsito que,
como se rese en precedencia, al concernir con la esencia y teleologa misma
del proceso, no puede resultar frustrado merced a la declaracin de nulidades
ayunas de slido e inequvoco respaldo, como corresponde en tan delicada
materia, en la que no debe soslayarse que la Constitucin Poltica, con sobrada
razn, aboga por la prevalencia del derecho sustancial (art. 288), ese mismo
que, in radice, puede verse erosionado en el evento de que inopinada o
Tal importancia, aunada a la finalidad medular del proceso, conduce a
privilegiar siempre su eficacia y a exigir, por contera, que su invalidacin slo
pueda sobrevenir como consecuencia de la comprobacin en forma ntida e
indiscutida de la respectiva causa o motivo de nulidad, a fortiori, si se han
agotado todas las etapas o fases que lo integran, justamente por lo que
significara reanudar una actuacin, no siempre clere sino dilatada en el
tiempo, por va de ilustracin, iniciada en el sub lite- en el ao 1989.

La regla, pues, es la eficacia y prevalencia del procedimiento; la excepcin, en

cambio, la posibilidad de su invalidacin. Bien se tiene establecido, de antao,
en general, que Es preferible que valga y no que perezca (Potius valeat quam
pereat) y que La utilidad es la medida del derecho (Mensura iuris est utilitas),
mximas que rescatando y privilegiando la eficacia antes que la ineficacia o la
existencia antes que el deceso-, igualmente han sido prohijadas en diversas
disciplinas del saber jurdico, entre ellas, el derecho procesal.

No es fortuito, por va de ejemplificacin, que el clebre togado Juliano, en el

marco del sapiente derecho romano clsico, sealare que Siempre que en las
acciones o en las excepciones hay una oracin ambigua, lo ms conveniente
es aceptar que la cosa de que se trata ms bien sea vlida, que no perezca
(Quoties in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum
est, id accipi, qui res, de qua agitar, magis valeat quam pereat).

Tampoco, que en el preciso campo del derecho procesal civil, el profesor

Eduardo J. Couture, aludiendo a los efectos derivados del principio de
especificidad, sealara, con razn, que la materia de nulidad debe manejarse
cuidadosamente y aplicndose a los casos en que sea estrictamente
indispensable y, en punto del principio de convalidacin, que Frente a la
necesidad de obtener actos procesales vlidos y no nulos, se halla la
necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda
consolidarse el derecho10, observaciones stas que han conducido a un sector
de la doctrina a destacar, sin ambages, que el criterio de interpretacin de las
nulidades procesales debe ser restrictivo, razn por la cual En la disyuntiva, y
siempre que exista duda, debe darse preeminencia a la validez del acto y no a
su nulidad11 (Se subraya).
4.2. El anlisis realizado en los acpites precedentes de estas
consideraciones, en su esencia, permite descartar la comprobacin de la
ocurrencia en el proceso de un desvo o vicio- que tenga el indiscutido poder
de provocar la anulacin de todo lo actuado hasta la fecha, o por lo menos de
uno con la contundencia necesaria para ello, pues los planteamientos que
sustentan la nulidad formulada por los recurrentes no permiten entrever, en
forma apodctica, paladina y nica, que es a la jurisdiccin contenciosa
administrativa a la que corresponda conocer del presente asunto.

Es inocultable, que el quid de la controversia en estudio, como con insistencia

aqu se ha sostenido, refiere al dominio de los bienes materia de la misma,
cuestin que no aparece controvertida por los censores.

As las cosas, las argumentaciones de stos, encaminadas a advertir que tal

reclamacin de la actora, de manera indirecta o consecuencial, exige
escudriar la legalidad de las actuaciones del Estado, o a introducirse en la
cuestin precontractual tendiente a la celebracin del convenio para la
recuperacin de esas riquezas, sin duda respetables, no develan con la fuerza
requerida la ocurrencia del defecto fundante de la nulidad solicitada, ni su
trascendencia frente a los derechos discutidos, por lo que no son idneas para
obtener el reconocimiento del vicio denunciado, debiendo entonces primar la
eficacia y validez del proceso, mxime cuando en l, como tambin ya se
advirti, nada se resolvi sobre esos temas de contenido contencioso
administrativo, como quiera que todo ha gravitado, esencialmente, alrededor de
aspectos relativos al derecho de dominio, a raz del hecho del descubrimiento
de unos objetos que, en opinin del demandante, son tpicos tesoros.

4.3. Intimamente ligado a lo sealado, al mismo tiempo que en armona con

la referida regla de eficacia de los procesos, no puede la Corte desconocer que

11
Alberto Luis Maurino, Nulidades procesales, Astrea, Buenos Aires, 1985, pg. 28.
Este mismo autor, citando a Berizonce (La nulidad en el proceso, La Plata, Platense,
1967, pg. 91), indica que La declaracin de nulidad es un remedio excepcional,
ltimo, al que debe recurrirse cuando no queda otro remedio para subsanarla. Por ello
es de interpretacin estricta. En caso de duda sobre la existencia del defecto procesal,
cabe desestimar la nulidad, y que Este criterio de interpretacin, se deriva del
de aceptarse la nulidad aducida por los recurrentes, slo en gracia de
discusin, ello acarreara la consecuente invalidacin del litigio desde el mismo
auto admisorio de la demanda para que, en su ausencia, se proceda al rechazo
de plano, por falta de jurisdiccin, del libelo y a su correspondiente envo a la
autoridad que, conforme a tales raciocinios, resulte facultada para conocer de
l.

En esa puntual hiptesis, razonable es pensar que el funcionario contencioso

administrativo, al no quedar, por su especialidad y soberana, sometido al
pronunciamiento de esta Corporacin, vlidamente puede negarse a asumir el
conocimiento del caso, por estimar, a la vez, que no puede o no est habilitado
para ocuparse del mismo, supuesto en el cual el conflicto as suscitado tendra
que ser dirimido, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 112 de la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la administracin de justicia, por la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En dichas circunstancias, vale la pena tener en cuenta que la sealada

Corporacin, al desatar un conflicto negativo de jurisdiccin entre el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Pereira y el Tribunal Contencioso Administrativo de
Risaralda, provocado en relacin con la accin ordinaria seguida en contra del
Instituto Nacional de Vas INVIAS, luego de resear que en la demanda su
gestor pretende que se declare que es propietario nico de las mejoras de
cultivo de caf plantadas en el denominado y demarcado lote y que, en
consecuencia, se condene a los demandados a pagar solidariamente al
demandante el valor de las mejoras de cultivo de caf destruidas por la
construccin de la carretera La Variante Romelia El Pollo, as como los
frutos naturales que tales cultivos hubieren producido, concluy que quien
deba conocer el asunto era la primera de esas autoridades, precisamente, por
los alcances de la primera solicitud, lo que le permiti excluir que ella pudiera
dilucidarse por la va de las acciones contenciosas administrativas, esto es, de
la contractual de que trata el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo,
de la de nulidad o restablecimiento del derecho y de la de reparacin directa,
temtica en relacin con el cual precis que en el caso bajo estudio, el
demandante solicita como primera pretensin, que la justicia declare que es el
propietario nico de tales mejoras y que la situacin fctica y pretensiones de
5. Corolario de todo lo expuesto anteriormente, es que no prospera
ninguno de los dos cargos de nulidad formulados.

DEMANDA DE LA NACION COLOMBIANA

CARGO SEGUNDO

Se acus la sentencia de haber violado indirectamente los artculos 58, 63, 70 y

72 de la Constitucin Poltica; 669, 685, 699, 700, 701, 946, 1959, 1960 y 1961
del Cdigo Civil; 1 y 14 de la Ley 163 de 1959; 3 y 9 del Decreto 655 de
1968; 114 del Decreto 2349 de 1971; 1 a 5 y 8 del Decreto 12 de 1984; 192
y 195 del Decreto 2324 de 1984; 1 a 4, 7 y 10 de la Ley 26 de 1986; 1 del
Decreto 1200 de 1994; 4, 6 y 9 de la Ley 397 de 1997, amn de la Ley 15 de
1936, del Decreto 1246 de 1984 y la Resolucin de la DIMAR No. 0148 de 10
de marzo de 1982.

En su desarrollo, el recurrente afirm que al apreciar la demanda que origin el

proceso y las resoluciones que expidi la DIMAR, las cuales cit, el Tribunal
incurri en error de hecho manifiesto, al dar por probado, sin estarlo, la calidad
de cesionaria de la demandante de los derechos de sus antecesoras, cuando
los supuestos derechos emanados de tales resoluciones, daran era lugar a un
eventual atributo para contratar con la Nacin, lo que el fallo confundi con una
declaracin de dominio sobre unos tesoros an no encontrados, en una cuota
de mitad, y al suponer la existencia de tales cesiones (fl. 133, cd. 13).

Para el censor, una cosa es la autorizacin de la DIMAR para que se

efectuaran las distintas cesiones y otra, los contratos de cesin celebrados
entre las sociedades interesadas, as como su entrega y notificacin al deudor,
nada de lo cual ocurri. Explic que las autorizaciones eran necesarias para
verificar la idoneidad tcnica, econmica y jurdica del cesionario, pero no
suplan la realizacin y formalizacin de las cesiones, como lo exigen los
artculos 1959, 1960 y 1961 del Cdigo Civil, las cuales no aparecen por parte
alguna. Adems, las resoluciones que sobre el particular se expidieron, las
Nos. 0753 de 13 de octubre de 1980 y 204 de 24 de marzo de 1983, no
mencionan la calidad de denunciante de tesoros, sino simplemente las
De otra parte, acot que el descubrimiento de tesoros o especies nufragas,
exige que el hallazgo sea sealado con toda precisin, como lo reclama la
Resolucin de la DIMAR No. 0148 de 10 de marzo de 1984. El Tribunal,
empero, tuvo por acreditado el descubrimiento, sin estarlo, producto de
confundir las reas amplias y generosasde exploracin, con la posicin
exacta donde se encuentran. Prueba de esto la brinda la misma demanda,
pues el demandante no sabe si ubicar el hallazgo en el mar territorial, en la
plataforma continental, en la zona econmica exclusiva o en las zonas
adyacentes.

Sobre el reconocimiento de derechos adquiridos, sostuvo que no bastaba el

descubrimiento, sino que se requera la celebracin de un contrato
administrativo donde se determinara la participacin de las partes, proveniente
de la explotacin y recuperacin de los tesoros o especies nufragas. As se
acepta en la demanda (hechos 14, 26, 27 y 28), con alusin, inclusive, a la
mentada Resolucin, pero la sentencia supuso la existencia del contrato, como
si se hubiera pactado, o que era innecesario, y omiti la confesin contenida
en el mismo acto procesal, sobre que el contrato no se suscribi (fl. 136, cd.
13).

De igual manera, el fallo acusado desconoci que la situacin jurdica de la

demandante no qued consolidada, por lo que no poda afirmarse la existencia
de un derecho adquirido, puesto que el contrato administrativo sera el que
definira la eventual participacin, su porcentaje, o no. Por eso se viol el
artculo 17 de la Ley 153 de 1887, dado que las meras expectativas no
constituyen derecho. Adems, pas por alto el artculo 5 del Decreto 12 de
1984, que se repite en el artculo 192 del Decreto 2324 del mismo ao, poca
en la que se habla de la posibilidad de celebracin del contrato, segn el cual
el otorgamiento de un permiso o concesin de exploracin no generar
derecho o privilegio alguno para el concesionario, en relacin con el eventual
rescate de las antigedades nufragas denunciadas (fl. 141, cd. 13).

Concluy la recurrente, que en ausencia de todo derecho de la demandante

sobre la propiedad de unos objetos preciosos, los cuales no han sido
encontrados (descubiertos), amn de no ser tesoros, el Tribunal, al obrar en
 DEMANDA DEL MINISTERIO PUBLICO
CARGO TERCERO

La Procuradura, por su parte, censura la sentencia por haber quebrantado los

artculos 1959, 1960 y 1961 del Cdigo Civil, como consecuencia de error de
hecho manifiesto y trascendente en la apreciacin de la prueba de la calidad de
la sociedad demandante, pues sin estar demostrada la cesin, la tuvo como
cesionaria de la Glocca Morra Company, a su vez cesionaria de la Glocca
Morra Company Inc.

Afirm el impugnante, que al proceso no se allegaron los documentos

tendientes a comprobar las referidas cesiones, siendo necesario distinguir
entre la autorizacin que da un organismo para efectuar una cesin y la cesin
en s misma. En el presente caso, la autorizacin impartida por la DIMAR no
reemplaza el documento o documentos contentivos de esas operaciones
jurdicas, no obstante lo cual el Tribunal da por cierto que la demandante es la
titular del derecho que se alega (fl. 190, cd. 13).
CONSIDERACIONES

1. El cargo segundo de la demanda de casacin formulada por la Nacin

aparece estructurado, en esencia, sobre cuatro puntuales reproches, a saber:

a) La suposicin, por parte del Tribunal, de la prueba de las cesiones en

que se fund la demandante para promover la accin.

b) La falta de comprobacin del sitio exacto de ubicacin del presunto

tesoro, como quiera que, a voces de la demanda, los bienes pueden estar en el
mar territorial, en la zona econmica exclusiva o en la plataforma continental
colombianas.

c) La inexistencia en el campo jurdico del tesoro, respecto de los bienes

descubiertos, puesto que su adquisicin es prohibida por las Leyes,, y que la
propiedad pblica sobre los mismos no puede ser compartida, por
corresponder a nuestro patrimonio e identidad cultural nacional.
Siendo ello as, evidente es que, de los cuatro ataques reseados, en estrictez,
slo los dos primeros y el ltimo se concretan al tema probatorio, tornndose
por ende idneo su examen mayoritario a la luz de la va indirecta sealada en
el cargo. Empero, el tercer reproche concierne al concepto de tesoro en el
plano esencialmente jurdico y con los elementos referentes a su configuracin,
cuestiones estas que, en rigor, son propias del quebranto directo de las normas
sustanciales, circunstancia que amerita y tambin aconseja su anlisis en el
interior de la acusacin respectiva.

Tal entendimiento conduce, en aplicacin de las reglas 2 y 3 del artculo 51

del Decreto 2651 de 1991, norma convertida en legislacin permanente por el
artculo 162 de la Ley 446 de 1998, a no abordar en este cargo, trazado por la
va indirecta, el tercero de los reproches que lo sustentan y a integrarlo al cargo
primero, en la medida en que ste aparece formulado por la va directa, a lo
que se suma que est dirigido, precisamente, a desvirtuar que los bienes
presuntamente descubiertos sean un tesoro, por distintas razones, entre ellas,
la particular naturaleza de los mismos, en el entendido que ellos conforman el
patrimonio cultural e histrico de la Nacin, segn lo afirma el recurrente.

2. Fijados en la forma que se deja sealada los aspectos que del cargo
segundo de la Nacin sern aqu examinados, apreciados ellos en conjunto
con el cargo primero formulado por la Procuradura General, cabe puntualizar
que tales acusaciones someten a la consideracin de la Corte una primera
cuestin, atinente a que en el proceso no estn probadas las cesiones en que
se fund la actora para promover la accin y que, por tanto, el Tribunal supuso
su demostracin, al aceptar su legitimidad como demandante.

2.1. Al respecto, debe recordarse el fundamento fctico aducido en la

demanda, tal y como en forma detallada se precis al desatarse los cargos
relacionados con la nulidad alegada, quedando por agregar que con la
Resolucin 204 de 24 de marzo de 1983, la DIMAR autoriz a la sociedad
Glocca Morra Company para ceder a la sociedad SEA SEARCH ARMADA
todos sus derechos, privilegios, obligaciones obtenidos mediante las
resoluciones No. 0048 de 29 de enero de 1980, 066 del 4 de febrero de 1981,
Igualmente debe observarse, de un lado, que mediante la Resolucin No. 753
de 13 de octubre de 1980 (fl. 624, cd. 3-III), la DIMAR no slo autoriz ceder a
favor de la Glocca Morra Company, los derechos de exploracin submarina
que la Glocca Morra Company Inc. haba obtenido mediante la Resolucin No.
0048 de 29 de enero de 1980 (fls. 62 a 66, cd. 1-II), sino que tambin facult a
la cesionaria para que realizara esos trabajos de bsqueda con sujecin a
dicho acto administrativo; y de otro, que en la Resolucin No. 204 de 24 de
marzo de 1983 (fls. 172 a 174, cd. 1-II), a ms de autorizarse a Glocca Morra
Company para que cediera a la Sea Search Armada todos los derechos,
privilegios y obligaciones que haba adquirido, incluyendo los emanados de la
referida Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982, se facult a la sociedad
SEA SEARCH ARMADA, para efectuar labores de exploracin submarina
tendientes a localizar tesoros o especies nufragas en aguas jurisdiccionales
colombianas del Ocano Atlntico en las reas descritas en el artculo 1, de
las resoluciones No. 0048 del 29 de enero de 1980 y 0066 del 4 de Febrero de
1981.

2.2. Puestas de este modo las cosas, es incontestable que entre la sociedad
demandante y la Glocca Morra Company, no se verific ninguna cesin de
crditos personales, para cuyo perfeccionamiento fuera necesario observar
los requisitos establecidos en los artculos 1959 y siguientes del Cdigo Civil,
porque, stricto sensu, la Nacin, por conducto de la DIMAR, no se constituy
deudora de dichas sociedades, sino que nicamente concedi permiso para la
exploracin submarina, tendiente a localizar tesoros o especies nufragas,
amn de autorizar las sustituciones respectivas, reconociendo a los cesionarios
como tales, al punto que los facult para adelantar la exploracin; les permiti
la utilizacin de naves de bandera extranjera con ese propsito e, incluso, tuvo
a la sociedad demandante como denunciante de tesoros o especies
nufragas, al tratar con ella ulteriormente lo atinente a la celebracin del
contrato para el rescate de los bienes encontrados.

Con otras palabras, la actividad de la administracin se limit, simplemente, al

ejercicio de precisas facultades legales, relacionadas con la vigilancia y control
de las exploraciones y explotaciones submarinas encaminadas a la bsqueda
en los artculos 110, 111 y 112 del Decreto 2349 de 1971, todo ello con
independencia de los efectos que pudiera tener ese reconocimiento, que es
precisamente lo que en este proceso se discute.

En cualquier caso, tngase en cuenta que la demandante no se present a

este proceso alegando ser titular de un derecho de crdito que deba ser
satisfecho por la Nacin, sino que pretendi una declaracin de dominio, total o
parcial, sobre un conjunto de bienes que, a su juicio, califican como tesoro.

2.3. Por consiguiente, si la cesin que le hizo la Glocca Morra Company a la

Sea Search Armada, con posterioridad a la denuncia del tesoro, guarda
relacin con los derechos reales que puedan corresponderle a la primera con
ocasin de ese descubrimiento, con sujecin a lo dispuesto en los artculos 700
y 701 del Cdigo Civil -aspecto, ello es medular, que no se discute frontalmente
en este cargo-, es evidente que no haba lugar a aplicar las disposiciones que
conciernen a la cesin de crditos, menos an si, como fue sealado, la
DIMAR autoriz la cesin en comento a travs de la Resolucin No. 204 de 24
de marzo de 1983, extensiva a todos los derechos, privilegios y obligaciones
que le haban sido reconocidos a la primera como denunciante de tesoros o
especies nufragas.

2.4. Se sigue de lo anterior, que en ningn error de hecho incurri el Tribunal

al aceptar la legitimacin de la demandante para reclamar la comentada
declaracin de dominio, sin que ello implicara, como lo sugiere el cargo, la
suposicin de la prueba de las cesiones.

2.5. No obstante lo indicado, cabe agregar que al contestar la demanda,

tanto la inicial, como la corregida presentada en cumplimiento de la orden de
subsanacin que imparti el juzgado de conocimiento, la Nacin no expres el
ms mnimo reparo a la legitimidad de la actora; por el contrario, la
Procuradura General de la Nacin, quien actu en su representacin, admiti
como ciertos los hechos 4, 5, 6, 16 y 17 y expres en cuanto al 15, no
constarle y atenerse a lo que resulte probado.
Esa postura de la Nacin se mantuvo durante la tramitacin de las dos
instancias, puesto que ni en los alegatos formulados al cierre de la primera, ni
menos, que en el proceso no estuvieran probadas las cesiones en que ella se
respald para gestionar el presente proceso.

Traduce lo expuesto, que dicho reproche, ex novo, fue trado al litigio

nicamente en casacin, en donde, como qued en precedencia reseado, la
Nacin, por intermedio del apoderado designado por la Presidencia de la
Repblica para representarla, y la Procuradura General de la Nacin, como
interviniente especial, denunciaron el fallo de segundo grado por violacin
indirecta de la ley sustancial, a consecuencia del error de hecho en que
incurri, pues para tales recurrentes, no estando acreditadas en el expediente
las cesiones aludidas en la demanda, el Tribunal supuso su comprobacin y las
tuvo por demostradas.

Tratndose de una cuestin fctica, claro est, relacionada con el aspecto

sustancial de la legitimidad de la demandante, su exclusiva aduccin en
casacin no resulta admisible, como quiera que, de un lado, lesiona el derecho
que tienen las partes de todo proceso civil de defenderse en las instancias de
los argumentos que en detrimento suyo, o de su posicin litigiosa, esgrima su
contraria, lo que ya no es posible en el trmite del indicado recurso
extraordinario, el cual, por su especial naturaleza, no es escenario para suscitar
nuevos debates tocantes con los hechos y con su prueba, y de otro, comporta
enjuiciar el fallo impugnado por unas razones que, en la medida que no fueron
planteadas en el decurso del debate, no pudieron ser consideradas por los
juzgadores ante quienes se ventil la controversia.

Por tanto, el que slo ahora, la parte demandada advierta la falta de

demostracin de las mencionadas cesiones y, por esta va, ponga en
entredicho la legitimidad de la actora, todo con el fin de derrumbar la sentencia
del Tribunal, estimatoria en parte de las pretensiones de la demanda, es un
argumento indito que irrumpe en el proceso sin que exista para la accionante
la posibilidad de controvertirlo o desvirtuarlo, amn que al no haberle sido
planteado al ad quem, ste, como es obvio entenderlo, no analiz
especficamente.

En forma constante la Sala, sobre el particular, ha precisado que se vulnerara

podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la
infirmacin de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldra a la pretermisin de
las instancias, de las formas propias del trmite requerido, con quebranto de la
garanta institucional de no ser condenado sin haber sido odo y vencido en
juicio (G. J. LXXXIII, 76).

En el mismo sentido, ms recientemente, ha dicho que tanto en el derecho

nacional y comparado, de antiguo, ha sido principio de acerada estirpe en
materia de disciplina casacional, la justificada prohibicin para el recurrente de
plantear argumentos fcticos no debatidos en instancia, en razn de que ese
proceder se encuentra proscrito por el indeseable riesgo que genera su
indebida utilizacin dentro del recurso extraordinario, con la sorpresiva
presentacin de hechos no alegados, ni controvertidos en las instancias y, por
ende, comprometiendo la aquilatada garanta constitucional de la defensa, de
linaje fundamental, (artculo 29 C. P.) (cas. civ. 21 de agosto de 2001, Exp.
6108).

Adicionalmente, esta Corporacin enfatiz en la primera de las providencias

antes citadas, que la sentencia recurrida en casacin no puede enjuiciarse
sino con los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales
distintos, extraos y desconocidos. Sera de lo contrario, un hecho desleal, no
slo entre las partes, sino tambin respecto del tribunal fallador, a quien se le
emplazara a responder en relacin con hechos o planteamientos que no tuvo
ante sus ojos, y an respecto del fallo mismo, que tendra que defenderse de
armas para l hasta entonces ignoradas.

No siendo admisible en casacin, como se manifest, el examinado argumento

de la parte demandada, se colige pues su ineficacia para ocasionar el quiebre
del pronunciamiento emitido por el ad quem.

2.6. Corolario de las precedentes apreciaciones, es que la acusacin cifrada

en la falta de prueba de las ya varias veces referidas cesiones, no est llamada
a abrirse paso.

3. Ahora bien, respecto del error de hecho denunciado por la Nacin,

data, requiere el recurso de casacin, porque si la pedida o reclamada
declaracin de dominio se fundament en la Resolucin de la DIMAR No. 0354
de 3 de junio de 1982, mediante la cual, como se sabe, se reconoci a la
cedente de la demandante la calidad de denunciante de tesoros o especies
nufragas, que por efectos de la cesin pas a sta, la equivocacin, de existir,
no sera de la sentencia impugnada, sino de la citada Resolucin, la cual el
Tribunal no poda desconocer, al igual que esta Corporacin, en virtud de la
presuncin de legalidad y acierto que la ampara.

Segn lo expres el Tribunal, refirindose a la naturaleza de los derechos de la

demandante, Si las resoluciones de la D.I.M.A.R. fueron dictadas entre 1980 y
1982, reconociendo a la Glocca Morra Company como denunciante de
tesoros o especies nufragas, no hay duda que de ella y, por ende, de la
cesionaria- puede predicarse que adquiri derechos que no pueden ser
desconocidos por Leyes posteriores (fl. 197 cd. 9; se resalta y subraya).

Significa lo anterior, que el ad quem dedujo el hecho de la denuncia,

fundamentalmente, de la circunstancia de que la DIMAR, en la Resolucin
0354 de 3 de junio de 1982, tuvo a Glocca Morra Company como denunciante
de tesoros o especies nufragas en las coordenadas referidas en el Reporte
Confidencial sobre la Exploracin Submarina efectuada por la compaa
GLOCCA MORRA en el Mar Caribe, Colombia Febrero 26 de 1982 (fl. 71,
cd. 1-II), sin que, por tanto, incidiera en su conclusin, si fue plena o exacta la
identificacin del sitio del hallazgo que dicha compaa inform a la
mencionada entidad, a efecto del reconocimiento que obtuvo como
denunciante.

Ahora bien, como en la Resolucin 0148 de 10 de marzo de 1982, se previ

que La compaa concesionaria est en la obligacin de denunciar los
descubrimientos de tesoros o antigedades que efecte, indicando la posicin
exacta donde se encuentren los mismos (Se subraya), debe entenderse que
para el reconocimiento contenido en la varias veces citada Resolucin 0354 de
3 de junio del mismo ao, la DIMAR atendi esa exigencia y que, por lo mismo,
este ltimo acto de la entidad permita colegir que ante ella se acredit la
existencia del hallazgo en la precisas coordenadas que le fueron suministradas.
y a lo decidido por el Tribunal, porque, en puridad, en la demanda no se solicit
reconocer a la demandante como denunciante de los tesoros o especies
nufragas encontrados, sino que, lo que es bien diferente, a partir del hecho
mismo del hallazgo, otrora aceptado por la administracin como verificado en
las coordenadas mencionadas en el reporte confidencial de 26 de febrero de
1982, visible en el expediente a folios 658 y siguientes del cuaderno 1 (seccin
III), lo que se pidi fue una declaracin de dominio.

Afincada, como est, por tanto, la conclusin del Tribunal sobre el

descubrimiento, en el memorado acto administrativo, que dispens a Glocca
Morra Company su condicin de denunciante de los bienes cuya propiedad
aqu se discute, quien cedi tal prerrogativa a la aqu demandante, postura del
ad quem que no fue controvertida en la acusacin que se ausculta, el reproche
no puede salir airoso.
4. Con relacin a que el Tribunal, para afirmar la existencia de derechos
adquiridos en favor de la actora, supuso la existencia del contrato de rescate de
los tesoros o especies nufragas descubiertas, basta sealar que la censura,
en rigor, no est en consonancia con la realidad de las argumentaciones
aducidas por el sentenciador y, de otro lado, que no atae al tema litigado.

En efecto, segn el cargo, la nica forma de materializacin de un eventual

derecho de la demandante sobre los bienes descubiertos, era mediante la
celebracin del contrato dirigido a lograr su recuperacin, como quiera
solamente en esa convencin poda definirse la participacin que la actora
pudiera tener en tales bienes, por lo que, si el ad quem opt por reconocer a la
accionante los derechos que ella reclam y les dio la connotacin de ciertos y
adquiridos, fue porque supuso la prueba del referido contrato.

El Tribunal, como ya se hizo notar en el segmento anterior, dedujo el derecho

de la actora y su condicin de adquirido, del hecho mismo del descubrimiento
que, a su turno, como en ese aparte de estas consideraciones se puntualiz,
dedujo del reconocimiento de denunciante de tesoros y antigedades
nufragas que la DIMAR realiz a favor de la cedente de la demandante, todo
de conformidad con lo reglado en los artculos 700 y 701 del Cdigo Civil.
adicionalmente, debe acotarse que, como se observ al despachar los cargos
cuartos de ambas demandas, la pretensin relativa al reconocimiento de un
privilegio o derecho de preferencia para contratar con la demandada el rescate
del tesoro (fls. 28 y 167, cd. 1), fue excluida, motivo por el cual cabe decir que
dicha problemtica, ni quita ni pone ley.

Pero al margen de lo anterior, se observa que una cosa es la denuncia del

descubrimiento y su reconocimiento por parte de la DIMAR, y otra bien distinta,
la actuacin posterior para el rescate o recuperacin, inclusive para la
explotacin, de los tesoros o especies nufragas, as como la participacin
del Gobierno colombiano, lo cual deba definirse mediante contrato
administrativo, como se colige del artculo 114 del Decreto 2349 de 1971,
vigente para la poca de los hechos, norma segn la cual, el denunciante
reconocido de un descubrimiento no necesariamente es el que, previo contrato
con la Nacin, debe realizar el rescate o recuperacin y la explotacin de los
elementos de valor histrico, cientfico o comercial que se encuentren en las
especies nufragas, sobre las zonas que hayan sido objeto de aviso
debidamente aceptado. Desde luego que el contrato puede ser celebrado con
Cualquier persona natural o jurdica, nacional y extranjera que tenga la
capacidad tcnica y financierapara llevar a cabo los trabajos.

Por lo mismo, si la pretensin relativa al eventual privilegio o derecho de

preferencia para contratar, fue excluida del proceso, no es de recibo afirmar
que el Tribunal asever la existencia de derechos adquiridos afincado en un
supuesto contrato del que no se ocup su fallo, justamente porque no era parte
del litigio. Por consiguiente, tampoco pudo incurrir en error fctico por no haber
visto que el concepto de la DIMAR de 18 de julio de 1983, califica de
implcitos los derechos de la demandante, no slo porque los derechos reales
que le fueron reconocidos en la sentencia, tienen su manantial en la ley civil,
ms concretamente en el artculo 701 del Cdigo Civil, que no a partir de un
acto administrativo y, menos an, de un concepto, sino tambin porque sin
explicacin o justificacin suficientes, se parte del supuesto de equiparar los
derechos implcitos a las meras expectativas, sin advertir que los derechos a
que se refiri el concepto en cuestin, corresponden, como en l mismo se lee,
a los derivados del reconocimiento que como denunciante de tesoros se hizo
Ahora bien, si la impetrada declaracin de dominio se fundament en la
denuncia del descubrimiento del tesoro, hecho ste reconocido por la DIMAR
en la referida Resolucin, no resulta enfocado que se amoneste al Tribunal por
no haber advertido que el contrato para el rescate no haba sido celebrado,
habida cuenta que el juzgador, amparado en los artculos 700 y 701 del Cdigo
Civil, afirm el codominio entre la demandante y la Nacin, por el slo hecho
del hallazgo, sin consideracin a que los bienes sean rescatados dentro de
las coordenadas sealadas en el reporte confidencial sobre exploracin
submarina de 26 de febrero de 1982.

De all que la discusin planteada por el recurrente en torno a la nocin de

derechos adquiridos, con soporte en la cual denunci la violacin de varias
leyes y decretos expedidos con posterioridad a esta ltima fecha, relativos a las
antigedades nufragas y al patrimonio histrico de la Nacin, pero fincada en
que tales derechos surgiran de un contrato que no se perfeccion, no est en
estricta armona con el argumento medular de la sentencia, equivocado o no,
consistente en que el descubridor adquiri sus derechos desde el mismo
momento del descubrimiento o la denuncia del tesoro, aspecto de suyo muy
diverso y sobre el que la Corte volver ms adelante, al estudiar los cargos que
por violacin directa fueron igualmente formulados, ocasin en la que ampliar
sus planteamientos sobre derechos adquiridos y meras expectativas.

5. Puestas de este modo las cosas, los cargos no prosperan.

DEMANDA DE LA NACION COLOMBIANA

CARGO PRIMERO

Se acus la sentencia de violar directamente los artculos 685, 689, 700, 701,
704, 706 y 710 del Cdigo Civil; 72, 101 y 102 de la Constitucin Poltica; 202
de la Constitucin Poltica de 1886; las Leyes 14 de 1936 y 163 de 1959, y el
Decreto 655 de 1968.

Por efecto de la incorporacin en el presente cargo, del tercero de los

argumentos formulados en apoyo de la segunda de las acusaciones de la
Nacin, ya examinada, deben entenderse incluidas aqu las normas cuyo
especial de los bienes disputados, por integrar ellos el patrimonio cultural de la
Nacin, como ms adelante se ampliar.

En la sustentacin respectiva, la recurrente advirti que si por el modo de la

ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
siempre que esa adquisicin no est prohibida por las Leyes o por el derecho
internacional, en el caso no se estructur ese fenmeno, como
equivocadamente lo entendi el Tribunal, pues si bien los bienes reclamados
fueron de propiedad de la Corona Espaola, es claro que a partir del proceso
poltico revolucionario que culmin con la independencia y nacimiento de la
Repblica, dichos bienes pasaron a ser parte de la Nacin, tal cual lo dispuso
la primigenia Constitucin de 1821.

En esas circunstancias, se trata de cosas que s tienen dueo y dueo

conocido, que no es otro que la Nacin Colombiana, que no dej de serlo por
haber permanecido aquellas largo tiempo en el fondo del mar colombiano,
habida cuenta que el derecho de dominio, per se, no se pierde ni por esa
circunstancia, ni por el hecho del naufragio, menos tratndose de una
propiedad pblica inalienable como es el patrimonio cultural, arqueolgico y
artstico de la Nacin, como tampoco por el hecho de no ser totalmente
conocido, como si la propiedad de la Nacin dependiera del descubrimiento
(fls. 124 y 125, cd. 13).

En suma, los bienes disputados no podan ser calificados tesoros por tener
dueo conocido, la Nacin colombiana, y en tal circunstancia, tampoco eran
susceptibles de apropiarse por ocupacin, en tanto que su adquisicin es
prohibida por las Leyes,, y que la propiedad pblica sobre los mismos no
puede ser compartida, por corresponder a nuestro patrimonio e identidad
cultural nacional. Igualmente, reproch al Tribunal por haber calificado como
tesoros los bienes en cuestin, porque de conformidad con lo previsto en los
artculos 700 y 701 del Cdigo Civil, para que los mismos tengan la calidad de
tales y puedan ser adquiridos por el modo de la ocupacin, se requiere del
apoderamiento fsico de la cosa o, al menos, del descubrimiento.

En este caso, acot, no se puede hablar de aprehensin material de los

meras expectativas, las cuales, como tales, no constituyen derecho frente a
leyes posteriores o ante una nueva Constitucin. De ah que al descartarse el
apoderamiento fsico de las cosas, la declaracin de dominio por una supuesta
ocupacin era improcedente (fl. 125, cd. 13).

Tampoco hay lugar a admitir el descubrimiento, porque aparte de no existir

prueba indicativa de que los restos del naufragio han sido encontrados o
localizados en una posicin exacta del lecho marino de Colombia, lo que se
dice es que pueden ser localizables, lo cual constituye una imprecisin y
vaguedad incompatibles con los conceptos de tesoro encontrado y persona
que haya hecho el descubrimiento, referidos en el artculo 701 del Cdigo Civil
(fl. 126, cd. 13).

Adems, el Tribunal no repar en que natural y jurdicamente, tesoro implica y

significa algo escondido o sepultado por largo tiempo, como lo reclama el
artculo 700 del Cdigo Civil. No puede, entonces, hablarse de tesoro por el
solo hecho de estar los bienes en el fondo del mar colombiano, puesto que su
ocultamiento no fue intencional, lo que de suyo supone la mano del hombre,
sino que simplemente se trata de bienes extraviados, o si se quiere perdidos
para su dueo, que es la Nacin Colombiana, como consecuencia
precisamente de un naufragio.

Concluy la parte recurrente, que al calificar de tesoros los bienes reclamados,

el Tribunal incurri en los yerros jurdicos denunciados, puesto que dej de
aplicar las normas que sealan a la Nacin como su propietaria y las que les
atribuyen la condicin de conformar su patrimonio cultural. De ah que si esos
bienes son encontrados o salvados, no pueden ser apropiados por el primer
ocupante o descubridor, sino que se deben poner a disposicin de su dueo,
independientemente de los gastos del salvamento.

CARGO TERCERO

En esta censura se denunci la sentencia por haber quebrantado directamente

los artculos 4 y 72 de la Constitucin Poltica; 1, 3, 699, 700 y 701 del
Cdigo Civil; 3 y 9 del Decreto 655 de 1968 y 4 de la Ley 26 de 1986.
colombiano, llmese mar territorial, plataforma continental o zona econmica
exclusiva, la sociedad demandante no discuti que el suelo en donde yace el
presunto tesoro, pertenece al dominio y a la soberana de la Nacin
Colombiana. Por esto, como ella tiene un dominio de naturaleza eminente
sobre todo lo que le pertenece, independientemente de su naturaleza,
destino, uso, o similar, mueble o inmueble, tesoro o no (fl. 148, cd. 13), no
puede ser tratada como un particular, como si pudiera disponer y renunciar
libremente, por ser de orden e inters pblico.

En ese sentido, estim que el Tribunal anduvo equivocado al no aplicar los

artculos 3 y 9 del Decreto 655 de 1968, que reconocen al descubridor de
tesoros o especies nufragas una participacin del 5% sobre el producto bruto
de lo rescatado, aduciendo una supuesta inconstitucionalidad y la
extralimitacin de funciones del ejecutivo para reformar el Cdigo Civil, cuando
nada de esto sucedi. Una cosa es la copropiedad del descubridor del tesoro
en terreno particular, que es la materia regulada por el artculo 701 del Cdigo
Civil, y otra la participacin cuando el dueo del terreno no es un particular,
sino la Nacin Colombiana (fl. 44, cd. 13), como es el caso, en donde ningn
papel juegan las disposiciones del mentado cdigo, menos tratndose de
bienes que integran el patrimonio cultural e histrico de la Nacin.

Agreg que lo mismo cabe decir de las conclusiones referentes a derechos

adquiridos, porque para que sean tales, segn los artculos 30 de la
Constitucin de 1886 y 58 de la actual, los derechos debieron ingresar al
patrimonio de una persona con arreglo a las leyes civiles, que no es la
hiptesis del litigio, pues la actuacin vers nicamente sobre el denuncio de
unos posibles efectos o especies nufragas, que no dan lugar a consolidar
una situacin jurdica subjetiva, puesto que no se suscribi el contrato
administrativo, ni ningn otro, indispensable para tal efecto (fl. 152, cd. 13).

Concluy que el Tribunal, al deformar el concepto de derecho adquirido, dej

de aplicar los artculos 1 del Decreto 12 de 1984 y 4 de la Ley 26 de 1986,
amn de los artculos 63 y 72 de la Constitucin Poltica, normatividad que
aclar que las especies y objetos nufragos pertenecen exclusivamente a la
Nacin, por formar parte del patrimonio cultural.
La Procuradura General de la Nacin acus la sentencia por haber violado,
directamente, los artculos 63, 70 y 72 de la Constitucin Poltica; 685, 699,
700, 701, 704, 706 y 710 del Cdigo Civil; 4 y 9 de la Ley 397 de 1997.

Considera el recurrente que si en marzo de 1982, la sociedad cedente

denunci el hallazgo de tesoros correspondientes a naufragios de naves, y si
la DIMAR reconoci a dicha sociedad como denunciante de tesoros o
especies nufragas en las coordenadas referidas, esto implica que la solicitud
formulada y la autorizacin concedida hacen alusin a naufragio de naves, lo
que supone la existencia de antiguos y de eventuales nuevos propietarios.

Afirm tambin que a partir de la Constitucin de 1821, todos los bienes que en
el antiguo rgimen pertenecan a la Corona Espaola, pasaron a formar parte
del patrimonio de la Repblica, gozando del dominio por encontrarse en
predios de la Nacin, entre ellos los efectos reclamados, los cuales, de
conformidad con lo previsto en las disposiciones constitucionales citadas, as
como en los artculos 4 y 9 de la Ley 397 de 1997, integran el Patrimonio
Cultural de la Nacin, concretamente el Patrimonio Cultural Sumergido (fls.
178 y 179, cd. 13).

Acot que si los bienes de la Nacin no pueden ser adquiridos por el modo de
la ocupacin, por prohibirlo expresamente el artculo 685 del Cdigo Civil, el
Tribunal no poda reconocer a un particular dueo del 50% de los mentados
bienes, porque estando en el suelo colombiano, su propiedad o dominio se
encuentra en cabeza de la Nacin colombiana, nunca han dejado de
pertenecerle, hacen parte del patrimonio cultural e histrico, que no puede ser
objeto de reconocimiento en cualquier proporcin a favor de un particular (fl.
182, cd. 13).

Concluy diciendo, que el Tribunal confundi la nocin de tesoro con la de

especie nufraga, para desconocer el alcance de esta ltima, ya que la
ubicacin, precisin e identificacin de los bienes no se encuentra establecida,
y si lo estuviera, los derechos que se originaran para la sociedad demandante
seran otros, del resorte del derecho administrativo y no de la jurisdiccin
ordinaria.
En este cargo, se denunci la sentencia por haber violado directamente las
mismas disposiciones que se citan en el anterior, excepto las de la Constitucin
Poltica, siendo, en lo restante, igual su contenido.

CONSIDERACIONES

I. El tesoro. Ubicacin temtica, naturaleza jurdica y concepto.

1. El problema jurdico esencial que plantean los cargos, se concreta en

establecer si en Colombia los bienes a que se refiere la demanda (de valor
econmico, histrico, cultural o cientfico), ciertamente constituyen un tpico y
genuino tesoro, en los trminos de la definicin -o de la nocin descriptiva- que
consagra el artculo 700 del Cdigo Civil, pues de esa calificacin depende, en
lnea de principio rector, si la sociedad demandante tiene o no derecho de
dominio sobre ellos, o sobre una parte de los mismos, como en su momento lo
juzg y determin el Tribunal.

2. Corresponde, entonces, acometer someramente el anlisis del concepto

de tesoro, lo que se har en el estricto campo jurdico, esto es, sin cobijar
significados diversos, por manera que no se tomar en cuenta el sentido que a
tal locucin puede darse en la praxis, o en el mbito social, meramente
econmico o, incluso, semntico, en los que reviste de ordinario un significado
dismil.

Tal instituto ha sido regulado en el Cdigo Civil dentro del rgimen de la

ocupacin (arts. 685 y ss.), lo que pone de presente, ab initio, que su
descubrimiento es una particularsima expresin ex lege- de adquirir el
dominio de los bienes muebles a travs de dicho modo, respecto del cual
posee notas distintivas que, in extenso, impiden aplicarle todas las reglas
generales que lo gobiernan.

As, mientras que la ocupacin propiamente dicha tiene como punto de partida
que las cosas no han pertenecido a nadie (res nullius), el tesoro, por el
contrario, presupone que ellas, en alguna poca y medida, s le pertenecieron a
alguien, slo que se perdi o borr la memoria de su dueo (res sine domino).
De igual manera, mientras que en la primera la adquisicin del dominio reclama
ha tenido la dicha de hallar[la] antes que otro12. He aqu por qu el legislador
colombiano -siguiendo muy de cerca al Chileno-, entendi que existan varias
especies de ocupacin, entre ellas el hallazgo (art. 699 C.C.); pero como este
tambin demanda el apoderamiento de la cosa inanimada, sea ella res nullius
por naturaleza, o por abandono de su propietario (res derelictae), se entendi
que el descubrimiento del tesoro era, a su vez, una especie de invencin, tanto
ms si los bienes que lo conforman no califican, en estrictez, como cosa jams
poseda, o riqueza en estado nativo (in situ), ni de ellas puede suponerse que
el dueo quiso abandonarlas para que las hiciera suyas el primer ocupante.

No es extrao, pues, que un sector de la doctrina especializada y legislaciones

ms recientes, como los Cdigos Suizo e Italiano de 1907 y 1942, en su orden,
hubieren indicado que el descubrimiento del tesoro no es un arquetpico casus
de ocupacin, modo este que resultaba ms explicable en el derecho romano
preclsico, por cuanto el tesoro le perteneca ntegramente al propietario del
fundo -como quiera que se entenda que haca parte de l (pars fundi)-, pero
que dej de ser pleno o suficiente cuando, a partir del Emperador Adriano,
se le otorg derecho real -total o parcial- al descubridor (inventor), en
consideracin a la equidad natural (naturalem aequitatem, Inst., Just., 2, 1,
31).

Empero, si se entiende que la nocin de tesoro, como se analizar ms

adelante, hunde sus races en el hecho de que para el instante del
descubrimiento no es posible conocer o saber quin es el dueo de las cosas
que lo integran, pues no se tiene memoria ni rastro de l -por lo que debe
presumirse que, dado el prologado tiempo transcurrido, segn el caso, dejaron
de pertenecerle-, se ha justificado por un sector autoral que a esa forma de
hallazgo se le considere como una subespecie de ocupacin, ciertamente sui
generis o specialis, debido a que comparte con ella en lo fundamental, al
menos, la circunstancia de que recae sobre cosas que en el momento de la
invencin carecen de dueo, as sea porque su nombre lo diluyeron los aos o
los siglos. Lo cierto, de todos modos, es que Don Andrs Bello se inclin por
englobar estas modalidades en la ocupacin, tanto que el texto definitivo por l
acuado, literalmente reza que "La invencin o hallazgo es una especie de
ocupacin" (arts. 624, Cdigo Civil chileno y 699, Cdigo Civil colombiano),
3. Realizada esta puntual precisin, necesaria por las posiciones jurdicas
contrapuestas que sostienen las partes sobre la naturaleza jurdica del
descubrimiento del tesoro enfrente de la ocupacin propiamente dicha, debe la
Corte detenerse ahora en el anlisis de la nocin o concepto de tesoro, que
tiene -de antao- una especial sustantividad, merced al aquilatado y difundido
aporte del jurisconsulto Paulo muy seguida por el movimiento codificador de
los siglos XIX, XX y XXI, en lo basilar-, y que aparece definido o descrito como
la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre,
han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni
indicio de su dueo (inc. 2, art. 700, C.C.)13.
Advirtase de manera liminar, por su relevancia en este asunto y en orden a
evitar equvocos o asimilaciones impropias emergentes de otros regmenes
diversos al patrio, que esta nocin difiere parcial y formalmente- de la que se
consagra en ciertos ordenamientos jurdicos, incluidos algunos en los que se
inspir Don Andrs Bello para adelantar su magna tarea codificadora. As, ad
exemplum, el Cdigo Napolenico define el tesoro como Toda cosa oculta o
sepultada sobre la cual nadie puede justificar propiedad, y que es descubierta
por puro efecto de la casualidad (art. 716), destacndose que en ella no se
hace expresa mencin al tipo de cosas, ni a la antigedad, ni al descubrimiento
casual14.

El Cdigo Civil espaol de 1889, por su parte, lo entiende como el depsito

oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima
pertenencia no conste (art. 352), siendo relevante la referencia genrica a la
ocultacin y al desconocimiento del lugar donde se encuentran las cosas, sin
parar mientes en su antigedad, lo mismo que en la falta de prueba de una
propiedad genuina, criterio ste de especial vala para Don Florencio Garca

Bello, Caracas, 1981, pg. 49.

13
Cdigos Civiles, como el salvadoreo de 1860, artculo 606, incorporan la misma
definicin vertida en el Cdigo Civil chileno de 1855 y, de paso, en el colombiano. Es
el caso tambin del Cdigo Civil de Uruguay de 1868, que en su artculo 695,
reproduce el texto del seor Bello, prcticamente en forma literal, a cuyo tenor Se
llama tesoro las monedas, joyas u otros objetos preciosos que elaborados por el
hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria o
indicio de su dueo.
Goyena, autor del proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851, consultado en su
momento por el seor Bello15.

El Cdigo Civil argentino de 1869, por su lado, lo concibe como todo objeto
que no tiene dueo conocido, y que est oculto o enterrado en un inmueble,
sea de creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se
encuentren en los sepulcros, o en los lugares pblicos, destinados a las
sepulturas de los muertos (art. 2551), nocin que suscita particular inters, por
cuanto admite la existencia de tesoro sobre cualquier cosa, con la sola
excepcin que trae su parte final, sin detenerse en su valor, y ni siquiera en su
antigedad, amn de que exige que se hallen en bienes races, condicin sta
ltima que no puede tildarse de generalizada, habida cuenta que en otras
naciones se admite que el tesoro pueda hallarse en bienes muebles, tal y como
sucede con los libros, algunos enseres y compartimentos ocultos16. De este
modo, es admitido que el hallazgo no siempre debe ser sub terra, in terrulis, o
in loco.

El Cdigo Suizo de 1907, que distingue entre occupation y coses trouves, a

su turno, refiere en su artculo 723, que Son consideradas como tesoro las
cosas preciosas que en el momento del descubrimiento parece cierto que han
estado sepultadas o escondidas desde largo tiempo y no tienen ya propietario,
concepto cercano al de los cdigos chileno y colombiano, salvo porque precisa
que el dueo debe ser inexistente. El Cdigo Civil Alemn del ao 1900, sin
comprometerse con una especfica definicin, destaca en el artculo 984 que,
Si es descubierta, y a consecuencia del descubrimiento tomada en posesin,
una cosa que ha permanecido oculta tanto tiempo que el propietario ya no se
ha de averiguar ms, la propiedad es adquirida, por mitad, por el descubridor y
por el propietario de la cosa en que estaba oculto el tesoro.

15
El artculo 875 del Cdigo Civil mexicano de 1928, reproduce prcticamente el
contenido del artculo 352 del Cdigo Civil espaol, segn el cual se entiende por
tesoro el depsito oculto de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima
procedencia se ignore.
16
El proyecto del Cdigo Civil argentino del ao 1998, sometido a consideracin del
parlamento, establece en su artculo 1892, que Es tesoro toda cosa mueble de valor,
Por su parte, el Cdigo Civil Italiano de 1865, cuyo artculo 714 corresponde en
lo fundamental al artculo 932 de la codificacin de 1942, vigente, registr como
tesoro a cualquier objeto mueble precioso oculto o sepultado sobre el cual
nadie puede justificar propiedad, y que es descubierta por puro efecto de la
casualidad17, nocin que amerita las mismas anotaciones efectuadas respecto
del Cdigo francs, salvo en lo que atae a la naturaleza o tipologa de las
cosas.

Tambin el artculo 800 del Cdigo Civil venezolano de 1942, es preciso al

indicar que Es tesoro todo objeto mueble de valor que haya sido ocultado o
enterrado y cuya propiedad nadie pueda justificar.

Del mismo modo, el Cdigo Civil portugus de 1967, en su artculo 1324,

dispone que si aqul que descubre cosa mueble de algn valor, escondida o
enterrada, no puede determinar quien es su dueo, trnase propietario de la
mitad de lo hallado; la otra mitad pertenece al propietario de la cosa mueble o
inmueble en donde el tesoro estaba escondido o enterrado. Otro tanto hace el
artculo 5:13, ordinal 2, del Cdigo Civil holands de 1992, el que reza que
Tesoro es una cosa de valor que ha permanecido oculta tanto tiempo que su
propietario no puede ser encontrado. A su vez, el Cdigo Civil brasileo de
2002, prescribe en su artculo 1264, que El depsito antiguo de cosas
preciosas, oculto y de cuyo dueo no exista memoria, ser dividido por igual
entre el propietario del predio y el que encontr el tesoro casualmente.

Finalmente, en lo que atae a la descripcin normativa del tesoro en la esfera

internacional, til es observar que algunas legislaciones, alternativamente, se
abstienen de precisar su concepto o de referir a sus notas o rasgos tpicos,
dejando dicho laboro a la jurisprudencia y a la doctrina, v. gr., el Cdigo Civil
japons de 1898, el panameo de 1916, el peruano de 1984 y el Cdigo Civil
de Quebec de 1991, codificaciones que se ocupan, nicamente, del rgimen
jurdico-econmico de distribucin del tesoro, sin que ello implique la

17
El precitado artculo 932 del Cdigo Civil italiano vigente, es del siguiente tenor:
Tesoro es cualquier cosa mueble de mrito, oculta o enterrada, de la que nadie puede
probar que es el propietario. El tesoro pertenece al propietario del fundo en que se
encuentra. Si el tesoro es encontrado en fundo ajeno, siempre que haya sido
desaparicin o relativizacin de la institucin, la cual, en lo pertinente, mantiene
vigencia en los regmenes as estructurados.

4. Este breve excursus por la legislacin comparada, en asocio de la

jurisprudencia y la doctrina que la escolta, pone en evidencia que el concepto
jurdico de tesoro, per se, no es simtrico o estereotipado por las mismas
caractersticas bsicas, pues cada legislador adopta una definicin o concepto
con nfasis en particulares elementos, descartando incluso otros que en
naciones que pertenecen a la misma familia jurdica, lato sensu, son
fundamentales o determinantes, como sucede con la antigedad, la casualidad
del descubrimiento, la tipologa de bienes materia del hallazgo y el modo de
adquisicin, entre varios. Ello, como lo reafirma la doctrina especializada, en
buena parte, es corolario de su etiologa y su mudable desenvolvimiento
histrico-jurdico -hasta el punto que en el siglo XX, muy especialmente, su
alcance fue objeto de sistemtica restriccin, habida cuenta de la proteccin
brindada a los llamados patrimonios histricos, culturales o arqueolgicos, en
general, como se examinar a espacio-18, sin perjuicio de compartir igualmente
similitudes y rasgos de suyo comunes, en razn del acentuado influjo ejercido,
directa o indirectamente, por la milenaria y penetrante nocin acuada por el
jurisconsulto Paulo, conforme se evidenciar en el numeral siguiente.

II. El tesoro en el derecho colombiano. Elementos y caractersticas

primordiales.

Sealado lo que antecede, es menester no perder de vista, la especial

regulacin que efecta el Cdigo Civil colombiano, brjula de la decisin que
adopte esta Corte, de cuya definicin o descripcin surgen los tres
elementos que, ministerio legis, en lo cardinal, determinan la existencia jurdica
de un tesoro, a saber con independencia de la militancia de otras de dismil
jerarqua o de una reorganizacin diversa-:

1) En primer lugar, debe tratarse de cosas muebles que tengan un valor y

sean producto de la obra o tarea humana, es decir, que habiendo sido forjadas
por el hombre, revisten alguna significacin econmica en s mismas
consideradas, pues precioso, segn el Diccionario de la Real Academia
Espaola, es aquel efecto digno de estimacin y aprecio; tambin Excelente,
exquisito, primoroso. 2. De mucho valor (art. 28, C.C.).

Represe en que el legislador patrio, ad baculum, tuvo en cuenta la

enriquecida experiencia del derecho romano, que en un comienzo, restrictiva o
formalmente, a juzgar por el contenido de los textos pertinentes, consider
tesoro al dinero o la moneda (pecunia), para luego, en tiempos de Graciano,
Valentiniano y Teodosio I, abarcar las joyas, aderezos y alhajas (monilia) y,
ms tarde, por Constitucin de los Emperadores Len II y Zenn (siglo V), todo
bien mueble que tuviese cierto valor (mobilia), sin perjuicio de que en la urea
poca de Justiniano igualmente se extendi el concepto del thesaurus a toda
cosa mueble. Por eso la memorable, socorrida e influyente definicin de Paulo
(siglo III, D. de C.), tatuada posteriormente en el Digesto Justinianeo del siglo
VI (Thesaurus est vetus quaedam deposito pecuniae, cuius non extat memoria,
ut iam dominium non habeat)19, en la que textualmente se hace referencia al
dinero, debe ser entendida con arreglo a la nocin vigente en el perodo tardo-
clsico, o sea en forma ms amplia20, sin perder de vista la concepcin lata,
plasmada en el Cdigo de Justiniano (Codex novum), posterior a su Digesto,
en el que se puntualiza, expressis verbis, que el tesoro consiste en las "cosas
muebles guardadas en tiempo ms remoto por dueos desconocidos"
(Thesaurus id est: condita ab ignotis dominis tempora vetustiori mobilia)21.

Es, pues, pertinente, la nocin acuada por Don Andrs Bello, quien consider
de manera uniforme en sus distintos proyectos de Cdigo Civil, que era tesoro,
en general, todo efecto precioso como las monedas y joyas, expresin que
inicialmente comprende cualquier cosa mueble -pues no es limitativa-, con tal
que tenga algn valor, objetivamente considerado, siendo claro que su
configuracin no debe subordinarse a criterios subjetivos, como la mayor o

19
Digesto, Libro 41, Titulo I, 31 1. El texto completo precepta as: El tesoro es una
cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quin pudo ser su propietario;
y as se hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie ms; en cambio, si
alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia, temor o precaucin, no hay
tesoro, y puede ser objeto de hurto (Paul. 31 ed.).
20
Ulpiano, al respecto, a su vez precisaba que, El trmino pecunia o cantidad- no
menor vala que tengan los bienes para una persona, pues la calificacin no
puede depender, privativamente, de quien lo descubre, sino de las
caractersticas de las cosas que, in casu, lo componen o integran. Por ello se
dice que su determinacin jurdica obedece a una tpica quaestio facti.

Es importante destacar, adems, que los bienes que constituyen un tesoro, en

lnea de principio, deben ser el producto de una obra humana, vale decir hijos
del hombre, esto es, que en ellos se refleje su mano, de una u otra forma, a
manera de plus. Por eso no se distinguen como tal las cosas inanimadas que,
pese a ser apreciables, se encuentran en su estado natural, las cuales pueden
ser calificadas como res nullius, cuyo dominio se adquiere por ocupacin y,
ms concretamente, a travs de la invencin o hallazgo, en cuanto referida, por
va de ejemplo, a las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar...
(inc. 2, art. 699, C.C.). Con otras palabras, no conforman tesoro las cosas que,
a las claras, permanecen in natura, como sucede tambin con los aerolitos, las
minas, entre otros ejemplos ms; para que lo sean, entonces, el hombre debi
dejar su impronta en ellas, ora directa, ora indirectamente.

Precisados los alcances que, en relacin con el tesoro, tienen las condiciones
de ser cosas muebles, preciosas y elaboradas por el hombre, necesario es
advertir, en forma preliminar, que hay dentro de ellas objetos que
materialmente responden o pueden responder a esas mismas caractersticas,
pero que en la esfera jurdica no pueden ser consideradas tales, por cuanto el
legislador, ex professo, proscribi tal posibilidad iuris, como acontece en
tratndose de los monumentos muebles, en su oportunidad definidos en el
artculo 7 de la Ley 163 de 1959, por la cual se adoptaron inequvocas y
diversas medidas para su entendible defensa y conservacin (art. 14, Ley 163
de 1959), y como tambin tiene lugar, en general, con los bienes que integran
el apellidado patrimonio histrico, cultural y arqueolgico, incluido el submarino,
en palmaria muestra de la evolucin experimentada por el instituto del tesoro,
en la hora de ahora dueo de un radio de accin ms limitado, en pro de la
salvaguarda de los referidos bienes, materia de celosa proteccin y guarda
extra comercium, no solo en el derecho colombiano, sino tambin en la rbita
internacional (constitucional y legal), conforme se esboz y como se analizar
con cierto detenimiento.
Reza el artculo 1 del tratado celebrado entre las repblicas americanas sobre
defensa y conservacin del patrimonio histrico, acordado en la 7 Conferencia
Internacional Americana al que remite literal y categricamente el artculo 7 de
la Ley 163, al expresar que Se consideran monumentos muebles los
enumerados en el y a la cual adhiri Colombia por Ley 14 de 1936, entre los
que se enumeran: a) De la poca precolombina: las armas de guerra o
utensilios de labor, las obras de alfarera, los tejidos, las joyas y amuletos, los
grabados, diseos y cdices, los equipos, los trajes, los adornos de toda ndole,
y en general todo objeto mueble que por su naturaleza o su procedencia
muestren que provienen de algn inmueble que autnticamente pertenece a
aquella poca histricab) De la poca colonial: las armas de guerra, los
utensilios de trabajo, los trajes, las medallas, monedas, amuletos y joyas, los
diseos, pinturas grabados, planos y cartas geogrficas, los cdices, y todo
libro raro por su escasez, forma y contenido, los objetos de orfebrera, de
porcelana, marfil, carey, los de encaje, y en general, toda las piezas
recordatorias que tengan valor histrico o artsticoc) De la poca de la
emancipacin y la Repblica: los mencionados en el inciso anterior que
correspondan a esta pocad) De todas las pocas: 1) las bibliotecas oficiales
y de instituciones, las bibliotecas particulares valiosas tomadas en su conjunto,
los archivos nacionales y las colecciones de manuscritos, oficiales y
particulares de alta significacin histrica; 2) como riqueza mueble natural los
especimenes zoolgicos de especies bellas y raras que estn amenazadas de
exterminacin o de desaparicin natural, y cuya conservacin sea necesaria
para el estudio de la fauna.

Examinados en conjunto los artculos 1 y 7 de la ley en comento, el primero

alusivo en general al patrimonio histrico y artstico patrio y el segundo, sin
duda, complementario y, en gran medida, justificativo y explicativo de aquel,
circunscrito a los monumentos muebles, as como en asocio con el artculo 2
del mismo ordenamiento jurdico, referente a los monumentos inmuebles, se
desprende, como precedentemente se expres, que tanto stos, como los
monumentos muebles, integran el apellidado patrimonio histrico y artstico
de la Nacin, en armona con lo preceptuado por normatividad ulterior
enderezada a brindar anloga e indiscutida tutela a dicho patrimonio, por va de
ilustracin el artculo 72 de la Constitucin Poltica, los cnones que conforman
Tal aserto, ciertamente, no puede considerarse infirmado por el contenido del
indicado artculo 1, se anticipa igualmente, cuando al declarar patrimonio
histrico y artstico nacional a las tumbas prehispnicas y dems objetos, ya
sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan inters
especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o
del arte, o para las investigaciones paleontolgicas, refiere a que se hayan
conservado sobre la superficie o el subsuelo nacional (Se subraya), lo que
podra denotar algn inters o deseo en excluir las zonas ocupadas por las
aguas interiores o el espacio martimo, por cuanto tales menciones normativas
no pueden entenderse en sentido restringido o limitativo, es decir, nicamente
como el suelo continental o tierra firme y lo que est debajo de l, dejando de
lado las zonas acuticas all existentes o las reas marinas, en particular, toda
vez que, como se ampliar y corroborar ms adelante, el propsito del
legislador fue el de proteger, sin distingo, la totalidad del referido patrimonio
nacional, y no una parte de l, sin excluir, por consiguiente, los bienes de
inters histrico, arqueolgico o artstico ubicados en el piso o subsuelo de las
aguas interiores o de las martimas, incluidas las archipielgicas, mxime
cuando dichas expresiones, in concreto, tambin tienen cabida en la
normatividad legal especializada, como igualmente se analizar
posteriormente, de tal suerte que ellas, para los fines de la Ley 163 de 1959,
deben interpretarse en sentido amplio u omnicomprensivo, en orden a entender
que la proteccin dispensada por la Ley irradia sus efectos sobre la totalidad de
los bienes de valor histrico y cultural, independientemente del lugar de
ubicacin en donde se encuentren, y de su origen.

Con ese particular entendimiento, propio es comprender, entonces, que el

artculo 14 de la Ley en comento, deliberada y reflexivamente, excluy del
concepto de tesoro sin derogar o derruir este instituto jurdico- la totalidad de
los referidos bienes, esto es, los que ostenten significacin histrica, cultural o
arqueolgica, puesto que en l se dispuso que No se consideran en el
artculo 700 del Cdigo Civil [definitorio del tesoro, agrega la Corte] los
hallazgos o invenciones consistentes en monumentos histricos o
arqueolgicos, los cuales estarn sometidos a las disposiciones de la presente
Ley (Se subraya), exclusin sta en modo alguno inconsulta o insular, en
floracin de puntuales regulaciones precedentes, incluso del siglo XIX. Esto
explica que un apreciable nmero de legislaciones especiales se promulgaron
con el sealado cometido, muchas de ellas corolario de lo preceptuado de
manera general por sus Constituciones Polticas, tal y como tuvo lugar en
Colombia en la ltima dcada, especficamente en virtud de la Ley 397 de
1997, desarrollo de los artculos 70, 71 y 72 de la Carta de 1991.

El surgimiento de estos nuevos valores, fruto de la natural y progresiva

evolucin del derecho, concernientes con la historia, en general, y con el
pasado de los diversos grupos sociales, en particular, as como la referida
tendencia del concierto de las naciones en el mbito internacional y de cada
una de ellas, en lo que corresponde a su derecho interno, consistente en
estructurar entramados jurdicos para su eficaz y oportuna proteccin, exige
reconocer su influencia en el rgimen legal de los bienes y, con una visin ms
amplia, de los derechos reales, que ha dado lugar a una concepcin ms
moderna, a la par que colectiva, en estos puntuales campos, ajustada,
precisamente, a esas nuevas circunstancias, que no es dable soslayar,
justamente por lo que ella envuelven22.

Es as como un buen nmero de legislaciones nacionales, entre ellas la de

Colombia artculo 72 de la Constitucin Poltica de 1991-, ha reservado para
el Estado la propiedad de los bienes de valor histrico, cultural o arqueolgico,
revistindolos, adems, del carcter de inalienables, inembargables e
imprescriptibles, con lo que se ha querido significar, entre otros cometidos, la
imposibilidad de su comercializacin y, por ende, de su adquisicin por los
particulares. De all que no sean pasibles de ser apropiados en virtud de algn
modo de adquirir el dominio, ad exemplum, a travs del descubrimiento de
un tesoro, entendido como una especie de invencin o hallazgo, a
trminos del artculo 700 de la codificacin civil.

22
En punto del derecho de propiedad, esta Corporacin seal que su sentido
netamente individualista, heredado del derecho romano, que la concibi como
concentracin de poderes o atribuciones del dueo sobre sus bienes en cuya virtud
stos quedan sometidos directa y totalmente a su seoro con el fin de satisfacer
nicamente sus egostas intereses, ha venido cediendo el paso a una concepcin
marcadamente solidarista o funcionalista que, sin desconocerle al titular la facultad de
Idneo resulta entonces concluir, sin perjuicio de la ampliacin que del tema se
efectuar en acpite posterior (punto III), que los bienes definidos como
monumentos muebles que conforman el patrimonio histrico, cultural o
arqueolgico-, pese a que puedan formalmente considerrseles preciosos y
hubiesen sido elaborados por el hombre y, tambin, permanecido sepultados o
escondidos largo tiempo, sin que haya memoria o indicio de su dueo, no son
tesoro, en estricto sentido, pues por expreso designio del legislador, reflejado
en el mencionado artculo 14 de la Ley 163 de 1959, entre otras disposiciones,
fueron meridianamente excluidos como tales, quedando pues sometidos al
especial gobierno de esa legislacin y a las dems concordantes, sin que
entonces, se itera, les sea aplicable el rgimen general previsto
centenariamente para el tesoro, consagrado explcitamente en el Cdigo Civil
(arts. 700 y siguientes), a partir de consideraciones no tenidas en cuenta por el
seor Bello, fruto del surgimiento de hechos y circunstancias de floracin
ulterior, no por ello carentes de acentuada vala y trascendencia jurdicas.

2) En segundo lugar, esos bienes, as entendidos, debieron estar

sepultados o escondidos por largo tiempo. En palabras de Don Andrs Bello,
han debido estar enterrados desde tiempo inmemorial y encontrados... sin el
auxilio de la magia23.

Es este, sin duda, uno de los elementos que -en Colombia y a diferencia de lo
que sucede en otras latitudes, se reitera-, distingue y cualifica al tesoro, al
punto que, en cierta forma, justifica los derechos que la ley le reconoce al
descubridor, en cuanto ha sido la persona que recupera una riqueza que
permaneca oculta y que ha puesto o colocado en circulacin, con todo lo que
ello comporta en los planos econmico y fiscal, primordialmente, aledaos al
jurdico.

Se ha disputado, en ntima conexin con el presupuesto materia de anlisis

de marcada incidencia en el presente asunto que juzga la Corte-, si la
ocultacin debi darse de manera voluntaria (ex voluntate) y por quien fue su
dueo, o si bastaba el hecho objetivo de no estar los bienes a la vista de nadie,
sin que se tuviese memoria de su ubicacin. En la primera hiptesis, se
reclama un hecho tpicamente intencional que refleje que el dueo que
escondi o sepult las cosas, no tuvo la intentio de desprenderse de su
dominio; apenas quiso guardarlas o conservarlas ms seguramente (ad
cautelam), con lo cual afirm su derecho, lo que se haca an ms palpable en
aquellos tiempos en que la banca y el sector financiero no existan, caso en el
cual estaban menos seguras y ms expuestas. En la segunda, se sostiene que
como el tesoro est conformado por bienes de cuyo propietario no se tiene
recuerdo o memoria, precisamente por el transcurso del tiempo, no es
determinante clarificar cul fue la causa real del ocultamiento, siendo lo
relevante el acto ulterior de descubrirlos, en sentido amplio. Por ello, se tiene
establecido que en este ltimo supuesto, stricto sensu, la ocultacin es
incausal.

Para la Corte, si el legislador ab origine, le ha conferido especial relevancia

jurdica al descubrimiento para establecer los derechos sobre el tesoro, sea
que el hallazgo se produzca en bien propio o ajeno, pues, en cualquier caso, lo
importante es que hubiere sido encontrado, descubierto o develado, no
resulta trascendente volver la mirada en el tiempo al momento de su ocultacin
material, hecho de suyo ordinariamente desconocido, entre otras razones,
porque si al concepto de tesoro, en Colombia, le es basilar que el tiempo haya
eclipsado, o esfumado el nombre de su dueo, no resultara lgico o
consecuente exigir que el descubridor probase que ese dueo desconocido, lo
sepult o escondi voluntariamente, so pena de que lo encontrado no
adquiriese el calificativo -o nomen- de tesoro. De ah que la intencionalidad en
referencia, por lo menos en el derecho nacional y en la generalidad del derecho
comparado, como reflejo de lo acontecido en el sapiente derecho romano, no
es determinante establecerla, lo cual, por lo dems, sera una mproba tarea,
en veces imposible de materializar. No en vano, se repite por doquier que:
Nemo potest ad impossibile obligari (nadie est obligado a lo imposible).

En este sentido, con innegable claridad, afirma la doctrina dominante que

Habr tesoro siempre que concurran en el momento del hallazgo los requisitos
exigidos por Paulo, siendo irrelevante que el inicial ocultamiento haya sido
voluntario o hecho por la mano del hombre, o que las monedas
abandonadas o perdidas hayan quedado ocultadas involuntariamente o por
pruebe la voluntariedad del inicial ocultamiento24, postura sta delineada con
gran pertinencia a comienzos del siglo XX, por parte del doctrinante italiano, S.
F. Galgano, de acuerdo con el cual la tesis de la voluntariedad, entre otros
escollos, se enfrenta a la dificultad de la prueba: Cmo probar, en efecto,
salvo en casos muy limitados, que el ocultamiento (depositio pecuniae),
especialmente cuando es muy antiguo, es obra del hombre? Adems, cmo
probar que el lugar donde ha sido descubierto el tesoro es el mismo donde fue
ocultado?... Y si el tesoro corresponde en parte al inventor, como premio a la
invencin, y parte al dominus loci, ser menor el mrito de la invencin y por lo
tanto se modificar dicha participacin si el ocultamiento es obra de la
naturaleza? Por estas y otras razones, la opinin de aquellos autores que
limitan el concepto de ocultamiento a la obra del hombre es inaceptable.
Ocultamiento involuntario o voluntario, el tesoro es siempre el mismo, as
como lo ser el propio ocultamiento25 (Se destaca).

De manera pues, que exigir que la ocultacin del tesoro indefectible e

invariablemente se haya dado por un acto voluntario del propietario, es perder

24
Alfonso Agudo Ruiz. Rgimen jurdico del tesoro en derecho romano. Ed. Dykinson,
S.L., Madrid, 2005, pgs. 45 y 46, al igual que en otro ensayo de su autora, incluso
ms reciente: La definicin del tesoro en las fuentes jurdicas romanas, Redur 4, 2006,
pg. 165, en donde pone de relieve que en realidad los jurisconsultos romanos no
pensaron en la necesidad de que deba probarse que el tesoro hubiera sido escondido
voluntariamente, parecer que comparte la Profesora M. Luisa Lpez Huguet, con
ocasin del cometario realizado alrededor del primero de los trabajos citados del
profesor Agudo, por cuanto estima que Paulo no exige al descubridor que pruebe
dicha voluntariedad del inicial ocultamiento, resultando intrascendente que el
ocultamiento inicial haya sido hecho por la mano del hombre, o que las monedas
abandonadas o perdidas hayan quedado ocultas involuntariamente o por accin de las
fuerzas de la naturaleza. Crtica bibliogrfica, Alfonso Agudo Ruiz, Rgimen jurdico
del tesoro, Redur, 3, 2005, pg. 265 (pg. 164). Cfme: Jos Luis Moreu Ballonga.
Ocupacin, hallazgo y tesoro. Bosch, Barcelona, 1980, pgs. 341 y 342; V. L, Montes
Peneds, Comentario a los arts. 351 y 352, en Comentarios al Cdigo Civil y a las
Compilaciones Forales, T. V, Vol. I, Edersa, Madrid, 1990, pgs. 268 y ss., y
Francesco Messineo, a juicio de quien no es necesario que la ocultacin o el
soterramiento hayan sido obra del hombre. Manual de derecho civil y comercial. T. III.
E.J.E.A., Buenos Aires, pg. 342. Lo propio aseveran los doctrinantes galos Henri,
Len y Jean Mazeaud y Franois Chabas, al indicar respecto de la cosa que no es
necesario que ella haya sido escondida. La intencin del propietario es indiferente.
Leons de droit civil, T. II, Biens, Montchrestein, Paris, pg. 313 (Se subraya). Cfme:
Gabriel Marty y Pierre Raynaud, Droit civil, Les biens, Sirey, Paris, 1980, pg. 522;
Pietro Rescigno, Trattato di diritto privato, Propriet, Vol. 7, T. I. UTET, 1982, pg. 643;
Gianpiero P. Cirillo, voz Tesoro, en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, T. XLIV,
de vista que, en la legislacin patria -al igual que en otras que comparten
anlogo sentido, bien expresa, bien tcitamente-, lo importante es que los
efectos preciosos hayan estado largo tiempo escondidos o sepultados, siendo
claro que es justamente por esa exigencia temporal, que para el momento del
descubrimiento no interesa si fue el dueo quien los ocult, o un tercero y
menos con qu propsito o finalidad cardinal: Cmo establecerlo, si,
precisamente, no se sabe, ni es menester conocer quin es el propietario?; si
fue por acto volitivo, por hechos de la naturaleza, por eventos fortuitos o del
mero azar: Cmo probarlo, en sana y prudencial lgica, si ni siquiera se
conoce, ni es necesario conocer el dueo?26.

Desde esta perspectiva, el tesoro pudo quedar oculto por voluntad de su

dueo, o de un tercero, o por simple accin de la naturaleza o de otra fuerza
extrnseca susceptible de lograr el mismo resultado. Si fue el propietario o
alguien ajeno a l, es asunto que no se puede saber, precisamente porque no
existe memoria ni indicio del titular del dominio (art. 700, C.C.), luego es
anodina y, por ello, innecesaria, in radice, dicha pesquisa. Si quedaron pues
escondidos o sepultados por deseo de uno u otro, es cuestin ayuna de
relevancia, porque as existan seales de que fue voluntaria la ocultacin -lo
que sera adems de infrecuente ocurrencia-, ese aspecto no es sustancial,
toda vez que, pese a ello, del tesoro se apropiaran su descubridor y el dueo
del bien en que aquel se encontraba, segn corresponda; y si, por el contrario,
los rastros encontrados evidencian que aquella fue involuntaria, ora por acto de
la naturaleza (un terremoto, una avalancha, una inundacin, etc.), ora por el
hecho de un tercero, cualquiera que l sea, la solucin permanece inclume y,
por ende, inalterada, porque en uno y otro caso, se reitera, dado el largo
tiempo transcurrido, es de entender que el dueo no exista o no sea
identificable. Desde otra perspectiva, los signos e indicios en la nocin de
tesoro, interesan para saber si son efectos elaborados por el hombre y si
tienen dueo (art. 700, C.C.), ms no para establecer el origen o la causa del
enterramiento o sepultura, en sentido muy lato.

25
Galgano, S. F. Dellacquisto del tesoro e del requisito del nascondimento nella
tradizione storica e nel diritto vigente, en Il Filangieri. Rivista giuridica, dottrinale e
practica. No. 33, Milano, 1908, pg. 16.
En suma, en el derecho colombiano el concepto de tesoro no depende de
elementos de juicio meramente subjetivos, tales como el mayor o menor valor
de los bienes descubiertos -a condicin de que sean preciosos (art. 700, C.C.)-,
segn sea la persona que efecte la calificacin, o la voluntad en la ocultacin
de los mismos. El tesoro se apreciar entonces con sujecin a las condiciones
que existan al momento del descubrimiento, segn el caso, sin que sea
necesario detenerse en las razones por las cuales, a la sazn, fue sepultado u
ocultado (acto de la naturaleza o del hombre)27. Por ello es por lo que la
expresin depsito, muy socorrida en esa materia para referirse a la cosa
depositada de antao (vetus depositio), no puede tomarse en un sentido
restringido, a la vez que estricto e, incluso tcnico, sino en uno amplio y
general, con el fin de no limitarla, sin razn, a una sola situacin, de suyo ms
grfica e ilustrativa que jurdica, en puridad28.

27
Guarda estricta consonancia con lo que se ha expuesto, la Resolucin de la DIMAR
No. 0148 de 10 de marzo de 1982, mediante la cual se modific el Manual de
Procedimiento de las Capitanas de Puerto, como quiera que en su artculo 1 se
manifest: Para los propsitos del presente reglamento, se consideran tesoros o
antigedades nufragas, las embarcaciones, bienes muebles yacentes dentro de ellas
o diseminadas en el fondo del mar, valiosos intrnsecamente o en razn de su
antigedad o significacin cultural, con la nota comn a todos de haber sido
elaborados por el hombre (especificacin) y sin que importe la causa por la cual se
produjo su situacin actual de encontrarse en el fondo del mar: naufragio fortuito,
autoprovocado o resultante de accin de extraos, o por haber sido abandonado por
su propietario (res derelictae) o que no lo tienen conocido o, cuyo propietario a la
poca del hundimiento no es conocido o, sindolo, tampoco es factible establecer una
sucesin en la titularidad hasta el presente (Se subraya).
28
Como lo precisa el doctrinante espaol Manuel Albaladejo, aludiendo al concepto de
tesoro, Evidentemente el trmino depsito no tiene aqu un sentido tcnico. Pero an
sin drselo y entendiendo que significa cosa situada (depositada) all, tampoco hay
que reducirse al caso de que lo haya sido por la mano del hombre, sino que puede
haberlo sido por cualquier causa (Se subraya). Derecho civil, III, Derecho de bienes.
Bosch, Barcelona, 1991, pg. 346. Corroboran este criterio, entre otros, el profesor
Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, quien pone de presente en torno al derecho
espaol, que "las expresiones 'depositio' del Derecho romano y de 'depsito' que el
art. 352 tom de la definicin paulina a travs del art. 716 del C. C. francs, son poco
afortunadas y deben interpretarse en sentido amplio entendidas como descriptivas e
ilustrativas, pero no en sentido estricto ni como limitativas". Por eso, as el
ocultamiento no se deba "a la voluntad humana el hallazgo no deja de ser
considerado tesoro Adems, en la mayora de los casos sera prcticamente
imposible determinar si las cosas preciosas encontradas fueron escondidas
voluntariamente o no" (Se subraya). El concepto romano de tesoro y el artculo 352 del
Cdigo Civil, en Estudios jurdicos in memoriam del Profesor Alfredo Calonge, Vol. II,
Salamanca, 2002, pgs. 740 y 741; Vittorio Scialoja, Teoria della propiet, Vol. I, ARE,
De otra parte, es importante precisar que un tesoro no deja de ser tal, por el
simple hecho de tenerse indicios de su existencia. La presencia de rastros,
como se acot, es determinante cuando son indicativos de su dueo, pero no
del lugar donde pueda encontrarse ubicado. La historia es prodiga en relatos
de tesoros buscados incesantemente, pero jams hallados. De all, entonces,
que lo relevante en el concepto de ocultacin, es que no se conozca la
ubicacin del tesoro, as se tenga una idea o creencia de que existe29. He ah
lo oculto, porque de su emplazamiento exacto, es la regla, no queda recuerdo.
Por eso el mrito del descubridor, lo que centenariamente ha justificado el
reconocimiento a l realizado por los legisladores, incluidos los de la
antigedad. Tanto que, en algunas pocas, se le reconoci la calidad de verus
domini nico, lo que explica su asignacin porcentual (100%), lo que
igualmente fue objeto de ajustes y recortes, sin perjuicio de la fuerza adquirida
a la sazn por la distribucin equitativa patrocinada por el Emperador Adriano
(siglo II, D. de C. 50% y 50%).

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la

francesa, la italiana, la espaola, la argentina y la peruana, entre varias, el
Cdigo Civil de Colombia, a la par con el de Chile, reclama expresamente la
antigedad de lo sepultado (vetus, tempore vetustiore o longa vetustate), por
lo que no pueden considerarse tesoro aquellos artefactos de reciente
ocultacin o factura, como se deducira, por va de ejemplo, de dinero, joyas,
alhajas o cualquiera otro efecto precioso de lozana elaboracin -como s est
permitido en el derecho positivo argentino-. Y ello es as, porque dadas las
circunstancias de tiempo, es dable pensar que el dueo existe y puede ser
localizado (art. 704, C.C.). Pero es importante subrayar que la vetustez del
depsito (vetus depositio), como enseguida se indicar, es un elemento que, en
rigor, atae ms a la inexistencia -o si se prefiere a la inhallabilidad del
propietario, como un reducido sector autoral resea-, que a las cosas mismas.
De hecho, tales bienes pudieron estar ocultos por algn tiempo, pero si se tiene

que es el propietario, cualquiera sea la causa del ocultamiento o enterramiento y la

intencin del que la ocult o enterr (App. Firenze, 23 de marzo de 1901, Se
subraya).
fiable noticia, o existe slido rastro de quien es el dueo presente o actual, no
habr tesoro30.

En lo que concierne al tempus en referencia, ni la ley, ni la jurisprudencia

verncula exigen uno determinado o preciso (100, 200, 300 o ms aos), toda
vez que el presupuesto legis es el de que los objetos preciosos hayan
estado largo tiempo sepultados o escondidos. Nada ms, de tal suerte que,
in concreto, esto es en cada caso particular, ser menester realizar esta
evaluacin, una vez ms, una prototpica quaestio facti, materia de escrutinio
judicial31.

En punto del ocultamiento, es igualmente indiferente que ello haya tenido

ocurrencia en las profundidades del mar, de un ro o laguna. Si bien, en
principio, pudiera entenderse que para la poca del Cdigo Civil patrio no era

30
Si bien es cierto, como se anticip, que algunas codificaciones no exigen
explcitamente el requisito de la antigedad, no es menos cierto que un sector de la
doctrina, reafirmando la significacin intrnseca de la vetustez en cita y, sobre todo, las
consecuencias que de ello se derivan, no duda en entender que en su legislacin est
implcita, por ser consustancial esta especfica calidad. Es el caso de Espaa, se
afirma, pues aun cuando el artculo 352 de su Cdigo Civil pretende, por lo visto,
emanciparse del expresado concepto, descartando el elemento de la antigedad, es
ste tan consustancial con la nocin jurdica del tesoro apropiable, que as como no es
posible concebir compraventa sin precio, y la Ley que lo decretara atentara a la
naturaleza de la institucin, as tampoco es factible llegar a la idea de un tesoro
susceptible de ocupacin perfecta y, como tal, engendradora de dominio pleno, sin
que el transcurso de un nmero de aos suficiente para presumir fundadamente la
muerte del que lo ocult en la tierra o en un muro, elimine, juntamente, con la persona,
la relacin de propiedad que la ligara con el tesoro. Quintus Mucius Scaevola, Cdigo
Civil, T. XI, Comentado por Francisco Ortega L., Reus, Madrid, 1943, pg. 309,
opinin, in extenso, compartida por el tambin doctrinante ibrico Antonio Ortega
Carrillo de Albornoz, quien apoyado en la afamada y difundida nocin de Paulo, que
refiere a la antigedad del tesoro (vetus depositio), concluye que "aunque el art. 352
[del C.C. espaol] no la exija creemos debe entenderse implcitamente". El concepto
romano del tesoro y el artculo 352 del Cdigo Civil, Op. cit, pg. 743. Vid, Jos
Antonio Alvrez Caperochipi, Curso de derechos reales. T. I, Civitas, Madrid, 1986,
pg. 122.

En el derecho italiano, por su parte, tampoco se realiza explcitamente dicha

exigencia, pero como explica el profesor de la Universidad de Roma, C. Massimo
Bianca, la nocin de tesoro presupone su vetustez. Diritto civile, VI, La propiet,
Giuffr, Milano, 1999, pg. 344.
31
Esta es la constante en el derecho comparado, como quiera que en relacin con el
tesoro, especficamente con la vetustas, ni la ley, ni la jurisprudencia internacional,
fijan un trmino absoluto, o a lo sumo, uno indicativo. Con todo, slo a ttulo ilustrativo,
fcil pensar en la recuperacin de objetos presentes en el suelo o subsuelo
acuticos, por cuanto para entonces no se contaba con los medios tcnicos
para su exigente y dispendiosa recuperacin existentes preliminarmente a
partir de las dcadas de los aos cincuenta (finales) y sesenta, especialmente,
aun cuando en los venideros su desarrollo sera mayor-, la circunstancia de
que el avance de la ciencia y la tecnologa hayan hecho viable su rescate,
exige comprender que, en la actualidad, el alcance y sentido de la normatividad
abarca tambin esa posibilidad, por lo dems, no infrecuente en la praxis
oceanogrfica internacional, sobre todo en los ltimos lustros32. Itrase que, en
su esencia, el ocultamiento significa que los bienes no se encuentren a la vista
de nadie, de forma tal que deban ser descubiertos, lo que obviamente tambin
puede ocurrir en relacin con objetos ubicados en el lecho de las aguas
internas, continentales o martimas.

arqueolgico, que hayan estado bajo el agua por lo menos durante 100 aos
(UNESCO, 2001).
32
Sobre el tema en cuestin, en orden a corroborar el referido avance tecnolgico,
conveniente es memorar el uso de la escafandra autnoma despus de la Segunda
Guerra Mundial y, ms recientemente, de los minisubmarinos robotizados y los
sistemas de localizacin por satliteLa prospeccin arqueolgica subacutica
tradicional est fuertemente condicionada por el medio en el que se realiza, siendo
necesario superar una serie de problemas inherentes al mismo: corrientes, falta de
visibilidad, profundidad a la que se trabaja, etc. Para paliar estos inconvenientes, as
como para poder aumentar la superficie objeto de estudio, en los aos ochenta
comenzaron a aplicarse, en el campo de la investigacin arqueolgica, sistemas de
prospeccin geofsica marina: sonar de barrido lateral, penetradores de fondo,
magnetmetros, detectores de metales, robots, etc.. La prospeccin geofsica como
tcnica aplicada a la identificacin y proteccin del patrimonio arqueolgico
subacutico, referencia realizada por el autor Jos Mara Aristteles Magn Perales,
El patrimonio arqueolgico subacutico; situacin legislativa espaola e internacional,
pgs. 73 y 74.

Todo esto explica el surgimiento y consolidacin de disciplinas altamente

especializadas, tal y como sucede con la denominada arqueologa subacutica. No
en vano, conforme lo seala el profesor de la Universidad de Salamanca, F. Jess
Carrera H., Puede considerarse que en las ltimas dcadas estos mismos avances
tecnolgicos han producido un despertar del inters de la sociedad, de los Estados
hacia las riquezas sumergidas. Ahora resulta tcnicamente posible llegar a mayores
profundidades para investigar y para realizar extracciones Lgicamente, este nuevo
inters por los fondos marinos plantea problemas novedosos para el jurista y el
Derecho. Proteccin internacional del patrimonio cultural submarino, Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2005, pg. 16. Cfme: Nadia Ajello. La recerca
archeologica nell evoluzione del diritto del mare, en Ritrovamenti e scoperte di opere
darte, Giuffr, Milano, 1989, pgs. 101 y ss. y Natalio Ronzitti. Statu Costiero,
archeologia sottomarina e tutela del patrimonio storico someros, en Il diritto maritimo,
3) En tercer lugar, para que pueda hablarse propiamente de tesoro, es
indispensable que no haya memoria, ni indicio de su dueo.

Este es un requisito medular, a fuer que gentico, para la configuracin del

thesaurus, pues aunque la nocin en referencia tiene como punto de partida
que los efectos preciosos hayan tenido propietario anterior -motivo por el cual
no pueden catalogarse, en estrictez, como res nullius, ni tampoco como res
derelictae, pues cualquiera que fuera la causa del ocultamiento, no puede
suponerse que hubo intencin de abandono para que el primer ocupante se los
apropiara-, lo verdaderamente nuclear es que ese dueo sea inhallable mejor
inexistente-, bien porque de l no queda remembranza, ni huella, bien porque
es imposible su presencia y la prueba de su derecho de dominio. Por eso se
justifica la exigencia con arreglo a la cual, para que se configure el tesoro, los
bienes que lo integren deben ser sine domino.

Con otras palabras, si la ley permite la apropiacin del tesoro por el descubridor
y el propietario del terreno, segn el caso, es porque el titular del dominio de
aquel no puede ser encontrado y, menos an, se podra arrimar prueba idnea
e incontrovertible de un ttulo legtimo de propiedad. Nadie podra discutir que
las cosas que lo componen tuvieron dueo; pero es claro que al momento del
descubrimiento, no es posible hallarlo para que acredite su dominio. De all que
pueda afirmarse que en el rgimen jurdico del tesoro, ms que la cosa, es su
dueo el que est perdido, lato sensu, y en forma definitiva (in tempus).

Refirindose al concepto que sobre ocupacin esboza el artculo 673 del

Cdigo Civil y, ms precisamente, a las cosas sin dueo -res nullius- a que
all se alude, la Corte precis que ellas Han sido catalogadas en dos
categoras: las de las cosas que jams han tenido dueo, y las de las cosas
que han dejado de tenerlo. La caza y la pesca son una especie de ocupacin
de cosas que no han tenido dueo. El hallazgo de un tesoro es un ejemplo de
ocupacin de cosas que, habiendo tenido dueo, la noticia de ste ha llegado a
perderse. A causa del predominio conocido no pueden adquirirse por
ocupacin los animales sujetos a domesticidad, ni son tesoro, susceptible de
ser adquirido por simple ocupacin, las joyas y otros efectos preciosos que
muestren indicios de pertenecer a un determinado seor (Cas. Civ., sentencia
Sobre este particular, es elocuente la doctrina al sealar que tesoro es cosa de
dueo inhallable, de dueo que, en el momento del descubrimiento, es ya
imposible que pueda presentarse y probar su dominio (Pantalen). Y ello es
as, porque el largo tiempo que ha estado sepultado el tesoro hace que se
haya perdido la memoria y todo indicio de quien fuera su dueo, hasta el punto
de que puede decirse que ya no tiene dueo, vetus quaedam depositio cujus
non extat memoria ut jam dominum non habeat...; de modo que si la Ley
admite la ocupacin como modo de adquirir un tesoro, es porque siendo
absolutamente desconocido el propietario, se estima que ya no existe y
como no se sabe quin es, no tiene quin lo represente33. Por ello mismo,
debe considerarse tesoro incluso el hallazgo antiguo del que, aunque se
conoce el dueo originario, se ignora su actual heredero. Sera una ficcin
un concepto de tesoro tal que nos obligase a pensar, en rigor..., que
prcticamente siempre que se aplican las normas del tesoro slo
aparentemente ste existe, pues el dueo inhallable existe realmente34 (Se
resalta).

Es necesario enfatizar en que al tesoro, para ser jurdicamente tal, le debe

entonces faltar el dueo al momento de su descubrimiento, porque, habindolo
tenido, el tiempo lo borr de la memoria, de suerte que los bienes que lo
integran no pueden ser res alicujus, es decir objetos de alguien. De all el
entronque de este elemento con el requisito de la antigedad, el cual, en todo
caso, no basta para calificar los efectos preciosos hallados como tesoro, habida
cuenta que para serlo, el dueo, propiamente dicho, no debe existir, o por lo
menos debe ser inhallable a juicio de un sector doctrinal ciertamente no muy
extendido-. Por ello es incontestable que el hecho de estar esa riqueza
mueble largo tiempo sepultada o escondida, permite presumir que ya no tiene
dueo35.

33
Luis Claro Solar. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Vol. III. T. VII.
Temis y Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 1992, pgs. 72 y 73.
34
Jos Luis Moreu Ballonga. Ocupacin, hallazgo y tesoro, Op. cit, pg. 321.
35
"Una cosa escondida hace tiempo por dueos desconocidos, en realidad no tiene
Por tanto, acreditada la antigedad por el descubridor, le corresponde a quien
objeta la declaracin demostrar fehacientemente su propiedad -y no a travs de
narraciones, deducciones, inferencias, leyendas, especulaciones y relatos
histricos hurfanos de plena certidumbre-, no bastando la prueba de que las
cosas, otrora, tenan propietario, pues, como ya se examin, la nocin de
tesoro, in illo tempore, presupone que hubo dueo. Como bien se afirma, Es
indudable que la prueba de la pertenencia de los objetos hallados corresponde
a quien invoca aquella, y que en caso de duda, debe reputarse aquellos
constitutivos de tesoro36 (Se destaca).

Desde luego que en esa tarea de acreditar que las cosas tienen propietario, se
insiste, contemporneo o actual, que no de antao, o ab antique, en Colombia
resulta suficiente que exista un indicio de su dueo, o que hay memoria de l
(art. 700, C.C.). En este sentido, esos indicios pueden construirse a partir del
lugar del descubrimiento; o del arca, urna, cofre o cosa en que se guardaron
los efectos preciosos; o a partir de estos mismos, segn que contengan
esclarecidas seales que develen quin es, en la hora de ahora, el verus
dominus ( p. ej.: una marca, un signo, una sea, etc.). Ms en ello no caben
conjeturas, ni suposiciones, ni sospechas, ni plpitos, ni exmenes o
disquisiciones frgiles, ni dubitaciones, justamente porque la antigedad del
hallazgo est llamada a robustecer la postura del descubridor, en la medida en
que es al que se opone a ella, a quien le corresponde probar que las cosas real
y jurdicamente tienen dueo, como se acot.

Es por ello por lo que no se descarta que sean tesoro aquellos bienes muebles
calificados (art. 700, C.C.), que se encuentran despus de permanecer largo
tiempo ocultos, por las solas reminiscencias de los hechos que pudieron
provocar la ocultacin (una erupcin, un terremoto, un naufragio, etc.), no slo
porque, se itera, la ausencia de recuerdo y de rastro atae al titular del dominio,
que no a las razones que causaron su sepultura, enterramiento o hundimiento,
sino tambin porque la persona que se opone a que unos bienes hallados sean
considerados como tesoro, debe suministrar prueba idnea, inconcusa y
suficiente de que los bienes, inequvocamente, tienen un propietario actual37.

36
Jos Mara Manresa y Navarro. Comentarios al Cdigo Civil espaol. T. III. Reus,
Obsrvese bien que el Cdigo Civil distingue claramente las nociones de tesoro
y de cosas extraviadas (paves del derecho francs), precisamente en funcin
del rastro que pueda existir de su propietario. Si alguien encuentra o descubre
una cosa que por sus seales o vestigios indique que tiene dueo, debe
ponerla a su disposicin o de la autoridad competente; es lo que se ha llamado
tesoro impropio, justamente porque, al no ser antiguo el ocultamiento, debe
presumirse que tiene un propietario conocido o localizable (art. 704, C.C.). Pero
si a pesar de las evidencias que demuestran que los bienes descubiertos
estuvieron bajo dominio anterior, no hay indicio alguno de quien sea su titular,
debe reputarse que su dueo, para el momento del descubrimiento, por lo
menos es inhallable o incognoscible-, entre otras razones, por la antigedad
del ocultamiento.

De ah que los artculos 702 y 703 del Cdigo Civil, al establecer el derecho
que tiene una persona a cavar en suelo ajeno para sacar dinero o alhajas
escondidas sobre las cuales alegue dominio, consagren que probado el
derecho, ste deber ser respetado. Pero que a falta de prueba, dichos
dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes o seales (Se
resalta). Es decir, que si las cosas no han estado sepultadas o escondidas por
largo tiempo, deber presumirse que tienen dueo, como que sern cosas
perdidas. Pero si la ocultacin es antigua (vetus) y no hay memoria, ni indicio
del dueo, deben tomarse como tesoro, pues se parte de la base de que su
otrora propietario ya no existe para el momento de la denuncia, y que el actual,
es inexistente otros prefieren sealar que es inhallable, segn se advirti-.

Se desprende de lo dicho que la falta de propietario del tesoro, de suyo

antiguo, se constituye en elemento esencial de la nocin en referencia, tanto,
que el simple hecho de descubrir o denunciar efectos preciosos ocultos
elaborados por el hombre, no es suficiente para otorgarles ese calificativo. Al
fin y al cabo, puede tratarse de cosas perdidas, las cuales, como se desprende
con claridad de los artculos 702 y siguientes del Cdigo Civil, tambin son
objetos de valor -joyas, alhajas, dineros, etc.-, con seales o vestigios de
dominio anterior, que pueden incluso estar escondidos y, por consiguiente,
erijan en tesoro. Incluso, es posible que su dueo no fuere conocido o no
pareciere (art. 704, C.C.), pero, no obstante, jams podran ser tesoros.
Siempre sern cosas perdidas que el descubridor deber restituir a su dueo,
so pena de responder civil y criminalmente (art. 705, C.C.), o entregarse a la
autoridad correspondiente, para que sean declaradas mostrencas (arts. 704,
inc. 2; 706 y 708, ib..; 66, Ley 75 de 1968).

Cosa distinta es que, segn los antecedentes y seales (art. 703, C.C.),
fundamentalmente porque ha transcurrido un largo tiempo..., sin que haya
memoria ni indicio de su dueo (Se destaca), tales efectos preciosos se
cataloguen como tesoro; pero si lo son, es porque nadie puede alegar un
derecho de propiedad, segn las circunstancias en que tuvo lugar el
hallazgo38, an si se le buscara, y ni siquiera como heredero; mejor an, nadie
podra probarlo si lo invocara. En este sentido, el elemento antigedad, como
se acot, viene a confirmar que, por regla, no hay quien pueda alegar o
acreditar dominio, pues el paso del tiempo ha hecho desparecer al propietario
y a sus sucesores39, por lo que, para muchos, ciertamente, se trata ms de un
caso de propietario inexistente, como se refiri.

Dicho en otros trminos, la antigedad de la ocultacin, sea que ella se

reclame expresamente por la ley, como en Austria, Chile, Colombia, Uruguay,
El Salvador y Brasil, o que no lo sea, como en Francia, Espaa, Italia, Portugal
y Per, entre otras naciones, es un dato relevante tenido en cuenta por la
jurisprudencia para entender acreditado el requisito de la no constancia de
la legtima pertenencia, dato que se asienta fundamentalmente en
presunciones40 (Se destaca). Y ello es as, porque si un efecto precioso es
descubierto tras dcadas o siglos de estar oculto, el sentido comn ensea
que, en principio, nadie podr referir el nombre de su verdadero y actual
dueo, y que mucho ms improbable, stricto sensu, ser que alguien pueda
acreditar dominio pleno41. De ah que pueda catalogarse como tesoro.

Estudios sobre la jurisprudencia civil, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1981, pg. 230.
38
Federico Puig Pea. Compendio de derecho civil espaol. T. II. Ediciones Pirmide
S.A., Madrid, pg. 183.
39
Eduardo Volterra. Instituciones de derecho privado romano. Civitas, Madrid, 1986,
III. Bienes muebles que legal y jurdicamente no constituyen tesoro
(Evolucin de la institucin). Expresa referencia al patrimonio histrico,
artstico y cultural y a su proteccin especial (Tendencia internacional).

1. Anteriormente se concluy, de manera anticipada, y ahora se corrobora in

toto, que por expreso designio legislativo, a tono con una muy arraigada,
indiscutida y sistemtica tendencia internacional de ndole proteccionista o
tuitiva, no son tesoro y, por ende, no estn sujetos al rgimen jurdico de
distribucin contemplado en la codificacin civil42, los bienes a que en su

41
Como bien lo anota el autor italiano Roberto de Ruggiero, cuanto ms antiguo
sea el tiempo de la ocultacin tanto ms improbable resultar el hallazgo del
propietario. Instituciones de derecho civil, T. I. Reus, Madrid, 1979, pg. 608. Lo
propio tena lugar en el derecho romano, a juicio de la generalidad de la romanstica.
Vid, Pietro Bonfante, La vera data di un testo di Calpurnio Siculo e il concetto romano
del tesoro, en Scritti giuridici varii, Vol. II,
Torino, 1926, pg. 916.
42
Vid. Jos Castan Tobeas. Derecho civil espaol, comn y foral, T. II, Derecho de
cosas, Reus, Madrid, 1957, pg. 217, y Gerhard Wesenberg y Gunther Wesener R,
Historia del derecho privado moderno, Lex Nova, 1998, pgs. 304 y 305.

Por su parte, a nivel legislativo, es elocuente registrar que algunos cdigos modernos,
expresamente, excluyen del concepto de tesoro los bienes de inters o contenido
histrico. Es el caso, entre otros, del Cdigo Civil italiano, en razn de que en su
artculo 932, que se ocupa de definir el tesoro y de establecer el rgimen de
distribucin del mismo, en su parte final explicita que, En cuanto al hallazgo de los
objetos de inters histrico, arqueolgico, paletnolgico, paleontolgico y artstico se
observarn las disposiciones de las leyes especiales. Lo propio sucede con
legislaciones ms recientes, como la boliviana y la rusa, slo para aludir a dos
ejemplos ms. Es as como el Cdigo Civil de Bolivia de 1976, en su artculo 146,
expresamente seala que esa tipologa de bienes no constituye tesoro, lo que explica
que su regulacin se confe a leyes especiales. Por ello es por lo que el numeral II de
la citada norma, dedicada al thesaurus, estatuye que El descubrimiento de objetos
histricos, arqueolgicos o artsticos se rige por las disposiciones especiales que les
conciernen. A su turno, el artculo 233 del Cdigo Civil ruso de 1994, reservado al
tesoro, precepta en su segundo ordinal que si lo hallado contiene objetos que
pertenecen a monumentos histricos o culturales, ellos deben ser incorporados al
patrimonio del Estado.

Es de resear, por su rotundidad, que ciertas leyes individuales forneas diferentes a

los Cdigos Civiles, explcitamente, excluyen del concepto y rgimen del tesoro, los
hallazgos de objetos arqueolgicos, tal y como acontece en tratndose del
rgimen aplicable en Costa Rica, a trminos de las Leyes 7 del 6 de octubre y 14 del
20 de diciembre, ambas de 1938, entre otros casos ms, dentro de los cuales
ilustrativo es referir el artculo 44 de la Ley 16 de 25 de junio de 1985, sobre el
Patrimonio Histrico Espaol, toda vez que es perentoria en precisar que el artculo
351 del Cdigo Civil, concerniente con el rgimen del tesoro, no tiene aplicacin en
tratndose de objetos que conforman el aludido patrimonio. Dicho artculo
momento se refiri, en forma muy amplia, el artculo 1 de la Ley 163 de 1959,
entre ellos, los monumentos muebles, detallados, en armona con el artculo
1 del Tratado sobre la proteccin de muebles de valor histrico, por el
artculo 7 de la citada Ley 163, sealando como tales, respecto de la poca
precolombina, las armas de guerra o utensilios de labor, las obras de alfarera,
los tejidos, las joyas y amuletos, los grabados, diseos y cdices, los equipos,
los trajes, los adornos de toda ndole, y en general todo objeto mueble que por
su naturaleza o su procedencia muestren que provienen de algn inmueble que
autnticamente pertenece a aquella poca histrica; en lo tocante a las
pocas de la colonia, la emancipacin y la repblica, las armas de guerra, los
utensilios de trabajo, los trajes, las medallas, monedas, amuletos y joyas, los
diseos, pinturas grabados, planos y cartas geogrficas, los cdices, y todo
libro raro por su escasez, forma y contenido, los objetos de orfebrera, de
porcelana, marfil, carey, los de encaje, y en general, toda las piezas
recordatorias que tengan valor histrico o artstico; y en cuanto hace a todas
las pocas, las bibliotecas oficiales y de instituciones, las bibliotecas
particulares valiosas tomadas en su conjunto, los archivos nacionales y las
colecciones de manuscritos, oficiales y particulares de alta significacin
histrica y como riqueza mueble natural los especimenes zoolgicos de
especies bellas y raras que estn amenazadas de exterminacin o de

Sin embargo, no es el siglo XX la centuria en la cual despuntan estas legislaciones

especiales, toda vez que se registra el surgimiento de leyes y decretos tales como la
griega del 24 de julio de 1899; la de Tnez del 7 de marzo de 1886; la de Egipto del 18
de diciembre de 1881; la de Finlandia del 1 de abril de 1883, entre otras ms que se
profirieron con el propsito de sustraer del rgimen privado del tesoro, los bienes que
interesaren y configuraren el patrimonio histrico y cultural de las precitadas culturas y
naciones.

De igual modo, en la esfera supranacional, resulta elocuente que la denominada

Convencin Sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico de la UNESCO
del 2 de noviembre de 2001 (Pars, Conferencia General de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura), luego de reconocer la
importancia del patrimonio cultural subacutico como parte integrante del patrimonio
cultural de la humanidad y elemento de particular importancia en la historia de los
pueblos, las naciones y sus relaciones mutuas en lo concerniente a su patrimonio
comn y de reafirmar el creciente inters y aprecio del pblico por el patrimonio
cultural subacutico, a manera de regla general, establece que Ninguna actividad
relacionada con el patrimonio subacutico a la que se le aplica la presente Convencin
estar sujeta a las normas sobre salvamento y hallazgo, todo lo cual corrobora la
supraindicada tendencia encaminada a salvaguardar el conjunto de bienes que,
trascendiendo su valor meramente comercial, integren el patrimonio histrico, cultural,
desaparicin natural, y cuya conservacin sea necesaria para el estudio de la
fauna.

Ello, por cuanto el artculo 14 de la citada Ley 163 de 1959, explcita y

categricamente, consagr que No se consideran en el artculo 700 del Cdigo
Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos histricos o
arqueolgicos, los cuales estarn sometidos a las disposiciones de la presente
Ley (Se subraya), pero no a las del Cdigo Civil, en concreto a las que
conciben el descubrimiento de un tesoro como una especie de invencin o
hallazgo, esto es, como una modalidad peculiar de la ocupacin, tpico modo
de adquirir el dominio de las cosas en el derecho nacional (arts. 673, 685 y
siguientes, C.C.) -rgimen que pese a la restriccin o atenuacin as impuesta,
se conserv pero, itrase, modificado-, todo sin perjuicio de la floracin ulterior
de normas de idntico contenido y alcance, entre otras, el artculo 1 del
Decreto 1397 de 1989 y el Decreto 833 del ao 2002, conforme se referir ms
adelante, de suyo explcitas e igualmente elocuentes.

2. Sobre el particular, pertinente es observar que para el legislador de

1959, como puntualmente se indic en la respectiva Exposicin de Motivos
para primer debate en la Cmara de Representantes, por parte del Dr. Germn
Arciniegas, La carencia de un estatuto legal que defienda y ampare en forma
adecuada el patrimonio histrico, artstico y arqueolgico de la Nacin, ha sido
la causa de la demolicin de muchos y muy valiosos monumentos de la poca
colonial y de la independencia, de la desaparicin de preciosos manuscritos,
documentos y libros de apreciable valor histrico; de la exportacin de
estatuas, piezas y objetos arqueolgicos. En fin este patrimonio cultural se ha
visto menguado en forma alarmante debido a que el Estado no ha sido lo
suficientemente celoso en su defensa y conservacin (Se destaca y
subraya). Se seal en tal oportunidad, que el proyecto presentado a
consideracin del Congreso, tena por fin convertirse en un estatuto legal que
garantizara plenamente los derechos y los deberes de la Nacin frente al
patrimonio artstico, histrico y arqueolgico del pas (Se subraya y destaca).

En esa misma lnea de pensamiento, en la ponencia rendida ante la Comisin

Quinta Constitucional Permanente de la Cmara, a la sazn se precis que,
necesidad inaplazable y que el proyecto no solamente tiende a evitar nuevos
errores sino que seala los medios para que esos monumentos recobren y
conserven el decoro debido a su alta significacin". Por su parte, en su
presentacin para Primer Debate ante el Senado, se aadi que La
minuciosidad y extensin del proyecto quedan justificadas al estudiarlo
detenidamente por tratarse de amparar y salvaguardar no solamente los
monumentos y obras de carcter permanente, sino de vigilar e impedir la
prdida, dispersin y fuga del pas de todos aquellos objetos cuyo inters
histrico y artstico imponen su conservacin como parte del patrimonio
nacionalCreo de mucha importancia recordar que la expedicin de la Ley
motivo de este proyecto es no solamente una necesidad sino tambin una
obligacin por compromisos contrados por el pas en recomendaciones y
convenios internacionales tales como los enumerados en la exposicin de
motivos del proyecto original, los que podemos resumir as: Segundo Congreso
Cientfico Americano 1915-1916. Quinta Conferencia Internacional Americana
reunida en Santiago en 1923. Sptima Conferencia Internacional Americana
reunida en Montevideo en 1933. Pacto Roerich, 1933, adhiri Colombia por la
Ley 3 de 1936 (Roerich Foundation). Pacto de la Unin Panamericana de
1934 ratificado por Colombia en la Ley 14 de 1936. Recomendacin del
Instituto de Geografa e Historia, 1935 (Se subraya y destaca).

Se desprende pues de este compendio de los antecedentes de la Ley 163 de

1959, que el propsito inequvoco, tangible y sin dobleces de la ley en
mencin, fue el de establecer un rgimen de amplio espectro de proteccin
para todos los bienes, muebles e inmuebles, constitutivos, segn las pautas all
mismo fijadas, del patrimonio histrico, artstico y arqueolgico, sin
restricciones o cortapisas y, mucho menos, derivadas del lugar de su ubicacin
fsica. Es as como con carcter meramente ilustrativo cabe acotar, que cuando
en el Primer Debate ante la Cmara de Representantes, se solicit incluir, entre
otros muchos lugares, para ser declaradas monumento inmueble, las cuevas
de la quebrada de Telemb, se concluy, por su ostensible generalidad y por
su amplia o abierta- textura preceptiva, que todos estos monumentos
quedaran comprendidos en el artculo primero, significndose con ello que la
citada disposicin, que fue aprobada conforme su texto original, era
comprensiva, inclusive, de zonas acuticas, lato sensu.
En tal virtud, debe insistirse en que la mencin realizada en la parte final del
inciso 1 del artculo 1 de la Ley, concerniente a que se hayan conservado en
la superficie o en el subsuelo nacional, no reviste carcter limitativo o
restrictivo, ni puede interpretarse en un sentido privativamente tcnico, a fin de
colegir que los nicos bienes objeto de proteccin especial, a ms de los
existentes en la superficie, fueron los hallados o los que se hallen bajo tierra
firme -subsuelo-, con exclusin de los ubicados en suelo o en el subsuelo de
las aguas interiores o del mar, tal y como erradamente lo entendieron los
juzgadores de primero y segundo grado.

En adicin a lo anterior, cumple observar que, en lo pertinente, la norma en cita

es general, como quiera que alude indistintamente a las expresiones
superficie o subsuelo nacional, por manera que con arreglo a aceradas y
ancestrales reglas hermenuticas se tiene establecido, de una parte, que
cuando la ley no distingue, tampoco nos incumbe distinguir (Ubi lex non
distinguit, nec nos distinguire debemus) y, de la otra, que Cuando la ley habla
generalmente, generalmente debe ser entendida (Quum lex loquitor
generaliter, generaliter est intelligenda), lo que significa que si el legislador no
distingui a qu tipo de superficie o de subsuelo se aplicaba la disposicin o
disposiciones en cuestin, no resulta de recibo distinguir entre superficie o
subsuelo terrestre, de las aguas interiores y martimas -o marinas-, incluidas las
archipielgicas, motivo por el cual todos esos espacios tienen cabida y, por
ende, son de aplicacin plena. Tanto es as que si el querer de la ley hubiera
sido efectivamente excluir el suelo y el subsuelo de las aguas interiores o de
las reas marinas, as lo habra puesto de manifiesto. No en vano, al amparo
de otra conocida mxima interpretativa La ley siempre habla (Lex semper
loquitur). Por ello, La ley, cuando quiere decir, dijo; cuando no quiso decir,
call (Lex, ubi voluit; ubi noluit, tacuit).

Sobre este mismo aspecto, notoria relevancia debe reconocerse al hecho de

que las expresiones utilizadas por el legislador no se circunscribieron,
exclusivamente, a los trminos superficie y subsuelo, sino que en relacin
con las dos incluy la locucin nacional, con lo cual se dio una connotacin
sustancialmente ms amplia y panormica a los alcances de la propia ley, en la
medida en que siendo ello as, se torna incontestable que el rgimen de
escueta de dichos trminos, y sabido es, por el contrario, que abarc los que se
conservaban en toda la superficie y el subsuelo "nacional", manifestaciones
omnicomprensivas del referido suelo y subsuelo continental, incluidos los de las
aguas interiores, as como de las archipielgicas y marinas. De ah que el
vocablo en referencia (nacional) signifique perteneciente o relativo a una
nacin, en este asunto Colombia, y conocido es que ella igualmente ejerce
plena soberana, en general, en punto tocante con las reas acuticas
pertinentes, conforme se analizar en su oportunidad, con motivo del desarrollo
del cargo nico formulado por la entidad demandante.

3. Ahora bien, en lo atinente a los espacios martimos, en particular, debe

tenerse en cuenta, adems, que tanto en la Convencin de Ginebra de 1958,
sobre plataforma continental, a la que se adhiri Colombia ulteriormente, como
en la Ley 10 de 1978, sobre mar territorial, zona econmica exclusiva y
plataforma continental, legislacin especializada en materia del derecho del
mar, se alude al concepto del suelo y subsuelo marino, al preverse, en el
artculo 1 del memorado estatuto internacional, que la "expresin 'Plataforma
Continental' designa: a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas
adyacentes a las costas; b) El lecho del mar y el subsuelo de las regiones
submarinas anlogas, adyacentes a las costas de las islas" (Se subraya), y en
los artculos 1 y 8 del mencionado ordenamiento patrio, respecto del mar
territorial y la zona econmica exclusiva, respectivamente, que los derechos de
la Nacin se extienden al "lecho y al subsuelo" de uno y otra, menciones que
confirman, desde esta perspectiva, que los indicados conceptos superficie y
subsuelo-, no slo pueden entenderse referidos al territorio continental, en
razn de que tambin comprenden el lecho del mar y el subsuelo submarino,
conceptos que para esa poca, no resultaban del todo extraos o ajenos al
lenguaje normativo. De all que no sea conducente restringir el alcance de las
locuciones superficie o subsuelo nacional, con miras a excluir, sin
fundamento y razn atendibles, el espacio o las zonas de las aguas interiores y
marinas, a fortiori, cuando la sealada Exposicin de Motivos, de suyo
elocuente al respecto, no realiz ninguna individualizacin, acotacin,
restriccin o marginamiento, ocupndose, en cambio, de hacer nfasis en una
proteccin generalizada, global y a ultranza del patrimonio histrico, artstico y
arqueolgico de la Nacin, en un todo de acuerdo con una reiterada tendencia
legislador de la poca, segn dan cumplida cuenta sus mismos antecedentes
legislativos, en buena parte reseados anteriormente43.

Por tanto, si lo que se quera era a todo trance contar con un estatuto legal
que garantizara plenamente los derechos y deberes de la Nacin frente al
patrimonio artstico, histrico y arqueolgico del pas, ya que el Estado no ha
sido suficientemente celoso en su defensa y conservacin, segn se anot, y
que se pretenda ampliar y salvaguardar no solamente los monumentos y
obras de carcter permanente, sino de vigilar e impedir la prdida, dispersin y
fuga del pas de todos aquellos objetos cuyo inters histrico y artstico
imponen su conservacin como parte del patrimonio nacional, se tornara
frustrneo dicho cometido bienhechor, amn que tuitivo, si se restringiera o
eclipsara su alcance y significado, en orden a circunscribirlo, privativamente, a
la superficie o subsuelo terrestre (tierra firme), a las claras en forma inconsulta,
en atencin a que Las palabras de la ley se han de entender eficazmente
(Verba legis cum effectu sunt accipienda), procurando respetar, racionalmente,
la voluntas legislatoris, tanto ms cuanto ella luzca difana y sin ambages,
como en efecto aparece en punto tocante con los supraindicados y dicientes
antecedentes preceptivos (Ley 163/59), conforme se expres en precedencia.
De nada, o por lo menos de muy poco en esta materia, servira una legislacin
a medias y, por ende, de alcance parcial.

4. Reitrase, en consecuencia, que la categrica y meridiana previsin del

citado artculo 14 de la Ley 163 de 1959 se predica de la generalidad de los
bienes que, in globo, tengan valor histrico, artstico y arqueolgico, los cuales
quedaron completamente por fuera del rgimen del tesoro concebido en el
artculo 700 del Cdigo Civil, tpico sobre el cual cabe agregar que en la propia
Exposicin de Motivos de la ley, al presentarse para Primer Debate ante la
Cmara de Representantes, se explicit que el artculo 14 establece una
limitacin a lo dispuesto en el artculo 700 del C.C..

43
En la Exposicin de Motivos del proyecto de ley en comentario, presentada en la
Cmara de Representantes por el mencionado Dr. Germn Arciniegas, explcita y
adicionalmente, se seal que la idea que animaba la iniciativa estribaba en
ponerlo a tono con las verdaderas necesidades del pas en este particular y con lo
Por consiguiente, los indicados bienes, en particular los monumentos
muebles, quedaron sometidos a la especial, celosa y exigente proteccin
dispensada por dicha ley, difanamente corroborada, al mismo tiempo, por
otras normas jurdicas, incluso de ms reciente factura, todas enderezadas a
reiterar, o a establecer una adecuada y justificada salvaguarda de una serie de
objetos que, por sus caractersticas, son expresin de la identidad cultural o
histrica, rectamente entendida, en aras de no erosionar o desdibujar su real
teleologa y significado, de suyo arropador, tal y como tambin tiene lugar en la
esfera internacional, en prueba inequvoca de esta nueva realidad jurdica que
pregona que, en la hora de ahora, no todos los hallazgos o descubrimientos,
per se, pueden encontrar abrigo en la reglamentacin del Cdigo Civil,
suficiente para una poca divergente, v.gr. en las normas que definen y
disciplinan el tesoro, pero en la actualidad insuficiente para responder a la
sentida necesidad de proteger el patrimonio histrico, arqueolgico, esttico,
artstico y, en fin, todas las expresiones de la cultura examinada bajo el lente
de la historia, cuna de la sociedad contempornea44.

5. Al fin y al cabo, el instituto privatista del tesoro ha experimentado

relevantes transformaciones, ajustes y correlativas limitaciones, hasta el punto
que su radio de accin, otrora ms dilatado, se ha reducido o acortado en
forma apreciable, no lo bastante, empero, como para desaparecer, se itera, del
ordenamiento jurdico45. Tanto que un apreciable nmero de objetos que, a la

44
Precisamente por dicha circunstancia es que la doctrina especializada es refractaria
a incluir en el universo de bienes que jurdicamente estn llamados a integrar el tesoro
aquellos que conforman el patrimonio cultural en comentario. Ello justifica que autores
como el profesor Antonio Butera, con argumentos slidos y atendibles, ponga de
manifiesto que al lado de los presupuestos directos y positivos de la figura del
thesaurus milita un requisito negativo, vale decir que se trate de cosas que no
revistan valor histrico o artstico, en cuyo caso la propiedad de los objetos
descubiertos la tiene el Estado. Voz Tesoro, en Il Digesto Italiano, Op. cit., pg. 975.
45
La evolucin de la institucin del tesoro acompasa con la que, en trminos
generales, en lo pertinente, se ha registrado en relacin con el derecho de propiedad,
a la que ya se hizo sumaria alusin. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha
expresado que El concepto de propiedad no ha sido una idea esttica e inamovible.
En un comienzo en el derecho romano fue concebido bajo una estructura sagrada,
absoluta e inviolable, De esta forma el derecho a la propiedad, asegur a cada
hombre un espacio exclusivo e imperturbable en el que no exista injerencia alguna
sobre sus bienes, y que garantizaba un poder irrestricto y autnomo sobre sus
posesiones Sin embargo, esa nocin clsica de la propiedad, que se inscribe en una
concepcin individualista, progresivamente fue cediendo a las exigencias de la justicia
sazn, eran catalogados de arquetpicos tesoros, hoy no lo son o no lo
pueden ser-, habida cuenta del efecto excluyente, amn que especial, que
dimana de las reglamentaciones que protegen el precitado patrimonio cultural e
histrico, entre otras razones, por su incontrovertible carcter extra
commercium, lo que justifica su condicin de inembargable, inalienable e
imprescriptible, a lo que se agrega, como obvia secuela, la de ser bienes no
pasibles de apropiacin u ocupacin (art. 685 y ss. del Cdigo Civil)46.
Efectivamente, el Decreto 1397 de 1989, por el cual se reglamenta la Ley 163
de 1959, indic en su artculo 1, que Los monumentos muebles a que se
refiere la Ley 163 de 1959, no estn cobijados por la nocin de tesoro prevista

Por consiguiente, en los tiempos que corren la concepcin romanista de la propiedad,

duea de un carcter individualista como lo recuerda M. Roberti, Svolgimiento
storico del diritto privato en Italia, Vol. II, Propiet, Cedam, Padova, 1935, pg. 77 y
como se reitera, con matices, por parte del profesor de la Universidad de Bari,
Francesco de Martino, Individualismo y derecho romano privado, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2005, pgs. 50 y ss.-, ha sufrido relevantes
mutaciones, predicables de un apreciable nmero de instituciones jurdicas, entre ellas
el propio tesoro. No en vano, en aras de dispensar un tratamiento diverso a los bienes
que conforman el patrimonio histrico, cultural o arqueolgico, se les ha sustrado del
rgimen jusprivatista, como quiera que se ha entendido que priman intereses de ndole
ms general, concernientes a la colectividad toda. De ah que en los albores de la
centuria anterior, la doctrina comenz a sublimar la prevalencia de intereses
superiores en aquellos casos en que se encontrare comprometido el patrimonio
cultural, lato sensu.

Es as como en 1910, el profesor Lamberto Ramponi, refirindose a la arraigada y

difundida distribucin adrianea del 50% del tesoro para el inventor y propietario,
respectivamente, apoyada en la equidad natural (naturalis aequitas), no dud en
aseverar que, En el derecho, porque se trata de una materia que hoy involucra el
inters pblico de la cultura, sta debe prevalecer incluso respecto de las razones de
equidad que militan a favor del descubridor de un tesoro. Sulla distribuzione del
tesoro, Tipografa Gamberini, Bologna, 1910, pg. 39, postura que sistemticamente
fue reiterada por la doctrina, especialmente por la dogmtica especializada, entre otros
por Mario Grisolia, quien en 1952, claramente puso de presente que los encuentros
artsticos y arqueolgicos tienen una justificacin esencialmente publicista, la que
contrasta con las razones privatistas, por estar involucrado el patrimonio cultural de la
nacin. La tutela delle cose darte, Foro Italiano, Roma, 1952, pg. 465. Otro tanto se
aprecia en la literatura ms reciente, a la par que especfica. V.gr: Vicenzo Panuccio,
Musei e disciplina giuridica dei ritrovamenti di oggetti di interesse storico ed artistico,
en Ritrovamenti e scoperte di opere darte, Giuffr, Milano, 1989, pgs. 7 y ss.; Sergio
Alagna, Le situazioni giuridiche soggetive in dipendenza di ritrovamento e scoperta di
beni aventi valore culturale, en Ritrovamenti e scoperte di opere darte, Op. cit, pgs
25 y ss.; J. Juste Ruz, La proteccin internacional de los hallazgos martimos de
inters histrico y cultural, en Anuario de Derecho Martimo, Vol. XX, 2003, pgs. 63 y
ss; J. M. Alegre Avila, el patrimonio arqueolgico. Aspectos de su rgimen jurdico, en
Patrimonio cultural y derecho, No. 1, 1997 pgs. 121 y ss. y J. L. Alvarez Alvarez,
Estudios sobre el patrimonio histrico espaol y la ley de 25 de junio de 1985, Civitas,
Madrid, 1989, pgs. 750 y ss.
en el artculo 700 del Cdigo Civil En consecuencia, a ellos no se aplican los
artculos 701 a 709 y 712 del Cdigo Civil, ni las normas que los subrogan (Se
subraya), precepto ste con el que ulteriormente se esclareci an ms el
alcance del artculo 14 de aquella, sin dejar campo a la duda o a la
interpretacin, en cuanto al genuino propsito del legislador de 1959 de
establecer la aludida exclusin, ampliamente comentada.

A su turno, en total armona con ese criterio proteccionista, el constituyente de

1991 fij su atencin en la cultura, en general, y en el Patrimonio Cultural de la
Nacin, en particular, de forma que explicit en la Carta Poltica su
reconocimiento ligado a la conservacin y el fomento de la identidad patria,
razn por la que opt por establecer para ellos una proteccin de rango
constitucional. Es as como en su artculo 70 se precis que La cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad y se impuso al
Estado el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los
colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educacin
permanente y la enseanza cientfica, tcnica, artstica y profesional en todas
las etapas del proceso de creacin de la identidad nacional. De igual modo, el
artculo 72 prev que El patrimonio cultural de la Nacin est bajo la
proteccin del Estado. El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que
conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nacin y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles.

6. Sin perder de vista que la ley 397 de 1997, por la cual se desarrollan los
artculos 70, 71 y 72 y dems artculos concordantes de la Constitucin Poltica
y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estmulos a la cultura,
se crea el Ministerio de Cultura y se trasladan algunas dependencias, no es
aplicable para decidir el caso materia de controversia, especficamente las
demandas formuladas en el campo estrictamente casacional con
independencia de lo que, en sede de instancia sealar la Corte en su
sentencia sustitutiva o de reemplazo-, como quiera que los hechos
generadores del debate judicial son anteriores a su expedicin y vigencia,
cuestin tratada puntualmente en otros apartes del presente fallo, es
pertinente, de todas maneras, precisar que ella corrobora que ha sido siempre
una constante en la actividad legislativa patria, el propsito de establecer un
ellos, caracterstica que en esta normatividad aparece con mayor nfasis y
desarrollo (postura maximalista, por oposicin a la denominada minimalista),
al punto que dispuso, en sintona con el referido carcter proteccionista, que
Pertenecen al patrimonio cultural o arqueolgico de la Nacin, por su valor
histrico o arqueolgico, que deber ser determinado por el Ministerio de
Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos
humanos, las especies nufragas constituidas por las naves y su dotacin, y
dems bienes muebles yacentes dentro de stas, o diseminadas en el fondo
del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelos marinos de las aguas
interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona econmica
exclusiva, cualquiera sea su naturaleza o estado y la causa o poca del
hundimiento o naufragio. Los restos o parte de embarcaciones, dotaciones o
bienes que se encuentren en circunstancias similares, tambin tienen el
carcter de especies nufragas (art. 9).

En efecto, atendiendo las comentadas directrices constitucionales, la Ley, en

su artculo 1, puntualiz que La cultura es el conjunto de rasgos distintivos,
espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los
grupos humanos y que comprende, ms all de las artes y las letras, modos de
vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias (num.
1) y resalt que Es obligacin del Estado y de las personas valorar, proteger y
difundir el Patrimonio Cultural de la Nacin (num. 5). A su turno, en el artculo
2, refirindose a las funciones del Estado en relacin con la cultura, enfatiz
que se cumplirn en conformidad con lo dispuesto en el Artculo anterior,
teniendo en cuenta que el objetivo primordial de la poltica estatal sobre la
materia son la preservacin del Patrimonio Cultural de la Nacin y el apoyo y el
estmulo a las personas, comunidades e instituciones que desarrollen o
promuevan las expresiones artsticas y culturales en los mbitos locales,
regionales y nacional (Se subraya).

En punto del Patrimonio Cultural de la Nacin, estableci que est constituido

por todos los bienes y valores culturales que son expresin de la nacionalidad
colombiana, tales como la tradicin, las costumbres y los hbitos, as como el
conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que
poseen un especial inters histrico, artstico, esttico, plstico, arquitectnico,
representaciones de la cultura popularLas disposiciones de la presente ley y
de su futura reglamentacin sern aplicadas a los bienes y categoras de
bienes que siendo parte del Patrimonio Cultural de la Nacin pertenecientes a
las pocas prehispnicas, de la Colonia, la Independencia, la Repblica y la
Contempornea, sean declarados como bienes de inters cultural, conforme a
los criterios de valoracin que para el efecto determine el Ministerio de Cultura
(art. 4; se subraya).

Al respecto se puso de presente en la Exposicin de Motivos de la mencionada

ley, cuando se advirti que ella, entre otros fines, busca la proteccin y
recuperacin del patrimonio cultural de la Nacin, tanto del patrimonio
arqueolgico como de los otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional y que el proyecto es enftico en reafirmar la preeminencia del
Patrimonio Cultural de la Nacin sobre los derechos individuales (Se
subraya), tpico sobre el cual la Corte Constitucional, en la sentencia C-474 de
10 de junio de 2003, que declar la exequibilidad parcial del ya referido artculo
9 de la ley, consider que La Carta ampara el patrimonio cultural y
arqueolgico de la Nacin pues establece no slo que ste se encuentra bajo
la proteccin del Estado sino que adems dicho patrimonio, junto con los otros
bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nacin
y son inalienables, inembargables e imprescriptibles (). Esta Corte, en varias
oportunidades, ha destacado no slo la importancia de esta obligacin
constitucional, sino que ella implica que la declaracin de un bien como parte
integrante de dicho patrimonio cultural y arqueolgico de la Nacin lleva
consigo una serie de restricciones al derecho de propiedad, para efecto de la
conservacin y proteccin del bien en cuestinLa proteccin constitucional al
patrimonio cultural y arqueolgico de la Nacin no se agota con que la ley
declare que ciertos bienes pertenecen a dicho patrimonio. Es igualmente
necesario que las autoridades desarrollen mecanismos e instrumentos que no
slo eviten que esos bienes se deterioren sino que adems permitan su
recuperacin por el Estado.

7. Por su parte, ya prcticamente para culminar este especfico punto, en el

Decreto 833 de 2002, reglamentario de la Ley 397, se estableci que El
encuentro de bienes integrantes del patrimonio arqueolgico no tiene para
revista especial importancia histrica, cultural o arqueolgica, no es susceptible
de tales formas de adquisicin del dominio, propias del campo civil, resultando
tambin evidente su exclusin del rgimen que, en relacin con los tesoros,
consagra el Cdigo Civil, motivo por el cual es claro que, sin perjuicio de reunir
formalmente las calidades de ellos, dichos bienes, por las razones ya
expresadas, no pueden ser catalogados como genuinos tesoros, pues
ciertamente no lo son, merced al expreso designio del legislador, en Colombia
reiterado en diversas ocasiones y normatividades, a emulacin de lo acaecido
en el entorno legislativo internacional, en el que igualmente se proclama que
priman los intereses nacionales en torno a su patrimonio histrico, razn por la
cual no puede ser gobernado por las normas jusprivatistas del tesoro, dueas
de una arquitectura y teologa diferentes.

Se sigue de lo dicho, que siendo ese, antes y ahora, el propsito del Estado en
frente de los bienes constitutivos de los monumentos muebles establecidos
en su oportunidad en la Ley 163 de 1959, tal legislacin, como ya se anticip,
se caracteriza por la proteccin especial dispensada al patrimonio histrico,
cultural y artstico, comprensiva de todos los bienes que lo conforman.

En suma, se tiene establecido que, conforme el descrito devenir legislativo, en

el derecho colombiano existi desde la vigencia del Cdigo Civil el instituto
jurdico del tesoro como corolario de la figura jurdica a travs de la historia,
especialmente a partir del Derecho romano-, que determina su adquisicin por
el descubridor (inventor), o por ste y el propietario del terreno donde se
encuentre (dominus loci), segn que lo sea en suelo propio (in suo) o ajeno (in
alieno), como una particular forma de hallazgo o invencin (iure inventionis),
erigindose as en una modalidad sui generis o especial de ocupacin.

Posteriormente, en virtud de la Ley 163 de 1959, en atencin al reconocimiento

que hizo en la esfera jurdica de nuevos valores o categoras y, por ende, de
otra jerarqua de bienes, como la cultura, en sentido amplio, y dentro de ese
novsimo contexto, de los monumentos muebles e inmuebles,
caracterizados por su significacin histrica, artstica o arqueolgica para la
humanidad y para cada una de las naciones, se introdujo dentro del
ordenamiento legal un nuevo sistema relativo al denominado patrimonio
propio del derecho civil, el del tesoro, se itera, legislacin ulteriormente
reiterada y complementada (Decreto 1397 de 1989, Decreto 833 de 2002, entre
otros), al punto que el constituyente de 1991 reserv en el Estado su dominio y
los revisti del carcter de ser bienes inalienables, imprescriptibles e
inembargables, confirmando la convergencia de intereses de ndole superior,
dignos de efectiva tutela.

La implantacin de ese segundo sistema legal, sin duda especial y

esencialmente protector del referido patrimonio, tradujo que, desde su entrada
en vigor, se restringi la rbita del primero, esto es, del tesoro, pues por la
disposicin del comentado artculo 14 de la Ley 163 de 1959, los bienes
erigidos en ella como monumentos muebles, en ningn supuesto pueden
ser considerados tales -tesoros-, as, prima facie, se estime que en ellos
concurren las circunstancias del artculo 700 del Cdigo Civil, concretamente
las calidades exigidas para los bienes objeto de definicin.

Es tal la fuerza de la exclusin prevista en el citado artculo 14: la sola

condicin de ser monumento mueble un bien, que descarta la posibilidad de
que jurdicamente pueda ser tesoro y, por lo mismo, de que efectivamente le
sea aplicable el rgimen que para esta puntual materia consagra la codificacin
civil. Lo mismo ocurre con el contenido de los aludidos Decretos 1397 de 1989
y 833 de 2002, ratificantes de la ley en referencia, objeto de expresa mencin
casacional por parte de la Nacin y la Procuradura.

8. Ese estado de cosas en el derecho positivo, traduce la coexistencia, as

como la conservacin y plena vigencia de esos dos regmenes con autonoma
e independencia, habida cuenta que, como qued precedentemente delineado,
su objeto es distinto: de un lado, el tesoro, que en su nueva dimensin,
configuracin y alcance, no comprende bienes conformantes del patrimonio
histrico, cultural, artstico o arqueolgico; y de otro, el patrimonio histrico,
cultural, artstico o arqueolgico, integrado justamente por dichos bienes.
Tambin son diversos y autonmicos, porque son dismiles los propsitos que
los inspiran: en cuanto atae al primero, dispensar y regular las relaciones
dominicales que surjan con ocasin de su descubrimiento; y en lo que respecta
al segundo, en esencia, proteger los sealados bienes, excluyndolos del
detonante de su diferenciacin y divergente proyeccin. Por ello es por lo que
coexisten, as su norte no sea el mismo, como igualmente acontece en el
campo internacional.

Precisamente, aludiendo a la normatividad chilena de ordinario muy prxima a

la colombiana-, en donde, por una parte, el artculo 626 del Cdigo Civil se
ocupa del tesoro y, por la otra, el artculo 21 de la Ley 17.288, desarrolla el
tema de los monumentos arqueolgicos, la doctrina especializada
recientemente ha destacado que se trata de dos regmenes totalmente
diferentes para el tesoro y para los monumentos arqueolgicos Pero no
puede decirse que haya contradiccin entre el artculo 626 del CCCh. y el
artculo 21 de la ley N 17.288, porque regulan hiptesis diferentes; por un
lado, el primero se aplica al descubrimiento de un tesoro, y el segundo a la
existencia de un monumento arqueolgico sobre o bajo el territorio nacional;
por otro, tesoro y monumento arqueolgico, ni son lo mismo, ni
conceptualmente ninguno es especie del otro. En consecuencia, cada norma
se aplica en el mbito que le corresponde, sin colisin47.

En compendio, la nocin de patrimonio histrico, cultural, artstico o

arqueolgico, incluido el patrimonio sumergido, per se, excluye la de tesoro
pues est llamada a primar-, de donde la observancia del rgimen previsto para
la proteccin de dicho patrimonio, impide o inhibe la aplicacin de la
normatividad atinente al segundo, propia de un modo de adquirir el dominio
privado, hoy por hoy restringido y acotado, que no abolido, como se mencion
con antelacin, en guarda de proteger, en lo pertinente, el tantas veces
mencionado patrimonio histrico y cultural, objeto de especial tutela, tanto en la
esfera nacional, como internacional, en general, una constante en esta materia,
en prueba paladina de la prevalencia de intereses superiores, como tales
llamados a primar sobre otro tipo de intereses de naturaleza privada que, sin

47
Alejandro Guzmn Brito. Las reglas de interpretacin del Cdigo Civil de Chile.
Monumentos y tesoros, LexisNexis, Santiago, 2006, pg. 167.

El Tribunal Supremo Espaol, en sentencia de 22 de marzo de 1976, con ocasin del

asunto conocido como la Dama de Baza, igualmente concluy, al amparo de la
normatividad vigente, que no exista contraposicin entre el rgimen del Cdigo Civil y
la legislacin relativa al patrimonio histrico. Por ello, mutatis mutandis, consider que
desconocer su origen, importancia y alcance, no pueden ser aplicados
preferentemente.

Todo ello, rectamente examinado, ha conducido a que la nocin y la visin

jusprivatista de la institucin del tesoro, de pleno recibo en el pasado, hoy en
da no pueda seguir imperando en las mismas condiciones, como
proverbialmente, in extenso, lo puso de manifiesto el profesor Giovanni Rotondi
por lo dems, muy anticipadamente en la doctrina, ao 1910-, en los
siguientes trminos, de suyo elocuentes: El concepto tradicional de tesoro la
vetus depositio pecuniae- responde a condiciones sociales diversas en
absoluto de las actuales; l poda tener una importancia apreciable desde el
punto de vista prctico en pocas en que, por una parte, los disturbios y las
guerras ponan en peligro continuo la seguridad de los haberes, y, por la otra,
en que esconder bajo tierra las propias riquezas era uno de los pocos medios
para sustraerlas de la rapia, en aquellos casos en que no podan ser
depositadas a personas de confianza o llevadas consigo en la fuga La
muerte del dueo antes de que pudieran repatriarlas, o en todo caso revelar el
secreto, poda hacer que el tesoro permaneciera por aos, tal vez por siglos,
ignorado, hasta que una demolicin o excavacin lo sacara inopinadamente a
la luz.

Ms adelante, el citado autor continu precisando que: Por tanto, al lado del
valor intrnseco de los objetos encontrados, que puede siempre ser notable
gemas, monedas, etctera- se afirma y prevalece la consideracin del valor
artstico o arqueolgico. Los intereses cada vez ms vivos con que los pueblos
civilizados aprecian los hallazgos que de cualquier modo brindan luces acerca
de las condiciones del arte y la cultura de las edades pasadas hacen que
tambin el eventual valor del objeto pase a un segundo plano para su
estimacin;Mayor es el inters cuando se trata de una obra de arte clsica,
en la que al valor meramente arqueolgico se suma el artstico, Las normas
sobre los tesoros representan, en las diversas legislaciones, la atemperacin
de dos intereses antagnicos, el del inventor y el del propietario del fundo,
variadamente apreciados por las leyes y variadamente justificados por la
doctrina. Son intereses privados: el inters pblico no entra en este campo sino
fuera tal vez, indirectamente, en cuanto a que a l pueda importar que los
propiedad al inventor o la compensacin que es asignadaSi se trata en
cambio de hallazgos artsticos o arqueolgicos, el inters pblico se afirma en
primera lnea: l exige sobre todo que los objetos descubiertos sean
examinados por los conocedores en aquellas condiciones de tiempo y lugar
que permitan una mejor interpretacin;As, por fuera y por encima de la
competencia privada entre el inventor y el dominus soli, se presenta un altsimo
inters colectivo que, en las condiciones actuales, no puede ser ejercido sino
es por el Estado, y surge la duda en cuanto a que el ejercicio de esta tutela
pueda alcanzarse convenientemente con normas administrativas de vigilancia y
control, o si no es ms bien deseable en estos casos una modificacin radical
en el rgimen de adquisicin de los tesoros, para atribuirle al Estado un
derecho de propiedad, haciendo as pasar a una segunda lnea la contestacin
entre las pretensiones, e impidiendo que ellas puedan en todo caso perjudicar
la suerte de los objetos encontrados48 (Se subraya).

IV. Las especies y las antigedades nufragas. Generalidades y su

tratamiento en el cdigo y en la legislacin civil ulterior.

1. Por su importancia en el caso que ocupa la atencin de la Sala, en la

medida en que uno de los recurrentes alude a las apellidadas especies
nufragas, cumple detenerse en ellas, as sea someramente, para lo cual la
Corte centrar su atencin en el tratamiento que, en relacin con las mismas,
otorga el Cdigo Civil, conforme el cual, en lneas generales, no son cosa
distinta que bienes perdidos, sujetos a un rgimen muy peculiar, sin
desconocer, claro est, que normas diversas, entre las que cabe mencionar los
Decretos 655 de 1968 y 2349 de 197149 las restantes (Decretos 0012, 1246 y

48
Algunas legislaciones modernas prosigue el profesor Rotondi se han orientado
decididamente en esta va: Renunciando a la bsqueda de precedentes histricos
de dudoso valor, se puede decir que la tendencia por parte del Estado a intervenir con
disposiciones positivas sobre la tutela de los objetos de arte y ms especialmente-
sobre los que tienen un valor arqueolgico, data solo de la poca moderna: es una
consecuencia del impulso vigoroso que supone el renacimiento del culto a las artes y a
la antigedad clsica.. I ritrovamenti archeologici e il regime dell acquisto del
tesoro, Riv. di dir-civile, II, 1910, en Studio varii di diritto romano ed attuale, Pisa, 1922,
pgs. 341 y ss.
49
El Decreto 655 de 1968 se refiri a especies nufragas pero en sentido algo
diverso, esto es, queriendo significar, aunque de forma no muy precisa, las
embarcaciones y los elementos que se encuentren en ellas, existentes en aguas
2324 de 1984), son posteriores a 1982 y, por ende, resultan inaplicables a la
presente controversia-, tambin se ocuparon de dicha figura, divergente como
tal de la institucin del tesoro en cualquiera de sus manifestaciones y
regulaciones-.

En efecto, segn el artculo 710 de la citada codificacin, ms all de su real

pertinencia o de la verdadera sustantividad jurdica de esta figura, las
especies nufragas que se salvaren, sern restituidas por la autoridad a los
interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificacin de
salvamento. Si no aparecieren interesados dentro de los treinta das siguientes
al naufragio, se proceder a declarar mostrencas las especies salvadas, previo
el juicio correspondiente. Obsrvese que la regla que informa la disposicin,
es que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que se
rescatan de un naufragio, precisin que el mismo legislador haba hecho
explcita en tratndose de los bienes que los navegantes arrojan al mar para
alijar la nave (inc. 3, artculo 699 del C.C.)50.

La razn de ello es que los dueos nunca tuvieron la real intencin de

desprenderse de su dominio. Si a posteriori perdieron la tenencia fue por
causas ajenas a su voluntad, bien por avera gruesa o particular, bien por
naufragio, pero en todo caso sin la intentio de abandonarlas. De all que tales
bienes no califican como res derelictae.

que se hallen en buques hundidos en las aguas territoriales o en la plataforma

continental submarina de la Nacin Artculo 2. Toda persona natural o jurdica,
nacional o extranjera, que localice en las aguas jurisdiccionales o en la plataforma
continental submarina especies nufragas que puedan contener elementos de valor
histrico, cientfico o comercial, podrn denunciar su descubrimiento ante la direccin
de la Marina Mercante Colombiana indicando las coordenadas geogrficas en donde
se presuma que se encuentra su hallazgoArtculo 4. Cualquier persona natural o
jurdica, nacional o extranjera, podr celebrar con el Ministerio de Defensa Nacional,
por conducto de la Direccin Mercante Colombiana, contrato para la recuperacin y
explotacin consiguiente de los elementos de valor histrico, cientfico o comercial que
se encuentren en las especies nufragas, sobre las zonas que hayan sido objeto de
aviso debidamente aceptado Artculo 7. El valor de todas las especies nufragas
ser fijado por peritos (Se subraya). Esas normas fueron reproducidas de forma
casi idntica en el Decreto 2349 de 1971, QUINTA PARTE, alusiva a Especies
nufragas, artculos 110 a 121.
50
Especies nufragas, a juicio del doctor Jaime Arteaga Carvajal, son las cosas que
Se trata, pues, de cosas perdidas que deben ponerse a disposicin de su
dueo -que es la directriz establecida en el artculo 704 del Cdigo Civil- y, si
no fuere conocido, a rdenes de la autoridad competente, para que se las
restituya una vez apareciere, previo el reconocimiento de las expensas y la
gratificacin de salvamento. Pasado un tiempo, se considerarn bienes
mostrencos, esto es, cosas sin dueo aparente o conocido (art. 706, ib.).

Pero es necesario acotar que el Cdigo Civil nicamente considera especies

nufragas y, por tanto, bienes perdidos, aquellos que luego de un naufragio,
esto es de una prdida o ruina de la embarcacin en el mar o en el ro o lago
navegable, segn definicin del Diccionario de la Lengua Espaola, se
salvaren (art. 710, C.C.; se resalta). Por eso se habla de gratificacin de
salvamento, la que slo tiene lugar cuando ste se realiza por un particular, no
as cuando el salvamento de las especies se hiciere bajo las rdenes y
direccin de la autoridad pblica, caso en el cual el propietario de ellos
nicamente debe abonar las expensas (art. 711, ib.). Por lo mismo, slo se
consideran mostrencas las especies salvadas (art. 710, ib.; se resalta),
respecto de las cuales no aparecieren interesados dentro de los treinta das
siguientes al naufragio.

Por consiguiente, los bienes que han permanecido largo tiempo en el fondo
del mar, bien por causa de un naufragio, ora por echazn del cargamento, no
pueden ser considerados especies nufragas, por la sencilla razn de que no
hubo salvamento, ni se trata de bienes rescatados o salvados que, por no
aparecer interesados dentro de los treinta das siguientes al naufragio, sean
susceptibles de una declaracin de mostrencos.

2. Puestas de este modo las cosas, es claro que, desde la perspectiva del
Cdigo Civil, los bienes nufragos que no sean salvados, que de suyo estn
ocultos pues no estn a la vista de nadie y, por tanto, se encuentran sepultados
o escondidos, sobre los cuales no se pruebe derecho por persona alguna,
debern considerarse o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado
en suelo ajeno (Se destaca), como lo precisa, con meridiana claridad, el
artculo 703 del Cdigo Civil, calificacin que depender, por mandato del
mismo legislador, de los antecedentes y seales (Se destaca), entre los que
pudo tener lugar por largo tiempo; pero si ellas son antiguas y, adems, las
condiciones de la ocultacin son reveladoras de que ha pasado largo tiempo,
bien podran reputarse como tesoro, en tanto que no haya memoria ni indicio
de su dueo (art. 700, ib.).

De otro lado es importante tambin, con miras a la definicin de las

impugnaciones que se analizan, referir, as sea igualmente de manera
tangencial, a las antigedades nufragas, figura que, en el marco
propiamente legal y con el sentido que aqu habr de precisarse, aflor a partir
del Decreto 12 de 198451, en donde, para los efectos del mismo, apreciada la
modificacin que a su artculo 2 le introdujo el Decreto 1246 de 1984, se
consideraron tales las naves y su dotacin, as como los bienes muebles
yacentes dentro de las mismas o diseminados en el fondo del mar hayan sido o
no elaborados por el hombre, sea cualquiera la naturaleza de los bienes y
cualesquiera la causa y poca del hundimiento Tienen igualmente este
carcter los restos o partes de embarcaciones o dotaciones o de los bienes
muebles que se encuentren en las circunstancias de las antigedades
nufragas sealadas en el inciso anterior.

Examinado tal concepto, en armona con las previsiones de los artculos 1 y 3

del mismo Decreto 12 de 1984, se tiene que se trata de una modalidad

51
Cumple advertir, en todo caso, que la Direccin General Martima y Portuaria, en
uso de las atribuciones que le confiri el Decreto Ley 2349 de 1971, mediante la
Resolucin 0148 de 10 de marzo de 1982, modific El Manual de Procedimiento de
las Capitanas de Puerto y respecto de la Seccin 4 de su Captulo Tercero, seal:
V. DEFINICIONES. Para los propsitos del presente reglamento, se consideran
tesoros o antigedades nufragas, las embarcaciones, bienes muebles yacentes
dentro de ellas o diseminados en el fondo del mar, valiosos intrnsecamente o en
razn de su antigedad o significacin cultural, con la nota comn a todos de haber
sido elaborados por el hombre (especificacin) y sin que importe la causa por la cual
se produjo su situacin actual de encontrarse en el fondo del mar: Naufragio fortuito,
autoprovocado o resultante de accin de extraos, o por haber sido abandonado por
su propietario (res derelictae) o que no lo tienen conocido o, cuyo propietario a la
poca del hundimiento no es conocido o, sindolo, tampoco es factible establecer una
sucesin en la titularidad hasta el presente (Se subraya y resalta).

En relacin con esa normatividad, pertinente es observar que, habida cuenta de su

carcter -Resolucin de la DIMAR, reglamentaria del Procedimiento de las Capitanas
de Puerto-, no introdujo en el mbito legal, propiamente dicho o stricto sensu, la figura
de las antigedades nufragas, ms cuando, como se resalt, su texto alude a
tesoros, aadiendo la denominacin antigedades nufragas. Tambin que, al ser
posterior al Cdigo Civil y a la Ley 163 de 1959, careca de virtud para modificar en
circunscrita a bienes que se encuentran en el fondo del mar territorial, de la
zona econmica exclusiva o de la plataforma continental colombianas, como
resultado del hundimiento o naufragio de embarcaciones, dentro de los cuales
se incluyen las naves mismas, partes de ellas, su dotacin y los bienes
muebles que se hallen en su interior o diseminados en el lecho marino,
cualquiera sea su naturaleza, el tiempo y la causa del hundimiento.

Ese concepto y la reglamentacin que en punto de su exploracin, informacin

de su hallazgo a la Direccin General Martima y Portuaria y explotacin,
consagrados en el citado Decreto 12 de 1984, se reiter en el Decreto 2324
igualmente de 1984, del cual, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-
102 de 1994, declar inexequibles la totalidad de sus artculos 188 y 191, que
en su orden prevean: ARTICULO 188. DEFINICION: Las especies nufragas
que no fueren o hubieren sido rescatadas en los trminos sealados en el
artculo 710 del Cdigo Civil, se considerarn antigedades nufragas, tendrn
la naturaleza especial que se seala en el artculo siguiente y pertenecen a la
Nacin; ARTICULO 191. PERMISO DE EXPLORACION Y DENUNCIA. Toda
persona natural o jurdica, nacional o extranjera, tiene derecho a solicitar a la
autoridad competente permiso o concesin para explorar en bsqueda de
antigedades nufragas en las zonas a que se refiere el artculo anterior,
siempre y cuando presenten razones geogrficas, histricas, nuticas u otras
que la autoridad considere suficientes. Igualmente tiene derecho a que se le
resuelva su peticin Y, si en ejercicio del permiso de concesin, realizare
algn hallazgo, deber denunciarlo a la autoridad competente, indicando las
coordenadas geogrficas donde se encuentra y presentar pruebas
satisfactorias de la identificacin. Cuando haya sido reconocido como
denunciante de tal hallazgo, con sujecin a las normas legales vigentes, tendr
derecho a una participacin de un cinco (5%) por ciento sobre el valor bruto de
lo que posteriormente se rescate en las coordenadas El pago de esta
participacin estar a cargo de la persona con quien se contrate el rescate, si
a l hubiere lugar segn el artculo 193, y para efectos fiscales, tendr el
carcter de renta ordinaria Si el rescate lo llevare a cabo directamente la
Nacin, la participacin del cinco por ciento (5%) al denunciante ser pagada
por sta. El Gobierno establecer los trminos y modalidades de este pago...
PARAGRAFO: Para los efectos de este artculo se entiende: a) Por valor bruto
naturaleza, utilizacin y aspectos anlogos, conexos o complementariosb)
Por denunciante, la persona natural o jurdica que, mediante providencia
motivada y en firme, expedida por la autoridad competente, hubiere sido
reconocida como tal en relacin con antigedades nufragas halladas por
dicha persona, dentro de las zonas marinas que le hubieren sido asignadas
para exploracin, por la citada autoridad Si de hecho hubiere varios
denunciantes, respecto de una misma zona marina, se preferir aquel cuya
resolucin de reconocimiento tenga la fecha ms antigua.

3. En adicin a lo anterior, conveniente es poner de presente que, de

manera ms reciente, la ya referida Ley 397 de 1997, en su artculo 9,
consagr el concepto Del patrimonio cultural sumergido, en torno del cual
dispuso que Pertenecen al patrimonio cultural o arqueolgico de la Nacin, por
su valor histrico o arqueolgico, que deber ser determinado por el Ministerio
de Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos,
restos humanos, las especies nufragas constituidas por las naves y su
dotacin, y dems bienes muebles yacentes dentro de stas, o diseminados en
el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las
aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona econmica
exclusiva, cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o poca del
hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o
bienes que se encuentren en circunstancias similares, tambin tienen el
carcter de especies nufragas (Se subraya y se destaca).

Se aprecia que el legislador de 1997, si bien es cierto, conserv el concepto

que la normatividad comentada anteriormente haba dado de antigedades
nufragas, cambi o precis la denominacin de esos bienes las naves, sus
partes, la dotacin de las mismas y los bienes muebles que se encuentren en
su interior o diseminadas en el fondo del mar-, pues se refiri a ellos como
especies nufragas, y las declar conformantes del Patrimonio Cultural de la
Nacin, con todo lo que ello comporta, como en acpite anterior se analiz,
muy especialmente por no formar parte del rgimen asignado al tesoro, De ah
que revista sustantividad propia.

Tambin, que la circunstancia del descubrimiento y recuperacin de tales

la Corte Constitucional en la sentencia C-474 de 10 de junio de 2003, precis
que El propsito del artculo 9 de la Ley 397 de 1997, del cual forma parte la
expresin acusada, es precisamente proteger esas especies nufragas, para lo
cual establece tres mecanismos esenciales: de un lado, establece que aquellas
especies nufragas, que tengan un valor histrico o arqueolgico, pertenecen
al patrimonio cultural o arqueolgico de la Nacin. Esto significa entonces que
no todo bien sumergido entra a formar parte del patrimonio nacional, ya que es
necesario que ste tenga un valor histrico o arqueolgico, que justifique su
incorporacin a dicho patrimonio. Conforme a este artculo, corresponde al
Ministerio de la Cultura realizar la correspondiente evaluacin del valor
arqueolgico o histrico del correspondiente bien, con el fin de determinar si
ste se incorpora o no al patrimonio arqueolgico y cultural de la Nacin.

De otra parte, dispuso que la exploracin y remocin de dicho patrimonio

cultural sumergido requiere autorizacin del Ministerio de Cultura, la DIMAR y
el Ministerio de Defensa Nacional, as como que cualquier hallazgo debe
denunciarse ante tal Direccin, la cual, mediante acto reservado y debidamente
motivado, deber reconocer al denunciante como tal. Igualmente, que el
denunciante tiene derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies
nufragas -que no tesoros, stricto sensu-.

V. El descubrimiento del tesoro. Derechos derivados del mismo y rol

asignado a la aprehensin material de la cosa.

1. Expresado lo que antecede, importa destacar ahora que los derechos

sobre el tesoro se asignan en atencin a las circunstancias en que haya sido
descubierto: (a) si el descubridor hizo el hallazgo en terreno propio (dominus
loci) o en bien mueble que le perteneciere (in suo), ser suya la totalidad, al
margen de si el descubrimiento fue casual o intencional; (b) si el tesoro se
encuentra en terreno ajeno (in alieno), la mitad le corresponde al dueo del
predio y la otra mitad al descubridor, siempre que hubiere sido fortuito el
hallazgo o se haya buscado con autorizacin de aqul; y (c) si el
descubrimiento en inmueble ajeno no fue accidental, ni medi permiso de
bsqueda del dueo de la heredad, todo el tesoro le pertenecer a ste (art.
701, C.C.).
reiteradamente acogido y, por consiguiente, aplicado a travs de la historia
con puntuales intervalos-, en el que el dueo del predio, con arreglo a la
equidad natural (naturalem aequitatem), siempre tiene derecho real sobre el
tesoro, slo que, de haberse dado el descubrimiento por otra persona, bien de
manera fortuita o con autorizacin de aqul, compartir el dominio con el
descubridor (praemium inventionis).

3. Destcase que en la legislacin colombiana, que en lo neurlgico y

pertinente sigue muy de cerca las difanas orientaciones jurdicas romanas en
esta materia -lo que explica su especfica y frecuente reminiscencia en esta
providencia-, el derecho al tesoro no reclama, en todos los casos, que su
revelacin haya sido necesariamente producto de la casualidad (non data
opera) o del azar, como s acontece, por va de ejemplo, en el derecho
normativo francs, afn, en este punto, al singular derrotero que rigi, en el siglo
V, en tiempos de los Emperadores Len II y Zenn -quienes slo le concedan
derecho al descubridor de un tesoro en predio forneo, cuando lo hallaba, non
studio perscrutandi, vale decir casualmente, o arando, o cultivando de otra
manera el terreno ajeno, o por cualquier otro evento, no buscndolo de
propsito (si forte, vel arando, vel alias terram alienam colendo, vel
quocumque casu non studio prescrutandi)-, as como a la legislacin medieval
espaola contenida en las Siete Partidas, en las que se preceptuaba que el
descubridor de tesoro en terreno ajeno, slo tena derecho a la mitad del
mismo si lo hallase por ventura, no lo buscando l a sabiendas, pues si lo
hallase buscandolo donde estuviese l estudiosamente, e no por
acaescimiento de ventura, entonces debe ser todo del seor de la heredad e
no ha en ello, el que lo as halla, ninguna cosa52, todo sin perjuicio de lo
sealado por la doctrina, la que aboga por una concepcin menos radical53.

4. En el derecho patrio, por el contrario, la forma, manera o modalidad

cmo se dio el descubrimiento slo interesa para los efectos de su distribucin,
cuando el hallazgo, adems, lo hace un tercero. Pero es claro que si el dueo
del predio, o un tercero con su autorizacin, encuentran un tesoro como

52
Partida Tercera, Ttulo XXVIII, Ley XLVI.
53
Es as como el expositor francs G. Baudry Lacantinerie, advierte, ms all del
resultado de una pesquisa adelantada con ese especfico y confesado
propsito, aqul, o ambos, segn el caso, se harn a su dominio por el modo
de la ocupacin, en sentido amplio. Al fin y al cabo, como lo seala autorizada
doctrina, El que encuentra un tesoro en un terreno de su propiedad, lo
adquiere lo mismo si el encuentro fue casual que si tuvo lugar por
consecuencia de trabajos realizados en busca del tesoro54. Tal previsin, por
lo dems, luce acorde con los principios que informan el ordenamiento jurdico
nacional, en cuanto el dueo del terreno, como titular de un derecho real, tiene
la prerrogativa de hacer uso del mismo para los fines que mejor y
racionalmente estime aconsejable, desde luego respetando la funcin social
que le es inherente a su derecho, por lo que puede legtimamente cavar para
buscar tesoros, o permitir que un tercero lo haga.

5. Subryase tambin que el dominio del tesoro se adquiere, in promptu,

desde el mismo momento del descubrimiento, como lo prev, por ministerio de
la ley, el artculo 700 del Cdigo Civil: El descubrimiento de un tesoro es una
especie de invencin o hallazgo. Tanto en el caso del dueo que lo descubre
en sus predios, como en la hiptesis del tercero que lo halla en fundo ajeno por
casualidad (descubrimiento fortuito, art. 701, C.C.), o con permiso de aqul, el
dominio del tesoro se obtiene en el instante en que se desvela su existencia,
lato sensu: el descubridor, iure inventionis, el dueo, iure domini.

En este aspecto, importa relievarlo por su significacin, muy especialmente de

cara a las observaciones consagradas en la demanda formulada por la Nacin,
la historia del instituto del thesaurus resulta diciente, en especial la de origen
romano-clsico, habida cuenta que en tratndose de determinados modos de
adquisicin originaria "solamente el descubrimiento, no la aprehensin
material, genera la adquisicin, que se llama precisamente inventio"55. Lo

54
Jaime Santos Briz. Derecho civil. Teora y prctica. T. II. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1973, pg. 191.
55
Pedro Bonfante. Instituciones de derecho romano. Reus, Madrid, 1979, pg. 258,
romanista que culmina su anlisis, sealando que "Tenemos, pues, en el tesoro una
adquisicin por ocupacin, o mejor dicho por inventio, a favor de quien lo descubre".
Cfme: Biago Brugi, Instituzioni di diritto romano, Torino, 1926, pg. 218. Anloga es la
conclusin a la que arriba la profesora Emilsen Gonzles de Cancino, debido a que
anota que tratndose del tesoro el mero hallazgo (inventio) es suficiente para
propio, frente al derecho medieval, en concreto, el criterio bordado por
Accursio, uno de los ms emblemticos militantes de la clebre y renacentista
Escuela jurdica de los Glosadores, toda vez que se le reconoci al
descubrimiento del tesoro especficas propiedades jurdicas (adquisicin de la
propiedad), con prescindencia de su ulterior aprehensin56. Ello explica que la
moderna doctrina, sobre el particular, sea prcticamente unnime, como quiera
que en la misma lnea se enfatiza que la ley habla de descubrimiento de un
tesoro y de la persona que ha hecho el descubrimiento y es a sta a la que
reconoce el derecho de ocupacin. Es, por lo tanto, el hecho del
descubrimiento, no la aprehensin material lo que se toma en cuenta; y en
esto difiere la invencin o hallazgo de un tesoro de las dems clases de
ocupacin, lo que constituye una excepcin notable porque siendo una
ocupacin, no se realiza con la aprehensin efectiva. Para los efectos legales,
es inventor del tesoro el primero que lo ha hecho visible, aunque otro que
lo vea tambin se apodere del tesoro antes, corpore57 (Se subraya y resalta).

adquira solo animo, por oposicin de lo pregonado por la Escuela Sabineana,

conforme a la cual para su adquisicin se requera cierta materialidad (Corpore et
animo), segn lo ensea autorizada doctrina especializada. Vid. Alejandro Guzmn
Brito. Derecho romano privado, T. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pag.
542.
56
Como lo recuerda el profesor de la Universidad de Miln, Enrique Besta, la glosa
medieval pregonaba que para la adquisicin del tesoro bastaba la inventio sin la
toma material de la posesin. I diritti sulla cosa nella storia del diritto italiano, Cedam,
Padova, 1933, pg. 157. De hecho, una de ellas expresamente precisaba que
Invenisse dicitur, qui videt vet percipit, et animum habuit (D. 41, 1).
57
Luis Claro Solar. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Vol. III. T. 7.
Op. cit, pg. 81.

Anloga anotacin, de cara al derecho chileno, efectan los autores Arturo Alessandri
Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, toda vez que ponen de presente que El
dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el
descubridor no se apodere de l. No exige el Cdigo Civil una aprehensin real; se
contenta con una aprehensin presunta. Derecho civil. Los bienes y los derechos
reales. Imprenta Universal, Santiago, S/F, pg. 278. Cfme: Luis Guillermo Velsquez,
Bienes, Temis, Bogot, 1998, pg. 216, quien puntualiza que si alguien descubre un
tesoro y pospone su aprehensin material no vemos inconveniente para considerar su
adquisicin por ocupacin mediante el mecanismo de la aprehensin presunta.

En el derecho francs, de vieja data, en concreto en el propio mbito de la conocida

Escuela de la Exgesis, el doctrinante F. Laurent, categricamente seal que Es el
hecho de encontrar el tesoro el que constituye la ocupacin en esta materia; el
inventor no tiene necesidad de aprehender la cosa para que se torne propietario.
Tambin Guillermo Cabanellas, en su conocido Diccionario Jurdico, refiere que
El tesoro oculto se adquiere por ocupacin, pero en la prctica, ms que por
el apoderamiento manual del mismo, el derecho se atribuye por la
prioridad en dar con l, por verlo y nombrar el hecho o el objeto, an con
imprecisin, aunque otro lo toque primero58 (Se destaca).

Es en atencin a la diferencia reinante entre descubrimiento y aprehensin

fsica, que se suele aludir a un trinomio secuencial, integrado por tres grandes
momentos. El primer momento es aquel en que el tesoro est en las vsceras
de la tierra. En este primer momento no pertenece a nadieEl segundo
momento es el del descubrimiento, se debe afirmar que una mitad ipso jure
corresponde al propietario del fundo Si el tesoro tiene un propietario nada
ms ser descubierto, no puede decirse del mismo modo que tenga un

siglo XX se inclin por esta misma postura. Vid. Georges Ripert y Jean Boulanger.
Tratado de derecho civil, T. VI, La Ley, Buenos Aires, 1965, pg. 156.

En el derecho italiano, es la regla, tambin la doctrina se inclina por no exigir la

aprehensin en referencia. Es as como el doctrinante S. F. Galgano, en los albores
del pasado siglo, puso de relieve que respecto de las cosas que conforman un tesoro
no es necesario que el inventor se apropie materialmente de las mismas, corpore.
Del aquisto del tesoro o del requisito del nascondimento nella tradizione storica en el
diritto vigente, Op. cit., pg. 9. Cfme: Massimo Bianca. Diritto civile, La propiet, Op.
cit., pg. 343.

En el derecho espaol, a su turno, el autor Fernando Pantalen Prieto, observa que

La adquisicin de la propiedad se produce en el momento mismo de su
descubrimiento, sin necesidad de que se tome posesin del mismo. Se descubre el
tesoro en el sentido de la ley, cuando se hace visible (deja de estar oculto), o se revele
pblicamente su existencia y exacta ubicacin (deja de ser ignorado). Comentario
Cdigo Civil, art. 351, Madrid, pg. 986, e I. Sierra Gil de la Cuesta, Comentario a los
artculos 351 y 352, en Comentarios al Cdigo Civil, Barcelona, Bosch, 2000.

En el derecho argentino, a su vez, la referida conclusin deviene inalterada, puesto

que como lo expresa el profesor Guillermo Borda, al amparo del artculo 2554 del
C.C., inspirado en la doctrina francesa (Aubry y Rau y Zachariae), Descubridor del
tesoro es el primero que lo hace visible, aunque sea slo en parte; para adquirir
derechos de tal no es necesario tomar posesin del tesoro No se pierde el derecho
exclusivo del descubridor por la circunstancia de que otras personas hayan estado
trabajando en el mismo lugar (Manual de derechos reales, Perrot, Buenos Aires,
1994, pgs. 174 y 175, Se subraya).

Lo propio tiene lugar en el derecho peruano, segn lo avala el Dr. Gunther Gonzlez
Barrn, quien expone que al momento del descubrimiento se produce la adquisicin
de la propiedad por parte del descubridor, as como del dueo del suelo donde se le
poseedorEl tercer momento, en fin, comienza con la aprehensin del tesoro,
apprehensio rei,59.

6. Ahora bien, se entiende por descubrimiento, segn el Diccionario de la

Academia Espaola, el hallazgo, encuentro, manifestacin de lo que estaba
oculto o secreto o era desconocido. Pero no puede confundirse el
descubrimiento del tesoro, con su recuperacin o extraccin material, pues en
virtud del primero, lo que era desconocido, pasa a ser conocido; lo que estaba
oculto, es develado as sea in partis-, mientras que lo segundo implica poner
una cosa fuera de donde estaba contenida. As resulta que para que exista
descubrimiento, basta con que a posteriori se revele el lugar donde se
encuentra el tesoro, pues de esa forma deja de estar oculto, en la medida en
que no se podra afirmar que se ignora dnde se encuentra. Hacer visible o
cognoscible un tesoro es revelarlo, lo cual acontece cuando las cosas que lo
integran quedan o pueden quedar potencialmente a la vista, pero tambin
cuando se precisa oficialmente el lugar donde se halla, as no hubiere sido
destapado, rescatado o exhumado fsicamente60.

59
Nicola Taraschi. Appropriazione del tesoro, referido por Jos Luis Moreau Ballonga,
Ocupacin, hallazgo y tesoro, Op. cit., pg. 267. En sentido similar, en forma no
menos clara y pertinente, el profesor Francesco Ferrara expresa que el querer
exigir esencialmente en todo caso que el hallazgo del tesoro deba consistir en un
material desvelamiento de un objeto hasta entonces escondido, que sale a la luz por
obra del descubridor, es un concepto demasiado estrecho y unilateral de
descubrimientoLa inventio thesauri no debe consistir necesariamente en una
excavacin o desenterramiento en desarrollo del cual se extrae el tesoro; es cierto que
es esta la idea ms popular y comn de descubrimiento, pero no es la que
corresponde a la realidad jurdica. Il carattere della scoperta nellaquisto del tesoro, en
Il foro italiano, Vol. XXXII, 1907, Roma, pg. 55.
60
Tan cierto es lo sealado que, en estrictez, no es exigido que todo lo revelado, a
priori, deba inexorablemente tener la apariencia o condicin intrnseca de tesoro, pues
en ocasiones, por la forma en que se produce el descubrimiento, no es posible
realizar una detallada o por lo menos suficiente comprobacin material, tal y como
suele tener lugar con los hallazgos o encuentros marinos, signados por su conocida
complejidad o intrincada accesibilidad (profundidad, ubicacin, oscuridad, presin,
entorno, amenazas acuticas, condiciones climticas adversas, corrientes submarinas,
turbulencias, turbiedad de las aguas, etc.), a lo que se suma que el explorador
legalmente autorizado, es la regla, slo puede realizar tareas de exploracin y no de
exhumacin o rescate, lo que limita sensiblemente el acercamiento fsico a los objetos
descubiertos o internados en determinado continente, v. gr. : un pecio, de ordinario
cubierto por sedimentos, capas coralinas, espesa vegetacin, cuya formacin puede
datar de numerosas dcadas o, incluso, de varios siglos, circunstancias estas que
dificultan o entraban an ms su identificacin inicial, las cuales deben ser muy
tenidas en cuenta por el juzgador, al momento de realizar el escrutinio jurdico
Esta distincin aflora ntida en el Cdigo Civil, que tambin le da el tratamiento
de tesoro a los efectos preciosos escondidos en predio ajeno, cuyo lugar de
ubicacin es referido por un tercero que no prueba derecho sobre ellos. As
emerge de los artculos 702 y 703 del Cdigo Civil, normas segn las cuales,
tratndose de dinero o alhajas escondidas en una herederad o edificio,
respecto de los cuales una persona sealare el paraje en que estn
escondidos, pero no probare el derecho sobre dichos dineros o alhajas,
podrn considerarse como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los
antecedentes y seales. De all que la ltima de las citadas disposiciones
precise que, en dicha hiptesis, se dividir el tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el dueo del suelo (Se resalta).

7. Por consiguiente, desde una perspectiva jurdica, surge as con claridad

que el derecho a un tesoro no se adquiere nica o exclusivamente cuando
media descubrimiento fsico o material de los efectos preciosos, sino tambin
cuando se precisa o determina el lugar donde estos se encuentran, aunque no
hayan sido extrados y determinados con exactitud (posterius). Con otras
palabras, ser descubridor, stricto sensu, o denunciador, es circunstancia
suficiente para reconocer, en quien ostente una u otra calidad, derecho de
dominio sobre el tesoro. El apoderamiento, en s mismo considerado
(apprehensio rei), nicamente conferir posesin o tenencia, segn el caso,
pero la propiedad, ex ante, se habr consolidado desde el momento mismo del
descubrimiento o la denuncia, en sentido lato. Como bien lo manifiesta el
doctrinante italiano Domenico Barbero en punto tocante con la pretendida
aprehensin de la cosa, para efectos de la configuracin de la figura del
tesoro, basta el descubrimiento para atribuir su propiedad: Con tal, se
entiende, que la cosa, aunque no quitada de su puesto, sea susceptible de
serlo y se la quite despus, incluso por otra persona61.

Cumple destacar que esta precisin es inherente a la posibilidad, reconocida

en la ley, de encontrar un tesoro en predio ajeno, desde luego con la
aquiescencia de su dueo. Si el legislador prohibiera la bsqueda de tesoros
por terceros, no habra necesidad de hacer la referida distincin, pues, al fin y
al cabo, si el propietario halla un tesoro en su heredad, no tiene que
denunciarle su hallazgo a nadie. Pero como es posible que sea una persona
distinta del propietario del suelo el que halle el tesoro, bien por casualidad, bien
porque medi permiso, es por lo que el legislador habla de denuncia, como
quiera que el inventor tiene el deber de informarle al dueo del suelo, que ha
encontrado un tesoro, habida cuenta de la copropiedad que surge, por
ocupacin especial, respecto de los bienes que lo componen.

Pero as como la denuncia protege el derecho al tesoro del dueo del suelo
(dominus loci), as tambin ampara los derechos del denunciador, del
descubridor, quien ser dueo de la mitad de aquel, en virtud del
descubrimiento (iure inventionis). Lo contrario, esto es, afirmar que los
derechos de la persona que descubre un tesoro en predio ajeno, slo nacen en
el momento en que este es materialmente extrado, conduce a generar un
evidente desequilibrio en la relacin jurdica que existe entre el denunciador y
el propietario del terreno, en la medida en que aqul quedara sujeto a ste,
quien podra aprovechar su dominio sobre el bien, en desmedro del inventor,
entre otras hiptesis ms.

8. La diferencia a que se viene haciendo alusin, cobra especial

importancia tratndose de tesoros hallados en lugares en los que, por las
condiciones en que se encuentra oculto, es difcil que se produzca la
exteriorizacin de los efectos preciosos, tanto ms si para la extraccin es
necesario que el dueo, previamente, convenga en hacerlo.

Es el caso de los bienes nufragos, que pueden llegar a considerarse tesoros

bajo ciertas y precisas condiciones, como ya se examin, cuyo descubrimiento
e identificacin material plena no es posible sin mediar su extraccin o
recuperacin del fondo de las aguas. Por eso el artculo 111 del Decreto 2349
de 1971, vigente para la poca en que sucedieron los hechos discutidos en
este proceso, estableca que Toda persona natural o jurdica, nacional o
extranjera, que localice en las aguas jurisdiccionales o en la plataforma
continental especies nufragas que puedan contener elementos de valor
histrico, cientfico o comercial, deber denunciar su descubrimiento a la
Direccin General Martima y Portuaria indicando las coordenadas
mismo Decreto, se refiera a la forma de registrar los avisos que se den en ese
sentido y, de manera concreta, hable de la posicin de cada hallazgo, y que
el artculo 113 le reconociera unos derechos de participacin al denunciante...
sobre el producto bruto de los tesoros o antigedades en caso de que se
recuperen (Se resalta), norma sta que si bien fue declarada inexequible por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de febrero de 1975, porque el
Presidente de la Repblica, en desarrollo de la ley de facultades, no poda
crear ciertos derechos de particulares o del Estado por las denuncias sobre
presas martimas, de suerte que no haba lugar a sealar los porcentajes que
a ella -la Direccin- y al denunciante corresponden, es, en todo caso,
elocuente en el sentido de indicar, de una parte, que los bienes a que hacan
alusin tales disposiciones, eran tesoros y, de la otra, que una cosa es la
denuncia de un tesoro y otra su recuperacin, un tpico posterius.

La misma precisin conceptual se impone en relacin con el Decreto 655

de 1968, cuyos artculos 2 y 3 fueron recogidos -literalmente- en los ya
sealados artculos 111 y 113 del Decreto 2349 de 1971; la Resolucin 0148
de 10 de marzo de 1982, por medio de la cual la Direccin General Martima y
Portuaria modific el Manual de Procedimiento de las Capitanas de Puerto,
segn la cual, La compaa concesionaria est en la obligacin de denunciar
los descubrimientos de tesoros o antigedades que efecte, (artculo VIII;
se subraya y se destaca); los Decretos 12 y 2324 de 1984, as como en las
Leyes 26 de 1986 (art. 5) y 397 de 1997, la ltima de las cuales establece en
el inciso 2 del pargrafo 1 del artculo 9, relativo al patrimonio cultural
sumergido, al que pertenecen las especies nufragas no rescatadas, que Si
en ejercicio de la autorizacin se produjere un hallazgo, deber denunciarse
el mismo ante tal Direccin, con el fin de que sta acredite como denunciante
a quien lo haya hecho, y que si como consecuencia de la denuncia se
produce el rescate en las coordenadas geogrficas indicadas por el
denunciante, ste tendr derecho a un porcentaje del valor bruto de las
especies nufragas... (Se resalta).

Es claro, pues, que el derecho a un tesoro se adquiere por su descubrimiento,

lato sensu, y no por su aprehensin material o fsica (corpus), concepto dentro
del cual igualmente se comprende la denuncia de su ubicacin, aplicable para
VI. El caso concreto sometido al escrutinio de la Corte.

1. Determinado como est, en el mbito del derecho patrio, el concepto de

tesoro, as como sus elementos y caractersticas ms salientes, al igual que los
bienes que, por expreso mandato legal, estn excluidos de su especial rgimen
jurdico y atributivo, evidencia la Corte la incursin por parte del Tribunal en un
yerro jurdico que, en lo pertinente, ocasionar el quiebre de su fallo, por
tornarse trascendente, razn por la cual, ab initio, se ocupar de l y, por tanto,
de definir sus potenciales efectos.

a) El a quo resolvi el litigio, se memora, declarando que "le pertenecen en

comn y proindiviso, por partes iguales (50%) a la Nacin Colombiana y a la
sociedad Sea Search Armada, los bienes de valor econmico, histrico, cultural
y cientfico que tengan la calidad de tesoros que se encuentren dentro de las
coordenadas y reas aledaas referidas en el REPORTE CONFIDENCIAL
SOBRE EXPLORACIN SUBMARINA en el Mar Caribe de Colombia
presentado por la sociedad Glocca Morra Company, de fecha 16 de febrero de
1982, el cual hace parte de la resolucin nmero 0354 del 3 de junio de 1982
de la Direccin General Martima y Portuaria".

Al respecto, entre otros razonamientos, expresamente adujo la inaplicabilidad

al caso sometido a su conocimiento de la Ley 163 de 1959, por cuanto al
haberse indicado en su artculo 1, que la misma versaba sobre el patrimonio
histrico y artstico nacional que se hubiere conservado "en la superficie o en el
subsuelo nacional", ella slo comprendi los bienes que integran ese
patrimonio, existentes en la superficie o en el subsuelo de la zona continental
de la Nacin, sin que, por tanto, la proteccin brindada abarcara los bienes
disputados, habida cuenta de hallarse en el fondo del mar.

El Tribunal, a su turno, confirm la sentencia de primer grado, sin ocuparse

expresamente de analizar la aplicacin en el sub lite de la mencionada ley, lo
que indica que hizo suyos, o por lo menos, que aval, las conclusiones que
sobre el particular efectu el juzgado del conocimiento, tanto que literalmente
manifest en la parte resolutiva de su fallo que En razn de lo expuesto, el
b) As las cosas, se constata que al confirmar el ad quem la aludida y
transcrita decisin adoptada en primera instancia, en la que se reconoci
dominio de la demandante, en cuota de un 50%, sobre los bienes "de valor
econmico, histrico, cultural y cientfico que tengan la calidad de tesoros que
se encuentren dentro de las coordenadas y reas aledaas referidas en el
REPORTE CONFIDENCIAL SOBRE EXPLORACIN SUBMARINA", sin
parar mientes en el argumento del juzgado encargado del litigio, relativo a la
indicada inaplicabilidad de la Ley 163 de 1959, vulner con ello la misma, pues
desconoci que su artculo 14 , in toto, excluy del rgimen jurdico del tesoro,
los monumentos muebles all mismo definidos.

c) Qued dilucidado por la Corte, en relacin con la citada Ley 163 de

1959, que la proteccin en ella consagrada recay en la totalidad de los bienes
que, segn su artculo 1, integran el patrimonio histrico y artstico nacional,
entre ellos, muy especialmente, los monumentos muebles de que trata su
artculo 7, independientemente del sitio donde se encuentren, esto es, ya sea
que se hubieren conservado en la superficie del territorio continental o en el
subsuelo del mismo, o en el suelo o subsuelo de las aguas interiores o
marinas, incluidas las archipielgicas, y que, por ende, cuando en su artculo
14 se estableci que "No se consideran en el artculo 700 del Cdigo Civil los
hallazgos o invenciones consistentes en monumentos histricos o
arqueolgicos, los cuales estarn sometidos a las disposiciones de la presente
Ley", el legislador, ex professo, excluy del gobierno del thesaurus, sin
distingos o excepciones, dicho patrimonio o, ms exactamente, la totalidad de
esos bienes, de lo que se desprende que ninguno, encuntrese donde se
encuentre, puede ser considerado o sometido al rgimen del tesoro y, menos
an, susceptible de apropiarse por esa especial forma de adquisicin ex
dominum, proscrita para la sealada tipologa extra comercium, materia de
celosa proteccin, no slo en Colombia, sino en el mbito internacional, lo que
se constituye en una inequvoca y arraigada constante, no exenta de efectos
jurdicos, como se anot. No en vano, se tiene establecido la primaca de
caros y superiores intereses de estirpe colectiva y pblica, como tales llamados
a primar sobre los de ndole particular o privada.
cultural estn sujetos a un rgimen legal especial, que propende, en lneas
generales, por impedir su apropiacin por los particulares y por excluirlos del
comercio, propsito que respondi a los avances que en el campo del derecho
internacional se haban logrado y que aparece tatuada en la Exposicin de
Motivos de la ley para Primer Debate ante la Cmara, donde se puntualiz que
el proyecto tuvo como origen el elaborado por el Ministerio de Educacin
Nacional en 1944 y 1945, del cual "el Instituto Colombiano de Antropologa ha
hecho una completa revisin con el objeto de ponerlo a tono con las
verdaderas necesidades del pas en este particular y con lo dispuesto en las
convenciones internacionales suscritas por Colombia en relacin con la
defensa y salvaguarda de estas reliquias culturales" (Se subraya).

e) La evidente falta de aplicacin, por parte del Tribunal, de la Ley 163 de

1959, en particular de su mencionado artculo 14, en el caso sometido a su
composicin, lo condujo, por la confirmacin que hizo de las decisiones del a
quo, a atribuir a la totalidad de los bienes descubiertos, generalizadamente, la
calidad de tesoros y a reconocer en cuanto a ellos, derecho de dominio a favor
de la demandante, incluidos los "de valor, histrico [y] cultural", los cuales,
se itera, estn categricamente excluidos de ese especial rgimen jurdico y,
por el contrario, sometidos al previsto en la memorada ley, aplicable para la
poca en cuestin.

Expresado en trminos ms concisos, el yerro del Tribunal estrib en haber

desconocido que, en desarrollo de lo estatuido por el artculo 14 de la Ley 163
de 1959, cuando se reconoci a la cedente de la demandante la calidad de
denunciante de tesoros, que aquella transmiti a sta (Resolucin DIMAR No.
0354 de 3 de junio de 1982), la nocin y alcances del instituto del tesoro no
corresponda a la idea original o primigenia plasmada en el artculo 700 del
Cdigo Civil, de ninguna manera irrestricta, por cuanto el precepto
primeramente mencionado, excluy de l los bienes conformantes del
patrimonio histrico, cultural, artstico o arqueolgico nacional, en particular, los
monumentos muebles establecidos en el artculo 7 de la citada ley, dueos
de una regulacin propia, dismil a la prevista en el Cdigo Civil para el tesoro,
circunstancia sta que explica que el juzgador no poda como lo hizo-
conferirle la calidad de thesaurus a un haz de bienes que, ministerio legis, no
slo por la sealada ley de 1959, sino por normas posteriores, incluso de linaje
constitucional, entre otros, los artculos 70 y siguientes de la Carta Poltica y los
Decretos 1397 de 1989 y 833 de 2002, los que igualmente excluyen del
instituto del tesoro este tipo de bienes.

f) El mencionado alcance puntual del error denunciado y comprobado en el

provedo recurrido en casacin, impone a la Corte continuar con el estudio de
las restantes acusaciones contenidas en los cargos que se auscultan, pues con
ellas las recurrentes buscan la infirmacin plena de la declaracin de dominio
efectuada, por va de confirmacin, por el Tribunal a favor de la actora. Igual
prdica cabe en relacin con la acusacin elevada por sta.

2. Con ese confesado propsito, corresponde ahora precisar que en estas

censuras, planteadas como fueron por la va directa, como resulta pertinente,
ninguno de los recurrentes discuti puntualmente los siguientes hechos, los
que entonces permanecen intangibles para esta Corte:

a) En primer lugar, que la Direccin General Martima y Portuaria, mediante

Resolucin No. 0048 de 29 de enero de 1980, autoriz a la sociedad Glocca
Morra Company Inc. para adelantar exploraciones submarinas con el objeto de
establecer la existencia de especies nufragas, tesoros o cualquier otro
elemento de valor histrico, cientfico o comercial dentro de ciertas reas, las
cuales fueron ampliadas por solicitud de Glocca Morra Company, como
cesionaria de los derechos de aqulla, a travs de la Resolucin No. 066 de 4
de febrero de 1981. La vigencia de dichos actos administrativos fue prorrogada
en dos ocasiones sucesivas por tres meses cada una, mediante las
Resoluciones No. 0025 de 29 de enero y 249 de 22 de abril, ambas de 1982
(fls. 62 a 70, cd. 1 II; 636, 637, 648 y 649, cd. 1 - III).

b) En segundo lugar, que el 18 de marzo de 1982, la sociedad Glocca

Morra Company denunci el hallazgo de un tesoro o especie nufraga, que
se encuentra consignado en el reporte Confidencial sobre la exploracin
submarina de fecha 26 de febrero de 1982, en el que se expres que luego de
explorar varios objetivos durante la Fase Uno, en la siguiente -Fase Dos-, se
hizo nfasis en varias reas caracterizadas por la presencia de lo que pareca
operado a control remoto (robot), para luego precisar que el Anlisis de
muestras recuperadas por el TREC indica que la madera podra tener una
fecha de origen en el orden de 300 aos, y que los montones de madera
ocurrieron en una zona extendida que podra cubrir un rea de una milla de
largo (fls. 71, cd. 1 II; 658 a 670, cd. 1 III).

Ms adelante, el informe seala que un gran objetivo fue registrado por medio
del Sonar Lateral a bordo del Auguste Piccard, el cual tiene la apariencia de
un gran afloramiento rocoso o arrecife que est cubierto por una capa delgada
de sedimento y una comunidad diversa de cultivo marino, puntualizando que,
pese a ello, tiene varios rasgos que no es natural del suelo marino y que una
anomala magntica definida... fue registrada en travesas por y sobre el
objetivo. Extradas de all varias muestras de madera, fueron analizadas y se
declar que tenan aos en exceso de 300 aos, todo lo cual permiti afirmar
la presencia de objetos hechos por el hombre (madera) y concluir que
objetos en algunos lugares son parte de un naufragio o naufragios en el suelo
marino (fls. 667 a 669, cd. 1 III).

c) En tercer lugar, que dicho reporte confidencial fue corroborado por los
informes rendidos por integrantes de la Armada Nacional al Director General
Martimo y Portuario de 31 de octubre de 1983 (fls. 733 a 758, cd. 1-III) y 29 de
septiembre de 1988 (fls. 699 a 722, cd. 1-III), en donde se describen
detalladamente las labores de ubicacin del hallazgo y se precisa el lugar
donde se encuentra.

En el primero de tales informes, adicionalmente, se expres: que Las muestras

de madera encontradas y coral con restos de metal () indican que bajo la
gruesa capa de coral del blanco principal, efectivamente hay un posible
naufragio; que Se inspeccion y se film con cmara de T.V. color el Galen
a todo lo largo,; que con ayuda del WASP se lleg al fondo a la altura de
mediacubierta y se verific el Galen en toda su longitud que tiene sobre
100 de eslora hay sedimentos en toda la parte plana superior. La popa es bien
definida, claramente cuadrada o rectangular, toma su tiempo recorrerla; que se
recogieron algunas muestras metlicas, as como de madera, entre ellas
dos de color caf oscuro, la ms grande puede ser obra de la mano del
las piedras de coral recuperadas, se encontr que dos de estas contienen
pedazos de metal; y que Se localiza el posible can, sin lograrse su efectiva
recuperacin por problemas tcnicos.

En el segundo, se detall: que se logr la ubicacin de los restos de un

naufragio; que igualmente se pudo sacar un pedazo de madera que se
encontraba alrededor del hallazgo; esta madera evidencia largo tiempo de
permanencia en el mar; que Se encontr un objeto que por su forma simula la
apariencia de un can, el que se encuentra totalmente cubierto de coral y al
ser golpeado por el R.O.V. se nota que es de una constitucin slida. Haciendo
una observacin detallada con el R.O.V. se observa una parte que parece ser
boca con un hueco en el centro, el brazo del R.O.V., penetr unos cmts. Ms
adelante se encontr otro objeto de forma definida con un hueco en uno de sus
extremos, por el cual se introdujo nuevamente el brazo del R.O.V.,; que se
trat de recuperar una pieza que pudo ser fcilmente removida del fondo,
mostrando no tener mucho pero lo que al parecer es una pieza de cermica;
desafortunadamente al ser izada se solt del R.O.V; que igual se extrajo
una pieza de madera de unos 0.50 mts. De largo por un 10 mts. De ancho, con
una de las caras en forma semicircular y la otra aplanada, pero con evidencia
de haber sido separada en forma violenta. En esta cara presenta hacer (sic)
uno de sus extremos un canal en madera tiene un aspecto esponjoso, lo que
demuestra una larga permanencia dentro del agua y su color es marrn oscuro,
que concuerda con las piezas de madera anteriormente encontradas.

d) Finalmente, que ante la referida denuncia, la Direccin General Martima

y Portuaria expidi la Resolucin No. 354 de 3 de junio de 1982, en la que
dispuso Reconocer a la sociedad Glocca Morra Company... como denunciante
de tesoros o especies nufragas en las coordenadas referidas en el aludido
reporte (fl. 71, cd. 1 II).

3. As las cosas, si esta es la plataforma fctica del litigio que le sirvi de

bculo a la sentencia cuestionada, la que no disputan los recurrentes, como es
propio de la va directa, deviene claro que el Tribunal, sin perjuicio de haberse
develado el yerro precedente, de suyo con plena vocacin casacional, no
incurri en los restantes errores jurdicos que se le atribuyen, como pasa a
En efecto, ms all de la problemtica de orden tcnico que en un momento
dado pudiese endilgarse a las censuras, en las que se entrelazan algunas
discusiones netamente jurdicas con discrepancias en el campo probatorio, es
lo cierto que en ellas, tanto la Nacin como el Ministerio Pblico, en lo que
resulta neurlgico y, por tanto, determinante en casacin, disputan la referida
calificacin jurdica de los bienes denunciados como tesoro, por cuatro motivos
fundamentales, a saber: el primero, que se trata de bienes muebles cuyo
dueo se conoce; el segundo, que no ha mediado apoderamiento, ni
aprehensin fsica de ellos; el tercero, que no ha habido descubrimiento; y el
cuarto, que no se trata de bienes sepultados o escondidos por voluntad del
hombre.

a) En cuanto al primero, afirman los recurrentes que las joyas, monedas,

barras de oro, piezas de orfebrera y de arte religioso que se encuentren en el
Galen o embarcacin en cuestin, objeto de hundimiento, no eran res nullius,
pues se sabe pertenecieron y fueron propiedad de la Corona Espaola..., o en
todo caso, producido el naufragio, la Corona Espaola tena la jurisdiccin
sobre el suelo marino, y a ella correspondan tales bienes, los cuales, tras el
proceso de independencia, pasaron a formar parte del haber de la Repblica,
como se dispuso en la Constitucin de Ccuta de 1821 (fls. 123 y 124, cd. 13).

Sobre el particular, ya se dijo en prrafos anteriores -a los que se remite la

Corte- que el tema de la propiedad en el tesoro no se concreta a establecer si
los bienes califican como res nullius, requisito ste inherente a la ocupacin,
an tratndose del hallazgo, pero que no caracteriza o determina la figura
jurdica del tesoro, que es una especie de invencin, dueo de una singular
arquitectura, a la par que naturaleza, entre otras razones, porque la nocin
consignada en el artculo 700 del C.C., presupone que sobre los efectos
preciosos se ejerca dominio, slo que no existe memoria ni indicio de su
dueo (Se destaca)62.

62
En este sentido, como lo memora el autor Alfonso Agudo Ruiz, quien se refiere a lo
manifestado por Pacchioni, conforme al cual el tesoro no es una cosa res nullius; y
no lo es porque no se considera abandonada, sino slo depositada por quien fue su
De manera, pues, que no luce afortunado cuestionar la sentencia sobre la base
de afirmar que para ser tesoro, debe tratarse de cosas que no tengan
propietario, exigencia que, como tal, esto es, en los trminos expresados en la
censura, no aparece formulada en el derecho patrio. Cosa distinta es que por la
antigedad del descubrimiento y, en general, por no existir rastro del probable
dueo, se considere que ste es inexistente -o inhallable en opinin de otros-.

En concreto, los impugnantes censuran la sentencia porque, a su juicio, las

antigedades nufragas son de la Nacin, lo cual sustentan, de una parte, en
que as lo dispuso la Constitucin de 1821, al establecer que pertenecan a la
Repblica los bienes que antes eran del dominio de la Corona Espaola y, de
la otra, en que esa propiedad fue confirmada en el artculo 202 de la
Constitucin de 1886; en las Leyes 14 de 1936; en el Decreto 655 de 1968; en
los artculos 63, 70 y 72 de la actual Constitucin Poltica y en los artculos 4 y
9 de la Ley 397 de 1997 (lo tocante con la Ley 163 de 1959, se memora, ya se
analiz).

A este respecto, encuentra la Corte que no le asiste razn a las censuras, por
las siguientes razones:

a.1) En lo que atae a las disposiciones de la Constitucin de 1821, ninguna

de las cuales expresa o directamente se cita, baste decir que slo el artculo 6
precis que El territorio de Colombia es el mismo que comprendan el antiguo
Virreinato de la Nueva Granada y la Capitana General de Venezuela. Se trata
de una norma que se justifica desde la perspectiva del derecho internacional
pblico, en la medida en que concretuti posidetis- uno de los elementos
esenciales del naciente Estado, como era el espacio geogrfico sobre el cual
ejerca dominio. De all que no se pueda aplicar extensivamente esa regla a la
adquisicin de la propiedad stricto sensu- sobre los bienes en general, y
menos an sobre los muebles, que son los que interesan para este caso.

Por eso tampoco se puede invocar el apellidado dominio eminente como

justificativo de la propiedad de la Nacin sobre los efectos descubiertos, pues
ese concepto, consagrado en el artculo 102 de la Constitucin de 1991, es
inherente a la soberana misma y refiere ms al poder que tiene el Estado
el derecho real de propiedad propiamente dicho, en la medida en que esa clase
de dominio nicamente se traduce en la facultad de gestin, administracin y
conservacin de todos los bienes de uso pblico, como en el control de uso y
apropiacin que los particulares pueden hacer de ellos63. Afirmar que por
gracia del dominio eminente, le pertenecen a la Nacin colombiana todos los
efectos preciosos sepultados o escondidos con anterioridad al proceso de
independencia, en el entonces Virreinato de la Nueva Granada, amn de
desconocer que ese concepto no es equiparable al derecho de propiedad, en
estrictez, implicara afirmar que, en Colombia, de por s, no pueden existir
tesoros que hayan sido depositados antes de la independencia, lo cual rie
con la praxis, con la realidad jurdica.

A lo anterior se agrega que esta acusacin en particular, tiene como punto de

partida que los bienes descubiertos, eran de propiedad de la Corona Espaola,
hecho este que ni fue afirmado por el Tribunal, ni aparece acreditado en el
proceso, como correspondera en el marco de las instancias. Y ello es de
capital importancia porque si los cargos en casacin -que no en el juzgamiento
efectuado por los juzgadores de primer y segundo grado- vienen perfilados por
la va directa, no se puede entonces, discrepar de la visin que tuvo el juzgador
sobre los hechos, como se mencion con anterioridad.

Al fin y al cabo, ha sido doctrina reiterada de esta Sala que cuando el

impugnante opta por la va directa, no le ser dable proponer su propia versin
de los hechos, pues con tan peculiar manera de configurar el cargo no har
otra cosa que exhibir su discrepancia con la fundamentacin fctica de la
misma (Sentencia 035 del 17 de agosto de 1999). Por consiguiente, si el
Tribunal, al reconocer que aquellos calificaban como tesoro, sostuvo que su
dueo no era conocido, el argumento de los recurrentes constituye una franca
disputa de la posicin fctica que adopt el ad quem, que hara que la
acusacin no se estimase bien estructurada con las secuelas de rigor.

En cualquier caso, debe resaltarse que la censura no explica por qu los

referidos bienes eran real y efectivamente de propiedad de la Corona
Espaola, pues si bien en ella se hace tal afirmacin, ningn respaldo se
ofreci a la misma, quedando hurfana de todo sustento, el que no estable
inferir, intuir, deducir o considerar implcito, justamente por lo que esta temtica
supone. Se trata de una aseveracin que, con independencia de la
problemtica tcnica sealada, carece de especfica demostracin. Ms an,
en el expediente tampoco milita prueba en ese puntual sentido: ni testigo que
haga memoria de esa circunstancia, ni indicio que revele que, ciertamente,
eran de Espaa los efectos transportados. Y es claro que en materia tan
delicada, no podan los jueces remitirse a lo que narra la historia (relatos,
escritos, novelas histricas, literatura mercante, blica etc.), por apasionante
pica o legendaria que fuera, no slo porque las decisiones judiciales deben
fundarse en pruebas propiamente dichas- regular y oportunamente
recaudadas (art. 175 C.P.C.), sino tambin porque la garanta constitucional a
un debido proceso impide que la sentencia se soporte en el conocimiento
privado que tenga o crea tener el juez sobre un determinado acontecimiento
histrico, de ordinario no exento de controversia y hesitacin, mxime cuando
lo escoltan varias centurias.

a.2) En lo que respecta al artculo 202 de la Constitucin de 1886, de su

texto tampoco se puede colegir que los bienes litigados le pertenecen
inexorablemente a la Repblica de Colombia. En dicha norma nicamente se
hizo alusin a Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que
pertenecan a la Unin Colombiana en 15 de abril de 1886; a Los baldos,
minas y salinas... y a Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras
preciosas que existan en el territorio nacional. No es de recibo, por tanto,
deducir que ella atribuy a la Nacin el dominio de objetos muebles existentes
en el fondo del mar, por razn del naufragio de naves. A este respecto, ninguna
alusin hizo el precepto, ni de su contenido, fiel y cabalmente, puede arribarse
a esta conclusin. Siendo ello as, no pudo el Tribunal quebrantar la referida
disposicin.

a.3) Ahora bien, en cuanto a la Ley 14 de 1936, sin perder de vista que la
Nacin no precis, como tena que hacerlo, cul de sus artculos habra sido
infringido, circunstancia que traduce la insatisfaccin de la exigencia
consagrada el numeral 3 del artculo 374 del C.P.C., basta sealar que dicha
ley no estableci que eran de propiedad de la Nacin los all denominados
monumentos muebles y que mediante ella, nicamente se "autoriz la
muebles precolombinos, coloniales y de la poca de la emancipacin y de la
Repblica.

a.4) En cuanto atae a los artculos 3 y 9 del Decreto 655 de 1968,

publicado el 21 de agosto de 1970, es del caso advertir que, en esencia, todas
sus disposiciones y, particularmente, la primera aqu mencionada, fueron
incorporadas, casi literalmente, en el Decreto-Ley 2349 de 1971.

Al efecto, baste observar que el primero de esos mandatos refera que El

denunciante que hubiere sido aceptado mediante resolucin de la Direccin de
Marina Mercante Colombiana debidamente ejecutoriada, se le reconocer por
ese solo hecho, una participacin del 5% sobre el producto bruto de los tesoros
o antigedades en caso de que se recuperen como ms adelante se
determinar. Por su parte, el Decreto-Ley 2349 de 1971, en su artculo 113,
consagraba que Al denunciante que hubiere sido aceptado como tal por la
Direccin General Martima y Portuaria se le reconocer un porcentaje del 5%
sobre el producto bruto de los tesoros o antigedades en caso de que se
recuperen.

De otra parte que, como se anticip, el simple cotejo de los artculos del
Decreto 655 de 1968 con los de la QUINTA PARTE, tocante con Especies
nufragas, del Decreto-Ley 2349 de 1971 (arts. 110 a 121) denota la similitud
o simetra bsica- de ambas normatividades, de donde no queda duda que
toda la materia reglamentada por la primera de tales legislaciones qued a
cabalidad comprendida en la segunda.

Siendo ello as, forzoso es colegir, por tanto, que el citado Decreto 2349
sustituy y dej sin efectos el 655 de 1968, puesto que como lo ensea el
artculo 3 de la Ley 153 de 1887, Estmase insubsistente una disposicin
legal por declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con
disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule
ntegramente la materia a que la anterior disposicin se refera (Se subraya).

La Corte, al respecto, tiene dicho que Con apoyo en los artculos 71 y 72 del
Cdigo Civil ledos en armona con el artculo 3 de la Ley 153 de 1887 bien
o indirecta, siendo posible que a su vez esta segunda modalidad revista el
carcter de derogacin tcita en sentido estricto o tenga expresin en la
llamada derogacin orgnica que, como tuvo ocasin de volverlo a puntualizar
no hace muchos aos la doctrina jurisprudencial (G. J. T. CLXXVI, pg. 16),
sucede cuando una ley nueva regula ntegramente la materia a la que la
anterior disposicin se refera, se funda en que si el legislador ha
disciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es
suponer que ha partido de otros principios directrices y por consiguiente no
resulta tarea sencilla establecerla con la indispensable exactitud, habida cuenta
que el determinar si una materia est o no enteramente regulada por la ley
posterior, depende, no tanto del mayor o menor nmero de disposiciones que
contenga en relacin con la antigua, sino de la intencin revelada por el
legislador de abarcar con la nueva disposicin o disposiciones toda una materia
, aunque en realidad no haya especfica incompatibilidad entre stas y las de la
ley anterior (CCXVI, 185).

Tal apreciacin respecto del decreto invocado por los recurrentes para apoyar
sus censuras, en lo que concierne con el tpico ahora auscultado, descarta el
acogimiento de las mismas, pues es lo cierto que para 1982, cuando la DIMAR
reconoci a la Glocca Morra Company como denunciante del hallazgo que
efectu (Resolucin No. 0354 de 3 de junio de 1982) en virtud de la previa
autorizacin para efectuar exploraciones en el Mar Caribe que se le confiri, tal
legislacin en virtud de su derogacin era inexistente y, en consecuencia, mal
poda reclamarse su aplicacin para dilucidar la situacin aqu debatida,
mxime cuando los hechos bsicos generadores de la controversia acaecieron
despus de haber desaparecido del mbito jurdico patrio el decreto en
cuestin.

De todas maneras, si se admitiera, slo en gracia de discusin, que el

comentado Decreto 655 de 1968 se encontraba vigente para la poca de los
hechos fundantes de la accin civil de dominio de que se trata, habra que
concluir que tal legislacin, ello es fundamental, no le asign a la Nacin la
propiedad de los tesoros y antigedades de todas clases que se hallen en
buques hundidos en las aguas territoriales o en la plataforma continental
submarina de la Nacin, como quiera que a ella slo le otorg como
nicos invocados en la acusacin, segn los cuales: Artculo 3. El
denunciante que hubiere sido aceptado mediante resolucin de la Direccin
Marina Mercante Colombiana debidamente ejecutoriada, se le reconocer por
ese solo hecho, una participacin del 5% sobre el producto bruto de los tesoros
o antigedades en caso de que se recuperen como ms adelante se
determinar; Artculo 9. La participacin del 5% que corresponde al
denunciante, le ser pagada en moneda nacional.

Se suma a lo expuesto en precedencia, que con fundamento en el artculo 4

de la Constitucin Nacional64 debe predicarse, en caso de que an se estime
vigente, la inaplicacin de los artculos 3 y 9 del Decreto 655 de 1968, habida
cuenta que con ellos, so pretexto del ejercicio de la facultad reglamentaria
prevista en el artculo 120 ibdem, el Gobierno Nacional modific el Cdigo
Civil, particularmente su artculo 701, al prever que al denunciante de tesoros
hallados en el fondo del mar territorial o en la plataforma continental
colombiana, debidamente reconocido como tal, le correspondera, por ese solo
hecho, una participacin del 5% sobre el producto bruto de los tesoros o
antigedades en caso de que se recuperen (art. 3), que deba pagarse en
moneda corriente (art. 9), cuando, de antiguo, el citado artculo 701 del Cdigo
Civil consagra que El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes
iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento (Se subraya), estableciendo as para el descubridor, no una
participacin en el tesoro, sino su dominio en la mitad, o el 50%, del mismo65.

64
La norma en cuestin reza: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las
disposiciones constitucionales.

Sobre los alcances de tal precepto la Corte Constitucional ha sealado que El valor
normativo de la Carta Poltica trae aparejado dos fenmenos diversos: la derogatoria
tcita de todas las disposiciones jurdicas de orden inferior que le sean contrarias (CP
art. 4) y la inaplicacin de aquellas manifiestamente incompatibles con el
ordenamiento constitucional. En el primer caso, el juez verifica en el sistema de
fuentes aplicable a la controversia, sealando las normas relevantes a su juicio,
derogadas, sin necesidad de declaracin judicial previa. Con todo si percibe
incompatibilidad entre las disposiciones de inferior rasgo y la Constitucin, puede, en
virtud de la primaca de la segunda y el perentorio mandato del artculo 4 de la Carta
Poltica, inaplicar las normas cuya incompatibilidad sea manifiesta (Se subraya; T-
098-1994).
65
En su sentencia de 27 de febrero de 1975, la Corte Suprema de Justicia, Sala
Efectivamente, como el Decreto 655 es reglamentario, es preciso recordar que
tanto en vigencia de la Constitucin de 1886, como de la actual, aquellas
materias cuya regulacin no hubiere sido atribuida expresamente por la Carta a
una determinada autoridad, en este caso al Gobierno, son de competencia del
Congreso de la Repblica, de conformidad con la clusula general de
competencia normativa. Tal la razn para que la Corte Constitucional, en la
sentencia C-474 de 10 de junio de 2003, hubiere precisado que La
Constitucin colombiana radica en el Congreso la clusula general de
competencia, tal y como esta Corte lo ha sealado en numerosas ocasiones
(CP art. 150 ords. 1 y 2). Esto significa que en principio las reglas a las cuales
se sujeta la sociedad son expedidas por el Congreso mientras que el
Presidente ejerce su potestad reglamentaria para asegurar la debida ejecucin
de las leyes (CP art. 189 ord. 11) Este reparto general de competencias
normativas entre la ley y el reglamento no es casual ni caprichoso sino que
responde a finalidades profundas, Un examen de las competencias
atribuidas expresamente al Gobierno y a otras autoridades constitucionales
muestra que la Carta no atribuye a ninguna de ellas la regulacin especfica de
la proteccin del patrimonio arqueolgico y cultural de la Nacin, por lo cual,
por clusula general de competencia, dicha regulacin corresponde al
Congreso. Pero eso no es todo; esa conclusin se ve reforzada por numerosas
disposiciones constitucionales que indican que la regulacin del tema de la
propiedad y del patrimonio arqueolgico de la Nacin corresponde
primariamente a la ley (Se subraya).

As las cosas, se concluye que, motu proprio, no poda el Presidente de la

Repblica, por va de reglamentacin, fijar en relacin con tesoros encontrados
en las profundidades del mar, un sistema de participacin a favor de su
descubridor, de la persona que se contrate para su recuperacin y de la Nacin
diverso al establecido, ex ante, en la ley, ms exactamente en el artculo 701
del Cdigo Civil.

transcrita, pueda crear ciertos derechos de particulares o del Estado, como los que
resultan de las disposiciones acusadas. Una es la tarea de sealar funciones
Finalmente, slo en el evento de insistirse hipotticamente en la aplicacin del
decreto en referencia, posibilidad inviable en consideracin a la convergencia
de los argumentos anteriores, es menester observar que la parte dispositiva del
mismo no se ocupa de atribuir a la Nacin derecho de dominio alguno en torno
a los objetos de valor histrico que se encuentren en buques hundidos en
distintas pocas. La mencin al respecto aparece en la parte considerativa
(considerando), ajena, como tal, a las normas propiamente dichas (arts. 1 a
13), adems, ni siquiera en el considerando, en mencin, se atribuye
especficamente propiedad, como quiera que se parte de ese hecho, pero sin
ningn soporte o fundamento, en rigor. Su texto en efecto, es el siguiente:
CONSIDERANDO: Que existen indicios de que en el mar territorial y la
plataforma continental submarina se encuentran elementos de valor histrico,
cientfico y comercial en buques hundidos en distintas pocas, que actualmente
forman parte del patrimonio de la Nacin.

a.5) Y en lo que concierne al artculo 72 de la actual Constitucin Poltica y a

los artculos 4 y 9 de la Ley 397 de 1997, es suficiente sealar que si el
descubridor de un tesoro en predio ajeno, adquiere el 50% del derecho de
propiedad desde el mismo momento del hallazgo (ao 1982), es claro que
normas posteriores no pueden desconocer ese derecho, ya adquirido, o, si se
prefiere, esa situacin jurdica ya consolidada. Bien se tiene establecido, a
manera de regla general, que Constitutio respicit futura, et non praeterita (La
Constitucin se refiere al futuro y no al pasado).

En este sentido, ello es fundamental tenerlo muy presente, no desconoce la

Corte que, en la hora actual, El patrimonio arqueolgico y otros bienes
culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nacin y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles, por disponerlo expresamente el
artculo 72 de la Constitucin, por manera que un nuevo conflicto similar o
prximo- al que ocupa la atencin de la Corte se gobernara por esta novsima
preceptiva, en tales condiciones, plenamente aplicable. As, adems, lo haban
dispuesto el Decreto 12 de 1984 y la Ley 26 de 1986, en relacin con las
antigedades nufragas, concepto ste que, en el mbito estrictamente legal
que no administrativo- surgi en el primero de dichos decretos, tambin de
aparicin ulterior. La Ley 397 de 1997, a su turno, corrobor que pertenecen al
continuacin que producido un hallazgo, debe hacerse la denuncia respectiva,
y que s hay rescate en las coordenadas geogrficas indicadas por el
denunciante, ste tendr derecho a un porcentaje del valor bruto de las
especies nufragas... (par. 1).

Sin embargo, como la misma Constitucin garantiza la propiedad privada y los

dems derechos adquiridos con arreglo a las Leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por Leyes posteriores (art. 58),
deviene claro que las normas expedidas a partir del ao de 1984, no estaban
llamadas a gobernar ex ante- la solucin de este litigio, habida consideracin
que la sociedad demandante consolid su derecho al tesoro, en los trminos
del artculo 701 del Cdigo Civil, con anterioridad a la promulgacin de
aquellas, todo como corolario de un descubrimiento, ulteriormente avalado y
reconocido por la autoridad competente, la que expresamente le confiri la
calidad o status de denunciante de tesoros (resolucin 0354 de 3 de junio de
1982).

Precisamente, sobre el punto de que ahora se trata, esta Corporacin, en fallo

de constitucionalidad -cuando le corresponda dicha competencia en forma
privativa-, seal que La nocin de derecho adquirido se contrapone a la de
mera expectativa. Tal nocin se relaciona en modo ntimo con el problema de
la retroactividad de la ley Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la
jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona,,
que hace parte de l, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado
por quien lo cre o reconoci legtimamente es la ventaja o el beneficio cuya
conservacin o integridad estn garantizadas, a favor del titular del derecho,
por una accin o por una excepcin.

Ms adelante puntualiz, que se est en presencia de un derecho adquirido, o

de una situacin jurdica concreta o subjetiva, cuando el texto legal que la
crea ha jugado ya jurdicamente su papel a favor o en contra de una persona
en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva (Sentencia de 12 de
diciembre de 1974, G.J., T. CXLIX, pg. 422). Posteriormente, en otro provedo
del mismo linaje, reiter que Por derechos adquiridos se tienen aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el
que tales situaciones y derechos sean respetados integralmente mediante la
prohibicin de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente
(Sentencia de 17 de marzo de 1977, G.J., T. CLXI, pg. 123).

Ms recientemente, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 20 de abril

de 1995, expres que Los derechos adquiridos estn ntimamente
relacionados con la aplicacin de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no
puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurdicas
creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Luego de reproducir el concepto
de diversos tratadistas, entre ellos el del profesor Louis Josserand, a cuyo tenor
Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe
traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los
actos realizados bajo su proteccin continuarn intactos, ocurra lo que ocurra;
fuera de esto, no hay sino simples esperanzas mas o menos fundadas y que el
legislador puede destruir a su voluntad Las simples esperanzas no
constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de
hecho ms que a situaciones jurdicas: son intereses que no estn
jurdicamente protegidos y que se asemejan mucho a los castillos en el aire:
tales como las esperanzas que funda un heredero presunto en el patrimonio
de un pariente, cuya sucesin espera ha de corresponderle algn da, dicha
Corporacin enfatiz que Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual
que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas,
y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el
legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No
sucede lo mismo con las denominadas expectativas, pues como su nombre lo
indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de
obtener algn da un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas
discrecionalmente por el legislador.

Derivndose el derecho de dominio reclamado por la actora, del hecho mismo

del descubrimiento de los bienes materia de esta controversia judicial, en tanto
ellos claro est- correspondan a un tesoro, circunstancia avalada en la esfera
jurdica con el reconocimiento que en ese sentido hizo la Direccin General
Martima y Portuaria, segn Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, a la
Glocca Morra Company, condicin que sta cedi a la demandante, -
ese derecho desde tal momento, segn ya se seal, como quiera que en
virtud de la ocurrencia de ese acontecimiento oper la previsin contenida en el
artculo 701 del Cdigo Civil, esto es, se radic en cabeza del dueo del
terreno y en la persona que efectu el descubrimiento el derecho a dividir, por
partes iguales, el tesoro encontrado, as como la del primer inciso del artculo
700 de la misma obra, que consagra que El descubrimiento de un tesoro es
una especie de invencin o hallazgo, es decir, una forma particular de adquirir
el dominio de las cosas. Por consiguiente, debe descartarse que tal
prerrogativa slo tenga el linaje de mera expectativa, o de una vana esperanza,
o de un castillo en el aire, conforme se mencion en precedencia.

Queda, pues, claro que el Tribunal no resquebraj las disposiciones referidas

en las censuras, pues ninguna de ellas establece, sin sombra de duda, que los
bienes hallados por la sociedad demandante, indiscutidamente le pertenecan a
la Nacin colombiana, para junio de 1982, sin perjuicio, claro est, de la
exclusin del rgimen del tesoro que la Ley 163 de 1959 hizo de los
monumentos muebles, ni de que los bienes constitutivos del patrimonio
histrico, cultural, artstico o arqueolgico previsto en ella, como en otras
normas posteriores, ulteriormente, quedaron de propiedad del Estado (art. 70,
Constitucin Poltica de 1991), tornndose inalienables, inembargables e
imprescriptibles.

b) En cuanto al segundo aspecto reprochado por los recurrentes, relativo a

que no ha habido apoderamiento fsico, ya se explic con amplitud que
tratndose de tesoros, el Cdigo Civil no exige aprehensin o contacto
material, fase ulterior que debe ser escindida del descubrimiento propiamente
dicho. Por eso el artculo 700 establece que El descubrimiento de un tesoro
es una especie de invencin y hallazgo; de all tambin que los artculos 702 y
703 hagan alusin al denunciador que sealare el paraje en que estn
escondidos los efectos preciosos; y esa es igualmente la razn para que el
Decreto-Ley 2349 de 1971, vigente para 1982, le hubiere impuesto a la
persona que localice en las aguas jurisdiccionales o en la plataforma
continental especies nufragas que puedan contener elementos de valor
histrico, cientfico o comercial, la obligacin de denunciar su
descubrimiento... (art. 111), puntualizando que si al registrarse las
cuando se presuma que el hallazgo es el mismo, tendr prelacin el primer
denunciante (Se resalta; art. 112).

As, por lo dems, lo imponen la forma en que ocurren las cosas y el propio
sentido comn, pues si el legislador permite la bsqueda de tesoros en predio
ajeno y, tratndose de aquellos localizados en el fondo del mar, supedita su
rescate a la previa celebracin de un contrato que puede celebrarse con
personas distintas del descubridor, es apenas obvio que el derecho de
propiedad sobre el tesoro, tanto para ste como para el dueo, aflore desde el
mismo momento del descubrimiento.

Tan claro es ello, que incluso normas posteriores como la Ley 397 de 1997,
que ya se expres deviene inaplicable a ste caso por lo menos en punto
tocante a esta temtica-, diferencian entre la denuncia del hallazgo de especies
nufragas que integran el patrimonio cultural sumergido de la Nacin, y su
rescate, precisando luego que el denunciante tiene derecho a un porcentaje
del valor bruto de aquellas (par. 1, art. 9).

Puestas de este modo las cosas, no les asiste razn a los impugnantes, pues a
diferencia de la ocupacin propiamente dicha y de la invencin, el tesoro se
adquiere por su descubrimiento, sin que sea necesario que haya aprehensin
fsica (apprehensio rei), conforme se explicit a espacio.

c) En lo que concierne al tercer punto, consistente en que no ha habido

descubrimiento, advirtase que la Nacin no se ci a los cnones que
estereotipan este recurso extraordinario al perfilar la censura por la va directa,
pues si la queja o censura consiste en que En ninguna parte se ha dicho y
menos probado, ni siquiera con un principio de prueba confiable, o medio de
conviccin alguno, que los restos del naufragio han sido encontrados y se
localizan exactamente en esta o aqulla posicin (fls. 125 y 126, cd. 13), la
acusacin debi encauzarse por la va indirecta, habilitada, justamente, para
increpar al juzgador que no es el mejor observador del expediente en punto de
pruebas, al paso que aquella otra es til para amonestarle que su
entendimiento del derecho material es deficitario (cas. civ. de 20 de
septiembre de 2000, Exp. 5705).
cierto que el censor no refiri los medios de prueba que habran sido mal
apreciados; su presentacin, en tal virtud, ms se acerca a un alegato de
instancia, ajeno, como tal, al escenario casacional.

Al respecto, pertinente es recordar que el recurrente en casacin que acusa la

sentencia de violar la ley sustancial, como consecuencia de la comisin de
errores de hecho en la apreciacin probatoria, tiene sobre s la especfica carga
procesal de acreditar que el yerro que denuncia ocurri y que, en adicin, es
evidente o manifiesto, a la par que trascendente o determinante en la decisin
adoptadaEsa demostracin, ha precisado la Sala, exige poner de presente,
por un lado, lo que dice, o dej de decir, la sentencia respecto del medio
probatorio, y por el otro, el texto concreto del medio, y establecido el paralelo,
denotar que existe paridad o divergencia entre ambos y que esa disparidad es
evidente (cas. civ. de septiembre 15 de 1993, reiterada en sentencia de junio
28 de 2000, exp.: 5430), siendo claro que no basta la mera alusin a la
prueba, como tampoco ofrecer la visin del recurrente, a la manera de un
alegato de instancia, sino se confronta en sus trminos con la sentencia
acusada (cas. civ. de 14 de mayo de 2001; exp: 6752. Cfme: cas. civ. de 23 de
junio de 2000, exp. 5464) (Cas. Civ., sentencia de 7 de marzo de 2002, Exp.
6596).

Pero sea lo que fuere, se impone remitir aqu a las apreciaciones que sobre el
mismo punto se consignaron al despachar las acusaciones fundadas en el
quebranto indirecto de las normas sustanciales, analizadas en precedencia, en
relacin con las cuales la Corte puntualiz que el fundamento basilar en que el
Tribunal se apoy para tener por cumplido el requisito del descubrimiento, con
todo lo que ello implica, incluida la exigencia de la plena identificacin del sitio
de ubicacin de los bienes, fue el hecho del reconocimiento que la DIMAR hizo
a la cedente de la actora, y que pas a sta, como denunciante de "tesoros y
especies nufragas" contenido en la Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982,
aspecto que, en puridad, no fue controvertido por las recurrentes, ello es
trascendental, y que, al no haber sido desvirtuado, sostiene suficientemente la
conclusin que en este aspecto obtuvo el ad quem, la que en tal virtud no
puede ser escrutada o examinada por la Corte, en sede casacional.
considerado como requisito, para colegir que los bienes disputados son tesoro,
que mediara su descubrimiento-, por cuanto se centr en la comprobacin del
mismo, cuestin dilucidada en los cargos precedentes, en donde se estableci
el fracaso del ataque, en tanto y en cuanto, como acaba de recordarse, no se
combati el pilar ms importante que al efecto sirvi de sustento a las
conclusiones del ad quem.

Lo anterior, entonces, es suficiente para desestimar esta especfica acusacin.

d) Y en cuanto a la ltima queja, consistente en que el Tribunal no par

mientes en que los bienes no fueron sepultados o escondidos por el hecho del
hombre (fl. 127, cd. 13), caben tambin los mismos sealamientos de carcter
tcnico efectuados a la acusacin precedente.

Pero si se entendiera que el reproche se concreta exclusivamente a la

inteligencia del requisito aludido, ya se examin en apartes liminares que la
nocin de tesoro no reclama, necesaria e indefectiblemente, que la ocultacin
haya sido voluntaria y, por ende, producto de una actuacin humana; basta el
hecho objetivo de hallarse ocultas las cosas, por manera que la Sala se remite
a dichas consideraciones y anlisis previos.
En este punto simplemente conviene recordar, que en el derecho patrio slo
pueden ser tesoro los efectos preciosos que han estado largo tiempo
sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art.
700 C.C.). Por consiguiente, dada la antigedad que, ope legis, demanda la
definicin, es irrelevante detenerse a analizar cul fue la causa o el motivo de
la ocultacin, tanto ms si el dueo, para el momento del descubrimiento, es
inexistente o inhallable, entre otras razones, porque el tiempo borr toda huella
de su nombre. Con otras palabras, si nada se sabe del propietario, sobra
auscultar por qu los bienes fueron escondidos o sepultados. Al fin y al cabo,
sea que hubiere sido por la voluntad de su dueo, o de un tercero, o por accin
de la naturaleza o del azar, lo cierto es que no estaban a la vista de nadie, que
es lo que, en ltimas, exige el legislador, quien premia al descubridor de esa
riqueza, por todo lo que ello implica.

Reclamar la voluntariedad del depsito, se memora, impondra escrutar si la

memoria ni indicio del propietario. Si hay rastro de l, vacuo resulta ocuparse
de ese otro requisito; y si no lo hay, es inane indagar la razn del ocultamiento.
Ms an, decir que no son tesoro las joyas que han estado largo tiempo ocultas
y cuyo dueo es inhallable, porque quedaron sepultadas, por va de ejemplo,
en razn de un acto de la naturaleza (un terremoto, una erupcin, una
inundacin, etc.), es un argumento que deja sin modo de adquisicin a dichos
efectos, de suyo apropiables, salvo cuando hagan alusin a los sealados en el
artculo 72 de la Constitucin Poltica y dems normas concordantes.

Tan cierto es que para ser tesoro no se exige la voluntariedad de la ocultacin,

que la ya referida Resolucin 0148 de 10 de marzo de 1982, expedida por la
DIMAR en uso de las facultades que se le confiri el Decreto-Ley 2349 de
1971, estableci que, Para los propsitos del presente reglamento, se
consideran tesoros o antigedades nufragas, las embarcaciones, bienes
muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el fondo del mar, valiosos
intrnsecamente o en razn de su antigedad o significacin cultural, con la
nota comn a todos de haber sido elaborados por el hombre (especificacin) y
sin que importe la causa por la cual se produjo su situacin actual de
encontrarse en el fondo del mar: Naufragio fortuito, autoprovocado o
resultante de la accin de extraos, o por haber sido abandonado por su
propietario (res derelictae) o que no lo tienen conocido o, cuyo
propietario a la poca del hundimiento no es conocido o, sindolo,
tampoco es factible establecer una sucesin en la titularidad hasta el
presente (Se resalta; fl. 638, cd. 3).

Desde este punto de vista, no es pues de los recurrentes la razn.

4. Por ltimo, expuesto lo que antecede, debe la Corte analizar si los

bienes descubiertos califican como prototpicas especies nufragas en el
rgimen de la codificacin civil-, dado que ambos recurrentes invocaron el
artculo 710 del Cdigo Civil como una de las normas violadas, al amparo del
cual sealaron que, por ser tales, deben ser restituidas a la Nacin.
Al respecto, en armona con lo que en acpite anterior de estas
consideraciones se consign, debe subrayarse que las especies nufragas son
cosas perdidas a consecuencia de un naufragio, sin que, por tanto, haya
o declaradas mostrencas si el titular del dominio no apareciere dentro de los
treinta das siguientes al hundimiento.

De suyo, pues, se itera, que si es requisito legal para que una cosa se tenga
por especie nufraga, que ella haya sido salvada y dejada a disposicin de la
autoridad para que se verifique su restitucin al dueo, tal exigencia descarta
que los bienes que an se encuentran en el fondo de mar, esto es, que an no
han sido recuperados y en relacin con los cuales su dueo no ha tenido la
posibilidad de obtener su restitucin, previo el pago de los valores
mencionados, puedan ser considerados tales, entendimiento que, per se,
desvirta cualquier intento para que en torno de los que son materia del
presente debate judicial se arribe a una conclusin semejante.

Sobre el particular, es til sealar, adicionalmente, que el Consejo de Estado, a

travs de su Sala de Consulta y Servicio Civil, al ser preguntado si los bienes
que se encuentran en el fondo del mar deben ser considerados como
especies nufragas o como tesoro?, respondi que las especies nufragas
no comprendidas por las prescripciones de los Arts. 710 y 711 del C.C., que
an se encuentren en el fondo del mar territorial colombiano, representadas en
oro, lingotes, monedas, piedras preciosas, objetos de arte, etc., a causa de
naufragios de barcos espaoles desde la poca de la Colonia, jurdicamente
deben reputarse bienes mostrencos... y no tesoros, porque stos deben
encontrarse sepultados en el suelo o escondidos en muebles o enseres, amn
de que, si son mostrencos todos los bienes muebles que, habiendo tenido
dueo, actualmente no pertenecen a uno aparente o conocido, las especies
nufragas no rescatadas, cuyos dueos se ignoran, son bienes mostrencos,
conforme al principio general prescrito por el Art. 706 del C.C., por todo lo cual
concluy que los bienes que se encuentren en el fondo del mar territorial de
Colombia, sin dueos aparentes o conocidos, jurdicamente no son tesoros,
sino bienes mostrencos de propiedad del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (Concepto de 10 de diciembre de 1981).

Sin embargo, estima la Corte que esta opinin, de suyo respetable, aun cuando
no vinculante por su propia etiologa, naturaleza y alcance, no est en estricta
consonancia con la recta inteligencia de las normas que regulan, en la esfera
En efecto, para no incurrir en redundancia, baste decir que el H. Consejo de
Estado tom como punto de partida de su concepto, que para ser tesoro deba
tratarse de cosa sin dueo o res nullius, lo cual no es exacto porque, como ya
se seal, los efectos preciosos, otrora, debieron tener propietario, quien nunca
quiso desprenderse de su dominio (de all que no sean res derelictae), slo que
para la poca del descubrimiento no hay memoria ni indicio de l. Esta
circunstancia lo llev a afirmar que el hallazgo de cosa cuya naturaleza indique
haber estado en dominio anterior, slo poda tener dos modalidades: la de
cosa perdida que debe ser restituida a su dueo, o la de bien mostrenco, con lo
cual pas por alto, de una parte, que el tesoro es cosa que por haber sido
elaborada por el hombre, tuvo dueo y, de la otra, que segn el artculo 703 del
C.C., no citado en el concepto, los dineros o alhajas sobre los cuales no se
pruebe dominio, califican o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado
en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales, lo que significa que el slo
hecho de no tener dueo aparente o conocido, no es suficiente para predicar
que las cosas son mostrencas, pues esa circunstancia, como queda
expresado, tambin debe hacer presencia en la otras dos referidas figuras
legales, esto es, se itera, en el tesoro y en el de las cosas perdidas.

Por lo dems, en el concepto aludido se acepta que la Ley slo regula

especficamente el rgimen de las especies nufragas que se salvaren, pero
no el de las no rescatadas. Empero, considera que los efectos que an se
encuentren en el fondo del mar, deben ser mostrencos porque el artculo 710
del C.C. les otorga esa calificacin a las cosas respecto de las cuales no
aparecieren interesados, afirmacin sta que deja de lado, precisamente, el
presupuesto indispensable a que en precedencia se hizo alusin, cual es que
se trate de especies nufragas que se salvaren (Se subraya).

En torno a los bienes mostrencos esta Corporacin, ab antique, ha considerado

que para que una cosa mueble pueda ser declarada bien mostrenco es
necesario que se renan estas condiciones: 1 Que se trate de una cosa
corporal, no de una incorporal, como un crdito; 2 Que haya tenido dueo,
porque de no, se tratara de un res nullius y no de un bien mostrenco; 3 Que
no se trate de una cosa voluntariamente abandonada por su dueo, porque
en este caso, la cosa no sera mostrenca sino derelicta (abandonada); y 4
recuperarlas, salvo cuando ya hayan sido enajenadas por el municipio Segn
la definicin del artculo 706 de nuestro Cdigo Civil, mostrencos son los bienes
muebles sin dueo aparente o conocido, es decir que son especies muebles
cuyo dueo no parece ni se sabe quin es; cosas que aparentemente fueron
perdidas por su dueo. Este no las ha abandonado para que las ocupe quien
las encuentre, sino que las ha perdido, y por eso la investigacin judicial se
dirige a dar con el dueo.

Si ste no es hallado, se adjudican al municipio donde se encontraron con

participacin para su inventor (LXXVII, 594).

As las cosas, huelga puntualizar, que si los bienes objeto de disputa se

encuentran de antiguo escondidos o sepultados en el fondo del mar, sin que se
hayan rescatado o salvado, como en efecto no la han sido an, a lo que se
suma la falta de evidencia en cuanto a su dueo, no pueden por ello ser
considerados especies nufragas y, menos an, bienes con aptitud de
mostrencos, ms cuando no ha mediado sentencia judicial la que se ha
estimado necesaria- que los declare tales, por lo menos a la luz del Cdigo
Civil vernculo.

5. En este orden de ideas, los cargos formulados por la Nacin y la

Procuradura estn llamados a prosperar, con los alcances que se dejaron
indicados, toda vez que se torna manifiesto, amn que trascendente el yerro
del Tribunal.

DEMANDA DE LA SOCIEDAD SEA SEARCH ARMADA

CARGO UNICO

Se atribuye a la sentencia el haber violado, en forma directa y por aplicacin

indebida, el artculo 701 del Cdigo Civil, por entender que el territorio de
Colombia se extenda hasta el lmite exterior de la plataforma continental, as
como los artculos 101 de la Constitucin Poltica; 7, 8 y 10 de la Ley 10 de
1978; 2 y 3 de la Convencin sobre Plataforma Continental suscrita en Ginebra
el 29 de abril de 1958, e integrada al derecho colombiano por la Ley 9 de
1961, cuyo artculo 2 tambin fue infringido. De igual forma, los artculos 18 y
En su desarrollo, la sociedad demandante record que el Tribunal se neg a
declarar que ella era la nica propietaria del tesoro, por considerar que el
territorio de Colombia se extenda hasta su plataforma continental, sin que sus
derechos se limitaran a la exploracin y explotacin de los recursos naturales,
como lo reconoce la Comunidad Internacional, limitacin que, a su juicio, slo
tena como objeto impedir que naves de otros pases expoliaran dichos
recursos. Si as no fuera, los jueces colombianos no seran competentes para
fallar este litigio.

Para refutar el primero de tales argumentos, seal el impugnante que slo con
la promulgacin del acto legislativo No. 1 de 1968, se consider que los mares
adyacentes eran parte del territorio colombiano, pero de conformidad con los
tratados internacionales aprobados, los cuales, por establecer lmites al
ejercicio de la soberana, hacen parte integrante del artculo 101 de la actual
Constitucin Poltica.

A continuacin, apunt que de conformidad con la Convencin sobre

Plataforma Continental, aprobada mediante la Ley 9 de 1961, lo mismo que
con la Ley 10 de 1978, la jurisdiccin de Colombia en la plataforma
continental o en la zona econmica exclusiva, es relativa, habida cuenta que
el Estado colombiano nicamente puede ejercer los derechos de soberana
para efectos de la exploracin, explotacin, conservacin y administracin de
los recursos naturales vivos y no vivos del lecho y del subsuelo y de las aguas
suprayacentes, esto es, segn definicin contenida en las mismas
disposiciones, en cuanto a elementos naturales no vivos, a los minerales y
otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo, y en lo que respecta
a recursos naturales vivos, a los organismos vivos pertenecientes a especies
sedentarias, es decir, aquellos que en el perodo de explotacin estn
inmviles en el lecho del mar o en el subsuelo, o slo pueden moverse en
constante contacto con dicho lecho o subsuelo (fls. 94 y 95, cd. 13).

Agreg que si en el mar territorial, que es distinto a la plataforma continental

y a la zona econmica exclusiva, el Estado ejerce soberana absoluta, como
as lo reconoce el derecho internacional, la doctrina y los antecedentes
legislativos, en aquellas otras franjas la soberana es limitada, al punto que no
una y otra. Si el mar territorial y plataforma continental o zona econmica
exclusiva, son lo mismo, para qu, entonces, la distincin? (fl. 99, cd. 13).

Desde esta perspectiva, puntualiz que Colombia slo puede realizar en su

plataforma continental los actos de soberana y jurisdiccin que le permite la
Convencin de Ginebra de 1958. Y no puede, por extensin, atribuirse otros
derechos sin faltar a las normas internacionales a las que se someti cuando
suscribi dicha Convencin, y, adems, cuando adopt como legislacin
interna (Ley 10 de 1978) lo que por consenso universal estaba ya decantado
en la costumbre internacional y, modernamente, en la Convencin de Jamaica
de 1982 (fl. 101, cd. 13).

Concluy diciendo, que como el Tribunal reconoci como territorio de Colombia

una extensin mayor de la que se le otorga, viol directamente los artculos
antes sealados.

En torno al segundo argumento del Tribunal, relativo a que si la plataforma

continental no formara parte del territorio de la Nacin, los jueces colombianos
careceran de jurisdiccin para fallar el litigio, manifest que, adems de ser
hipottico, pues al fin de cuentas en las sentencias se decidi sobre todas las
pretensiones, de no haberse resuelto el litigio se habran violado los artculos
229 de la Constitucin Poltica, 18 del Cdigo Civil y 23, numeral 1, del Cdigo
de Procedimiento Civil, porque al ser la Nacin sujeto de derechos, le coartara
la posibilidad de acceder libremente a la administracin de justicia, pues la
dejara sin juez, y desconocera de paso que la autoridad judicial competente
para conocer del proceso es la del domicilio del demandado, amn de que,
segn ejemplos que cita, la demarcacin del territorio donde un Estado aplica
su derecho, no impide que l irradie sus efectos ms all del mismo.

Solicit, en consecuencia, que se case la sentencia del Tribunal, para que en

sede de instancia se declare que si el tesoro cuya propiedad es objeto de
litigio, se encuentra en la plataforma continental o en la zona econmica
exclusiva, en las coordenadas denunciadas o en sus reas aledaas, le
pertenece en su totalidad a la actora (fls. 104 y 105, cd. 13).
1. Lo que debe dilucidar la Corte al despachar la presente censura, es
establecer si el Tribunal se equivoc al considerar que la plataforma continental
era parte del territorio de Colombia y sobre ella poda ejercer el Estado actos
de soberana, para efectos diferentes a los establecidos en la Convencin de
Ginebra de 1958 y, en su derecho interno, por la Ley 10 de 1978.

El casacionista no discute que ambas partes comparten el dominio de los

bienes denunciados, en tanto y en cuanto el hallazgo se localice en el mar
territorial de Colombia, sobre el cual, in complexu, existe plena y absoluta
soberana. Su querella, pues, es de alcance parcial, pues niega que la Nacin
colombiana tenga derecho alguno sobre un tesoro descubierto en aquella otra
rea, en la que, segn las normas cuya violacin aduce, nicamente se ejerce
soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos como los animales sedentarios-, y los no vivos como los
minerales- del lecho marino, del subsuelo y de las aguas suprayacentes.

2. De entrada, por su incidencia directa en el presente asunto, es necesario

poner de presente, que la Corte Constitucional tuvo oportunidad de precisar el
alcance de los derechos que le correspondan a Colombia en su plataforma
continental, a propsito de la demanda de inexequibilidad presentada, en su
momento, la que no prosper, en relacin con el artculo 9 de la Ley 393 de
1997, en la que se alegaba por el accionante -el mismo que suscribe la
demanda de casacin a nombre de la sociedad actora- que los derechos de
Colombia estaban limitados exclusivamente a la explotacin de los recursos
naturales, fallo en el que esa Corporacin, in extenso, expres lo siguiente:

12. En trminos generales, los espacios marinos y submarinos

territoriales, se encuentran regulados por el principio de prolongacin
natural del territorio terrestre del Estado ribereo y, por ende, estn
sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio originario del
Estado de que se trate. Lo anterior significa que el ttulo originario del Estado
sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se
extiende a los espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se
consideran adquiridos por va de alguno de los modos derivados de adquisicin
del territorio contemplados por el derecho internacional pblico (ocupacin,
continental entre dos o ms Estados ha afirmado que ese ejercicio de
delimitacin no consiste en asignar ex novo a esos Estados una zona de
territorio que les resultara atribuida, sino en establecer los lmites de una zona
que, en principio, forma parte de su territorio

13. En tanto parte integral del territorio del Estado, la plataforma continental se
encuentra sometida a la soberana del ribereo. Ciertamente, el derecho
internacional pblico define el territorio como aquel conjunto de espacios en los
cuales el Estado ejerce su soberana, razn por la cual la consecuencia
fundamental de que algn espacio fsico forme parte integral del territorio de un
Estado consiste en que tal espacio queda sometido al ejercicio de la soberana
estatal con todos los atributos que ella implica Conforme a lo anterior, puede
afirmarse que, desde el punto de vista del derecho internacional pblico, el
ncleo fundamental de la soberana de los Estados reside en la posibilidad de
darse una organizacin poltica, social, econmica y cultural interna con plena
autonoma e independencia, lo cual implica que, dentro de su territorio, el
Estado ejerce en forma exclusiva, autnoma y plena el acervo de
competencias dirigidas al ejercicio de las funciones legislativa,
administrativa y jurisdiccional.

La plenitud, exclusividad y autonoma con que el derecho internacional

caracteriza las competencias derivadas de la soberana del Estado, implica que
las restricciones a esa soberana por parte del derecho internacional
pblico deban ser establecidas en forma expresa en un convenio
internacional o derivarse explcitamente de la costumbre. Este principio ha
hecho carrera en la comunidad internacional desde la poca de la Sociedad de
Naciones cuando la Corte Permanente Internacional de Justicia, en el ao de
1927, en la sentencia proferida dentro del asunto Lotus, afirm que "las
limitaciones a la independencia del Estado no se presumen" (C.P.I.J.,
Serie A, N 10, p. 16). Esta regla comporta un corolario natural segn el cual
ningn Estado est autorizado a ejercer su soberana fuera de su territorio,
salvo que una norma de derecho internacional pblico lo autorice
expresamente. Segn la Corte Permanente Internacional de Justicia, en la
sentencia antes mencionada, la soberana del Estado "no puede ser ejercida
fuera del territorio sino en virtud de una regla permisiva que se derive del
En suma, segn el derecho internacional pblico, la plataforma continental
forma parte integral del territorio de los Estados ribereos y, por tanto,
sobre esta rea submarina los Estados ejercen con total plenitud,
exclusividad y autonoma todas sus competencias legislativas, ejecutivas
y judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en normas
de derecho internacional consuetudinario o convencional los derechos
que puede ejercer el Estado ribereo, en este caso el Estado colombiano,
sobre el territorio submarino denominado plataforma continental, son
plenos y slo estn sujetos a las limitaciones expresas que establece el
derecho interno o internacional. Por est razn, los artculos mencionados -
II (1) y 77(1) de la Convencin sobre la Plataforma Continental de 1958 y de la
Convencin de Montego Bay, respectivamente - no pueden ser interpretados
en el sentido de afirmar que, al no mencionar explcitamente los bienes de valor
cultural, histrico y arqueolgico dentro de los que el Estado ribereo ejerce
derechos de soberana, las competencias legislativas del Estado frente a los
mismos resultan inhibidas. No parece existir una interpretacin razonable de
las normas antes mencionadas que permita derivar de las mismas una
restriccin expresa de la soberana de los Estados ribereos sobre el anotado
tipo de bienes.

En otras palabras, es cierto en principio que ninguna de las cuatro

convenciones de Ginebra de 1958 sobre derecho del mar, ni la Convencin de
las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 en toda su minuciosidad,
ni la jurisprudencia internacional se refieren a asuntos relacionados con el
patrimonio cultural sumergido. No obstante, el silencio del derecho
internacional pblico en la materia implica el derecho del Estado ribereo a
ejercer la totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la ms
importante, es la de regular dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que
por su valor puedan integrar el patrimonio cultural sumergido. Efectivamente,
nada en el derecho internacional pblico permite suponer que el hecho de que
la Convencin de Ginebra no hubiere hecho alusin a los bienes de valor
arqueolgico, histrico o cultural que se encuentren en el suelo marino de la
plataforma continental, comporte la aplicacin a los mismos del rgimen de
plena libertad que gobierna a los fondos ocenicos comunes. Por el contrario,
como qued mencionado, sobre la plataforma continental, la soberana del
Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa que cumplir
con imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al
patrimonio cultural sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la
cual, como se vio, forma parte de su territorio. De este modo, es posible afirmar
que las disposiciones del artculo 9 de la Ley 397 de 1997, relativas al
patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la plataforma continental
colombiana constituyen el ejercicio legtimo de una competencia que la
Constitucin Poltica le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de
mandatos que el propio texto constitucional le impone a este ltimo. Por las
razones anteriores, el aparte cuestionado del artculo 9 de la Ley 397 de 1997,
ser declarado exequible (Se subraya y se resalta; Sentencia C-191 de 6 de
mayo de 1998).

La naturaleza del precedente pronunciamiento, como quiera que abord desde

el mbito propiamente constitucional la problemtica propuesta y, como
consecuencia de ella, defini los alcances del artculo 101 de la Carta Poltica,
dentro del criterio del bloque de constitucionalidad integrado a la vez por la
Convencin de Ginebra de 1958, sobre plataforma continental, a ms de que
proviene del rgano cspide en esta materia (sentencia de exequibilidad),
resulta de plena e indefectible observancia para esta Corporacin, con todo lo
que de ello fluye en la esfera jurdica.

Sobre el particular, til es traer a colacin a la misma Corte Constitucional,

quien respecto de sus fallos tiene sealado que En el artculo 243 de la Carta
se consagra la denominada cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual
las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las
siguientes caractersticas: -Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter
partes. -Por regla general obligan para todos los casos futuros y no slo para el
caso concreto. -Como todas las sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada,
no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene
certeza y seguridad jurdica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la
cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional
art. 243 CP-. -Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales,
tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una caracterstica
especial: no pueden ser objeto nuevamente de controversia. Ello porque la
operadores jurdicos de la Repblica quedan obligados por el efecto de la
cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional (C-131
de 1993; se subraya y se resalta).

3. No obstante que lo expresado en precedencia es suficiente para

desestimar el cargo en examen, toda vez que la Ley 397 de 1997, declarada
exequible, categricamente pregona que forma parte del patrimonio cultural y
arqueolgico de Colombia las especies nufragas que se encuentran, sin
distincin alguna, tanto en el mar territorial, como en el la plataforma
continental o zona econmica exclusiva, cabe agregar que para la Sala, la
soberana de Colombia sobre su plataforma continental y la zona econmica
exclusiva, no est entonces restringida a la exploracin, explotacin,
conservacin y administracin de los recursos naturales vivos y no vivos del
lecho y del subsuelo y de las aguas suprayacentes.

3.1. Al respecto, conveniente es recordar que con la reforma introducida en el

ao 1968, a la Constitucin Poltica de 1886, el inciso 2 de su artculo 3
qued del siguiente tenor: Tambin son parte de Colombia: el espacio areo,
el mar territorial y la plataforma continental, de conformidad con tratados y
convenios internacionales aprobados por el Congreso, o por la Ley colombiana
en ausencia de los mismos.

Pertinente es notar, en cuanto a dicha disposicin, de un lado, que para el

momento en que se produjo la prenotada enmienda constitucional, ya exista
consenso entre las naciones sobre la necesidad de establecer una especfica
regulacin tanto en relacin con el mar territorial, como con la plataforma
continental, pues tales aspectos haban sido discutidos en las Conferencias
sobre el derecho del mar que tuvieron lugar en Ginebra en 1958, y del otro, que
ello tampoco supona un tema del todo extrao para la Nacin colombiana,
pues en 1919 y en 1923 se haban expedido por el Congreso Nacional algunas
Leyes en las que se reconoci de uno u otro modo- el derecho de explotacin
sobre el subsuelo marino adyacente a las costas del pas66.

66
Sobre el particular, el doctor Alfredo Vsquez Carrizosa, como Ministro de
Relaciones Exteriores de Colombia, expres el 19 de diciembre de 1970 ante el
Sin embargo, solo fue hasta el ao de 1968 que se declar constitucionalmente
que la plataforma continental haca parte de Colombia, pronunciamiento cuyos
orgenes en el derecho internacional se remontan, como es sabido,
fundamentalmente, a la declaracin del Presidente Trumann de los Estados
Unidos de Amrica el 28 de septiembre de 1945, que gener a partir de tal
fecha manifestaciones unilaterales de carcter anlogo- por parte de la
mayora de naciones67.

3.2. As las cosas, debe entonces reconocerse que el Estado colombiano ha

considerado como de su territorio y, por ende, como zonas sometidas a su
soberana, el mar territorial y la plataforma continental, lo que vino a ser
corroborado con la Carta Poltica de 1991, que en el inciso final de su artculo
101, dispone que Tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar
territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona econmica
exclusiva, el espacio areo, el segmento de rbita geoestacionaria, el espectro
electromagntico y el espacio donde acta, de conformidad con el derecho
internacional o con las Leyes colombianas a falta de normas internacionales
(Se subraya).

Tal reiteracin del constituyente, en punto de proclamar todos los elementos

que integran su territorio y la mencin expresa, entre ellos, del mar territorial, la
zona econmica exclusiva y la plataforma continental, resulta especialmente
significativa, pues corrobora que fue su propsito ratificar la plena soberana
sobre tales zonas.

Esa actitud del legislador colombiano, aparece confirmada luego, cuando

haciendo referencia al patrimonio cultural sumergido, el artculo 9 de la Ley
397 de 1997 declara que Pertenecen al patrimonio cultural y arqueolgico de
la Nacin, por su valor histrico o arqueolgico,, las ciudades o cementerios
de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies nufragas
constituidas por las naves y su dotacin, y dems bienes muebles yacentes

explotacin. Colombia y los problemas del mar, Bogot, Imprenta Nacional, 1971,
pg. 202
67
As, por va de ejemplo: Argentina, el 11 de octubre de 1946; Mxico, el 29 de
dentro de stas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el
suelo o sub suelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la
plataforma continental o zona econmica exclusiva, cualesquiera sea su
naturaleza o estado y la causa o poca del hundimiento o naufragio.

Dichas previsiones legislativas nacionales, especialmente las que se refieren a

una proteccin plena y de amplio espectro en relacin con el patrimonio
cultural, histrico y arqueolgico (ad modum), no son aisladas en el concierto
forneo, pues otras naciones tambin han adoptado similar criterio68, en pro de
la referida salvaguarda, en torno de la cual hoy hay ms conciencia, tanto que
sin hesitacin se estima, con razn, que la arqueologa submarina es un
tema que interesa al derecho internacional69 e, incluso, a la humanidad toda.
Por ello es por lo que en las mencionadas naciones, dentro de las cuales se
encuentra Colombia, en virtud de lo reglado expresamente por el artculo 9 de
la Ley 397 de 1997, no es de recibo acudir al expediente de la Libertad de los
mares, sin perjuicio de la polmica existente en aquellos pases en los que no
rige una moderna legislacin de la claridad y contundencia de la colombiana,
hija del vvido y meridiano deseo de proteger el patrimonio cultural sumergido
que se encuentre en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el
mar territorial, la plataforma continental o zona econmica exclusiva.

3.3. Se sigue de lo anterior, que la tesis defendida en el recurso de casacin

que se propuso contra el fallo del Tribunal, carece de la rotundidad suficiente
para ocasionar su quiebre, como quiera que ella, segn las apreciaciones
consignadas en precedencia, no corresponde al nico entendimiento posible de

68
En este punto, gran importancia denota el hecho de que, en tratndose del
Patrimonio Histrico Espaol, la ley 16 de 1985 del pas ibrico, en su artculo 40,
consagre que forman parte de l los bienes muebles o inmuebles de carcter
histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o
no extrados y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar
territorial o en la plataforma continental (Se subraya).

En este mismo sentido, por va de ilustracin, se encuentra la legislacin australiana.

Vid: Jess Carrera Hernndez. Proteccin internacional del patrimonio cultural
submarino. Ob. cit., pg. 44, de suerte que no es de recibo proclamar la existencia de
un situacin nica a nivel internacional, habida cuenta de la reseada tendencia de
proteger ampliamente y cada da ms el referido patrimonio cultural, incluido el
submarino o sumergido.
la cuestin, concretamente en Colombia en donde milita legislacin especial,
por lo dems declarada exequible, como se anot, la cual debe ser aplicada y
acatada por esta Corte, merced al carcter inmutable de la misma, a lo que se
suma la cosa juzgada constitucional emergente del respectivo fallo emanado
de la autoridad judicial competente.

4. En conclusin, la fuerza que dimana del pronunciamiento de la Corte

Constitucional reproducido a espacio en precedencia, aunada a las propias
razones aducidas por esta Sala, conducen a un mismo resultado: el cargo
examinado no est llamado a abrirse paso.

5. En adicin a lo expresado, suficiente para el despacho adverso del

cargo, debe advertirse que, de todas maneras, la acusacin est llamada a
caer en el vaco, pues perfilada como fue por la va directa, quiere ello significar
que el recurrente no combate la materia probatoria, para centrarse en la
cuestin sustancial propiamente dicha. Al fin y al cabo, en la va sealada es
pacfico el tema de los hechos y de las pruebas; por eso la violacin derecha
de la norma sustancial supone ausencia de rias de abolengo probatorio (cas.
civ. de 20 de septiembre de 2000, Exp. 5705).

As las cosas, militando en autos escrito que sugiere que el hallazgo se halla
en el mar territorial colombiano, propio es colegir que resulta vana toda
incursin en el tema relacionado con los derechos que, para la fecha del
descubrimiento, tena Colombia en la plataforma continental y en la zona
econmica exclusiva.

En efecto, el informe de verificacin del hallazgo denunciado por la Glocca

Morra Company, de cuyos derechos es cesionaria la demandante, rendido el
31 de octubre de 1983 al Director General Martimo y Portuario, por los
Inspectores Mayor de IM Lazaro Del Castillo Olaya y el Capitn de Corbeta
Roberto Spicker Guzmn, precisa que la posicin definitiva de este blanco,
refirindose a la embarcacin correspondiente, es la siguiente: 10.6 millas de
las Islas del Rosario, es decir, est en el mar territorial de la Repblica de
Colombia. Lat. 10 10 22.5 N; long. 75 58 45 W, a 21.915 metros de la Isla
Yeye de las Islas del Rosario y a 52.134 metros del Edificio Nautilius del
Traduce lo anterior, que hipotticamente- de haberse reconocido prosperidad
al presente cargo, la Corte, en el fallo sustitutivo, tendra que haber valorado
dicho documento, el cual no recibi reproche alguno en casacin, y colegir de
l, segn las circunstancias, que los objetos en cuestin se encuentran en el
mar territorial colombiano, deviniendo entonces infructuosa la discusin
planteada en esta censura, pues en cualquier supuesto la conclusin sera la
misma, es decir, que el tesoro pertinente, excluido todo lo que jurdicamente no
forma parte de l (Ley 163 de 1959, art. 14), in casu, le pertenece en un 50% a
la Nacin y en otro 50% a la sociedad demandante, como quiera que se
localizara en un rea en la que Colombia tiene pleno dominio, a la par que
soberana, como es el mar territorial (art. 1, ley 10/78), aspecto en el que
concuerda el propio censor.

6. A la vista de las consideraciones realizadas, el cargo no prospera.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Delanteramente se impone advertir, que no son objeto del presente fallo

de reemplazo los pronunciamientos que el Tribunal otrora efectu en los
numerales primero y segundo de la parte resolutiva de su sentencia, por cuanto
ellos conciernen a la confirmacin de los autos de 6 de julio de 1992 y 12 de
octubre de 1994, proferidos por el Juzgado de conocimiento, de donde, al tenor
de lo establecido en el inciso 2 del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no son, en esencia, determinaciones que integren el provedo apelado,
resultando palmario, entonces, que escapan a la competencia adquirida por la
Corte, en razn del quiebre en casacin de la sentencia del ad quem, sin que
ello se oponga, de un lado, a las actuaciones que en su oportunidad se
promuevan y, del otro, con lo que aqu habr de decidirse, por cuanto la
medida cautelar ordenada recay, exclusivamente, sobre los bienes que
tengan la calidad de tesoros (auto de 12 de octubre de 1994), sin comprender,
por ende, ningn objeto distinto y, mucho menos, alguno que conforme el
patrimonio histrico, cultural o arqueolgico, al que ya se hizo mencin y sobre
el que se volver ms adelante, el que en este asunto no puede ser objeto de
ninguna apropiacin por parte de los particulares, con todo lo que ello implica.
dirimiera el litigio, se le declare duea exclusiva de los bienes que tengan la
calidad de tesoros, en relacin con los cuales la Direccin General Martima
Portuaria, mediante Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, la reconoci como
denunciante de su descubrimiento, si ellos se encuentran en la zona
econmica exclusiva o en la plataforma continental colombianas, o titular de su
dominio en la mitad, si estn ubicados en el mar territorial, caso en el cual, el
otro 50%, pertenecera a la demandada.

Fundada en su condicin de denunciante del hallazgo de los bienes

disputados, como en precedencia se indic, adujo adicionalmente los trabajos
de exploracin que realiz con autorizacin de la citada Direccin, que le
permitieron el descubrimiento, as como que, en definitiva, no se concret con
la demandada la celebracin del contrato para la recuperacin efectiva de esas
riquezas. Reclam, expresamente, la aplicacin de los artculos 700 y 701 del
Cdigo Civil, as como de la Leyes 9 de 1961, por la que se aprob la
Convencin sobre plataforma continental suscrita en Ginebra el 29 de abril de
1958, y 10 de 1978, por medio de la cual se dictan normas sobre Mar
Territorial, Zona Econmica Exclusiva, Plataforma Continental y otras
disposiciones.

Tramitado el proceso en primera instancia, fue decidido por el Juzgado Dcimo

Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 6 de julio de 1994, en
la que, en lo fundamental, resolvi Declarar que le pertenecen en comn y
proindiviso, por partes iguales (50%) a la Nacin Colombiana y a la sociedad
Sea Search Armada, los bienes de valor econmico, histrico, cultural y
cientfico que tengan la calidad de tesoros que se encuentren dentro de las
coordenadas y reas aledaas referidas en el REPORTE CONFIDENCIAL
SOBRE EXPLORACIN SUBMARINA en el Mar Caribe de Colombia
presentado por la sociedad Glocca Morra Company, de fecha 16 de febrero de
1982, el cual hace parte de la resolucin nmero 0354 del 3 de junio de 1982
de la Direccin General Martima y Portuaria; ya sea que estas coordenadas
y sus reas aledaas se hallen situadas o correspondan al mar territorial, o la
plataforma continental o la zona econmica exclusiva de Colombia (segn las
definiciones establecidas por los artculos 1, 3, 4 y 7 de la Ley 10 de 1978 y
1 de la Ley 9 de 1961).
de primer grado, para lo cual, en esencia, estableci la satisfaccin de los
presupuestos procesales, la validez de la tramitacin cumplida, la competencia,
la legitimidad de las partes, la calidad de tesoro de los bienes denunciados y
que, de conformidad con el artculo 701 del Cdigo Civil, independientemente
de si el lugar de su ubicacin corresponde al mar territorial, a la zona
econmica exclusiva o a la plataforma continental colombianas, la propiedad
de los mismos estaba radicada, en un 50%, en cabeza de la actora, como su
descubridora y denunciante, y la mitad restante, en la Nacin, por ejercer ella
plena soberana en la totalidad de las zonas marinas mencionadas.

3. Tal y como qued analizado en la primera parte de esta providencia, de

las distintas acusaciones que tanto la demandante, como la Nacin y la
Procuradura General formularon en contra del fallo del ad quem, la Corte
encontr prspera aquella propuesta por las dos ltimas, a travs de la cual
denunciaron el quebranto directo de la ley sustancial, en lo que atae al
artculo 14 de la Ley 163 de 1959, por cuanto la confirmacin que de la
sentencia de primera instancia hizo el Tribunal, implic que la declaracin de
dominio en ella efectuada, pese a estar afincada exclusivamente en la
institucin jurdica del tesoro, comprendi bienes que, por mandato de la
referida disposicin, estaban expresamente excluidos de la nocin del artculo
700 del Cdigo Civil y que, por ende, no podan tener tal calidad la de tesoro-,
ni ser objeto de dicho reconocimiento, con todo lo que ello envuelve en el plano
jurdico.

No merecieron acogimiento para la Sala, los restantes reproches de los

recurrentes en casacin, de forma tal que, a su turno, se desestim el cargo
nico de la actora, dirigido a combatir el aserto del Tribunal consistente en que
la Nacin colombiana ejerce, por igual, plena soberana en el mar territorial, en
la zona econmica exclusiva y en la plataforma continental.

Asimismo se denegaron las otras acusaciones de la parte demandada,

consistentes en:

a) La nulidad del proceso, por falta de jurisdiccin.

el presente proceso; con la acreditacin del descubrimiento por ella efectuado,
concretamente del sitio donde se encuentran los bienes materia del mismo; y
con la celebracin del contrato para su rescate y recuperacin.

c) La vulneracin recta de la ley sustancial, por razn de la calificacin

jurdica de tesoro que el Tribunal hizo de los bienes descubiertos, reproche que
se afinc, segn lo precis la Corte al despachar la censura, en cuatro motivos
fundamentales, a saber: el primero, que se trata de bienes muebles cuyo
dueo se conoce; el segundo, que no ha mediado apoderamiento, ni
aprehensin fsica de ellos; el tercero, que no ha habido descubrimiento; y el
cuarto, que no se trata de bienes sepultados o escondidos por voluntad del
hombre.

4. Valoradas en conjunto las apreciaciones consignadas en desarrollo del

estudio efectuado por la Sala a propsito de los comentados cuestionamientos
de orden casacional, con miras a establecer su incidencia en el fallo sustitutivo
de que ahora ella se ocupa, se extraen las siguientes conclusiones:

a) No habiendo sido objeto de ataque en el recurso extraordinario, deben

tenerse por cumplidos los presupuestos procesales y, por lo mismo, predicarse
la aptitud del asunto para recibir sentencia que en el fondo lo resuelva.

b) Ante la no prosperidad del cargo de nulidad, se impone admitir la

competencia de la jurisdiccin ordinaria para desatar el conflicto sometido al
escrutinio de la misma.

c) Como quiera que el reparo planteado por la parte demandada, atinente a

la falta de demostracin de las cesiones en que se apoy la actora para
gestionar la presente accin, no se abri camino, propio es reconocer su
legitimidad en la causa por activa.

d) La falta de acogimiento de las acusaciones que tanto por va directa

como indirecta se plantearon, en relacin con el tpico del descubrimiento por
parte de la demandante de los bienes materia de controversia, deja en firme la
apreciacin que sobre este particular sent el ad quem, consistente, en
Search Armada, de su calidad de denunciante de los mismos, excepcin hecha
de aquellos que revistan especial inters histrico, cultural, artstico y
arqueolgico, conforme a lo sealado en diversas ocasiones en esta
providencia.

e) El despacho desfavorable de los otros aspectos en que se fund el

quebranto recto de la ley sustancial denunciado por la Nacin y la
Procuradura, relativos al cuestionamiento de la calificacin de los bienes como
tesoro, por razn de que ellos tienen dueo conocido; que no se efectu su
apoderamiento fsico y que su ocultamiento no es resultado de la voluntad del
hombre, permite colegir que dicha calificacin se preserva, claro est, sin
perjuicio del efecto que en cuanto a ella tiene el acertado reproche que result
prspero, como pasa a explicarse.

5. Fijada la atencin de la Corte en el cargo que con respaldo en la causal

primera de casacin le mereci acogimiento, propio es puntualizar que l, en
rigor, consisti en que el Tribunal no hizo actuar el artculo 14 de la Ley 163 de
1959 y que, por ello, tal autoridad, al desatar la presente controversia, no
excluy del rgimen del tesoro en que afinc su decisin, los bienes
constitutivos de los monumentos muebles contemplados en el artculo 7 de
dicho ordenamiento jurdico, esto es, segn la expresa, directa y autnoma
remisin que el propio precepto hizo, los detallados en el artculo 1 del
Tratado celebrado entre las Repblicas americanas, sobre defensa y
conservacin del patrimonio histrico, en la 7 Conferencia Internacional
Americana y a la cual adhiri Colombia por Ley 14 de 1936, que a la letra dice:

Artculo 1. Para efectos de este Tratado se consideran monumentos muebles:

a) De la poca precolombina: las armas de guerra o utensilios de labor, las

obras de alfarera, los tejidos, las joyas y amuletos, los grabados, diseos y
cdices, los equipos, los trajes, los adornos de toda ndole, y en general todo
objeto mueble que por su naturaleza o su procedencia muestren que provienen
de algn inmueble que autnticamente pertenece a aquella poca histrica.

b) De la poca colonial: las armas de guerra, los utensilios de trabajo, los

carey, los de encaje, y en general, toda las piezas recordatorias que tengan
valor histrico o artstico.

c) De la poca de la emancipacin y la Repblica: los mencionados en el

inciso anterior que correspondan a esta poca.

d) De todas las pocas: 1) las bibliotecas oficiales y de instituciones, las

bibliotecas particulares valiosas tomadas en su conjunto, los archivos
nacionales y las colecciones de manuscritos, oficiales y particulares de alta
significacin histrica; 2) como riqueza mueble natural los especimenes
zoolgicos de especies bellas y raras que estn amenazadas de exterminacin
o de desaparicin natural, y cuya conservacin sea necesaria para el estudio
de la fauna.

Cada uno de esos bienes, conforme el pronunciamiento expreso y anticipado

de la ley, corresponde al concepto de monumentos muebles y, por
consiguiente, otrora quedaron excluidos del rgimen jurdico del tesoro,
consagrado en el Cdigo Civil, no pudiendo, por ende, ser objeto de ninguna
declaracin en tal sentido, previsin esta que, sin duda, se erige en la principal
medida de proteccin, salvaguarda y conservacin, respecto de dichos
monumentos, consagrada en la tantas veces citada Ley 163 de 1959, la cual el
ad quem desconoci, se itera, por no aplicarla, estando llamado a hacerlo.

Adicionalmente, es del caso observar que los sealados monumentos

muebles integran, a la vez, el patrimonio histrico y artstico nacional, puesto
que en el artculo 1 de la Ley se declar, que dicho patrimonio est integrado
por los monumentos, tumbas prehispnicas y dems objetos, ya sean obra de
la naturaleza o de la actividad humana, que tengan inters especial para el
estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte, o para
las investigaciones paleontolgicas, y que se hayan conservado sobre la
superficie o el subsuelo nacional (Se subraya), precepto en torno del cual
deben tenerse en cuenta las apreciaciones que en su momento se consignaron
en esta providencia- sobre su genuino sentido y alcance.

6. As las cosas y tenindose por establecido, como aflora con meridiana

la actora para obtener la declaracin de dominio que en este asunto pretende,
entendimiento que tambin se deriva de los fundamentos fcticos y normativos
invocados en el libelo, as como de la postura que la actora asumi a lo largo
del proceso, cumple memorar que el concepto o la nocin primigenia de tesoro,
contenida en el artculo 700 del Cdigo Civil, fue objeto de expresa
modificacin y atenuacin, ms no de derogacin, expulsin o aniquilamiento
del ordenamiento jurdico patrio, pues dicho instituto, como tal, se mantuvo
vigente, por la restriccin que ulteriormente a ella impuso el indicado artculo 14
de la Ley 163 de 1959; y que, por tanto, desde la entrada en vigencia de este
cuerpo normativo confirmado por reiterada legislacin posterior-, la aplicacin
de esa milenaria institucin, si bien se conserv, claramente se redujo su
espectro y alcance, no pudiendo comprender los precisados objetos, materia
de especial tutela legal y, posteriormente, constitucional, con arreglo en una
arraigada y extendida tendencia internacional de carcter tuitivo, como se
seal detenidamente.

En consecuencia, sin desconocer la evidencia y trascendencia del yerro jurdico

cometido por el ad quem, huelga subrayar que la omisin en que l incurri,
tiene efectos respecto del reconocimiento que equivocadamente se hizo, al
confirmar el fallo del a quo -que incluy en su decisin los bienes "de inters
histrico [y] cultural" (Se destaca)-, de aquella parte especial de los bienes
descubiertos que, en los trminos del artculo 7 de la Ley 163 de 1959,
correspondan a "monumentos muebles" y que integran, por consiguiente, el
"patrimonio histrico y artstico nacional", los cuales, de acuerdo con el
supraindicado artculo 14 de la mencionada ley, fueron excluidos del rgimen
del tesoro y sometidos a sus previsiones de ndole proteccionista, todo en
consonancia con la normatividad posterior pertinente.

7. Lo anterior significa, que deben diferenciarse, de un lado, los bienes u

objetos que, conforme a las directrices trazadas por las aludidas disposiciones -
en concreto, los artculos 700 del Cdigo Civil y 14 de la Ley 163 de 1959 y
dems preceptos concordantes-, constituyen tesoro y, de otro, aquellos que el
artculo 1 de la Ley 163 de 1959, en su oportunidad, declar como patrimonio
histrico y artstico nacional, dentro de los cuales se encuentran los
monumentos muebles, establecidos en su artculo 7 y dems normas
a) Sobre los primeros tesoros-, cabe acotar que, ciertamente, desde
cuando la Direccin General Martima y Portuaria, mediante Resolucin No.
0354 de 3 de junio de 1982, expresamente reconoci a la Glocca Morra
Company como denunciante de los mismos70, quien cedi a la actora sus
derechos, al tenor del artculo 701 de la precitada codificacin, se corrobor la
adquisicin de su derecho de dominio, en la mitad, prerrogativa que habr de
reconocerse, pues ante su consolidacin previa, no result afectada por la
normatividad legal que posteriormente se expidi y que fue analizada en su
momento en este provedo, radicndose en la Nacin la propiedad del otro
50%, independientemente de si los referiros bienes se encuentran ubicados en
el mar territorial, la zona econmica exclusiva o la plataforma continental
patrias, pues indistintamente el Estado colombiano ejerce plena soberana en
todas y cada una de esas zonas, como tambin se dej establecido a raz del
despacho del nico cargo formulado en casacin por la demandante.

b) Los ltimos monumentos muebles-, otrora fueron declarados por el

artculo 1 de la Ley 163 de 1959 integrantes del mencionado patrimonio
histrico y artstico nacional, condicin o calidad que, invariablemente
conservan desde entonces y, en armona con ello, fueron objeto de la
proteccin que tanto esa ley consagr, especialmente al excluirlos del rgimen
legal del tesoro (art. 14), como de la fijada en la totalidad de las normas
posteriores que se han ocupado de esta temtica, muy especialmente de los
Decretos 1367 de 1989 y 833 de 2002 mediante los cuales se reafirm
que la descrita tipologa de bienes, in integrum, est por fuera del mbito de la
figura del tesoro-, desprendindose de all que no pueda reconocerse, en
cuanto a ellos, ningn derecho adquirido en cabeza de la demandante y que,
por lo contrario, desde la Constitucin de 1991, deba considerrseles como de
propiedad inequvoca y exclusiva del Estado, con todo lo que de esa condicin
jurdicamente se desprende, en especial, su carcter de inalienables,
imprescriptibles e inembargables, y en tal virtud que estn por fuera del
comercio (extra commercium) y que no son susceptibles de apropiacin o
adquisicin por los particulares, entre otros modos adquisitivos, por el tesoro,
una especie de invencin o hallazgo (art. 700, C.C.), como se acot a
espacio.
En tal orden de ideas, propio es sostener que los bienes de que ahora se trata,
en su oportunidad, quedaron comprendidos por el Decreto 1397 de 1989, por
el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, al punto que, de forma clara y
categrica, en el artculo 1, se dispuso que Los monumentos muebles a que
se refiere la Ley 163 de 1959, no estn cobijados por la nocin de tesoro
prevista en el artculo 700 del Cdigo Civil En consecuencia, a ellos no se
aplican los artculos 701 a 709 y 712 del Cdigo Civil, ni las normas que los
subrogan, revelndose as el real y autntico sentido y alcance de la
comentada exclusin, prevista inicialmente en el artculo 14 de la mencionada
ley.
Tambin, que dichos monumentos muebles resultaron amparados en
desarrollo del sistema proteccionista de ms amplio norte prohijado por la Carta
Poltica de 1991, la cual consagr, expressis verbis, que El patrimonio cultural
de la Nacin est bajo la proteccin del Estado. El patrimonio arqueolgico y
otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la
Nacin y son inalienables, inembargables e imprescriptibles (art. 72).

Del mismo modo, ellos fueron objeto de las previsiones de la Ley 397 de 1997,
lo que se deduce de su artculo 4, en la medida en que, por una parte, el
pargrafo 1 dispuso que Los bienes declarados monumentos nacionales con
anterioridad a la presente ley, as como los bienes integrantes del patrimonio
arqueolgico, sern considerados como bienes de inters cultural (Se
subraya) y, por la otra, el inciso 2, estableci que Las disposiciones de la
presente ley y de su futura reglamentacin sern aplicadas a los bienes y
categoras de bienes que siendo parte del patrimonio cultural de la nacin
pertenecientes a las pocas prehispnicas, de la colonia, la independencia, la
repblica y la contempornea, sean declarados como bienes de inters
cultural, (Se subraya y resalta), de lo que se sigue que al haber sido
considerados de inters cultural los bienes que desde antes tenan la calidad
de monumentos nacionales, entre ellos, obviamente, los monumentos
muebles de la Ley 163 de 1959, stos, de plano, quedaron sujetos al rgimen
legal de la mencionada ley 397, que, en lo cardinal, entre otras, se caracteriza
por las siguientes reglas: Es obligacin del Estado y de las personas valorar,
proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nacin (art. 1, num. 5); es
Patrimonio Cultural de la Nacin (art. 2); el Patrimonio Cultural de la Nacin,
est constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresin de
la nacionalidad colombiana, tales como la tradicin, las costumbres y los
hbitos, as como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e
inmuebles, que poseen un especial inters histrico, artstico, esttico, plstico,
arquitectnico, urbano, arqueolgico, ambiental, ecolgico, lingstico, sonoro,
musical, audiovisual, flmico, cientfico, testimonial, documental, literario,
bibliogrfico museolgico, antropolgico y las manifestaciones, los productos y
las representaciones de la cultura popular.

Adems, claro est, no hay duda que los indicados monumentos muebles,
quedaron igualmente cobijados por las disposiciones del Decreto 833 de 2002,
reglamentario de la precitada ley, en el que se reiter que El encuentro de
bienes integrantes del patrimonio arqueolgico no tiene para ningn efecto el
carcter civil de invencin, hallazgo o descubrimiento de tesoros, norma que
explicit, de manera rotunda, la imposibilidad de que todo objeto que denote
especial inters histrico, cultural o arqueolgico sea susceptible de tales
formas de adquisicin del dominio, ratificando as la exclusin ntegra de dichos
bienes del rgimen que, en relacin con los tesoros, consagra el Cdigo Civil.

8. Ese entendimiento de la cuestin, conduce a la Corte, actuando en sede

de segunda instancia, a dispensar plena e inequvoca proteccin al
mencionado patrimonio histrico y artstico nacional, al que originariamente se
refiri la Ley 163 de 1959, o al patrimonio cultural de la nacin, como se
denomina por parte del artculo 4 de la Ley 397 de 1997 y dems nombres,
calificaciones o rtulos similares que expresen la misma idea y anloga tutela-,
para lo cual excluir del pronunciamiento contenido en la sentencia de primera
instancia todos los monumentos muebles especificados en la primera de esas
leyes inaplicada por los dos juzgadores de instancia-, como quiera que ellos,
al tenor de su artculo 1, ab initio, pasaron a conformar el referido patrimonio,
conforme ya se indic, siendo, en consecuencia, objeto de las especiales
medidas de proteccin all consagradas, as como de las constitucionales y
legales ulteriormente proferidas, relacionadas en precedencia, ntimamente
enlazadas por un mismo y simtrico propsito, razn por la cual cabe afirmar,
en cuanto a ellos que, en la actualidad, son de propiedad exclusiva del Estado
imprescriptibles e inembargables, sin que de tal disposicin se derive la
vulneracin de ningn derecho adquirido, y menos de la demandante, pues, se
insiste, en relacin con esos bienes (monumentos muebles integrantes del
patrimonio histrico, cultural y artstico nacional), por las advertidas
caractersticas de su dominio por parte del Estado, no puede constituirse
derecho con linaje de tal, en cabeza de los particulares, concretamente en el
asunto sometido al conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, incluido el de la
Corte Suprema. Al respecto, cabe memorar que al igual que en tratndose de
las simples expectativas, tales situaciones pueden ser modificadas
discrecionalmente por el legislador (Corte Constitucional, sentencia C-168 de
20 de abril de 1995).

9. Ahora bien, tenindose en cuenta que an no se ha verificado la

extraccin o exhumacin del conjunto de bienes denunciados inmersos en las
profundidades del mar, sobre los que versa el presente debate, y que, por
consiguiente, a plenitud no se conocen las caractersticas, rasgos o
particularidades individuales de ellos, as como que el derrumbamiento o
quiebre de la sentencia del Tribunal se deriv de la violacin, por falta de
aplicacin, de la Ley 163 de 1959, especficamente de su artculo 14, trnase
indefectible precisar que de los objetos denunciados por la demandante, slo
aquellos que no califiquen o que, in casu, no puedan calificarse como
monumentos muebles o, en general, que por no ser de especial inters
cultural, histrico, artstico o arqueolgico, no integren el patrimonio cultural
nacional, estarn correlativamente comprendidos por la declaracin de
dominio efectuada en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento ste
que, por tanto, recae nica y exclusivamente sobre los bienes que, conforme a
la nocin o concepto limitado que en la actualidad le corresponde al tesoro,
merced a su evolucin y cambios registrados, puedan estimarse como tal.

Expresado de otro modo, la referida declaracin de dominio, in eventum, tiene

cabida slo y privativamente en torno a los objetos que no revistan especial
inters cultural, en cuyo caso, si renen las calidades jurdicas del tesoro,
podr hacerse efectivo el sealado derecho de dominio. De all que, ad
cautelam, deber procederse al aludido escrutinio, siempre velando porque no
se conculque, pretermita o vulnere el Patrimonio Cultural de la Nacin, en
Por consiguiente, en orden a evitar equvocos en el presente juzgamiento,
nada que revista o pueda revestir inters cultural en los trminos ya
sealados- podr formar parte del dominio de la sociedad demandante, como
quiera que, por las razones expresadas en precedencia, que tienen que ver
con la prevalencia o primaca de los derechos del Estado en esta materia de
ndole histrico-cultural, ninguno de esos bienes puede ser objeto de
apropiacin privada, lo que explica que no puedan, stricto sensu, catalogarse
de tesoro (art. 700, C.C.) y por lo tanto, traducirse en un modo particular de
adquisicin de la propiedad.

10. Empero, como tanto en el artculo 1 del Tratado celebrado entre las
Repblicas americanas, sobre defensa y conservacin del patrimonio histrico,
como en el artculo 1 de la Ley 163 de 1959 en la que expresamente se
remiti en su art. 7 a dicho tratado-, se incluyeron alusiones generales
(numerus apertus) para completar los conceptos pertinentes, en su orden, de
monumentos muebles y de patrimonio histrico y artstico nacional, es
menester evaluar la incidencia de esa circunstancia, frente al presente proceso.

En efecto, la primera norma atrs invocada, en tratndose de bienes

pertenecientes a la poca precolombina, incluy todo objeto mueble que por
su naturaleza o su procedencia muestren que provienen de algn inmueble que
autnticamente pertenece a aquella poca; y respecto de la fase colonial, de
la emancipacin y la Repblica, menciona todas las piezas recordatorias que
tengan valor histrico o artstico.

A su turno, el artculo 1 de la Ley 163 de 1959 declar como patrimonio

histrico y artstico nacional, a los dems objetos, ya sean obra de la
naturaleza o de la actividad humana, que tengan inters especial para el
estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte, o para
las investigaciones paleontolgicas.

Tal generalizacin, en lo que concierne al litigio sub examine, mxime cuando,

como anteriormente se apunt, por imposibilidad material, an no se conocen
todas las caractersticas o rasgos especficos de los bienes denunciados por la
providencia se manifest, revistan aqu algn papel los relatos histricos o
literarios que en torno a este caso existan, por ms serios y fundados que
sean, por cuanto cualquier valoracin que al respecto se hiciera, quedara
necesariamente en el campo de la suposicin, conjetura o de la mera
especulacin, actitud que, bien se sabe, no est en estricta consonancia con la
actividad judicial, por cuanto, como tambin se acot, las decisiones de los
jueces slo pueden estar basadas en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso (art. 177, C. de P.C.).

En este punto, conveniente es advertir que no militan en autos pruebas que

acrediten que la denuncia efectuada ante la DIMAR por la Glocca Morra
Company, cuyos derechos luego cedi a la demandante, y a que se concreta la
presente controversia, en realidad corresponda a una especfica o precisa
embarcacin nufraga y, mucho menos, que ella inexorable o
indefectiblemente sea el Galen San Jos, para, con ese entendimiento,
recurrir al antecedente histrico sobre su mtico hundimiento y, por esta va,
deducir que la totalidad de los bienes denunciados, con sujecin a esa puntual
razn, revisten importancia histrica e integran, necesaria y correlativamente, el
patrimonio cultural de la nacin71.

Recurdase que, como da cuenta de ello la propia demanda en su hecho

quince, el 18 de marzo de 1982 la compaa Glocca Morra Company denunci
el hallazgo de tesoros correspondientes a naufragios de naves, sin
circunscribirse tal manifestacin a un navo en concreto, cuestin corroborada
en los informes de verificacin de la Armada Nacional a que ya se hizo
mencin, en los cuales se aludi a que se ha localizado en el fondo del mar
unas configuraciones coralinas que han determinado la posibilidad de
encontrarse all los restos de un viejo Galen. El posible naufragio se ha
llamado blanco principal para todos los efectos, pues no se tiene la seguridad
de su nombre (fl. 733, cd. 1-III) y a que con el equipo de que se dispuso y la

71
Obsrvese que, de conformidad con lo sealado por la UNESCO, Se calcula que
en los fondos ocenicos se hallan diseminados ms de 3 millones de navos
naufragados sin localizar. En el Dictionary of Disasters at Sea se enumeran por
ejemplo los naufragios de 12.542 buques mercantes, de pasajeros y de guerra,
ocurridos en 1824 y 1962. Carpeta de informacin, Convencin de la UNESCO sobre
informacin con que se contaba se logr la ubicacin de los restos de un
naufragio (fl. 701, cd. 1-III).

En armona con ello, la Direccin General Martima y Portuaria, mediante la

Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, reconoci a la peticionaria como
denunciante de tesoros o antigedades nufragas, sin referirse tampoco a
una determinada embarcacin.

Se sigue de lo expuesto en precedencia, que mal podra la Corte, apoyada en

una inferencia o suposicin de esa naturaleza, de suyo perifrica, recurrir a los
datos y remembranzas del pasado, por ms fundamentadas que aparezcan
se insiste-, para atribuir el carcter inconcuso de bienes histricos a la totalidad
de los objetos inmersos en el pecio o embarcacin respectiva, segn el caso,
as se intuya o se pueda intuir un resultado cualquiera, o, incluso, ese fuera su
plpito o entendimiento in pectore, a partir del llamado conocimiento privado del
juez, en todo caso no habilitado para fallar en derecho, con plena observancia
de la totalidad de las garantas constitucionales y legales, entre otras, el
aquilatado debido proceso. Cualquier calificacin veraz, cauta y prudente al
respecto, depender entonces de la efectiva recuperacin de los bienes y de
su auscultacin especfica, en contraste con los ya indicados derroteros fijados
por la Ley 163 de 1959 y dems normas concordantes que resulten aplicables.

Debe agregarse, por su vala, que la tendencia legislativa sobre el particular, ha

sido la de reservar la estimacin de si un bien es de especial inters histrico o
cultural, as como la determinacin de su valor pecuniario, segn sean las
circunstancias, inicialmente en personas especializadas con suficientes
conocimientos tcnicos que, de ordinario, no posee el juez, menos en punto
tocante con la tipologa de bienes denunciados. No en vano, igualmente como
se mencion en su oportunidad, en la actualidad este tipo de operaciones se le
confan a personas altamente calificadas, conocedoras de la apellidada
arqueologa submarina, tal y como lo consagra, en lo pertinente, el artculo 9
de la Ley 397 de 1997, pargrafo 2, prueba de que en estos menesteres no es
el juez el llamado a efectuar ninguna calificacin, precisamente por el
tecnicismo que rodea dicho laboro, a lo que se agrega que no est ni siquiera
en condiciones de conocer, in concreto, qu hay en efecto en el fondo del mar,
adivinatoria para aseverar que todo, esto es, el ciento por ciento, reviste
especial inters cultural, a pretexto de que lo antiguo, siempre interesa a la
cultura72.

Con carcter meramente ilustrativo, cabe resear que esa especial actividad, la
Ley 163 de 1959 la asign al Ministerio de Educacin Nacional (art. 13); que el
Decreto 655 de 1968, a su turno, la radic en peritos designados, uno por la
Direccin Martima Mercante Colombiana, otro por la persona contratada para
su recuperacin y el tercero, por los as nombrados (art. 7), disposicin que,
como se sabe, fue reproducida por el artculo 117 del Decreto-Ley 2349 de
1971; que igualmente el Decreto 12 de 1984, en relacin con las antigedades
nufragas, aludi a la figura de peritos en el literal a) del pargrafo del artculo
4, como a su vez lo hizo el Decreto 2324 de 1984, en el literal a) del pargrafo
del artculo 191; y que la Ley 26 de 1986, estableci que el Consejo integrado
por el Ministro de Hacienda, el Ministro de Defensa, el Ministro de Educacin,
el Secretario General de la Presidencia de la Repblica y el Gerente General
del Banco de la Repblica (art. 6), evaluar las antigedades y los valores
nufragos recuperados (art. 8).

Por su parte, la Ley 397 de 1997 consagr en su artculo 8 que El Gobierno

Nacional, a travs del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de
Monumentos Nacionales creado en el artculo 7, aclara la Corte-, es el
responsable de la declaratoria y del manejo de los monumentos nacionales y
de los bienes de inters cultural de carcter nacional (Se subraya).

Adicionalmente, al desarrollar la temtica relativa al patrimonio cultural

sumergido, la mencionada Ley seal en el artculo 9, que Pertenecen al
patrimonio cultural o arqueolgico de la Nacin, por su valor histrico o
arqueolgico, que deber ser determinado por el Ministerio de Cultura (Se
subraya y destaca) los bienes que all se determinan, entre ellos, las especies
nufragas que consider conformadas por las naves y su dotacin, y dems
bienes muebles yacentes dentro de stas, o diseminados en el fondo del mar,
que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el
mar territorial, la plataforma continental o zona econmica exclusiva, (Se
subraya).

En este punto, por su singular relevancia en el presente asunto, hay que

manifestar que la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del precitado
artculo 9, precis que no todo bien sumergido entra a formar parte del
patrimonio nacional, ya que es necesario que ste tenga un valor histrico o
arqueolgico, que justifique su incorporacin a dicho patrimonio. Conforme a
este artculo, corresponde al Ministerio de la Cultura realizar la
correspondiente evaluacin del valor arqueolgico o histrico del
correspondiente bien, con el fin de determinar si ste se incorpora o no al
patrimonio arqueolgico y cultural de la Nacin (Sentencia C-474 de 10 de
junio de 2003; se subraya y destaca), fallo en relacin con el cual, por ser de
constitucionalidad, caben las mismas apreciaciones que la Sala consign al
resolver el cargo de casacin propuesto por la actora y que aqu, por ende, se
dan por reproducidas.

De igual modo, tambin por su pertinencia, cumple observar que en la esfera

jurdica internacional la determinacin o calificacin en comentario, no es
automtica o totalizadora a priori-, toda vez que para ello, a posteriori, deber
realizarse la correspondiente evaluacin, caracterizada por traducirse en una
arquetpica quaestio facti, sujeta y condicionada, como tal, por cada caso en
particular, no siendo entonces de recibo la generalizacin as luego,
hipotticamente, llegase a confirmarse el plpito, creencia o deduccin
correspondientes-73.

rese, en las codificaciones civiles ms recientes, incluso del siglo XXI, se sigue
legislando acerca del tesoro
73
Como bien lo advierte el profesor Giovanni Rotondi, es menester que los objetos
descubiertos sean examinados por los conocedores en aquellas condiciones de
tiempo y lugar que permitan una mejor interpretacin. I ritrovamenti archeologici e il
regime dell acquisto del tesoro. Op. cit., pg 343.

De igual modo, como se ha puesto de presente en la doctrina internacional, es

necesaria la auscultacin individual en referencia, toda vez que no se puede partir de
la idea de que en estos supuestos, de por s, todo interesa a la cultura o a la historia,
as ello pueda tener lugar en numerosos y reiterados casos, como lo reconoce la
doctrina. Vid. Mario Bessone. Instituzioni di diritto privato, Giapichelli, Torino, 2003,
pg. 400, y Gianpiero P. Cirillo, voz Tesoro, Op. cit., pg. 398. Por ello, el doctrinante
Pietro Perlingieri, con buen criterio, seala que Si la cosa no reviste un particular
Por consiguiente, a la vista de las consideraciones precedentes, en cuanto se
haga o resulte necesaria la evaluacin tcnica de los bienes descubiertos, la
que slo ser pertinente respecto de los que no aparecen enlistados
expresamente como monumentos muebles o como integrantes del
patrimonio histrico o artstico nacional en la ley, es del caso observar que
ella, de un lado, deber sujetarse a los criterios que fij el artculo 1 de la Ley
163 de 1959, como el artculo 1 del Tratado celebrado entre las Repblicas
americanas, sobre defensa y conservacin del patrimonio histrico por
expresa remisin normativa-, pautas atendibles para establecer si los objetos
encontrados pertenecen a dicho patrimonio y, de otro, que tal examen deber
efectuarse por la autoridad que corresponda, al momento de su realizacin,
segn el rgimen imperante o que para el efecto impere.

11. En definitiva, en el presente asunto proceder la Corte a brindar plena e

inequvoca proteccin al patrimonio cultural, histrico, artstico y arqueolgico,
incluido el sumergido, y, con ese confesado propsito, como corresponde en
estricto derecho, en concreto por lo reglado por la normatividad pertinente,
excluir todos y cada uno de los bienes que lo conforman o conformen-, en
particular, los monumentos muebles consagrados en la Ley 163 de 1959, de
la declaracin de dominio contenida en el fallo de primer grado y, con arreglo a
la mencionada modificacin sustancial, lo confirmar slo en lo pertinente, en el

En esta misma orientacin, el profesor Jess Carrera precisa que Es evidente que
hay restos que no presentan ningn tipo de inters histrico, cultural ni
arqueolgico. Es ms, es enteramente posible que un encuentro cualquiera, una
vez exhumado, pueda revelar que existan objetos que, en estrictez, no interesen a la
historia y a la cultura, y que tampoco puedan ser considerados preciosos y, por tanto,
como constitutivos de tesoro, tal y como lo corrobora el profesor A. Agudo Ruiz
cuando reconoce que hay casos en que el descubrimiento no despierta inters
alguno (arqueolgico o econmico) ni surge el concepto de tesoro. Rgimen
jurdico del tesoro. Op. cit., pg. 64.

Al fin y al cabo, como lo recuerda Andrea Tabet y Enzo Ottolenghi No basta que se
trate de cosas que tengan cualquier relacin con el arte, la historia, la etnografa, etc.,
pues es necesaria una vinculacin calificada que denote un particular inters. La
propiet, Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, pg. 742, inters que, en el
mbito colombiano, igualmente ha calificado el legislador, por va de ejemplo, en el
artculo 1 de la Ley 163 de 1959, alusiva a la defensa y conservacin del patrimonio
histrico y artstico, al indicar que se declaran patrimonio histrico y artstico nacional
los monumentos, tumbas prehistricas y dems objetos que tengan inters especial
para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, anotacin que guarda
consonancia con la remisin que hace el artculo 7 de la ley 163 de 1959 (art. 1, letra
entendido que la propiedad all reconocida, por partes iguales, para la Nacin y
la sociedad demandante, est referida nica y exclusivamente a los bienes
que, por sus caractersticas y rasgos propios, segn el caso, sean susceptibles
de calificarse como tesoro, en el campo jurdico, teniendo en cuenta que su
configuracin, concepto y alcance, definitivamente, no es el mismo que otrora
tena, en atencin a la tutela y salvaguarda conferidos prevalente y
preferentemente al mencionado patrimonio, hoy una constante a nivel
internacional. De all que convergen y, de paso, primen intereses superiores de
indiscutido carcter social y cultural, lo cuales el juez y dems autoridades
deben proteger, segn se advirti.

Respecto de esos bienes, en relacin con los cuales limitadamente cabe la

declaracin de dominio efectuada por el a quo, conforme se deja sealado,
tambin es necesario precisar que corresponden solamente a aquellos a que
alude la Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, expedida por la Direccin
General Martima y Portuaria, es decir, a los que se encuentren en las
coordenadas referidas en el Reporte Confidencial sobre Exploracin
Submarina efectuada por la Compaa GLOCCA MORRA en el Mar Caribe,
Colombia Febrero 26 de 1982 Pgina 13 No. 49195 Berlitz Translation
Service, sin incluir, por tanto, zonas, espacios o reas distintas.
DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil,

administrando justicia en nombre de la Repblica, teniendo en cuenta y en
consideracin el denunciado y manifiesto error jurdico en que incurri el ad
quem, consistente en no haber aplicado al presente asunto el artculo 14 de la
Ley 163 de 1959, omisin con la que transgredi claramente el rgimen de
proteccin especial previsto en favor del patrimonio cultural, histrico, artstico,
incluido el sumergido, y arqueolgico, CASA la sentencia de 7 de marzo de
1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
Sala Civil-Familia, en este proceso ordinario de la referencia y, en sede de
segunda instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DISPENSAR plena e inequvoca proteccin al patrimonio

cultural, histrico, artstico y arqueolgico nacional, incluido el sumergido, razn
por la cual se excluye expresamente de la declaracin de dominio contenida en
o correspondieren a monumentos muebles, segn la descripcin y referencia
consagrada en el artculo 7 de la Ley 163 de 1959, los cuales estn sometidos
y gobernados por el rgimen proteccionista all contemplado, as como por las
normas constitucionales y legales que, con ese mismo y especfico propsito,
se han proferido posteriormente, caracterizadas por la amplitud y generalidad
de la tutela conferida.

SEGUNDO: Con observancia de la resolucin anterior, se MODIFICA el

aludido punto segundo del fallo de primera instancia, en el entendido que la
propiedad all reconocida, por partes iguales, para la Nacin y la demandante,
est referida nica y exclusivamente a los bienes que, de un lado, por sus
caractersticas y rasgos propios, conforme a las circunstancias y a las
directrices sealadas en esta providencia, sean an susceptibles de calificarse
jurdicamente como tesoro, en los trminos del artculo 700 del Cdigo Civil y
de la restriccin o limitacin que a l le impuso el artculo 14 de la Ley 163 de
1959, entre otras disposiciones legales aplicables y, de otro, a que alude la
Resolucin 0354 de 3 de junio de 1982, expedida por la Direccin General
Martima y Portuaria, es decir, a los que se encuentren en las coordenadas
referidas en el Reporte Confidencial sobre Exploracin Submarina efectuada
por la Compaa GLOCCA MORRA en el Mar Caribe, Colombia Febrero 26 de
1982 Pgina 13 No. 49195 Berlitz Translation Service, sin incluir, por lo tanto,
espacios, zonas o reas diversas.

TERCERO: Sin perjuicio de las determinaciones adoptadas en los dos puntos

anteriores, CONFIRMAR en lo restante y pertinente, la mencionada sentencia
de primera instancia.

CUARTO: Condenar en costas a la demandante Sea Search Armada,

como quiera que el recurso de casacin por ella interpuesto, no prosper.
Tsense en oportunidad. Sin costas para la Nacin y la Procuradura General
de la Nacin, por el xito de sus recursos extraordinarios formulados.

Notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

 MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

 SALVAMENTO DE VOTO

Exp. 08001-3103-010-1989-09134-01

Con todo respeto me permito disidir del fallo que puso trmino al
recurso de casacin.

Sea lo primero decir que la divergencia viene de considerar que la Ley

163 de 1959 es la expresin ms genuina de una poltica soberana de defensa
del patrimonio cultural e histrico de la Nacin, y que con ella se rompi de
manera radical con el pasado y se inici un nuevo paradigma anticipatorio de lo
que despus sera el artculo 72 de la Carta Poltica de 1991, segn el cual El
patrimonio cultural de la Nacin est bajo la proteccin del Estado. El
patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la nacin y son inalienables, inembargables e
imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para readquirirlos cuando
se encuentren en manos de particulares y reglamentar los derechos especiales
que pudieran tener los grupos tnicos asentados en territorios de riqueza
influencia del derecho romano, pues en 1959 se produjo una verdadera ruptura
a partir de la Sptima Conferencia Internacional Amrica venero de la Ley 163
de 1959, que a no dudarlo constituy ex novo el universo jurdico de los bienes
culturales, ntidamente separable y excluyente de las reglas del tesoro. Con el
concepto de bien cultural se inaugur una categora jurdica distinta, y a partir
de all la nocin de tesoro subsiste melanclicamente como un rezago
anacrnico de pocas y realidades distintas.

La sentencia exalta de modo generoso la defensa de los bienes

culturales, pero en el cierre, en cuanto deja subsistentes las reglas del tesoro
para una parte del litigio, resigna en ese propsito de proteccin tan refinada y
exquisitamente explicitado en un comienzo.

En una Roma guerrera e imperial, la fuerza de sus ejrcitos tambin

estaba en la codicia de sus soldados. El botn, paga de la victoria, se pona a
buen seguro, tanto, que de l se perda memoria hasta que, reaparecido por el
descubrimiento deba ser repartido por mitades entre el denunciante y el dueo
del predio. Esta nocin de tesoro de estirpe puramente privatista, como
reconoce con exuberancia argumentativa la sentencia, fue concebida para
zanjar disputas entre particulares, y nada tiene que ver con la idea de bienes
culturales como patrimonio y memoria histrica de una nacin entera.

En las antpodas de la institucin privatista del tesoro, hllase la

potestad pblica del Estado ejercida para la defensa de los bienes culturales,
idea extraa al derecho romano. Entonces, por los objetos materiales sobre los
cuales recae, por los sujetos protagonistas de la disputa, y por el recipiente o
loci que abriga las cosas, nada hay que permita la coexistencia simultanea de
las dos instituciones. As, ya no se trata de dos particulares en medio de una
disputa, ahora es el Estado en representacin de la nacin entera a quien se
reconoce la titularidad de los derechos como ntidamente ensea el artculo 1
de la Ley 163 de 1959. Tampoco la consideracin recae sobre cualquier objeto
simblico que crematstico. Tampoco los bienes reposan en inmuebles privados,
pues yacen en este caso en el lecho marino o en los dominios de los grupos
tnicos asentados en territorios de riqueza arqueolgica como refiere el
artculo 72 de la Constitucin. As las cosas, la desemejanza entre el concepto
de tesoro y el de bien cultural es manifiesta, y de esa distincin da cabal
cuenta la Ley 163 de 1959, cuando lapidariamente establece en el artculo 14
que no se consideran en el artculo 700 del Cdigo Civil, los hallazgos o
invenciones consistentes en monumentos histricos o arqueolgicos, los cuales
estarn sometidos a las disposiciones de la presente ley. En suma, desde este
momento legislativo, qued proscrita la idea de tesoro para todo lo que tenga
que ver con el patrimonio cultural de la nacin.

La sentencia de la cual me separo vertebra dos eruditas construcciones

tericas sobre el patrimonio cultural y las reglas propias del tesoro, pero cae en
el error de hacer una simbiosis de dos categoras jurdicas que a juicio del
propio legislador son incompatibles. La regla trazada por el legislador de 1959
es una e irrebatible: no se aplican las leyes sobre el tesoro que establece el
Cdigo civil, cuando se trata de los bienes que constituyen el patrimonio
cultural e histrico de la nacin. De todo ello emerge la imposibilidad de
hibridar nociones inconciliables y recprocamente excluyentes, incompatibilidad
que viene de los rasgos esenciales de cada una de ellas.

Mantener abierta la conexin conceptual con la institucin del tesoro,

que desde la Ley 163 de 1959 estaba clausurada, es lo que permite afirmar,
entre otras cosas, la existencia de derechos adquiridos a partir de la simple
denuncia del tesoro, y por lo mismo excluir para ese caso la vigencia del
artculo 72 de la Constitucin y de la Ley 397 de 1997 que establece reglas muy
diferentes en cuanto a la retribucin que ha de asignarse a quien hizo el
descubrimiento. La sentencia excluy la aplicacin de la Constitucin bajo el
entendido de la existencia de unos derechos adquiridos con la sola denuncia.
No obstante, los derechos adquiridos por la denuncia, lo seran hipotticamente
de 1997 y no el cdigo civil, con un resultado notoriamente diferente al que fue
deducido en la sentencia acogida por la mayora.

Me separo entonces de la afirmacin segn la cual la demandante

consolid su derecho al tesoro, en los trminos del artculo 701 del Cdigo Civil
con anterioridad a la promulgacin de aquellas, la Constitucin de 1991 y la Ley
397 de 1997 (Pg. 181), pues la Ley 163 de 1959 ya haba excluido las reglas
del tesoro para gobernar este caso y todos los semejantes. No hay manera de
hablar entonces de un derecho que ha entrado al patrimonio de una persona
(Pg. 179), ni de situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley - o - de situaciones jurdicas creadas y
consolidadas. Creo que la denuncia contingente sobre el lugar de un naufragio,
es algo muy parecido a un castillo en el aire, con mayor razn si en la
sentencia no se asume compromiso sobre que se trata del Galen San Jos,
portador de especies naufragas valiosas, segn los recuentos histricos, de
ningn mrito segn la sentencia (Pg. 226).

Reconoce el fallo que por imposibilidad material, an no se conocen

todas las caractersticas o rasgos especficos de los bienes denunciados por la
actora -realmente nada se sabe- (folio 225), de lo cual se desprende que, no
hay manera de decir que se trata de un verdadero tesoro y menos que la parte
demandante tiene un derecho adquirido a la mitad. Frgil es entonces lo
hallado hasta ahora, insuficiente por s para, anticipatoriamente,
comprometerse con la idea de un tesoro ignoto que por la denuncia cre
derechos.

Pero si nos colocamos en la perspectiva del tesoro, no es verdad que se

ignore quien es el dueo, pues no pueden carecer de dueo las cosas que son
del Estado por mandato normativo antes la Ley 163 de 1959, ahora, la
Constitucin.
del cdigo civil Italiano citado en el fallo, son excluyentes las mencionadas
instituciones. En suma, la Ley 163 de 1959 no restringi las reglas del tesoro,
sencillamente cre otra institucin: la de Patrimonio Cultural, incompatible de
suyo con aquella. En consecuencia, la aparicin del concepto de patrimonio
cultural e histrico no es, como argumenta la sentencia folio 91 , una
evolucin de concepto de tesoro, pues esas figuras constituyen dos universos
disociados y excluyentes.

Por otra parte, el artculo 7 de la Ley 163 de 1959 establece que se

consideran monumentos muebles a) de la poca precolombina las armas de
guerra o utensilios de labor, las obras de alfarera, los tejidos, las joyas y
amuletos, los gravados, diseos y cdices, los equipos, los trajes, los adornos
de toda ndole y en general todo objeto mueble que por su naturaleza o su
procedencia muestren que provienen de algn inmueble que autnticamente
pertenecen a aquella poca histricab) de la poca Colonial: las armas de
guerra, los utensilios de trabajo, los trajes, las medallas, monedas, amuletos y
joyas, los diseos, punturas, gravados, planos y cartas geogrficas, los cdices,
y todo libro raro por su escasez forma y contenido, los objetos de orfebrera, de
porcelana, marfil, carey, los de encaje, y en general, todas las piezas
recordatorias que tengan valor histrico o artstico. Como se aprecia, en dos
ocasiones se emplea en el artculo 7 la expresin en general, para
comprender todo objeto mueble que proviene de la poca precolombina, y
todas las piezas recordatorias que tengan valor histrico o artstico. Sguese
de ello que la enunciacin del artculo 7 es indicativa, de modo que, se inscribe
como patrimonio cultural e histrico en general todo lo que proviene de la
poca precolombina, y en general, todas las piezas recordatorias que tengan
valor histrico o artstico. Nuestra lectura de este precepto incluye todo
vestigio, as, todo lo que sea un smbolo recordatorio de episodios histricos,
estara incluido en la nomenclatura empleada por la Ley 163 de 1959. La razn
dicta que todas las cosas halladas en un naufragio ocurrido hace mas de
trescientos aos, como informa el expediente, son piezas recordatorias con
normas del tesoro como se hace parcialmente en la sentencia de la cual me
separo, no sin reconocer el significativo avance que se hace en la defensa del
patrimonio cultural de la nacin, que por la forma en que se materializ la parte
resolutiva se qued a mitad de camino.

Fecha ut supra,

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Magistrado
Salvedad de voto
Expediente 08001-31003-010-1989-009134-01

Con todo comedimiento me separo de la decisin mayoritaria

de la Sala, por dos razones bsicas: una de tipo procesal y otra ya de fondo.

Lo primero porque estimo que el asunto no es de la jurisdiccin

ordinaria. Lo dice, a voz de pregn por dems, la etiologa del camino recorrido
por las partes. Conscientes todos de que la cuestin hay que echarla a andar
por senderos jurdicos singulares, sealadamente por los de las distintas
reglamentaciones que de la materia se han dado de un tiempo a esta parte (en
particular desde 1959 con la ley 163), se sometieron a ellas, y cumplieron
entonces un buen trecho de la actuacin que all se consagra. Hasta que aflor
la discordia. Inquieta la parte actora porque no se le cumpliese con sus
expectativas econmicas, decidi, por s y ante s, virar bruscamente la
direccin hasta entonces observada, y enrutar hacia el cdigo civil, confiada de
que as se pona a salvo de cualquier mengua de sus intereses. All encontrara
refugio seguro, exactamente en la reglamentacin secular de lo que se
 As lo manifest en la demanda que entonces formul. Y, claro,
eso mismo pona en evidencia que no era la jurisdiccin ordinaria la encargada
de definir el asunto, como de hecho hubo pronunciamientos en ese sentido.
Ahora pienso que no tanto por las razones que entonces adujeron los
juzgadores, como por el hecho incontestable de que un cuadro fctico as pone
al descubierto que el demandante estaba dolindose porque el Estado no
quera ya mantener la palabra empeada para entrar a celebrar el negocio
jurdico correspondiente, muy a pesar de que haba despertado en aqul la
expectativa y lo haba llevado al adelantamiento de actividades dispendiosas;
en una palabra, que andando el tiempo no quiso ya el Estado concretar el
negocio. Dicha demanda afirm, en efecto, ad literal, lo que sigue: [e]l
acuerdo jams se perfeccion, pues en vez de responderse la aceptacin por
parte de Sea Search Armada, el gobierno suspendi toda comunicacin o
gestin con la demandante, y parece dirigirse a desconocer, en definitiva
su privilegio o derecho de preferencia para contratar el rescate o
recuperacin de los tesoros que denunci, al adelantar conversaciones o
gestiones con terceros con ese fin, y en perfecta asonancia con ello pidi en la
quinta pretensin que se declarara que la actora tiene privilegio o derecho de
preferencia para contratar con la demandada la recuperacin o rescate de
los bienes. Un cuadro fctico as, digo, no es otra cosa que un tpico caso de
responsabilidad, en la variante de precontractual. Y si a quien se convoca a
responder por ello es al Estado, sin ningn gnero de duda es otra la
jurisdiccin que deba encargarse de zanjar el pleito. El caso es que hasta all,
de cara a la demanda as confeccionada, nadie dud que la civil no era la
jurisdiccin llamada para tales efectos, y as se lo hicieron saber a la parte
actora, mediante inadmisin de la demanda, si bien restringiendo el anlisis
nada ms que a la susodicha pretensin quinta.

Qu acert a suceder, pues, para que no obstante ello este

pleito se hubiera mantenido bajo la gida de la jurisdiccin civil? Qu cosa de
tanto podero pudo acaecer para que, despus de todo, el asunto continuara y
permaneciera en la jurisdiccin ordinaria? Quin lo creyera, el mero
voluntarismo de la actora. Como en los mejores tiempos de rancio corte
suceso apareca en ella. Y asunto concludo. La jurisdiccin civil respir con
notable desenfado procesal; quiso creer que, como por ensalmo, ya la
demanda, depurada de tan perniciosa parte, era otra. No es sino contar con
una mano diestra que esculpa la obra, y el xito est asegurado.

Cmo fuera de bueno que los mismos procesalistas, y con ellos

la Corte, revisaran tan particular modo de ver las cosas. Una simple mutilacin
de una demanda no puede contar con el poder de hacer que la esencia de las
cosas desaparezca. Me resisto a creer que por encima de la esencialidad est la
habilidad, que el adjetivo supere al sustantivo. Bien poco aleccionador es el
mensaje de que los demandantes se cuiden de dar acabada relacin de los
hechos reales y verdaderos, e inmediatamente notarn lo provechoso que les
resulta; no es sino callar, ocultar, disfrazar, disimular y envolver celosamente la
cuestin para que no se devele tal como es. Bobalicn el que no pueda dominar
su lengua y no se guarde nada.

La Corte considera hoy que no hay nulidad, porque el disfraz

qued muy bien hecho. Fue, en sus palabras, una verdadera obra la que se
realiz mediante la correccin (o incorreccin mejor) de la demanda. En su
parecer, el Derecho que edifica y encomia es as; depende en un todo de la
forma como se digan las cosas, aunque se digan a medias.

Total, para m no es la retrica la que cambia la real fisonoma

de los pleitos. Estos son lo que ontolgicamente son, y no lo que la palabra lista
quiere que sean. La esencia de este pleito fue, es y ser una sola, invariable. Es
posible que con la correccin de la demanda el instrumento haya variado,
pero la tonalidad es la misma. Por eso, desde siempre hubo carencia de
jurisdiccin y la nulidad no se haca esperar.

Es mi otro inconformismo, segn lo adelantaba, ya de fondo.

Aquella puerilidad procesal empuj a la Corte mar adentro y las aguas
procelosas hicieron de las suyas. En puerto equivocado termin, por cuenta de
desde la ley 163 de 1959. Desde luego, que el asunto no poda hallar acomodo
en disposiciones que fueron ideadas para cosas muy distintas a las especies
nufragas. Y, por supuesto, fue a dar todo en el absurdo de que se reconozcan
tesoros virtuales. Algo absolutamente antinmico, porque jurdicamente el
tesoro, como especie que es del hallazgo regulado en el cdigo civil, por
necesidad debe referirse a cosas que ya fueron halladas, y nunca las que
pudieran hallarse o encontrarse. Nadie puede pretender que pase por tesoro lo
que an se desconoce si existe, y sin embargo de lo cual la Corte ha dispuesto
en la sentencia de que discrepo que si hubieren tesoros, se repartan como lo
manda la legislacin civil. El tesoro de futuro no existe jurdicamente.

Por lo dems, me parece acertada la disensin que de fondo se

plasm en el otro salvamento de voto de esta sentencia, a las cuales
argumentaciones, por parecerme enteramente vlidas y para no caer en
repeticiones vanas, adhiero.

19 de julio de 2007.
Manuel Isidro Ardila Velsquez