1.

El bien jurdico protegido vida humana

El bien jurdico vida humana -comn a los delitos de homicidio y de aborto- no resulta
problemtico en cuanto tal. Es habitual que no se proponga una definicin de lo que se entiende por
vida humana porque ello resulta obvio.
Por el contrario resulta discutible el objeto de la accin, es decir, aquel que corporiza la
materializacin de la vida humana protegida por cada uno de los tipos penales concretos. En este
sentido se discute, en primer lugar, si el objeto de la accin en el aborto es ya el vulo fecundado,
antes inclusive de su nidacin (teora de la fecundacin), o si dicho objeto surge una vez producida la
fijacin del vulo fecundado en las paredes del tero (teora de la nidacin).
Excepcionalmente se ha sostenido que la vida humana sea el bien jurdico protegido frente al
delito de aborto. Sin embargo, en la concepcin actual tales argumentaciones no influyen en verdad
sobre el concepto de vida como bien jurdico sino sobre la cuestin del merecimiento de proteccin de
algn estadio del desarrollo de la vida humana. En todo caso no es acertado deducir de la existencia
de ciertos eventos de no punibilidad del aborto (art. 417 bis C. P., o de la llamada teora del plazo o
teora de las indicaciones), como lo hace S. HUERTA TOCILDO, que la vida humana no es el bien
jurdico protegido en el delito de aborto, pues tales supuestos de no punibilidad se fundan en
conflictos extremos del bien jurdico protegido por el aborto con otros bienes jurdicos de la madre
constitucionalmente protegidos y no prejuzgan sobre cul sea el bien jurdico protegido por el delito de
aborto.
La cuestin no ofrece, por el contrario, dificultad respecto del final de la vida, en tanto objeto de
la accin, pues ya no existe disputa alguna respecto del concepto de muerte que establece hasta qu
momento es posible admitir el objeto de la accin de los delitos de homicidio.
El concepto de vida, que ahora es communis opinio en el derecho penal, no coincide con el que
rega durante el siglo pasado. Para autores como PACHECO en Espaa, o CARRARA en Italia, se
hablaba verdaderamente de vida cuando alguien ya haba respirado (vivir es respirar decan los
mdicos legistas de entonces). Por lo tanto, se afirmaba, entre el estado de feto y el de hombre,
exista un intervalo, se interponan obstculos y peligros, que mantenan la duda de si, inclusive sin la
expulsin violenta, la vida esperada hubiera podido, alguna vez, llegar a convertirse en realidad.
Tambin deca PACHECO que entre el hijo que ha respirado y abierto los ojos a la luz del da y el feto
no nacido hay un abismo de diferencia.
Las concepciones biolgicas modernas permiten a los juristas hablar de vida humana tanto
durante el embarazo como despus del nacimiento. Sin embargo, los derechos positivos, en general,
diferencian la intensidad de la proteccin segn que se trate de la vida en germen o de una persona
despus del nacimiento. La distinta intensidad de la respuesta penal se justifica, sobre todo por la
diferente energa criminal que se supone en el autor de un ataque a la vida antes y despus del naci-
miento, y por el diverso grado de merecimiento de proteccin de los distintos objetos de la accin en
la concepcin de los legisladores.
En general no se pone en duda el inters de la sociedad en la proteccin de vida individual,
aunque tal inters sea el reflejo del inters individual.

2. El sistema de la proteccin penal de la vida

El Cdigo Penal contiene en el Ttulo VIII los Delitos contra las personas. La designacin de
este ttulo es por dems imprecisa, y por ello inadecuada para una exposicin cientfica de estos
delitos. Delitos contra las personas son en verdad todos los delitos contra bienes jurdicos
individuales, en un sentido amplio. En realidad, la ley quiere referirse solo al delito de homicidio (con
sus variedades), al de aborto y a las lesiones.
La clasificacin gana en claridad si se distinguen los delitos contra la vida, por un lado, es decir,
el homicidio y el aborto, y los delitos contra la integridad y el bienestar corporal, por otro, esto es, los
delitos de lesiones corporales. Ello no significa que las lesiones carezcan de todo contacto con los
delitos contra la vida. Por el contrario, la proteccin que estos tipos penales dispensan a la integridad
y el bienestar corporal se relaciona con el carcter de soporte de la vida que tiene el cuerpo de las
personas. De all se ha extrado la consecuencia de que los delitos contra la integridad y el bienestar
corporal deben tratarse al comienzo de una exposicin cientfico-sistemtica, porque todos los delitos
de homicidio han comenzado siendo delitos de lesiones. En realidad, la deduccin de
SCHMIDHUSER no expresa sino un punto de vista posible que toma en cuenta el desarrollo
temporal de las lesiones. Lo mismo cabe decir del criterio propuesto ahora por LUIS RODRIGUEZ
RAMOS, de acuerdo con el cual la exposicin debe comenzar con el delito de aborto. Sin embargo, el
punto de vista tradicional se ha referido a la gravedad de las lesiones de los bienes jurdicos, y por lo
tanto comenzado por los delitos de homicidio. Este ltimo criterio es tambin el del legislador espaol
en el Cdigo Penal. Este comienza por el parricidio y el asesinato, que son las formas ms graves de
los ataques a la vida. En todo caso, la eleccin de uno de estos puntos de vista no tiene
consecuencias sino expositivas y de ninguna manera condiciona el carcter cientfico de los
resultados, ni tampoco encierra consecuencias prcticas de ninguna especie.
Por lo tanto, los delitos contra la vida humana son los de homicidio y los de aborto. En cuanto a
los primeros, se protege con penas considerablemente ms graves la vida de las personas despus
del nacimiento, y respecto de los segundos se protege la vida humana en germen.
La teora tiene la tarea de trazar la lnea que separa el campo de proteccin de cada uno de
estos tipos penales. Tal tarea tiene, a su vez, consecuencias prcticas importantes.
Fundamentalmente porque mientras que el aborto solo es punible en su comisin dolosa (salvo el
caso del art. 412 C.P.), en la opinin dominante el homicidio (en la jurisprudencia del Tribunal
Superior, tambin el asesinato) admite inclusive la forma de comisin culposa (art. 565 C. P.).
En la teora espaola la lnea divisoria de los mbitos de proteccin correspondiente a cada
delito se ha trazado en la doctrina dominante distinguiendo la vida humana independiente de la vida
humana dependiente; de acuerdo con ello el homicidio sera un delito contra la vida humana
independiente, mientras que el aborto lo sera contra la vida humana dependiente. La consecuencia
prctica de este punto de vista es clara: el homicidio requiere que el recin nacido haya sido separado
ya del claustro materno entendindose que ello ocurre cuando haya comenzado la respiracin
pulmonar o cualquier otra manifestacin de vida. Luego, las lesiones o inclusive la muerte producida
por imprudencia durante el nacimiento no son punibles, ya que tales hechos solo podran ser
sancionados como aborto y ste no alcanzara a las acciones culposas.
Un sector minoritario de la teora piensa, sin embargo, que la lnea que divide el mbito de
proteccin del homicidio y el aborto debe trazarse en el comienzo del nacimiento. De esta manera, la
proteccin del homicidio (y las lesiones) se extendera tambin a las acciones que producen su
resultado durante el nacimiento, o sea, que es ms amplia la proteccin de la vida de las personas
despus del nacimiento. Este punto de vista ha sido criticado por dos razones: a) la cuestin de la
proteccin de la vida, una vez comenzado el nacimiento, contra acciones culposas no constituira
problema poltico criminal en el Cdigo Penal espaol; b) esta resolucin chocara con el texto del art.
410 C. P.
Ambas crticas no resultan convincentes:
a) La cuestin de la proteccin de la va durante el nacimiento frente a acciones imprudentes es
tambin problemtica en el derecho penal espaol. Los defensores del punto de vista mayoritario
piensan que el art. 565 G: P. no permite la sancin de las acciones culposas en relacin con el art.
411, pero s con referencia al 412, al 413, e inclusive al primer prrafo del art. 415 C. P. Sin embargo,
el nico caso que interesa en este contexto es el del art. 411. El problema no se plantea con respecto
al aborto preterintencional (art. 412) ni con relacin al auto aborto (art. 413), sino respecto del aborto
sin consentimiento de la mujer, que se legisla en el art. 411 C. P. Respecto del art. 415 C. P. (aborto
causado por un mdico), cabe sealar tambin que el problema no solo se presenta respecto de las
negligencias de los mdicos, sino tambin respecto de quienes no lo sean.
Por otra parte, una solucin como la ofrecida por la teora mayoritaria -basada principalmente en
las posibilidades que ofrece el sistema del numerus apertus del delito culposo- ya no tendria ninguna
perspectiva en el derecho penal futuro (confr. Anteproyecto, arts. 145 y ss.).
b) La segunda crtica, como se dijo, se funda en que el art. 410 C. P. (infanticidio) se refiere
exclusivamente al recin nacido, pero silencia, en cambio, el supuesto de muerte del feto durante el
parto, con lo que priva al intrprete de un expreso apoyo legal para estimar que la condicin de
hombre se adquiere con el inicio de la separacin del seno materno. El error de este punto de vista
consiste en asignar a la atenuacin del parricidio contenida en el art. 410 C. P. carcter decisivo en la
definicin del lmite entre el homicidio y el aborto. Por el contrario, el art. 410 solo define los lmites de
la atenuacin honoris causa del parricidio frente al aborto honoris causa (art. 414 C. P.), pero no
tiene los alcances generales que se le asignan por la teora mayoritaria, pues la expresin recin
nacido requiere una definicin que aclare qu significa nacimiento.
De esta manera, en todos los casos, la muerte de la criatura a partir del comienzo del
nacimiento realizar el tipo objetivo del homicidio (para quienes mantienen la posicin dominante del
parricidio). El art. 410 C. P. ser de aplicacin si la muerte ha sido ejecutada honoris causa por la
madre o por los abuelos maternos hasta un lmite temporal, que coincide con los momentos in-
mediatamente posteriores a la separacin del nio del claustro materno. Por lo tanto, cuando se
afirma que el art. 410 C. P. solo define los lmites de la atenuacin, quiere decirse que indica
simplemente el momento mximo hasta el que tiene relevancia la causa de honor para determinar una
reduccin de la gravedad de la culpabilidad que fundamente la atenuacin.
En resumen: recin nacido indica hasta cundo tiene relevancia la atenuante de honor, no
desde cundo.
La distincin del mbito de proteccin del homicidio frente al aborto, segn la opinin
dominante, basada en el binomio vida humana independiente-vida humana dependiente, es
criticable no solo por sus resultados prcticos, sino tambin por sus fundamentos metodolgicos. La
frmula convierte en decisivo para la solucin de un problema jurdico un criterio puramente biolgico,
cuando lo que en realidad importa es su significacin social. Socialmente, la vida posterior al
nacimiento no puede considerarse en absoluto como independiente, toda vez que la subsistencia de
un recin nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En consecuencia, la
independencia puramente biolgica, no seala un punto significativo para la valoracin jurdica.
De acuerdo con ello, el lmite entre el mbito de proteccin del aborto y el del homicidio debe
trazarse en el comienzo del nacimiento.
En resumen: la proteccin de la vida humana tiene lugar mediante los tipos penales del aborto y
el homicidio (art. 411 y 407 C. P.). El primero tiene su mbito de proteccin desde la concepcin hasta
el comienzo del parto; el segundo desde el comienzo del parto hasta la muerte. La proteccin penal
de la vida humana presenta, entonces, dos fases diversas, segn que tenga lugar antes del
nacimiento (aborto) o despus del mismo (homicidio).

3. Delitos contra la vida humana despus del nacimiento

 Los delitos de homicidio estn legislados en los arts., 405 a 410 inclusive del Cdigo Penal. En
ellos se protege la vida humana desde el nacimiento hasta la muerte. Los delitos de homicidio
comprenden, sin embargo, tres niveles de gravedad: el homicidio en sentido estricto (art. 407)
conforma el tipo bsico, amenazado con reclusin menor (12 aos y 1 da a 20 aos de
privacin de libertad); el asesinato y el parricidio (arts. 406 y 403 respectivamente) contienen formas
agravadas del homicidio (la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina se inclinan, sin embargo, por
considerarlo un tipo autnomo, y estn amenazados con reclusin mayor (20 aos y 1 da a 30 aos
de privacin de libertad), que en el caso del asesinato solo cabe en su grado mximo (segn lo
dispuso la LO 8/83, de 25 de junio); y finalmente el infanticidio, que constituye un tipo atenuado de
parricidio (art. 410) al que corresponde pena de prisin menor (6 meses y 1 da a 6 aos de privacin
de libertad).
Este conjunto de tipos se completa con el de homicidio en ria tumultuaria (art. 408) (penado
con prisin mayor: 6 aos y 1 da a 12 aos), el auxilio o induccin al suicidio (sancionado tambin
con prisin mayor) (art. 409, I) y el homicidio consentido (art. 409, II,) tambin llamado auxilio ejecutivo
al suicidio, o bien homicidio-suicidio, que tiene amenazada la misma pena que el homicidio (art.
407).
El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 propuso algunas modificaciones en este esquema,
que afectaron sustancialmente a los elementos del asesinato (art. 140), al parricidio (art. 141), al
fundamento de la atenuacin del infanticidio (art. 143) y a la estructura de la ria (art. 154). De ellos
trataremos en los lugares correspondientes.
La sistemtica legal puede resumirse en el siguiente cuadro:

Parricidio
Art. 405
Formas agravadas
Figuras centrales: Asesinato
Homicidio art. 407 Art. 406
(incluyendo el
homicidio consentido,
art. 409, II)
Forma atenuada Infanticidio
Art. 406

Homicidio en ria art. 408.

Figuras secundarias
Auxilio o induccin al suicidio art. 409, I.
I. EL HOMICIDIO

El tipo bsico del homicidio est, como se dijo en el art. 407, y consiste en matar a otro en
forma dolosa.

a.) El tipo objetivo

El tipo objetivo del homicidio est constituido por la accin de matar y el resultado de muerte de
otra persona, que deben estar ligados por una relacin de imputacin objetiva.

1) La accin de matar: en general la accin de matar suele definirse como la causacin de la

muerte de otro. Esta definicin, a pesar de lo difundida, no especifica con total precisin el significado
de la accin tpica. Es prerferible caracterizar la accin de matar como toda accin dirigida a acortar
la vida, de otro, es decir, adelantar la muerte en el tiempo.

De esta manera queda claro que el suicidio o, mejor dicho, la tentativa de suicidio, no realiza el
tipo objetivo del homicidio porque este reclama que la accin se dirija contra otro. Sin embargo, hay
alguna opinin contraria a este punto de vista. Quienes parten de la comprobacin de la irrelevancia
del consentimiento, es decir, de la indisponibilidad del bien jurdico, pueden sostener la tipicidad de la
tentativa de suicidio respecto del tipo del homicidio. En este caso la no punibilidad del suicidio se
basara en la exclusin de la culpabilidad: el suicida estara en una situacin similar a la del estado de
necesidad disculpante. La cuestin tiene importancia respecto de la punibilidad de los partcipes en un
suicidio, del homicidio cometido por omisin y del significado de la accin de impedir a otro el suicidio
libremente decidido respecto del delito de coacciones.

Pero, en principio parecera que sostener la tipicidad del suicidio en el derecho espaol choca
contra el texto legal que requiere la muerte de otro y establece claramente la punibilidad autnoma de
los auxiliadores en el art. 409. El problema puede tener tambin importancia, sin embargo, respecto
de la eventual aplicacin del art. 496 C. P. a la accin de impedir mediante violencia que otro se
suicide.

La definicin de la accin tpica como la de acortar la vida de otro presenta tambin alguna
dificultad cuando se juzga el comportamiento del mdico en los casos de eutanasia indirecta, que para
calmar los dolores de un enfermo que seguramente morir utiliza medios capaces de producir un
acortamiento de la vida del paciente.

El problema se presenta tambin en relacin con las otras definiciones de la accin tpica, pues
todas ellas necesitan de una concrecin que conduce a idnticos resultados. La accin mdica est
considerada en estos casos como excluida de la tipicidad sin argumentos muy convincentes, En
verdad, el fundamento debera encontrarse en el derecho del paciente a una muerte digna, es decir,
sin sufrimientos inhumanos. De all no debe deducirse que la eutanasia cuente con una autorizacin
genrica, ni mucho menos. El problema debera tratarse por lo tanto en el nivel de la justificacin,
como se ver de inmediato.

La misma cuestin se presenta cuando se trata de la obligacin de prolongar la vida a

cualquier costa. Tambin en estos casos el alargar la vida artificialmente a costa del propio paciente,
as como el mantenimiento artificial de la vida mediante aparatos, colisiona con derecho a una muerte
digna. Sin embargo, el desconectar, por ejemplo, los aparatos que mantienen una vida que no tiene
ninguna posibilidad de continuar sin tales aparatos, es decir, cuando la situacin no puede revertirse
segn un pronstico mdico serio, caera bajo el tipo penal. La exclusin de la punibilidad requerira
en estos supuestos como en los de eutanasia indirecta, la aplicacin del estado de necesidad en el
que colisionan la prolongacin de los dolores y el acortamiento de la vida. Tal aplicacin del estado de
necesidad debera llevarse a cabo teniendo en cuenta por un lado el derecho a una vida y una muerte
dignas y, por otro, el acortamiento de la vida. Segn la teora del estado de necesidad como conflicto
de intereses, el merecimiento de proteccin de la vida que tiene una muerte relativamente cercana y
segura, segn un pronstico mdico serio, debera ceder frente a la prolongacin de dolores crueles
que afectan gravemente la dignidad de la vida y de la muerte. Fuera del estado de necesidad se han
sostenido otras soluciones coincidentes, de todos modos, en los resultados. As, por ejemplo, se
propugna una solucin en el marco del tipo subjetivo, distinguiendo entre querer acortar la vida y
asumir la posibilidad de que ello ocurra, de tal forma que solo la primera resultara adecuada al tipo
penal del homicidio. Esta solucin ha sido criticada con razn porque, en realidad, los casos que
verdaderamente importan son aquellos en los que el mdico sale de los efectos del medicamento.

En realidad las mismas razones sirven para desechar otra solucin de estos casos, en los que
se recurre a la causa de justificacin del riesgo permitido, toda vez que en los supuestos de eutanasia
indirecta y de eutanasia activa se trata ms de resultados seguros que de meros riesgos.

Por ltimo, se ha intentado excluir estos casos del derecho penal sosteniendo bien que se
encuentran fuera del mbito de proteccin de la norma, pues no puede ser ni el sentido ni el fin de
esta obligar al mdico a omitir todo tratamiento contra el dolor en el caso de los moribundos, bien
sosteniendo que en tales supuestos falta el sentido social del suceso propio de una accin de
homicidio, o bien que remplazar las causas dolorosas de una muerte por causas no dolorosas no
importa la realizacin del tipo de homicidio (BINDING).

2) El objeto de la accin: la accin de matar debe recaer, entonces, sobre otra persona. De la
existencia de otra persona puede hablarse desde el nacimiento hasta la muerte. Ambos momentos no
tienen lugar de una manera temporalmente puntual, y ello requiere una determinacin normativa de
los mismos.
-El comienzo de la proteccin dispensada por el homicidio: de acuerdo con lo que se afirm
antes, el mbito de proteccin del homicidio tiene su principio con el comienzo del nacimiento. Con
ello se hace referencia al comienzo de las contracciones expulsivas. En los casos en que el
nacimiento no se produce espontneamente por las contracciones del tero, como cuando se recurre
a la cesrea, por ejemplo, el comienzo del nacimiento est marcado por el comienzo de la operacin,
es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es necesario aguardar hasta la apertura
quirrgica del tero). Asimismo, en los supuestos en que las contracciones expulsivas son inducidas
por alguna de las tcnicas mdicas al respecto, el comienzo del nacimiento ser el de la ejecucin de
la tcnica concreta de induccin o de la intervencin quirrgica (cesrea).

-El fin de la proteccin dispensada por el homicidio: el concepto de muerte. El concepto

tradicional de muerte se refera a la detencin de la respiracin y la circulacin (as todava la Orden
del 30/4/51). Las investigaciones mdicas demostraron ms tarde que no todos los rganos mueren al
mismo tiempo y que por ello es posible un trasplante de los mismos. Tal tcnica de trasplantes no
ofrece en la actualidad dificultades, porque el concepto moderno de muerte se relaciona con la
llamada muerte cerebral, es decir, con la terminacin irreversible de la actividad del cerebro (opinin
totalmente dominante). Se discute de todos modos si es posible diferenciar grados diversos de muerte
cerebral como para vincular a ellos el concepto de muerte.
Las consecuencias prcticas del concepto de muerte cerebral se perciben, fuera del caso de los
trasplantes, en los supuestos de mantenimiento artificial de la respiracin y la circulacin: producida y
comprobada la muerte cerebral, la detencin de los medios mecnicos que la sostienen no implica
acortar la vida.

Del concepto de muerte debe separarse la cuestin referente a la prueba de la muerte cerebral.
En Espaa la ley 30 de 1979 establece que la comprobacin de la muerte se basa en la existencia de
datos de irreversibilidad de las lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida, el
certificado de defuncin ser suscripto por tres mdicos, entre los que debern figurar un neurlogo o
neurocirujano y el jefe del servicio de la unidad mdica correspondiente. Ninguno de ellos puede for-
mar parte del equipo que vaya a realizar el trasplante. Estos criterios fueron desarrollados por el real
decreto 236 de 1980, cuyo art. 10 seala la exigencia de las siguientes comprobaciones: a) ausencia
de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c)
ausencia de reflejos ceflicos con hipotonoma muscular y midriasis; d) electroencefalograma plano,
demostrativo de inactividad bioelctrica cerebral. Estos signos deben concurrir, al menos, durante 30
minutos y persistir seis horas despus del comienzo del coma.

-La vida humana posterior al nacimiento merece proteccin en todo caso. Para el derecho penal
no existe vida humana posterior al nacimiento que carezca de valor. La produccin de la muerte de
una persona envuelve siempre la realizacin del tipo objetivo del homicidio, cualquiera que sea la
disminucin vital de la vctima.

Con la problemtica que acaba de tratarse se vincula, en un sentido amplio, el problema de la

eutanasia. La eutanasia puede ser pasiva, cuando consiste en omitir medidas para lograr, sin sentido
teraputico alguno, la prolongacin de la vida. En este supuesto, contndose con el consentimiento
del paciente (o con el consentimiento presunto) la eutanasia pasiva no implica una accin tpica de
homicidio, ya que nadie puede imponer a otro un tratamiento mdico que este no quiere (o razo-
nablemente no querra en el caso del consentimiento presunto).

Faltando el consentimiento del paciente (rechazo del tratamiento) se plantear el nada fcil
problema de si el que omite el tratamiento se encuentra o no en posicin de garante. Con razn dice
SCHMIDHAUSER que a la vida pertenece la muerte y que en virtud de la dignidad de la vida y de la
muerte no se puede exigir toda prolongacin de la vida mdico-tcnicamente posible. En con-
secuencia: el mdico y los familiares estn autorizados a dejar morir a un enfermo grave, si el enfermo
no reclama otra cosa y si la prolongacin artificial de la vida implica privado del derecho a su muerte.
La eutanasia activa, consistente en una consciente actuacin dirigida a acortar la vida de una
persona sufriente, entraa un hecho de homicidio (salvo el caso ya explicado del reemplazo de las
causas dolorosas de la muerte por otras no dolorosas). En el caso de que esto ocurra a pedido del
paciente, sera aplicable el art. 409, 11, C. P.

3) La imputacin objetiva: la accin y el resultado de muerte deben estar ligados por una
relacin que permita sostener la imputacin objetiva del ltimo a la primera. Aqu rigen los principios
generales.

4) Medios: el tipo no requiere medios especficos. Tambin los llamados medios morales
permiten realizar el tipo.

b) El tipo subjetivo

El homicidio es un delito doloso. El dolo eventual es suficiente. El autor debe haber tenido
conocimiento de que su accin producira la muerte de otro y haber querido que la produzca.

En la jurisprudencia, sin embargo, se suele aplicar la pena del homicidio doloso (aunque
atenuada) a casos en los que el autor ha causado la muerte, pero sin haberlo querido. Ello importa, en
realidad, una considerable modificacin del concepto de dolo que se llev a cabo recurriendo a la
figura del homicidio preterintencional.

La doctrina ha dedicado especial atencin a esta figura del homicidio preterintencional

desarrollada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias. La forma en que el Tribunal Supremo
consider estos casos ha sido criticada seriamente por la teora. La cuestin del homicidio
preterintencional en la jurisprudencia espaola es efecto de la ausencia de un tipo de lesiones dolosas
con resultado de muerte (culposo). El tribunal Supremo entendi, consecuentemente, que dadas
lesiones dolosas con resultado de muerte, si se aplicara el tipo de lesiones no habra forma alguna de
tomar en cuenta en la pena aplicable el resultado de muerte (no querido), que sancionando con la
pena del homicidio doloso, pero disminuida por la atenuante del art. 9.4, C. P.

Esta construccin debera resolver el problema presentado por la supuesta imposibilidad de

aplicar el art. 565 en los casos en que el primer tramo del hecho fuera doloso (es decir, las lesiones
fueran dolosas).

En la prctica el Tribunal Supremo hizo uso de la teora del homicidio preterintencional (art. 407
y 9.4 C. P.) tambin para sancionar, hechos que, en verdad, podran haber sido considerados como
simples homicidios culposos. As, por ej: arrojar a una persona de la cama para que se levante;
empujar a otro que estaba de pie sobre las barras de un carro sin que conste que se pretenda
lesionarlo.

Frente a la tesis del Tribunal Supremo se alegaba en primer lugar la tesis que propona aplicar
el art. 50 en lugar del art. 9.4 C. P. La aplicacin del art. 50 modificaba sensiblemente el resultado,
pues en estos casos corresponda aplicar la pena de las lesiones (dolosas) en su grado mximo. Los
fundamentos dogmticos de esta tesis eran, sin embargo poco convincentes. Una vez derogado el art.
50 C. P. por la LO 8/83 de 25 de junio, estas discusiones han perdido actualidad.

Por otra parte, se ha postulado que los casos que estamos considerando deberan juzgarse
como homicidios culposos. Esta tesis tiene el inconveniente de no tomar en cuenta que el autor ha
realizado en la primera parte del hecho un delito doloso de lesiones.

Las diferentes soluciones adolecen de unilateralidad: o bien aplican el marco penal de un

homicidio doloso cuando el autor no ha tenido sino dolo de lesionar, o bien aplican el marco penal del
homicidio culposo tambin a un hecho de lesiones dolosas. En realidad se trata de un hecho nico,
pero subsumible en dos diferentes tipos penales: lesiones dolosas y homicidio culposo. Por lo tanto un
caso de concurso ideal que debe resolverse segn las reglas del mismo (art. 68 C. P). Dicho de otra
manera: a falta de un tipo expreso de lesiones dolosas con resultado de muerte (culposo) no cabe
sino aplicar las reglas del concurso ideal. En la doctrina moderna, que no admite la imputacin del
resultado de muerte si esta no est vinculada a la imprudencia del autor de las lesiones dolosas, se
considera a estos supuestos como de homicidio culposo calificado por las lesiones dolosas. Nuestra
solucin se ajusta perfectamente a este punto de vista. Por otra parte, tiene la ventaja de no conducir
apenas que son difcilmente justificadas con relacin al supuesto de hecho que sancionan, como
ocurra con el antiguo art. 50. Frente a la solucin de aplicar el art. 9.4 referido al homicidio doloso
(art. 407), que sanciona como dolo lo que en realidad no lo es, la que aqu se propone castiga como
doloso lo que es doloso y como imprudencia lo que es imprudente. Si la lesin dolosa merece una
pena inferior a la prisin menor, ser aplicable la pena del art. 565 para el hecho total. Si se trata de
las lesiones del art. 420,1, 418 y 419, la pena ser la de prisin mayor o reclusin menor
respectivamente. En todos los supuestos la pena resulta adecuada a la gravedad de las lesiones y al
desvalor que agrega la muerte causada pero no querida. La posibilidad de aplicar las penas de los
artculos expresados que son ms graves que la prevista para el homicidio por imprudencia (art. 565),
evita, por otra parte, la atenuacin de estas lesiones dolos as a que necesariamente conduce la tesis
que postula la sancin, en todos los casos, corno delito culposo.

Esta posicin es coincidente con la representada desde otro aspecto por S. MIR PUIG, que
consider aplicable el art. 50 C. P. (hoy derogado) a los casos de concurso de delitos (primer prrafo)
ya los concursos aparentes de leyes (prrafo segundo). La solucin del concurso ideal no depende en
absoluto de la presencia del texto del art. 50 C. P. derogado en 1983. Antes bien la derogacin del art.
50 ha beneficiado el entendimiento de la misma.

Por ltimo cabe sealar que la muerte producida fortuitamente, es decir sin culpabilidad del
autor de las lesiones, no puede generar ninguna clase de responsabilidad (art. 10 C. P.). El carcter
fortuito puede provenir -corno es lgico- de cualquiera de las circunstancias que impidan la imputacin
del hecho (imputacin objetiva o subjetiva).

c) Cuestiones referentes a la justificacin y al consentimiento

1) En el plano de la justificacin resulta problemtico en la actualidad saber, en primer lugar,

cul es la extensin de la legtima defensa respecto del homicidio. La cuestin se plantea como
consecuencia del texto del art. 15 de la Constitucin, que reconoce a todos derecho a la vida (sin
distincin), y de la correlativa norma del art. 2 de la Convencin Europea de Derechos del Hombre
(aplicable en el derecho interno espaol por imperio del art. 10 CE). En otras palabras, el problema
consiste en determinar los lmites dogmticos de la legtima defensa cuando el autor obra realizando,
para defenderse, el tipo penal del homicidio.

La cuestin surge como consecuencia de que el art. 2.2 de la Convencin establece que la
defensa autoriza a matar solo cuando se ejerza frente a una utilizacin de violencia antijurdica del
agresor. De all puede deducirse que matar en legtima defensa estar autorizado cuando se trate de
rechazar un ataque dirigido al cuerpo o a la vida, as como a la libertad, pero no cuando este se dirige
contra el patrimonio.

La opinin dominante, sin embargo, entiende que la Convencin debe limitarse en su alcance a
las relaciones del Estado con los ciudadanos, pero que no incide en las relaciones de stos entre s.
Contra la interpretacin minoritaria se alega que contradice la conciencia jurdica actua1 por su
excesiva restriccin del derecho de defensa. A la inversa, se alega contra el punto de vista mayoritario
que tiene por consecuencia permitir a los particulares ms de lo que permite a la autoridad.
La opinin mayoritaria merece preferencia. Por lo dems, ello no significa que el derecho de
legtima defensa carezca de lmites. En general regirn aqu los mismos que ya se han sealado en la
parte general. Especialmente en el caso del homicidio deber condicionarse siempre el efecto
justificante a la proporcionalidad entre el resultado de muerte y el dao causado por la agresin.

2) El consentimiento de la vctima no excluye ni la tipicidad ni la antijuridicidad del homicidio. El

art. 409, 2da parte C. P. establece, en este sentido, que la ejecucin por s mismo de la muerte de
otro que quiere morir merece la misma pena que el homicidio. En la teora se discute, sin embargo, si
el consentimiento es totalmente irrelevante o no. RODRGUEZ MUOZ se inclin por la irrelevancia
total, mientras que QUlNTANO seala que el consentimiento determina una atenuacin de la pena
que, en realidad, en tales casos debera ser la prevista para el asesinato alevoso.

El punto de vista que atribuye al consentimiento relevancia, aunque no fuerza justificante o

excluyente de la tipicidad, es, en principio, el correcto. Sin embargo, la significacin del
consentimiento no se manifiesta en la exclusin de la pena del asesinato, que los autores que
defienden este punto de vista no fundamentan convincentemente. El homicidio -como se dijo- no solo
lesiona el bien jurdico vida, sino tambin la autodeterminacin de la vctima. En consecuencia,
cuando la vctima ha consentido faltar este ltimo aspecto de la lesin y cabr, por regla general, la
aplicacin del art. 9, nm. 10, es decir, una atenuante de anloga significacin. La posibilidad de
agotar el marco penal quedar, consecuentemente, reducida a muy pocos casos, por razn de la
aplicacin de la regla 3ra. del art. 61 C. P.

La cuestin de la punibilidad del homicidio consentido no est actualmente fuera de toda duda
en la doctrina. Por el contrario, se sostiene que al no ser punible la autolesin del bien jurdico (en
este caso el suicidio) no debera serio tampoco el homicidio en el que la vctima ha consentido
completamente libre, pues en tal caso es el propio titular el que dispone (a travs de otro) del bien
jurdico de la misma manera que en el suicidio. Un rechazo de la punibiliad del que mata a quien
consiente y dispone libremente su muerte implica, al mismo tiempo, poner en tela de juicio el inters
de la sociedad en la vida humana y su reduccin a un bien jurdico puramente individual.

No se ve ninguna razn para excluir la punibilidad del homicidio consentido por omisin del
garante. Este punto de vista se apoya en el texto del art. 409,2, C. P. que dice ejecutar, por un lado,
y, por otro, en la falta de equivalencia entre accin y omisin. Sin embargo, estos argumentos no son
concluyentes. En primer lugar, porque todos los delitos impropios de omisin suponen el reemplazo
de la ejecucin por la omisin de impedir; en segundo lugar, si se admite que el delito contemplado en
el art. 407 C. P. puede realizarse por omisin, no hay fundamento alguno para excluir la comisin por
omisin del supuesto del art. 409,2, C. P. En cuanto a la no equivalencia de la gravedad de accin y
omisin, debe sealarse lo mismo: si se admite que en los casos de omisin del garante es posible la
aplicacin del art. 407 C. P., lo mismo debe ocurrir cuando la vctima se suicida y el garante no lo
impide. Naturalmente, en este supuesto cabe la aplicacin de la atenuante que se funda en la falta de
lesin del derecho a la autodeterminacin.
 d) El llamado homicidio en ria tumultuosa
La fuerte tendencia exegtica que se ha mantenido en el tratamiento de la parte especial
determin que el supuesto del art. 408 C. P. se trate como un caso de homicidio y no como un caso
de lesiones.

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LOS DELITOS DE HOMICIDIO
Enrique Bacigalupo
Pg. 1 29.
Editorial TEMIS, Bogot Colombia, 1989