Derecho Penal Parte Especial

31 de agosto del 2023

Hoy vamos a arrancar con el primer capítulo de la segunda parte del código penal,
la clase pasada vieron Crímenes contra la humanidad, genicidio, lesa humanidad,
que están tipificados en el Estatuto de Roma. Son delitos que al momento de
aplicarse en Argentina se usan también utilizando los tipos penales locales, es decir
que se condenan homicidios utilizando el análisis de los tipos que vamos a ver
ahora, pero analizando en el contexto que están descritos en el Estatuto de Roma.
Entonces en esta primera unidad vamos a ver delitos contra las personas que tiene
varia figuras distintas, empezando con los delitos culposos y siguiendo con los
delitos dolosos, por homicidios atenuados, siguiendo por los delitos vinculados al
aborto, las lesiones, es un título bastante largo y es importante y largo.

Vamos a empezar a ver los delitos contra la vida, y vamos a ver en el artículo 79 CP
la figura básica del homicidio, para empezar a ver estos delitos hay unas figuras
fundamentales que nos debemos hacer que tienen que ver con el principio de la
vida y el final de la vara determinar cuál es el bien jurídico afectado.
El bien jurídico afectado es la vida humana, que si bien nuestro código civil y la
Convención Americana de Derechos Humanos entiende que en general hay vida
humana desde el momento de la concepción, la protección legal que se le asigna y
se le otorga a esa vida no es la misma que en la etapa intrauterina a cuando ya
existe una persona es decir una vida totalmente autónoma. Por eso tenemos aborto
y delito de homocidio.
Inicio de la vida humana

En relación al inicio de la vida humana, en Argentina tenemos muchas discusiones

en relación a cuándo comienza la vida humana, si bien el Código Penal y la
Convención Interamericana de los Derechos Humanos, refieren al momento de la
concepción, una de las primera discusión es a partir de cuando entendemos que se
da ese momento. Esto en realidad es una discusión no tanto jurídica, sino médica,
en el ámbito de la medicina y de la biología hay distintas teorías y después las leyes
hacen su propia interpretación.
Entonces si bien para estos delitos en particular, después vamos a ver que lo que
nos interesa es cuando hay vida autónoma, vamos a ver también las teorías en
relación a cuándo hay vida, cuando hay una potencial vida, cuando hay un embrión
o feto que comienza a tener protección legal dentro del útero de la persona gestante
o también actualmente han avanzado mucho las técnicas de reproducción asistida
así que también puede ser por fuera del útero de la persona gestante.

¿Desde cuándo hay vida?

Tenemos cuatro teorías que son las más importantes.
Teoría de la fecundación

Cree que hay vida desde el momento en que el espermatozoide ingresa en el óvulo
y a partir de ese momento exacto existe un embrión y existe un ser humano en
desarrollo. Es indiferente que esto ocurra dentro del útero de una persona gestante
o en una placa de laboratorio en el marco de técnicas de reproducción asistida. Hay
un caos muy conocido que llegó a la CIDH (Corte Interamericana de Derechos
Humanos) que es Artavia Murillo vs Costa Rica, en donde se discutieron mucho
estas teorías y sin embargo la Corte Interamericana de Derechos Humanos va a
optar por la teoría de la implantación de útero (tercer teoría que vamos a ver).

Teoría de la formación del genotipo

Hace referencia a un momento muy específico en el cual los pronúcleos y los

gametos, es un preso que tiene lugar alrededor de las 24hs después de la
fecundación se termina de consolidar ese proceso, entonces a partir de ese
momento esta teoría considera que hay una nueva vida. Es decir que serían 24hs
después de la fecundación y recién ahí tenemos un embrión que podemos entender
que está en vías de desarrollo para ser una persona humana independiente.
Teoría de la implantación en el útero fecundado

La tercera teoría que es la que les mencionaba que la CIDH adoptó para interpretar
los alcances de la convención americana de derecho humanos, cuando habla de la
protección a la vida a partir del momento de la concepción es esta, que se conoce
como la teoría de la implantación en el útero o también la teoría de la anidación.
Según esta teoría el comienzo de la vida humana se origina con la implantación en
el útero del óvulo fecundado y este es un proceso que se produce recién a los 14
(catorce) días del acto. El fundamento de esta teoría es que este sería el momento
además de implantarse el óvulo en el útero, estamos en el momento que se puede
determinar si ese óvulo va a producir gemelos o va a ser una sola persona.
Entonces eso sería un momento clave para determinar cuántas vidas hay por eso lo
toman como etapa decisiva para considerar que existe un embrión en vías de
desarrollo y se refieren al estadío anterior como el preembrión.

Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso

La última teoría que es la menos aceptada pero tiene su seguidores es la teoría de
la formación de los rudimentos del sistema nervioso, esta teoría que considera que
existe un embrión viable recién en el momento que se forma el sistema nervioso
central, es decir en el momento en el que existe un feto con actividad nerviosa y
emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables, entonces podemos hablar de
que existe una vida de que es específicamente humana porque tiene las cualidades
y de los seres humanos.

Consulta ¿Qué pasa si nace y necesita un respirador? Es decir que no presenta un

sistema pulmonar independiente. En ese sentido estamos en un gris, porque no
significa que no tengan actividad pulmonar propia, no es lo mismo. Va ser un caso
que es necesario ver lo que sucede, porque si luego muere son los casos que se
consideran que no hubo persona. De todas formas es un criterio médico clínico, los
médicos son lo que determina esto, no son los jueves o los agentes del derecho.

Homicidio Simple

Bueno, todas estas teorías para llegar a la figura de homicidio simple que está en el
artículo 79 del Código Penal. Este artículo la pena que establece es 8(ocho) a
25(veinticinco) años a quien matare a otro siempre que en el código no se
estableciera otra pena.

¿Cuándo hay un “otro”? y ¿cuándo comienza la vida?

Esta pregunta es importante porque la realiza el artículo, ¿cuando hay un “otro”? y
¿cuándo comienza la vida independiente? Estas preguntas son necesarias para
poder considerar que esa muerte es un homicidio y no un aborto. Para esta
pregunta hay varias teorías.
1era teoría: desde el momento de los dolores del parto
La primera teoría que ta está desuso, pero fue popular en la doctrina penal porque
la sostenían autores como Soler y Nuñez que eran personas de alta consideración
en el derecho penal, sostenían que la vida independiente empezaba a partir de los
momentos de dolor del parto, que era el momento donde iba a empezar el momento
de expulsión del feto, sea de manera natural o quirúrgica (por cesárea), ¿por qué
establecían el momento de los dolores de parto? porque lo que tenían encuenta
estos autores era que existía en el código penal la figura del infanticidio que era una
especie de domicilio atenuado que lo que hacía era establecer una escala penal
inferior para la mujer, en ese momento estaba regulado y no se decía persona
“gestante” sino que “mujer”, que asesinaba a su hijo recién nacido o durante el
nacimiento para ocultar la deshonra, porque el hijo/a podría ser fruto de una relación
extramatrimonial o de una violación, esta figura ya no existe, pero interpretando esto
y lo que decía el código civil en ese momento se deducía que el momento del
nacimiento todavía había un sujeto pasivo de homicidio, entonces se tiraban mas
atrás y decian al momento de los dolores de parto.
Derogada la figura del infanticidio, esta teoría cae en desuso. El infanticidio de
derogó por la ley 24.410, en el año 1995.
Los autores a partir de ese momento tenían en cuenta esa figura pero además el
artículo 74 del Código Civil que habla de la existencia de la persona comenzaba con
la completa separación del seno materno, se hacia una lectura integral del delito de
infanticidio, es lo que decía el código civil y se adoptaba esa postura.
2da teoría: hay persona cuando está completamente separada de quien la
gestó.
Derogado la figura de infanticidio se empieza a considerar que hay una persona
autóno cuando se produce esta completa separación del seno de la persona
gestante, pero hay distintas interpretaciones a cuando se produce esta separación
total. Algunos autores demandan que es lo que se produzca la expulsión del niño
del cuerpo, ya sea por vías naturales o quirúrgicas, otros consideran que además se
produzca el corte del cordón umbilical y otros dan un paso más y exigen también
que el bebé tenga una capacidad pulmonar autónoma y/o viabilidad de vida
independiente ¿por qué? porque el actual artículo 21 del CCyCN establece que si la
persona o el bebé nace sin vida se considera que nunca existió, entonces tendría
que tener signos de viabilidad de vida para que podamos afirmar que hay una
persona y que existe la muerte de un otro.
En razón de eso nosotros consideramos que es razonable adoptar esta postura y
exigir a demás de la separación de la vida del seno de la persona gestante, exista
una actividad pulmonar autónoma que indique que esa persona tiene viabilidad para
continuar existiendo.

¿Cuándo finaliza la vida?

En relación a cuando finaliza la vida, es una pregunta importante para distinguir

cuándo vamos a tener casos de homicidio consumado y cuando vamos a tener un
homicidio que queda en grado de tentativa.
En relación a la finalización de la vida tenemos un panorama más claro y no hay
tantas teorías porque existe la ley 24.193 “Ley de trasplante de órganos” que nos
indica con claridad cuando es el momento del diagnóstico de la muerte. Se
encuentra en el artículo 23° de la ley 24.193.
A partir del diagnóstico de muerte se puede realizar, certificar y hacer trámites
legales en relación al fallecimiento de esa persona.

¿Cuáles son los síntomas que deben verificarse? de acuerdo a lo que dice el
artículo tiene que persistir de manera ininterrumpida durante seis horas a
partir de que se constatan.

a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia.

b) Ausencia de respiración espontánea.
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas.
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto
Nacional Central Únicos Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
Aclaramos que en relación a este requisito los casos de un paro cardiorrespiratorio
tal e irreversible no sería necesario.
En términos generales el criterio que se adopta es el de la muerte cerebral, este es
el estadio al que se espera que llegue una persona para poder certificar la muerte.
Análisis del tipo penal homicidio simple
Pasamos a analizar el tipo/ aspecto objetivo.

Esta es la figura básica, con carácter residual porque la vamos a aplicar siempre
que no exista un homicidio agravado o un homicidio atenuado, siempre en el ámbito
de los homicidios dolosos.
En relación al aspecto objetivo del tipo penal vamos a ver que el sujeto activo y el
sujeto pasivo pueden ser cualquier persona. Hacemos referencia a que la figura
como vamos a ver en otros casos que sucede de manera distinta no indica que la
persona que da muerte a la otra tenga que tener cierta característica en particular.
No tiene que haber ningún tipo de relación en particular entre quien da muerte y la
persona que luego muere, eso vamos a ver en el terreno de los homicidios
agravados y también vamos a ver que el medio a través del cual se da muerte
puede ser básicamente cualquiera porque el tipo penal no especifica ninguno, así
que pueden ser múltiples las formas en que esto ocurra.
Acción típica: es “matar”, quiere decir causar la muerte a un otro, tomando como
referencia la vida autónoma, en el marco del comienzo de la vida y de la finalización.
Otra cuestión importante que debemos analizar es la conexión causal, es decir la
conexión entre la conducta del sujeto activo que realiza la acción para dar muerte y
el resultado de muerte final. Esto además de exigir una relación causal muchas
veces se analiza a través de criterios de imputación objetiva, esto tiene que ver con
lo que vieron en la parte de derecho penal general, que son diversos criterios
normativos que se utilizan para analizar cuál es la conexión entre el resultado de
una acción.
Pueden darse muchas veces casos donde en general los hechos son casos más de
dogmática que después en la realidad no se encuentran tanto, pero a veces lo que
vamos a encontrar es que el criterio de conexión causal que implica ir para atrás en
la sucesión de actos y establecer una relación causal directa entre un hecho y otro,
que es algo para explicarlo en un término más sencillo, en las clases de penal se
suele describir como aquel proceso en el cual nosotros vamos suprimiendo
mentalmente acciones para identificar cuál de ellas habría modificado el resultad, es
decir que si Juan voy caminando por la calle y alguien lo atropella, suprimimos
mentalmente donde alguien lo atropelló a Juan y él sigue vivo, ese es un caso
sencillo donde hay una conexión causal clara y directa. Pueden haber casos más
complejos, como ser Pedro va caminando por la calle y alguien lo atropelló adrede
(porque estamos en el marco de homicidios dolosos), Pedro sobrevive con algunas
lesiones, se está curando en el hospital y resulta que en el hospital hay un incendio
y él muere, entonces tenemos una conducta con dolo homicida y tenemos un
resultado de muerte, entonces hay una conexión causal y acá utilizamos los criterios
de imputación objetiva para hacer un análisis fino para saber cual es la relación
entre la acción y el resultado final.
Consulta en el ejemplo ¿Lo mismo sería si fuera un virus intrahospitalario, en lugar
del incendio, que termine causando la muerte? Si, cualquier hecho relativamente
fortuito que el autor no haya podido prever que iba a ocurrir: podría ser un incendio,
un virus intrahospitalario, puede caer un rayo, etc podrían ser muchas cosas.
Por eso a veces no nos alcanza establecer un nexo causal directo, sino que
debemos recurrir a otros criterios para determinar cuando ese resultado es
consecuencia de la acción del dolo homicida.

Ley n°26.742 de Muerte Digna

Ahora, una pregunta importante que debemos hacer en estos casos es si es

relevante el consentimiento que da la víctima. Es decir ¿qué pasa si el sujeto pasivo
consiente a que el otro le de la muerte? Este tema está relacionado con la
eutanasia, pero en Argentina no está regulada la eutanacia eutanasia activa,
nosotros tenemos una ley de muerte digna pero no es exactamente lo mismo y
regula supuestos bastantes específicios.
¿Sigue siendo homicidio? En general para nuestro derecho penal no es homicidio,
porque justamente no está regulada la eutanasia o el suicidio asistído, si estuviese
regulado esta figura sería relevante si la persona consiente que la otra la asista a
morir o le dé muerte, que es algo que desde algunos sectores se está tratando de
modificar, de hecho hubo un proyecto de ley hace poco que se presentó en las dos
cámaras, se conoció como Ley Alfonso “Ley de Derecho a la Prestación de
Ayuda para Morir Dignamente” y tenía el nombre Alfonso por un caso de una
persona que sufrió la enfermedad ELA, que es una enfermedad degenerativa y es
terminal, porque va produciendo la muerte lenta de esa persona y la ultima etapa es
muy dura y el proyecto de ley fue impulsado por el caso de esta persona que
padecía esta enfermedad, que quería acceder a un procedimiento eutanasico y no
tenía posibilidad de hacerlo porque no entraba dentro del marco de lo que sí permite
nuestra legislación, a través de de la ley 26.742 que es la ley del año 2012 que se
conoce como Ley de Muerte Digna que viene a regular lo que algunos llaman como
una forma de eutanasia pasiva, que en realidad tiene que ver con la posibilidad de
optar que una persona que se encuentra en un estado de enfermeda irreversible,
incurable o en estado terminal tenga la posibilidad de rechazar de que se le realicen
procedimientos quirúrgico, procedimientos de reanimación artificial, o el retiro de
medidas de soporte vital, cuidados paliativos.
En estos casos hay un procedimiento en que la persona brinda el consentimiento
para que esto se le realice. No pueden decidir los familiares salvo que sean directos.
Al día de hoy esta posibilidad de muerte digna existe, y actualmente está en el
artículo 59 inciso G del Código Civil y Comercial.

Aspecto Subjetivo

Entonces estamos ante la figura básica del delito doloso, y el dolo puede ser tanto
directo, primer y segundo grado indirecto o eventual, es un delito de resultado:
porque el resultado exigido es la muerte del sujeto pasivo con lo cual tenemos
muchas veces en estos casos posibilidades de tentativa que son los casos que se
realiza la acción pero por distintas circunstancias ajenas a la voluntad del actor
finalmente la muerte no se produce.
Esto es en relación al aspecto subjetivo que vamos a analizar al momento de
determinar la culpabilidad del autor.
Una de las grandes cuestiones que surgen en estos casos es como comprobamos
el dolo en un homicidio. Hay distintas teorías.

Posturas que plantean que el dolo se debe probar en cada caso concreto haciendo
un análisis empírico y hay otra postura que considera que eso no es tan necesario,
relativiza la importancia de la prueba empírica en el caso particular y cree que el
dolo se adscribe a través de un criterio normativo en función de un análisis subjetivo
de los hechos.
Quienes seguir la postura cognoscitiva determinan que unas pautas para acreditar
el dolo en un homicidio pueden ser los indicios previos al hecho, los indicios
coetáneos al hecho que tienen que ver por ejemplo con la zona del cuerpo al cual se
dirigen las agresiones o golpes, la intensidad con la que se realizan estas acciones,
la repetición, la reiteración, la forma en la que finaliza esa secuencia agresiva, hay
veces que se interrumpen por cuestiones ajenas al actor, hay veces que el autor
mismo es quien decide ponerle fin, esos casos siempre se presentan como
interpretaciones varias para determinar si eran un delito de lesiones graves o una
tentativa de homicidio y también los indicios posteriores que tienen que ver por
ejemplo con la conducta del autor al momento de prestar ayuda, cuales son las
reacciones que realiza después de colocar al otro en una situación en la que puede
morir, si pide ayuda a otras personas, si intentó asistirlo, bueno todo eso son
cuestiones que se analizan para probar el dolo.
Con esto estamos para la figura básica, que como les dije vamos a aplicar siempre
que no encontremos una figura de homicidio agravado o una figura de homicidio
atenuado, o una figura de homicidio culposo.
Tengan en cuenta en relación a este tipo de delitos, admite tentativas porque es un
delito de resultado, en los delitos que son de mera actividad que son delitos contra
la integridad sexual la posibilidad de tentativa es más difícil porque son delitos que
se consumen de manera inmediata. Pero bueno, siempre tenemos que tener en
cuenta cual es el resultado típico que exige la norma, en este caso es la muerte, y
cómo determinamos que se produjo. En este caso hicimos referencia a la ley de
trasplante de órganos que nos brinda los criterios para establecer el carácter de
muerte.

Homicidios Agravados

En el artículo 80 tenemos la figura de homicidios agravados, son varias y lo vamos a

ir viendo de a poco porque reviste complejidades mayores. Estos delitos tienen pena
de prisión perpetua, que en la actualidad con las últimas reformas que se hicieron
en el código penal y en la ley de ejecución existe una gran discusión a las penas
perpetuas porque antes la perpetuidad estaba relativizada por algunos institutos
procesales que permitian a la persona a acceder una libertad anticipada, es decir
que la perpetua era una forma de decir que era de forma indeterminada pero se
establecía por ejemplo un criterio y se establece para la mayoría de los delitos un
criterio de que a partir de haber cumplido 35 año de prisión se pueden acceder, si se
dan otros requisitos a un instituto que se reconoce como libertad condicional y
seguir cumpliendo la pena con una medida de libertad vigilada.
Con la reforma del año 2017 al código penal, y a la ley de ejecución se estableció
que algunos delitos en particular iban a quedar excluidos de estos institutos de
libertad anticipada, los homicidios agravados que vamos a ver son un ejemplo de los
delitos que quedaron por fuera, con lo cual hoy una pena de prisión perpetua que es
una pena indeterminada puede convertirse en una pena de prisión perpetua, cosa
que antes era más difícil.
Como es una ley nueva, que además tengan en cuenta que se empieza a aplicar a
partir de las condenas hechas en el 2017 en adelante todavía no tenemos
posibilidad de ver en el ámbito del poder judicial como avanzan estos casos porque
existen distintos tratados internacionales que se pronuncian de manera desfavorable
a las penas de prisión perpetua, a las penas indeterminadas y establecen institutos
de revisión de la pena a partir de los 25 a 35 años, uno de estos institutos es es
Estatuto de Roma, imaginense que para los delitos que son considerados los más
graves de todos que son los crímenes de lesa humanidad, crímenes de genocidio, el
propio Estatuto de Roma preve un mecanismo de revisión de la pena a partir de los
25 años con lo cual nosotros no tendriamos motivo para sostener un regimen penal
mas gravoso. Como todavía no se presentó un caso no se profundizó en esta
discusión pero es algo que en algún momento va a ocurrir.

Artículo 80 inciso 1° Código Penal. Homicidio agravado por el vínculo.

El primer inciso del artículo 80 CP nos habla de una figura que anteriormente se
conocía como parricidio, haciendo alusión a la figura del padre que se consideraba
como el homicidio más grande de esto, por una cuestión bastante patriarcal, hoy se
conoce homicidio agravado por el vínculo, ¿cuáles son los vínculos de
parentesco o de cercanía o confianza que reconocer esta figura penal? Son
ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene una relación de pareja, mediare o no convivencia. Esta última parte del
artículo que reconoce al ex cónyuge y a la persona con quien se mantiene una
relación de pareja fue agregado a partir del año 2012 con la ley n°26.791.
Antes se reconocían solo a ascendientes, descendientes y cónyuges.
Para estas líneas sanguíneas de ascendientes y descendientes no se establece un
una cierta cantidad de grados, es decir que pueden ser progenitores, abuelo, o
puede ser hijos, nietos, es decir que no hay un límite sanguíneo, si quedan
excluidos los que son colaterales, parientes por afinidad y también los casos de
parentesco por adopción, la jurisprudencia interpreta que no están incluidos dentro
de lo que sería este agravante.
Consulta ¿un tío entra? No, porque son colaterales, un hijo por adopción tampoco
entraría (así lo interpreta la jurisprudencia).
Entonces no se incluyen los colaterales que serían los hermanos y tampoco
vínculos de colateralidad y ascendencia que serían los tíos por ejemplo. Solo
ascendentes y descendientes.
En cuanto a las figuras del cónyuge es una persona con quien se contrajo
matrimonio y ex cónyuge es una persona con quien hubo separación, ya sea a
través de una sentencia de divorsio y la gran discusión es ¿qué se entiende por una
relación de pareja? En este caso es irrelevante el género del autor y el sujeto
pasivo que esto cambia, en estos casos pueden ser personas de cualquier género,
tanto autor como sujeto pasivo.
Esto está relacionado al caso de Nair Galarza.

Relación de pareja

Entonces relación de pareja, esto si bien es un término normativo, no lo podemos

percibir a través de los sentidos, no es un término como el de cónyuge que lo
podemos determinar de manera clara por medio de la recesión civil, el término
pareja no está legislado en ninguna norma viene a ser un elemento normativo de
carácter cultural que debemos determinar a partir de las pautas culturales de
nuestra sociedad. Sin embargo una primera postura tendió a analizar la figura de
unión convivencial en el código civil y comercial, para determinar cuando había una
relación de pareja, se buscó un criterio normativo que sea jurídicamente seguro o
estable de alguna manera ya que el término relación de pareja tiene muchas
interpretaciones, incluso puede ir cambiando a través del tiempo, entonces la
doctrina fue a la unión civil para determinar que era una unión de pareja.

Primera Postura sobre Relación de Pareja

Entonces, se analizó el artículo 509 y 510 del Código Civil y Comercial.

Artículo 509 CCyC. Unión basada en relaciones afectivas de carácter singular
(monogámica), pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparte un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo.
Artículo 510 CCyC. Establece unos requisitos puntuales que son parecidos de los
requisitos que se necesitan para el matrimonio y determina que los integrantes de la
unión convivencial a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos
por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado;c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos años. e) que
mantengan una convivencia durante un período no inferior a dos años. Ya
advertimos que la norma tiene un estándar alto para hablar de una relación de
pareja y que se contradice en algún punto con la figura del código penal que dice en
el artículo 80 inciso 1 “mediare o no convivencia”.

Segunda Postura sobre Relación de Pareja

Una segunda postura, rechaza la aplicación de este concepto y establece que el

código penal no exige la convivencia previa. Hay fallos que llegaron a la cámara de
apelaciones criminal y correccional de la capital que interpretaban que el requisito
de la convivencia podría no estar vigente al momento del homicidio, que exigía que
la pareja haya mantenido una convivencia e interpretaban el término de mediar o no
convivencia hacía referencia solamente a que esa referencia sea actual o no,
entonces lo que requerían que era pareja en algún momento haya convivido por un
periodo no inferior a dos años.

Otra postura más matizada dentro de lo que sería el primer criterio decía que se
debe exigir todo los requisitos pero no la convivencia, porque así lo dice la ley y sin
embargo se exigían todos los otros y como verán tiene que ver con el carácter
singular público, notorio, estable y permanente de esa unión. Entonces en algún
punto era una vara muy alta, y sin embargo esta segunda postura viene a estudiar
los antecedentes que dieron origen a esta reforma y dicen que en ningún momento
se pensó en exigir el requisito de la unión convivencia, en el debate parlamentario
no estuvo presente y no existía la figura de unión convivencia, pero tampoco se hizo
referencia a que se establece un periodo mínimo de convivencia o que fuera una
relación pública, notoria, tengan en cuenta que con esa relación muchas relaciones
de noviazgos podían quedar excluidas, también relaciones afectivas como extra
relaciones.
El caso de Carolina Aló1 no se aplicó este juzgamiento porque no se encontraba
vigente esta normativa en el año 1996.
El caso Nahir Galarza fué un caso interesante para analizar esto porque eran dos
personas jóvenes que no habían convivido y que además una de las cosas que se
pensaba era que muchos testigos decían que no tenían una relación tan estable o
exclusiva, ellos iban y venían, y que estaban con otras personas también, entonces
hubo momentos interesantes para comprender cómo los jueces comprendieron el
alcance de esta figura adoptando esta segunda tesis, que lo que hace hincapié es
además como el espíritu parlamentario que tuvo la norma.
La ley n°26.719 es la misma que introduce el agravante por femicidio y que incluye
unos supuestos más de crímenes de odio agravados por el género, orientación
sexual, identidad de género. Esta ley tenía el principio claro de apuntar a los
femicidios, sobre todo era eso, si bien este agravante tiene términos de género
neutral, es decir puede ser persona pasiva cualquiera, no necesariamente una
mujer, y es un artículo que se hizo pensando en el fenómeno de la violencia contra
la mujer y se rescató de muchas intervenciones de las legisladoras, es la que se
apuntaba a incluir todo tipo de relaciones, entre ellas el noviazgo. Se buscaba incluir
vínculos afectivos que no estén tan formalizados.
Esta postura entonces lo que propone es hacer hincapié que exista un vínculo
afectivo interpersonal, es decir que exceda el vínculo de una amistad porque no es
eso a lo que se apunta, y el plus de pena se justificaría en estos casos por el abuso
de confianza y el aprovechamiento del autor de esa confianza en el marco de es
relación para dar muerte al otro, este es el fundamento.

1
Carolina Aló tenía 17 años cuando el 27 de mayo de 1996 fue asesinada de 113
puñaladas por su novio Fabián Tablado en una casa de la localidad bonaerense de Tigre, en
uno de los casos más resonantes de la historia criminal argentina, que no pudo penarse con
prisión perpetua porque hace 25 años no existía en el Código Penal la figura del femicidio.
En relación a este criterio se requiere un tipo de unión con cierto grado de
estabilidad y permanencia en el tiempo, que implique un vínculo afectivo o
sentimental en el que se comparten espacios o ámbitos de intimidad, no
necesariamente que sea público, notorio y que tenga las características que se
exigen para la unión convivencial y la clave en este delito es que este delito se
cometa en el marco de un aprovechamiento por parte del autor de esta relación
previa o concomitante al hecho, porque dice que la relación puede ser vigente o
puede haber ocurrido en el paso, pero de alguna manera este contexto de
confianza facilite la ejecución del hecho.

En el caso de Nair Galarza, era una pareja que no tenía tanta estabilidad, no tenía
convivencia y que además no era singular es decir monogámica y esto es un factor
que se analizó en la sentencia y el tribunal interpretó que el requisito de la
singularidad está más bien asociado al matrimonio que en una unión convivencial se
puede exigir porque es una figura que se busca asimilar al matrimonio pero no
necesariamente en el marco de un noviazgo o de una relación afectiva que se
pretende incluir a través de este agravante.
Se intenta no poner parámetros taxativos porque va a depender del caso concreto,
de la interpretación de ese momento de lo que incluye una pareja. Por eso siempre
se analiza el caso concreto, y ver el contexto, las pruebas del momento del hecho,
los testigos, quienes conocían la relación.

Tipo Subjetivo
En relación al tipo subjetivo de este delito, es un agravante que exige dolo y que
en función de lo que hablamos antes muchos autores exigen que el dolo incluya
este aprovechamiento de confianza del sujeto activo, esto se analiza en el caso
concreto.

Artículo 80 inciso 2° Código Penal

Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
El inciso 2 del artículo 8 es el que agrava los delitos cometidos por ensañamiento,
alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

● Agravante por ensañamiento

El ensañamiento hace referencia a una conducta que busca deliberadamente
aumentar en forma desproporcionada e innecesaria el sufrimiento de la víctima, es
decir que lo que se le reprocha de manera más grave al autor en estos casos es de
manera intencional, causarle sufrimiento muy grave a la víctima que además es
innecesario para provocarle la muerte. Entonces es un requisito para que se
configure el agravante de ensañamiento que la víctima efectivamente sufra, porque
lo que se le reprocha es ese sufrimiento que tiene que haber efectivamente tenido
lugar. Entonces no es ensañamiento aquellos en los cuales una persona se ensaña
con el cuerpo de otra persona que ya no tiene vida, porque ya no hay sufrimiento y
no hay ensañamiento. Son hechos anteriores a que la persona pierda la conciencia,
pierda la vida y se requiere que efectivamente sufra de manera desmedida.
El tipo subjetivo de este agravante se exige que el autor busque provocar
deliberadamente este sufrimiento, es decir si aquel que comete el homicidio le
termina causando algún tipo de sufrimiento extra por una impericia o por una
torpeza o desconocimiento de lo que está haciendo no se vería el agravante.
En estos casos se habla de dolo directo, tiene que haber una relación dolosa directa
entre lo que el autor pretende hacer y efectivamente provoca.

● Alevosía
Los casos de alevosía, es una persona que sabe que tiene ventaja y hace lo seguro,
y la víctima no se puede defender, el sujeto activo en el hecho sabe que tiene
asegurado dañar a la víctima porque esta se encuentra indefensa.
Alevosía es sinónimo de traición y hace alusión al aprovechamiento de alguna
circunstancia que produce una ventaja o indefensión sobre el sujeto pasivo. Pueden
ser distintas las circunstancias que produzcan este estado de indefensión. En
general se busca que exista cierta preordenación en el accionar del autor, es decir
que se busque esta circunstancia y no que esté dada, igual ordenación no es lo
mismo que premeditación que implica la planificación de la conducta que se va a
llevar a cabo, pero si la ordenación es una instancia reflexiva previa con la
intencionalidad de aprovechar la circunstancia para matar sobreseguro. En algunos
casos se aprovecha de una persona indefensa y no puede defenderse. A veces se
califica como alevoso los delitos cometidos por sorpresa y no se da ninguna chance
a la víctima de poder defenderse y pedir ayuda.
Después hay una discusión en relación a que una característica del sujeto pasivo es
la indefensión, como ser un niño o un adulto mayor que tiene menos capacidades
para defenderse, una parte de la doctrina consideran que sí estos hechos son
alevosos y otros consideran que no porque hay que distinguir características del
sujeto pasivo de circunstancias de indefensión que no sería lo mismo que cualquier
homicidio que apuntara contra alguno de estos sujetos podría ser calificado como
alevoso.
En el tipo objetivo es importante que podamos verificar que además de la intención
del autor de matar a otro, el actor busque aprovechar de este estado de indefensión,
que busque efectivamente el matar sobreseguro.
En cuanto al elemento subjetivo es que gran parte de la doctrina exige para estos
casos que haya dolo directo, y no admite el dolo eventual, ejemplo caso Fernado
Baez Sosa que fue asesinado por los rugbiers, lo que alegaban los rugbiers era que
ellos no actuaron con dolo directo para matar a Fernando Barz Sosa que en todo
caso se podía hablar de un dolo eventual porque ellos podía haber previsto el
resultado y continuaron con su accionar desestimando, pero hay una diferencia
importante con la de buscar provocar de manera directa la muerte de alguien y
como en este agravante sólo se conoce el dolo directo no se podría aplicar en ese
caso eso fué lo que alegaron las defensas, que no prosperó.
El último medio comisivo que hace este artículo, este agravante en general lo que
tienen en común con todos estos incisos es la punición en función a través del
medio por el cual se comete el homicidio, lo que se está gravando acá es en función
de elección que toma el autor en relación al medio para provocar esa muerte.

● Veneno u otro procedimiento insidioso

El último de los casos se hace referencia al veneno u otro procedimiento insidioso.
Esta segunda aclaración en relación a que el procedimiento sea insidioso nos da la
pauta de que no solo es importante por ejemplo que se administre veneno a una
persona, sino es importante que se administre de manera insidiosa, lo característico
del veneno es que tiene que ver con un medio a través del cual se da muerte a una
persona a través de una manera oculta y se da pocas posibilidades al sujeto de
defenderse de ese ataque, porque puede estar ingiriendo un té o unas galletitas
como el caso de Yiya Murano. Entonces más allá del veneno se exige que este se
administre de una manera insidiosa, de una manera oculta y que hay un cálculo por
parte del sujeto activo en cuanto a lo que está realizando y en cuanto al resultado
que va a producir, se entiende que es un medio frío, perverso, calculador entonces
por eso se pena de manera mayor. Es la manera que se suministra el veneno y no
el veneno en sí. Entonces NO sería el caso si una persona obliga a tomar una
botella de veneno a otra.
El tipo penal abre los procedimientos a otros se puede incorporar cualquier otro tipo
de sustancias químicas como el veneno o no, que produzcan el mismo efecto:
producir la muerte de manera oculta o difícil de detectar.
En este agravante se exige que haya dolo directo.

Artículo 80 inciso 3° Código Penal

En el inciso 3 tenemos el homicidio agravado por precio o promesa remuneratoria;
esto hace referencia cuando se paga a alguien para que cometa el homicidio. Es
una decisión legislativa en la que se consideró que era necesario establecer una
pena para un tipo de acuerdo con estas características que involucra cierto cálculo,
frialdad, de parte quien paga el precio y de parte quien ejecuta el homicidio. Es
importante saber de este inciso que es una figura plurisubjetiva porque hay dos
partes: una parte que paga el precio y otra que realiza efectivamente el acto
homicida y el agravante les aplica a las dos personas, entonces tiene que haber en
estos casos por lo menos dos sujetos involucrados además del sujeto pasivo que es
quien muere.
Es importante en relación al tipo subjetivo que el dolo sea directo y que quien paga
el precio tenga ánimo de pagar ese precio en función de la muerte física de una
persona, así como de parte de quien vendría ser el sicario o el mercenario de
ejecutar esa muerte en función de ese pago, no por otros motivos, sino
exclusivamente por el pago y mandato que le hace otra persona. Siempre es
importante buscar lo que sería el pacto del sicario.