“DERECHO CIVIL IV.

DE LOS CONTRATOS”
PARTE GENERAL

JOSÉ M. RIVERA RESTREPO

SANTIAGO-CHILE
2010

DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1
PRIMERA PARTE. ASPECTOS GENERALES

INTRODUCCIÓN

El acto jurídico es aquella manifestación de la voluntad

del hombre destinada a producir consecuencias de derecho, que
pueden consistir en crear, modificar o extinguir derechos
subjetivos y obligaciones correlativas.

El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad,

en cuyo caso se denomina acto jurídico unilateral; o bien, el
resultado de un acuerdo de voluntades, caso en el cual
adquiere el nombre de acto jurídico bilateral o convención.
Convención es, por lo tanto, aquella declaración
bilateral de voluntad tendiente a producir consecuencias de
derecho, que pueden consistir en crear, modificar o extinguir
un derecho subjetivo.

Nuestra atención debe centrarse en una clase o tipo de

convención: aquella que tiene por objeto crear obligaciones.
A esta convención generadora de obligaciones se le denomina
usualmente contrato.

CONCEPTO DE CONTRATO
Al tenor del artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.”

CRITICAS A LA DEFINICION DE CONTRATO

1. Este artículo confunde los conceptos de contrato y

convención, ya que desde el punto de vista
doctrinario, la convención es el género y el contrato
la especie, así la convención es el acto jurídico
bilateral destinada a producir consecuencias de
derecho, que pueden consistir en crear, modificar o

2
extinguir derechos subjetivos y obligaciones
correlativas, v. gr. El contrato de compraventa, el
pago, la novación entre otros; en tanto que contrato
es aquel acto jurídico bilateral destinado a producir
consecuencias de derecho, que sólo se pueden referir
a la creación de un derecho subjetivo, v. gr. El
mandato, la permutación, etc.

Con todo, el profesor de Valparaíso don Victorio

PESCIO VARGAS no está de acuerdo con esta crítica; en
efecto, plantea que en el artículo 1438 don Andrés
Bello intentó poner término con el distingo entre
convención y contrato, pretendiendo que ambos
conceptos fueran sinónimos.

En apoyo de su tesis, PESCIO funda su argumentación

sobre la base de los artículos 1587 y 2284 del Código
Civil.

a) El artículo 1587 dispone que: “El pago debe

hacerse en el lugar designado por la
convención.” En esta disposición Bello está
asimilando los conceptos de contrato y
convención, porque la convención es la que
efectivamente está generando la obligación.
b) El artículo 2284 por su parte se refiere a las
fuentes de las obligaciones y dispone: “Las
obligaciones que se contraen sin convención
(…)”. Es decir, la palabra convención se está
asimilando al vocablo contrato, porque la
fuente de la obligación es el contrato.

2. El Código de Bello en el artículo 1438 define al

contrato como “un acto” por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. La crítica señala que la palabra ACTO se debe
reservar para designar sólo a los actos jurídicos
unilaterales, dejándose el vocablo “convención”
para hacer referencia a los actos jurídicos

3
 bilaterales:1 Sin embargo, pensamos que la palabra
ACTO se refiere tanto a los actos jurídicos
unilaterales como a los actos jurídicos
bilaterales, pues el artículo 1445 del Código Civil
señala que “Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario.
n° 2: Que consienta en dicho acto o declaración; el
consentimiento se da en los actos jurídicos
bilaterales, porque precisamente en ellos es
necesario el acuerdo de voluntades para su
formación o nacimiento.

3. El artículo 1438 define más bien el efecto del

contrato, que el contrato en sí mismo. El objeto
del contrato es la obligación que él crea. A su
turno toda obligación tiene por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según
la terminología del artículo 1460. De modo que
cuando el artículo 1438 establece que en el
contrato una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a
la prestación como objeto del contrato, a pesar de
que la prestación es el objeto de la obligación y
no el objeto del contrato. Mejor habría sido que el
legislador hubiese dicho que el contrato engendra
obligaciones y que éstas tienen por objeto dar,
hacer o no hacer alguna cosa.

SEGUNDA PARTE: DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS

CONTRATOS
Existen dos tipos de clasificaciones de los contratos:
1
López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 1998, página 18.

4
 I. Aquellas contenidas en el Código Civil;
II. Aquellas creadas por la doctrina.

I. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CONTENIDAS EN EL CODIGO

CIVIL

El Código ha formulado, entre los artículos 1439 a 1443,

una clasificación de los contratos:

1. Contratos unilaterales y bilaterales;

2. Contratos gratuitos y onerosos;
3. Contratos conmutativos y aleatorios;
4. Contratos principales y accesorios;
5. Contratos consensuales, solemnes y reales.

I. CONSIDERACION PREVIA
Algunos autores postulan que es impropio de un
código o de una ley formular definiciones y
clasificaciones, ya que dicha labor correspondería
exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este
último debería limitarse a dictar normas que manden,
prohíban o permitan.
Sin embargo, podemos señalar que no se divisa
motivo por el cual el legislador tendría que abstenerse
de establecer criterios rectores o conceptos y
categorías fundamentales. Pero es obvio que las
clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas, pues
la realidad económica y social es más dinámica y
compleja que las fijaciones efectuadas por el
legislador; en efecto, fuera de las clasificaciones
contenidas en el Código Civil, existen otras de
relevancia, a cuya sistematización la doctrina se ha
encargado, v. gr. Los contratos típicos o nominados y
atípicos o innominados, individuales y colectivos, etc.
Por otra parte, existen diversas categorías
contractuales, que no corresponden necesariamente a
clasificaciones. El análisis de las principales

5
 categorías contractuales, contenidas en el Código Civil
o formuladas por la doctrina,

queda entregado al devenir, y serán objeto de análisis

en el próximo material de estudio.
Por de pronto, y a modo de sinopsis, se pueden
distinguir las siguientes categorías contractuales: el
contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el
contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato y el
autocontrato.
La formulación de clasificaciones y de categorías
contractuales responde al deseo de sistematizar la
realidad, agrupando los fenómenos empíricos según
criterios de uniformidad y coherencia, todo lo cual
responde al sentido natural en cualquier actividad
científica.
El interés de agrupar las distintas figuras
jurídicos en categorías homogéneas, radica en la
posibilidad de aplicar principios, instituciones o
reglas particulares a cada grupo, con exclusión de las
restantes.
Por último, y antes de entrar en la clasificación
de los contratos, necesario es señalar que un mismo
contrato puede ubicarse en distintas clasificaciones, ya
que éstas no son excluyentes entre sí. V. gr. El
contrato de arrendamiento corresponde a un contrato
bilateral, oneroso, conmutativo, principal y consensual.

II.CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

a) CLASIFICACIONES CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL

1. CLASIFICACION: Atendiendo al número de partes que

resulta obligada.

a) CONTRATO UNILATERAL
El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación

6
 alguna; v. gr. El contrato de depósito, la donación,
prenda, comodato, mutuo, entre otros.

b) CONTRATO BILATERAL
Es aquel en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente; v. gr. El contrato de compraventa, el
arrendamiento, el mandato, la sociedad, entre otros.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales

es la más fecunda en consecuencias jurídicas:

1. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1489 del

Código Civil, en los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. Esta
disposición consagra la llamada condición
resolutoria tácita, que constituye un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral, y que
consiste en que una de las partes del contrato no
cumpla con sus obligaciones, caso en el cual la otra
parte podrá pedir la resolución o el cumplimiento
forzado de ella, con indemnización de perjuicios.
Según los términos de esta disposición, la
condición resolutoria tácita sería inoperante en los
contratos unilaterales.2 Sin embargo, existe una
opinión diversa, formulada por don Luis Claro Solar,
en el sentido que la condición resolutoria tácita
también sería admisible en los contratos
unilaterales; en efecto, ante el incumplimiento de
las obligaciones del único obligado, se faculta a la

2
Meza Barros, Ramón. “Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de la Obligaciones.” Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, página 12.

7
 contraparte para solicitar la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios.
El artículo 2177 del Código Civil señala que: “El
comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido, o a falta de convención, en el uso
ordinario de las de su clase. En el caso de
contravención, podrá el comodante exigir la
reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya
estipulado plazo.”
Asimismo, a propósito del contrato de prenda, que
corresponde a la definición de contrato unilateral,
porque el único obligado es el acreedor prendario; en
el artículo 2396 inciso 3°, el Código Civil dispone
que: “Y si el acreedor abusa de ella (de la cosa
otorgada en prenda), perderá su derecho de prenda, y
el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la
cosa empeñada.”

2. Solamente en los contratos bilaterales se plantea el

problema de los riesgos, que consiste en determinar
si la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de
la obligación de una de las partes extingue
igualmente o deja vigente la obligación de la otra.

3. En materia de excepción de contrato no cumplido o

excepción de inejecución. (Artículo 1552), esta
regla plantea que en los contratos bilaterales la
“mora purga a la mora”, es decir, en los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.

c) CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

8
 Aunque el Código de Bello no formula esta clasificación
de los contratos, parece necesario analizarla a
continuación de los contratos unilaterales y
bilaterales.

1. CONCEPTO
Los contratos plurilaterales, asociativos o de
organización son aquellos que provienen de la
manifestación de voluntad de más de dos partes, todas
las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo
3
común.
El Código Civil Italiano en su artículo 1420 define
a los contratos plurilaterales como aquellos en que
existen más de dos partes, y en los cuales las
prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la
consecución de un fin común.

2. DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO BILATERAL Y

PLURILATERAL

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones

correlativas para ambas partes; en los contratos
plurilaterales, cada parte adquiere derechos y
obligaciones respecto de todos los demás.
b) En los contratos bilaterales, los vicios del
consentimiento (error, fuerza y dolo) acarrean la
nulidad relativa del contrato; en los contratos
plurilaterales el vicio que sufre uno de los
contratantes se traduce en la ineficacia de su
concurso al acto jurídico, pero el contrato
mantiene validez en la medida que las otras
partes puedan lograr el fin en vista del cual se
4
ha contratado.
c) Los contratos bilaterales, normalmente están
limitados a las partes originarias, es decir a
las partes que le dieron vida; en los contratos

3
López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 103.
4
En el Código Civil Italiano, la ineficacia de un contrato plurilateral por la existencia de un vicio del
consentimiento, sólo acarrea la desvinculación al acto de aquella parte en la cual inciden las respectivas
vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes.

9
 plurilaterales se admite el ingreso de nuevas
partes o el retiro de las iniciales.
d) Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan
pronto nacen, por el cumplimiento de las
prestaciones recíprocas, v. gr. Compraventa de un
bien

mueble al contado; o bien un contrato de ejecución

diferida a una fecha relativamente cercana a la de
su celebración, v. gr. Compraventa de cosa mueble
sujeta a un plazo de 10 días; en cambio, los
contratos plurilaterales generan una situación de
estabilidad destinada a perdurar en el tiempo, v.
gr. Un contrato de sociedad anónima.

3. EL CONTRATO PLURILATERAL EN NUESTRO DERECHO

La legislación chilena no se ha referido al grupo
de contratos plurilaterales. Ante tal circunstancia,
resulta difícil plantear una posición precisa y clara
en torno a él.
En Italia, Francisco Messineo rechaza
categóricamente el carácter contractual del negocio
jurídico plurilateral, según él este negocio jurídico
es parte de la categoría llamada “ACTO COLECTIVO”, en
el cual las voluntades corren de modo paralelo, pues
tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de
tal homogeneidad, el contrato, en cambio, se
caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades de
las partes están destinadas a satisfacer intereses
contrapuestos.
Ejemplificando su tesis, Messineo analiza el
contrato de sociedad, este contrato consiste en que
todas las partes se obliguen a realizar aportes con
un fin común: repartirse las utilidades que de ello
provengan; las voluntades que dan vida al contrato de
sociedad y que forman el consentimiento tienen
idéntico contenido, pues todas las partes aportan
algo en común con miras de repartir entre sí los
beneficios que de ello provenga, por lo tanto no

10
 puede calificarse a la sociedad como un contrato, del
momento que éste se caracteriza por la disparidad del
contenido de las voluntades.5

2. CLASIFICACION: Atendiendo a la utilidad del contrato

a) CONTRATOS GRATUITOS;
b) CONTRATOS ONEROSOS.

a) CONTRATOS GRATUITOS
De conformidad al artículo 1440 del Código Civil, el
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen. V. gr. El contrato de donación, el comodato, etc.

b) CONTRATO ONEROSO
La misma disposición agrega que el contrato es oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro. V. gr. El contrato
de compraventa, el arrendamiento, etc.

ACOTACION
Se dice que los contratos bilaterales son siempre
oneroso; al obligarse ambas partes reportan un beneficio y
soportan el gravamen que significa la obligación
recíproca. Los contratos unilaterales son generalmente
gratuitos.6
Sin embargo es más correcto atender a un criterio
exclusivamente económico, en el sentido que el contrato
resulte útil o provechoso para uno solo de los
7
contratantes o para ambos.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

5
Véase Messineo, Francisco. “Doctrina General del Contrato”. Tomo I, Buenos Aires, 148, páginas 34, 64, 76
y 77.
6
Meza Barros, Ramón. Ob. Cit., página 14.
7
En este sentido véase López Santa María, ob. Cit., página 106- 109; Rodríguez Grez, Pablo. “La Obligación
como Deber de Conducta Típica”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, página 115.

11
 La clasificación de los contratos en gratuitos y
onerosos tiene trascendencia jurídica por las siguientes
razones:

a) Esta clasificación es importante para determinar el

grado de responsabilidad que le cabe al deudor cuando
incurre en culpa, al respecto hay que distinguir:

1. En los contratos onerosos, el deudor responde de la

culpa leve.
2. En los contratos gratuitos o de beneficencia, hay
que distinguir:

i. Si solamente el contrato le reporta utilidad al

deudor, éste responde de culpa levísima. V.
gr. En el contrato de comodato;
ii.Si el contrato sólo beneficia al acreedor el
deudor responderá de culpa grave o lata. V.
gr. En el contrato de depósito.
Artículo 1547
Artículo 44

b) La obligación de garantía es propia de los contratos

onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la
evicción. En nuestro derecho la obligación de
saneamiento de la evicción aparece regulada a
propósito del contrato de compraventa (artículo 1838),
arrendamiento (artículo 1928) y sociedad (artículo
2085).
En el derecho comparado, la obligación de saneamiento de
la evicción constituye un elemento de la naturaleza de
8
todos los contratos onerosos. Así lo ha entendido
9
también nuestra jurisprudencia.

c) Los contratos gratuitos son generalmente intuito

personae, así el error de hecho en cuanto a la
8
En este sentido el Código Civil del Perú y el Código Civil Argentino.
9
En fallo de 6 de Noviembre de 1986, nuestra Corte Suprema, admitió la posibilidad de que el donatario cite
de evicción al donante, pues la donación tenía causa onerosa. Véase “Fallos del Mes”, Número 336, página
765.

12
 consideración de la persona con la que se tiene la
intención de contratar, vicia el consentimiento, y da
lugar a solicitar la declaración de nulidad relativa
del contrato. Artículos 1455 y 1682 del Código Civil;
en cambio, los contratos onerosos sólo
excepcionalmente son intuito personae, v. gr. El
contrato de transacción, artículo 2456 del Código
Civil.
d) En materia de acción pauliana, revocatoria o directa:
La acción pauliana es aquella que permite a los
acreedores solicitar la revocación de los actos
fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que
ha caído en insolvencia. Los requisitos de
admisibilidad de la acción pauliana son menos
exigentes cuando el acreedor demandante pretende dejar
sin efecto un contrato gratuito celebrado por el
deudor demandado, basta con probar la mala fe del
deudor. Artículo 2468 número 2° del Código Civil; en
cambio tratándose de las demandas revocatorias de
contratos onerosos, el demandante requiere acreditar
la mala fe del deudor y del tercero adquirente.
Artículo 2468 número 1° del Código Civil.
e) En el contrato de arrendamiento: Si el arrendador
transfiere la cosa arrendada, el adquirente a título
gratuito siempre está obligado a respetar el contrato
de arrendamiento; en cambio el tercero adquirente en
virtud de un contrato oneroso no queda obligado a
respetar el arrendamiento preexistente, salvo que el
contrato de arrendamiento se hubiera celebrado por
escritura pública. Artículo 1962 del Código Civil.
f) En materia de la CAUSA: En la controvertida materia de
la causa, nuestro legislador recepciona la Teoría
Clásica de la Causa, según la cual tratándose de los
contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente, artículo 1467 del Código Civil.

3. CLASIFICACION
1. CONTRATOS CONMUTATIVOS;
2. CONTRATOS ALEATORIOS.

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1. CONTRATOS CONMUTATIVOS
El tenor del artículo 1441 del Código Civil dispone: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez”. V. gr. El contrato de compraventa.

2. CONTRATOS ALEATORIOS
Según el artículo 1441 del Código Civil, contrato
aleatorio es aquel en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. V. gr. El
contrato de seguro, la apuesta, el juego entre otros.

ACOTACIONES
a) En los contratos onerosos conmutativos, lo que una
parte se obliga a dar, hacer o no hacer, se mira como
equivalente a lo que la otra parte también debe dar,
hacer o no hacer; las prestaciones recíprocas “se
miran” como equivalentes, por lo tanto no se exige la
existencia de una equivalencia aritmética entre ella,
basta que se “miren” como tales.
b) La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos,
v. gr. arrendamiento, mutuo a interés, compraventa,
etc. De los contratos aleatorios trata el Título
XXXIII del Libro IV del Código Civil, el artículo 2258
señala que los principales contratos aleatorios son:
el contrato de seguros, el préstamo a la gruesa
ventura, el juego, la apuesta, la constitución de
renta vitalicia, la constitución de censo vitalicio.
De los dos primeros trata el Código de Comercio.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

Existen dos instituciones jurídicas que únicamente
reciben aplicación tratándose de los contratos onerosos
conmutativos, tales son:

1. La lesión enorme;
2. La doctrina de la Imprevisión.

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 La distinción entre contratos onerosos conmutativos y
onerosos aleatorios, tiene importancia en primer término
porque algunos contratos onerosos conmutativos pueden
padecer del exceso de la lesión enorme, siendo entonces
procedente que la parte afectada, según los casos,
solicite la nulidad relativa del acto jurídico o la
reducción de la prestación excesiva.
Cabe hacer presente que en nuestro derecho la lesión
enorme tiene un ámbito muy restringido, y sólo es
aplicable en determinados actos jurídicos en que el
legislador expresamente la ha previsto.
Por otra parte, sólo en los contratos onerosos
conmutativos tiene cabida la doctrina de la imprevisión,
la cual permite, en caso de ruptura del equilibrio
conmutativo del contrato, en razón de un cambio imprevisto
de las circunstancias externas, que el juez revise o
modifique el contrato a fin de evitar la ruina de una de
las partes; en el derecho

comparado la imprevisión conduce a la resolución del

contrato por causa de excesiva onerosidad sobreviniente.

4 CLASIFICCION: Atendiendo a si el contrato subsiste por sí

mismo sin necesidad de otra convención.

1. CONTRATOS PRINCIPALES;
2. CONTRATOS ACCESORIOS.

1. CONTRATO PRINCIPAL
El artículo 1442 del Código Civil señala que el contrato
es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, v. gr. El contrato de arrendamiento,
compraventa, depósito, comodato entre otros.

2. CONTRATO ACCESORIO
Contrato accesorio es aquel que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de

15
manera que no puede subsistir sin ella, v. gr. El contrato
de hipoteca, prenda, fianza, anticresis.

PRECISIONES

a) Los contratos accesorios o de garantía son las

llamadas cauciones a que se refiere el artículo 46 del
Código Civil. Las cauciones se clasifican en reales y
personales. En las cauciones reales, el deudor asegura
el cumplimiento íntegro y oportuno de su obligación
con una cosa determinada. V. gr. El contrato de
prenda. Las cauciones personales, en lugar de
garantizarse el pago de la obligación principal con
una determinada cosa, un nuevo sujeto se compromete a
cumplir dicha obligación, si el deudor principal no lo
hace, y a este efecto él responde en general con todos
sus bienes, v. gr. El contrato de fianza.
b) De naturaleza parecida, pero no similar a la de los
contratos accesorios, la constituyen los contratos
dependientes, que son aquellos que para producir sus
efectos de derecho necesitan del perfeccionamiento de
otro contrato posterior, v. gr. Las capitulaciones
matrimoniales, cuya eficacia depende de la celebración
del posterior matrimonio. Artículo 1715 del Código
Civil.
El matrimonio implica el nacimiento de una comunidad
entre quienes lo celebran, esta es una comunidad de vida
que genera relaciones personales entre marido y mujer, y
además constituye una comunidad de bienes, normalmente
es posible que

antes de celebrar el contrato de matrimonio o en el acto

de su celebración, los esposos o novios celebren un acto
jurídico que se llama capitulación matrimonial, en que
se acuerda un determinado régimen de bienes para el
futuro matrimonio, este contrato no es un contrato
accesorio porque subsiste con autonomía y sin necesidad
de otra convención, sin embargo y como él contiene un

16
 régimen de bienes para el futuro matrimonio, los efectos
de estas capitulaciones no se van a producir sino cuando
se celebre el matrimonio, por lo tanto los efectos de la
capitulación “dependen” de la celebración del
matrimonio.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACON

El interés principal de la clasificación de los
contratos en principales y accesorios, reside en la
aplicación del antiguo aforismo que reza: “Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”.

CONSECUENCIAS

1. Extinguida la obligación principal se extingue la

obligación accesoria, y las obligaciones que
emergen de ésta última;
2. Extinguida la acción de la obligación principal, se
entiende extinguida la acción accesoria;
3. La ineficacia del contrato principal conlleva la
ineficacia del contrato accesorio, se dice que la
nulidad del contrato principal significa la nulidad
del contrato accesorio, v. gr. El artículo 1536 del
Código Civil dispone que la nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula
penal; pensamos que esto es incorrecto, porque si
el contrato principal adolece de una causal de
nulidad, esto en nada puede afectar la validez del
contrato accesorio, el cual no adolecerá de ningún
motivo o causal de nulidad, lo que ocurrirá es que
siendo nulo el contrato principal, el contrato
accesorio será ineficaz, pero no nulo.
Por lo tanto, la validez del contrato accesorio no
depende de la validez del contrato principal,
distinto es afirmar que la nulidad del contrato
principal supone la ineficacia del contrato
accesorio.

5 CLASIFICACION. Atendiendo a su perfeccionamiento.

17
 1. CONTRATOS CONSENSUALES;
2. CONTRATOS SOLEMNES;
3. CONTRATOS REALES.

El artículo 1443 se refiere a esta última clasificación de

los contratos, contenida en el Código Civil.

1. CONTRATO CONSENSUAL
Es aquel que se perfecciona por el sólo consentimiento.
V. gr. Compraventa de cosa mueble.

2. CONTRATO SOLEMNE
Es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil. V. gr. Contrato de hipoteca.

3. CONTRATO REAL:
Es aquel para cuyo perfeccionamiento es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere, v. gr. Contrato de
mutuo.

PRECISIONES

a) La regla general la constituyen los contratos

consensuales, esto es, que se perfeccionen por el solo
acuerdo de voluntades con prescindencia de todo
requisito de forma.
En ciertos casos, este consentimiento debe estar
revestido de alguna formalidad externa, de tal forma que
el consentimiento se identifica con dicha formalidad, y
por lo tanto sino se otorga esta formalidad por vía de
solemnidad, sencillamente no existe contrato alguno. En
este caso estamos frente a un contrato solemne. V. gr.
El contrato de matrimonio, la hipoteca, la compraventa
de bienes raíces.
En los contratos reales, además del consentimiento se
requiere la tradición o entrega de la cosa que es objeto
del contrato. V. gr. El contrato de prenda civil o
común.

18
 b) El Código Civil define al contrato real, como aquel
para cuyo perfeccionamiento es necesario la tradición
de la cosa a que se refiere. Esto último es cierto
tratándose del contrato de mutuo, en que efectivamente
el mutuante transfiere el dominio de la cosa objeto
del contrato, al mutuario. Pero en otros contratos
reales, como la prenda y el comodato, la entrega de la
cosa no tiene el significado de una tradición.
Por lo tanto, necesario es concluir que el legislador al
definir contrato real en el artículo 1443 incurrió en un
error técnico, en el sentido que si decimos que contrato
real es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la
tradición (transferencia del dominio de la cosa), de la
cosa a que se refiere; el comodato no sería un contrato
real, porque el comodatario no adquiere el dominio de la
cosa objeto del contrato, sino que se constituye sólo en
mero tenedor de dicho objeto (artículo 714).

El Código Civil reincide en este error a propósito del

contrato de comodato, en efecto, el artículo 2174 inciso
2° dispone que: “Este contrato (el comodato) no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa”, lo cual
constituye un error porque si pensamos que la tradición
es un modo de adquirir el dominio de una cosa (artículo
588), el comodato no se perfecciona sino cuando el
comodatario se constituye en verdadero dueño de la cosa
a que se refiere el contrato, y sabemos que el comodato
constituye un título de mera tenencia (artículo 714),
por lo tanto el comodatario tiene la cosa en su poder,
pero reconoce dominio ajeno.

II AQUELLAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CREADAS POR LA

DOCTRINA.

1 CLASIFICACION.

1. CONTRATOS NOMINADOS O TIPICOS;

2. CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS.

19
 1. CONTRATO NOMINADO O TIPICO
Son aquellos que se encuentran expresamente
reglamentados por el legislador en códigos o en leyes
10
especiales. V. gr. El contrato de compraventa.

2. CONTRATO INNOMINADO O ATIPICO

Son aquellos que no se encuentran expresamente
reglamentados por el legislador.

PRECISIONES
a) La nomenclatura nominado e innominado es errónea, ya
que existen ciertos contratos dotados de nombre, y que
sin embargo son atípicos, es decir, no se encuentran
expresamente reglamentados por el Código o leyes
especiales. V. gr. El contrato de mudanza, de
hospitalización, de talaje, de hospedaje, etc. Por
ello es preferible la denominación de contrato típico
y atípico, porque ella es más conforme con la
realidad.
b) Las partes interesadas, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden celebrar contratos no
regulados por el legislador. La Corte Suprema muchas
veces ha reconocido esta situación, que desemboca
directamente en el contrato atípico.

c) La doctrina extranjera clasifica a los contratos

atípicos en contratos atípicos propiamente tales y
contratos atípicos mixtos o complejos.
Los contratos atípicos propiamente tales son contratos
inéditos en el sentido de que en nada o casi nada
corresponden a las reguladas por el legislador en
códigos o leyes especiales. Los segundos son una
combinación de dos o más contratos reglamentados en la
ley.
Son contratos atípicos propiamente tales, el
franchising, el know- how, el engeneering; en cambio,
son contratos atípicos mixtos o complejos el contrato de
10
López Santa María, Jorge, ob. Cit., página 129.

20
 hotelería u hospedaje que es una simbiosis de normas
aplicables al contrato de arrendamiento del goce de un
recinto, del arrendamiento de servicios materiales
(aseo, alimentación) y del depósito (equipaje).
d) El contrato atípico, de conformidad al artículo 1545
del Código Civil también es una ley para las partes
contratantes.
e) Para establecer la legislación aplicable a los
contratos atípicos, necesario es tener presente que a
ellos es plenamente aplicable: las normas sobre las
obligaciones y los contratos en general; frente a las
controversias específicas que surgen a propósito de la
aplicación de estos contratos, dichas normas suelen
ser insuficientes. El criterio que se ha impuesto para
superar este inconveniente es el de la asimilación del
contrato atípico al contrato o contratos típicos más
parecidos, a fin de aplicarle al primero las reglas
legales de los últimos; este proceso recibe el nombre
de calificación de un contrato, y que en términos
simples consiste en establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la
ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias
que configuran el contrato, prescindiendo de la
denominación que las partes hayan empleado.
La calificación de los contratos es una cuestión de
derecho, de manera que la Corte Suprema puede revisarla
por la vía del recurso de casación en el fondo.

2 CLASIFICACION

1. CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA;

2. CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA;
3. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO.

21
 1. CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA O DE UNA SOLA
EJECUCION.
Son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen
apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato
nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes
liberadas de inmediato. V. gr. El contrato de compraventa
de cosa mueble al contado.

2. CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA

Son aquellos en los cuales alguna o todas las
obligaciones se cumple(n) dentro de un plazo. V. gr.
Contrato de construcción o un arrendamiento para la
confección de una obra material.

3. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO O DE EJECUCION SUCESIVA

Son aquellos en que los cumplimientos se van escalonando
en el tiempo, durante un lapso prolongado. V. gr. El
contrato de arrendamiento, sociedad, contrato de trabajo.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

a) La nulidad civil y la resolución de los contratos de

ejecución instantánea, lo mismo que en los contratos
de ejecución diferida, se producen con efecto
retroactivo; en cambio, en los contratos de tracto
11
sucesivo se entiende que la nulidad y la terminación
de los contratos, sólo operan para el futuro, a partir
de la fecha en que queda firme o ejecutoriada la
sentencia declarativa.
b) En el ámbito de la Teoría de los Riesgos el Código
Civil establece que extinguida la obligación de una
parte por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste, sin
embargo, la obligación correlativa. Es lo que
establecen los artículos 1550 y 1820 del Código Civil,
colocando el riesgo a cargo del acreedor. Pero, si el
contrato es de tracto sucesivo, la extinción por caso
fortuito o fuerza mayor de una obligación, de rebote

11
En los contratos de tracto sucesivo, la resolución se denomina terminación. Es así que ni el Código ni las
leyes especiales sobre arrendamiento hablan de resolución de este contrato.

22
 produce la extinción de la obligación de la
contraparte.
c) En materia de la Doctrina de la Imprevisión, que
consiste en la posibilidad de revisión judicial del
contrato, en caso de ruptura del equilibrio
conmutativo del contrato, en razón de un cambio
imprevisto de las circunstancias externas. Ella sólo
es aplicable tratándose de los contratos de tracto
sucesivo, y de los contratos de ejecución diferida.
d) La caducidad convencional o cláusula de aceleración
del plazo, constituye una institución propia de los
contratos de tracto sucesivo. Las partes pueden pactar
en un contrato que el precio se pague en cierto número
de cuotas mensuales, de tal

manera que el incumplimiento o no cancelación oportuna

de alguna de ellas, hará exigible el total del saldo,
como si fuese de término vencido.

3 CLASIFICACION

1. CONTRATOS INDIVIDUALES;
2. CONTRATOS COLECTIVOS.

1. CONTRATO INDIVIDUAL
Es aquel para cuya formación o nacimiento es
indispensable la manifestación de voluntad de todas las
personas que resultan jurídicamente vinculadas. El
contrato individual exclusivamente crea derechos y
obligaciones para los que consistieron en él. V. gr.
Contrato de mandato.

2. CONTRATO COLECTIVO
Es aquel que crea obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, o que incluso se opusieron
a la conclusión del mismo. V. gr. El contrato colectivo de
trabajo, la Ley de Quiebras, se contempla el convenio
judicial celebrado entre el deudor y sus acreedores.
Acordado con el voto favorable de las 2/3 de los

23
 acreedores, que representen las ¾ del total del pasivo con
derecho a voto.

4. CLASIFICACION

1. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS;

2. CONTRATOS DE ADHESIÓN.

1. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

Es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su
contenido, examinando cada una de sus cláusulas. En este
12
tipo “venerable de contrato”, las partes discuten en un
plano de relativa igualdad y libertad, y por tanto, el
contrato verdaderamente resume las voluntades
convergentes.

2. CONTRATO DE ADHESIÓN O POR ADHESIÓN

Es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por
una sola de las partes y la otra se limita a aceptarlas,
13
adhiriéndose a ellas.

REQUISITOS
Para que exista un contrato de adhesión, la oferta debe
presentar los siguientes caracteres:
a) GENERALIDAD. La oferta está destinada a toda una
colectividad de personas;
b) PERMANENCIA. La oferta tiene una cierta estabilidad en
el tiempo;
c) MINUCIOSIDAD. En la oferta, se detallan en forma
prolija las cláusulas del futuro contrato, de tal
suerte que la parte que adhiere, tiene casi nula
injerencia en el contenido del contrato.

12
Josserand. “Curso de Derecho Positivo Francés”. Tomo III, número 10.
13
El primer autor que estudió el fenómeno de los contratos de adhesión fue el francés Raymond Saleilles, en
su obra “De la Declaración de Voluntad”, París, 1909. Página 229.

24
Son contratos de adhesión entre muchas otros: el
contrato de transporte, el seguro, los contratos de
salud con ISAPRES, contratos de abastecimiento de agua
potable, electricidad, gas, televisión por cable,
internet, casos en los que existen condiciones generales
de contratación. El rasgo fundamental de los contratos
de adhesión es el desequilibrio del poder negociador de
los contratantes.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESION

1. TESIS CONTRACTUAL
Según la cual los contratos de adhesión “no tienen de
contrato sino el nombre”.

ARGUMENTOS
a) El consentimiento supone un debate entre las
partes, una discusión previa, al término de la
cual se celebra el contrato. Por lo tanto, el
consentimiento que consiste en el concurso real
de voluntades de las partes, supone siempre
discusión e igualdad de las partes contratantes,
lo que no se da en el contrato de adhesión.
b) Los efectos del acto son fijados exclusivamente
por la voluntad del oferente, la voluntad del
aceptante, se limita a los elementos esenciales
del contrato.
c) En verdad el pretendido contrato no es sino un
acto unilateral de voluntad, y sólo produce
efectos a favor o en detrimento de aquellos que
adhirieron a él.

d) Los contratos de adhesión son actos jurídicos

unilaterales de carácter reglamentario, se
asemejan a los reglamentos emanados del
Presidente de la República.

25
 e) La finalidad perseguida por esta teoría es
atribuirle al juez un poder amplio de apreciación
de estos actos. V. gr. El juez podría rehusar
la aplicación de
cláusulas abusivas dictadas por el autor del
“reglamento”, y así apartarse de la regla casi
14
sacramental del artículo 1545 del Código Civil.

ADHERENTES
 Raymond Saleilles;
 León Duguit;
 Hauriou.

2. TESIS ANTICONTRACTUAL
Se dice que el contrato de adhesión es un verdadero
contrato, porque no obstante que las cláusulas que lo
conforman, han sido redactadas sólo por una de las
partes, ocurre que para que surja a la vida del
derecho es necesario que el adherente manifieste su
voluntad, concurriendo a su formación.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES A LA ADHESION

Frente a los inconvenientes que plantea el contrato
de adhesión, principalmente en lo que atinge a las
cláusulas abusivas que son impuestas por la parte que
goza de un mayor poder económico, han surgido diversos
mecanismos o soluciones que hacen frente a los excesos
de los contratos de adhesión:

a) El legislador ha intervenido reglamentando

imperativamente las cláusulas más relevantes de

14
La jurisprudencia nacional sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del contrato de adhesión,
declarando consecuencias jurídicas especiales para él. En fallo de 7 de Diciembre de 1972 la Corte de
Apelaciones de Valparaíso en la causa “Seguros Lloyd de Chile con Naviera P.S.N.C.”, afirma que: “6:… la
imposición que hace un contratante a otro, cuando éste no tiene alternativa alguna para rechazar esa
imposición, como no sea privarse de algo que le es necesario, constituye una negación de la libertad
contractual y, por lo tanto, ha dejado de generarse la norma convencional por voluntad de las partes y ha
pasado a ser unilateral cuya validez puede ser discutida y objetada. Ello nos lleva a concluir que no es justo
negar ni aceptar en forma genérica las cláusulas exoneradas o limitativas de la responsabilidad del naviero,
sino que debe ser juzgada cada uno por separado y después de examinar si ha existido o no libertad de las
partes para establecerlas y si realmente ha quedado sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido
impuesto por la esencia del contrato que se pretendía celebrar. Confirma este criterio el artículo 229 del
Código de Comercio en lo que dice relación con el transporte terrestre…” Consecuente con este criterio, la
Corte rechaza la excepción del demandado de no ser responsable de la pérdida de la mercadería.

26
 estos contratos, esta intervención ha dado origen
al llamado contrato dirigido.
En los contratos dirigidos, tanto el oferente como el
aceptante, consienten en vincularse por un marco
legal preestablecido.

b) La homologación por parte del poder público de los

modelos de contratos estandarizados que se van a
ofrecer después a los consumidores todo contrato
redactado e impreso de antemano, para ser propuesto
a los adherentes previamente debería someterse al
control y a la autorización de una determinada
entidad, la cual tutelaría los intereses de los
aceptantes.

c) La generalización de los contratos tipo

bilaterales, estos contratos son celebrados por
grupos con intereses antagónicos, sirviendo para
componer o subsanar las dificultades entre ambas
partes o grupos opuestos. El texto que se aprueba,
servirá de base en la celebración futura de
contratos individuales; los que se conformarán a
los términos del modelo preestablecido.

d) En el Derecho Comparado, a partir de la dictación

del Código Civil Alemán de 1900, se creó una nueva
concepción del vicio de la lesión enorme, la cual
permite atajar los abusos del oferente sobre el
aceptante. El artículo 138 del Código Civil Alemán
declara nulo cualquier acto jurídico por el cual
alguien explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un
tercero, a cambio de una prestación, ventajas
patrimoniales que se hallen en desproporción con el
valor de dicha prestación.

e) Otra solución posible a la adhesión se obtiene a

través de la labor realizada por organizaciones

27
 antimonopolio o defensores de la trasparencia y
libertad del mercado.

5 CLASIFICACION

1. CONTRATOS PREPARATORIOS;
2. CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. CONTRATO PREPARATORIO O PRELIMINAR

Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el
futuro celebrarán otro contrato que ahora ellas no pueden
concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa
15
su factibilidad.

2. CONTRATO DEFINITIVO
Es el que se celebra cumpliendo con lo previsto en el
contrato preparatorio.

PRECISIONES
a) Los posibles obstáculos para celebrar un contrato
definitivo pueden ser de carácter financiero, v. gr.
Quien desea comprar un inmueble, pero que todavía no
ha logrado completar el precio que la contraparte le
exige al contado; o de carácter legal, v. gr. Si ha
fallecido aquel que quería vender un bien raíz, los
herederos no pueden disponer de inmediato del
inmueble, para ello es necesario que previamente
obtengan la posesión efectiva de la herencia.
Ante estos impedimentos, y a fin de evitar que se
“escape” el negocio, se puede celebrar un contrato
preparatorio, v. gr. Un contrato de promesa de
compraventa.

15
El Tribunal Supremo Español en sentencia de 23 de Abril de 1957, estableció que el precontrato es una
convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado
contrato, que en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo.

28
 b) El paradigma de los contratos preparatorios lo
constituye el contrato de promesa de celebrar un
contrato, el cual está regulado en tan sólo un
artículo del Código Civil: 1554; los más usuales son
la promesa de compraventa, promesa de arrendamiento,
16
entre otros.

DE LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES

DEL CONTRATO DIRIGIDO

1. CONCEPTO
El contrato dirigido, normado o dictado por el legislador,
es aquel en que la reglamentación legal asume un carácter
imperativo, sin que las partes puedan alterar, en el contrato
particular que celebran, lo estatuido de manera general y
anticipada por el legislador, sea en materia de contenido o
efectos de la convención, sea en materia de persona con la
cual se ha de celebrar el contrato.

2. ORIGEN
La dirección de los contratos por el legislador, es un
fenómeno no anterior al presente siglo. Se inicia a partir de
1900, en materia de contratos individuales de trabajo, como
una forma de proteger los intereses de los trabajadores.
Ejemplos de contratos dirigidos lo constituyen el contrato
de edición de los escritores y el contrato de representación
de los actores que fueron regulados por la Ley de Propiedad
Intelectual n° 17.336 de 1970; el Decreto Ley n° 600, sobre
Estatuto de la Inversión Extranjera, que regula el contrato
de inversión extranjera, el cual deben celebrar los
capitalistas extranjeros que deseen acogerse a las
franquicias que les otorga el Estado; en la Ley de

16
También es un caso de contrato preparatorio el contrato de opción. Según el profesor Fernando Fueyo
Laneri, se entiende por contrato de opción “aquel contrato preparatorio general que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la
otra, que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla”. La opción de
compra, para el arrendatario o usuario de la cosa, es típica en el contrato de leasing.

29
Arrendamiento de Predios Urbanos n° 18.101 quedan resabios de
este dirigismo.

3. CONSIDERACION FINAL
Las distintas orientaciones de estos contratos, dependen
de la ideología imperante en una época determinada.

DEL CONTRATO FORZOSO

1. CONCEPTO
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por
celebrado.

2. CLASIFICACION
Según el profesor Jorge López Santa María, los contratos
forzosos se pueden clasificar en dos tipos, a saber:

a) EL CONTRATO FORZOSO ORTODOXO

Es aquel que se forma en dos etapas: interviene, en
primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar;
luego, quien recibe dicho mandato procede a celebrar el
contrato respectivo, pudiendo, en general, elegir a la
contraparte y discutir con ella las cláusulas de la
convención.
En estos contratos, la segunda etapa conserva la
fisonomía de los contratos en general: la formación del
consentimiento implica negociaciones. V. gr. El artículo
775 del Código Civil dispone que el usufructuario no podrá
tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución, por lo tanto, el
legislador ordena celebrar un contrato de garantía o
caución a quien va a recibir una cosa en usufructo, pero
no establece en forma categórica la caución específica que
deberá prestar.

b) EL CONTRATO FORZOSO HETERODOXO

30
 Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad
contractual, la noción de contrato tradicional desaparece,
ya que el vínculo jurídico, las partes y el contenido del
negocio, están determinados heterónomamente por un acto
único del poder público. V. gr. En el Código Tributario,
el artículo 71 dispone: “Cuando una persona natural o
jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o
traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la
persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto
de las obligaciones tributarias correspondientes a lo
adquirido que afecten al vendedor o cedente”.

3. LA JURISPRUDENCIA ANTE LOS CONTRATOS FORZOSOS

La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la
existencia de los contratos forzosos.
Por sentencia de 1 de Junio de 1976, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso señaló: “10: Que de acuerdo a la
conclusión anterior, la venta que está obligada a pagar la
sociedad demandada, desde que expiró el contrato de arriendo
con el anterior dueño, hasta la restitución de la propiedad
en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente la
ley, no tratándose de una venta convenida entre los actores y
la parte demandada, sino que de una obligación impuesta por
la ley dentro de un típico caso de contrato forzoso”.
En sentencia de 8 de Julio de 1982, la Corte Suprema
acogió el recurso de queja interpuesto por la Empresa
Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la Corte
de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso; la Corte
Suprema calificó como contrato forzoso la situación
contemplada en el artículo 49 del DL 2758, de 1979, sobre
negociación colectiva. En virtud del inciso 2° de esta norma
legal, si las partes negociadoras no hubieran llegado a nuevo
acuerdo a la fecha de expiración del contrato colectivo de
trabajo, “la Comisión Negociadora podrá exigir al empleador,
quien no podrá negarse, la suscripción de un nuevo contrato
colectivo en las condiciones establecidas en el inciso 3° del
artículo 26”. En los considerandos 4 y 6, nuestro máximo
tribunal señala

31
que estamos, en este caso, en presencia de un contrato
colectivo impuesto forzadamente al empleador, y, en
consecuencia, sin su consentimiento.

4. CARACTER CONTRACTUAL DEL CONTRATO FORZOSO

Se discute el carácter contractual de los contratos
forzosos, debido a la pérdida de la autonomía de la voluntad,
17
principalmente en los contratos forzosos heterodoxos.
Las dificultades que genera el contrato forzoso, en
particular el heterodoxo, en cuanto a su carácter
contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción
entre el contrato como acto de constitución de la relación
jurídica y el contrato como relación jurídica constituida. El
contrato es, tanto el acto de constitución cuanto la relación
constituida. Si bien, normalmente existe relación causal
entre ambas siendo la relación jurídica la consecuencia del
acto de constitución, es un error, pretender que el acto de
constitución sólo puede consistir en un acuerdo de
voluntades.
Para ilustrarlo, se recurre a la clasificación de las
fuentes de las obligaciones formulada por Antonio Hernández-
Gil:

a) La voluntad con la cooperación de las normas legales: En

este grupo la relación jurídica es expresión de la
autonomía de la voluntad implementada por la
reglamentación legal heterónoma. La norma protege,
completa o encauza a la voluntad, con el fin de lograr,
en obra de colaboración, determinados efectos.
b) Las normas legales a partir de un presupuesto de
voluntad: Grupo en que no hay cooperación de la norma
con la voluntad, como acontecería en el precedente. V.
gr. Los contratos dirigidos.
c) Las normas legales con prescindencia de un presupuesto
de voluntad: El ordenamiento jurídico impone la
obligación, pero en ausencia de voluntad, se intenta
corregir un hecho o determinada situación. Ello
ocurriría, por ejemplo, en las obligaciones legales,
17
El profesor español Luis Diez- Picazo, propugna la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso, y la
necesidad de su abandono por la ciencia del derecho.

32
 situación de enriquecimiento sin causa o en la
responsabilidad objetiva.

En resumen, los autores de esta triple clasificación,

llegan a la conclusión que el contrato forzoso es un
contrato, ya que la ley al margen de la voluntad es capaz de
generarlo.

5. SUPREMACÍA DE LA OBLIGACION CONTRACTUAL SOBRE LA

OBLIGACION LEGAL
El legislador prefiere situar una relación jurídica en el
marco contractual, en lugar del marco de las obligaciones
puramente legales.
Las ventajas de una obligación contractual se refieren
principalmente a la precisión, tanto respeto a las partes
cuanto al objeto, y además por razones de carácter
psicológico, porque normalmente los obligados en virtud de un
contrato están llanos a

cumplir esa obligación, que los obligados a cumplir con una

obligación cuya fuente es la ley.

DEL CONTRATO TIPO

1. CONCEPTO
Es el acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes
predisponen las cláusulas de futuros contratos o condiciones
generales de contratación.

2. ACOTACIONES
a) El contrato tipo tiene por finalidad prefijar
condiciones generales de contratación;
b) Cuando las partes acuerdan un contrato tipo adoptan un
formulario o modelo, por lo general impreso, el cual
está destinado a que posteriormente sea reproducido en
gran cantidad sufriendo pequeñas alteraciones.

3. UTILIDAD DE LOS CONTRATOS TIPO

33
 Con ellos, se reduce considerablemente el periodo de las
negociaciones precontractuales, lo que se traduce en una
economía de tiempo y una simplificación de las transacciones.

4. DESVENTAJA DEL CONTRATO TIPO

La desventaja de esta categoría contractual, radica
principalmente en el peligro que revisten, en particular, los
contratos tipos unilaterales, que pueden constituir uno de
los instrumentos que emplean las empresas para imponer
cláusulas abusivas a la contraparte.
El modelo de futuro contrato, con frecuencia se celebra
para beneficio exclusivo de quienes predisponen las
condiciones generales de la contratación, los cuales se ven
favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por renunciar
a derechos y acciones, etc.

5. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS TIPO

a) CONTRATOS TIPO UNILATERALES O CARTEL

Existe un contrato tipo unilateral cuando quienes
concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones
generales del tráfico comercial son grupos económicos o
empresas cuyos intereses son convergentes. V. gr. El seguro,
el contrato de transporte aéreo y marítimo, acuerdos entre
comerciantes o entre distribuidores.

b) CONTRATOS TIPO BILATERALES

Existe cuando las partes que participan en la conclusión
del contrato tipo tienen intereses divergentes. V. gr. El
caso de las convenciones colectivas de trabajo acordadas por
los representantes de los trabajadores.

6. EFICACIA DEL CONTRATO TIPO

El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es
celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión, la
obligación de respetar sus cláusulas (condiciones generales)
en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.

34
DE LOS CONTRATOS LEYES

1. INTRODUCCION
Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas
actividades productivas, o a fin de recaudar fondos del
sector privado o, más en general, para alcanzar ciertas metas
económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o
regalías, consagrando estatutos jurídicos de excepción. V.
gr. En materia tributaria, con la reducción de impuestos y de
aranceles aduaneros.

2. CONCEPTO
Son convenciones generales de obligaciones que suscriben
por una parte el fisco, y por otra los particulares,
quedando la plena eficacia de esta convención sometida a
la aprobación del legislador, ya que versan sobre materias
que requieren de una sanción legal.

3. ACOTACION
Los contratos leyes surgen con la finalidad de garantizar
a los inversionistas que en el futuro no se van a modificar
las franquicias que estableció contractualmente con el
Estado. V. gr. Si se establece una franquicia tributaria, se
reducen los aranceles aduaneros; si tiene el peligro que el
poder legislativo pueda modificar las tasas de dichos
impuestos, pues goza de facultades para modificar la ley y
por lo tanto, perfectamente se podría afectar la franquicia
concedida, estableciendo una tasa superior; para evitar esta
situación es que surgen los contratos- leyes, con la
finalidad de lograr estabilidad en las regalías o franquicias
concedidas.

4. FORMA EN QUE SE SUSCRIBEN LOS CONTRATOS LEYES

Mediante el mecanismo de los contratos leyes, el Estado
garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las
franquicias contractualmente establecidas, pero como dichas
regalías versan sobre materias propias de ley, requieren para
su validez de sanción legislativa. La ley puede dictarse
antes o después del contrato, por lo tanto las formas

35
posibles de llevar los contratos leyes a la práctica son dos,
a saber:
a) Se celebra por parte de la administración el respectivo
convenio, y luego se dicta una ley que aprueba el
contrato;
b) Otra alternativa posible, es que primero se dicte una
ley general que autorice la celebración de estos
convenios, cuyos efectos no van a poder ser modificar
posteriormente. Esta última forma es la más utilizada en
nuestro país.

5. EJEMPLOS DE CONTRATOS LEYES

En el plan habitacional del Gobierno de don Jorge
Alessandri Rodríguez, para la construcción de viviendas, el
artículo 18 del DFL n° 2, de 1959, dispone que el permiso de
edificación de una vivienda económica, reducido a escritura
pública suscrita por el Tesorero Comunal en representación
del Estado, y por el interesado, tendrá el carácter de un
contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios
concedidos por el DFL n° 2 son irrevocables, no obstante
cualquier modificación posterior que pudiere experimentar las
disposiciones legales.

6. VALIDEZ DEL CONTRATO LEY

En doctrina, se discute si esta categoría contractual es
válida o no, al respecto existen dos posturas u opiniones:
a) Nuestra Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de
los contratos leyes, admitiendo que ellos se encuentran
en una posición intermedia entre un contrato de Derecho
Privado, y uno de Derecho Público. Se sostiene que el
Estado no podría de manera unilateral desconocer un
contrato ley, pues constituye un convenio bilateral que
produce derechos y obligaciones para ambos contratantes
y que deben ser cumplidos de buena fe.
Por lo tanto, las franquicias o regalías concedidas por
el Estado a los particulares a cambio de las
prestaciones que éstos han debido realizar a favor de
aquél constituyen para los terceros un derecho adquirido

36
 que incorporaron a su patrimonio, y que no puede ser
18
desconocido unilateralmente por el Estado.

b) Don Eduardo Novoa Monreal ha sido un adversario del

contrato ley, contrariando, por tanto, la tesis de la
Corte Suprema. A su juicio, el máximo tribunal del país
comete un error al visualizar únicamente desde una
perspectiva individualista un problema de interés
general de la Nación. V. gr. Establecer impuestos o
aranceles aduaneros aplicando criterios del Derecho
Privado, donde era plenamente aplicable el Derecho
Público. También el Consejo de Defensa del Estado, en
1967, apoyó la tesis de Eduardo Novoa, considerando
ficticio el mecanismo del contrato ley. Durante el
Gobierno de la Unidad Popular, triunfó esta postura,
pues con motivo de la Ley de Reforma Constitucional n°
17.450, para la nacionalización de los yacimientos de la
Gran Minería del Cobre, fueron agregados dos incisos
finales al artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925,
19
en cuya virtud los contratos leyes perdieron eficacia.
La actual Carta Fundamental guarda silencio respecto de
los contratos leyes, lo que cabe interpretar como el
restablecimiento de su pleno valor y eficacia. La ley
18.392 de 1985 consagró claramente al contrato ley, al
establecer por 25 años, un régimen de franquicias
tributarias y aduaneras a favor de las empresas que se

instalan físicamente en el territorio de la XII Región

de Magallanes o de la Antártica Chilena.

DEL SUBCONTRATO

1. CONCEPTO
El subcontrato es un nuevo contrato, derivado y
dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.

18
Corte Suprema, en fallo de 3 de Octubre de 1966, sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artículo 131 de la Ley n° 15.575. véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 63, Sección primera,
página 353. El fallo se publica con nota crítica de don Eduardo Novoa Monreal.
19
El artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925, se refería al Derecho de Propiedad.

37
 El Código Civil de 1855 contempló esta categoría
contractual sólo a propósito del arrendamiento, mandato y
fianza; regulando los subcontratos llamados subarrendamiento;
delegación del mandato y subfianza respectivamente..

2. ACOTACIONES
a) En esta categoría contractual, tenemos dos contratos, el
primero denominado contrato originario o básico; este
contrato es aquel del cual nace el derecho o la
obligación que más tarde constituirá el objeto de un
mismo contrato.
Se denomina originario ya que de él surgirá el nuevo
contrato, y se llama básico porque en él se apoya el
nuevo contrato. El segundo contrato llamado subcontrato
o contrato derivado, surge a consecuencia de la actitud
de uno de los contratantes del contrato base, quien
contrata con un tercero la realización de obligaciones
que asumió en el contrato base, o bien, traspasa
derechos o beneficios obtenidos en el contrato
originario, sin éste no nacerá a la vida del derecho; es
“subcontrato” al subordinarse al primer contrato.
b) El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del
subcontrato, a veces imprescindible para concretar
tareas de gran envergadura económica como la
construcción de autopistas, represas hidráulicas, etc.
c) En la actividad empresarial la subcontratación es
frecuente. V. gr. La producción de un automóvil,
presupone la fabricación de numerosos componentes que al
final se ensamblan dando lugar a ese bien. En lugar que
un mismo empresario asuma la elaboración de todos los
componentes, en la práctica es preferible subcontratar
con otros empresarios la fabricación de determinadas
piezas. Las razones que inducen a la subcontratación
industrial, por lo general consisten en disminuir los
gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto.

3. REQUISITOS DEL SUBCONTRATO

a) COEXISTENCIA DE DOS CONTRATOS

38
 El contrato originario no desaparece por el hecho que
uno de los contratantes celebre un nuevo contrato respecto
de derechos y obligaciones que han nacido a partir de
éste.

b) AMBOS CONTRATOS DEBEN NACER DE MODO SUCESIVO

Significa que el subcontrato nace a consecuencia de
la actitud de los contratantes.

c) LOS CONTRATOS DEBEN SER ESENCIALMENTE IGUALES

Consiste en que los elementos de la esencia de cada uno
sean idénticos.

4. CARACTERES DEL SUBCONTRATO

a) Es una manifestación del principio de la autonomía de la

voluntad;
b) El subcontrato es un título translaticio de dominio, en
virtud del cual un tercero a adquirido el goce de la
posesión contractual que tenía el intermediario o
subcontratista;
c) El tercero adquiere el goce de la posición contractual
que tenía el intermediario en el contrato originario;
d) El subcontrato debe estar potencialmente contenido en el
contrato base, esto implica que el contrato base debe
contener la posibilidad que el intermediario transfiere
sus derechos y obligaciones a un tercero;
e) El subcontrato sólo se puede dar en los contratos de
ejecución diferida y en los de tracto sucesivo, y no
cabe respecto de los contratos de ejecución instantánea.

5. EJEMPLOS DE SUBCONTRATO

a) En el subarrendamiento; artículos 1946, 1963 y 1973.

b) Delegación del mandato; artículos 2135, 2136, 2137 y
2138.
c) En la sociedad; artículo 2088.

39
 d) En el contrato de construcción a suma alzada; artículo
2003 n° 5.
e) En la fianza; artículo 2335 inciso 2°.

6. CONTRATOS EN QUE SE ENCUENTRA PROHIBIDA LA SUBCONTRATACION

a) En los contratos intuito personae;

b) Cuando existe prohibición legal;
c) Si las partes lo han acordado expresamente.

DEL AUTOCONTRATO

1. CONCEPTO
El autocontrato es un acto jurídico que una persona
celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia
de otra y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte
directa y como representante de la otra parte; ya sea como
representante de ambas

partes; ya sea como titular de dos patrimonios, o de dos

fracciones de un mismo patrimonios sometidos a regímenes
jurídicos diferentes.

2. CLASES DE AUTOCONTRATO
De su definición, se colige que existen tres categorías de
autocontrato:

a) La primera categoría está formada por las hipótesis en

que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre
propio, cuanto a nombre ajeno. V. gr. El caso del
mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha
ordenado vender;

b) La segunda serie la integran las situaciones de doble

representación, en las cuales el sujeto que actúa es
representante legal o convencional de ambas partes. V.

40
 gr. El mandatario que tiene este carácter tanto respecto
del vendedor como del comprador;

c) La tercera categoría está comprendida por casos

independientes de la representación y que son menos
fáciles de percibir en la práctica. Entre otros casos se
puede encontrar a la partición consigo mismo.
Teniendo presente que la partición tiene una naturaleza
jurídica híbrida, pues participa de las características
propias del contrato, pero se dice que no es contrato.
V. gr. En la sociedad conyugal, se distinguen los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales
y los bienes reservados de la mujer. Si la mujer aporta
a la sociedad conyugal un terreno en el cual es
copropietaria con un tercero, y después durante el
matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio
reservado la cuota del tercero, ella puede realizar
consigo misma la partición destinada a determinar qué
parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y
qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la
administración del marido.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL AUTOCONTRATO

La principal discusión en el terreno de la
autocontratación concierne a su naturaleza jurídica,
distintas posturas han pretendido explicarla:

a) TESIS DE ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Según este autor, la figura del autocontrato, no
correspondería identificarla con un contrato, porque
precisamente un contrato es el resultado del acuerdo de
voluntades distintas e incluso, opuestas, situación que
no se da en el autocontrato, pues nos encontramos con
una sola voluntad (de ahí su nombre: autocontrato).
Se dice que el autocontrato no es sino un acto jurídico
unilateral, pues para nacer a la vida del derecho
requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una
sola persona.

41
CRITICA A ESTA POSTURA
Entre el autocontrato y el acto jurídico unilateral
existe una notable diferencia: mientras que en el acto
jurídico unilateral el autor dispone solamente de su
patrimonio, en términos de que sus efectos se radican
solamente en dicho patrimonio; en cambio los efectos del
autocontrato van a repercutir sobre dos patrimonios
distintos.

b) TESIS DE AVELINO LEON Y DAVID STITCHKIN

Sostienen que el autocontrato es un acto híbrido, porque
participa tanto de las características propias de un
acto jurídico unilateral, cuanto de los caracteres de un
contrato; se asemeja al acto jurídico unilateral, porque
vemos en él la manifestación de voluntad de una sola
persona, pero a la vez se asemeja al contrato, por el
hecho que pone dos patrimonios en relación.

c) TESIS DE LUIS CLARO SOLAR 20

Se dice que el acto jurídico consigo mismo es un

contrato, pues si un acto jurídico genera obligaciones
contractuales, es decir, convencionales, importa en
realidad un contrato, aunque sea un contrato de
naturaleza especial, dada la manera como se forma.
Además el sujeto que interviene como representante, no
manifiesta su propia voluntad, sino que la del
representado, lo cual lleva a admitir que al
autocontratar el actor estaría exteriorizando varias
voluntades distintas.

4. EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado, la validez del autocontrato es
indiscutida. Pero por diversas razones, y con el objeto de
proteger a personas incapaces, las legislaciones prohiben la
celebración de algunos autocontratos y sujetan otros al
cumplimiento previo de una serie de formalidades por vía de
habilitación.
20
Tesis formulada en Francia por Marcel Planiol y Georges Ripert.

42
5. EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO CHILENO
En nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición
general para celebrar autocontratos; el legislador
simplemente se limita a señalar ciertos casos en los cuales
la autocontratación es improcedente, por tanto si se ha
vedado la autocontratación en determinadas situaciones,
deberíamos concluir, a contrario sensu, que en todos los
demás casos la autocontratación está permitida.

6. CASOS DE AUTOCONTRATOS PROHIBIDOS EN EL CODIGO CIVIL

CHILENO

a) EN LAS GUARDAS
No puede el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; ni su cónyuge,
ascendientes o descendientes.

b) EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. El artículo 1796 del Código Civil declara nula la

celebración del contrato de compraventa entre
cónyuges no divorciados perpetuamente;

2. Asimismo es nula la compraventa entre el padre o

madre y el hijo sujeto a patria potestad;

3. Las prohibiciones anteriores se hacen extensivas al

contrato de permuta, por aplicación del artículo 1900
del Código Civil.

c) EN EL CONTRATO DE MANDATO

43
 1. El mandatario no puede vender de lo suyo lo que el
mandante le ha encargado comprar; el mandatario no
puede por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, a menos
que exista aprobación expresa del mandante,

2. El mandatario no puede vender de lo suyo al mandante,

lo que éste le ha ordenado comprar, sino fuere con
aprobación expresa del mandante;

3. El mandatario no puede tomar en préstamo dinero de su

mandante a menos que expresamente sea autorizado para
ello.

Artículo 2144
Artículo 2145

DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION

1. Autonomía de la voluntad;
2. Consensualismo contractual;
3. Libertad contractual;
4. Efecto relativo de los contratos;
5. Fuerza obligatoria de los contratos;
6. Buena fe contractual.

44
CAPITULO I. DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

I. INTRODUCCION
La autonomía de la voluntad aparece como el principio
rector en materia de contratos. Según este principio toda
obligación contractual reposa esencialmente en la voluntad de
las partes, esto significa que todas las obligaciones y
derechos que el contrato genera o produce tienen su origen en
ese acuerdo de voluntades.

II. CONCEPTO
El principio de la autonomía de la voluntad consiste en
la facultad de las personas para celebrar actos o contratos,
determinar su contenido, consecuencias del mismo y para
estipular su término.

III. PRECISIONES
1. Cuando decimos que la voluntad es autónoma, lo que
queremos señalar es que ella “es libre para crear los
21
derechos y obligaciones que le plazcan”.
2. Este principio fundamental del derecho civil, supone
la libertad de las personas para celebrar o no
ciertos contratos, por lo tanto la celebración de un
determinado contrato depende tan sólo de la voluntad
de cada persona, pues nadie puede ser constreñido a
celebrar tal o cual convención.
3. Las personas, de decidir celebrar un cierto contrato,
tienen la amplitud para escoger cual es el contrato
que mejor satisface sus intereses personales o
económicos.
4. Celebrado el contrato, las partes pueden darle una
estructura jurídica diferente, porque la gran masa de
las normas jurídicas pertenecientes al derecho civil,
tienen el carácter de supletorias, por tanto el
contenido interno del contrato, queda entregado a la
iniciativa, voluntad e inteligencia de las personas
que lo celebran.

21
López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, 2° Edición Actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, página 233.

45
 5. La autonomía de la voluntad, supone una estructura
económica y filosófica también libertaria, en
palabras de Stolfi: “la libertad individual es el
presupuesto
de toda acción humana, en el sentido de que permite
al individuo decidir acerca de dar vida o no a una
relación cualquiera, obedeciendo a exigencias de las
que él solo es juez y, al mismo tiempo, constituye el
límite de su acción, ya que el particular se obliga a
22
sí mismo y, en consecuencia, sólo a su patrimonio”.
6. La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de
base a los demás principios de la contratación, en
efecto:

a) Tratándose del consensualismo contractual, de la

libertad contractual, del efecto relativo de los
contratos y de la fuerza obligatoria de los
contratos, se dice que estos principios serían
subprincipios o principios derivados del
principio de la autonomía de la voluntad.
Únicamente el principio de la buena fe
contractual, desde hace algunas décadas se erige
como principio independiente frente a la
autonomía de la voluntad.
b) El principio del consensualismo contractual, y la
libertad contractual, a su vez, dicen relación
con la génesis o nacimiento del contrato,
mientras que la fuerza obligatoria y el efecto
relativo de los contratos, se relacionan con los
efectos de los contratos, es decir regulan una
relación contractual que ya existe, que ha nacido
a la vida del derecho. Por su parte, el principio
de la buena fe se proyecta sobre las distintas
fases de la formación de un contrato, y en virtud
de este principio se exige que las partes se

22
Stolfi, Giuseppe. “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de derecho Privado, 1° edición, 1959,
Madrid, página XXI.

46
 comporten de manera leal y correcta desde las
tratativas o negociaciones precontractuales hasta
el entero cumplimiento de las obligaciones que
nacen del contrato, e incluso se dice que si con
posterioridad nacieran relaciones
postcontractuales derivadas del contrato, también
habría de estarse a la buena fe.

IV.LIMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

a) La autonomía privada faculta a los particulares

para disponer de sus propios intereses y no de los
ajenos, dicho de otra manera “la autonomía del
agente está limitada por la autonomía de los
23
demás”.
b) Para que el contrato celebrado por los particulares
produzca los efectos queridos por las partes, es
necesario que se ajuste a los requisitos o
condiciones establecidas por la ley para su valor
jurídico, las partes deben ser capaces, el objeto
debe ser lícito, etc.

c) Hay ciertas materias respecto de las cuales, los

particulares no pueden crear contratos que no
correspondan exactamente al tipo establecido por el
legislador. Tal ocurre en las materias en que está
comprendido el interés público, v. gr. En el
contrato de matrimonio.
d) La autonomía privada está limitada por el orden
público y las buenas costumbres. El concepto de
orden público es un concepto vago, que adolece de
ciertas imprecisiones, como dice Mourlon, estas
cosas se sienten mejor que se definen. Aunque sin
escapar a la invencible vaguedad del fenómeno,
podríamos decir que “orden público es el conjunto
de normas y principios jurídicos que se inspiran en
el supremo interés de la colectividad y que son
23
Luigi Cariota Ferrara. “El Negocio Jurídico”. Editorial Aguilar, 1° Edición, Madrid, 1956, página 45.

47
 esenciales para asegurar el correcto funcionamiento
de ésta en determinado momento histórico, por lo
24
que no pueden derogarse por los particulares”. La
noción de buenas costumbres constituye un aspecto
particular del orden público. Como dice un autor,
sus contornos son imprecisos, “comprende la moral
sexual, como asimismo las ideas morales admitidas
25
en una época determinada”.

V. FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. FUNDAMENTO FILOSOFICO
La autonomía de la voluntad reposa en la afirmación
26
de la libertad natural del hombre.
De esta autonomía de la voluntad se puede concluir
que el hombre únicamente va a quedar vinculado por
obligaciones en las cuales haya consentido y
recíprocamente, que toda obligación que haya sido
querida por él debe producir sus efectos.
El contrato es el paradigma de las manifestaciones
de voluntad y, por lo tanto: es el fenómeno jurídico por
excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las
instituciones. Todo vínculo jurídico que reconozca un
contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la
libertad, a contrario sensu, toda obligación no
consentida sería una tiranía injusta, una violación de
la libertad, un atentado contra el derecho. El principio
de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra
angular de todo el edificio jurídico.

2. FUNDAMENTO ECONOMICO
La autonomía de la voluntad es fruto del
liberalismo económico. El Estado debe dejar hacer y
dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la
más amplia libertad sus intercambios de bienes y de
servicios.
24
Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. “Curso de Derecho Civil. Parte General y
Sujetos de Derecho”. Redactada y ampliada por Antonio Vodanovic, 4° Edición, Editorial Nascimiento,
Santiago de Chile, 1971, página 162.
25
Henri, León y Jean Mazeaud. “Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda”. Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1° Edición, 1960, Buenos Aires, página 130.
26
López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 236.

48
 Para los juristas del siglo XIX, si operaba la
autonomía de la voluntad era garantía de que el
contrato era justo. Según ellos se garantiza
justicia y utilidad social del contrato porque se
suponía que las partes, actuaban en un equilibrio
de fuerzas. Sin embargo, esta última ida es
errada, ya que se partía de la premisa que los
contratantes se encontraban en similares
condiciones al momento de celebrar el contrato,
pero la verdad es que la parte más fuerte del
contrato va a imponer su contenido a la
contraparte más débil.
De tal suerte que la voluntad, por si sola, no es
soberana en materia de contratación, prueba de
ello es que el principio de la autonomía de la
voluntad ha sufrido una cantidad considerable de
modificaciones. Es igualmente inexacto que la
libertad contractual produzca siempre resultados
económica y socialmente útiles. “Dejados solos,
los hombres de ordinario no se orientan a la
actividad más conveniente para el interés
general, sino que a las ocupaciones más
rentables, buscando el máximo de lucro individual
27
con el menor sacrificio posible”.

VI.CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Se refuta la tesis del liberalismo – que supone que un
contrato libremente concluido es justo y equitativo para
quienes lo celebran – aduciéndose que la experiencia
demuestra que los contratos no son necesariamente justos
o equitativos, y que, por el contrario, en numerosas
ocasiones consagran el aplastamiento del más débil por
aquel que es más fuerte y astuto.

27
Ibídem, página 239.

49
 Por lo tanto la voluntad individual es impotente para
crear obligaciones por sí sola, debido a que este poder
descansa únicamente en la sociedad toda.
Esta crítica ha influido en la doctrina moderna, la cual,
sin dejar de reconocer el rol importante de la voluntad
individual, permite justificar la intervención del
legislador en aquellos casos en que la autonomía privada
no se conforma con el bien común, tal es el caso, por
ejemplo, del contrato dirigido.

CAPITULO II. DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION
Lo que interesa averiguar es si un contrato ha nacido a
la vida del derecho como un simple pacto, es decir si basta
con la manifestación de voluntad concordante entre las
partes, o bien, si por el contrario, es necesario que se
cumplan otras formalidades o ritualidades para que el
contrato exista, y produzca sus efectos. Si pensamos que
únicamente basta con la voluntad interna de las partes, esto
es el reflejo del consensualismo contractual; sin embargo, si
estamos en presencia de un contrato en el que además de la
manifestación de voluntad, se requiere cumplir determinadas
formalidades o ritualidades, estamos en presencia del
deterioro del mismo principio. Para

ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha

debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo
contractual.
Los contratos quedarían perfectos por la sola
manifestación de las voluntades internas de las partes, ya
que cualesquiera exigencia de formalidades o solemnidades
vendrían a contradecir la premisa básica según la cual la
voluntad es la fuente y medida de los derechos y de las
obligaciones contractuales.
Así en el derecho romano antiguo, los contratantes
siempre debieron cumplir con una serie de ritualidades que
eran rigurosamente formales, v. gr. La Stipulatio, la dictio

50
dotis entre otros. En el derecho griego todos los contratos
debían constar por escrito.
El consensualismo contractual sólo surge en los tiempos
modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo
verbal de voluntades es reciente.

II.DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES EN EL DERECHO CHILENO

En Chile, el artículo 1443 del Código Civil, y desde el
punto de vista de su perfeccionamiento, clasifica a los
contratos en consensuales, reales y solemnes.
Contrato consensual –nos dice la citada disposición- es
aquel que se perfecciona por el sólo consentimiento. No
obstante lo anterior, estos contratos consensuales en ciertos
casos precisan el cumplimiento de alguna formalidad
habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De
manera que en nuestro país el contrato consensual sólo a
veces corresponde al de contrato desnudo, en el que basta con
la sola voluntad de las partes.

III. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Se distinguen dos grupos de contratos consensuales:

a) Contratos consensuales propiamente tales:

Son aquellos que corresponden a la concepción moderna
de contrato consensual, se les llama “pactos
desnudos”, para establecer que ellos nacen, tan sólo
con el acuerdo de voluntades de las partes que lo
celebran. Tal es el caso, del contrato de compraventa
28
de bienes muebles y las operaciones bancarias.

b) Aquellos contratos que no son ni reales ni

solemnes:
Estos contratos, no obstante que se diga que son
consensuales, están inmersos en el universo de los
formulismos, pues requieren, para tener plena
eficacia, del cumplimiento de formalidades por vía de
habilitación, prueba, publicidad o formalidades
convencionales. Estos contratos no tienen de
consensuales más que el nombre, es por ello que la
28
Salvo que esta compraventa se celebre a plazo y conforme a la Ley 4.702, pues entonces es solemne.

51
 doctrina los llama “pactos vestidos”, v. gr. En el
contrato de trabajo, pues el artículo 9 del Código
del Trabajo dispone: “El contrato de trabajo es
consensual, deberá constar por escrito en los plazos
que señala la ley”.

IV.EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo contractual desaparece completamente en
los contratos solemnes y reales.
En este tipo de contratos estamos en presencia de una
excepción al principio del consensualismo contractual,
ya que en ellos, es necesario además del consentimiento
de las partes, el cumplimiento de formalidades por vía
de solemnidad o bien, porque debe existir un acto
externo y sensible que consiste en la entrega material
del objeto del contrato.

V. ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo también pierde sentido, toda vez que
vienen exigidos como vestimentas de los contratos otras
formalidades ( distintas de las formalidades por vía de
solemnidad y la entrega de la cosa). Estas diversas
formalidades, que representan marcadas atenuantes al
principio del consensualismo son:

1. Formalidades por vía de habilitación;

2. Formalidades por vía de prueba;
3. Formalidades por vía de publicidad;
4. Formalidades convencionales.

1. Formalidades por vía de habilitación:

a) CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto suplir o completar
la falta o la imperfección de la capacidad de una
persona.

b) PRECISIONES

52
 i. Estas formalidades tienen por objeto proteger
los intereses de las personas incapaces;
ii.Si la persona es un incapaz absoluto, la
formalidad por vía de habilitación suple
aquella capacidad de aquél que no tiene; En
cambio si la persona es un incapaz relativo,
la formalidad completa la capacidad
imperfecta que esta persona tiene.

c) SANCION
Para determinar la sanción aplicable al
incumplimiento de alguna formalidad por vía de
habilitación debemos distinguir:
i. Si se trata de un absolutamente incapaz que
actuó por sí solo, y por tanto, omitió la
formalidad por vía de habilitación, la
sanción es la nulidad absoluta.
Artículo 1682 inciso 2° del
Código Civil

ii.Si se trata de un incapaz relativo que actuó

omitiendo la formalidad habilitante, la
sanción es la nulidad relativa.
Artículo 1682 inciso 3° del
Código Civil

2. Formalidades por vía de prueba:

a) CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto acreditar la
celebración de un contrato.
b) PRECISIONES
i. Si se incumple con una formalidad de este
tipo, el contrato existe y es válido, el
problema se va a presentar al momento de
acreditar su celebración; en tal supuesto se
podrá recurrir a los medios probatorios que
contempla nuestro ordenamiento jurídico.

53
 Artículo 1698 inciso 2° del Código Civil y
Artículo 341 del Código de procedimiento Civil
ii.Nuestro Código Civil establece que para
aquellos casos en que se exige por vía de
prueba un instrumento escrito, no se podrá
acreditar la celebración del contrato
mediante testigos.
Artículo 1708 y 1709 del Código Civil
c) SANCION
La omisión de una formalidad por vía de prueba no
significa ni la inexistencia ni la nulidad del
contrato, sólo produce un problema de acreditación.

3. Formalidades por vía de publicidad:

a) CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto permitir que las
personas que no han intervenido en la celebración
del contrato, tomen conocimiento de él.
b) ¿EN QUE PUEDEN CONSISTIR?
1. En la inscripción del contrato en un Registro
Público;
2. En la anotación del contrato al margen de una
inscripción previa;
3. En la publicación de avisos.
c) SANCION
Dos son las posibles sanciones al incumplimiento de
alguna de estas sanciones, en efecto:
1. El acto o contrato no produce ningún efecto
entre las partes, ni respecto de terceros. V.
gr. Si los cónyuges casados bajo el régimen de
sociedad conyugal, desean modificar dicho
régimen, por el de separación total de bienes o
por el régimen de participación en los
gananciales, deben manifestar su voluntad por
escritura pública, y dicha escritura deberá
subinscribirse a margen de la respectiva
inscripción matrimonial dentro del plazo de 30
días. Artículo 1723 inciso 2° del Código Civil.

54
 2. Otra sanción aplicable para la omisión de una
formalidad por vía de publicidad, puede
consistir en que el contrato produzca efectos
entre las partes, mas no respecto de terceros.
V. gr. En la cesión de créditos nominativos,
debemos distinguir como se perfecciona:
a) Entre las partes
Se perfecciona desde el momento en que el
cedente entrega el título al cesionario,
artículo 1901 del Código Civil.
b) Respecto de terceros
La cesión de créditos sólo produce efectos,
desde el momento en que ha sido notificada al
deudor o éste la ha aceptado. Artículo 1902
del Código Civil.

4 Formalidades convencionales
Son aquellas que las partes resuelven cumplir, para
un determinado contrato que naturalmente es
consensual. El efecto que produce la incorporación
de estas formalidades, es que mientras ellas no se
cumplan, las partes se pueden desistir de la
celebración del contrato.

VI.VENTAJAS DEL FORMALISMO

1. Imponen un momento de reflexión a las personas,

así, los actos y contratos más importantes, en lo
personal y patrimonial deben realizarse a través de
solemnidades, v. gr. El testamento es siempre
solemne, la compraventa de bienes raíces, el
matrimonio, etc.
2. Se logra que las partes contraten con menos
ligereza o torpeza.
3. Se dice que uno de los problemas del
consensualismo, es el posible problema probatorio
que podría suscitarse en la fase del cumplimiento
del contrato, de tal forma que el hecho de celebrar
un cierto contrato, cumpliendo una determinada
formalidad, tendría por finalidad preconstituir

55
 pruebas. El legislador está consciente de que los
testigos son medios probatorios febles, que no
siempre captan con exactitud los hechos, y además
por una debilidad ética; en cambio eso no ocurre
con una escritura pública, la cual recoge de una
forma más segura y veraz lo que se dijo con las
palabras.
4. Velar por la libertad y espontaneidad del
consentimiento.

CAPITULO III. DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION
La libertad contractual es un principio admitido no sólo
en todas las naciones occidentales, sino que también rige
ampliamente en países como Japón, India, Filipinas y Malasia.

En nuestro país, este principio no está consagrado en

forma directa y formal, a diferencia de otros países en que
se encuentra consagrado a nivel constitucional – v. gr.
Constitución Política del Perú de 1979-, o legal – v. gr.
España lo consagra en el artículo 1255 del Código Civil -.

II.LIMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual no es absoluta, sino que tiene
como límites la ley, el orden público y las buenas
costumbres.

III. ASPECTOS DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual contempla dos aspectos:

1. LIBERTAD DE CONCLUSIÓN
Se refiere a la facultad que tiene las partes para
decidir libre y soberanamente si van a contratar o no,
y, en el caso afirmativo, ellos pueden elegir con
absoluta libertad a su contraparte.

2. LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA DEL CONTRATO

56
 Significa que las partes pueden fijar las cláusulas
o el contenido del contrato, como mejor les parezca. Se
dice que el principio de la libertad contractual es una
expresión del principio de la autonomía de la voluntad,
incluso existen autores que confunden ambos términos,
sin embargo en la actualidad, se señala que existiría
entre ellos una relación de género a especie, siendo el
género el principio de la autonomía de la voluntad y la
especie la libertad contractual.

IV.MANIFESTACIONES DEL DETERIORO DE ESTE PRINCIPIO

1. La mayor ruptura o deterioro de la libertad

contractual, la constituye el contrato dirigido.
Por razones de carácter económico o sociales
(proteger a los grupos más vulnerables), el
legislador, cada vez con mayor frecuencia, fija
imperativamente las cláusulas más relevantes de
ciertos contratos, los que dejan de estar
entregados a la libre decisión de las partes.
2. Por el nacimiento de los contratos forzosos o
impuestos, que son aquellos que el legislador
obliga a celebrar o da por celebrado. En los
contratos forzosos heteredoxos se produce un
quiebre total de la libertad contractual.

CAPITULO IV. DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS
I. CONCEPTO
Este principio se expresa en un antiguo aforismo, “PACTA
SUM SERVANDA”, en cuya virtud lo acordado debe observarse, la
palabra empeñada debe cumplirse y los contratos obligan.

Eso es lo que señala el artículo 1545 del Código Civil:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalido sino por consentimiento
mutuo o por causas legales”.
Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a
la metáfora tradicional de compararlo con la ley, aunque

57
existan notables diferencias entre aquél y ésta, en efecto,
entre la ley y el contrato es dable advertir las siguientes
diferencias:

a) En cuanto a su obligatoriedad:
El contrato sólo produce efectos entre las partes, en
cambio la ley, contiene un mandato general y
abstracto, que alcanza a todos los habitantes de la
República.

b) En cuanto a su fuente u origen:

La ley tiene como fuente al poder legislativo, en
cambio el contrato tiene como origen el acuerdo de
voluntades de las partes.

c) En cuanto a su extinción:
La extinción de la ley se verifica mediante la
derogación de la misma; en cambio, los contratos se
extinguen de manera muy diversa ( modos de
extinguir las obligaciones que generan los
contratos)

d) En cuanto a la interpretación:
Tanto los elementos como las reglas son distintas,
según se trate de la ley o del contrato; la
interpretación de la ley está regulada por los
artículos 19 a 24 del Código Civil, en cambio la
interpretación de los contratos está reglamentada
por los artículos 1560 a 1566 del Código de Bello.
Se estima además, que la interpretación de la ley es
una cuestión de derecho, en cambio la
interpretación de un contrato es una cuestión de
hecho.

II.FACETAS DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS
Este principio se puede analizar desde dos puntos de
vista, a saber:
1. Fuerza obligatoria del contrato ante el legislador;
2. Fuerza obligatoria del contrato frente al juez.

58
1. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL
LEGISLADOR
La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad, esto es, el contrato válidamente celebrado no
puede ser tocado o modificado por el legislador; sin embargo,
lo dicho tiene excepciones, pues en ocasiones el legislador
puede alterar el contenido del contrato, en efecto:

a) El legislador puede modificar un contrato ante la

ocurrencia de ciertas circunstancias especiales, que hacen
que se dicten leyes de emergencia con carácter transitorio,
que implican conferirle algunos beneficios a los deudores. V.
gr. La Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y
catástrofes, cuyo artículo 7 permitía la paralización de los
juicios ejecutivos y, por ende, la suspensión del
cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, hasta por
un año.

b) En otras ocasiones, el legislador ha dictado normas

permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria
de los contratos carece de vigor absoluto, demos algunos
ejemplos:

1. Artículo 1879 del Código Civil

Conforme a esta disposición, aunque se haya
estipulado un pacto comisorio calificado por no
pago del precio, esto es, la resolución IPSO IURE y
automática del contrato de compraventa, por la mora
del comprador en el pago del precio, éste puede
hacer subsistir el contrato – contra texto expreso-
si es que paga antes que transcurran 24 horas desde
la notificación judicial de la demanda de
resolución.

2. Artículo 2180 número 2° del Código Civil

59
 Disposición que permite al comodante exigir antes de
lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a
necesitarla de manera urgente e imprevista.

3. Artículo 4 de la Ley 18.101

En que se contempla la posibilidad de prorrogar
automáticamente el contrato de arrendamiento de
predios urbanos expirados; se trata de contratos de
arrendamiento a plazo fijo que no excedan de un
año, en que el arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble y el
arrendatario cuenta con un plazo de 4 meses para la
restitución del mismo, contándose desde la fecha de
la notificación de la demanda.

2. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS ANTE EL JUEZ

En virtud de la fuerza obligatoria, las partes tendrán
que cumplir el contrato, aunque les sea difícil o
perjudicial.
Así como el legislador en principio, no puede modificar
un contrato, el juez tampoco puede modificarlos so
pretexto del cambio de las circunstancias existentes
al momento de la celebración de la convención.
Sin embargo en ciertas ocasiones – en especial cuando
un contrato puede producir consecuencias injustas
para una de las partes porque variaron las
circunstancias que se tuvieron en vista al momento de
contratar- el juez podrá revisar el contrato,
particularmente cuando estamos frente a contratos no
regulados por el legislador.

Lo normal es que sean las propias leyes las que

contengan normas, que autoricen a los jueces a
revisar los contratos, pero en Chile no existen tales
normas, por lo tanto se discute si en nuestro país
29
tiene o no acogida la Teoría de la Imprevisión.
29
La Jurisprudencia Chilena en forma reiterada ha establecido la intangibilidad de los contratos,
desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen; una sentencia de la Corte Suprema
expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato,

60
CAPITULO V. DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

I. INTRODUCCION
La buena fe constituye un principio general del derecho,
así lo establece el Código Civil Suizo en su artículo 2°,
aplicable a todas las relaciones jurídicas: “Cada uno obrará
según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un
derecho carece de protección legal”.
En nuestro país, este principio heredado del derecho
romano, tiene consagración en todo el campo del derecho, así
por ejemplo sirve de base al principio de la probidad
procesal, coarta – en el campo de los negocios – la
competencia desleal, e incluso se manifiesta en el Derecho
30
Tributario.
En Derecho Civil, el principio de la buena fe está
consagrado expresamente en las siguientes instituciones:
a) En la posesión regular:
El artículo 702 inciso 2° dispone que se llama posesión
regular la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista
después de adquirida la posesión. Además si el título es
translaticio de dominio, es necesaria la tradición.
b) En el régimen de las prestaciones mutuas:
Libro II, título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.
c) En el matrimonio putativo
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo celebrado
ante oficial del Registro Civil de buena fe y con justa
causa de error, por lo menos de parte de uno de los
contrayentes, que produce los mismo efectos que el
matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y
con justa causa de error lo contrajo.
Artículo 122 del Código Civil
d) En la acción pauliana, revocatoria o directa

por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que
crea el contrato, por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 del Código Civil, el
tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. Mas lo
anterior no debe mermar la insistencia de los abogados, en cuanto a que nuestros tribunales acojan la Teoría
de la Imprevisión, dejando de rendir culto divino al principio del artículo 1545 del Código Civil.
30
Véase el artículo 26 del Código Tributario.

61
 La acción pauliana o revocatoria es la que tiene por
objeto obtener que se dejen sin efecto los actos
fraudulentos ejecutados por el deudor en perjuicio de
sus acreedores. Artículo 2468 del Código Civil.

e) En materia de contratos
El artículo 1546 del Código Civil dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.

II.CONCEPTO DE BUENA FE
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de
corrección, de lealtad. En sede no jurídica, la expresión
“buena fe” designa una persuasión subjetiva interna (de
carácter ética) de estar actuando o haber actuado
correctamente. Representa un estado de ánimo.
“Proyectada al Derecho Civil, la buena fe asume dos
direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva
aquella fisonomía sicológica. La segunda, la buena fe
objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de
31
contratos, la pierde”.

1. DE LA BUENA FE SUBJETIVA

a) CONCEPTO
Es la convicción interna o sicológica que tiene una
persona de encontrarse en una situación jurídica
correcta o regular, aunque jurídicamente no lo esté.

b) PRECISIONES
i. Como el derecho ampara la convicción de
regularidad, en ocasiones diversas disculpa o
excusa el error, con lo que deja de lado una

31
Peñailillo Arévalo, Daniel. “Instituciones Modernas de Derecho Civil”. Editorial Cono Sur, Santiago de
Chile, 1996, página 40.

62
 aplicación implacable de normas técnicas que
conduciría a la nulidad con efecto retroactivo
o a otras consecuencias, por tanto, la buena fe
subjetiva es una noción justificativa del
error.

ii.El caso más antiguo de buena fe subjetiva se

encuentra a propósito del poseedor de buena fe
de una cosa ajena, el que queda protegido por
el legislador, ya que incluso puede llegar a
adquirir mediante la prescripción adquisitiva
ordinaria, artículo 706 del Código Civil.
Otros casos de buena fe subjetiva, que es posible
encontrar en el Código Civil son: en el derecho
de familia, la situación del matrimonio putativo
( antes descrita ), y en el caso del derecho de
las obligaciones, en materia del pago de lo no
debido, aquel que ha recibido este pago de mala
fe, tendrá que restituir lo pagado, pero además
tendrá que pagar intereses corrientes; en cambio
si está de buena fe, únicamente tendrá que
restituir lo que le fue entregado. Artículos
2300 y siguientes del Código Civil.

2. DE LA BUENA FE OBJETIVA
La buena fe objetiva es la que realmente interesa en
materia contractual, a ella se refiere el artículo 1546
cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley o costumbre pertenecen a ella.

a) CONCEPTO
La buena fe objetiva es el deber que tienen los
contratantes de comportarse en forma leal y correcta en
sus relaciones mutuas, desde las tratativas preliminares
del contrato, hasta momentos ulteriores a la terminación
del mismo.

63
 b) PRECISION
Este concepto de buena fe corresponde a los llamados
conceptos genéricos, válvulas o estándares jurídicos, no
es un concepto rígido, pues existe acuerdo en el sentido
básico, el cual debe completarse con el tiempo, lugar y
otros aspectos sociales; siendo el juez el llamado a
32
establecerlo.

IV. DIFERENCIA ENTRE LA BUENA FE SUBJETIVA Y OBJETIVA

En la buena fe subjetiva el juez tiene que
apreciarla averiguando cual fue la convicción íntima o
personal de los sujetos implicados en la relación
jurídica; en cambio, en la buena fe objetiva prescinde
el juez de este análisis sicológico, porque lo que
interesa en realidad es observar la conducta que tienen
las partes, con el fin de compararla con aquella
conducta que el juez estime como socialmente exigible,
atendiendo a la equidad, usos del tráfico y del fondo
medio de cultura de la sociedad.

V. MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA

1. DURANTE LAS TRATATIVAS PRELIMINARES O NEGOCIACIONES

En la fase precontractual, la buena fe se le exige
a cada uno de los negociadores, de manera que
cada uno de ellos, presente los elementos que le
interesan incorporar en el contrato, de acuerdo
con la realidad; de manera que los negociadores
tendrán que abstenerse de realizar afirmaciones
que sean falsas o inexactas, de igual forma
tampoco podrán las partes, reservarse
informaciones o silencios sobre algunos aspectos
que pudieren llevar a una interpretación
equivocada de los elementos objetivos o
subjetivos del contrato que se pretende celebrar.

32
En sentencia del Tribunal Supremo Español de 29 de enero de 1965 – interpretando el artículo 1258 del
Código Civil Español y el artículo 57 del Código de Comercio Español – advirtió que el significado o alcance
del principio de la buena fe contractual “más se atisba o se instuye que se define y concreta”.

64
 En general, cuando se incumple con esta buena fe en
la etapa precontractual, lo que podría darse es
una actuación dolosa, y de esa manera se podría
aplicar el artículo 1458 del Código Civil, ya sea
para solicitar la rescisión del contrato o bien
una indemnización de perjuicios. Pero además, lo
más importante de la buena fe en esta fase es que
podría llegarse a la conclusión de que ese dolo o
engaño podría generar una responsabilidad
precontractual y procedería una indemnización de
perjuicios.

2. ETAPA CONTRACTUAL
Al momento de la celebración del contrato, las
partes deben estar de buena fe. En Chile no tenemos
muchos casos en que se puede establecer de manera
palpable la buena fe objetiva en la etapa de la
celebración del contrato.
Los autores citan el caso del artículo 1815 del
Código Civil, que señala que la venta de cosa ajena es
válida, pero al comprador, en virtud del principio de la
buena fe objetiva, se le deberá indemnizar los
perjuicios que sufra en caso de ser evicto de la cosa
comprada.
En el derecho comparado, la falta de buena fe
objetiva en la deliberación del contrato, constituye un
caso de lesión enorme, mas en Chile ésta se establece
con carácter casuístico y en forma muy restringida.

3. ETAPA DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La buena fe, en la fase de la ejecución de las
obligaciones que provienen del contrato, sirve de
argumento en ciertas circunstancias:
a) Responsabilidad por incumplimiento del contrato
-a la luz del artículo 1558 del Código Civil –
la responsabilidad del deudor es más amplia, si
su deslealtad llega a ser constitutiva de dolo,

65
 pues responderá incluso de los perjuicios
imprevistos.
b) Sirve de fundamento a la excepción de contrato
no cumplido. Artículo 1552.
c) Desestimación de la demanda de resolución de un
contrato fundada en un incumplimiento parcial
de poca monta.
d) Admisión por los Tribunales de Justicia, la
posibilidad de revisar los contratos en ciertos
casos de excesiva onerosidad sobrevenida.

4. ETAPA POST-CONTRACTUAL
Una vez terminada la relación contractual, y
durante la fase de liquidación de la misma, la buena fe
subsiste e impone ciertos deberes en determinadas
circunstancias; se quiere evitar cualquier conducta
mediante la cualquiera de los contratantes, pueda
disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la
otra parte, v. gr. En el caso del contrato de
arrendamiento de una industria en que se exige que al
término del contrato, los locales sean dejados de tal
forma que el

arrendador pueda proseguir con la actividad industrial que

anteriormente se desarrollaba en ellas.

VI.CONCLUSIONES EN TORNO A LA BUENA FE

1. La buena fe permite apartarse del tenor literal del

texto del contrato, ya sea ampliándolo o
restringiéndolo, en virtud de circunstancias del
caso concreto que el juez está llamado a ponderar;
2. La buena fe sirve como elemento moligerador del
principio de la autonomía de la voluntad;
3. La buena fe impide cualquier tipo de acto
fraudulento;

66
 4. A través de ella, podemos recepcionar instituciones
modernas del Derecho Civil, como la Teoría de la
Imprevisión.

CAPITULO VI. DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

I. ASPECTOS GENERALES
El principio del efecto relativo de los contratos o de
la relatividad de su fuerza obligatoria, significa que los
contratos sólo generan derechos y obligaciones para las
personas, que con su voluntad, concurrieron a la celebración
del mismo, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.
Nuestro Código Civil no consagra de manera expresa este
principio, sin embargo, es posible deducirlo del principio de
la autonomía de la voluntad, porque según este principio,
quienes manifiestan o expresan su voluntad, crean derechos y
obligaciones a su respecto, entonces aquellos que no
manifiesten su voluntad no tienen porque verse afectados por
la celebración de un contrato.
Este principio ha sufrido un debilitamiento por dos vías
principalmente:
1. Por una parte han proliferado las excepciones
al efecto relativo, en ciertos casos en que un
contrato genera derechos y obligaciones para un
tercero absoluto;
2. Y por otra parte, el llamado efecto expansivo o
absoluto de los contratos, en virtud del cual,
indirectamente los contratos pueden beneficiar
o perjudicar a muchas personas que no revisten
el carácter de partes.

II.SUJETOS INVOLUCRADOS EN ESTE PRINCIPIO

1. LAS PARTES
Son aquellos que concurren a su celebración
personalmente o representados, pudiendo ser esta
representación legal o convencional.

67
 a) PRECISION
También son partes, desde el momento en que fallece
un contratante, los herederos o causahabientes a
título universal, ya que ellos representan a los
contratantes, rige aquí el PRINCIPIO ULTRA VIDAS
HEREDITATIS, en virtud del cual “quien contrate, lo
hace para sí y para sus herederos”, artículo 1097
del Código Civil.

b) EXCEPCION
En las obligaciones contractuales que no se
transmiten a los herederos, que son:
i. Caso de los contratos intuito personae;
ii.Contratos en que se hubiera estipulado
expresamente su terminación por la muerte de
los contratantes;
iii. Caso de los herederos que aceptan la
herencia con beneficio de inventario,
artículo 1247 del Código Civil;
iv.Caso en que por expresa disposición de la ley
las obligaciones contractuales, no pasan a
los herederos, v. gr. La renta vitalicia.

2. LOS TERCEROS

a) CONCEPTO
Son aquellos que no han concurrido ni intervenido en
la celebración de un contrato.

b) CLASIFICACION
1. TERCEROS ABSOLUTOS
Son aquellos que no participan en la
celebración del contrato, ni personalmente ni
representados, y a los cuales no les afecta bajo
ningún respecto las obligaciones nacidas de ese
contrato.
2. TERCEROS RELATIVOS

68
 Son aquellos que no han intervenido en la
celebración del contrato, ni personalmente ni
representados, pero se verán afectados por las
consecuencias que se derivan de ese contrato.

III. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Estamos en presencia de excepciones al principio
del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o
impone una obligación a un tercero absoluto, tal es el
caso de los contratos colectivos, al menos tratándose de
los convenios judiciales celebrados en relación con las
quiebras y de los acuerdos de mayoría.

En estas hipótesis, surgen derechos y obligaciones

para quienes no concurren a celebrar la convención
colectiva e incluso para quienes se oponen a su
celebración.
Lo que interesa en este acápite, son
1. La estipulación en favor de otro;
2. La promesa por hecho ajeno.

1. DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE OTRO

a) CONCEPTO
Es aquella figura jurídica en que una persona llamada
estipulante, actuando en su propio nombre, sin que medie
mandato o representación, obtiene de otra, llamada
prometiente, la promesa de ejecutar una determinada
prestación en beneficio de un tercero que no interviene ni
directa ni indirectamente en la celebración del acto o
contrato.

b) PERSONAS QUE INTERVIENEN

1. ESTIPULANTE
Es aquel que celebra el contrato conviniendo una
prestación a favor de un tercero.

69
 2. PROMETIENTE
Es aquel contratante que se compromete a favor del
tercero.

3. BENEFICIARIO O TERCERO
Es aquel en cuyo favor nace el derecho que emana
del contrato.

c) REQUISITOS DE CADA PERSONA

1. ESTIPULANTE
i. Debe ser capaz para celebrar el contrato;
ii.Debe actuar a nombre propio, esto es, que no
exista representación, ni legal ni
convencional, ni siquiera debe actuar como
agencia oficioso;
iii. Debe tener la intención de crear un derecho en
favor de un tercero.

2. PROMETIENTE
i. Debe tener capacidad para contratar;
ii.Debe tener la intención de obligarse a favor del
tercero o beneficiario.

3. BENEFICIARIO
i. Únicamente requiere capacidad adquisitiva o de
goce, debido a que él no celebra el contrato;
ii.Debe gozar de acción para exigir el cumplimiento
de la estipulación.

d) RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

1. RELACIONES ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE
i. El estipulante no puede exigir el cumplimiento o
ejecución del contrato, el único legitimado
para solicitar su cumplimiento es el
beneficiario o tercero, sin perjuicio de lo
cual, el estipulante, en virtud del rol de
contratante podrá ejercer otros derechos que le
confiere la ley; podrá, por ejemplo pedir la

70
 resolución del contrato con indemnización de
perjuicios si el prometiente no cumple con lo
pactado;
ii.Mientras el beneficiario no manifiesta su
voluntad en orden a aceptar la estipulación,
perfectamente las partes (estipulante y
prometiente), pueden dejar sin efecto o revocar
la estipulación.

2. RELACIONES ENTRE PROMETIENTE Y BENEFICIARIO

i. El beneficiario o tercero tiene acción directa
en contra del prometiente para exigir el
cumplimiento de lo estipulado;
ii.El beneficiario (como no es parte del contrato),
no puede solicitar la resolución de éste, ante
el incumplimiento de parte del prometiente.

3. RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL BENEFICIARIO

Entre el estipulante y el beneficiario no existe
ningún vínculo jurídico, por lo tanto el tercero
o beneficiario carece de acción en contra del
estipulante para exigir el cumplimiento de la
obligación.

e) NATURALEZA JURIDICA DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE

OTRO

1. TEORIA DE LA OFERTA
Esta doctrina señala que en la estipulación existen
dos convenciones, por un primer contrato el
prometiente se obliga frente al estipulante,
quien se transforma en acreedor de la
estipulación, de tal forma que una vez
perfeccionado el contrato, el estipulante
adquiere para si el derecho, es decir, lo
incorpora en su patrimonio; luego y en virtud de
una segunda convención el estipulante le “ofrece”
su derecho al beneficiario o tercero, quien lo
acpeta.

71
 CRITICAS A ESTA TEORIA
 Si el derecho es adquirido por el estipulante, una
vez que entra en su patrimonio, puede estar afecto
al derecho que tengan los acreedores del
estipulante, y todavía más, esos acreedores pueden
gozar de preferencia para obtener el pago, de tal
forma que cuando el tercero quisiera obtener lo
estipulado en su favor, se encontraría con que su
derecho ya no existe.
 Otro inconveniente por el cual esta doctrina no es
feliz, es que la oferta caduca por la muerte o
incapacidad del oferente, por ende, si el oferente

(estipulante) fallece antes de la aceptación

del tercero o beneficiario, no sería posible
consolidar la operación, pues la oferta ya
estaría extinguida.

2. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

El estipulante obra como gestor de negocios del
beneficiario, al obtener el compromiso del
prometiente. Por la aceptación del tercero
interesado, se transforma retroactivamente la
operación en un contrato de mandato, en cuya
virtud el estipulante ha obrado a nombre y en
representación del tercero.

JUICIO CRITICO
i. VENTAJA
Desaparecen los inconvenientes de la Teoría de la
Oferta.

ii.INCONVENIENTES
La teoría de la gestión de negocios ajenos es
ficticia, supuesto que entre la estipulación a
favor de un tercero y la agencia oficiosa
existen notables diferencias, a saber:

72
  En la estipulación, el estipulante es parte
del contrato, por tanto actúa a nombre propio
y no en nombre y por cuenta de otro, como
ocurre en la agencia oficiosa;
 En la estipulación en favor de otro, no existe
ningún vínculo jurídico entre la persona del
estipulante y beneficiario, tal no ocurre en
el cuasicontrato de agencia oficiosa, que por
definición genera relaciones entre el
interesado y el gestor.

3. TEORIA DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD

Hay en la estipulación a favor de otro una
expresión de la voluntad unilateral del deudor,
en orden a obligarse a ejecutar una determinada
prestación a favor de un tercero o beneficiario.

CRITICA
Esta teoría desconoce el contrato que media entre
estipulante y prometiente. Artículo 1449 del
Código Civil.

4. TEORIA DE LA ADQUISICION DIRECTA DEL DERECHO O DE

LA ACCION
En virtud de esta doctrina, el derecho o la acción
del beneficiario surge directa e inmediatamente
por el sólo hecho de la celebración del
contrato, no siendo necesaria la aceptación del
beneficiario, la cual se limita a hacer
irrevocable la estipulación.
El Código Civil del Perú de 1994, reglamenta en
detalle la estipulación a favor de otro, en sus
artículos 1457 a 1469, adhiere este Código a la
Teoría de la

Adquisición Directa del Derecho, preconizando que

“el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato”.

73
 2. DE LA PROMESA DEL HECHO AJENO

I. CONCEPTO
Es aquella que existe cuando una persona se obliga
para con otra, a que un tercero efectuará una
prestación o una abstención en su favor.

II.PRECISION
Esta estipulación no constituye una excepción al
principio del efecto relativo de los contratos -
33
aunque algunos piensan que sí - ya que el
contrato no crea ningún derecho, y menos una
obligación a cargo del tercero absoluto. El
obligado en virtud del contrato, es el
prometiente, quien se compromete a obtener que
otra persona acepte efectuar una prestación a
favor del acreedor.
Si el tercero rehúsa a realizar la prestación, nace
para el prometiente la obligación de resarcir el
daño causado al destinatario de la promesa.

III. PERSONAS QUE INTERVIENEN

1. PROMETIENTE
Es la persona que se compromete a lograr que el
tercero dé, haga o no haga alguna cosa a favor del
estipulante.
Este prometiente debe tener la intención de obligarse
a obtener por parte del tercero la ratificación de
la promesa.

2. ESTIPULANTE
Es aquel en cuyo beneficio o favor se ha comprometido
el prometiente.

3. TERCERO ABSOLUTO

33
Véase Díaz Muñoz, Erika. “El Efecto Relativo de los Contratos”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
1995, páginas 62 y 83.

74
 Es la persona para quien nace la obligación, en el
evento que ratifique el contrato. Es necesario que
este tercero sea totalmente extraño a la relación
contractual, esto excluye la posibilidad de que
exista representación legal o convencional, o
agencia oficiosa.
Para que este tercero resulte obligado es menester
que ratifique la estipulación, ya sea en forma
expresa o tácita. La importancia de la
ratificación, radica en que sólo a través de ella,
el tercero quedará obligado por ese contrato.

IV.RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

1. RELACIONES ENTRE EL PROMETIENTE Y EL ESTIPULANTE

El prometiente contrae la obligación de obtener que
este tercero ratifique lo prometido, esta es una
obligación de hacer.

2. RELACIONES CON EL TERCERO

Mientras el tercero no ratifique la promesa, ella le
será inoponible, por falta de concurrencia con su
voluntad al contrato. Verificada la ratificación,
sea en forma expresa o tácita, este tercero si va a
estar obligado a cumplirla.

V. EFECTOS DE LA RATIFICACIÓN

1. RESPECTO DEL TERCERO

Desde el momento en que ratifica el tercero la
estipulación, se crea un vínculo jurídico directo
entre este tercero y el estipulante, de tal manera
que este último puede exigirle el cumplimiento de
la estipulación al tercero.

2. RESPECTO DEL PROMETIENTE

75
Una vez verificada la ratificación, este prometiente
se entiende contratante cumplidor y, por lo tanto,
está en condiciones de exigir a su contraparte el
cumplimiento de la obligación correlativa que éste
pudo haber contraído.

3. RESPECTO DEL ESTIPULANTE

El estipulante está legitimado para exigirle al
tercero que cumpla con su prestación, como asimismo
está obligado a cumplir su obligación con el
prometiente en el evento de que hubieren acordado
que este estipulante le otorgara una
contraprestación.

76