“DERECHO CIVIL IV.

DE LOS CONTRATOS”
PARTE GENERAL
JOSÉ M. RIVERA RESTREPO

DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

PRIMERA PARTE.
ASPECTOS GENERALES
El acto jurídico es aquella manifestación de la voluntad del hombre destinada a
producir consecuencias de derecho, que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos y obligaciones correlativas. El acto puede ser la
manifestación de una sola voluntad, en cuyo caso se denomina acto jurídico
unilateral; o bien, el resultado de un acuerdo de voluntades, caso en el cual
adquiere el nombre de acto jurídico bilateral o convención. Convención es,
por lo tanto, aquella declaración bilateral de voluntad tendiente a producir
consecuencias de derecho, que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir un derecho subjetivo.
Nuestra atención debe centrarse en una clase o tipo de convención: aquella que
tiene por objeto crear obligaciones. A esta convención generadora de obligaciones
se le denomina usualmente contrato.

CONCEPTO DE CONTRATO
Al tenor del artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.”

CRITICAS A LA DEFINICION DE CONTRATO

Este artículo confunde los conceptos de contrato y convención, ya que, desde el
punto de vista doctrinario, la convención es el género y el contrato la especie, así la
convención es el acto jurídico bilateral destinado a producir consecuencias de
derecho, que pueden consistir en crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y
obligaciones correlativas, v. gr. El contrato de compraventa, el pago, la novación
entre otros; en tanto que contrato es aquel acto jurídico bilateral destinado a
producir consecuencias de derecho, que sólo se pueden referir a la creación de un
derecho subjetivo, v. gr. El mandato, la permutación, etc.

1
Con todo, el profesor de Valparaíso don Victorio PESCIO VARGAS no está de
acuerdo con esta crítica; en efecto, plantea que en el artículo 1438 don Andrés
Bello intentó poner término con el distingo entre convención y contrato,
pretendiendo que ambos conceptos fueran sinónimos. En apoyo de su tesis,
PESCIO funda su argumentación sobre la base de los artículos 1587 y 2284 del
Código Civil.

El artículo 1587 dispone que: “El pago debe hacerse en el lugar designado por la
convención.” En esta disposición Bello está asimilando los conceptos de contrato y
convención, porque la convención es la que efectivamente está generando la
obligación El artículo 2284 por su parte se refiere a las fuentes de las obligaciones y
dispone: “Las obligaciones que se contraen sin convención (…)”. Es decir, la palabra
convención se está asimilando al vocablo contrato, porque la fuente de la
obligación es el contrato

El Código de Bello en el artículo 1438 define al contrato como “un acto” por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. La crítica
señala que la palabra ACTO se debe reservar para designar sólo a los actos
jurídicos unilaterales, dejándose el vocablo “convención” para hacer referencia a los
actos jurídicos bilaterales:1 Sin embargo, pensamos que la palabra ACTO se refiere
tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los actos jurídicos bilaterales, pues el
artículo 1445 del Código Civil señala que “Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario. n° 2: Que consienta en dicho
acto o declaración; el consentimiento se da en los actos jurídicos bilaterales,
porque precisamente en ellos es necesario el acuerdo de voluntades para su
formación o nacimiento

El artículo 1438 define más bien el efecto del contrato, que el contrato en sí mismo.
El objeto del contrato es la obligación que él crea. A su turno toda obligación tiene
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la
terminología del artículo 1460. De modo que cuando el artículo 1438 establece que
en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta
una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato, a pesar de que la
prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría

1
López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 1998, página 18.

2
sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que
éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa

SEGUNDA PARTE: DE LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

Existen dos tipos de clasificaciones de los contratos: Aquellas contenidas en el

Código Civil; Aquellas creadas por la doctrina

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL

El Código ha formulado, entre los artículos 1439 a 1443, una clasificación de los
contratos: Contratos unilaterales y bilaterales; Contratos gratuitos y onerosos;
Contratos conmutativos y aleatorios; Contratos principales y accesorios; Contratos
consensuales, solemnes y reales.

CONSIDERACION PREVIA
Algunos autores postulan que es impropio de un código o de una ley formular
definiciones y clasificaciones, ya que dicha labor correspondería exclusivamente a
la doctrina y no al legislador. Este último debería limitarse a dictar normas que
manden, prohíban o permitan. Sin embargo, podemos señalar que no se divisa
motivo por el cual el legislador tendría que abstenerse de establecer criterios
rectores o conceptos y categorías fundamentales. Pero es obvio que las
clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas, pues la realidad económica y
social es más dinámica y compleja que las fijaciones efectuadas por el legislador;
en efecto, fuera de las clasificaciones contenidas en el Código Civil, existen otras de
relevancia, a cuya sistematización la doctrina se ha encargado, v. gr. Los contratos

3
típicos o nominados y atípicos o innominados, individuales y colectivos, etc. Por
otra parte, existen diversas categorías contractuales, que no corresponden
necesariamente a clasificaciones. El análisis de las principales categorías
contractuales, contenidas en el Código Civil o formuladas por la doctrina, queda
entregado al devenir, y serán objeto de análisis en el próximo material de estudio.
Por de pronto, y a modo de sinopsis, se pueden distinguir las siguientes categorías
contractuales: el contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo;
el contrato ley; el subcontrato y el autocontrato. La formulación de clasificaciones y
de categorías contractuales responde al deseo de sistematizar la realidad,
agrupando los fenómenos empíricos según criterios de uniformidad y coherencia,
todo lo cual responde al sentido natural en cualquier actividad científica. El interés
de agrupar las distintas figuras jurídicas en categorías homogéneas, radica en la
posibilidad de aplicar principios, instituciones o reglas particulares a cada grupo,
con exclusión de las restantes. Por último, y antes de entrar en la clasificación de
los contratos, necesario es señalar que un mismo contrato puede ubicarse en
distintas clasificaciones, ya que éstas no son excluyentes entre sí. V. gr. El contrato
de arrendamiento corresponde a un contrato bilateral, oneroso, conmutativo,
principal y consensual.

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

CLASIFICACIONES CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL
CLASIFICACION: Atendiendo al número de partes que resulta obligada.
UNILATERAL Y BILATERAL

CONTRATO UNILATERAL
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; v. gr. El contrato de depósito, la donación, prenda,
comodato, mutuo, entre otros.

CONTRATO BILATERAL

Es aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente; v. gr. El contrato

de compraventa, el arrendamiento, el mandato, la sociedad, entre otros.

4
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la más fecunda en
consecuencias jurídicas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1489 del Código
Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado consagra la llamada condición
resolutoria tácita, que constituye un elemento de la naturaleza de todo contrato
bilateral, y que consiste en que una de las partes del contrato no cumpla con sus
obligaciones, caso en el cual la otra parte podrá pedir la resolución o el
cumplimiento forzado de ella, con indemnización de perjuicios.
Según los términos de esta disposición, la condición resolutoria tácita sería
inoperante en los contratos unilaterales.2 Sin embargo, existe una opinión diversa,
formulada por don Luis Claro Solar, en el sentido que la condición resolutoria tácita
también sería admisible en los contratos unilaterales; en efecto, ante el
incumplimiento de las obligaciones del único obligado, se faculta a la contraparte
para solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. El artículo
2177 del Código Civil señala que: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en
el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase. En el
caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.”
Asimismo, a propósito del contrato de prenda, que corresponde a la definición de
contrato unilateral, porque el único obligado es el acreedor prendario; en el
artículo 2396 inciso 3°, el Código Civil dispone que: “Y si el acreedor abusa de ella
(de la cosa otorgada en prenda), perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.” Solamente en los contratos
bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que consiste en determinar si la
extinción por caso fortuito o fuerza mayor de la obligación de una de las partes
extingue igualmente o deja vigente la obligación de la otra. En materia de
excepción de contrato no cumplido o excepción de inejecución. (Artículo 1552),
esta regla plantea que en los contratos bilaterales la “mora purga a la mora”, es
decir, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

2
Meza Barros, Ramón. “Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de la Obligaciones.” Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, página 12.

5
CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS, Aunque el Código de Bello no
formula esta clasificación de los contratos, parece necesario analizarla a
continuación de los contratos unilaterales y bilaterales.
CONCEPTO
Los contratos plurilaterales, asociativos o de organización son aquellos que
provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales
resultan obligadas en vista de un objetivo común. 3 El Código Civil Italiano en su
artículo 1420 define a los contratos plurilaterales como aquellos en que existen
más de dos partes, y en los cuales las prestaciones de cada una de ellas van
dirigidas a la consecución de un fin común.

DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO BILATERAL Y PLURILATERAL

En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas para ambas partes; en
los contratos plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto
de todos los demás.
 En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento (error, fuerza y
dolo) acarrean la nulidad relativa del contrato;
 en los contratos plurilaterales el vicio que sufre uno de los contratantes se
traduce en la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato
mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr el fin en
vista del cual se ha contratado. 4
 Los contratos bilaterales, normalmente están limitados a las partes
originarias, es decir a las partes que le dieron vida; en los contratos
plurilaterales se admite el ingreso de nuevas partes o el retiro de las
iniciales.
 Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, por el
cumplimiento de las prestaciones recíprocas, v. gr. Compraventa de un bien
mueble al contado; o bien un contrato de ejecución diferida a una fecha
relativamente cercana a la de su celebración, v. gr. Compraventa de cosa
mueble sujeta a un plazo de 10 días; en cambio, los contratos plurilaterales
generan una situación de estabilidad destinada a perdurar en el tiempo, v.
gr. Un contrato de sociedad anónima.

3
López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 103.
4
En el Código Civil Italiano, la ineficacia de un contrato plurilateral por la existencia de un vicio del
consentimiento, sólo acarrea la desvinculación al acto de aquella parte en la cual inciden las respectivas
vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes.

6
EL CONTRATO PLURILATERAL EN NUESTRO DERECHO
La legislación chilena no se ha referido al grupo de contratos plurilaterales. Ante tal
circunstancia, resulta difícil plantear una posición precisa y clara en torno a él. En
Italia, Francisco Messineo rechaza categóricamente el carácter contractual del
negocio jurídico plurilateral, según él este negocio jurídico es parte de la categoría
llamada “ACTO COLECTIVO”, en el cual las voluntades corren de modo paralelo,
pues tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal homogeneidad, el
contrato, en cambio, se caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades de las
partes están destinadas a satisfacer intereses contrapuestos. Ejemplificando su
tesis, Messineo analiza el contrato de sociedad, este contrato consiste en que todas
las partes se obliguen a realizar aportes con un fin común: repartirse las utilidades
que de ello provengan; las voluntades que dan vida al contrato de sociedad y que
forman el consentimiento tienen idéntico contenido, pues todas las partes aportan
algo en común con miras de repartir entre sí los beneficios que de ello provenga,
por lo tanto no puede calificarse a la sociedad como un contrato, del momento
que éste se caracteriza por la disparidad del contenido de las voluntades.5

CLASIFICACION: Atendiendo a la utilidad del contrato CONTRATOS

GRATUITOS; CONTRATOS ONEROSOS.

CONTRATOS GRATUITOS
De conformidad al artículo 1440 del Código Civil, el contrato es gratuito o de
beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. V. gr. El contrato de donación, el comodato, etc.

CONTRATO ONEROSO
La misma disposición agrega que el contrato es oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. V. gr.
El contrato de compraventa, el arrendamiento, etc.

5
Véase Messineo, Francisco. “Doctrina General del Contrato”. Tomo I, Buenos Aires, 148, páginas 34, 64,
76 y 77.

7
ACOTACION
Se dice que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse ambas
partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligación
recíproca. Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos.6 Sin embargo es
más correcto atender a un criterio exclusivamente económico, en el sentido que el
contrato resulte útil o provechoso para uno solo de los contratantes o para ambos.
7

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos tiene trascendencia jurídica
por las siguientes razones:
Esta clasificación es importante para determinar el grado de responsabilidad que le
cabe al deudor cuando incurre en culpa, al respecto hay que distinguir: En los
contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos
o de beneficencia, hay que distinguir: Si solamente el contrato le reporta utilidad al
deudor, éste responde de culpa levísima. V. gr. En el contrato de comodato; Si el
contrato sólo beneficia al acreedor el deudor responderá de culpa grave o lata. V.
gr. En el contrato de depósito. Artículo 1547 Artículo 44B La obligación de garantía
es propia de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la
evicción. En nuestro derecho la obligación de saneamiento de la evicción aparece
regulada a propósito del contrato de compraventa (artículo 1838), arrendamiento
(artículo 1928) y sociedad (artículo 2085). En el derecho comparado, la obligación
de saneamiento de la evicción constituye un elemento de la naturaleza de todos
los contratos onerosos. 8 Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia. 9 Los
contratos gratuitos son generalmente intuito personae, así el error de hecho en
cuanto a la consideración de la persona con la que se tiene la intención de
contratar, vicia el consentimiento, y da lugar a solicitar la declaración de nulidad
relativa del contrato. Artículos 1455 y 1682 del Código Civil; en cambio, los
contratos onerosos sólo excepcionalmente son intuito personae, v. gr. El contrato

6
Meza Barros, Ramón. Ob. Cit., página 14.
7
En este sentido véase López Santa María, ob. Cit., página 106- 109; Rodríguez Grez, Pablo. “La Obligación
como Deber de Conducta Típica”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, página 115.
8
En este sentido el Código Civil del Perú y el Código Civil Argentino.
9
En fallo de 6 de Noviembre de 1986, nuestra Corte Suprema, admitió la posibilidad de que el donatario cite
de evicción al donante, pues la donación tenía causa onerosa. Véase “Fallos del Mes”, Número 336, página
765.

8
de transacción, artículo 2456 del Código Civil. En materia de acción pauliana,
revocatoria o directa: La acción pauliana es aquella que permite a los acreedores
solicitar la revocación de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el
deudor que ha caído en insolvencia. Los requisitos de admisibilidad de la acción
pauliana son menos exigentes cuando el acreedor demandante pretende dejar sin
efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor demandado, basta con probar
la mala fe del deudor. Artículo 2468 número 2° del Código Civil; en cambio
tratándose de las demandas revocatorias de contratos onerosos, el demandante
requiere acreditar la mala fe del deudor y del tercero adquirente. Artículo 2468
número 1° del Código Civil. En el contrato de arrendamiento: Si el arrendador
transfiere la cosa arrendada, el adquirente a título gratuito siempre está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento; en cambio el tercero adquirente en virtud
de un contrato oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento
preexistente, salvo que el contrato de arrendamiento se hubiera celebrado por
escritura pública. Artículo 1962 del Código Civil. En materia de la CAUSA: En la
controvertida materia de la causa, nuestro legislador recepciona la Teoría Clásica
de la Causa, según la cual tratándose de los contratos gratuitos la pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente, artículo 1467 del Código Civil.

CLASIFICACION
CONTRATOS CONMUTATIVOS; CONTRATOS ALEATORIOS.

CONTRATOS CONMUTATIVOS El tenor del artículo 1441 del Código Civil dispone:
“El contrato oneroso es conmutativo, cuando una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez”. V. gr. El contrato de compraventa.

CONTRATOS ALEATORIOS Según el artículo 1441 del Código Civil, contrato

aleatorio es aquel en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida. V. gr. El contrato de seguro, la apuesta, el juego entre otros.

ACOTACIONES
En los contratos onerosos conmutativos, lo que una parte se obliga a dar, hacer o
no hacer, se mira como equivalente a lo que la otra parte también debe dar, hacer
o no hacer; las prestaciones recíprocas “se miran” como equivalentes, por lo tanto,
no se exige la existencia de una equivalencia aritmética entre ella, basta que se
“miren” como tales. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos, v. gr.

9
arrendamiento, mutuo a interés, compraventa, etc. De los contratos aleatorios trata
el Título XXXIII del Libro IV del Código Civil, el artículo 2258 señala que los
principales contratos aleatorios son: el contrato de seguros, el préstamo a la gruesa
ventura, el juego, la apuesta, la constitución de renta vitalicia, la constitución de
censo vitalicio. De los dos primeros trata el Código de Comercio.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

Existen dos instituciones jurídicas que únicamente reciben aplicación tratándose de
los contratos onerosos conmutativos, tales son: La lesión enorme; La doctrina de la
Imprevisión. La distinción entre contratos onerosos conmutativos y onerosos
aleatorios, tiene importancia en primer término porque algunos contratos onerosos
conmutativos pueden padecer del exceso de la lesión enorme, siendo entonces
procedente que la parte afectada, según los casos, solicite la nulidad relativa del
acto jurídico o la reducción de la prestación excesiva. Cabe hacer presente que en
nuestro derecho la lesión enorme tiene un ámbito muy restringido, y sólo es
aplicable en determinados actos jurídicos en que el legislador expresamente la ha
previsto. Por otra parte, sólo en los contratos onerosos conmutativos tiene cabida
la doctrina de la imprevisión, la cual permite, en caso de ruptura del equilibrio
conmutativo del contrato, en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias
externas, que el juez revise o modifique el contrato a fin de evitar la ruina de una
de las partes; en el derecho comparado la imprevisión conduce a la resolución del
contrato por causa de excesiva onerosidad sobreviniente.

4 CLASIFICCION: Atendiendo a si el contrato subsiste por sí mismo sin necesidad

de otra convención.

CONTRATOS PRINCIPALES;
CONTRATOS ACCESORIOS.

CONTRATO PRINCIPAL
El artículo 1442 del Código Civil señala que el contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, v. gr. El contrato de arrendamiento,
compraventa, depósito, comodato entre otros.

CONTRATO ACCESORIO

10
Contrato accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, v. gr. El contrato de
hipoteca, prenda, fianza, anticresis.

PRECISIONES

Los contratos accesorios o de garantía son las llamadas cauciones a que se refiere
el artículo 46 del Código Civil. Las cauciones se clasifican en reales y personales. En
las cauciones reales, el deudor asegura el cumplimiento íntegro y oportuno de su
obligación con una cosa determinada. V. gr. El contrato de prenda. Las cauciones
personales, en lugar de garantizarse el pago de la obligación principal con una
determinada cosa, un nuevo sujeto se compromete a cumplir dicha obligación, si el
deudor principal no lo hace, y a este efecto él responde en general con todos sus
bienes, v. gr. El contrato de fianza. De naturaleza parecida, pero no similar a la de
los contratos accesorios, la constituyen los contratos dependientes, que son
aquellos que para producir sus efectos de derecho necesitan del perfeccionamiento
de otro contrato posterior, v. gr. Las capitulaciones matrimoniales, cuya eficacia
depende de la celebración del posterior matrimonio. Artículo 1715 del Código Civil.
El matrimonio implica el nacimiento de una comunidad entre quienes lo celebran,
esta es una comunidad de vida que genera relaciones personales entre marido y
mujer, y además constituye una comunidad de bienes, normalmente es posible que
antes de celebrar el contrato de matrimonio o en el acto de su celebración, los
esposos o novios celebren un acto jurídico que se llama capitulación matrimonial,
en que se acuerda un determinado régimen de bienes para el futuro matrimonio,
este contrato no es un contrato accesorio porque subsiste con autonomía y sin
necesidad de otra convención, sin embargo y como él contiene un régimen de
bienes para el futuro matrimonio, los efectos de estas capitulaciones no se van a
producir sino cuando se celebre el matrimonio, por lo tanto los efectos de la
capitulación “dependen” de la celebración del matrimonio.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACON

El interés principal de la clasificación de los contratos en principales y accesorios,
reside en la aplicación del antiguo aforismo que reza: “Lo accesorio sigue la suerte
de lo principal”.

CONSECUENCIAS

11
Extinguida la obligación principal se extingue la obligación accesoria, y las
obligaciones que emergen de ésta última;
Extinguida la acción de la obligación principal, se entiende extinguida la acción
accesoria;
La ineficacia del contrato principal conlleva la ineficacia del contrato accesorio, se
dice que la nulidad del contrato principal significa la nulidad del contrato accesorio,
v. gr. El artículo 1536 del Código Civil dispone que la nulidad de la obligación
principal acarrea la de la cláusula penal; pensamos que esto es incorrecto, porque
si el contrato principal adolece de una causal de nulidad, esto en nada puede
afectar la validez del contrato accesorio, el cual no adolecerá de ningún motivo o
causal de nulidad, lo que ocurrirá es que siendo nulo el contrato principal, el
contrato accesorio será ineficaz, pero no nulo.
Por lo tanto, la validez del contrato accesorio no depende de la validez del contrato
principal, distinto es afirmar que la nulidad del contrato principal supone la
ineficacia del contrato accesorio.

CLASIFICACION. Atendiendo a su perfeccionamiento.

CONTRATOS CONSENSUALES;
CONTRATOS SOLEMNES;
CONTRATOS REALES.

El artículo 1443 se refiere a esta última clasificación de los contratos, contenida en

el Código Civil.

CONTRATO CONSENSUAL
Es aquel que se perfecciona por el sólo consentimiento. V. gr. Compraventa de
cosa mueble.

CONTRATO SOLEMNE
Es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. V. gr. Contrato de hipoteca.

CONTRATO REAL:

12
Es aquel para cuyo perfeccionamiento es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere, v. gr. Contrato de mutuo.

PRECISIONES

La regla general la constituyen los contratos consensuales, esto es, que se

perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades con prescindencia de todo
requisito de forma.
En ciertos casos, este consentimiento debe estar revestido de alguna formalidad
externa, de tal forma que el consentimiento se identifica con dicha formalidad, y
por lo tanto sino se otorga esta formalidad por vía de solemnidad, sencillamente
no existe contrato alguno. En este caso estamos frente a un contrato solemne. V.
gr. El contrato de matrimonio, la hipoteca, la compraventa de bienes raíces.
En los contratos reales, además del consentimiento se requiere la tradición o
entrega de la cosa que es objeto del contrato. V. gr. El contrato de prenda civil o
común.
El Código Civil define al contrato real, como aquel para cuyo perfeccionamiento es
necesario la tradición de la cosa a que se refiere. Esto último es cierto tratándose
del contrato de mutuo, en que efectivamente el mutuante transfiere el dominio de
la cosa objeto del contrato, al mutuario. Pero en otros contratos reales, como la
prenda y el comodato, la entrega de la cosa no tiene el significado de una
tradición.
Por lo tanto, necesario es concluir que el legislador al definir contrato real en el
artículo 1443 incurrió en un error técnico, en el sentido que si decimos que
contrato real es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la tradición
(transferencia del dominio de la cosa), de la cosa a que se refiere; el comodato no
sería un contrato real, porque el comodatario no adquiere el dominio de la cosa
objeto del contrato, sino que se constituye sólo en mero tenedor de dicho objeto
(artículo 714).

El Código Civil reincide en este error a propósito del contrato de comodato, en

efecto, el artículo 2174 inciso 2° dispone que: “Este contrato (el comodato) no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa”, lo cual constituye un error porque si
pensamos que la tradición es un modo de adquirir el dominio de una cosa (artículo
588), el comodato no se perfecciona sino cuando el comodatario se constituye en
verdadero dueño de la cosa a que se refiere el contrato, y sabemos que el

13
comodato constituye un título de mera tenencia (artículo 714), por lo tanto el
comodatario tiene la cosa en su poder, pero reconoce dominio ajeno.

II AQUELLAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS CREADAS POR LA

DOCTRINA. (05 de abril)

CLASIFICACION.

CONTRATOS NOMINADOS O TIPICOS;

CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS.

CONTRATO NOMINADO O TIPICO

Son aquellos que se encuentran expresamente reglamentados por el legislador en
códigos o en leyes especiales. 10 V. gr. El contrato de compraventa.

CONTRATO INNOMINADO O ATIPICO

Son aquellos que no se encuentran expresamente reglamentados por el legislador.

10
López Santa María, Jorge, ob. Cit., página 129.

14
PRECISIONES
La nomenclatura nominado e innominado es errónea, ya que existen ciertos
contratos dotados de nombre, y que sin embargo son atípicos, es decir, no se
encuentran expresamente reglamentados por el Código o leyes especiales. V. gr. El
contrato de mudanza, de hospitalización, de talaje, de hospedaje, etc. Por ello es
preferible la denominación de contrato típico y atípico, porque ella es más
conforme con la realidad. Las partes interesadas, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden celebrar contratos no regulados por el
legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situación, que
desemboca directamente en el contrato atípico. La doctrina extranjera clasifica a los
contratos atípicos en contratos atípicos propiamente tales y contratos atípicos
mixtos o complejos. Los contratos atípicos propiamente tales son contratos
inéditos en el sentido de que en nada o casi nada corresponden a las reguladas por
el legislador en códigos o leyes especiales. Los segundos son una combinación de
dos o más contratos reglamentados en la ley. Son contratos atípicos propiamente
tales, el franchising, el know- how, el engeneering; en cambio, son contratos atípicos
mixtos o complejos el contrato de hotelería u hospedaje que es una simbiosis de
normas aplicables al contrato de arrendamiento del goce de un recinto, del
arrendamiento de servicios materiales (aseo, alimentación) y del depósito
(equipaje). El contrato atípico, de conformidad al artículo 1545 del Código Civil
también es una ley para las partes contratantes. Para establecer la legislación
aplicable a los contratos atípicos, necesario es tener presente que a ellos es
plenamente aplicable: las normas sobre las obligaciones y los contratos en general;
frente a las controversias específicas que surgen a propósito de la aplicación de
estos contratos, dichas normas suelen ser insuficientes. El criterio que se ha
impuesto para superar este inconveniente es el de la asimilación del contrato
atípico al contrato o contratos típicos más parecidos, a fin de aplicarle al primero
las reglas legales de los últimos; este proceso recibe el nombre de calificación de
un contrato, y que en términos simples consiste en establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de la
esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la
denominación que las partes hayan empleado.
La calificación de los contratos es una cuestión de derecho, de manera que la Corte
Suprema puede revisarla por la vía del recurso de casación en el fondo.

CLASIFICACION

15
CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA;
CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA;
CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO.

CONTRATO DE EJECUCION INSTANTANEA O DE UNA SOLA EJECUCION.

Son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el
contrato que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente,
quedando las partes liberadas de inmediato. V. gr. El contrato de compraventa de
cosa mueble al contado.

CONTRATO DE EJECUCION DIFERIDA

Son aquellos en los cuales alguna o todas las obligaciones se cumple(n) dentro de
un plazo. V. gr. Contrato de construcción o un arrendamiento para la confección de
una obra material.

CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO O DE EJECUCION SUCESIVA

Son aquellos en que los cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante
un lapso prolongado. V. gr. El contrato de arrendamiento, sociedad, contrato de
trabajo.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

La nulidad civil y la resolución de los contratos de ejecución instantánea, lo mismo

que en los contratos de ejecución diferida, se producen con efecto retroactivo; en
cambio, en los contratos de tracto sucesivo se entiende que la nulidad y la
terminación 11 de los contratos, sólo operan para el futuro, a partir de la fecha en
que queda firme o ejecutoriada la sentencia declarativa.

11
En los contratos de tracto sucesivo, la resolución se denomina terminación. Es así que ni el Código ni las
leyes especiales sobre arrendamiento hablan de resolución de este contrato.

16
En el ámbito de la Teoría de los Riesgos el Código Civil establece que, extinguida la
obligación de una parte por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste, sin embargo, la
obligación correlativa. Es lo que establecen los artículos 1550 y 1820 del Código
Civil, colocando el riesgo a cargo del acreedor. Pero, si el contrato es de tracto
sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación, de rebote
produce la extinción de la obligación de la contraparte.

En materia de la Doctrina de la Imprevisión, que consiste en la posibilidad de

revisión judicial del contrato, en caso de ruptura del equilibrio conmutativo del
contrato, en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias externas. Ella sólo
es aplicable tratándose de los contratos de tracto sucesivo, y de los contratos de
ejecución diferida.

La caducidad convencional o cláusula de aceleración del plazo, constituye una

institución propia de los contratos de tracto sucesivo. Las partes pueden pactar en
un contrato que el precio se pague en cierto número de cuotas mensuales, de tal
manera que el incumplimiento o no cancelación oportuna de alguna de ellas, hará
exigible el total del saldo, como si fuese de término vencido.

CLASIFICACION

CONTRATOS INDIVIDUALES;
CONTRATOS COLECTIVOS.

CONTRATO INDIVIDUAL
Es aquel para cuya formación o nacimiento es indispensable la manifestación de
voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas. El contrato
individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los que consistieron
en él. V. gr. Contrato de mandato.

CONTRATO COLECTIVO
Es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su
celebración, o que incluso se opusieron a la conclusión del mismo. V. gr. El contrato
colectivo de trabajo, la Ley de Quiebras, se contempla el convenio judicial
celebrado entre el deudor y sus acreedores. Acordado con el voto favorable de las
2/3 de los acreedores, que representen las ¾ del total del pasivo con derecho a
voto.

17
4. CLASIFICACION

CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS;

CONTRATOS DE ADHESIÓN.

CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

Es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando
cada una de sus cláusulas. En este tipo “venerable de contrato”, 12 las partes
discuten en un plano de relativa igualdad y libertad, y por tanto, el contrato
verdaderamente resume las voluntades convergentes.

CONTRATO DE ADHESIÓN O POR ADHESIÓN

Es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes y la
otra se limita a aceptarlas, adhiriéndose a ellas. 13

REQUISITOS
Para que exista un contrato de adhesión, la oferta debe presentar los siguientes
caracteres:
GENERALIDAD. La oferta está destinada a toda una colectividad de personas;
PERMANENCIA. La oferta tiene una cierta estabilidad en el tiempo;
MINUCIOSIDAD. En la oferta, se detallan en forma prolija las cláusulas del futuro
contrato, de tal suerte que la parte que adhiere, tiene casi nula injerencia en el
contenido del contrato.
Son contratos de adhesión entre muchas otros: el contrato de transporte, el
seguro, los contratos de salud con ISAPRES, contratos de abastecimiento de agua
potable, electricidad, gas, televisión por cable, internet, casos en los que existen

12
Josserand. “Curso de Derecho Positivo Francés”. Tomo III, número 10.
13
El primer autor que estudió el fenómeno de los contratos de adhesión fue el francés Raymond Saleilles, en
su obra “De la Declaración de Voluntad”, París, 1909. Página 229.

18
condiciones generales de contratación. El rasgo fundamental de los contratos de
adhesión es el desequilibrio del poder negociador de los contratantes.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESION

TESIS CONTRACTUAL
Según la cual los contratos de adhesión “no tienen de contrato sino el nombre”.

ARGUMENTOS
El consentimiento supone un debate entre las partes, una discusión previa, al
término de la cual se celebra el contrato. Por lo tanto, el consentimiento que
consiste en el concurso real de voluntades de las partes, supone siempre discusión
e igualdad de las partes contratantes, lo que no se da en el contrato de adhesión.
Los efectos del acto son fijados exclusivamente por la voluntad del oferente, la
voluntad del aceptante, se limita a los elementos esenciales del contrato. En verdad
el pretendido contrato no es sino un acto unilateral de voluntad, y sólo produce
efectos a favor o en detrimento de aquellos que adhirieron a él. Los contratos de
adhesión son actos jurídicos unilaterales de carácter reglamentario, se asemejan a
los reglamentos emanados del Presidente de la República.
La finalidad perseguida por esta teoría es atribuirle al juez un poder amplio de
apreciación de estos actos. V. gr. El juez podría rehusar la aplicación de cláusulas
abusivas dictadas por el autor del “reglamento”, y así apartarse de la regla casi
sacramental del artículo 1545 del Código Civil. 14

ADHERENTES
Raymond Saleilles;

14
La jurisprudencia nacional sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del contrato de adhesión,
declarando consecuencias jurídicas especiales para él. En fallo de 7 de Diciembre de 1972 la Corte de
Apelaciones de Valparaíso en la causa “Seguros Lloyd de Chile con Naviera P.S.N.C.”, afirma que: “6:… la
imposición que hace un contratante a otro, cuando éste no tiene alternativa alguna para rechazar esa
imposición, como no sea privarse de algo que le es necesario, constituye una negación de la libertad
contractual y, por lo tanto, ha dejado de generarse la norma convencional por voluntad de las partes y ha
pasado a ser unilateral cuya validez puede ser discutida y objetada. Ello nos lleva a concluir que no es justo
negar ni aceptar en forma genérica las cláusulas exoneradas o limitativas de la responsabilidad del naviero,
sino que debe ser juzgada cada uno por separado y después de examinar si ha existido o no libertad de las
partes para establecerlas y si realmente ha quedado sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido
impuesto por la esencia del contrato que se pretendía celebrar. Confirma este criterio el artículo 229 del
Código de Comercio en lo que dice relación con el transporte terrestre…” Consecuente con este criterio, la
Corte rechaza la excepción del demandado de no ser responsable de la pérdida de la mercadería.

19
León Duguit;
Hauriou.

TESIS ANTICONTRACTUAL
Se dice que el contrato de adhesión es un verdadero contrato, porque no obstante
que las cláusulas que lo conforman, han sido redactadas sólo por una de las partes,
ocurre que para que surja a la vida del derecho es necesario que el adherente
manifieste su voluntad, concurriendo a su formación.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES A LA ADHESION

Frente a los inconvenientes que plantea el contrato de adhesión, principalmente en
lo que atinge a las cláusulas abusivas que son impuestas por la parte que goza de
un mayor poder económico, han surgido diversos mecanismos o soluciones que
hacen frente a los excesos de los contratos de adhesión: El legislador ha
intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos
contratos, esta intervención ha dado origen al llamado contrato dirigido. En los
contratos dirigidos, tanto el oferente como el aceptante, consienten en vincularse
por un marco legal preestablecido. La homologación por parte del poder público
de los modelos de contratos estandarizados que se van a ofrecer después a los
consumidores todo contrato redactado e impreso de antemano, para ser
propuesto a los adherentes previamente debería someterse al control y a la
autorización de una determinada entidad, la cual tutelaría los intereses de los
aceptantes. La generalización de los contratos tipo bilaterales, estos contratos son
celebrados por grupos con intereses antagónicos, sirviendo para componer o
subsanar las dificultades entre ambas partes o grupos opuestos. El texto que se
aprueba, servirá de base en la celebración futura de contratos individuales; los que
se conformarán a los términos del modelo preestablecido. En el Derecho
Comparado, a partir de la dictación del Código Civil Alemán de 1900, se creó una
nueva concepción del vicio de la lesión enorme, la cual permite atajar los abusos
del oferente sobre el aceptante. El artículo 138 del Código Civil Alemán declara
nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un tercero, a cambio de una
prestación, ventajas patrimoniales que se hallen en desproporción con el valor de
dicha prestación. Otra solución posible a la adhesión se obtiene a través de la labor
realizada por organizaciones antimonopolio o defensores de la trasparencia y
libertad del mercado.

20
CLASIFICACION

CONTRATOS PREPARATORIOS;
CONTRATOS DEFINITIVOS.

CONTRATO PREPARATORIO O PRELIMINAR

Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el futuro celebrará otro contrato
que ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad. 15

CONTRATO DEFINITIVO
Es el que se celebra cumpliendo con lo previsto en el contrato preparatorio.

PRECISIONES
Los posibles obstáculos para celebrar un contrato definitivo pueden ser de carácter
financiero, v. gr. Quien desea comprar un inmueble, pero que todavía no ha
logrado completar el precio que la contraparte le exige al contado; o de carácter
legal, v. gr. Si ha fallecido aquel que quería vender un bien raíz, los herederos no
pueden disponer de inmediato del inmueble, para ello es necesario que
previamente obtengan la posesión efectiva de la herencia. Ante estos
impedimentos, y a fin de evitar que se “escape” el negocio, se puede celebrar un
contrato preparatorio, v. gr. Un contrato de promesa de compraventa. El

15
El Tribunal Supremo Español en sentencia de 23 de Abril de 1957, estableció que el precontrato es una
convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado
contrato, que en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo.

21
paradigma de los contratos preparatorios lo constituye el contrato de promesa de
celebrar un contrato, el cual está regulado en tan sólo un artículo del Código Civil:
1554; los más usuales son la promesa de compraventa, promesa de arrendamiento,
entre otros. 16

DE LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES

DEL CONTRATO DIRIGIDO

CONCEPTO
El contrato dirigido, normado o dictado por el legislador, es aquel en que la
reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin que las partes puedan
alterar, en el contrato particular que celebran, lo estatuido de manera general y
anticipada por el legislador, sea en materia de contenido o efectos de la
convención, sea en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato.

ORIGEN
La dirección de los contratos por el legislador, es un fenómeno no anterior al
presente siglo. Se inicia a partir de 1900, en materia de contratos individuales de
trabajo, como una forma de proteger los intereses de los trabajadores.
Ejemplos de contratos dirigidos lo constituyen el contrato de edición de los
escritores y el contrato de representación de los actores que fueron regulados por
la Ley de Propiedad Intelectual n° 17.336 de 1970; el Decreto Ley n° 600, sobre
Estatuto de la Inversión Extranjera, que regula el contrato de inversión extranjera, el

16
También es un caso de contrato preparatorio el contrato de opción. Según el profesor Fernando Fueyo
Laneri, se entiende por contrato de opción “aquel contrato preparatorio general que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la
otra, que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla”. La opción de
compra, para el arrendatario o usuario de la cosa, es típica en el contrato de leasing.

22
cual deben celebrar los capitalistas extranjeros que deseen acogerse a las
franquicias que les otorga el Estado; en la Ley de Arrendamiento de Predios
Urbanos n° 18.101 quedan resabios de este dirigismo.

CONSIDERACION FINAL
Las distintas orientaciones de estos contratos, dependen de la ideología imperante
en una época determinada.

DEL CONTRATO FORZOSO

CONCEPTO
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.

CLASIFICACION
Según el profesor Jorge López Santa María, los contratos forzosos se pueden
clasificar en dos tipos, a saber:

EL CONTRATO FORZOSO ORTODOXO

Es aquel que se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de
autoridad que exige contratar; luego, quien recibe dicho mandato procede a
celebrar el contrato respectivo, pudiendo, en general, elegir a la contraparte y
discutir con ella las cláusulas de la convención.
En estos contratos, la segunda etapa conserva la fisonomía de los contratos en
general: la formación del consentimiento implica negociaciones. V. gr. El artículo
775 del Código Civil dispone que el usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria
sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, por lo tanto, el
legislador ordena celebrar un contrato de garantía o caución a quien va a recibir
una cosa en usufructo, pero no establece en forma categórica la caución específica
que deberá prestar.

EL CONTRATO FORZOSO HETERODOXO

Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual, la noción de
contrato tradicional desaparece, ya que el vínculo jurídico, las partes y el contenido
del negocio, están determinados heterónomamente por un acto único del poder

23
público. V. gr. En el Código Tributario, el artículo 71 dispone: “Cuando una persona
natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus
bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el carácter de fiador
respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que
afecten al vendedor o cedente”.

LA JURISPRUDENCIA ANTE LOS CONTRATOS FORZOSOS

La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los
contratos forzosos.
Por sentencia de 1 de Junio de 1976, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló:
“10: Que de acuerdo a la conclusión anterior, la venta que está obligada a pagar la
sociedad demandada, desde que expiró el contrato de arriendo con el anterior dueño,
hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como
fuente la ley, no tratándose de una venta convenida entre los actores y la parte
demandada, sino que de una obligación impuesta por la ley dentro de un típico caso
de contrato forzoso”.
En sentencia de 8 de Julio de 1982, la Corte Suprema acogió el recurso de queja
interpuesto por la Empresa Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la
Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso; la Corte Suprema calificó
como contrato forzoso la situación contemplada en el artículo 49 del DL 2758, de
1979, sobre negociación colectiva. En virtud del inciso 2° de esta norma legal, si las
partes negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la fecha de expiración
del contrato colectivo de trabajo, “la Comisión Negociadora podrá exigir al
empleador, quien no podrá negarse, la suscripción de un nuevo contrato colectivo en
las condiciones establecidas en el inciso 3° del artículo 26”. En los considerandos 4 y
6, nuestro máximo tribunal señala

que estamos, en este caso, en presencia de un contrato colectivo impuesto

forzadamente al empleador, y, en consecuencia, sin su consentimiento.

CARACTER CONTRACTUAL DEL CONTRATO FORZOSO

24
Se discute el carácter contractual de los contratos forzosos, debido a la pérdida de
la autonomía de la voluntad, principalmente en los contratos forzosos heterodoxos.
17

Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en

cuanto a su carácter contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción entre
el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como
relación jurídica constituida. El contrato es, tanto el acto de constitución cuanto la
relación constituida. Si bien, normalmente existe relación causal entre ambas
siendo la relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error,
pretender que el acto de constitución sólo puede consistir en un acuerdo de
voluntades.
Para ilustrarlo, se recurre a la clasificación de las fuentes de las obligaciones
formulada por Antonio Hernández- Gil:

La voluntad con la cooperación de las normas legales: En este grupo la relación

jurídica es expresión de la autonomía de la voluntad implementada por la
reglamentación legal heterónoma. La norma protege, completa o encauza a la
voluntad, con el fin de lograr, en obra de colaboración, determinados efectos.
Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad: Grupo en que no hay
cooperación de la norma con la voluntad, como acontecería en el precedente. V. gr.
Los contratos dirigidos.
Las normas legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad: El
ordenamiento jurídico impone la obligación, pero en ausencia de voluntad, se
intenta corregir un hecho o determinada situación. Ello ocurriría, por ejemplo, en
las obligaciones legales, situación de enriquecimiento sin causa o en la
responsabilidad objetiva.

En resumen, los autores de esta triple clasificación, llegan a la conclusión que el

contrato forzoso es un contrato, ya que la ley al margen de la voluntad es capaz de
generarlo.

SUPREMACÍA DE LA OBLIGACION CONTRACTUAL SOBRE LA OBLIGACION LEGAL

El legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual, en lugar
del marco de las obligaciones puramente legales. Las ventajas de una obligación

17
El profesor español Luis Diez- Picazo, propugna la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso, y la
necesidad de su abandono por la ciencia del derecho.

25
contractual se refieren principalmente a la precisión, tanto respeto a las partes
cuanto al objeto, y además por razones de carácter psicológico, porque
normalmente los obligados en virtud de un contrato están llanos a cumplir esa
obligación, que los obligados a cumplir con una obligación cuya fuente es la ley.

DEL CONTRATO TIPO

CONCEPTO
Es el acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de
futuros contratos o condiciones generales de contratación.

ACOTACIONES
El contrato tipo tiene por finalidad prefijar condiciones generales de contratación;
Cuando las partes acuerdan un contrato tipo adoptan un formulario o modelo, por
lo general impreso, el cual está destinado a que posteriormente sea reproducido
en gran cantidad sufriendo pequeñas alteraciones.

UTILIDAD DE LOS CONTRATOS TIPO

Con ellos, se reduce considerablemente el periodo de las negociaciones
precontractuales, lo que se traduce en una economía de tiempo y una
simplificación de las transacciones.

DESVENTAJA DEL CONTRATO TIPO

La desventaja de esta categoría contractual, radica principalmente en el peligro que
revisten, en particular, los contratos tipos unilaterales, que pueden constituir uno
de los instrumentos que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a
la contraparte.
El modelo de futuro contrato, con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de
quienes predisponen las condiciones generales de la contratación, los cuales se ven
favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por renunciar a derechos y acciones,
etc.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS TIPO

CONTRATOS TIPO UNILATERALES O CARTEL

26
 Existe un contrato tipo unilateral cuando quienes concluyen el contrato tipo
destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son grupos
económicos o empresas cuyos intereses son convergentes. V. gr. El seguro, el
contrato de transporte aéreo y marítimo, acuerdos entre comerciantes o entre
distribuidores.

CONTRATOS TIPO BILATERALES

Existe cuando las partes que participan en la conclusión del contrato tipo
tienen intereses divergentes. V. gr. El caso de las convenciones colectivas de trabajo
acordadas por los representantes de los trabajadores.

EFICACIA DEL CONTRATO TIPO

El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando para
quienes concurren a su conclusión, la obligación de respetar sus cláusulas
(condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.

DE LOS CONTRATOS LEYES

INTRODUCCION
Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas, o
a fin de recaudar fondos del sector privado o, más en general, para alcanzar ciertas
metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalías, consagrando
estatutos jurídicos de excepción. V. gr. En materia tributaria, con la reducción de
impuestos y de aranceles aduaneros.

CONCEPTO
Son convenciones generales de obligaciones que suscriben por una parte el fisco, y
por otra los particulares, quedando la plena eficacia de esta convención sometida a
la aprobación del legislador, ya que versan sobre materias que requieren de una
sanción legal.

ACOTACION
Los contratos leyes surgen con la finalidad de garantizar a los inversionistas que en
el futuro no se van a modificar las franquicias que estableció contractualmente con
el Estado. V. gr. Si se establece una franquicia tributaria, se reducen los aranceles

27
aduaneros; si tiene el peligro que el poder legislativo pueda modificar las tasas de
dichos impuestos, pues goza de facultades para modificar la ley y por lo tanto,
perfectamente se podría afectar la franquicia concedida, estableciendo una tasa
superior; para evitar esta situación es que surgen los contratos- leyes, con la
finalidad de lograr estabilidad en las regalías o franquicias concedidas.

FORMA EN QUE SE SUSCRIBEN LOS CONTRATOS LEYES

Mediante el mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro
no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas, pero
como dichas regalías versan sobre materias propias de ley, requieren para su
validez de sanción legislativa. La ley puede dictarse antes o después del contrato,
por lo tanto las formas posibles de llevar los contratos leyes a la práctica son dos, a
saber:
Se celebra por parte de la administración el respectivo convenio, y luego se dicta
una ley que aprueba el contrato;
Otra alternativa posible, es que primero se dicte una ley general que autorice la
celebración de estos convenios, cuyos efectos no van a poder ser modificar
posteriormente. Esta última forma es la más utilizada en nuestro país.

EJEMPLOS DE CONTRATOS LEYES

En el plan habitacional del Gobierno de don Jorge Alessandri Rodríguez, para la
construcción de viviendas, el artículo 18 del DFL n° 2, de 1959, dispone que el
permiso de edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública
suscrita por el Tesorero Comunal en representación del Estado, y por el interesado,
tendrá el carácter de un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios
concedidos por el DFL n° 2 son irrevocables, no obstante cualquier modificación
posterior que pudiere experimentar las disposiciones legales.

VALIDEZ DEL CONTRATO LEY

En doctrina, se discute si esta categoría contractual es válida o no, al respecto
existen dos posturas u opiniones:
Nuestra Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos leyes,
admitiendo que ellos se encuentran en una posición intermedia entre un contrato
de Derecho Privado, y uno de Derecho Público. Se sostiene que el Estado no podría
de manera unilateral desconocer un contrato ley, pues constituye un convenio

28
bilateral que produce derechos y obligaciones para ambos contratantes y que
deben ser cumplidos de buena fe.
Por lo tanto, las franquicias o regalías concedidas por el Estado a los particulares a
cambio de las prestaciones que éstos han debido realizar a favor de aquél
constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporaron a su
patrimonio, y que no puede ser desconocido unilateralmente por el Estado. 18

Don Eduardo Novoa Monreal ha sido un adversario del contrato ley, contrariando,
por tanto, la tesis de la Corte Suprema. A su juicio, el máximo tribunal del país
comete un error al visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un
problema de interés general de la Nación. V. gr. Establecer impuestos o aranceles
aduaneros aplicando criterios del Derecho Privado, donde era plenamente
aplicable el Derecho Público. También el Consejo de Defensa del Estado, en 1967,
apoyó la tesis de Eduardo Novoa, considerando ficticio el mecanismo del contrato
ley. Durante el Gobierno de la Unidad Popular, triunfó esta postura, pues con
motivo de la Ley de Reforma Constitucional n° 17.450, para la nacionalización de
los yacimientos de la Gran Minería del Cobre, fueron agregados dos incisos finales
al artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925, 19 en cuya virtud los contratos leyes
perdieron eficacia.
La actual Carta Fundamental guarda silencio respecto de los contratos leyes, lo que
cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. La ley 18.392
de 1985 consagró claramente al contrato ley, al establecer por 25 años, un régimen
de franquicias tributarias y aduaneras a favor de las empresas que se

instalan físicamente en el territorio de la XII Región de Magallanes o de la Antártica

Chilena.

DEL SUBCONTRATO

CONCEPTO
El subcontrato es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato
previo de la misma naturaleza. El Código Civil de 1855 contempló esta categoría

18
Corte Suprema, en fallo de 3 de Octubre de 1966, sobre recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artículo 131 de la Ley n° 15.575. véase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 63, Sección primera,
página 353. El fallo se publica con nota crítica de don Eduardo Novoa Monreal.
19
El artículo 10 n° 10 de la Constitución de 1925, se refería al Derecho de Propiedad.

29
contractual sólo a propósito del arrendamiento, mandato y fianza; regulando los
subcontratos llamados subarrendamiento; delegación del mandato y subfianza
respectivamente..

ACOTACIONES
En esta categoría contractual, tenemos dos contratos, el primero denominado
contrato originario o básico; este contrato es aquel del cual nace el derecho o la
obligación que más tarde constituirá el objeto de un mismo contrato.
Se denomina originario ya que de él surgirá el nuevo contrato, y se llama básico
porque en él se apoya el nuevo contrato. El segundo contrato llamado subcontrato
o contrato derivado, surge a consecuencia de la actitud de uno de los contratantes
del contrato base, quien contrata con un tercero la realización de obligaciones que
asumió en el contrato base, o bien, traspasa derechos o beneficios obtenidos en el
contrato originario, sin éste no nacerá a la vida del derecho; es “subcontrato” al
subordinarse al primer contrato.
El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces
imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica como la
construcción de autopistas, represas hidráulicas, etc.
En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. V. gr. La producción de
un automóvil, presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se
ensamblan dando lugar a ese bien. En lugar que un mismo empresario asuma la
elaboración de todos los componentes, en la práctica es preferible subcontratar
con otros empresarios la fabricación de determinadas piezas. Las razones que
inducen a la subcontratación industrial, por lo general consisten en disminuir los
gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto.

REQUISITOS DEL SUBCONTRATO

COEXISTENCIA DE DOS CONTRATOS

El contrato originario no desaparece por el hecho que uno de los contratantes
celebre un nuevo contrato respecto de derechos y obligaciones que han nacido a
partir de éste.

AMBOS CONTRATOS DEBEN NACER DE MODO SUCESIVO

30
Significa que el subcontrato nace a consecuencia de la actitud de los contratantes.

LOS CONTRATOS DEBEN SER ESENCIALMENTE IGUALES

Consiste en que los elementos de la esencia de cada uno sean idénticos.

CARACTERES DEL SUBCONTRATO

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad;

El subcontrato es un título translaticio de dominio, en virtud del cual un tercero a
adquirido el goce de la posesión contractual que tenía el intermediario o
subcontratista;
El tercero adquiere el goce de la posición contractual que tenía el intermediario en
el contrato originario;
El subcontrato debe estar potencialmente contenido en el contrato base, esto
implica que el contrato base debe contener la posibilidad que el intermediario
transfiere sus derechos y obligaciones a un tercero;
El subcontrato sólo se puede dar en los contratos de ejecución diferida y en los de
tracto sucesivo, y no cabe respecto de los contratos de ejecución instantánea.

EJEMPLOS DE SUBCONTRATO

En el subarrendamiento; artículos 1946, 1963 y 1973.

Delegación del mandato; artículos 2135, 2136, 2137 y 2138.
En la sociedad; artículo 2088.
En el contrato de construcción a suma alzada; artículo 2003 n° 5.
En la fianza; artículo 2335 inciso 2°.

CONTRATOS EN QUE SE ENCUENTRA PROHIBIDA LA SUBCONTRATACION

En los contratos intuito personae;

Cuando existe prohibición legal;
Si las partes lo han acordado expresamente.

31
DEL AUTOCONTRATO

CONCEPTO
El autocontrato es un acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin
que sea menester la concurrencia de otra y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea
como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como
representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios, o de dos
fracciones de un mismo patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes.

CLASES DE AUTOCONTRATO
De su definición, se colige que existen tres categorías de autocontrato:

La primera categoría está formada por las hipótesis en que el sujeto que interviene
actúa tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. V. gr. El caso del mandatario
que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender;

La segunda serie la integran las situaciones de doble representación, en las cuales

el sujeto que actúa es representante legal o convencional de ambas partes. V. gr. El
mandatario que tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del
comprador;

La tercera categoría está comprendida por casos independientes de la

representación y que son menos fáciles de percibir en la práctica. Entre otros casos
se puede encontrar a la partición consigo mismo.
Teniendo presente que la partición tiene una naturaleza jurídica híbrida, pues
participa de las características propias del contrato, pero se dice que no es
contrato. V. gr. En la sociedad conyugal, se distinguen los bienes propios de cada
uno de los cónyuges, los bienes sociales y los bienes reservados de la mujer. Si la
mujer aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un
tercero, y después durante el matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio
reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la partición

32
destinada a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y
qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la administración del marido.

NATURALEZA JURIDICA DEL AUTOCONTRATO

La principal discusión en el terreno de la autocontratación concierne a su
naturaleza jurídica, distintas posturas han pretendido explicarla:

TESIS DE ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Según este autor, la figura del autocontrato, no correspondería identificarla con un
contrato, porque precisamente un contrato es el resultado del acuerdo de
voluntades distintas e incluso, opuestas, situación que no se da en el autocontrato,
pues nos encontramos con una sola voluntad (de ahí su nombre: autocontrato).
Se dice que el autocontrato no es sino un acto jurídico unilateral, pues para nacer a
la vida del derecho requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una sola
persona.

CRITICA A ESTA POSTURA

Entre el autocontrato y el acto jurídico unilateral existe una notable diferencia:
mientras que en el acto jurídico unilateral el autor dispone solamente de su
patrimonio, en términos de que sus efectos se radican solamente en dicho
patrimonio; en cambio los efectos del autocontrato van a repercutir sobre dos
patrimonios distintos.

TESIS DE AVELINO LEON Y DAVID STITCHKIN

Sostienen que el autocontrato es un acto híbrido, porque participa tanto de las
características propias de un acto jurídico unilateral, cuanto de los caracteres de un
contrato; se asemeja al acto jurídico unilateral, porque vemos en él la manifestación
de voluntad de una sola persona, pero a la vez se asemeja al contrato, por el hecho
que pone dos patrimonios en relación.

TESIS DE LUIS CLARO SOLAR 20

Se dice que el acto jurídico consigo mismo es un contrato, pues si un acto jurídico
genera obligaciones contractuales, es decir, convencionales, importa en realidad un

20
Tesis formulada en Francia por Marcel Planiol y Georges Ripert.

33
contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada la manera como se
forma.
Además el sujeto que interviene como representante, no manifiesta su propia
voluntad, sino que la del representado, lo cual lleva a admitir que al autocontratar
el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas.

EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado, la validez del autocontrato es indiscutida. Pero por
diversas razones, y con el objeto de proteger a personas incapaces, las
legislaciones prohiben la celebración de algunos autocontratos y sujetan otros al
cumplimiento previo de una serie de formalidades por vía de habilitación.

EL AUTOCONTRATO EN EL DERECHO CHILENO

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general para celebrar
autocontratos; el legislador simplemente se limita a señalar ciertos casos en los
cuales la autocontratación es improcedente, por tanto si se ha vedado la
autocontratación en determinadas situaciones, deberíamos concluir, a contrario
sensu, que en todos los demás casos la autocontratación está permitida.
CASOS DE AUTOCONTRATOS PROHIBIDOS EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

EN LAS GUARDAS
No puede el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; ni su cónyuge, ascendientes o descendientes.

EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El artículo 1796 del Código Civil declara nula la celebración del contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente;

Asimismo es nula la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria

potestad;

Las prohibiciones anteriores se hacen extensivas al contrato de permuta, por

aplicación del artículo 1900 del Código Civil.

EN EL CONTRATO DE MANDATO

34
El mandatario no puede vender de lo suyo lo que el mandante le ha encargado
comprar; el mandatario no puede por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, a menos que exista aprobación
expresa del mandante,

El mandatario no puede vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado

comprar, sino fuere con aprobación expresa del mandante;

El mandatario no puede tomar en préstamo dinero de su mandante a menos que

expresamente sea autorizado para ello.

Artículo 2144
Artículo 2145

DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION

Autonomía de la voluntad;
Consensualismo contractual;
Libertad contractual;
Efecto relativo de los contratos;
Fuerza obligatoria de los contratos;
Buena fe contractual.

CAPITULO I. DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

INTRODUCCION

35
La autonomía de la voluntad aparece como el principio rector en materia de
contratos. Según este principio toda obligación contractual reposa esencialmente
en la voluntad de las partes, esto significa que todas las obligaciones y derechos
que el contrato genera o produce tienen su origen en ese acuerdo de voluntades.

CONCEPTO
El principio de la autonomía de la voluntad consiste en la facultad de las personas
para celebrar actos o contratos, determinar su contenido, consecuencias del mismo
y para estipular su término.

PRECISIONES
Cuando decimos que la voluntad es autónoma, lo que queremos señalar es que
ella “es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan”. 21
Este principio fundamental del derecho civil, supone la libertad de las personas
para celebrar o no ciertos contratos, por lo tanto, la celebración de un determinado
contrato depende tan sólo de la voluntad de cada persona, pues nadie puede ser
constreñido a celebrar tal o cual convención. Las personas, de decidir celebrar un
cierto contrato, tienen la amplitud para escoger cual es el contrato que mejor
satisface sus intereses personales o económicos.
Celebrado el contrato, las partes pueden darle una estructura jurídica diferente,
porque la gran masa de las normas jurídicas pertenecientes al derecho civil, tienen
el carácter de supletorias, por tanto, el contenido interno del contrato, queda
entregado a la iniciativa, voluntad e inteligencia de las personas que lo celebran.

La autonomía de la voluntad, supone una estructura económica y filosófica

también libertaria, en palabras de Stolfi: “la libertad individual es el presupuesto de
toda acción humana, en el sentido de que permite al individuo decidir acerca de dar
vida o no a una relación cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo es
juez y, al mismo tiempo, constituye el límite de su acción, ya que el particular se
obliga a sí mismo y, en consecuencia, sólo a su patrimonio”. 22 La doctrina de la

21
López Santa María, Jorge. “Los Contratos. Parte General”. Tomo I, 2° Edición Actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, página 233.
22
Stolfi, Giuseppe. “Teoría del Negocio Jurídico”. Editorial Revista de derecho Privado, 1° edición, 1959,
Madrid, página XXI.

36
autonomía de la voluntad sirve de base a los demás principios de la contratación,
en efecto: Tratándose del consensualismo contractual, de la libertad contractual,
del efecto relativo de los contratos y de la fuerza obligatoria de los contratos, se
dice que estos principios serían subprincipios o principios derivados del principio
de la autonomía de la voluntad. Únicamente el principio de la buena fe contractual,
desde hace algunas décadas se erige como principio independiente frente a la
autonomía de la voluntad. El principio del consensualismo contractual, y la libertad
contractual, a su vez, dicen relación con la génesis o nacimiento del contrato,
mientras que la fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos, se relacionan
con los efectos de los contratos, es decir regulan una relación contractual que ya
existe, que ha nacido a la vida del derecho. Por su parte, el principio de la buena fe
se proyecta sobre las distintas fases de la formación de un contrato, y en virtud de
este principio se exige que las partes se comporten de manera leal y correcta
desde las tratativas o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento
de las obligaciones que nacen del contrato, e incluso se dice que si con
posterioridad nacieran relaciones post contractuales derivadas del contrato,
también habría de estarse a la buena fe.

LIMITES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

La autonomía privada faculta a los particulares para disponer de sus propios

intereses y no de los ajenos, dicho de otra manera “la autonomía del agente está
limitada por la autonomía de los demás”. 23 Para que el contrato celebrado por los
particulares produzca los efectos queridos por las partes, es necesario que se ajuste
a los requisitos o condiciones establecidas por la ley para su valor jurídico, las
partes deben ser capaces, el objeto debe ser lícito, etc. Hay ciertas materias
respecto de las cuales, los particulares no pueden crear contratos que no
correspondan exactamente al tipo establecido por el legislador. Tal ocurre en las
materias en que está comprendido el interés público, v. gr. En el contrato de
matrimonio. La autonomía privada está limitada por el orden público y las buenas
costumbres. El concepto de orden público es un concepto vago, que adolece de
ciertas imprecisiones, como dice Mourlon, estas cosas se sienten mejor que se
definen. Aunque sin escapar a la invencible vaguedad del fenómeno, podríamos
decir que “orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que se
inspiran en el supremo interés de la colectividad y que son esenciales para asegurar

23
Luigi Cariota Ferrara. “El Negocio Jurídico”. Editorial Aguilar, 1° Edición, Madrid, 1956, página 45.

37
el correcto funcionamiento de ésta en determinado momento histórico, por lo que no
pueden derogarse por los particulares”. 24 La noción de buenas costumbres
constituye un aspecto particular del orden público. Como dice un autor, sus
contornos son imprecisos, “comprende la moral sexual, como asimismo las ideas
morales admitidas en una época determinada”. 25

FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

FUNDAMENTO FILOSOFICO
La autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural del
hombre. 26
De esta autonomía de la voluntad se puede concluir que el hombre únicamente va
a quedar vinculado por obligaciones en las cuales haya consentido y
recíprocamente, que toda obligación que haya sido querida por él debe producir
sus efectos. El contrato es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por
lo tanto: es el fenómeno jurídico por excelencia, el fundamento en el cual
descansan todas las instituciones. Todo vínculo jurídico que reconozca un contrato
como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad, a contrario sensu, toda
obligación no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un
atentado contra el derecho. El principio de la autonomía de la voluntad es, pues, la
piedra angular de todo el edificio jurídico.

FUNDAMENTO ECONOMICO
La autonomía de la voluntad es fruto del liberalismo económico. El Estado debe
dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la más amplia
libertad sus intercambios de bienes y de servicios. Para los juristas del siglo XIX, si
operaba la autonomía de la voluntad era garantía de que el contrato era justo.
Según ellos se garantiza justicia y utilidad social del contrato porque se suponía
que las partes, actuaban en un equilibrio de fuerzas. Sin embargo, esta última ida
es errada, ya que se partía de la premisa que los contratantes se encontraban en
similares condiciones al momento de celebrar el contrato, pero la verdad es que la
parte más fuerte del contrato va a imponer su contenido a la contraparte más
24
Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. “Curso de Derecho Civil. Parte General y
Sujetos de Derecho”. Redactada y ampliada por Antonio Vodanovic, 4° Edición, Editorial Nascimiento,
Santiago de Chile, 1971, página 162.
25
Henri, León y Jean Mazeaud. “Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda”. Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1° Edición, 1960, Buenos Aires, página 130.
26
López Santa María, Jorge. Ob. Cit., página 236.

38
débil. De tal suerte que la voluntad, por si sola, no es soberana en materia de
contratación, prueba de ello es que el principio de la autonomía de la voluntad ha
sufrido una cantidad considerable de modificaciones. Es igualmente inexacto que la
libertad contractual produzca siempre resultados económica y socialmente útiles.
“Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a la actividad más
conveniente para el interés general, sino que a las ocupaciones más rentables,
buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio posible”. 27

CRITICAS AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Se refuta la tesis del liberalismo – que supone que un contrato libremente
concluido es justo y equitativo para quienes lo celebran – aduciéndose que la
experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente justos o
equitativos, y que, por el contrario, en numerosas ocasiones consagran el
aplastamiento del más débil por aquel que es más fuerte y astuto. Por lo tanto, la
voluntad individual es impotente para crear obligaciones por sí sola, debido a que
este poder descansa únicamente en la sociedad toda. Esta crítica ha influido en la
doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer el rol importante de la voluntad
individual, permite justificar la intervención del legislador en aquellos casos en que
la autonomía privada no se conforma con el bien común, tal es el caso, por
ejemplo, del contrato dirigido.

CAPITULO II. DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

INTRODUCCION
Lo que interesa averiguar es si un contrato ha nacido a la vida del derecho como
un simple pacto, es decir si basta con la manifestación de voluntad concordante
entre las partes, o bien, si por el contrario, es necesario que se cumplan otras
formalidades o ritualidades para que el contrato exista, y produzca sus efectos. Si
pensamos que únicamente basta con la voluntad interna de las partes, esto es el
reflejo del consensualismo contractual; sin embargo, si estamos en presencia de un
contrato en el que además de la manifestación de voluntad, se requiere cumplir
determinadas formalidades o ritualidades, estamos en presencia del deterioro del
mismo principio. Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la

27
Ibídem, página 239.

39
voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo
contractual.
Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades
internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de formalidades o
solemnidades vendrían a contradecir la premisa básica según la cual la voluntad es
la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales. Así en el
derecho romano antiguo, los contratantes siempre debieron cumplir con una serie
de ritualidades que eran rigurosamente formales, v. gr. La Stipulatio, la dictio dotis
entre otros. En el derecho griego todos los contratos debían constar por escrito. El
consensualismo contractual sólo surge en los tiempos modernos, por lo que la idea
del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES EN EL DERECHO CHILENO

En Chile, el artículo 1443 del Código Civil, y desde el punto de vista de su
perfeccionamiento, clasifica a los contratos en consensuales, reales y solemnes.
Contrato consensual –nos dice la citada disposición- es aquel que se perfecciona
por el sólo consentimiento. No obstante lo anterior, estos contratos consensuales
en ciertos casos precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de
prueba, de publicidad o convencional. De manera que en nuestro país el contrato
consensual sólo a veces corresponde al de contrato desnudo, en el que basta con
la sola voluntad de las partes.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Se distinguen dos grupos de contratos consensuales:

Contratos consensuales propiamente tales:

Son aquellos que corresponden a la concepción moderna de contrato consensual,
se les llama “pactos desnudos”, para establecer que ellos nacen, tan sólo con el
acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran. Tal es el caso, del contrato de
compraventa de bienes muebles 28 y las operaciones bancarias.

Aquellos contratos que no son ni reales ni solemnes:

Estos contratos, no obstante que se diga que son consensuales, están inmersos en
el universo de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del
cumplimiento de formalidades por vía de habilitación, prueba, publicidad o

28
Salvo que esta compraventa se celebre a plazo y conforme a la Ley 4.702, pues entonces es solemne.

40
formalidades convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales más que
el nombre, es por ello que la doctrina los llama “pactos vestidos”, v. gr. En el
contrato de trabajo, pues el artículo 9 del Código del Trabajo dispone: “El contrato
de trabajo es consensual, deberá constar por escrito en los plazos que señala la
ley”.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo contractual desaparece completamente en los contratos
solemnes y reales. En este tipo de contratos estamos en presencia de una
excepción al principio del consensualismo contractual, ya que en ellos, es necesario
además del consentimiento de las partes, el cumplimiento de formalidades por vía
de solemnidad o bien, porque debe existir un acto externo y sensible que consiste
en la entrega material del objeto del contrato.

ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

El consensualismo también pierde sentido, toda vez que vienen exigidos como
vestimentas de los contratos otras formalidades ( distintas de las formalidades por
vía de solemnidad y la entrega de la cosa). Estas diversas formalidades, que
representan marcadas atenuantes al principio del consensualismo son:

Formalidades por vía de habilitación;

Formalidades por vía de prueba;
Formalidades por vía de publicidad;
Formalidades convencionales.

Formalidades por vía de habilitación:

CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto suplir o completar la falta o la imperfección de
la capacidad de una persona.

PRECISIONES
Estas formalidades tienen por objeto proteger los intereses de las personas
incapaces;

41
Si la persona es un incapaz absoluto, la formalidad por vía de habilitación suple
aquella capacidad de aquél que no tiene; En cambio si la persona es un incapaz
relativo, la formalidad completa la capacidad imperfecta que esta persona tiene.

SANCION
Para determinar la sanción aplicable al incumplimiento de alguna formalidad por
vía de habilitación debemos distinguir:
Si se trata de un absolutamente incapaz que actuó por sí solo, y por tanto, omitió
la formalidad por vía de habilitación, la sanción es la nulidad absoluta.
Artículo 1682 inciso 2° del Código Civil

Si se trata de un incapaz relativo que actuó omitiendo la formalidad habilitante, la

sanción es la nulidad relativa.
Artículo 1682 inciso 3° del Código Civil

Formalidades por vía de prueba:

CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto acreditar la celebración de un contrato.
PRECISIONES
Si se incumple con una formalidad de este tipo, el contrato existe y es válido, el
problema se va a presentar al momento de acreditar su celebración; en tal
supuesto se podrá recurrir a los medios probatorios que contempla nuestro
ordenamiento jurídico.
Artículo 1698 inciso 2° del Código Civil y
Artículo 341 del Código de procedimiento Civil
Nuestro Código Civil establece que para aquellos casos en que se exige por vía de
prueba un instrumento escrito, no se podrá acreditar la celebración del contrato
mediante testigos.
Artículo 1708 y 1709 del Código Civil
SANCION
La omisión de una formalidad por vía de prueba no significa ni la inexistencia ni la
nulidad del contrato, sólo produce un problema de acreditación.

Formalidades por vía de publicidad:

42
CONCEPTO
Son aquellas que tienen por objeto permitir que las personas que no han
intervenido en la celebración del contrato, tomen conocimiento de él.
¿EN QUE PUEDEN CONSISTIR?
En la inscripción del contrato en un Registro Público;
En la anotación del contrato al margen de una inscripción previa;
En la publicación de avisos.
SANCION
Dos son las posibles sanciones al incumplimiento de alguna de estas sanciones, en
efecto:
El acto o contrato no produce ningún efecto entre las partes, ni respecto de
terceros. V. gr. Si los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal,
desean modificar dicho régimen, por el de separación total de bienes o por el
régimen de participación en los gananciales, deben manifestar su voluntad por
escritura pública, y dicha escritura deberá subinscribirse a margen de la respectiva
inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días. Artículo 1723 inciso 2° del
Código Civil.

Otra sanción aplicable para la omisión de una formalidad por vía de publicidad,
puede consistir en que el contrato produzca efectos entre las partes, mas no
respecto de terceros. V. gr. En la cesión de créditos nominativos, debemos
distinguir como se perfecciona:
Entre las partes
Se perfecciona desde el momento en que el cedente entrega el título al cesionario,
artículo 1901 del Código Civil.
Respecto de terceros
La cesión de créditos sólo produce efectos, desde el momento en que ha sido
notificada al deudor o éste la ha aceptado. Artículo 1902 del Código Civil.

Formalidades convencionales
Son aquellas que las partes resuelven cumplir, para un determinado contrato que
naturalmente es consensual. El efecto que produce la incorporación de estas
formalidades, es que mientras ellas no se cumplan, las partes se pueden desistir de
la celebración del contrato.

VENTAJAS DEL FORMALISMO

43
Imponen un momento de reflexión a las personas, así, los actos y contratos más
importantes, en lo personal y patrimonial deben realizarse a través de
solemnidades, v. gr. El testamento es siempre solemne, la compraventa de bienes
raíces, el matrimonio, etc.
Se logra que las partes contraten con menos ligereza o torpeza.
Se dice que uno de los problemas del consensualismo, es el posible problema
probatorio que podría suscitarse en la fase del cumplimiento del contrato, de tal
forma que el hecho de celebrar un cierto contrato, cumpliendo una determinada
formalidad, tendría por finalidad preconstituir pruebas. El legislador está consciente
de que los testigos son medios probatorios febles, que no siempre captan con
exactitud los hechos, y además por una debilidad ética; en cambio eso no ocurre
con una escritura pública, la cual recoge de una forma más segura y veraz lo que se
dijo con las palabras.
Velar por la libertad y espontaneidad del consentimiento.

CAPITULO III. DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

INTRODUCCION
La libertad contractual es un principio admitido no sólo en todas las naciones
occidentales, sino que también rige ampliamente en países como Japón, India,
Filipinas y Malasia.

En nuestro país, este principio no está consagrado en forma directa y formal, a

diferencia de otros países en que se encuentra consagrado a nivel constitucional –
v. gr. Constitución Política del Perú de 1979-, o legal – v. gr. España lo consagra en
el artículo 1255 del Código Civil -.

LIMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden
público y las buenas costumbres.

ASPECTOS DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual contempla dos aspectos:

44
LIBERTAD DE CONCLUSIÓN
Se refiere a la facultad que tiene las partes para decidir libre y soberanamente si
van a contratar o no, y, en el caso afirmativo, ellos pueden elegir con absoluta
libertad a su contraparte.

LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA DEL CONTRATO

Significa que las partes pueden fijar las cláusulas o el contenido del contrato, como
mejor les parezca. Se dice que el principio de la libertad contractual es una
expresión del principio de la autonomía de la voluntad, incluso existen autores que
confunden ambos términos, sin embargo en la actualidad, se señala que existiría
entre ellos una relación de género a especie, siendo el género el principio de la
autonomía de la voluntad y la especie la libertad contractual.

MANIFESTACIONES DEL DETERIORO DE ESTE PRINCIPIO

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, la constituye el contrato

dirigido. Por razones de carácter económico o sociales (proteger a los grupos más
vulnerables), el legislador, cada vez con mayor frecuencia, fija imperativamente las
cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a
la libre decisión de las partes.
Por el nacimiento de los contratos forzosos o impuestos, que son aquellos que el
legislador obliga a celebrar o da por celebrado. En los contratos forzosos
heteredoxos se produce un quiebre total de la libertad contractual.

CAPITULO IV. DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO
Este principio se expresa en un antiguo aforismo, “PACTA SUM SERVANDA”, en
cuya virtud lo acordado debe observarse, la palabra empeñada debe cumplirse y
los contratos obligan.

Eso es lo que señala el artículo 1545 del Código Civil: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalido sino por
consentimiento mutuo o por causas legales”.
Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metáfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque existan notables diferencias entre aquél y ésta, en
efecto, entre la ley y el contrato es dable advertir las siguientes diferencias:

45
En cuanto a su obligatoriedad:
El contrato sólo produce efectos entre las partes, en cambio la ley, contiene un
mandato general y abstracto, que alcanza a todos los habitantes de la República.

En cuanto a su fuente u origen:

La ley tiene como fuente al poder legislativo, en cambio el contrato tiene como
origen el acuerdo de voluntades de las partes.

c) En cuanto a su extinción:
La extinción de la ley se verifica mediante la derogación de la misma; en
cambio, los contratos se extinguen de manera muy diversa ( modos de extinguir las
obligaciones que generan los contratos)

d) En cuanto a la interpretación:
Tanto los elementos como las reglas son distintas, según se trate de la ley o del
contrato; la interpretación de la ley está regulada por los artículos 19 a 24 del
Código Civil, en cambio la interpretación de los contratos está reglamentada por
los artículos 1560 a 1566 del Código de Bello.
Se estima además, que la interpretación de la ley es una cuestión de derecho, en
cambio la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho.

FACETAS DEL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

Este principio se puede analizar desde dos puntos de vista, a saber:
Fuerza obligatoria del contrato ante el legislador;
Fuerza obligatoria del contrato frente al juez.

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, esto es, el
contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado por el
legislador; sin embargo, lo dicho tiene excepciones, pues en ocasiones el legislador
puede alterar el contenido del contrato, en efecto:

El legislador puede modificar un contrato ante la ocurrencia de ciertas

circunstancias especiales, que hacen que se dicten leyes de emergencia con

46
carácter transitorio, que implican conferirle algunos beneficios a los deudores. V.
gr. La Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y catástrofes, cuyo artículo 7
permitía la paralización de los juicios ejecutivos y, por ende, la suspensión del
cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, hasta por un año.

En otras ocasiones, el legislador ha dictado normas permanentes que ponen de

manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto,
demos algunos ejemplos:

Artículo 1879 del Código Civil

Conforme a esta disposición, aunque se haya estipulado un pacto comisorio
calificado por no pago del precio, esto es, la resolución IPSO IURE y automática del
contrato de compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio, éste
puede hacer subsistir el contrato – contra texto expreso- si es que paga antes que
transcurran 24 horas desde la notificación judicial de la demanda de resolución.

Artículo 2180 número 2° del Código Civil

Disposición que permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitución
de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista.

Artículo 4 de la Ley 18.101

En que se contempla la posibilidad de prorrogar automáticamente el contrato de
arrendamiento de predios urbanos expirados; se trata de contratos de
arrendamiento a plazo fijo que no excedan de un año, en que el arrendador sólo
podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y el arrendatario cuenta
con un plazo de 4 meses para la restitución del mismo, contándose desde la fecha
de la notificación de la demanda.

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS ANTE EL JUEZ

En virtud de la fuerza obligatoria, las partes tendrán que cumplir el contrato,
aunque les sea difícil o perjudicial.
Así como el legislador en principio, no puede modificar un contrato, el juez
tampoco puede modificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebración de la convención.
Sin embargo en ciertas ocasiones – en especial cuando un contrato puede producir
consecuencias injustas para una de las partes porque variaron las circunstancias

47
que se tuvieron en vista al momento de contratar- el juez podrá revisar el contrato,
particularmente cuando estamos frente a contratos no regulados por el legislador.

Lo normal es que sean las propias leyes las que contengan normas, que autoricen a
los jueces a revisar los contratos, pero en Chile no existen tales normas, por lo
tanto se discute si en nuestro país tiene o no acogida la Teoría de la Imprevisión. 29

CAPITULO V. DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

INTRODUCCION
La buena fe constituye un principio general del derecho, así lo establece el Código
Civil Suizo en su artículo 2°, aplicable a todas las relaciones jurídicas: “Cada uno
obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus
obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de protección legal”.
En nuestro país, este principio heredado del derecho romano, tiene consagración
en todo el campo del derecho, así por ejemplo sirve de base al principio de la
probidad procesal, coarta – en el campo de los negocios – la competencia desleal,
e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario. 30
En Derecho Civil, el principio de la buena fe está consagrado expresamente en las
siguientes instituciones:
En la posesión regular:
El artículo 702 inciso 2° dispone que se llama posesión regular la que procede de
justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista
después de adquirida la posesión. Además si el título es translaticio de dominio, es
necesaria la tradición.
En el régimen de las prestaciones mutuas:
Libro II, título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.

29
La Jurisprudencia Chilena en forma reiterada ha establecido la intangibilidad de los contratos,
desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen; una sentencia de la Corte Suprema
expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato,
por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que
crea el contrato, por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 del Código Civil, el
tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato. Mas lo
anterior no debe mermar la insistencia de los abogados, en cuanto a que nuestros tribunales acojan la Teoría
de la Imprevisión, dejando de rendir culto divino al principio del artículo 1545 del Código Civil.
30
Véase el artículo 26 del Código Tributario.

48
En el matrimonio putativo
El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo celebrado ante oficial del
Registro Civil de buena fe y con justa causa de error, por lo menos de parte de uno
de los contrayentes, que produce los mismo efectos que el matrimonio válido
respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.
Artículo 122 del Código Civil
d) En la acción pauliana, revocatoria o directa
La acción pauliana o revocatoria es la que tiene por objeto obtener que se dejen
sin efecto los actos fraudulentos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus
acreedores. Artículo 2468 del Código Civil.

e) En materia de contratos
El artículo 1546 del Código Civil dispone que los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

CONCEPTO DE BUENA FE
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En
sede no jurídica, la expresión “buena fe” designa una persuasión subjetiva interna
(de carácter ética) de estar actuando o haber actuado correctamente. Representa
un estado de ánimo.
“Proyectada al Derecho Civil, la buena fe asume dos direcciones. La primera, la
buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía sicológica. La segunda, la buena fe
objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde”. 31

DE LA BUENA FE SUBJETIVA

CONCEPTO
Es la convicción interna o sicológica que tiene una persona de encontrarse en una
situación jurídica correcta o regular, aunque jurídicamente no lo esté.

31
Peñailillo Arévalo, Daniel. “Instituciones Modernas de Derecho Civil”. Editorial Cono Sur, Santiago de
Chile, 1996, página 40.

49
PRECISIONES
Como el derecho ampara la convicción de regularidad, en ocasiones diversas
disculpa o excusa el error, con lo que deja de lado una aplicación implacable de
normas técnicas que conduciría a la nulidad con efecto retroactivo o a otras
consecuencias, por tanto, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del error.

El caso más antiguo de buena fe subjetiva se encuentra a propósito del poseedor

de buena fe de una cosa ajena, el que queda protegido por el legislador, ya que
incluso puede llegar a adquirir mediante la prescripción adquisitiva ordinaria,
artículo 706 del Código Civil.
Otros casos de buena fe subjetiva, que es posible encontrar en el Código Civil son:
en el derecho de familia, la situación del matrimonio putativo ( antes descrita ), y en
el caso del derecho de las obligaciones, en materia del pago de lo no debido, aquel
que ha recibido este pago de mala fe, tendrá que restituir lo pagado, pero además
tendrá que pagar intereses corrientes; en cambio si está de buena fe, únicamente
tendrá que restituir lo que le fue entregado. Artículos 2300 y siguientes del Código
Civil.

DE LA BUENA FE OBJETIVA
La buena fe objetiva es la que realmente interesa en materia contractual, a ella se
refiere el artículo 1546 cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley o costumbre pertenecen a ella.

CONCEPTO
La buena fe objetiva es el deber que tienen los contratantes de comportarse en
forma leal y correcta en sus relaciones mutuas, desde las tratativas preliminares del
contrato, hasta momentos ulteriores a la terminación del mismo.

PRECISION
Este concepto de buena fe corresponde a los llamados conceptos genéricos,
válvulas o estándares jurídicos, no es un concepto rígido, pues existe acuerdo en el

50
sentido básico, el cual debe completarse con el tiempo, lugar y otros aspectos
sociales; siendo el juez el llamado a establecerlo. 32

IV. DIFERENCIA ENTRE LA BUENA FE SUBJETIVA Y OBJETIVA

En la buena fe subjetiva el juez tiene que apreciarla averiguando cual fue la
convicción íntima o personal de los sujetos implicados en la relación jurídica; en
cambio, en la buena fe objetiva prescinde el juez de este análisis sicológico, porque
lo que interesa en realidad es observar la conducta que tienen las partes, con el fin
de compararla con aquella conducta que el juez estime como socialmente exigible,
atendiendo a la equidad, usos del tráfico y del fondo medio de cultura de la
sociedad.

MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA

DURANTE LAS TRATATIVAS PRELIMINARES O NEGOCIACIONES

En la fase precontractual, la buena fe se le exige a cada uno de los negociadores,
de manera que cada uno de ellos, presente los elementos que le interesan
incorporar en el contrato, de acuerdo con la realidad; de manera que los
negociadores tendrán que abstenerse de realizar afirmaciones que sean falsas o
inexactas, de igual forma tampoco podrán las partes, reservarse informaciones o
silencios sobre algunos aspectos que pudieren llevar a una interpretación
equivocada de los elementos objetivos o subjetivos del contrato que se pretende
celebrar.

En general, cuando se incumple con esta buena fe en la etapa precontractual, lo

que podría darse es una actuación dolosa, y de esa manera se podría aplicar el
artículo 1458 del Código Civil, ya sea para solicitar la rescisión del contrato o bien
una indemnización de perjuicios. Pero además, lo más importante de la buena fe
en esta fase es que podría llegarse a la conclusión de que ese dolo o engaño
podría generar una responsabilidad precontractual y procedería una indemnización
de perjuicios.

32
En sentencia del Tribunal Supremo Español de 29 de enero de 1965 – interpretando el artículo 1258 del
Código Civil Español y el artículo 57 del Código de Comercio Español – advirtió que el significado o alcance
del principio de la buena fe contractual “más se atisba o se instuye que se define y concreta”.

51
ETAPA CONTRACTUAL
Al momento de la celebración del contrato, las partes deben estar de buena fe. En
Chile no tenemos muchos casos en que se puede establecer de manera palpable la
buena fe objetiva en la etapa de la celebración del contrato.
Los autores citan el caso del artículo 1815 del Código Civil, que señala que la venta
de cosa ajena es válida, pero al comprador, en virtud del principio de la buena fe
objetiva, se le deberá indemnizar los perjuicios que sufra en caso de ser evicto de la
cosa comprada.
En el derecho comparado, la falta de buena fe objetiva en la deliberación del
contrato, constituye un caso de lesión enorme, mas en Chile ésta se establece con
carácter casuístico y en forma muy restringida.

ETAPA DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La buena fe, en la fase de la ejecución de las obligaciones que provienen del
contrato, sirve de argumento en ciertas circunstancias:
Responsabilidad por incumplimiento del contrato -a la luz del artículo 1558 del
Código Civil – la responsabilidad del deudor es más amplia, si su deslealtad llega a
ser constitutiva de dolo, pues responderá incluso de los perjuicios imprevistos.
Sirve de fundamento a la excepción de contrato no cumplido. Artículo 1552.
Desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un
incumplimiento parcial de poca monta.
Admisión por los Tribunales de Justicia, la posibilidad de revisar los contratos en
ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida.

ETAPA POST-CONTRACTUAL
Una vez terminada la relación contractual, y durante la fase de liquidación de la
misma, la buena fe subsiste e impone ciertos deberes en determinadas
circunstancias; se quiere evitar cualquier conducta mediante la cualquiera de los
contratantes, pueda disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra parte,
v. gr. En el caso del contrato de arrendamiento de una industria en que se exige
que al término del contrato, los locales sean dejados de tal forma que el

arrendador pueda proseguir con la actividad industrial que anteriormente se

desarrollaba en ellas.

52
CONCLUSIONES EN TORNO A LA BUENA FE

La buena fe permite apartarse del tenor literal del texto del contrato, ya sea
ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de circunstancias del caso concreto que el
juez está llamado a ponderar;
La buena fe sirve como elemento moligerador del principio de la autonomía de la
voluntad;
La buena fe impide cualquier tipo de acto fraudulento;
A través de ella, podemos recepcionar instituciones modernas del Derecho Civil,
como la Teoría de la Imprevisión.

CAPITULO VI. DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

ASPECTOS GENERALES
El principio del efecto relativo de los contratos o de la relatividad de su fuerza
obligatoria, significa que los contratos sólo generan derechos y obligaciones para
las personas, que con su voluntad, concurrieron a la celebración del mismo, sin
beneficiar ni perjudicar a los terceros.
Nuestro Código Civil no consagra de manera expresa este principio, sin embargo,
es posible deducirlo del principio de la autonomía de la voluntad, porque según
este principio, quienes manifiestan o expresan su voluntad, crean derechos y
obligaciones a su respecto, entonces aquellos que no manifiesten su voluntad no
tienen porque verse afectados por la celebración de un contrato.
Este principio ha sufrido un debilitamiento por dos vías principalmente:
Por una parte han proliferado las excepciones al efecto relativo, en ciertos casos en
que un contrato genera derechos y obligaciones para un tercero absoluto;
Y por otra parte, el llamado efecto expansivo o absoluto de los contratos, en virtud
del cual, indirectamente los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas
personas que no revisten el carácter de partes.

SUJETOS INVOLUCRADOS EN ESTE PRINCIPIO

LAS PARTES
Son aquellos que concurren a su celebración personalmente o representados,
pudiendo ser esta representación legal o convencional.

53
PRECISION
También son partes, desde el momento en que fallece un contratante, los
herederos o causahabientes a título universal, ya que ellos representan a los
contratantes, rige aquí el PRINCIPIO ULTRA VIDAS HEREDITATIS, en virtud del cual
“quien contrate, lo hace para sí y para sus herederos”, artículo 1097 del Código
Civil.

EXCEPCION
En las obligaciones contractuales que no se transmiten a los herederos, que son:
Caso de los contratos intuito personae;
Contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación por la
muerte de los contratantes;
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, artículo
1247 del Código Civil;
Caso en que por expresa disposición de la ley las obligaciones contractuales, no
pasan a los herederos, v. gr. La renta vitalicia.

LOS TERCEROS

CONCEPTO
Son aquellos que no han concurrido ni intervenido en la celebración de un
contrato.

CLASIFICACION
TERCEROS ABSOLUTOS
Son aquellos que no participan en la celebración del contrato, ni personalmente ni
representados, y a los cuales no les afecta bajo ningún respecto las obligaciones
nacidas de ese contrato.
TERCEROS RELATIVOS
Son aquellos que no han intervenido en la celebración del contrato, ni
personalmente ni representados, pero se verán afectados por las consecuencias
que se derivan de ese contrato.

EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

54
Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto relativo cuando un
contrato crea un derecho o impone una obligación a un tercero absoluto, tal es el
caso de los contratos colectivos, al menos tratándose de los convenios judiciales
celebrados en relación con las quiebras y de los acuerdos de mayoría.

En estas hipótesis, surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a

celebrar la convención colectiva e incluso para quienes se oponen a su celebración.
Lo que interesa en este acápite, son
La estipulación en favor de otro;
La promesa por hecho ajeno.

DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE OTRO

CONCEPTO
Es aquella figura jurídica en que una persona llamada estipulante, actuando en su
propio nombre, sin que medie mandato o representación, obtiene de otra, llamada
prometiente, la promesa de ejecutar una determinada prestación en beneficio de
un tercero que no interviene ni directa ni indirectamente en la celebración del acto
o contrato.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

ESTIPULANTE
Es aquel que celebra el contrato conviniendo una prestación a favor de un tercero.

PROMETIENTE
Es aquel contratante que se compromete a favor del tercero.

BENEFICIARIO O TERCERO
Es aquel en cuyo favor nace el derecho que emana del contrato.

REQUISITOS DE CADA PERSONA

ESTIPULANTE
Debe ser capaz para celebrar el contrato;

55
Debe actuar a nombre propio, esto es, que no exista representación, ni legal ni
convencional, ni siquiera debe actuar como agencia oficioso;
Debe tener la intención de crear un derecho en favor de un tercero.

PROMETIENTE
Debe tener capacidad para contratar;
Debe tener la intención de obligarse a favor del tercero o beneficiario.

BENEFICIARIO
Únicamente requiere capacidad adquisitiva o de goce, debido a que él no celebra
el contrato;
Debe gozar de acción para exigir el cumplimiento de la estipulación.

RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

RELACIONES ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE
El estipulante no puede exigir el cumplimiento o ejecución del contrato, el único
legitimado para solicitar su cumplimiento es el beneficiario o tercero, sin perjuicio
de lo cual, el estipulante, en virtud del rol de contratante podrá ejercer otros
derechos que le confiere la ley; podrá, por ejemplo pedir la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios si el prometiente no cumple con lo pactado;
Mientras el beneficiario no manifiesta su voluntad en orden a aceptar la
estipulación, perfectamente las partes (estipulante y prometiente), pueden dejar sin
efecto o revocar la estipulación.

RELACIONES ENTRE PROMETIENTE Y BENEFICIARIO

El beneficiario o tercero tiene acción directa en contra del prometiente para exigir
el cumplimiento de lo estipulado;
El beneficiario (como no es parte del contrato), no puede solicitar la resolución de
éste, ante el incumplimiento de parte del prometiente.

RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL BENEFICIARIO

Entre el estipulante y el beneficiario no existe ningún vínculo jurídico, por lo tanto
el tercero o beneficiario carece de acción en contra del estipulante para exigir el
cumplimiento de la obligación.

56
NATURALEZA JURIDICA DE LA ESTIPULACION EN FAVOR DE OTRO

TEORIA DE LA OFERTA
Esta doctrina señala que en la estipulación existen dos convenciones, por un primer
contrato el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en
acreedor de la estipulación, de tal forma que una vez perfeccionado el contrato, el
estipulante adquiere para si el derecho, es decir, lo incorpora en su patrimonio;
luego y en virtud de una segunda convención el estipulante le “ofrece” su derecho
al beneficiario o tercero, quien lo acpeta.

CRITICAS A ESTA TEORIA

Si el derecho es adquirido por el estipulante, una vez que entra en su patrimonio,
puede estar afecto al derecho que tengan los acreedores del estipulante, y todavía
más, esos acreedores pueden gozar de preferencia para obtener el pago, de tal
forma que cuando el tercero quisiera obtener lo estipulado en su favor, se
encontraría con que su derecho ya no existe.
Otro inconveniente por el cual esta doctrina no es feliz, es que la oferta caduca por
la muerte o incapacidad del oferente, por ende, si el oferente

(estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero o beneficiario, no sería

posible consolidar la operación, pues la oferta ya estaría extinguida.

TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

El estipulante obra como gestor de negocios del beneficiario, al obtener el
compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, se
transforma retroactivamente la operación en un contrato de mandato, en cuya
virtud el estipulante ha obrado a nombre y en representación del tercero.

JUICIO CRITICO
VENTAJA
Desaparecen los inconvenientes de la Teoría de la Oferta.

INCONVENIENTES

57
La teoría de la gestión de negocios ajenos es ficticia, supuesto que entre la
estipulación a favor de un tercero y la agencia oficiosa existen notables diferencias,
a saber:
En la estipulación, el estipulante es parte del contrato, por tanto actúa a nombre
propio y no en nombre y por cuenta de otro, como ocurre en la agencia oficiosa;
En la estipulación en favor de otro, no existe ningún vínculo jurídico entre la
persona del estipulante y beneficiario, tal no ocurre en el cuasicontrato de agencia
oficiosa, que por definición genera relaciones entre el interesado y el gestor.

TEORIA DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD

Hay en la estipulación a favor de otro una expresión de la voluntad unilateral del
deudor, en orden a obligarse a ejecutar una determinada prestación a favor de un
tercero o beneficiario.

CRITICA
Esta teoría desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.
Artículo 1449 del Código Civil.

TEORIA DE LA ADQUISICION DIRECTA DEL DERECHO O DE LA ACCION

En virtud de esta doctrina, el derecho o la acción del beneficiario surge directa e
inmediatamente por el sólo hecho de la celebración del contrato, no siendo
necesaria la aceptación del beneficiario, la cual se limita a hacer irrevocable la
estipulación.
El Código Civil del Perú de 1994, reglamenta en detalle la estipulación a favor de
otro, en sus artículos 1457 a 1469, adhiere este Código a la Teoría de la

Adquisición Directa del Derecho, preconizando que “el derecho del tercero surge
directa e inmediatamente de la celebración del contrato”.

DE LA PROMESA DEL HECHO AJENO

CONCEPTO
Es aquella que existe cuando una persona se obliga para con otra, a que un tercero
efectuará una prestación o una abstención en su favor.

58
PRECISION
Esta estipulación no constituye una excepción al principio del efecto relativo de los
contratos - aunque algunos piensan que sí - 33 ya que el contrato no crea ningún
derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto. El obligado en
virtud del contrato, es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra
persona acepte efectuar una prestación a favor del acreedor.
Si el tercero rehúsa a realizar la prestación, nace para el prometiente la obligación
de resarcir el daño causado al destinatario de la promesa.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

PROMETIENTE
Es la persona que se compromete a lograr que el tercero dé, haga o no haga
alguna cosa a favor del estipulante.
Este prometiente debe tener la intención de obligarse a obtener por parte del
tercero la ratificación de la promesa.

ESTIPULANTE
Es aquel en cuyo beneficio o favor se ha comprometido el prometiente.

TERCERO ABSOLUTO
Es la persona para quien nace la obligación, en el evento que ratifique el contrato.
Es necesario que este tercero sea totalmente extraño a la relación contractual, esto
excluye la posibilidad de que exista representación legal o convencional, o agencia
oficiosa.
Para que este tercero resulte obligado es menester que ratifique la estipulación, ya
sea en forma expresa o tácita. La importancia de la ratificación, radica en que sólo a
través de ella, el tercero quedará obligado por ese contrato.

RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS

33
Véase Díaz Muñoz, Erika. “El Efecto Relativo de los Contratos”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
1995, páginas 62 y 83.

59
RELACIONES ENTRE EL PROMETIENTE Y EL ESTIPULANTE
El prometiente contrae la obligación de obtener que este tercero ratifique lo
prometido, esta es una obligación de hacer.

RELACIONES CON EL TERCERO

Mientras el tercero no ratifique la promesa, ella le será inoponible, por falta de
concurrencia con su voluntad al contrato. Verificada la ratificación, sea en forma
expresa o tácita, este tercero si va a estar obligado a cumplirla.

EFECTOS DE LA RATIFICACIÓN

RESPECTO DEL TERCERO

Desde el momento en que ratifica el tercero la estipulación, se crea un vínculo
jurídico directo entre este tercero y el estipulante, de tal manera que este último
puede exigirle el cumplimiento de la estipulación al tercero.

RESPECTO DEL PROMETIENTE

Una vez verificada la ratificación, este prometiente se entiende contratante
cumplidor y, por lo tanto, está en condiciones de exigir a su contraparte el
cumplimiento de la obligación correlativa que éste pudo haber contraído.

RESPECTO DEL ESTIPULANTE

El estipulante está legitimado para exigirle al tercero que cumpla con su prestación,
como asimismo está obligado a cumplir su obligación con el prometiente en el
evento de que hubieren acordado que este estipulante le otorgara una
contraprestación.

60