Revista de Derecho

Universidad Catlica del Norte

Seccin: Estudios
Ao 18 - N 2, 2011
pp. 137-149

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS NOTARIOS EN CHILE

CARLOS PIZARRO WILSON*

RESUMEN: La responsabilidad civil que puede recaer en los notarios

constituye un tema inexplorado en Chile, sin que haya existido inquietud
doctrinal ni jurisprudencial sobre la materia. Esto contrasta con la parti-
cipacin de los notarios en negocios simples y complejos en que no solo
ejecuta sus labores encomendadas por la ley, sino que se extiende a conse-
jos y entrega de informacin, siendo necesario determinar qu conductas
pueden originar una indemnizacin de perjuicios y bajo qu estatuto co-
rresponde situar dicha responsabilidad civil.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil notarios instrucciones

notariales.

LIABILITY OF THE NOTARIES IN CHILE

ABSTRACT: The liability that might fall on the notaries represents an
unexplored topic in Chile, without the existence of prior doctrinal or ju-
risprudential concern over the matter. This is a contrast compared to the
notaries participation in simple and complex businesses where not only
does he execute his duties by law, but also extends to advice and delivery
of information, making it necessary to determine what behavior might
initiate a loss compensation and under what statute shall that liability be
located.

KEY WORDS: Liability notaries notary instructions.

INTRODUCCIN

En nuestro pas la responsabilidad civil de los notarios es un miste-

rio1. No hay doctrina disponible que se ocupe del asunto, ni tampoco se

* Doctor en Derecho y profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales (Chile).

Correo electrnico: [email protected]
Fecha de recepcin: 16 de junio de 2011.
Fecha de aceptacin: 19 de julio de 2011.
1 Ver sin embargo, Pea Torres, J. Y Velozo Alcalde, J. (2007). Auxiliares de la adminis-
tracin de justicia: monopolios de privilegio? Disponible en: http://www.economiaynegocios.

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 Carlos Pizarro Wilson

ha presentado en la prctica jurisprudencial una inquietud al respecto2.

Como es evidente, no existe ninguna legislacin particular sobre la ma-
teria. No existen artculos de Doctrina, ni monografas, tampoco se en-
cuentran sentencias especficas sobre esa problemtica, y la ausencia de un
estatuto especial de responsabilidad civil es clara3.
Esto contrasta con el desarrollo moderado en otros mbitos de la res-
ponsabilidad profesional. Pinsese en el ingente crecimiento de demandas
en el rea de la salud contra mdicos4 o, aunque en menor medida, la res-
ponsabilidad profesional del abogado que ya comienza a manifestarse en
los tribunales5.
En contraste con esta ausencia de responsabilidad, la profesin del
notariado ha ido adquiriendo una funcin cada da ms relevante en los
pequeos y grandes negocios, sobre todo en el mbito del derecho de
sociedades y aquel inmobiliario y sucesorio. En el ejercicio de sus funcio-
nes convive con el ciudadano comn y con abogados, incluso facilitando
modelos de contratos y consejos para aquellos desprovistos de asesora ju-
rdica, lo que se acrecienta en las zonas rurales o aisladas. Ante la ausencia
de una normativa especial, no puede sino construirse una responsabilidad
civil de los notarios, como ha ocurrido en el extranjero, a partir del de-
recho comn de la responsabilidad civil. Lo que conlleva considerar las

uahurtado.cl/wp/wp-content/uploads/2010/06/pdf-observatorio-n7.pdf [fecha de visita 21

de marzo de 2001]. Aunque el trabajo coloca el nfasis en sus aspectos econmicos. Dos
memorias se han consagrado en trminos monogrficos al notariado, sin referirse en trmi-
nos especficos a la responsabilidad civil. Henrquez Marino, scar (s/a) Nociones generales
del notario en Chile. Santiago: Universidad de Chile, 84 pp.; Baeza Banderas, Enrique
(1924) El notario. Santiago: Universidad de Chile, 79 pp. Una memoria sobre la cuestin,
Leyton Guerrero, Cristian (2005) La responsabilidad del notario. Santiago: Universidad
Catlica de Chile, 225 pp.
2 No se encontraron sentencias en las bases usuales de jurisprudencia local, utilizando des-
criptores pertinentes. Se revis LegalPublishing, Mircrojuris y Westlaw Chile. En esta lti-
ma existen sentencias relativas a responsabilidad disciplinaria de los notarios. En particular
Corte de Apelaciones de Temuco, 26 de marzo de 2010, CL/JUR/6476, rechazndose la
queja; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 21 de enero de 2008, CL/JUR/748/2008,
en que se discute la responsabilidad del notario titular por un hecho del notario suplen-
te, estimndose que ese tipo de responsabilidad disciplinaria es de naturaleza individual,
rechazndose la queja; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de septiembre de 2009, CL/
JUR/1249/2009, en que se desecha la demanda por responsabilidad extracontractual contra
un notario por protesto de pagar en que intervino.
3 Esto contrasta con la experiencia comparada, en Francia el libro de referencia es Aubert,
J.-L. (2008) La responsabilit civile des notaires. 5 edicin por Richard Crne. Paris: Defr-
nois-lextenso, 164 pp. En este texto se cita abundante bibliografa sobre el tema.
4 Sobre responsabilidad mdica existen hoy trabajos acadmicos, entre otros vase, AA.VV.
((2010) Responsabilidad mdica. Cuadernos de Anlisis Jurdico. Santiago: Universidad Die-
go Portales, 221 pp., que rene un compendio de artculos sobre la materia.
5 Vase el excelente artculo dedicado a la responsabilidad de abogados en el derecho espaol,
Crespo Mora, M Carmen, (2009). Algunos aspectos problemticos de la responsabilidad
civil de los abogados en Derecho espaol. Revista Chilena de Derecho Privado. N 12, pp.
101-133, p. 101.

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 La Responsabilidad civil de los notarios en Chile

particularidades de la profesin del notariado. El trazo ms distintivo de

la profesin radica en su calidad de ministro de fe, testigo privilegiado y
su funcin de autentificar documentos, cuyo sello importar la fuerza eje-
cutiva, destinada a facilitar el cobro ante los tribunales de justicia a partir
de un documento indubitado. A estas funciones clsicas, al menos en el
concierto comparado, se le ha ido agregando un verdadero deber de con-
sejo e informacin6.
Siendo un tema poco explorado en el derecho nacional, resulta per-
tinente interrogarse sobre las hiptesis que conllevaran responsabilidad
del notario, lo que nos arrastra a un intento de delimitar los deberes y
obligaciones a su cargo, cuya infraccin importar responsabilidad civil si
concurren los elementos indispensables para otorgar una indemnizacin,
siendo pertinente ah auscultar el rgimen de responsabilidad aplicable.

1) DEBERES U OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS

El problema de los deberes u obligaciones que ataen al notario tam-

poco han inquietado a la doctrina local. Al no existir una sistematizacin
de los deberes a cargo de los notarios debemos recurrir a las fuentes usua-
les de las obligaciones. Aqu corresponde concentrarse en aquellas obli-
gaciones tpicas de la actividad notarial, cuya presencia es identitaria del
cargo de notario pblico.
La funcin notarial o su presencia para determinados actos viene ex-
plicitada en la ley. En estas hiptesis, la responsabilidad se derivar de una
culpa infraccional, si el notario no ha realizado la funcin que le reconoce
el texto legal en la forma correcta. Junto a esta responsabilidad por culpa
infraccional puede darse aquella menos precisa, pero ms amplia, por ha-
ber incurrido el notario en un comportamiento alejado de su lex artis.

(1.1) FUNCIONES RECONOCIDAS EN LA LEY

La legislacin establece cules son los actos que deben ejecutar los
notarios para dar fuerza probatoria y ejecutiva a los instrumentos que au-
tentifica y las responsabilidades administrativas para la gestin de los do-
cumentos de su oficio. De ah la relevancia de auscultar los textos legales
que se refieren a la funcin notarial. Sin duda el Cdigo Orgnico de Tri-
bunales COT, constituye el recipiente fundamental, siendo los artcu-
los 399 y siguientes el contenido esencial de las obligaciones que asumen
los notarios. Interesa tambin el Cdigo de Procedimiento Civil CPC,

6 Aubert, (2008) 110.

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pues ah se reconocen funciones especficas a los notarios, aunque no

siempre de manera exclusiva7. Por cierto el Cdigo Civil es tambin una
fuente relevante, al considerar la autentificacin como solemnidad para
muchos casos. Para todos los actos solemnes, cuya formalidad est radica-
da en la necesidad de escritura pblica, la presencia del notario es esencial
para la perfeccin de los actos.
Adems, el fenmeno de descodificacin ha importado que la regula-
cin de actos civiles sea objeto de leyes especiales y, en no pocos casos, se
requiere tambin la intervencin del notario.
En particular, es relevante el artculo 401 del COT que especifica
las funciones del notario, si lo hace mal, eso que se describe ah, habr
incumplimiento y culpa infraccional, acarreando responsabilidad civil si
se han suscitado daos. Esta y otras reglas que describan lo que el notario
debe hacer constituyen fuente clara de responsabilidad.
El notario siempre ha estado atado a una funcin autentificadora,
al conferir a determinados documentos fuerza probatoria y ejecutoria. Si
bien es un funcionario pblico algo extravagante, en el sentido que no
es remunerado por el Estado, sino por sus clientes, queda supeditado al
control disciplinario de las respectivas Cortes de Apelaciones. As estn
definidos por el COT, al expresar que se trata de ministros de fe pblica
encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante
ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren,
y de practicar las dems diligencias que la ley les encomiende. Por ejemplo,
actuar en calidad de receptor para la prctica de notificaciones (art. 58 del
CPC), la autorizacin de documentos para otorgarle valor probatorio en
conformidad al artculo 342 del CPC, su participacin en la protocoliza-
cin del inventario solemne 842 del CPC, su funcin a propsito del
testamento, etc.
La doctrina francesa se refiere al notario como un testigo privilegia-
do, lo que para nuestro derecho es aplicable si consideramos el artculo
1700 del Cdigo civil al indicar que el instrumento pblico hace plena
fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a
la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esa
parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las consecuencias de la
autentificacin del acto son mltiples, destacando el carcter de ttulo
ejecutivo que le confiere el artculo 434 n 2 del CPC a la copia de escri-
tura pblica.

7 Por ejemplo el notario puede realizar las tareas de notificacin, aunque solo lo realiza en for-
ma marginal, quedando entregada esa tarea en forma unnime a los receptores judiciales.

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 La Responsabilidad civil de los notarios en Chile

A travs la funcin notarial se describe en gran parte una historia

probatoria significativa, al mismo tiempo que se otorga el valor ejecutorio
a determinados actos.
Su funcin se prolonga ms all, siendo necesaria su intervencin
para variados actos con consecuencias civiles relevantes. El reconoci-
miento de la filiacin no matrimonial art. 187 n 3 del Cdigo Civil,
en el mbito de los bienes races la excepcin son los actos que no deban
otorgarse por escritura pblica. As es en la hipoteca, la compraventa, la
donacin. En estos casos la escritura pblica constituye una solemnidad
necesaria para la existencia del acto.
Adems, deben considerarse aquellas funciones agrupadas en el
artculo 401 del COT de variada ndole, cuya infraccin puede ser fuente
de responsabilidad civil.

(1.2) INFRACCIN AL MODELO DE BUEN COMPORTAMIENTO: LEX

ARTIS NOTARIAL

Las funciones de los notarios no solo se limitan a cumplir aquellas

encomendadas por la ley. En la prctica, los notarios o sus empleados
aconsejan modelos para un determinado acto o contrato o sugieren cmo
deben realizarse ciertos negocios de escasa cuanta econmica. Es una for-
ma de redaccin de actos o contratos que suscriben las partes. Tambin el
notario opera como un confidente en actos que determinan el futuro de
los bienes despus de la muerte.
Fuera de la responsabilidad por incumplimiento de deberes legales,
los notarios pueden quedar expuestos a responsabilidad por no compor-
tarse como lo hara un buen notario. Algo as como la lex artis de los
notarios, que debiera constituir el patrn de conducta que le es exigible
aunque no est prevista la funcin en forma expresa en la ley. Entonces
esta sera una segunda fuente de deberes y obligaciones que es usual que
se vaya construyendo a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo ac de-
biera plantearse la problemtica del deber de informacin del notario.
Es un simple autmata que confirma los aspectos formales? o en deter-
minados casos debiera reparar e informar sobre defectos ostensibles del
contrato o de un acto en particular. Si asistimos a infracciones prescritos
en la ley, no habr controversia sobre la procedencia de la indemnizacin
si se confirma un perjuicio. Tampoco debiera existir conflicto para aseve-
rar que si un notario incumple deberes propios a su funcin construidos
a partir de un modelo de comportamiento deber indemnizar los daos
ocasionados. Estos dos aspectos de la responsabilidad civil no se apartan
de lo que ha sido la construccin paulatina del hecho generador de res-
ponsabilidad.

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2) QU RGIMEN DE RESPONSABILIDAD ES APLICABLE AL NOTARIADO?

En Chile, esta pregunta no ha sido respondida, reina el silencio en

torno a cul debiera ser el rgimen de responsabilidad aplicable a los actos
u omisiones culpables que causan dao en la esfera del desempeo pro-
fesional del notariado. No hay ms que dos alternativas: o se le aplica la
responsabilidad contractual o aquella aquiliana o extracontractual8.
Hay algunas situaciones que son fciles de discernir a efectos de
conocer el estatuto aplicable, mientras que en otras, la discusin podra
presentarse.

(2.1) RESPONSABILIDAD AQUILIANA DEL NOTARIO

Hay dos situaciones en que el rgimen aplicable a los daos ocasio-

nados por un acto u omisin del notario corresponder el estatuto extra-
contractual.
La primera es aquella en que la responsabilidad civil constituye un
accesorio o apndice de la responsabilidad penal9. Si el notario ha incu-
rrido en falsedad autentificando una firma que no corresponda a la per-
sona que haya suscritro el instrumento respectivo, configurndose el tipo
previsto en el artculo 193 del Cdigo Penal, para este caso, la vctima del
hecho punible podr optar entre perseguir la responsabilidad contractual,
si se asume que existe una relacin de prestacin de servicios del notario
con l, o reclamar por la va extracontractual los daos ocasionados. Se
configura el tradicional problema de la concurrencia de responsabilidad
civil, siendo en este caso aplicable la opcin a favor de la vctima. Si-
guiendo una tradicin ya bien asentada en la prctica jurisprudencial chi-
lena, la vctima, hoy solo aquella vctima directa del hecho punible, puede
demandar los daos en sede penal invocando las reglas extracontractuales,
sin perjuicio que haya existido un contrato con el imputado10. Se acepta

8 Uno podra ac referirse al ya tradicional problema sobre el estatuto de responsabilidad

aplicable a las infracciones legales. Sin embargo, segn se afirmar, la opcin por la respon-
sabilidad contractual soslaya dicho dilema, pues aun tratndose de normas que prescriben la
conducta notarial, el deber se incorporar a la relacin contractual. Vase sobre la relacin
entre ambos estatutos de responsabilidad civil, Barros Bourie, Enrique (2006) Tratado de
responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 18.
9 Sobre esta idea, tempranamente, Domnguez guila, Ramn (1989) Aspectos contem-
porneos de la responsabilidad civil. Revista de Derecho Universidad de Concepcin, n 185,
pp. 107-139, p. 139; ms cerca, Barros (2006) 953. Sobre las relaciones entre la responsa-
bilidad civil y penal, Pizarro Wilson, Carlos (2003). Mirada de un civilista a la repara-
cin en el nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, n 296, pp. 59-75, p. 59 y ss.
10 Las limitaciones a la accin civil fueron impuestas por el artculo 59 del Cdigo Procesal
Penal, dejando fuera de las personas susceptibles de ser demandadas en lo civil en sede penal
a todas las personas jurdicas, con o sin fines de lucro, y los terceros civilmente responsables
que no caigan en la categora de hecho punible cuando sean personas naturales.

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 La Responsabilidad civil de los notarios en Chile

la opcin sin contrapeso a favor del acreedor vctima del delito. Y, tam-
bin, es usual, que sea el estatuto extracontractual, el que se invoque en
sede penal.
La otra situacin fcil a discernir es aquella de vctimas por rebote.
Es decir, toda vctima que padece un dao propio a resultas del perjuicio
ocasionado a la vctima directa que haya contratado con el notario, debe-
r necesariamente perseguir la responsabilidad civil invocando el estatuto
extracontractual. Si el acto u omisin culpable del notario ha ido ms all
del contratante afectando a terceros, por ejemplo al no poder realizarse el
negocio previsto por una negligencia en el otorgamiento del instrumento,
estos terceros solo invocarn el rgimen extracontractual. No existe con-
troversia sobre la pertinencia del estatuto extracontractual al no existir
vnculo contractual alguno entre el notario y las vctimas por rebote.
Fuera de estas dos situaciones, es decir en un caso diverso a la res-
ponsabilidad civil como accesorio de lo penal y que no se trate de vcti-
mas por rebote, sino del propio sujeto de derecho que concurri a la no-
tara a contratar sus servicios, debe dilucidarse si ah corresponde aplicar
las reglas contractuales o extracontractuales.

(2.2) EL RGIMEN COMN: LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Aqu surge la interrogante sobre el inters de la distincin. Es cierto

que su importancia ha ido decayendo en Chile. Sobre todo una vez que el
dao moral ha sido admitido como un rubro indemnizable en el mbito
contractual. Por lo dems, la indemnizacin del dao moral no es una
cuestin especialmente relevante tratndose de perjuicios ocasionados a
propsito de la profesin del notariado. Una vez que el espectro de daos
indemnizables se unific, solo quedan como diferencias sustantivas la re-
lativa al artculo 1558 del Cdigo civil, que limita la indemnizacin a los
daos previstos a la poca de celebracin del contrato, contrastado con la
indemnizacin de todo dao previsto e imprevisto en el mbito extracon-
tractual. Sin embargo, esta diferencia normativa no ha tenido una reper-
cusin prctica significativa. La otra distincin sustantiva dice relacin
con la presuncin de culpa que se deriva del incumplimiento contractual
en conformidad al artculo 1547 inciso 3, siendo en terreno aquiliano
necesaria la prueba de la misma. Con todo, no pocas voces han manifes-
tado que tratndose de obligaciones contractuales de medio o diligencia
no corresponde aplicar presuncin alguna, sino que sera el acreedor al
igual que la vctima de un dao extracontractual, quien debiera acredi-
tar la falta de diligencia11. A esto debe sumarse que si la responsabilidad

11 En esta lnea Barros (2006) 430. Vidal Olivares, lvaro (2010) Incumplimiento y atri-
bucin de responsabilidad en las obligaciones de medio y resultado (a propsito de una sen-

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 Carlos Pizarro Wilson

del notario deriva de la infraccin a una disposicin legal especfica, co-

rrespondera aplicar la presuncin de culpa segn la denominada culpa
infraccional, siendo el notario quien debiera excluir su responsabilidad
probando diligencia12.
Persisten eso s diferencias de ndole accesorias, como el plazo de
prescripcin, la capacidad, la necesidad de mora para la responsabilidad
contractual e, incluso, de competencia. Quiz la diferencia ms relevante,
al menos desde una perspectiva prctica, contina siendo la solidaridad,
cuya aplicacin es general en el mbito extracontractual, mientras que en
terreno contractual requiere pacto expreso, disposicin de la ley o declara-
cin en el testamento.
Por otro lado, el debate sobre la concurrencia de responsabilidad civil
no ha sido dilucidado por la Corte Suprema en forma categrica, siendo
an difuso si ante una demanda esgrimiendo las reglas aquilianas, siendo
que une a las partes del litigio un contrato, acarrea el rechazo de la pre-
tensin o el juez aprobar la opcin de la vctima13. Los aspectos procesa-
les, entonces, se unen a la justificacin del tratamiento de cul estatuto es
pertinente.
Todo esto justifica entonces determinar cul sera el rgimen aplicable.
El notario interviene cuando lo van a buscar, no es l quien va en
busca de prestar sus servicios. Y dichos servicios estn enmarcados dentro
de las funciones que determina la ley.
Qu consecuencias pueden observarse al constatar que los hechos
que desencadenan la intervencin del notario estn determinados por la
necesidad del cliente que lo busca para que aquel ejerza sus funciones
previstas en la ley a cambio de un pago en dinero? Parece que el aspecto
contractual es indesmentible. El notario est obligado a prestar un servi-
cio por ley y el cliente no puede sino recurrir a l para que ejecute dicha
prestacin a cambio de un precio tarifado. Hay una suerte de contrato
forzoso heterodoxo14. Es decir, si bien el cliente puede escoger con quien
hacerlo y modelar el contenido, necesariamente debe recurrir a un sujeto

tencia de la Corte Suprema n 1.771-2008, en Departamento de Derecho Privado Universi-

dad de Concepcin (coordinador): Estudios de Derecho Civil V. Jornadas nacionales de derecho
civil. Concepcin. 2009, pp. 569-585, p. 569; cfr. Pizarro Wilson, Carlos (2010) Dili-
gencia, incumplimiento y exoneracin de responsabilidad. Comentario a sentencia Corte
Suprema n de ingreso 1.771-2007, en Departamento de Derecho Privado Universidad de
Concepcin (coordinador): Estudios de Derecho Civil V. Jornadas nacionales de derecho civil.
Concepcin. 2009, pp. 587-593, p. 587.
12 Sobre culpa infraccional, Barros (2006) 142.
13 Sobre la distincin y diferencias entre ambos regmenes, Alessandri Rodrguez, Arturo
(1943) De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago: Universita-
ria, 716 pp., n 25, p. 42; Barros, (2006) 18.
14 Sobre esta clasificacin, Lpez Santa-Mara, Jorge (2011), Los Contratos. Parte General.
5 edicin por Fabin Elorriaga de Bonis. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 577 pp.,
p. 140.

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 La Responsabilidad civil de los notarios en Chile

que revista el carcter de notario. Este, por su parte, no puede negarse

a prestar el servicio, pues constituye un privilegio y un deber al mismo
tiempo desempear sus funciones.
Esta posicin, contrasta con aquella seguida en Francia donde existe
una solucin doctrinal y jurisprudencial diversa al entendimiento con-
tractual, pues se privilegia el carcter pblico del notario, a fin de con-
cluir sobre la naturaleza extracontractual de su responsabilidad. Fuera de
la voluntad en la eleccin del notario, su misin de autentificar emana
de la ley, convirtindolo en una especie de agente legal de seguridad
jurdica15.
Para el caso chileno, esta solucin no parece satisfactoria, pues cum-
plindose con los elementos propios al contrato, la inejecucin del mismo
debiera ser objeto de las reglas de la responsabilidad contractual. El clien-
te manifiesta una voluntad destinada a que le presten un servicio, cuyo
monopolio est previsto en la ley para la funcin notarial, pero eso no
oculta el carcter contractual del acto. Si bien el notario no puede recha-
zar la prestacin del servicio, eso tampoco nubla la naturaleza contractual,
siendo nada ms otro contrato de naturaleza forzosa en cuanto al sujeto
con quien corresponde contratar.
Desde otra perspectiva, es bien evidente que aqu se verifica un tpico
caso de concurrencia de responsabilidad civil, terreno privilegiado de la
responsabilidad profesional. Luego, uno podra inclinarse a favor de la
opcin del cliente, o por el contrario, ratificar el principio de la fuerza
obligatoria del contrato. Se trata de una cuestin en que la jurisprudencia
de la Corte Suprema no ha tenido una posicin contundente. De ah que
pueda pensarse para una demanda de indemnizacin de perjuicios que al
constatar una relacin contractual debiera invocarse este estatuto al me-
nos en forma subsidiaria.
A esto se agrega, como ya se dijo, el debate sobre el estatuto comn
de responsabilidad si uno considera que las obligaciones del notario son
legales, siendo la fuente de la responsabilidad la ley.
Estas distinciones muestran inquietudes que escapan al anlisis par-
ticular de la funcin notarial y que se entroncan con los problemas del
rgimen aplicable a las negligencias profesionales.
En suma, si bien existen hiptesis no conflictivas en que corresponde
aplicar el estatuto extracontractual, al ser clara la relacin contractual con
el notario para la prestacin de un servicio requerido, el incumplimiento
en sus funciones debiera desencadenar la aplicacin del rgimen contrac-
tual.

15 Aubert, (2008), 17.

Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 18 N 2 (2011) 145

 Carlos Pizarro Wilson

(2.3) LAS INSTRUCCIONES NOTARIALES

Una hiptesis particular de ingente aplicacin prctica ilustra la

posible responsabilidad contractual del notariado. Es recurrente en las
notaras el uso de las denominadas instrucciones notariales. Se trata
de documentos que regulan procedimientos para pagos u otros aspectos
derivados de la perfeccin de un contrato, quedando pendiente an tr-
mites que resultan indispensables para los efectos de dichos contratos.
Las partes acuerdan estas regulaciones dejando al notario a cargo de la
observancia de la ejecucin, lo que marca un momento decisivo para el
pago, ya sea por la entrega de dinero o de otros bienes. La particulari-
dad radica en que se trata de un acto jurdico celebrado por las mismas
partes de otro contrato ya perfeccionado, cuyas obligaciones o algunas
de ellas, estn pendientes, siendo el objetivo de las instrucciones ga-
rantizar el fiel cumplimiento de las mismas. La satisfaccin de dichas
instrucciones corresponde a una o ambas partes, cuya realizacin debe
acreditarse ante el notario, quien deber evaluar su ejecucin y solo,
bajo esa circunstancia, liberar los fondos retenidos o habilitar su co-
bro ante un tercero. La funcin del notario consiste, entonces, en dar
por acreditadas las obligaciones derivadas del contrato que se ha per-
feccionado ante l, resguardando la plena satisfaccin del acreedor. Si
bien la hiptesis ms frecuente de instrucciones notariales se relaciona
con inmuebles, es patente su creciente aplicacin para materias mobilia-
rias de todo tipo16. En el evento que el notario falle en la vigilancia del
estricto cumplimiento de las instrucciones la responsabilidad civil solo
proceder si un notario estndar no hubiera cometido esa desatencin o
acto negligente. En efecto, al tratarse de una aplicacin consuetudinaria
ante los notarios, no existe una normativa legal que las cobije, siendo
necesario para determinar la responsabilidad del notario, contrastar su
actuar con aquel que habra llevado a cabo el modelo de notario o un
buen notario. Es el mismo ejercicio intelectual que se requiere para
todo tipo de responsabilidad profesional. Es tarea de los tribunales di-
sear ese modelo abstracto de conducta lex artis que permitir incli-
narse por el error o la culpa. Si cualquier otro notario hubiera incurrido
en ese error, no proceder responsabilidad alguna, mientras que si un
notario informado y diligente habra constatado el problema evitando el
perjuicio, habr responsabilidad.

16 El conocimiento de los negocios en que se recurre a instrucciones notariales muy variado y

no existe un estudio detallado sobre sus formas y contenido.

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(2.4) LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR EL HECHO DE OTRO

No todo est resuelto al definir que la regla general ser el estatuto

contractual si se constatan los elementos de esa fuente de las obligaciones,
pues el notario en el desempeo de sus funciones puede actuar en forma
directa o por un funcionario de la notara, lo que exige el anlisis de la
responsabilidad por el hecho ajeno o propio.
Si se trata de las hiptesis de responsabilidad extracontractual, la
solucin parece sencilla, pues el notario es responsable por los actos
de sus dependientes en conformidad al artculo 2320 del Cdigo civil,
siempre y cuando la vctima logre acreditar que incurri dicho funcio-
nario en un acto negligente o doloso que caus un perjuicio. Acreditado
el vnculo se presumir culpable al notario quien deber aportar la prue-
ba de su diligencia, siendo una exoneracin de responsabilidad difcil de
configurar. En este tipo de responsabilidad se ha transitado desde una
responsabilidad por culpa presunta del tercero civilmente responsable
hacia una vicaria, es decir objetiva del principal, al menos en el mbito
empresarial17.
Respecto a dicho vnculo de dependencia las dudas que pueden sur-
gir son aquellas relativas a si el acto culposo o doloso se ejecuta dentro de
las funciones. Sobre todo tratndose de ilcitos penales que pueda come-
ter un funcionario a espaldas del notario defraudando la confianza de su
empleador. La solucin debiera ser la misma que para el caso de la res-
ponsabilidad del empresario por el dependiente, siendo solo necesario que
haya ejecutado el acto ilcito con ocasin de sus funciones, aunque escape
a las mismas, pues delinquir nunca estar dentro de sus funciones. Es la
misma idea que se ha defendido para justificar la responsabilidad mdico
por el hecho de otro, siendo el elemento determinante que el funciona-
rio o dependiente haya sido introducido por la voluntad de quien deba
ejecutar la tarea o funcin. En el caso del notariado es ms patente, pues
dichas funciones le son encomendadas por la ley, y solo l por su volun-
tad introduce un grupo de personas bajo su subordinacin que ayudan a
cumplir esas tareas cuyo monopolio legal detenta. No podra entonces ex-
cusarse bajo la idea que el funcionario no ejecut las funciones delegadas,
pues fue por su propia voluntad que en la ejecucin de las funciones que
le son propias intervino este tercero18.
En cuanto a la posibilidad de demandar en forma solidaria a ambos,
el notario y el funcionario, si bien es discutible la aplicacin del artculo
2317 del Cdigo Civil, en atencin a que no se tratara de un solo acto

17 Barros (2006) 180.

18 Pizarro Wilson, Carlos (2003). La responsabilidad mdica por el hecho de otro. Revista
Chilena de Derecho Privado, 1, pp. 181-205, p. 181.

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 Carlos Pizarro Wilson

sino de dos ilcitos, siempre cabra el derecho a repetir del Notario contra
el funcionario en virtud del artculo 2325 del Cdigo Civil o al estimar
que se trata de una obligacin in solidum.
En cambio, si el rgimen aplicable es la responsabilidad contractual,
la responsabilidad por el hecho ajeno en cuanto construccin dogmtica
parece innecesaria en atencin al artculo 1679 del Cdigo Civil que se-
gn su texto literal sostiene que en el hecho o culpa del deudor se compren-
de el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. En conse-
cuencia concurre una garanta del deudor por los actos culposos o dolosos
cometidos por los dependientes que hayan participado en la ejecucin de
sus obligaciones. Aqu se vuelve a una hiptesis de responsabilidad directa
a pesar de la intervencin de terceros en la ejecucin de las obligaciones
encomendadas al deudor.
En conclusin, podemos indicar que la problemtica de la respon-
sabilidad civil del notariado no tardar a debutar, siendo las causales que
justifiquen el pago de una indemnizacin asociadas a las obligaciones de
naturaleza legal y aquellas que se construyan echando mano al modelo de
la lex artis del notario. En cuanto al estatuto aplicable, si bien ciertas hi-
ptesis quedan bajo el estatuto extracontractual, la regla general aplicable
ser aquel de naturaleza contractual en razn del vnculo que une al afec-
tado con el notario. Uno de los aspectos pendientes a estudiar con mayor
detencin son las consecuencias que se derivan del incumplimiento del
notario respecto a las instrucciones que le hayan impartido las partes
interesadas. El modelo abstracto de comportamiento del notario sera la
forma de resolver si ha incurrido en culpa que pueda desencadenar la res-
ponsabilidad civil frente a las partes cuyo acuerdo reflejado en las instruc-
ciones no fue satisfecho de manera apropiada por el notario.
Sin duda, como ha ocurrido en la experiencia comparada, la respon-
sabilidad de los profesionales vinculados al derecho se ir acrecentando,
no pudiendo el notariado quedar exento de esta evolucin, lo que ir apa-
rejado de los seguros de responsabilidad.

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