5° Revista de Derecho Procesal y Procesal Informático

ISSN 2718- 8345 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Director: Nicolás Ignacio Manterola PRESENTACIÓN DOCTRINA PODCAST JURISPRUDENCIA ANEXO 1 ISSN 2718- 8345 Contenido 1. PRESENTACIÓN Presentación. Revista Procesal - Quinto Número por Nicolás Ignacio Manterola. ................................................................................................ 03 2. DOCTRINA 2.1. Jueces digitales: e-justicia, por Pilar Moreyra ........................................................................ 05 2.2. El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial – consecuencias a raíz de la pandemia de Covid-19, por Victoria B. Iacovantuono....................................... 23 2.3. El juicio de amparo y las garantías constitucionales, por Jorge E. Milone.......................... 36 2.4. La finalidad del proceso judicial, por Nicolás Ignacio Manterola ........................................ 42 2.5. El proceso concursal. La dicotomía entre proceso sustancial y procesal por M. B. Fernanda Soria .......................................................................................................... 50 2.6. El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal de Familias Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires, por Jose María Torres Traba .............................. 61 2.7. El mecanismo de extensión de jurisprudencia. Propuesta de migración al derecho argentino, por María Milagros Flores .................................................................. 80 3. PODCAST. 3.1. Lo digital no es sinónimo de distancia judicial, por Pablo Agnello ..................................... 102 3.2. El debate jurídico en los procesos de Nuremberg, por Jorge E. Milone ............................ 102 3.3. Las claves para una comunicación efectiva del abogado frente al cliente por Alejandro Grieco. ................................................................................................................ 102 4. JURISPRUDENCIA. 4.1. M. W. M. c/ C. M. I. | Ejecución de sentencia (familia) ......................................................... 103 4.2 Sánchez Martín Ignacio c/ Pruzzo Pinna Luisina Grisel | daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte) ...................................................................... 104 4.3. D. H. M. c/ F. J. O. | filiación ...................................................................................................... 105 4.4. Pardo Roberto Damián Oscar y otro c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal Argentina y otros | daños y perjuicios ......................................................... 106 4.5. Finvert S.R.L. c/ Méndez Rivamar Norma Beatriz | cobro ejecutivo .................................. 108 5. ANEXO: RESUMEN DE LAS ÚLTIMAS ACORDADAS DE LA SCBA 5.1. Litigación en formato digital: Recopilación de normativa vigente emanada de la SCBA, por Fioriti M. Laura - Veglia Gimena.................................................. 109 5.2. Sistema de gestión judicial - Digesto de acuerdos, resoluciones y normativa práctica emanada de la SCBA sobre el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas, por Veglia, Gimena ................................................................. 126 1 Presentación Presentación Presentación Revista Procesal - Quinto Número - Procesal Civil y Comercial 6-diciembre-2021 Presentación Revista Procesal - Quinto Número Por Nicolás i. MaNterola1 MJ-DOC-16348-AR | MJD16348 Con esta nueva entrega, la Revista cumple un año. Nos propusimos, desde mediados del año pasado, cuando comenzábamos a pensar en estas entregas periódicas, realizar el estudio del derecho procesal, una disciplina muchas veces olvidada. Tal propuesta la diseñamos no sólo desde la doctrina clásica que estudia el proceso, sino desde una visión holística que entiende que el derecho procesal no opera sólo en el proceso judicial, sino en todo lo ateniente a la resolución de las disputas. Así, hemos incluido temas que se vinculan a la actuación del abogado en el día a día de su profesión como litigante y en la relación con los clientes. El derecho procesal, así entendido, trasciende las fronteras del proceso y se expande en todas las consecuencias que produce la controversia que aqueja a los justiciables. Desde esta atalaya pensamos al derecho procesal y así hemos organizado esta Revista, poniendo el foco en la cotidianidad del colega. Con rigurosidad técnica y con un tono descontracturado, hemos querido poner a la vista los nuevos interrogantes que surgen en la materia sin olvidarnos, por supuesto, de los temas tradicionales que nunca pasan de moda y aún deambulan por los pasillos de tribunales. En esta última entrega hemos querido significar todo el trabajo realizado en el último año y presentamos una nueva edición que analiza todos los tópicos que rodean al derecho procesal. Desde el derecho procesal informático y las nuevas tecnologías, Pilar Moreyra nos explicará el rol de la justicia digital y de los jueces robots; y Victoria B. Iacovantuo- 1 Abogado graduado con diploma de honor (Universidad de Belgrano). Especialista en derecho procesal civil (Universidad de Buenos Aires). Aspirante el Doctorado en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Premio a la excelencia académica (Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires). Director de la Revista de Derecho Procesal y Procesal Informático (Microjuris). Socio en M|P Abogados. Web: www.nicolasmanterola.com.ar Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 3 Presentación no analizará el impacto que la pandemia dejó en el proceso judicial, con foco en la irrupción de las nuevas tecnologías. Desde un plano constitucional, Jorge E. Milone examinará el juicio de amparo enfatizando las garantías constitucionales; y luego, en un artículo de mí autoría, reflexionaremos sobre la finalidad del proceso judicial y su interpretación en clave constitucional y convencional. Introduciéndonos en temas propios del proceso, M. B. Fernanda Soria nos explicará cómo se relaciona el derecho procesal con el derecho concursal; y José María Torres Traba desarrollará el proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal de Familias Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires. Finalmente, María Milagros Flores desarrollará el mecanismo de extensión de jurisprudencia propio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano, proponiendo su aplicación en el derecho procesal argentino. Presentación Revista Procesal - Quinto Número - Por último, en la sección de jurisprudencia, hemos seleccionado las últimas tendencias judiciales, que van marcando el camino del derecho procesal en clave electrónica. Y, a la par, incorporamos los documentos realizados por Gimena Veglia sobre los últimos acuerdos de la SCBA que regulan el proceso electrónico bonaerense. En fin, cerramos el año con una visión amplia de la rama procesal, dando a conocer los nuevos temas que se avecinan y recordando lo más esencial: El cumplimiento de la Constitución y de las garantías que se desprenden del paradigma de los Derechos Humanos, en el entendimiento de que esta es la única manera de desenvolvernos de manera eficaz en la resolución de disputas. No podemos despedirnos sin antes agradecer a los lectores que confían en nosotros para su actualización y para profundizar sus conocimientos. Y, por supuesto, Luego, en la sección de podcast, contare- tampoco podemos dejar de agradecer al mos con temas de procesos electrónicos, equipo de Microjuris, en especial a Irene y junto a Pablo Agnello; y Jorge E. Milone nos Julieta, por su incansable trabajo. llevará a los procesos de Nuremberg; más tarde, Alejandro Grieco nos hablará sobre Conscientes del compromiso asumido, nos las claves para una comunicación efectiva volveremos a encontrar el año próximo con frente al cliente. muchas más novedades. 4 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 2 2 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Doctrina Inteligencia Artificial - Tecnologia - Debido Proceso Garantias Constitucionales - Jueces Pilar Moreyra 29-noviembre-2021 Jueces digitales: E-Justicia Por Pilar Moreyra1 MJ-DOC-16303-AR | MJD16303 Sumario: I. Introducción. II. Inteligencia artificial (IA). III. Algoritmos y sistemas expertos. IV. El impacto de la IA en materia procesal. V. Justicia codificada vs. justicia equitativa. VI. Inquietudes en la E-justicia. VII. Un desarrollo ético de la IA ¿Amigos o enemigos? VIII. Conclusión. I. INTRODUCCION Ser crítico de nuestros tiempos nos convierte en partícipes activos responsables de nuestra época. Es menester estudiar nuestro presente en miras de construir un futuro cuya 1 Alumna de grado de la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA). Ha participado en numerosos artículos de doctrina en calidad de coautora, como ser: «Aproximaciones a la responsabilidad civil por la utilización de inteligencia artificial y derecho de los robots: Una mirada jurídica» publicado en RCyS2020-VIII, 20; cita online AR/DOC/2254/2020 escrito en coautoría con Carlos Fossaceca. «Reflexiones sobre la inteligencia artificial desde perspectiva jurídica», publicado en el EBOOK Inteligencia Artificial y Derecho, un reto social, con Horacio R. Granero como Director Académico en elDial.com, pp.343-355 en coautoría con Carlos Fossaceca; «Ciencia ficción anticipatoria en el mundo tecnológico y analógico predictivo S.XIX y S.XX. Distopía y utopía en la sociedad de las redes y rol en el mundo jurídico de la Argentina digital 4.0. Aproximaciones a un estudio del mañana» publicado en El Derecho Revista de Derecho, Innovación & Desarrollo Sustentable, con el Dr. Emiliano C. Lamanna Guiñazú en coautoría Emiliano C. Lamanna Guiñazú. También ha escrito «Derecho de los Robots» («Robot Law») ganador del concurso «Mi Primera Publicación» en el año 2021. Mientras espera recibirse muy pronto en su carrera de grado, se desempeña como Paralegal en el estudio «Marval, O’Farrell & Mairal» en el área de Corporate dentro del equipo de Defensa de la Competencia. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 5 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra arquitectura resguarde en sus cimientos nuestros derechos fundamentales. Sin embargo, en el anhelo de encontrar una agenda innovadora el humano pierde un poco de sí en sus creaciones, pues no toda innovación es progreso. Tras la Silicolonización del mundo una nueva «industria de la vida» se consagra como modelo económico y civilizatorio basado en la organización algorítmica de la sociedad potenciada por la inteligencia artificial2. Un amplio movimiento de automatización confirma una antigua obsesión por robotizar asuntos humanos en tanto la sistematización masiva descansa en una suerte de alienación o deshumanización. En el arte de lo impredecible los Cisnes Negros3 son usuales, pero hoy la cosmovisión dominante anhela la digitalización de todo acto pasible de ser computarizado. La religión ha cambiado por un Dataísmo4 exhaustivo; la economía subyace en Plataformas Digitales cuyo producto de venta son sus fieles usuarios y resta preguntar dónde se posiciona el Derecho como agente regulador dentro de esta obra extensa. El Derecho es «la misma cosa justa»5. Es objeto de la Justicia porque es «aquello que se ajusta a otro, según una cierta forma de igualdad»6. Ello indica la necesidad de una relación real o «una relación de personas, de cosas, de comunidades y de Estados con norte en el bien común»7. Ergo, el Derecho existe en sociedad bajo un orden justo dentro de la alteridad, es decir, el derecho existe siempre en necesidad de otro. A su vez, consiste en detectar y atender la naturaleza jurídica del caso o bien descifrar su situación jurídica y hacer que coincida con su deber ser jurídico8. Sin embargo, para que logre comprender la esencia del suceso al que se enfrenta deberá antes conocer la estructura de los elementos complementarios que lo rodean, pues el Derecho se compone a partir de la realidad que busca regular. Empero, esta ciencia no actúa sola. El Juez como director del proceso tiene el poder o arbitrio, según su leal saber y entender, de impartir justicia a través de la sana crítica toda vez que un sujeto de derecho acude a los tribunales en el marco de su jurisdicción y competencia. Sin embargo, a los ojos de la modernidad las decisiones de los jueces ya 2 Éric Sadin, La siliconización del mundo: La irresistible expansión del liberalismo digital, Caja Negra, CABA, 2018. 3 Taleb, Nassim Nicholas, El Cisne Negro: El impacto de lo altamente improbable, Ediciones Paidós Ibérica S.A., Barcelona, 2007. 4 Noah Harari, Yuval, Homo Deus:A Brief History of Tomorrow, Penguin Random House UK, 2015, pp.427. 5 Tomás de Aquino (1225-1274). 6 Sanz, Carlos R. «El derecho no es un árbol (consideración de un jurista sobre el derecho y la ciudad)», en Sobre esto y aquello, Buenos Aires, Teodicea, 2009, pp.111. 7 Idem. 8 Escobar, Mora y Alfonso, Camilo, «La importancia de la teoría del derecho preventivo del consumo en la publicidad digital», Revista Argumentum - RA, e ISSN 2359-6889, Marília/SP, V.21, N.2, pp.929-952, pp.942, Mai-Ago, 2020. 6 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra no son lo suficientemente objetivas o racionales; sucumben a la subjetividad y al impacto de las emociones. En otras palabras, caen debilitadas por su humanidad. ¿Los algoritmos pueden reemplazar a los jueces? ¿Puede la inteligencia artificial automatizar la justicia? ¿Qué impacto tiene ello sobre nuestros derechos? ¿La E-Justicia es Justicia? II. INTELIGENCIA ARTIFICIAL (IA) En un mundo donde la incertidumbre se cura con información el hombre busca certezas aunque el mayor misterio se encuentra dentro de sí: su mente. Durante los últimos siglos hemos recopilado información sobre la estructura y el funcionamiento de nuestro cerebro para comprender cómo y por qué pensamos. Pero, la inteligencia artificial se presenta como una ciencia de inspiración biológica9 cuyo desarrollo —aunque notable— resulta una paradoja, pues antes de entender qué es la inteligencia hemos decidido entender cómo crearla. No será objeto del presente trabajo brindar una definición concreta sobre qué es la inteligencia artificial considerando que elucubrar una definición al respecto reviste de una gran dificultad por los diversos campos que abarca. Resulta conflictivo pretender dar una definición de inteligencia artificial cuando también lo es delimitar la inteligencia en sí misma. Empero, es necesario abordar una idea estructural sobre qué es y cuáles son los diversos campos que abarca. Los albores de su creación datan de 1956 cuando dos jóvenes matemáticos, John McCarthy y Marvin Minsky, convencieron a Claude Shannon y Nathaniel Rochester a unirse a un programa de verano que organizarían en Dartmouth College. Dicho programa tenía por objeto lograr estudiar la posibilidad de que cada aspecto del aprendizaje o cualquier característica inteligente pueda, en principio, ser descrita de manera precisa, de forma tal que una máquina pueda simularla. Claro está que lo que parecía ser un tema para resolver en un curso de verano devino en uno mucho más amplio y complejo10. La IA es la ciencia e ingeniería que permite diseñar y programar ordenadores de forma tal que lleven a cabo tareas que requieran inteligencia11. También se podría decir que se trata de «la rama de la ciencia que se encarga del estudio de la inteligencia en elementos artificiales y, desde el punto de vista de la ingeniería, propone la creación de elementos 9 Hernández. J. A. Dorado. J. Gestal. M. Porto. A. B. «Avances en Algoritmos Evolutivos», en Inteligencia artificial y computación avanzada (35-55), Santiago de Compostela, Fundación Alfredo Brañas Colección Informática Número 13/2007, p.36. 10 Russell. S. «If we succeed», en Human Compatible: Artificial Intelligence and the problem of control (1-13). Estados Unidos, Viking, Penguin Random House LLC.pp.4. 11 López de Mántaras Badía. R. Meseguer González. P. (2017) Inteligencia artificial. Madrid. Ed. CSIC, p.8. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 7 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra que posean un comportamiento inteligente»12. En otras palabras, «la IA pretende construir sistemas y máquinas que presenten un comportamiento que si fuera llevado a cabo por una persona, se diría que es inteligente»13. Es interdisciplinaria por su intervención en diferentes campos considerando que los comportamientos inteligentes que busca imitar son variados, expertos, complejos. Participa en varias disciplinas como la Neurociencia, la Psicología, las Tecnologías de la Información, la Ciencia Cognitiva, la Física, las Matemáticas, etc. En consecuencia, tenemos IA que conducen, analizan patrones, reconocen voces, aprenden a jugar juegos, escriben, hablan e interactúan con su entorno y tienen capacidad para moverse. A su vez, puede dividirse en dos tipos: la IA débil y la IA fuerte. Ambos conceptos fueron introducidos, por primera vez, en un trabajo de John Rogers Searle (profesor en Filosofía de la Universidad de Berkeley)14 publicado en la revista científica Behavioral and Brain Sciences en el año 1980.Describe como IA débil a aquellas máquinas, computadoras y programas que si bien pueden llevar a cabo tareas inteligentes no por ello son inteligentes15. En consecuencia, la IA débil implica agregar características inteligentes a las máquinas para convertirlas en herramientas más útiles, pero no supone que una máquina sea inteligente o consciente al igual que un ser humano16. Convivimos a diario con este tipo de IA como lo son el asistente Siri, Cortana o Google Assistant. Por el contrario, la IA fuerte considera que la computadora, máquina o programa no es simplemente una herramienta sino una mente. Las máquinas, de ser programadas para ello, podrían entender, pensar, ser conscientes y tener diferentes estados cognitivos. De allí se deduce su nombre «fuerte» porque las máquinas no serían, en este tipo de IA, simples herramientas como en la IA «débil» sino que alcanzarían un estado sapiencial y de auto conciencia. Esta última inteligencia artificial no se ha alcanzado aún en la realidad. Claros ejemplos de estas, aún utópicas, las podemos hallar en cine, como en las consagradas películas Terminator, Ex Machina, entre otras; en la literatura como I Robot de Issac Asimov e incluso en animación como Robotina en los Supersónicos. El machine learning es otro campo de la IA que tiene por objeto la creación de programas que permitan a las computadoras aprender de forma automática a partir de la experiencia. Tom Mitchell define al machine learning como «un programa de computación que aprende de experiencia E en relación con ciertos tipos de tareas T y evaluación del rendi12 Hernández, J. A. Dorado, J. Gestal, M. Porto, A. B. (2007) Inteligencia artificial y computación avanzada. Santiago de Compostela. Fundación Alfredo Brañas Colección Informática Número 13/2007, p.10. 13 Idem. 14 John Rogers Searle (Denver, Colorado, 31 de julio de 1932). 15 Searle. J. R. Minds, brains, and programs. (1980) Behavioral and Brain Sciences 3 (3): 417457, p.2. 16 Kumar. E. Artificial Intelligence. (2008). New Delhi. I.K. International Publishing House Pvt. Ltd, p.14. 8 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra miento P, si su rendimiento respecto a ciertos tipos de tareas T, evaluadas por P, mejoran con la experiencia E»17. Ello no significa que las computadoras aprendan de la misma forma que aprende un humano; por lo general, se busca definir de forma clara el problema que deberá aprender la máquina y para hacerlo deben identificarse: la clase de tarea a realizar T, la medida de rendimiento a mejorar P, y la fuente de experiencia E. Por ejemplo, en el caso de un vehículo autónomo el problema a aprender será el manejo; la clase de tarea a realizar T será manejar en la vía pública utilizando sensores de visión; la medida de rendimiento P será la distancia que logre recorrer el vehículo autónomo sin cometer un error (evaluado por un humano que los supervise), y la fuente de experiencia E que servirá de entrenamiento serán una serie de imágenes y comandos que el vehículo autónomo observará de un conductor humano18. De esta forma, el machine learning logra que las máquinas sean programadas para realizar comportamientos inteligentes. Una de las técnicas empleadas por este campo son las ANN (artificial neural networks) o redes neuronales artificiales. Giuseppe Bonaccorso las define como «estructuras que conectan una capa de input con una capa de output»19. Sin embargo, estas redes tienen una capacidad limitada para procesar datos. Con miras a resolver este problema surge dentro del campo del machine learning el deep learning o aprendizaje profundizado. Sus técnicas se encuentran inspiradas en el cerebro humano y gracias a la contribución de la neurociencia y la psicología cognitiva se han logrado grandes niveles de abstracción. A diferencia del machine learning, el deep learning ofrece un número ilimitado de redes neuronales artificiales para procesar datos20. III. ALGORITMOS Y SISTEMAS EXPERTOS La Revolución 4.0 ha conformado lo que se conoce como la sociedad del conocimiento. Dentro de esta encontramos a la sociedad digital que funciona en conjunto con grandes bancos de información. Los sistemas de información al servicio de la sociedad del conocimiento se basan tanto en la Ciencia de la Computación (Computer Science) como en la Ingeniería de Software (Software Engineering). La resolución de problemas del mundo real de cualquier disciplina han utilizado los sistemas generadores de información en la captura, almacenamiento y transformación de datos almacenados en los sistemas de cómputos con el propósito de dar informaciones útiles al usuario. Es así como el Software y la Ciencia de la Computación han estado y estarán presentes en la solución de problemas y por qué no en la justicia. 17 18 19 20 Mitchell M. T. Machine Learning. (1997). New York. McGraw-Hill, p.2. Idem. Bonacorso. G. Machine Learning Algorithms. (2017). Birmingham. Packt Publishing, p.398. Bonacorso. G. Machine Learning Algorithms. (2017). Birmingham. Packt Publishing, p.51 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 9 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra A partir de este procesamiento de datos es que obtenemos información necesaria para la toma de decisiones humanas, pero también los datos se presentan como materia prima imprescindible en el funcionamiento de los algoritmos. Un algoritmo es un conjunto finito de reglas bien definidas en su lógica de control que permiten la solución de un problema en una cantidad finita de tiempo. En la resolución del problema con las reglas mencionadas, el algoritmo realiza un conjunto de pasos cuya ejecución para dar la solución del problema puede ser ejecutada manualmente, mecánicamente o utilizando una máquina de procesamiento electrónico de datos21. Al estar conformado por un conjunto finito de reglas, el algoritmo tiene: i) una(s) regla(s) de entrada(s) al algoritmo o punto inicial del algoritmo; ii) una o un conjunto de reglas intermedias (reglas de proceso o de cálculos); iii) un conjunto o una regla de finalización del algoritmo, que aseguran su terminación, punto en el cual se obtiene una respuesta útil derivada de la ejecución del conjunto de reglas del algoritmo, y iv) exactitud, en el proceso lógico de organización de las reglas a fin de dar respuesta al usuario, o lo que es equivalente: «Un algoritmo se espera resuelva un problema» de una forma correcta22 . En otras palabras, un algoritmo resulta ser una serie metódica de pasos que deben ser empleados para realizar cálculos, resolver problemas y tomar decisiones23. Para la comprensión del concepto es menester poner foco no al cálculo en sí sino al método para llevarlo a cabo. Por ello, es común comparar a los algoritmos con seguir instrucciones o una receta. Estos se presentan como una suerte de traductor o intérprete para las máquinas, pues el algoritmo se codifica en un lenguaje entendible para el computador. En consecuencia, logran ser fuente de IA dado que estos son utilizados en las etapas de aprendizaje ya sea bajo el marco del machine learning o el deep learning. Dentro de este mismo ámbito —Inteligencia Artificial y Algoritmos— se desarrollan los conocidos sistemas expertos definidos por la Real Academia Española como un «programa con capacidad para dar respuestas semejantes a las que daría un experto en la materia»24. En consecuencia, un sistema experto jurídico es un programa que busca lograr trabajar en la aplicación del derecho al igual que un jurista. Francisco Lancho Pedrera en Los sistemas expertos en el Derecho los define como «programas jurídicos que ante una situación jurídica van a dar una respuesta y solución al problema de acuerdo con la ley»25. 21 Herrera, Mancilla, A. Diseño y construcción de algoritmos. Barranquilla, Colombia, Universidad del Norte, 2015, pp.40. 22 Idem. 23 Corvalán, Juan Gustavo. La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia: PROMETEA, ppto.II, 2020. 24 Disponible en https://www.rae.es/drae2001/sistema 25 Lancho Pedrera, Francisco, «Los sistemas expertos en el Derecho», Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 21, 2003. 10 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra Un ejemplo de la aplicación de estas tecnologías en el proceso judicial es el sistema experto PROMETEA incorporado en el año 2017 por la Fiscalía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que aplica inteligencia artificial (IA) para preparar automáticamente dictámenes judiciales26 . IV. EL IMPACTO DE LA IA EN MATERIA PROCESAL El impacto de la tecnología —en especial la IA— en materia procesal puede verse en tres niveles27 . El primero, más básico, es la tecnología que asiste, informa y auxilia a los funcionarios dentro del sistema judicial denominado tecnología de apoyo o supportive technology .El segundo, la tecnología reemplaza a funcionarios en sus tareas y actividades denominado tecnologías de reemplazo o replacement technologies. Finalmente, el tercero, la tecnología imparte justicia y cambia la forma en que los jueces trabajan, denominada tecnología disruptiva o disruptive technology. Esta última se desarrolla particularmente dentro de procesos que pueden ser automatizados por su alta tasa de predictibilidad. Siguiendo esta línea de razonamiento la gran mayoría de las reformas judiciales que involucran el uso de IA se encuentran en el primer y segundo nivel. En la República Argentina, el Artículo 1 del Decreto 733/2018 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional28 indica que «la totalidad de los documentos, comunicaciones, expedientes, actuaciones, legajos, notificaciones, actos administrativos y procedimientos en general, deberán instrumentarse en el sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), permitiendo su acceso y tramitación digital completa, remota, simple, automática e instantánea, excepto cuando no fuere técnicamente posible» y en su Artículo 10 se invita «al Poder Legislativo Nacional, al Poder Judicial de la Nación, a los poderes Ejecutivos, Legislativos y Judiciales de las Provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como a entes públicos no estatales y entidades bi o plurinacionales de las que la Nación o dichos gobiernos sean parte, a impulsar acciones similares que permitan la tramitación digital completa, remota, simple, automática e instantánea de todos los trámites que se realicen en la República Argentina». Esta norma, en especial la frase «tramitación digital completa, remota, simple, automática e instantánea» ha dado a pensar que «ciertos trámites que se realizan en forma manual o tradicional que fueron remozados, por las facilidades que permiten los procesadores de textos, pero que, en esencia, se siguen resolviendo como hace décadas, y pasar a la ´automatización digital´ de los mismos, lo que importaría para la administración de justicia una mejora trascendente»29. 26 Corvalán, Juan Gustavo. La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia: PROMETEA, 2020. 27 Sourdin, Tania, «Justice and Technological Innovation» (2015) 25 Journal of Judicial Administration 96. 28 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/313243/norma.htm 29 Gil, Gabriela Fernanda, «La inteligencia predictiva como herramienta de eficacia en la gestión judicial», publicado en La Ley en: SJA 21/11/2018, 21/11/2018, 35 - Cita Online: AR/ Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 11 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra Sumado a ello, el contexto de emergencia sanitaria ha potenciado en el mundo la necesidad de aplicar estos medios para continuar el normal desarrollo de los procesos. Por ejemplo, muchas personas han aprendido a acceder a servicios jurídicos online; obtienen información sobre el estado de su proceso por la página oficial del Poder Judicial y hasta forman expedientes digitales dejando de lado el papel. En consecuencia, se ha instaurado oficialmente un espacio online legal. Avanzando hacia el segundo nivel la tecnología ha cambiado el ámbito espacial en donde se desarrolla el proceso. Un claro ejemplo de esta aplicación son las audiencias preliminares y testimoniales que han tenido lugar en plataformas como Zoom, Google Meet o Jitsi Meet. Sin embargo, ello no quiere decir que no se haya alcanzado un tercer nivel donde la IA utilizada es mucho más sofisticada. En este marco podemos posicionar a los sistemas expertos judiciales entre los cuales hemos mencionado a PROMETEA, pero también en otros sistemas aplicados en el derecho comparado. China es líder en materia de tecnología y ya tiene implantados cientos de robots en los juzgados prescindiendo de cualquier intento de debate acerca de los usos a los que se destina la Inteligencia Artificial, ni en el ámbito de la justicia; ni el sector sanitario; ni en el sector del arte; ni en el sector de la educación en el que para pasar lista de asistencia en clase a los alumnos ya se está utilizando el escáner facial. Por lo que se refiere a los juzgados chinos, actualmente es bastante frecuente ser atendido por un asistente robot que resuelve preguntas y lo hace en un lenguaje que el ciudadano común pueda entender. Un robot que ha sido ideado y entrenado para dar asistencia legal inicial a todo aquel que la solicite30. El primer asistente artificial utilizado en China se denomina Xiao Fa, que puede traducirse como «derecho pequeñito» o «ley pequeñita», y el primer piloto fue testeado en el año 2004 en Shandong para temas penales. El sistema se diseñó con el objeto de analizar 100 crímenes; estandarizar condenas y generar automáticamente borradores de sentencias. Xiao Fa fue el primer paso para llegar a instaurar juzgados inteligentes, cibernéticos o virtuales. El primer tribunal virtual o cibernético se estableció en la ciudad china de Hengezhou en agosto de 2017. Luego abrieron salas similares en Pekín y Guangzhou. Estos llamados tribunales de Internet son competentes para determinados asuntos relativos a las operaciones en red, comercio electrónico y propiedad intelectual31. Dichas reformas responden a cierta tendencia que surgió por intentar predecir dictámenes judiciales o la manera en que un juez podría fallar en un caso. Estados Unidos no se DOC/3637/2018 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000- 314999/313243/ norma.htm 30 Granero, Horacio Roberto, Inteligencia Artificial y Derecho: Un reto social, Capítulo 2, Inteligencia Artificial y Justicia Predictiva (¿puede la inteligencia artificial determinar si tengo razón o no en un juicio?), pp.31. 31 THE TECHNOLAWGIST, Diciembre 13, 2019, «China, el monstruo mundial en inteligencia artificial que utiliza cientos de jueces robot» https://www.thetechnolawgist.com/2019/12/13/china-el-monstruo-mundial-en-inteligencia- artificial-que-utiliza cientos- de-jueces-robot/ 12 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra quedó atrás y desarrolló el legal analytics cuyo antecedente es Lex Machina32 (ahora propiedad de LexisNexis) que permite a las empresas y a sus abogados estimar sus chances de ganar un caso tan pronto como son notificadas de la demanda. Para realizar estos cálculos, usan diversa información como cuántas veces el abogado de la otra parte presentó ciertos tipos de casos, en qué tribunal, con qué tasa de éxito, a quiénes representaron y a qué abogados se enfrentaron. Una vez que un juez ha sido asignado al caso, las compañías de legal analytics proporcionan estadísticas sobre su desempeño33. Lex Machina, surgió en la Facultad de Derecho de Stanford, empezó con litigios de propiedad intelectual. Una vez que tuvo acceso a la gran base de datos de LexisNexis, se expandió a otras áreas de la ley de alto volumen de casos como empleo, impuestos, negligencia médica, seguros y quiebras34. Con el tiempo se extendieron los casos de uso del legal analytics y surgen más empresas para satisfacer la demanda. Entre ellas se encuentra Premonition35 con sede en Nueva York, que provee datos sobre el historial de litigios de jueces, abogados y bufetes de abogados, incluidas las tasas de victorias y derrotas para juicios en comparación con los competidores, las tasas de éxito de diferentes tipos de demanda en tribunales individuales y una base de datos de quien demanda y quien es demandado con mayor frecuencia. Law Litigation Analytics36 y Gavelytics37 ofrecen un servicio similar38. En la Argentina se desarrolló Sherlock-Legal, el programa de inteligencia artificial de Albremática SA, empresa editora de elDial.com, que analiza a través del procesamiento con lenguaje natural fallos de tribunales argentinos en general en base a preguntas formuladas por sus clientes el software produce una lista de casos más procedentes, citas relevantes y una evaluación en términos porcentuales de las probabilidades de ganar o perder del cliente manifestando, a criterio del programa que, a su vez, se basa en algoritmos desarrollados en base a los datos de jurisprudencia, si le pregunta del solicitante es positiva o negativa. A través de una interfaz gráfica dinámica, intuitiva y muy sencilla de utilizar se efectúan las preguntas por parte del usuario, las que mediante algoritmos diversos se analizan sintáctica, gramática y pragmáticamente y se interpretan con el fin 32 Disponible en: https://lexmachina.com/ 33 Granero, Horacio Roberto, Inteligencia Artificial y Derecho: Un reto social, Capítulo 2, Inteligencia Artificial y Justicia Predictiva (¿puede la inteligencia artificial determinar si tengo razón o no en un juicio?), pp.27. 34 Idem. 35 https://premonition.ai/ 36 https://legal.thomsonreuters.com/en/products/westlaw/edge/litigation-analytics 37 https://www.gavelytics.com/ 38 Granero, Horacio Roberto, Inteligencia Artificial y Derecho: Un reto social, Capítulo 2, Inteligencia Artificial y Justicia Predictiva (¿puede la inteligencia artificial determinar si tengo razón o no en un juicio?), pp.27. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 13 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra de encontrar en primer lugar, dentro de los sumarios de los fallos de la base, aquellos fragmentos relacionados que considera más relevantes39. Existe entonces un acompañamiento algorítmico de la vida donde la economía del dato parece ser inagotable, pues la economía del dato es la economía integral de la vida integral. En consecuencia, el tren de los datos avanza estación por estación tomando los diferentes ámbitos de nuestra vida como una suerte de self-colonization o auto-colonización. Con el tiempo la automatización de tareas deviene en la prescindencia de nuestra participación, de la autonomía de nuestro juicio y la neutralidad de la libre decisión si no es por la asistencia de un sistema experto. La religión del Dataismo40 donde el hombre venera no dioses sino datos. Los defensores de legal analytics insisten en que es solo cuestión de tiempo antes de que haya conjuntos de datos masivos para cubrir amplias áreas de la ley. Afirman que esto conducirá a un mejor sistema de justicia. Desde mostrar qué casos son una pérdida de tiempo y dinero hasta exponer qué jueces son rebeldes y atípicos, creen que el uso de datos puede mejorar la forma en que funciona el sistema legal. «Los mejores jueces en los tribunales comerciales del Reino Unido son extremadamente consistentes. Pero en casos de menor valor, es posible que uno obtenga un resultado diferente, dependiendo de quién sea el juez. Esto no debería ocurrir». «Si finalmente llegamos a un punto en que los datos realizan la predicción, ¿esto puede generar un cortocircuito en el sistema legal?», pregunta Bird. «¿Cómo esto afecta la posibilidad de acceso a la justicia de un demandante a quien se le dice ‘sus probabilidades de ganar no son más que este número, y la corte no revisará su caso?»41. Sin embargo, no todos los países han comprado su pasaje de tren para participar de esta odisea sin antes establecer límites. Francia ha ya tomado una decisión importante: prohibir por ley, con penas de hasta cinco años de prisión, que se puedan realizar patrones sobre las decisiones de jueces y tribunales. En concreto, el artículo modificado establece que: «Los datos de identidad de magistrados y miembros de la judicatura no podrán ser reutilizados con el propósito o al efecto de evaluar, analizar, comprar o predecir su práctica profesional cierta o supuesta»42. La principal razón que ha motivado esta decisión es la voluntad de proteger a los jueces frente a la posibilidad de que se les acuse de tener sesgos a la hora de tomar sus decisiones y evitar otras prácticas indeseables como el forum shopping43 o incluso la recusación 39 Idem, pp.28. 40 Noah Harari, Yuval, Homo Deus: A Brief History of Tomorrow, Penguin Random House UK, 2015, pp.427. 41 Citado por THOMPSON, Barney «Big data:legal firms play Moneyball», Financial Times el 6 de febrero de 2019, https://www.ft.com/content/ca351ff6-1a4e-11e9-9e64-d150b3105d21 42 https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/2019-222/jo/article_33 43 Para Javier de Luca, fiscal general ante la Cámara Federal de Casación Penal, doctor en Derecho y profesor titular asociado de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires, un fórum shopping consiste en «algún tipo de maniobra para elegir un juzgado con el 14 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra recurrente de un juez para la revisión de determinadas materias. Empero, también es cierto que uno de los síntomas de salud de una democracia es, precisamente, la posibilidad de auditar el comportamiento de las instituciones públicas o que, mediante dicha prohibición, se limitan los derechos de defensa de los individuos. Ambas posturas, igual de válidas, demuestran que el empleo de la IA en la justicia podría traer lugar a controversias y debates necesarios para determinar el marco dentro del cual debería desarrollarse. V. JUSTICIA CODIFICADA VS JUSTICIA EQUITATIVA La transformación que trae consigo la aplicación de la IA en el proceso judicial no solo provoca un simple cambio de normativas que se adaptan a su presencia sino más bien la alteración de valores bajo los cuales se han construido cimientos arquitectónicos de nuestro Derecho. En consecuencia, existe una adaptación normativa o rule updating, pero también una adaptación de valores o value updating44. La adaptación normativa resulta familiar porque remite a la evolución natural del Derecho a lo largo de la historia humana. Frente a los cambios estructurales de la realidad que busca regular el legislador debe identificar las nuevas necesidades que presenta el contexto sociológico y responder acorde. De esta forma si la innovación genera nueva tecnología que precisa ser regulada su normativización implicaría cambios sistémicos en nuestro ordenamiento jurídico, pero no sustanciales. Por lo tanto, los valores normativos prevalecen en la adaptación externa legislativa que moldea sus vértices a la modernidad. Sin embargo, la IA puede tener un impacto mucho más profundo como la adaptación de valores. La tecnología es una fuerza social que se ha impuesto como la actual cosmovisión reconstruyendo nuestros modelos económicos, políticos y sociales. Como tal esta crea nuevos conocimientos, prácticas sociales y riesgos que ponen en pugna las metas regulatorias pre- existentes. En consecuencia, la IA traería consigo reformas normativas, pero también valores y principios que se imponen a los tradicionales. En otras palabras, puede que la IA tenga para ofrecer un nuevo Derecho o una suerte de E-Justicia o E-Justice45 que implique un proceso judicial completamente radical. La adaptación de valores implica un movimiento sísmico en el mundo legal. Así como la sociedad percibe la tecnología descontinuada los valores tecnológicos desestabilizan la validez jurídica que tienen las leyes actuales dando lugar a una suerte de ley anticuada. que la parte actora se siente más cómoda». Disponible en: https://www.pensamientopenal.org/ que-es-el-forum-shopping/ 44 Re M. Richard & Solow-Niederman Alicia, Developing Artificially Intelligent Justice, 22 STAN. TECH. L. REV. 242 (2019), pp.7. 45 Giménez, María Hernández, «Inteligencia Artificial y Derecho Penal», Actualidad Jurídica Iberoamericana No 10 bis, junio 2019 , ISSN: 2386-4567, pp. 792-843. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 15 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra Dicho dinamismo puede reflejarse en materia constitucional donde se debate el impacto de las nuevas tecnologías en nuestros derechos fundamentales. El interrogante plantea, por un lado, que la Revolución 4.0 ha traído consigo cambios, pero ninguno esencial en cuanto a las generaciones de derechos. Recordemos que la primera generación de derechos buscó proteger los derechos más básicos de los individuos, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad, etc.; la segunda generación de derechos buscó asegurar los derechos de ciertos grupos sociales a una vida digna, por ejemplo, el derecho al empleo, a la seguridad social, a la cultura, etc. y la tercera generación de derechos procuró que vastos sectores de la sociedad, por ejemplo, los consumidores, las etnias, los grupos lingüísticos, etc. vieran protegidos sus derechos colectivos. En consecuencia, derechos fundamentales como la igualdad, la privacidad o la libertad de expresión responden a su esquema clásico generacional y aplican en el nuevo contexto sin necesidad de grandes cambios. Por otro lado, la contrapartida de esta interrogante es la posibilidad de que exista una cuarta generación de derechos humanos relacionada con el mundo digital. Ello implicaría que no son suficientes los derechos existentes para afrontar las contingencias actuales. Por ejemplo, en España se ha publicado dentro del marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia una Carta de Derechos Digitales. En ella se enumeran derechos de cuarta generación como el derecho a la identidad en el entorno digital; el derecho a la herencia digital; el derecho de acceso a internet y derechos ante la inteligencia artificial46. De esta manera puede que ante la aplicación de sistemas expertos jurídicos dentro de los procesos se requieren nuevos derechos en defensa de nuestras garantías. A nivel comunitario, en Europa el origen del derecho a la protección de datos se debe en parte a la preocupación que empezó a generarse en relación a la intimidad de las personas ante la irrupción de las nuevas tecnologías47, lo que se vio instrumentado con el elenco de facultades y derechos que ha previsto el RGPD en favor de los particulares que se ven sometidos al tratamiento definido en el Artículo 22.1 creando herramientas que hagan frente a los riesgos que se derivan de la toma de decisiones únicamente automatizadas. Entre ellos, se encuentra el derecho a no verse sometido a decisiones individuales totalmente automatizadas. No se reconoce a los particulares una oposición general a tal tratamiento, sino que permite que los particulares puedan negarse a verse sometidos a exclusivamente a este tipo de tratamiento cuando la base jurídica utilizada por el responsable no sea la permitida por la norma, o, siendo la adecuada, no se hayan cumplido todos los recaudos legales48 . 46 Disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/ 140721-Carta_Derechos_Digitales_RedEs.pdf 47 RESOLUCIÓN No 509/1968. Asamblea del Consejo de Europa. «Los derechos humanos y los nuevos logros científicos y técnicos». 48 Granero, Horacio Roberto, Inteligencia Artificial y Derecho: Un reto social, Capítulo 2, Inteligencia Artificial y Justicia Predictiva (¿puede la inteligencia artificial determinar si tengo razón 16 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra Sin embargo, no todo es novedoso en el mundo de la IA. Su uso y aplicación en el aparato jurídico es reminiscencia de antiguas discusiones doctrinarias sobre la justicia codificada o codified justice versus la justicia equitativa o la equitable justice49. La justicia equitativa implica la reflexión de valores fundantes del sistema legal y su aplicación razonada en un cierto contexto. Es más que un dictamen basado en hechos alegados por las partes, pues supera el marco positivo y se adentra en la interpretación ética de la norma. Este tipo de proceso decisorio aspira a la aplicación uniforme de principios en diferentes contextos sociales, políticos y económicos. Empero, no se trata de un poder decisorio discrecional. El juez debe proveer un razonamiento crítico, vinculante y argumentativo que justifique y explique la causa o motivo de su decisión. Una resolución fundada, contextualizada, de materia dinámica, pero guiada por principios inamovibles. Ello deviene incompatible con el uso de la IA. Lograr la programación y recopilación de datos sobre numerosos precedentes para el uso de un sistema experto jurídico es factible, pero ¿puede programarse a un algoritmo para aplicar el principio de buena fe o el principio in dubio pro reo? Por su parte la justicia codificada refiere a la aplicación de procesos estandarizados sobre una serie de hechos. Es decir, los jueces frente a una serie de variables establecidas aplican la norma de forma automática a partir de la codificación de leyes. No se busca aplicar la ley al caso en concreto, es decir, no se tratan de documentos individualizados sino masivos y genéricos. Ello dependerá de la materia sujeta solución. No es coincidencia que PROMETEA haya funcionado en el marco de dilemas predecibles y cuyas variables son notables. Por ejemplo, desarrollar un árbol de decisión o el modelo para el proceso administrativo de contrataciones públicas para la elaboración de un pliego de condiciones particulares50; su aplicación en el ámbito de multas no ejecutoriadas o la denegación de licencias de taxis con antecedentes penales. Ambos procesos decisorios son comunes en la práctica, no resultan excluyentes y conviven en perfecta armonía. Sin embargo, la aplicación de la IA tiende a fortalecer más a la justicia codificada. En consecuencia, la imposición de nuevos sistemas expertos jurídicos en diferentes ámbitos procesales podrían eventualmente devenir en una codificación general de la justicia a costa de la justicia equitativa, sus valores y principios. Por primera vez, el derecho podría resultar en una ciencia completamente predecible donde una vez más el discernimiento y la prudencia humana no serían más que un recordatorio de nuestra subjetividad e imperfección frente la exactitud de los jueces digitales. VI. INQUIETUDES EN LA E-JUSTICIA La E-Justicia trae al menos las siguientes inquietudes: incomprensibilidad, dataficación, desilusión y alienación. Cada uno de ellos es identificable con un aspecto distintivo humano en contraposición. Hablamos de entendimiento, adaptación, confianza y participa- o no en un juicio?), pp.47. 49 Re M. Richard & Solow-Niederman Alicia, Developing Artificially Intelligent Justice, 22 STAN. TECH. L. REV. 242 (2019), pp.11. 50 Corvalán, Juan Gustavo. La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la justicia: PROMETEA, 2020, pp.21. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 17 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra ción. Si bien estos cambios en los procesos judiciales podrían ser altamente beneficios no por ello debemos dar por sentado que no presentarán desafíos que deben ser discutidos. Uno de los mayores riesgos que presenta la aplicación de IA en la justicia es que su funcionamiento resulte demasiado abstracto a la comprensión humana. En otras palabras, el sujeto de derecho podría verse ajeno al entendimiento del dictamen que sentencia su causa, pues los sistemas expertos funcionan a base de algoritmos que a su vez presentan el dilema de la caja negra o black box51. Ello significa que la gran mayoría de las veces resulta difícil explicar por qué un algoritmo llega a tomar determinada decisión dado que, si bien estos han sido programados por humanos una vez entrenados su funcionamiento les otorga autonomía suficiente para llegar a determinados resultados sin dejar un registro del patrón elegido. En consecuencia, varios derechos fundamentales se verían afectados. Por ejemplo, el derecho de defensa en juicio dado que la parte no encuentra forma de argumentar su paso hacia una sentencia contradictoria sin antes lograr entender el móvil de la decisión. A su vez, el debido proceso considerando que no se asegura una transparencia o fiscalización de la función pública ante los particulares. Sumado a ello, si existieran formas de lograr una interpretación algorítmica esta se vería fuera de alcance dado que los conocimientos requeridos no son jurídicos sino tecnológicos deviniendo eventualmente en una desigualdad jurídica. Dicha limitación para acceder a esta clase de profesionales podría también monopolizarse como una facultad pública o estatal dando lugar a abusos en el sistema judicial o bien en caso de ser accesibles resultaría oneroso que recaiga sobre la parte que cuestiona la sentencia automatizada probar la presencia de una caja negra algorítmica. Es decir, nuestra justificación o defensa dependerá de conceptos que simplemente no logramos entender. La gente necesita el poder de estar en desacuerdo o rechazar una decisión automatizada. Existe un pequeño pero creciente grupo de investigadores que intentan mejorar la inteligencia artificial para explicarse, para ayudarnos a mirar dentro de la caja negra. El objetivo de la llamada «inteligencia artificial interpretable» o explicable (XAI) consiste en ayudar a las personas a comprender qué características de los datos está aprendiendo realmente una red neuronal y, por lo tanto, si el modelo resultante es preciso e imparcial. En lo que se da en llamar sistema de «cajas de cristal» (glass box), en oposición a la denominada «caja negra». Estos modelos suelen ser versiones muy simplificadas de una red neuronal en la que es más fácil rastrear cómo los diferentes datos afectan el modelo52. Con el tiempo ser ignorantes de la operatividad de la ley y renunciar al conocimiento de las formas de impartir justicia nos dejaría demasiado vulnerables ante el ius puniendi del Estado. 51 Pasquale Frank (2015). The Black Box Society. The Secret Algorithms That Control Money and Information. Harvard College. 52 Heaven, Douglas Jan 29, 2020, Why asking an AI to explain itself can make things worse https://www.technologyreview.com/s/615110/why-asking-an-ai-to-explain-itself-can-makethings-worse/ 18 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra Los datos son la materia prima para estos sistemas expertos. Sin embargo, la cuestión se encuentra en la forma en que el Estado obtiene esos datos, qué tipos de datos son los que necesita y hasta qué punto estos son lo suficientemente neutros para construir una justicia codificada no arbitraria. La Ley 25.326 —Ley de protección de datos personales— tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional53. En su artículo 2 establece definiciones relevantes a la materia. Entre los términos desarrollados, diferencia entre datos personales y datos sensibles. Considera datos personales a información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables, y a los datos sensibles como datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. Por otro lado, la Ley 25.326 en su Artículo 5 tilda de lícita toda recolección de datos efectuada con el consentimiento libre, expreso e informado del titular. Sin embargo, hace tiempo que el consentimiento informado, en materia de datos personales, se muestra como un mecanismo endeble para regular las formas en que tanto empresas como gobiernos adquieren nuestra información. Muchas veces dependerá de ese consentimiento el acceso a servicios esenciales para la vida ciudadana, por ejemplo, como lo sería en Argentina el programa «Mi Huella»54 para los jubilados, pensionados y apoderados, o bien el Registro Tributario bajo la AFIP. Empero, la Ley ofrece otras formas de limitar esta recolección. En su Artículo 4 describe cómo debe ser la calidad de los datos, es decir, que a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. El énfasis agregado a esta última parte responde a la importancia de establecer que la recolección sea limitada a los fines que se la convoca. El artículo es acertado, pues si se permitiera la libre acumulación de datos se estaría otorgando a las empresas y a los gobiernos una fuente ilimitada de poder sobre los individuos. Los algoritmos son programados en base a estos datos y existen diversas formas por las cuales los algoritmos «aprenden» a discriminar. Si bien no es objeto de este artículo tratar la discriminación algorítmica una descripción breve del tema resulta menester. Para empezar, los sistemas pueden programarse en base a datos de entrenamiento discriminatorios. Primero, la IA puede entrenarse sobre datos parciales. Segundo, la IA aprende de una muestra parcial. En ambos casos, la IA va a reproducir esa parcialidad y arbitrariedad que busca erradicar de los dictámenes judiciales. 53 Art.1 de la Ley de protección de datos personales, sancionada en octubre 4 de 2000 y promulgada parcialmente en octubre 30 de 2000. Disponible en:http://servicios.infoleg.gob. ar/infolegInternet/anexos/60000- 64999/64790/texact.htm 54 https://www.anses.gob.ar/tramite/registro-de-mi-huella Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 19 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra En el primer supuesto, los datos suelen ser parciales porque representan decisiones discriminatorias humanas. Tal fue el caso de una facultad de medicina inglesa en 1980. La facultad recibía más aplicaciones de las que podía tratar. En consecuencia, desarrolló un programa que eligiera entre las numerosas aplicaciones. Los datos de entrenamiento del programa fueron los archivos de admisión de años anteriores, cuando las autoridades de la facultad elegían qué candidatos podían ingresar o no. De esos archivos (input) el programa aprendió cuáles eran los perfiles deseados que debía buscar (output). La computadora reprodujo el sistema de selección, y resultó que el programa discriminaba mujeres e inmigrantes. Al parecer la IA no introdujo la discriminación al programa de selección, sino que más bien lo ratificó55. En el segundo supuesto, tenemos a las muestras parciales. Por ejemplo, cuando se recopilan datos sobre un crimen. La policía en el pasado, cuando no en el presente, solía detener más a las personas de bajos recursos o inmigrantes. En consecuencia, si la policía pone su atención en ciertos grupos étnicos o ciertos barrios no debería sorprender que sus archivos sistemáticamente sobre-representen a estos grupos más que otros. Y si un programa de computación se entrena bajo esos archivos eventualmente reproducirá el mismo sistema de investigación parcial. Sumado a ello, no solo se limitará a reproducir sino que amplificará la discriminación en el supuesto que más de una comisaría decidiera adoptar ese programa. En EEUU el sistema COMPAS se utiliza para predecir si los acusados muestran tendencia a cometer crímenes de nuevo en el futuro. La idea del programa es ayudar a los jueces a determinar si corresponde o no otorgarles a los acusados la probation. Si bien COMPAS lograba predecir efectivamente el 61% de los reincidentes, los acusados de afroamericanos eran etiquetados el doble de veces como reincidentes a comparación de los acusados no afroamericanos cuando estos últimos mostraban, a la larga, una tendencia mayor a reincidir. Sumado a ello, los acusados de afroamericanos tenían el doble de probabilidades de ser calificados por el sistema de manera errónea56. Lo mismo ocurre en otras áreas. La designación de planes de salud, el otorgamiento de beneficios sociales, y hasta la entrega de un documento de viaje o una visa. La IA puede ser innovadora en el campo de las leyes, pero no toda innovación significa progreso. Existe la posibilidad de que se prescinda de una justicia equitativa para asimilar una justicia completamente codificada. Ello significa resignar la aplicación particular de la ley al caso concreto, bajo la interpretación de valores y principios, masificando la justicia en la universalidad de un software. Esta desilusión jurídica podría intensificarse si la dirección del proceso se tornara de acusatorio a inquisitivo, pues es posible que una IA realice el trabajo de campo o investigación como director del proceso procesando datos e información y el juez asista en confirmación de dicha sentencia automatizada para dar 55 Solon Barocas and Andrew D. Selbst (2016). Big Data’s Disparate Impact. California. Law Review. Vol. 104, No. 3, pp. 671-732 (62 pages). 56 Zuiderveen Borgesius, F. (2018). Discrimination, artificial intelligence, and algorithmic decision-making. Council of Europe, Directorate General of Democracy. 20 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra esa participación suficientemente humana. En otras palabras, el juez avala la automatización que la sociedad aprueba y en el ínterin el pasado se hace presente. Finalmente, la alienación ¿Qué tan justo es ser juzgado por un software? ¿Qué rol ocupa el juez en este nuevo modelo jurídico? ¿Qué capacidades se esperan de un abogado para afrontarlos? ¿Podemos convivir con la IA? VII. UN DESARROLLO ÉTICO DE LA IA ¿AMIGOS O ENEMIGOS? Durante años hemos sido protagonistas de la historia y nos hemos convertido en ese único factor inalterable que se encuentra en las páginas de cada libro escrito. Entre nuestra mitología, literatura y cine siempre existió un lugar para jugar a ser dioses, pues a diferencia de cualquier otra especie no nos contentamos con los logros alcanzados y siempre buscamos más. Sin embargo, no todo está perdido. Todo comportamiento humano cae bajo la égida y estudio de la Ética. Como disciplina la Ética estudia y establece el carácter humano aplicado a sus acciones individuales, y atiende el sentido de lo bueno o malo, de su comportamiento57. Como rama filosófica propone construir reglas y principios para la consecución de la felicidad y la justicia. En un diálogo constante las ciencias interactúan inevitablemente con ella, pues la ética gobierna necesariamente las relaciones humanas; en consiguiente, resulta apropiado reconocer la íntima relación que existe entre esta y el Derecho. En su libro Homo Deus, Yuval Noah Harari describe que la nueva agenda de la humanidad consiste en lograr un plan de transformación para abandonar nuestra condición natural o biológica limitada a otra ilimitada y post humana, es decir, pasar de ser Homo Sapiens a ser Homo Deus58. Se llega entonces al transhumanismo como corriente cultural e intelectual. Si no trazamos límites éticos podríamos tener un problema de control59. La buena noticia es que este problema aún es hipotético, pues no ha llegado a grandes escalas. Por lo tanto, es esencial que mientras transitamos este camino de grandes cambios fijemos como meta el diseño de inteligencias artificiales que nos ayuden a superar dificultades en beneficio de la humanidad fijando como centro a la dignidad humana. Ello implica que deben predominar los usos auxiliares y complementarios a la actividad humana, y no los usos de sustitución plena; de predominar esta última puede que éste sea nuestro último logro en la historia. 57 Moisés Barrio, A. (2019). Derecho de los robots. Madrid. La Ley, Wolters Kluwer España S.A.p.272. 58 Harari. Y. N. (2016). Homo Deus. Londres. Penguin Random House UK, p.53. 59 Russell. S. (2019). Human Compatible, Artificial Intelligence and the problem of control. Estados Unidos. Viking, Penguin Random House, capítulos 6 y 7. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 21 Doctrina Jueces digitales: E-Justicia Pilar Moreyra En definitiva, iniciada una revolución tecnológica es imposible detenerla. Sin intenciones de condenar a estas nuevas tecnologías —que en muchos aspectos simbolizan progreso— la IA en sí misma no es buena o mala, pero podría tener usos inapropiados. Es prudente mantener una postura abierta hacia estos sistemas siempre que estos se ajusten a un marco normativo adrede. VIII CONCLUSION Este artículo ha tenido por objeto realizar un análisis crítico del uso de la IA en el proceso judicial, en particular, el uso de algoritmos y sistemas expertos en la producción de sentencias automatizadas. La importancia de reflexionar sobre ciertas tecnologías reside en la tarea primordial del Derecho que es regular la realidad que nos rodea. Por ende, como ciencia regulatoria debe estar siempre a la altura de los nuevos desafíos y al ritmo de los cambios venideros. El estudio de estas cuestiones no deviene en conclusiones erráticas sobre la inaplicabilidad de nuevas herramientas en el mundo legal sino más bien en una aplicación responsablemente razonada de aquellas innovaciones que signifiquen progreso en la protección del debido proceso y nuestras garantías fundamentales. En consecuencia, lograr un derecho adaptable, pero inmutable. Un derecho accesible, pero firme. Un derecho presente que piensa en futuro. 22 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Procesal Civil y Comercial - Internet - Informática Expediente Electrónico - Documento Electrónico - Abogados Procuradores - Jueces - Notificaciones - Notificación Electrónica Victoria B. Iacovantuono 29-noviembre-2021 El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial - Consecuencias a raíz de la pandemia de COVID-19 Por Victoria B. iacoVaNtuoNo1 MJ-DOC-16299-AR | MJD16299 Sumario: I. Introducción. II. Breve reseña sobre la incorporación de tecnologías en el proceso judicial. III. La falta de regulación y los problemas devenidos durante la pandemia de COVID-19. IV. El desarrollo de audiencias por medios digitales. Su falta de regulación actual. V. Notificaciones durante la pandemia de COVID-19 mediante la utilización de redes sociales y mensajería instantánea. VI. El documento electrónico. Su incorporación al proceso y su validez. VII. Conclusión. I. INTRODUCCIÓN Los últimos años han dado lugar a una vertiginosa evolución de la tecnología aplicada a las comunicaciones. De esa manera, la vida diaria y las relaciones sociales de la totalidad de las personas se han encontrado transformadas por la aparición de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC). Las TIC constituyen aquellas herramientas y programas que administran, transmiten y comparten la información mediante soportes tecnológicos. El crecimiento de las TIC a lo largo del tiempo fue enorme y arrollador, llegando a ser parte de la totalidad de los aspectos de la vida diaria. Tal es así, que hoy hablamos de la implementación de la tecnología en el desarrollo del proceso judicial. El término «justicia digital» fue acuñado en la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de 1 Abogada graduada en la Universidad de Buenos Aires. Actualmente asociada en Estudio Jurídico Domínguez, especializado en daños y perjuicios. Miembro y docente de la Cátedra de la Dra. Sandra Wierzba en la materia Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la UBA. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 23 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono las Provincias Argentinas y CABA (JUFEJUS), para referirse a la infraestructura de Tecnologías de la Información que da soporte al Servicio de Administración de Justicia. En la actualidad, el desarrollo de la tecnología en el ámbito jurisdiccional que, en sus comienzos fue resistido, como todo cambio, es impulsado por la realidad tecnológica del entorno y reconocido por sus beneficios indiscutidos. Más aún, si tenemos en cuenta los cambios que se generaron a raíz de la situación sanitaria que atravesamos en nuestro país desde finales de 2019 por la irrupción de la pandemia de COVID-19. Sin perjuicio de que las nuevas tecnologías se encuentran incorporadas a partes del proceso judicial desde hace varios años, —tanto con la incorporación de la presentación de escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires, así como con la digitalización de copias de los escritos en CABA, por ejemplo—, en los últimos dos años, y más aún en el contexto sanitario actual, la utilización de los medios digitales ha aumentado de manera obligada, y hasta, me atrevo a decir, de manera improvisada. Ya que la utilización de las TIC para tener un proceso completamente digital aún no se encuentra regulada, y nos encontramos en la práctica con distintas situaciones que va generando el propio ejercicio de la profesión junto con los criterios adoptados por lo magistrados. II. BREVE RESEÑA SOBRE LA INCORPORACIÓN DE TECNOLOGÍAS EN EL PROCESO JUDICIAL Las nuevas tecnologías comenzaron a irrumpir en el proceso judicial desde hace varios años, partiendo del entendimiento de que el objeto de la aplicación de las TIC es promover una reconstrucción del quehacer jurisdiccional para que las causas judiciales recobren la eficiencia necesaria para alcanzar con certeza el fin que les ha dado lugar: administrar justicia en base a la normativa vigente2. Las razones para incorporar las nuevas tecnologías a la justicia son varias: mejorar el acceso a ella, forjar un acercamiento con la comunidad mediante el acceso a información legal, facilitar y hacer más efectiva la tramitación de causas, mejorar la organización del trabajo y productividad de los tribunales, optimizar la calidad de la información que es producida en audiencia, así como aportar transparencia al proceso. De esta manera, en el año 2007 la Provincia de Buenos Aires adhirió mediante la ley 13.6663 a la ley nacional 25.5064, Ley de Firma Digital. El citado cuerpo normativo incorporó a nuestro país la firma digital, la firma electrónica y el documento electrónico, reconociendo su plena eficacia, brindando definiciones de suma importancia para el ambiente jurídico y regulando sus principales aspectos. Es así que, a fin de incorporar dichas pautas en el ámbito jurisdiccional, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires fue 2 Riande Juarez Noé A., «Avanzando hacia la aplicación de las tecnologías de la información en la administración de justicia», Editorial Astrea, Año 2019. 3 Ley 13.666 (P.B.A.), B.O.: 15/5/07, con las modificaciones de la Ley 14.828, B.O.: 29/7/16. 4 Ley 25.506, «Ley de firma digital», B.O.: 14/12/01 24 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono dictando sucesivas y paulatinas reglamentaciones, tarea que no fue sencilla y demoró bastante tiempo. Por su parte, en lo que hace a la Justicia Nacional también se han ido incorporando distintas tareas que pasaron a ser realizadas mediante sistemas digitales. En el año 2011 fue sancionada la ley 26.6855, mediante la cual se autorizó la utilización de expedientes, documentos, firmas, comunicaciones, domicilios electrónicos y firmas digitales en todos los procesos judiciales y administrativos del Poder Judicial de la Nación. De esa manera, y conforme lo indicó la mencionada ley, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reguló mediante el dictado de diversas acordadas la implementación de medios tecnológicos en el proceso judicial. Entre ellas podemos encontrar: acordada 31/2011—obliatoriedad de constituir domicilio electrónico—, acordada 14/2013 —obligatoriedad del uso del sistema electrónico de gestión judicial—, acordada 38/2013 —extensión del sistema de notificación electrónica a todo el Poder Judicial de la Nación—, acordada 11/2014 —que dispone que se adjunten copias digitales a todos los escritos presentados por las partes—, y acordada 3/2015 —obligatoriedad de la notificación electrónica, copias digitales de las presentaciones, eximición de presentación de escritos de mero trámite en soporte papel, libro de notas digital—. De esta manera, en la Justicia Nacional comenzó a coexistir un doble sistema, el expediente en papel y el expediente digital, que aún no estaba del todo consolidado. III. LA FALTA DE REGULACIÓN Y LOS PROBLEMAS DEVENIDOS DURANTE LA PANDEMIA DE COVID-19 A fines de 2019 nuestro país se vio sorprendido por la llegada de un virus que afectó la salud pública a nivel mundial. El avance de la enfermedad y el aumento de los contagios llevaron a que a principios de 2020 el Gobierno Nacional dictara distintas reglamentaciones a fin de detener la propagación del virus. Entre ellos, el Poder Ejecutivo, mediante Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 297/2020, dispuso el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio y prohibió la circulación de personas que no estuvieran dentro del grupo catalogado como «personal esencial». En consonancia con ello, el 20/03/2020 la Corte Suprema Justicia de la Nación dictó la acordada 6/2020 mediante la cual se dispuso una feria judicial extraordinaria que se iría extendiendo, para finalizar recién en julio de ese mismo año. El detenimiento de la justicia generó, como era de esperarse, la vulneración de derechos de muchísimas personas que vieron suspendido su proceso judicial a raíz de la situación extraordinaria que el país atravesaba. 5 Ley 26.685, B.0.: 7/7/11. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 25 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono Con motivo de la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires debieron ejecutar, en el marco de sus competencias, aquellos actos necesarios para acompañar las medidas de emergencia y estar en consonancia con lo dispuesto por el Ministerio de Salud de la Nación. Ello, con el fin de preservar la salud del personal del Poder Judicial y de todas aquellas personas que concurren diariamente a los juzgados y sus dependencias, comprometiéndose de esta manera a evitar la propagación de la infección por COVID-19. Fue entonces, cuando surgió la real necesidad de que los medios digitales intervinieran de manera total en el Proceso Judicial Nacional, para permitir que tanto abogados como personal judicial, pudieran seguir trabajando sin necesidad de concurrir a los tribunales y así, evitar el contagio y propagación del virus. El acceso a la justicia, uno de los principales derechos que rigen nuestro sistema jurídico, no estaba siendo garantizado, pero dicha vulneración podía verse detenida con la utilización de las TIC. De esa manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a reglamentar la cuestión dictando el 13/4/2020 la acordada 12/2020 donde dispuso cambios significativos para evitar la paralización del servicio de justicia teniendo como base la utilización de medios tecnológicos. En primer lugar, se autorizó la utilización de la firma digital y electrónica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, dejando aclarado que en dichos casos no sería necesario la utilización del soporte papel, quedando el documento almacenado de manera electrónica. Se autorizó, asimismo, la celebración de acuerdos por medios virtuales o remotos, cuando no fuera posible la presencialidad. Y, se aprobó un procedimiento de interposición de demandas y recursos directos que permitió iniciar un expediente o enviar un recurso de manera digital. Por otro lado, el 22/5/2020, mediante la acordada 15/2020 se ordenó que los oficios a organismos públicos o privados que se librasen de manera reiterada y habitual, se tramitarían únicamente en forma digital a través del «Diligenciamiento Electrónico de Oficios con Entidades Externas al Poder Judicial -DEOX». Todo ello, conllevó a que, los procesos existentes o aquellos que debían iniciarse se vieran retrasados lo menos posible en función de las restricciones sanitarias atravesadas. La situación epidemiológica produjo y seguirá produciendo una revaluación de todas nuestras actividades, generando una diversidad de herramientas telemáticas que empiezan a utilizarse ante el retraimiento del comportamiento social y la imperiosa necesidad de mantener contacto, continuo y efectivo con los distintos actores del proceso, o permitir el acceso oportuno de las víctimas al servicio de justicia, mediante propuestas novedosas, predominantemente virtuales. 26 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono IV. EL DESARROLLO DE AUDIENCIAS POR MEDIOS DIGITALES. SU FALTA DE REGULACIÓN ACTUAL Uno de los principales problemas que trajo aparejada la pandemia de COVID-19 en lo que respecta al proceso judicial fue el impedimento para realizar audiencias de manera presencial. Independientemente del proceso de que se trate, sabemos que las audiencias suelen ser un momento importante en un pleito, en donde es precisamente necesario el encuentro entre las partes y el juez. Es así que, ante la imposibilidad de reunirse de manera presencial y la necesidad de celebrar audiencias a fin de evitar la paralización de los procesos, los encuentros por medios virtuales comenzaron a ser la única alternativa existente. La incorporación de herramientas de gestión digital que permiten celebrar audiencias virtuales con la participación del magistrado, tanto en procesos contradictorios como en aquellos de carácter tutelar, es una eficaz manera de hacer frente a las restricciones impuestas, por la autoridad gubernamental, en beneficio de la salud pública. Como antecedentes a las audiencias virtuales, podemos encontrar las audiencias videograbadas. Sin embargo, esta herramienta no era utilizada de manera uniforme en el Poder Judicial, ya que no todas las audiencias y no en todos los Juzgados se filmaban. De todos modos, es innegable la utilidad que la grabación de una audiencia implica. Por ejemplo, analizando la filmación de un testigo será más fácil para un magistrado o abogado litigante, determinar la credibilidad o no del mismo: viéndolo hablar, expresarse, manifestar emociones. Mientras que ante la falta de videograbación solo tendrán para analizar un acta escrita meses después de realizada la audiencia, donde hay muchísimos detalles que se pierden a la hora de sentenciar o, en el caso de un abogado litigante, de alegar la idoneidad de la prueba. Hoy en día, no hay regulación existente a fin de poder determinar con precisión cuáles son los requisitos que se deben tener en cuenta al momento de celebrar una audiencia por medios virtuales. Asimismo, tampoco existe una plataforma determinada de uso exclusivo del Poder Judicial a fin de que todos los tribunales puedan regirse por el mismo sistema. Por lo tanto, cada Juzgado utilizará la plataforma que considere, y sus protocolos correspondientes a fin de celebrar válidamente una audiencia virtual. Generalmente, los letrados que pretendan «conectarse» a la misma, deberán denunciar anticipadamente su correo electrónico a fin de posibilitar que el personal del Juzgado le permita el acceso a la videollamada y así evitar el ingreso de personas ajenas al proceso. En lo que a audiencias testimoniales refiere, y a fin de poder corroborar fehacientemente la identidad del testigo, algunos tribunales de la Justicia Nacional Civil determinaron realizar las audiencias de manera mixta. Mientras que el testigo asiste al Juzgado de manera presencial, los letrados de las partes presenciarán e intervendrán en la audiencia de manera virtual. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 27 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono No obstante lo expuesto, y sin dejar de mencionar su gran utilidad en los tiempos que corren, los problemas de conectividad son el principal problema de los abogados, partes y funcionarios judiciales que deben asistir a las audiencias virtuales. No debemos olvidar que la falta de conexión implica insistencia de la parte, y dependiendo de qué tipo de audiencia sea, ello generará las consecuencias jurídicas que dicha inasistencia tenga prevista legalmente. Referente a ello, en el corriente año la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un fallo mediante el cual declaró nula la celebración de una audiencia preliminar, toda vez que el nulidicente había informado que en la fecha determinada para aquella se encontraría en una zona sin conexión a Internet. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que a raíz de la falta de conexión una de las partes no pudo asistir a la audiencia, los camaristas consideraron que se había visto afectado el derecho de defensa en juicio del apelante6. Sin lugar a dudas, las audiencias celebradas de esta forma seguirán siendo utilizadas en los procesos judiciales por las facilidades que traen aparejadas, aunque no puedo dejar de mencionar que la inmediatez que genera la presencialidad muchas veces resulta imprescindible para que efectivamente la audiencia cumpla la función para la que fue prevista. V. NOTIFICACIONES DURANTE LA PANDEMIA DE COVID-19 MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE REDES SOCIALES Y MENSAJERÍA INSTANTÁNEA La paralización de las oficinas de notificaciones durante el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio dio lugar a la llegada de nuevos modos de efectivizar las notificaciones y así evitar el detenimiento de los procesos judiciales. En consonancia con ello, no solamente se autorizaron, por ejemplo, las notificaciones de traslado de demanda por carta documento, sino también que se comenzaron a utilizar redes sociales como medios fehacientes de recepción de una notificación. En relación al primer punto, la paralización de las Oficinas de Notificaciones a raíz del ASPO, generaron que muchos jueces autorizaran el traslado de la demanda por carta documento, a fin de garantizar el acceso a la jurisdicción y tutela judicial, aun teniendo en cuenta la especial prohibición que el Código Procesal impone al respecto en su artículo 136. Corresponde revocar el fallo recurrido y, en consecuencia, ordenar el traslado de la demanda por medio de carta documento, pues luego de seis meses del ASPO, es un hecho público y notorio en la comunidad jurídica que la Oficina de Notificaciones a la fecha no ha regularizado su actividad ni se vislumbra una inmediata normalización de su función 6 CNCiv. Sala D, «Burlas, Daniel Sergio c/Barros Ocampo, Guillermo Eduardo s/cumplimiento de contrato», 22/4/2021. 28 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono en lo que refiere al fuero civil y comercial, por lo que si bien resulta una medida extrema no aplicar lo dispuesto por la ley, debe prevalecer el derecho del actor a una tutela judicial efectiva, aunque asegurando también el derecho de defensa del demandado»7. De la misma manera, y en causas cuya urgencia era notoria, como lo son las causas de familia, las notificaciones por medios de comunicación como Facebook, WhatsApp e Email, comenzaron a ser la única alternativa posible a fin de resguardar el derecho de acceso a la justicia de las víctimas. La notificación mediante medios tecnológicos (como mensaje de WhatsApp o Email), a pesar de no estar regulada en los Códigos Procesales, es válida a tenor del principio de instrumentalidad de las formas. Ello, claro está, siempre y cuando no se afecte el derecho de defensa del destinatario de la notificación. Las formas procesales no tienen un fin meramente solemne, sino que tienden a lograr la eficacia del acto procesal que instrumentan. Ergo, si dicha eficacia se puede lograr por otra vía formal (aunque no esté regulada, pero sea ordenada por el juez), el acto es válido y produce sus efectos normales. Durante la vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio establecido por el DNU N.º 297/2020 se conocieron resoluciones que ordenaron notificar el traslado de demanda o ciertas providencias a través de medios tecnológicos, dejando de lado la tradicional cédula papel o electrónica dirigida al domicilio real o constituido de las partes. Es cierto que las formas procesales existen para garantizar el debido proceso y, con ello, el derecho de defensa de las partes. Por lo tanto, los actos procesales deben realizarse conforme lo dispuesto por la ley procesal pues la ausencia de formas «produce desorden e incertidumbre»8. De modo que, cuando se cumple con las formas, el pleito se desenvuelve de manera previsible, lo que genera seguridad jurídica. De allí que rige el principio de legalidad, en cuya virtud los actos deben ser celebrados conforme manda la ley. No obstante, como el proceso no es un rito plagado de solemnidades, rige el principio de finalidad de las formas y de trascendencia (propio de las nulidades procesales). Tales principios permiten perfeccionar actos procesales que padecen un defecto estructural cuando, no obstante el vicio, el acto cumplió su finalidad intrínseca y no causó daño a las partes. Así las cosas, el centro del análisis debe colocarse en analizar, en cada caso concreto, si el defecto impidió cumplir la finalidad del acto en cuestión o si generó un daño a la otra parte; de modo que no interesa la simple inobservancia de la forma, sino su vinculación causal con el objeto del acto y el daño causado. Desde tal exégesis, sería perfectamente válido, más en esta época de pandemia, realizar notificaciones a través de medios electrónicos como Email, mensajes de WhatsApp o Facebook. Por supuesto que esta conclusión no implica convertir al proceso en una des7 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, «Mosquera Gerardo Raúl c/ Corredores Viales S.A. y otro/a s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)», 25/9/2020. 8 Maurino Alberto L., «Nulidades Procesales», Editorial Astrea, 2011. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 29 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono cocada libertad formal, sino que, el debido proceso y la defensa en juicio es el claro límite de esa libertad. En efecto, será importante (para determinar la nulidad de la notificación, en caso que sea planteada por el destinatario) que el correo electrónico o el teléfono celular correspondan al destinatario de la notificación y que él pudo tener un perfecto acceso al acto notificatorio y a los eventuales traslados que se corran. De lo contrario, se afectaría la defensa en juicio. La forma de los actos procesales hace a la defensa de las partes y garantiza que ellas tomen conocimiento real de las actuaciones, cumpliendo la bilateralidad necesaria de todo litigio. Es por ello que, como las formas no tienen un fin en sí mismo, pueden ser flexibilizadas en pos de la finalidad del acto que instrumentan. La finalidad del acto notificatorio reside en poner en conocimiento de las partes o terceros el contenido de una resolución de manera clara e integral para permitirle al destinatario ejercer su derecho a oír y a ser oído. De lo anterior se colige que la notificación debe ser admitida si cumple su finalidad y no genera un perjuicio al destinatario, aun cuando no fue realizada en el domicilio real, constituido o electrónico como manda el CPCCN y la Acordada 3/15 CSJN. Así, ha de considerarse válida la notificación realizada a través de un medio virtual no reglado pero que cumple la finalidad de transmisión propia de las notificaciones. En los autos «S. S. G. c/ G. R. A. s/ alimentos»9 se ordenó notificar el auto que disponía el traslado de la demanda de alimentos a través de la aplicación WhatsApp al teléfono del demandado, debiendo el Actuario comunicarse al celular del accionado y explicarle que se le remitiría en archivo PDF la demanda, la documentación y la orden judicial que fijaba la cuota alimentaria provisoria. Para fundamentar tal decisión, el juez entendió que era necesario la flexibilización de las normas procesales de acuerdo al estado sanitario actual y que ello se correspondía con la debida protección de la integridad de las partes y del personal judicial que debería intervenir eventualmente en el acto de notificación (oficial de justicia); máxime «con las posibilidades tecnológicas que permiten replicar dicho acto con las salvaguardias necesarias para garantizarse la efectiva comunicación del reclamo alimentario y el ejercicio pleno del derecho de defensa del demandado (Art. 18 de la Constitución Nacional y Arts.8 ss. y cc. del Pacto de San José de Costa Rica)». n los autos «C.F. A. c/ B, B.s/Alimentos»10 la jueza dispuso la flexibilización de las reglas procesales y estableció la habilitación de la notificación de la medida cautelar a través de WhatsApp. 9 10 30 Juzgado de Paz de General La Madrid, «S. S. G. c/ G. R. A. s/ alimentos», 2/4/2020. Juzgado Nacional en lo Civil N.º 10, «C.F. A. c/ B, B. s/Alimentos», 29/4/2020. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono Asimismo, en la causa «A. N. C. S/ ABRIGO»11 el juez resolvió que una resolución que ordenaba una prohibición de contacto sea notificada al agresor a través de Facebook, debido a que se desconocía el domicilio del demandado. Para así resolver, el magistrado tuvo en cuenta que, en el marco del aislamiento, aumenta la propensión de la utilización de redes sociales. En igual sentido, el Tribunal libró oficio a Facebook Argentina SRL a los efectos que procedan a comunicar al usuario la resolución, debiendo articular los medios para que efectivamente tome conocimiento. Los precedentes compartidos se refieren a casos de derecho alimentario o violencia familiar, donde está en juego el interés superior del niño y el carácter alimentario de la pretensión y, sobre tales normas fueron fundadas sendas decisiones. No obstante, entiendo que la posibilidad de notificar a través de WhatsApp o a través de un Email es una posibilidad perfectamente viable en cualquier juicio y cualquiera sea su asunto, sea urgente o no. Ello, cuando el juez así lo ordena y en tanto el destinatario tenga acceso a la tecnología necesaria para recibir correctamente la notificación y los eventuales documentos anexados, a fin de hacer efectivo su derecho de defensa. VI EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. SU INCORPORACIÓN AL PROCESO Y SU VALIDEZ El documento electrónico, en sentido estricto, es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el código de señales digitales. Puede hablarse de documento electrónico o informático, en sentido amplio, como el formado por un sistema informático (soporte físico y soporte lógico) a través de sus propios órganos de salida, perceptible por el hombre sin intervención de máquinas traductoras12. El desarrollo de las fuentes probatorias electrónicas es una tendencia que pisa cada vez más fuerte, y que se contrapone al retroceso del uso del soporte papel como forma de documentación. Cada vez son más los hechos o los actos que, voluntariamente o involuntariamente, quedan registrados en artefactos electrónicos y que pueden ser llevados a juicio a los fines de generar convencimiento en el juzgador. Lo propio demanda conocimientos muy específicos en la temática. Obviamente que la prueba tradicional y la prueba electrónica comparten una misma esencia, generar convicción, pero al ser cimentadas en soportes muy 11 Juzgado de Familia N.º 2 de La Matanza, «A. N. C. S/ ABRIGO», 27/05/2020. 12 Molina Quiroga Eduardo, «Valor probatorio de los documentos emitidos por un sistema informático.», Editorial Astrea, año 2001. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 31 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono diferentes, las derivaciones prácticas y jurídicas de cada una de ellas no son equivalentes, como así también los resguardos y los riesgos que implican. En primer lugar, aclaramos que los abogados no efectuarán análisis técnico alguno sobre la prueba electrónica, siendo que estas tareas son propias de la experticia del perito a designarse en autos. Pero sí podrán incorporar documentos electrónicos al proceso, como así también, efectuar la necesaria instrucción civil sobre dicho material13. Ahora bien, en el mundo digital la fuente de la prueba radica en la información contenida o transmitida electrónicamente, mientras que el medio de prueba será la forma a través de la cual esa información entra en el proceso (actividad probatoria)14. Y es en esa senda que nuestro derecho procesal moderno se encuentra erigido sobre la base del principio de libertad probatoria. Por su vía, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba que tengan a su alcance, siempre y cuando aquellos no estén expresamente prohibidos por ley para el caso que se trate. El artículo 333 del CPCCN establece en su parte pertinente que, con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Se vislumbra que la regla general en materia de prueba documental reside en que las partes deben acompañar todos los documentos que intenten utilizar como respaldo de sus pretensiones, siempre y cuando los mismos se encontraren en su poder en ese momento. Es aquí donde vemos como indispensable el acompañamiento del documento electrónico, en su formato original, donde consta encofrada la prueba, ya sea que se trate de fotos, videos, audios, intercambios de mensajes o cualquier otra fuente probatoria aplicable al caso. Por otro lado, también es cierto que, en algunos casos puntuales no vamos a contar con el documento electrónico original en nuestro poder, toda vez que el mismo puede encontrarse en internet (por ejemplo, en una página web), en una red social (por ejemplo, una publicación de Facebook), en poder de una de las partes o de terceros (por ejemplo, filmaciones de una cámara de seguridad), bastando en dichos supuestos con la sola individualización del lugar donde se encuentra alojada la misma y en su caso, deberá peticionarse que se cursen los requerimientos que correspondan a fin de incorporarla al proceso. 13 Bielli Gastón E. - Ordoñez Carlos J., «La prueba electrónica. Teoría y práctica», Editorial La Ley, Buenos Aires, septiembre 2019. 14 Banacloche Palao J., «La prueba en el proceso penal», dentro de la obra Aspectos fundamentales del Derecho Procesal Penal, Editorial La Ley, Madrid, 2ª ed., 2011. 32 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono Al respecto, la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil ha admitido en un reciente fallo imágenes arrojadas por Google Maps como prueba válida y auténtica para poder verificar el estado de una calle en un juicio por daños y perjuicios: «Resulta relevante el estado de conservación de la rampa para discapacitados que ha sido acreditado con las fotografías acompañadas a fs. 16 y 17, y aunque fueron desconocidas por la contraria, puede fácilmente corroborarse mediante la página www.googlemaps.com»15. Uno de los principales obstáculos para la admisibilidad y eficacia probatoria de los documentos en soportes informáticos se plantea en torno a la posibilidad de reinscripción o reutilización de dichos soportes, lo que disminuye su seguridad y confiabilidad. Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el texto originario. De todos modos, la inalterabilidad de un documento en soporte papel es relativa. Ya que los mismos son plausibles de falsificación, e incluso su conservación es problemática y su deterioro mucho mayor. Por otro lado, el problema que tenían los documentos electrónicos respecto a la autenticidad de la presentación ha quedado zanjado con el desarrollo de claves de cifrado y otras medidas criptográficas, lo que comúnmente llamamos «firma digital». El concepto de firma digital se refiere a una cadena de números, letras y símbolos generados por métodos matemáticos, basados en la criptografía. De esta manera, el documento electrónico es al menos equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte papel, en cuanto a seguridad. Así, el artículo 288 del Código Civil y Comercial nos indica: La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. Al respecto, en la justicia bonaerense se ha dictado un fallo en el cual se analiza la validez y eficacia de los documentos electrónicos, fundando la necesidad de los mismos en los significativos cambios de nuestra realidad y trascendentes modificaciones legislativas que no pueden ser ignoradas16. La resolución fue dictada ante el rechazo de un oficio ingresado en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por carecer el mismo de firma 15 CNCIV. Sala H, «Laufer, Norma Haydee c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», 14/6/2021. 16 Juzgado Civil y Comercial N.º 2 de Azul, «Dr. Guillermo P. Ciccheli, cesionario/ Solicita oficio y aplicación de astreintes», 29/6/2021. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 33 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono ológrafa de la autoridad competente. No obstante encontrarse firmados digitalmente los instrumentos ingresados, el organismo indicó que faltaba el sello y firma del juez en cada una de las hojas, probablemente con fundamento en el inciso sexto del artículo 3 de la ley 22.172. Ahora bien, el juez de la causa indicó claramente que: «no debe perderse de vista que durante los cuarenta y un años que han transcurrido desde la publicación de la ley 22.172, han sobrevenido significativos cambios de nuestra realidad y trascendentes modificaciones legislativas que no pueden ser ignoradas. Dichas variables, obligan a cualquier intérprete a ensayar una modalidad interpretativa guiada por los principios de realidad, razonabilidad y equivalencia funcional, que debe estarse a favor de la posibilidad de subsistencia de este convenio y a la validez del acto frente al cambio del marco legislativo sobreviviente con la ley 25506. La legislación no sólo no debe interpretarse en el sentido de supresión de un acto jurídico, sino que a partir de 1994 debe sustentarse en un encuadramiento programático guiado en torno de la síntesis del art. 75 inc. 19 CN. En esta norma puede apreciarse el mandato del constituyente al legislador y, en general, a todos los órganos de la República en el sentido de «Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento» (Farrés, Pablo; Firma electrónica e instrumentación pública judicial, La Ley, Cita Online: 0003/012991)». VII. CONCLUSIÓN Sin duda alguna la tecnología resulta ser hoy un nuevo actor en el proceso judicial. Impulsada en gran medida por las facilidades que trae aparejadas y por el gran protagonismo que cobró en la vida de las personas, los cambios que se generaron en la justicia por la utilización de sistemas tecnológicos, en mi opinión, ya no tienen retroceso. Está claro que queda mucho por definir y por regular. Resultaría muy útil que podamos utilizar los medios tecnológicos en beneficio de la comunidad para brindar un mejor servicio de justicia, pero sin duda alguna, necesitamos primero determinar de qué forma los vamos a incorporar. La pandemia de COVID-19 nos impulsó tanto a profesionales como a funcionarios judiciales a empezar a tomar los medios tecnológicos como única alternativa viable a fin de que poder llevar adelante los procesos judiciales. Incorporación que se veía bastante resistida en algunos aspectos. «En definitiva, el juez debe tratar de aplicar soluciones excepcionales para un contexto extraordinario ( art. 34, inc. 5, ap. III Código Procesal) ya que las soluciones restrictivas resultan incompatibles con las garantías de la Constitución Nacional y especialmente con el acceso a la justicia que prevé la Convención Americana sobre Derechos Humanos»17. 17 CNCIV. Sala I, «Aquino Francisco Ramón c/ Rodríguez, Diego Jesús s/ Daños y Perjuicios», 1/7/2020. 34 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El impacto de las nuevas tecnologías en el proceso judicial Victoria B. Iacovantuono A su vez, los medios tecnológicos son parte de las «nuevas generaciones» que poco a poco irrumpimos en el mundo del derecho y ponemos estos medios a servicio de las tareas jurídicas casi sin darnos cuenta. Así, cada vez son más los actos procesales en donde interviene un sistema digital o un aparato tecnológico. Llevará, en mi opinión, un largo tiempo poder incorporar efectivamente los medios tecnológicos al proceso judicial de manera tal que podamos sacar frutos de su rapidez, su instantaneidad y su seguridad en el camino de administrar justicia. Pero lo cierto es que cada vez los veremos más integrados, porque resultaría inevitable y necio resistir semejante cambio. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 35 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Amparo - Constitución Nacional - Derechos y Garantías Constitucionales - Acción de Amparo Jorge E. Milone 29-noviembre-2021 El juicio de amparo y las garantías constitucionales Por Jorge e. MiloNe1 MJ-DOC-16300-AR | MJD16300 Sumario: I. Introducción. II. Los tratados internacionales. III. El amparo en el derecho argentino. IV. Las garantías constitucionales. V. Conclusiones. I. INTRODUCCIÓN El amparo puede entenderse como acción o como recurso, pero obedeciendo tal diferencia conceptual al orden jurídico del país que corresponda analizar y es a su vez un mecanismo procesal que en todos los casos ampara los derechos constitucionales del ciudadano. En algunas naciones del planeta hablamos de un Tribunal Constitucional, o bien de una Corte Suprema, o de un juez, dependiendo claramente de lo normado en cada nación a la que estemos estudiando en su funcionamiento respecto a la Justicia. El amparo, como acción o como recurso, cumple una doble función: protege al justiciable, velando por el cumplimiento de las garantías constitucionales y sostiene la vigencia de la propia Constitución, al garantizar la inviolabilidad de sus mandatos, ya sea por la existencia de normas generales contrarias a dichos preceptos, o bien por actos de autoridad que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. 1 Abogado (UBA). Ex Profesor Titular de «Derecho Político» en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, en la Universidad Católica Argentina y en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Ex Profesor Titular de «Historia de las Teorías Políticas» en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Ex Profesor de «Historia del Derecho Argentino» y de «Historia de las Instituciones Argentinas» en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Escritor y Periodista. Autor de varios libros y de una vasta obra periodística. Autor del libro «Caso Federal» (2019). Premio A.D.E.P.A. (Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas) años 2000, 2002, 2003 y 2004. Diploma de Honor S.A.D.E. (Sociedad Argentina de Escritores) año 2019. 36 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Jorge E. Milone Pero circunscribiendo el análisis al instituto que estudiamos, agreguemos que según el Derecho procesal de cada Estado, el amparo puede efectivizarse a través de una acción jurisdiccional, o bien de un recurso procesal. Si estudiamos al amparo como acción, debemos considerar ante todo que consiste en resguardar, en el mismo comienzo del proceso, a la totalidad de los derechos regulados fundamentalmente por la misma Constitución, o en su defecto, por una ley especial con categoría constitucional, como es el paradigma del derecho a la libertad ambulatoria, Es el caso del habeas corpus que garantiza el derecho a la libertad del propio cuerpo del ciudadano, constituyendo una garantía que echa raíces en el derecho a la integridad física y en la condición de persona que corresponde por esencia al ser humano. Del mismo modo cabe consignar al habeas data como la garantía para disponer de la información propia. Por esa causa, sostenemos que el amparo responde a todos los demás derechos fundamentales que no se encuentren regulados necesariamente en las legislaciones nacionales. De manera que podrá recurrir a esta acción de carácter procesal toda persona que sea privada del ejercicio de sus derechos, los cuales han sido reconocidos de modo expreso o implícito por la Constitución o por una ley dictada en su consecuencia II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Analicemos al amparo en tanto se trata de un recurso. En efecto, es una garantía procesal incrementada para el justiciable, en virtud de que si bien todo órgano judicial asume el deber de hacer cumplir la legislación, en los casos en que se hubiese consumado la vía judicial ordinaria y el justiciable considerase que se han vulnerado sus derechos fundamentales, quedará habilitado para interponer un recurso de amparo ante el órgano judicial competente. La Historia del Derecho nos recuerda que los antecedentes de este instituto fueron, entre otros, una ley visigoda de Castilla, el Fuero Juzgo y las leyes castellanas, en especial las célebres Siete Partidas del rey Alfonso X. Asimismo, los recursos judiciales que tuvieron lugar contra los actos abusivos del poder en la baja Edad Media, fueron a su turno los antecedentes históricos de las leyes que estuvieron vigentes durante los tiempos del Virreinato de Nueva España (México), en donde destacó como recurso procesal activo el amparo colonial. Si bien en el próximo capítulo de este trabajo nos referiremos con mayor detalle al tema, adelantaremos la información de que en la Península de Yucatán, a raíz del descontento que había generado un régimen centralista encuadrado en la Constitución de 1836, entonces vigente en México, ordinariamente conocida como Las Siete Leyes de 1836, fue evidenciado un inequívoco propósito de apartarse de la República mexicana. La situación política en ese país escaló y adquirió ribetes críticos, de modo que como consecuencia se le concedió la potestad de legislar su propio régimen jurídico, como si se tratase de un Estado de carácter federalista, lo que dio comienzo a la redacción posterior de la Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841. Así es que se habló por primera vez, en Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 37 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Jorge E. Milone el derecho legislado, del amparo decretado por órganos jurisdiccionales para combatir agravios contra las garantías individuales, lo que quedó patentizado en la Constitución yucateca de 1841. Pues bien, precisamente todo ese andamiaje histórico-jurídico fue el antecedente necesario del tratado internacional, donde los derechos del hombre han quedado registrados y constituyen uno de los avances más significativos del derecho de los últimos dos siglos, en razón de que han sido finalmente incorporados a numerosas Constituciones de los Estados, entre los que afortunadamente se cuenta la Argentina. Como hemos escrito previamente, en el siguiente capítulo analizaremos con mayor detalle la cuestión del génesis de la acción de amparo. III. EL AMPARO EN EL DERECHO ARGENTINO El amparo tuvo su comienzo en México, como hemos afirmado. En efecto, el notorio ascendiente del constitucionalismo norteamericano, al que tanto y con tanta precisión contribuyó el talento de Alexis de Tocqueville, fue la inspiración de aquel México fundacional en América latina en lo que alude a la cuestión del amparo. Pero no podemos soslayar que el jurista mexicano Manuel Crescencio García Rejón llevó a cabo un gran aporte en la temática. Tan es así que la mencionada Constitución para Yucatán de 1841, el Acta de Reformas de 1847 y la Constitución de 1857, al igual que la ley de 1869, fueron los antecedentes que más tarde inspiraron a varias legislaciones nacionales y Constituciones de países de la región: la Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Pero circunscribiendo nuestro estudio al derecho argentino, observamos que hasta el año 1957, en la República Argentina no existía esta acción hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la implantó en el resonante caso «Siri», cuyo antecedente jurisprudencial lo constituyó el caso «San Miguel», que tuvo lugar en 1950 y fue, a todas luces, el dato referencial básico que permitió a nuestro más Alto Tribunal comprender que se estaba en presencia de una nueva interpretación de la ciencia jurídica acerca de los alcances de lo que debemos entender, siguiendo a Radbruch, como los casos de injusticia extrema. Dicho con nuestras palabras: el amparo es la frontera que no puede trascender la discrecionalidad judicial en detrimento del bloque de legalidad. El caso «Kot» amplió a través de nuevos elementos de juicio, el fundamento del instituto que analizamos. Es entonces, a partir del año 1957, sin que existiera previamente una ley federal al respecto, cuando la figura jurídica del amparo fue reconocida, pero en lo que corresponde a la creación pretoriana a través de la decisión de la Corte. En 1966, se dictó la ley 16.986, que legisló acerca del amparo contra actos del poder estatal y recién en 1968 fue la ley 17.454 que lo incorporó al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, agregando el amparo contra actos de particulares. La ley 16.986 fue —y es— un modelo de significación jurídica dentro del derecho argentino, rezando en su artículo primero :«La acción de amparo será admisible contra todo 38 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Jorge E. Milone acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus». Pero la acción de amparo adoptó una jerarquía definitivamente constitucional, cuando fue introducida en la Constitución Nacional a partir de la Reforma de 1994, al instaurarse un segundo capítulo en la Parte Declarativa de los derechos, cuyo título es: Nuevos derechos y garantías. Así es que leemos en esa parte del cuerpo constitucional argentino, el artículo 43, que reza: «Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva». Las propias Constituciones y las leyes de provincia, a partir de la Reforma de 1994, también han comenzado a regular la garantía constitucional mencionada en las diferentes jurisdicciones del país. Pero lo que debemos agregar es que no basta que la ley reconozca esa garantía esencial para el ciudadano, sino que cuando el justiciable se presenta en causas especificas por ante la Casa Judicial, los magistrados la apliquen objetivamente, sin apelar a un carácter restrictivo en la interpretación del caso particular, a fin de que la norma constitucional constituya un organismo vivo que permita a la sociedad de hombres ver reconocidos sus derechos en tiempo real, esto es en el ámbito de la realidad misma, en vez de que solo sean protegidos por una letra muerta. Si la Constitución y la ley no viven, ni son activadas por el juzgador en los casos específicos e individuales que se presentan ante los magistrados, no podremos hablar definitivamente de una República en la que estén garantizados los derechos humanos. IV. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Las garantías constitucionales componen el auxilio que la norma constitutiva de un Estado, regularmente citada como Constitución, supone como fundantes y esenciales en el sistema político y que están además necesariamente relacionadas con un principio rector del orden natural, como es el de la dignidad humana. De manera que son los derechos que podemos considerar fundamentales dentro del ordenamiento jurídico. Tan es así que las garantías constitucionales o fundamentales son los mismos derechos de primera generación, como los civiles y políticos, al tiempo que los que la doctrina jurídica uniforme e histórica considera derechos de segunda generación, son los que constituyen los derechos económicos y culturales. A su vez, los derechos denominados de tercera y cuarta generación son los que responden a las novedades y a la fenomenología que son contemporáneas al legislador histórico y positivo, las que por lo Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 39 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Jorge E. Milone demás reflejan en sus normas la situación que vive el mundo, tales como el ambiente sano y los derechos del consumidor, entre otros. Por eso hemos denominado en una conferencia que nos cupo pronunciar durante un Foro de Abogados en Mar del Plata y en el año 2009, acerca de la cuestión del amparo en el derecho argentino, como el suelo de mármol a los derechos fundamentales del hombre y como una pradera al campo que se abre a partir del aggiornamiento de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ante todo aquello que merece la observación del lente del jurista. Pero la esencia de la Constitución es lo que una carta fundacional tiene de inconmovible. La seguridad jurídica es el principio inaugural del derecho que está en consideración. Por todo ello se ha dicho —y con razón— que los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano y que pertenecen a todas las personas en razón de su dignidad. Por lo tanto, los derechos fundamentales en los diferentes ordenamientos constitucionales disfrutan de una protección determinada que se modifica conforme a la legislación de cada Estado en particular. Los derechos cardinales, que deben entenderse como los derechos públicos y subjetivos del ciudadano frente a los posibles desbordes del Estado, se expanden hasta lograr la efectividad aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, es decir, reconociendo al amparo una eficacia frente a terceros, señalando entonces al ámbito de los propios particulares, sin perjuicio de lo que corresponde al de los poderes públicos. Un sector de la doctrina jurídica al respecto de este tema, sostiene que los derechos fundamentales del hombre no pueden ser dispuestos a través de un orden jerárquico, en virtud de que se trata de derechos de carácter indivisible e independiente. Sin embargo, otro sector del pensamiento jurídico, entre quienes se encuentran Bidart Campos y Ekmekdjian, siendo al cual adherimos, entiende que es viable para instaurar criterios de carácter lógico, axiológico y normativo, entre otros, instituir algún tipo de jerarquía, lo que en definitiva estaría más emparentado con el concepto propio del derecho como ciencia de autoridad. La tesis más aceptada es que el peso específico del derecho y la determinación de cuál de ellos ha de prevalecer debiera ser el resultado de un balance de derechos, el cual ha de hacerse en el caso concreto. Así, por ejemplo, si está en riesgo el derecho de propiedad y no es tan significativo como el derecho a la vida, no estando en peligro inminente este último, el juzgador debe defender a rajatabla la propiedad del justiciable. El orden de prelación jerárquico es una plataforma originaria de todo mandato normativo y la base de sustentación de la clásica e insoslayable Pirámide Jurídica. Del mismo modo, si están en juego más de un derecho fundamental del hombre, se debe preservar el bien de mayor valor. La Constitución Argentina legisla sobre los derechos fundamentales en su Primera Parte titulada: «Declaraciones, Derechos y Garantías» y es a partir de la Reforma del año 1994, en el artículo 75 inciso 22, donde se hallan determinados de modo objetivo y específico los siguientes Tratados de Derechos Humanos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención 40 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El juicio de amparo y las garantías constitucionales Jorge E. Milone sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño. El proceso judicial, hoy por hoy, ha adquirido una significación propia y más amplia, desde el momento en que la preponderancia de la Constitución opera de un modo directo por medio de estas piezas del derecho internacional y que finalmente resguardan con mayor precisión y determinación las garantías del ciudadano, porque debemos convenir que el derecho al debido proceso solo tiene lugar en la faz práctica cuando los jueces ven limitado su poder discrecional, ante el inversamente proporcional bloque de legalidad que delimita sus funciones y las posibilidades de que aquella referida discrecionalidad prevalezca sobre la legalidad. Es definitivamente la seguridad jurídica el pilar esencial del proceso judicial y a la garantía constitucional debemos considerarla como el fuerte inexpugnable que resguarda la vocación republicana de las democracias liberales, como es en el caso de la Argentina. Nosotros sabemos, sin embargo, que no todos los jueces tienen en consideración en sus fallos a la totalidad de ese plexo normativo y constitucional, pero esa es precisamente la deuda pendiente del juzgador con el ciudadano. Hemos establecido que el derecho es una ciencia de autoridad, pero en constante evolución normativa, doctrinaria y jurisprudencial. No obstante, es evidente que el suelo de mármol al que aludimos previamente y que a todas luces representa la ley de las leyes, es el piso en el que deben sentarse todas las normas jurídicas que en su consecuencia se dicten. Falta sin embargo que el juez ponga en funcionamiento aquel mecanismo por medio del proceso judicial y transforme a la letra y al espíritu de la ley en un escenario tangible. Solo de este modo la República existe en la realidad, porque de lo contrario esa categoría jurídico-política es apenas una declamación de principios que no se ajusta a la vida diaria del ciudadano. V. CONCLUSIONES La solución a la que debemos arribar en nuestro estudio, consiste en arbitrar los medios necesarios e inaplazables para que el juez, última frontera para alcanzar con bien la finalidad y la vocación del Estado de Derecho en la realidad diaria que cabe vivir al ciudadano, emita el decisorio que sea la consecuencia de entender clara e inequívocamente al proceso judicial como el organismo vivo que permite a la Constitución y a la ley penetrar en la diaria realidad del hombre, para que la garantía jurídica no fuera además una letra que solamente agoniza en manos de quienes fallen de espaldas a lo que la ley nos grita en la cara. De modo tal que el proceso es la fisiología que corresponde a la anatomía que denominamos ley, pero el organismo vivo de la sociedad logra alcanzar, con acciones o recursos como el amparo, la posibilidad de que norma, conducta y justicia compongan una tríada en favor de la libertad y el derecho en sus máximas y definitivas expresiones. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 41 Doctrina La finalidad del proceso judicial Procesos - Jueces - Derecho a un Juez Imparcial - Partes Nicolás I. Manterola 2-diciembre-2021 La finalidad del proceso judicial Por Nicolás i. MaNterola1 MJ-DOC-16350-AR | MJD16350 Sumario: I. Introducción. II. El interés que persigue el proceso. III. El proceso desde dos teorías. IV. Una visión común de intereses. V. El sistema activista de debate judicial. VI. El juez activista y el proceso electrónico. VII. ¿Se pueden modificar las formas procesales? VIII. Conclusiones. El presente trabajo refleja la ponencia del autor en el VII Congreso de Derecho Procesal y Arbitraje, realizado por la Universidad Continental de Perú el 26 noviembre del 2021. I. INTRODUCCIÓN Varios son los temas en derecho en los cuales no existe conceso. Uno de ellos es la finalidad del proceso, es decir el objetivo del proceso judicial. La reflexión nos invita a preguntarnos lo siguiente: ¿Qué persigue el proceso judicial? Definir el fin del proceso reviste una gran importancia, porque nos permitirá establecer las reglas de juego más eficaces para regular el desarrollo del pleito. Una vez definida la meta, el procedimiento (o sea, el método para alcanzar esa meta) deberá ser regulado de un modo adecuado para alcanzar su fin. El proceso (que es un camino) debe ser construido teniendo en cuenta su último fin, para que alcance su propósito. Es que, como en todos los órdenes de la vida, si no tenemos en 1 Abogado graduado con diploma de honor (Universidad de Belgrano). Especialista en derecho procesal civil (Universidad de Buenos Aires). Aspirante el Doctorado en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Premio a la excelencia académica (Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires). Director de la Revista de Derecho Procesal y Procesal Informático (Microjuris). Socio en M|P Abogados. Web: www.nicolasmanterola.com.ar 42 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola claro a dónde queremos llegar, no sabremos qué camino tomar y correremos el riesgo de seguir el sendero incorrecto. Parecería sencillo encontrar la meta del proceso (puede ser la Verdad, la Justicia o simplemente una solución pacífica al conflicto), pero en realidad el asunto cobija una gran complejidad. Pero es el esfuerzo es importante y necesario porque saber cuál es el objetivo o fin del proceso nos permitirá dictar las normas procesales más adecuadas para regular su desarrollo de una manera que permita alcanzar el objetivo querido. Para responder nuestro interrogante (¿cuál es el fin del proceso?), debemos comenzar viendo cuales son los intereses que él satisface. II. EL INTERÉS QUE PERSIGUE EL PROCESO Existen, a grandes rasgos, dos posturas sobre cuál es el interés que prima dentro del proceso. Una postura hace prevalecer el interés público, y la otra pone el énfasis en el interés privado de las partes. Según se adopte una u otra postura, el proceso se construirá sobre una base inquisitiva o sobre una base dispositiva, tal como luego veremos. Tener en claro cuál es el interés del proceso es importante porque nos indica cuál es la meta del proceso judicial. El fin del proceso está íntimamente relacionado con el interés que el legislador quiera hacer prevalecer, según el clamor de los habitantes en un momento determinado de la historia. Analicemos primero el interés privado Para analizar el interés privado que gravita en el proceso tenemos que empezar recordando que los conflictos sociales suceden desde tiempos más primigenios, desde que las personas conviven en sociedad. Todo conflicto de intereses se resume de la siguiente manera: Una persona pretende un determinado bien de la vida que posee otro y, para obtenerlo, se enfrenta a este, quien puede adoptar dos conductas: Allanarse o resistir esa pretensión. Si se allana, no hay conflicto; en cambio, si resiste, se genera un binomio pretensión-resistencia que materializa el conflicto. Para solucionar el conflicto que aqueja a las partes, en las primeras épocas de la humanidad, se usaba la fuerza; una suerte de justicia por mano propia que, en verdad, no solucionaba el problema, sino que creaba uno nuevo: El caos entre las personas. De ahí que fue necesario encontrar una solución al caos que producía las vivencias de guerra entre los hombres y mujeres. De ahí surge la idea de Estado y, luego, de proceso judicial. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 43 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola El proceso, entonces, cumple un fin primordial: Mantener la paz social y el resguardo de los hombres y mujeres, en pos de convivir en armonía con sus pares. Como explica Alvarado Velloso2, el proceso es un medio pacífico de debate, en el cual los antagonistas dialogan para lograr la solución (mediante resolución de la autoridad) de los conflictos intersubjetivos de intereses que mantienen. La razón de ser —dice Alvarado Velloso— se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz. Por eso, siguiendo esta corriente de pensamiento, el proceso persigue un interés privado, que es el interés de las partes. Otra corriente, en cambio, entiende que el proceso persigue un interés público, porque tiene como último fin unificar las conductas de los habitantes de un Estado. Más allá de que las partes son los titulares de la relación sustancial que judicializan, el Estado tiene especial interés en el proceso, porque a través de la administración de justicia da a conocer a sus habitantes que las normas se encuentran vigentes, que deben ser acatadas y que, si no se cumplen, existen consecuencias. Encontramos, entonces, una visión pública del proceso, pues el Estado ejerce su poder de imperio, demostrando que la ley está (y se mantiene) vigente. Existen así dos intereses que puede perseguir el proceso: Uno público y otro privado. Estos intereses, y la primacía de uno por sobre el otro, impactará en el desarrollo del proceso, tal como explico de seguido. III. EL PROCESO DESDE DOS TEORÍAS El proceso estará regulado de diferente manera si el legislador entiende que él persigue un fin privado o un fin público. Determinar el fin del proceso reviste, como adelantara, singular importancia, pues a partir de su objetivo se construirá la estructura del proceso y las normas que lo regulan. Los Sistemas Procesales son los métodos estructurales de acceso al Poder Judicial. Se trata del método de debate que el legislador escoge, en un momento determinado de la historia, como vía que canaliza el conflicto que aqueja a los justiciables. La doctrina afirma que existen dos grandes sistemas: El inquisitivo y el dispositivo. Cada sistema cobija un paradigma diferente, ya que son dos modelos de pensamiento que estudian el mismo objeto: El fin del proceso y, como correlato, las atribuciones de los sujetos que en él intervienen. 2 ALVARADO VELLOSO, «Lecciones de Derecho Procesal Civil», Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 9 44 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola Como explica Alvarado Velloso3, la elección de un sistema por sobre el otro define, por voluntad del legislador, el tipo de proceso que quiere una sociedad en un lugar y tiempo determinado. El sistema inquisitivo es aquel que pone el énfasis en el rol del juez, dándole amplias facultades para desarrollar el proceso. Se trata de un sistema que, en sus versiones más puras, pertenece a épocas pasadas, donde el interés público se imponía, dejando a las partes en segundo lugar. En este sistema de enjuiciamiento, el juzgador se halla facultado para iniciar el proceso, impulsarlo e investigar con amplitud los hechos controvertidos, incluso aquellos no introducidos por las partes. La verdad material es la meta del proceso, aun por arriba de las garantías de los litigantes. Este sistema se caracteriza por la indisponibilidad del derecho de fondo que se debate en el juicio. Por ende, las partes no son las dueñas del proceso ni de su propia controversia. La indisponibilidad del derecho es correlato necesario de la finalidad que persigue el proceso inquisitorial, ya que va más allá del mero interés de las partes y persigue —como fin primero— la verdad material, aun corriendo el riesgo de poner el carro delante de los caballos, porque se pone la verdad material por delante de las garantías y los principios del debido proceso. El sistema inquisitivo puro fue receptado en épocas de la historia teñidas de totalitarismo (como la ordenanza austríaca de 1895 o el código italiano de 1940; y, en Argentina, el art. 21 de la ley 14.237 (hoy derogada), que permitía al juez utilizar la fuerza pública para hacer comparecer a las partes a la audiencia de avenimiento o explicaciones). Como se ve, se caracteriza por la concentración del poder en manos del juez inquisidor, quien inicia el proceso, prueba y juzga. El juez administra, legisla y juzga, convirtiéndose en un buscador incansable de la verdad material, de aquello que realmente sucedió. Para eso, se le imponen deberes (disfrazados de facultades) que le permiten adoptar todas las medidas tendientes a la investigación de los hechos, bajo el riesgo de afectar su carácter de impartialidad. Evidentemente, por todo esto, un sistema de enjuiciamiento de tinte inquisitorial es inconstitucional, toda vez que las partes son desiguales ante los ojos del juez, quien prefiere arribar a la verdad material por sobre las garantías y defensas de los justiciables. De la vereda de enfrente, encontramos al sistema dispositivo, que incita el cumplimiento absoluto del debido proceso y de las formas procesales, tanto, que a veces peca de riguroso y de exceso ritual. En este sistema, el interés privado de las partes es el centro sobre el cual se construye normativamente el proceso. Por ende, los poderes que el juez tenía en el sistema inquisitivo son incompatibles con la acepción del juzgador que se desprende del sistema dispositivo. 3 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 45 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola Aquí, en el sistema dispositivo, las partes pueden disponer libremente del derecho y del propio juicio. El juez pierde el control del proceso, y los justiciables se posicionan como los dueños del juicio. Son ellos los únicos habilitados para afirmar los hechos y, sobre la base de tal aportación, queda fijado y cristalizado el objeto del pleito, no pudiendo el juzgador ir más allá de los hechos articulados. Aquí, el juez es imparcial, impartial e independiente. Se mantiene alejado de las partes y aparece al dictar sentencia. Asume un rol pasivo, de espectador de lo que dicen y hacen las partes. Al juzgador sólo le interesa lo que afirman los litigantes, y no le importa la verdad real, sino sólo la formal (la afirmada por los justiciables y que se desprende de las constancias del expediente). El sistema dispositivo de enjuiciamiento civil responde a una concepción de un proceso construido a partir de los justiciables, el juzgador no impulsa el proceso y se contenta con los hechos aportados por las partes y con las pruebas que ellas ofrecieron y produjeron, y, finalmente, dicta sentencia sobre la base del material recolectado en el expediente, encontrándose inhibido de ir en búsqueda de la verdad real. Este sistema es fruto de la corriente de pensamiento garantista del derecho procesal, que entiende que el proceso es una garantía que emana de la Constitución desechando la idea de un juez paternalista. Quienes promueven el sistema dispositivo afirman que, cuando el juez asume un rol activo en el proceso, por ejemplo, al disponer medidas probatorias de oficio, está ayudando a la parte a la que beneficia la medida, dejando en desigualdad a la parte contraria, quien se queda automáticamente sin juez, porque —al beneficiar sólo a una parte con su actuar oficioso— el juez pierde la imparcialidad. De la vereda de enfrente, están quienes se oponen al garantismo (sistema dispositivo puro), afirmando que el juez —bajo el sistema dispositivo puro— es un mero oyente de lo que hacen y dicen las partes, asumiendo un rol eminentemente pasivo. Cabe entonces que nos preguntemos, ¿es posible conciliar ambos sistemas? Yo creo que sí. IV. UNA VISIÓN COMÚN DE INTERESES Aunque parezcan posiciones contrarias, el proceso no sigue únicamente un interés privado o público, sino ambos a la vez. Couture4 sostenía que el fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses que se somete a los jueces, cumpliendo, a la vez, un fin privado y público, pues el proceso satisface simultáneamente el interés individual que se ventila en juicio y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante el actuar decisivo de la jurisdicción. Ambos fines están en perfecta paridad. El derecho procesal funde en su génesis los intereses privados y públicos, lo que permite perfilar al proceso: 4 En similar sentido, ver COUTURE, Eduardo J.: «Fundamentos del derecho procesal civil», ed. Depalma, Buenos Aires, 1958 pág. 145. 46 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola i) Como un método a través del cual las personas ponen fin -de manera pacífica- a sus conflictos; ii) Como un mecanismo eficaz para mantener operativo los derechos y obligaciones de las personas ante el Estado y ante el perjudicado iii) Como un freno al poder estatal, pues a toda privación de un bien de la vida, le antecede un juicio previo en el que se respeta la defensa en juicio y la igualdad de los litigantes. Así, es posible afirmar que el proceso cumple ambos fines (privados y públicos). Entonces debemos preguntarnos: ¿Qué consecuencias trae esta afirmación en el sistema de enjuiciamiento? La respuesta es un nuevo modelo de enjuiciamiento, al que podemos llamar sistema activista de debate. V. EL SISTEMA ACTIVISTA DE DEBATE JUDICIAL Hemos afirmado que el proceso civil sigue tantos fines privados como públicos. Encontrar un punto común entre los sistemas es necesario, porque ambos sistemas no logran, por sí solos, construir un proceso adecuado dentro del paradigma de los derechos humanos fundamentales. Si nos enmarcados en un sistema inquisitivo, se dotará al código procesal de reglas y principios que faculten al juez a realizar actos procesales con total libertad, como ordenar la producción de prueba de oficio, impulsar el proceso, interrogar a las partes. En cambio, si se adopta un sistema dispositivo, el juez asumirá un rol más pasivo, se mantiene a la espera de lo que hacen las partes y se encuentra impedido de dirigir el proceso. ¿Cómo encontrar, entonces, un punto común? La respuesta es sencilla. El punto común entre ambos sistemas está en la Constitución y en los Derechos Humanos, porque cualquier sistema que se adopte deberá necesariamente respetar la norma y los derechos fundamentales. Las ideas que hoy imperan en el proceso civil tienden a adaptar el sistema inquisitivo y dispositivo a un nuevo orden normativo, que respete los derechos humanos fundamentales, como el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. El sistema inquisitivo ha sido superado gracias al apego irrestricto a la Constitución y, a la par, el sistema dispositivo ha dejado de encerrar al juez y a las partes en la prisión de las formas procesales meramente rituales. Se propone, entonces, un sistema de enjuiciamiento activista, que parta de la Constitución. Estas ideas proponen un proceso eficaz, cuyas formas coadyuvan a la aplicación efectiva de las normas de fondo, en tiempo razonable y respetando la bilateralidad de la instancia. En palabras de la Corte IDH, un proceso eficaz exige que las actuaciones se dirijan de un modo tal que se eviten dilaciones que frustren los fines del proceso. Se trata de asegurar el goce pleno y efectivo de los derechos de los justiciables, imperativo que tiene jerarquía constitucional y resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 47 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola El activismo judicial instala un verdadero modelo de enjuiciamiento, que reconoce la vigencia del sistema dispositivo, pero, a la vez, intenta que el juez no se convierta en un mero oyente de la discusión que se ventila en su juzgado. Por eso, se le otorgan ciertas facultades que le permiten dirigir y administrar con eficacia y soltura el proceso, siempre en beneficio del derecho debatido. Esto permite que el pleito no sea una mera ficción, sino un recurso eficaz para lograr la paz social de la manera más justa posible. Se trata de promover la idea de un «juez director del proceso», desechando tanto la vieja figura del «juez dictador» (presente en los procesos inquisitivos) como la del «juez convidado de piedra» (presente en los procesos puramente dispositivos). Se busca, entonces, un juez activo comprometido con el derecho que se afirma lesionado. VI. EL JUEZ ACTIVISTA Y EL PROCESO ELECTRÓNICO Con la incursión de la tecnología, los procesos no pueden seguir canalizándose como lo venían haciendo hace apenas cinco años atrás. Hoy, la prueba electrónica irrumpió en el proceso; y, a su vez, el expediente dejó el papel para pasar al soporte electrónico. Los nuevos aires que hoy intentan renovar el proceso realzan el rol del juez, otorgándole un plus de facultades que le permiten inmiscuirse en el procedimiento y proveer medidas protectorias y probatorias con el objetivo de resguardar el derecho de fondo. Así, el juez tiene facultades para flexibilizar las formas, para evitar el excesivo rigor formal; para dictar medidas de anticipo de tutela; para sancionar la conducta de las partes y para dictar medidas para mejor proveer (es decir, para producir prueba de oficio). Todo esto nos lleva a preguntarnos si se pueden modificar las formas procesales, para amoldar el proceso a los tiempos que corren. VII. ¿SE PUEDEN MODIFICAR LAS FORMAS PROCESALES? Las formas procesales son las condiciones de modo, tiempo y lugar que revisten los actos procesales, son la manera en la cual se materializan los actos del proceso, pues nos indican cómo, cuándo y dónde deben realizarse dichos actos. Debemos recordar que las formas procesales no tienen un fin en sí mismo, pues el proceso, cómo método de solución de conflictos, no es un rito de formas solemnes. Las formas otorgan previsibilidad al trámite procesal y regulan las potestades de las partes, para mantener su igualdad y permitir el principio de bilateralidad y defesa en juicio. Gracias al principio de finalidad de las formas (propio de las nulidades procesales), las formas se pueden flexibilizar. Un acto procesal puede desarrollarse de una manera distinta a la regulada en el código procesal, siempre y cuando, con la nueva forma, el acto siga cumpliendo su finalidad. De lo anterior se colige sin hesitación que se podría admitir 48 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina La finalidaddel proceso judicial Nicolás I. Manterola la modificación de ciertas formalidades exigidas por la norma procesal cuando, dicha modificación, busca esquivar los obstáculos que —en un determinado contexto— genera las formas clásicas. VIII: CONCLUSIONES Vamos llegando al final. Se propone, entonces, un sistema de enjuiciamiento de corte activista, donde el juez se posicione como guardián de ambas partes y del derecho debatido en el juicio. Las partes impulsan el proceso, aportan los hechos, ofrecen la prueba y las producen. Y el juez asume la dirección del proceso sin opacar a las partes. Se preocupa por dar una solución al caso. El juez no es un investigador de la verdad, sino un acompañante de las partes, facilitando que estas puedan acreditar la verdad en el expediente. El rol del juez es accesorio al de las partes. En fin, llegamos a la conclusión de que la verdad NO es la meta del proceso, sino un método de reconstrucción de los hechos controvertidos. La meta del proceso es la efectividad y resguardo del derecho violado, en beneficio del afectado. Por eso, el juez puede dictar medidas de tutela anticipada cuando el caso así lo requiere y medidas de prueba, siempre corriendo previa vista a las partes. Se trata, en definitiva, de instaurar un juez activo, comprometido con el derecho y con ambas partes. Siempre con ambas partes. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 49 Doctrina El proceso concursal Concursos y Quiebras - Síndico de Concursos y Quiebras Nulidades Procesales - Nulidad de Sentencia M. B. Fernanda Soria 30-noviembre-2021 El proceso concursal. La dicotomía entre proceso sustancial y procesal Por M. B. FerNaNda soria1 MJ-DOC-16298-AR | MJD16298 Sumario: I. El proceso concursal: ¿derecho sustantivo o procesal? II. Principios concursales y procesales que informan al régimen de insolvencia. II.a.Preclusión. II.b.Publicidad. II.c.Celeridad. III. El impacto de la digitalización. IV. La importancia del rol judicial. I. EL PROCESO CONCURSAL: ¿DERECHO SUSTANTIVO O PROCESAL? Una de las notas tipificantes del sistema concursal que regula la ley Nro. 24.522 (LCQ), que a su vez lo diferencia de otras ramas que integran el derecho patrimonial, es la confluencia simultánea y a la vez complementaria en un mismo cuerpo legal de normas de derecho sustancial y procesal. Ello trae como consecuencia la clásica disquisición acerca de si se trata de un derecho material o de un derecho procesal, discusión que si bien podría entenderse como prescindible, su análisis y estudio, permite un abordaje adecuado de eventuales conflictos de interpretación sobre la aplicación de la normativa. El sistema concursal que instaura la LCQ es la respuesta que el Estado (a través del Legislador) busca dar al fenómeno de la insolvencia. Y para ello instaura un doble sistema legal: de tipo preventivo por un lado (dentro del cual confluyen el concurso preventivo, el concurso en caso de agrupamiento, el concurso por garante, el instituto de la conversión y el acuerdo preventivo extrajudicial) y por el otro, de tipo liquidatorio (donde también resulta viable sin embargo, hablar de continuidad empresaria). 1 Abogada graduada de la Universidad Católica Argentina (UCA), especialista en Asesoramiento Concursal (Universidad Notarial Argentina); miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial (IADC) y de International Women´s Insolvency and Restructuring Confederation (IWIRC). Socia en NTMA (Naveira, Truffat, Martínez, Ferrari, Mallo). 50 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria Ahora bien, el sistema concursal está signado por la conflictividad derivada de la pluralidad de intereses en juego. Siguiendo a Di Iorio puede afirmarse que en los procesos concursales se debe partir de la idea de que se trata de procesos pluriconflictivos, por el objeto y plurisubjetivos, por los sujetos, es decir, con diversidad de partes que entre ellas presentan intereses convergentes o divergentes, por los cuales no siempre los intereses de unos se hallan en perfecta correspondencia positiva o negativa frente a los intereses de los otros, lo cual es reflejo de la pluralidad de conflictos que se presentan en los concursos en todas sus manifestaciones2. Esa confluencia de intereses distintos, determina el hecho de estar ante un sistema legal que regula procesos colectivos cuya singularidad demuestra la inaplicabilidad a tales procesos —por su insuficiencia— de los regímenes procesales comunes (aquellos provenientes de los códigos procesales locales). Ello es así, en razón de que estos últimos están esencialmente pensados para juicios vis a vis, donde las pretensiones se agotan en los reclamos de una parte demandante y otra demandada, pero donde la afectación a terceros ajenos al pleito —salvo el caso de la figura de la intervención de terceros que también termina incardinándose tras alguna de las dos partes— es limitadísima. Es entonces la naturaleza colectiva del trámite, la causa que llevó al Legislador a incorporar dentro del mismo cuerpo normativo reglas de naturaleza procesal que buscan resguardar un proceso que además de plural, exige agilidad y celeridad; justificando ello el desplazamiento en favor del Gobierno Federal de un aspecto procesal que originariamente corresponde a los gobiernos provinciales (conforme art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional). Es aquí donde surge la discusión sobre la naturaleza jurídica del sistema concursal, o si se prefiere, del régimen de insolvencia, que se plasma en las distintas teorías que se enrolan en una u otra postura. Las teorías contractualistas o también llamadas sustancialistas miran al concordato como un contrato en tanto acuerdo directo para reglar una relación jurídica patrimonial3. El fundamento de estas teorías está dado por el acuerdo habido entre deudor y acreedor y justifica su obligatoriedad en el carácter colegial que asume la deliberación de los acreedores4. Quienes se inclinan por la tesis procesalista, (Provincialli, Satta, Carnelutti, Candian), sostienen que el aspecto fundamental del concurso está dado por la eficacia que le otorga el órgano jurisdiccional al concordato5. Por ello, los partidarios de esta tesis también suelen llamar al proceso concursal como un «proceso ejecutivo colectivo»; donde es la idea de pluralidad y colectividad la que lo distingue de un proceso singular. 2 Di Iorio, Alfredo J.«Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales», Summa Concursal, Directores Raúl A. Etcheverry - Francisco Junyent Bas, Tomo I, p. 99.3 Cámara, Héctor. «El concurso preventivo y la quiebra». Vol. I. Depalma. P. 363 4 Aún ausente la Junta de Acreedores -que era el pivote sobre el cual se edificaba la tesis de la colegialidad, es posible sostener la tesis «contractual» o «convencional» a partir del criterio que se trata de un acuerdo de mayorías 5 Junyent Bas Francisco - Molina Sandoval Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras. Comentada y actualizada según las leyes 25.589, 26.086 y 26.64. Tercera Edición. Abeledo Perrot. p. 8. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 51 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria Otra tesis que aquí se comparte, considera que todo el régimen concursal es un régimen sui generis6, con particularidades que lo diferencian de otros regímenes y donde lo fundamental es la instauración de un sistema instituido en función y beneficio de múltiples intereses que son afectados por el fenómeno de la insolvencia. Por ello, definir al proceso concursal como una ejecución colectiva parece insuficiente. No debe olvidarse que aquello que da origen a la aplicación del sistema concursal, es un cierto estado del patrimonio del deudor: la cesación de pagos o la existencia de dificultades económicas y financieras de carácter general. Es pues ese presupuesto objetivo el que constituye la premisa de la apertura concursal7; a partir de la cual se habilita la apertura del procedimiento en el cual se modifican y en ciertos casos se extinguen relaciones jurídicas preexistentes entre acreedor y deudor. Esta fortísima consecuencia, no puede ser entonces —al menos no únicamente— una derivación de un determinado procedimiento judicial, sino principalmente, un derecho material. Dentro de la teoría procesalista, también puede verse al proceso concursal con tintes de proceso voluntario (en lo que hace a la etapa de incautación y administración de los bienes del fallido), o también —y mayormente— de tipo contencioso, siendo la verificación de créditos el ejemplo por excelencia. De otro lado, también se lo califica como predominantemente inquisitivo en tanto tratándose de un «fenómeno socio-económico complejo»8 exige la adopción de medidas que no pueden quedar exclusivamente en manos del deudor, del síndico o de un tercero, precisamente por existir multiplicidad de intereses en juego. II. PRINCIPIOS CONCURSALES Y PROCESALES QUE INFORMAN AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA Ahora bien, esta dicotomía que se presenta al intentar un estudio de la naturaleza jurídica del instituto concursal, con claro énfasis, según se dijo, en el carácter sustancial del mismo (sin «régimen» no habría proceso), se alimenta de la particularidad que posee dicho sistema, en la cual —en palabras de Rouillon— la ejecución individual se muestra como insatisfactoria ante la presencia de una pluralidad de intereses en juego. Y precisamente por ello, es que todo el régimen de la insolvencia se asienta sobre ciertos principios que buscan resguardar el equilibrio entre ellos. Es decir que puede afirmarse que la respuesta al fenómeno de la insolvencia no es una consecuencia abstracta de aquel estado, sino que se asienta sobre principios que poseen una base normativa concreta y que se completa con una norma general, que instaura al juez concursal como director del proceso (art 274 LCQ); norma que conforme se verá aquí, a partir de los avances en la digitalización cobra enorme importancia práctica. 6 Pensamiento de Bonelli, citado por Augusto Arduino en «El concurso preventivo y la quiebra. Actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell» T. I, 2da. Actualización. Lexis Nexis. P. 317 7 Rouillon Adolfo A. N. Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24. 522. 17va. Edición. Astrea. p. 18. 8 Tal como así lo expresa Rouillon en Concursos y Quiebras, Selección de Jurisprudencia de Leyes 19.551 y 21.488. Anotadas y Concordadas. Zeus Editora. Rosario 1980. P. 27 52 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria Se efectuará primeramente un recorrido breve sobre estos principios, aclarando que los mismos se encuentran en crisis, ello, en razón de la dinámica que imponen los cambios en materia económica, pero principalmente en razón del carácter supralegal que a través del art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional se ha dado a ciertos derechos, como es el caso de los derechos del niño, el derecho a la salud, el derecho de las personas vulnerables e hipervulnerables. Todo lo cual ha generado el dictado de decisiones resonantes y en algunos casos controvertidas9. Estos principios son: i) universalidad; llamado también principio de colectividad o concursalidad. Se trata de la nota tipificante de estos procedimientos que involucran todo el patrimonio del deudor, y afecta a todos sus acreedores. Suele distinguirse a la universalidad en su faz objetiva y en su faz subjetiva. La primera, refiere a los bienes que integran el activo concursal. Como regla, y a partir de lo que dispone el art. 107 de la LCQ «todos los bienes» del deudor caen bajo el desapoderamiento. Sin embargo, el art. 108 determina las excepciones causadas en la naturaleza de ciertos bienes que los hacen inembargables y por lo tanto fuera del concepto de prenda común. La faz subjetiva refiere al hecho de que una vez ingresado al status concursal, todos los acreedores del deudor quedan involucrados en el procedimiento. El artículo 125 es la expresión más clara de este principio, norma si bien ubicada en la parte de quiebras, resulta igualmente aplicada para los procesos preventivos, concretando la idea de universalidad. Esta consecuencia sobre los acreedores tiene sin embargo, distinta intensidad. Así, si bien el concursamiento comporta la suspensión de todos los procesos seguidos contra el deudor, el art. 21 de la LCQ habilita a aquellos que gozan de privilegio especial hipotecario o prendario, la posibilidad de continuar sus ejecuciones, luego de la insinuación de sus créditos. También suele mencionarse el sentido procesal de este principio10, que se traduce en el hecho de que todas las cuestiones de naturaleza patrimonial son juzgadas por el juez que entiende en el procedimiento universal. ii) concursalidad: este principio, que constituye en realidad una derivación del precedente, determina el alcance que tienen los efectos del concurso, que se proyectan sobre todo el pasivo del deudor y sobre todo su patrimonio. No obstante, tampoco se trata de un principio absoluto en tanto tal afectación 9 Tal lo acaecido con fallos como Pinturas y Revestimientos S.A. donde con fecha 26/03/2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determinó que los créditos laborales son merecedores de una protección más intensa que la dada al propio Estado (postergó de este modo el cobro del crédito del Fisco Nacional en favor de los créditos laborales que gozan de privilegio general); y en Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ Incidente de verificación por F.R.A. y de F.L.R.» (que puede leerse en L.L. del 24-09-2007), en el que se declaró la inconstitucionalidad del régimen de privilegios reconociéndose a un menor de edad (acreedor involuntario) la posibilidad de postergar un crédito con rango de privilegio especial hipotecario. 10 Junyent Bas. Op. Citada. P.24 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 53 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria encuentra como límite la fecha de presentación en concurso del deudor11. El alcance de la concursalidad se hace manifiesta, por ejemplo, en el trámite verificatorio, o en el fuero de atracción (por lo cual en estos supuestos, también se habla de principio de unicidad). Pero también pueden considerarse comprendidos en el mismo otras normas que determinan una afectación del proceso concursal y proyección de sus efectos: la suspensión de juicios contra el concursado ( art. 21 LCQ), la imposibilidad de alterar el status quo de los acreedores de causa o título anterior ( art. 16 LCQ), el levantamiento de medidas cautelares con causa en créditos c oncursales ( art. 21 LCQ), la suspensión del cómputo de intereses de aquellas deudas que no sean laborales, ni tengan prenda o hipoteca ( art. 19 LCQ), la posibilidad de suspender subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada en la ejecución de hipoteca o prenda ( art. 24 LCQ). iii) oficiosidad o inquisitoriedad: la presencia de este principio -de naturaleza procesal- permite diferenciar el régimen de insolvencia con el proceso singular. Mientras en este último la iniciativa del proceso se encuentra a cargo de cada una de las partes (principio dispositivo), en el caso de los procesos universales, cobra enorme relevancia la actuación de oficio que sustituye el impulso privado por el impulso de oficio12 . Si bien la aplicación de este principio se aprecia tanto en el proceso preventivo como en el liquidatorio, su mayor intensidad se observa en caso de falencia, donde el impulso del procedimiento, queda en cabeza del Tribunal, a través de la Sindicatura, quien asume la administración del patrimonio, disponiendo de él con los alcances que determina la LCQ. (conf. Artículo 109). iv) igualdad de trato: conocido también como principio de «par conditio creditorum» que alude a la igualdad de trato que reciben los acreedores dentro de un procedimiento concursal. La norma por excelencia que hace efectivo este principio es el artículo 16 que determina la prohibición para el concursado de alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación concursal. 11 Sobre este tema, tuve la oportunidad de participar en la Revista DECONOMI de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde señalé que la fecha de presentación en concurso determina el nacimiento de dos subuniversos en el patrimonio del deudor: aquel constituido por las deudas anteriores al concursamiento, y aquel conformado por las obligaciones contraídas con posterioridad. No obstante, también señalé allí que, en algunas ocasiones, tal límite no es definitivo, como ha ocurrido en algunos casos en los que se dispuso la suspensión del trámite de un pedido de quiebra respecto de un deudor que está tramitando su proceso concursal, interín el deudor obtiene las mayorías para alcanzar la homologación de su propuesta de acuerdo; o el diferimiento o postergación en el dictado de medidas cautelares en resguardo del cobro de créditos post concursales. (Deconomi Año IV nro. 11, Abril 2021. Revista Electrónica del Departamento de Derecho Económico y Empresarial UBA - Artículo: La concursalidad: ¿hacia un avance sobre las relaciones por concursales del deudor?). 12 Junyent Bas. (quien a su vez, cita a Escuti) Op. Citada. 54 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria Principio sin duda alguna en crisis a partir de la figura del acreedor involuntario, o de decisiones tan valientes como perturbadores («Institutos Antártida», «Pinturas y Revestimientos» citados en la nota a pie Nro. 7). Determinados los principios que informan el sistema de insolvencia, y como una consecuencia de ellos, éste exige contar a su vez, con directivas orientadoras de ese procedimiento. Romero, expresa que, de los principios generales de universalidad, colectividad e igualdad, se derivan una serie de pautas ordenatorias que descarta en los procesos concursales, el principio dispositivo y que hacen que este proceso se instruya de oficio, mediante la actuación del órgano sindical, con términos comunes y perentorios, en orden a obtener celeridad y eficiencia13. Entonces, si todo el sistema de insolvencia es un proceso esencialmente sustantivo, colectivo y oficioso, con caracteres particulares que lo informan, es menester estructurar dicho sistema sobre reglas procesales que respeten esos caracteres propios. Es por ello que puede afirmarse que el procedimiento concursal, que se asienta sobre aquellos principios analizados, debe necesariamente complementarse con principios de carácter procesal que coadyuven a cumplir con el objetivo al que apuntan los primeros. Tales como el principio de preclusión14, de publicidad15 y de celeridad y economía procesal16. También sobre el principio inquisitivo, sobre el cual ya se ha comentado. II.a. PRECLUSIÓN El procedimiento concursal se instaura sobre una serie de etapas con distintas finalidades que se van cumpliendo a lo largo del proceso y cuya consumación genera determinados 13 Romero, José. «Procedimientos y recursos en la ley concursal». RDCO 1995-153. 14 «El principio de preclusión procesal está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.» [Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma 1973, p. 194] 15 Couture, luego de expresar que la publicidad del proceso constituye la esencia del sistema democrático de gobierno, destaca que la responsabilidad de las decisiones judiciales se acrecienta en términos amplísimos si tales decisiones han de ser proferidas luego de una audiencia pública de las partes y en la propia audiencia, en presencia del pueblo. [Couture, Eduardo J. op. citada p. 193]. Todo lo cual demuestra la importancia de garantizar la publicidad del proceso. 16 Según Peyrano, el principio consecuencial de celeridad está constituido por una pléyade de figuras e instituciones que tienen como denominador común apuntar a impedir la inercia de litigantes, profesionales, y magistrados, que conspira contra una pronta solución de las contiendas judiciales. Cita la perentoriedad de plazos, el impulso oficial, y las notificaciones automáticas como ejemplo de plasmación de tal principio. Peyrano Jorge W. El Proceso Civil. Editorial Astrea 1978, p. 253. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 55 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria efectos sobre las etapas subsiguientes. Así, la sentencia de verificación, a la que se llega luego de la etapa de «verificación tempestiva» que incluye un proceso de observación de créditos, determina cuál es el universo de acreedores que decidirá la propuesta de acuerdo que ofrece el deudor. Lo mismo ocurre con la declaración de existencia de acuerdo que regula el artículo 49 de la LCQ. Dictada tal providencia, se abre una etapa de impugnación que una vez cerrada, abre el camino a la decisión homologatoria del concordato. Se trata de las distintas etapas del proceso que son determinadas tanto en la sentencia de apertura concursal como de declaración de la quiebra, fijándose los plazos para su cumplimiento, los cuales, sin embargo, según las particularidades del caso, pueden no ser siempre inamovibles17. II.b. PUBLICIDAD La publicidad del trámite es una máxima que se vincula con la pluralidad de intereses en juego en el marco del proceso, lo cual determina la enorme importancia que la ley le confiere. Al punto que la falta de publicación edictal que impone la manda del artículo 27 de la LCQ, trae aparejado el desistimiento del trámite. Esa publicidad hacia el propio deudor (para quien las notificaciones se producen ministerio legis —conf. Art. 26—) y para los terceros por medios edictales siempre es más difícil respecto de estos últimos. La creación de la figura del comité de control, y su integración con un representante de los trabajadores del deudor no sólo busca un mayor protagonismo e intervención de los acreedores, a través de sus funciones de información y consejo (que expresamente les confiere el artículo 260 LCQ), sino que busca además resguardar la publicidad del proceso. II.c. CELERIDAD La regla de inapelabilidad que consagra el art. 273 inc. 3ro de la LCQ, hoy sumamente morigerada a partir de decisiones jurisprudenciales que advierten sobre la necesidad de evitar un perjuicio de difícil reparación ulterior para el deudor, el carácter de cosa juzgada formal que consagra el artículo 37 respecto del auto general verificatorio, y el breve proceso de insinuación de créditos regulado por el art.32, son ejemplos de que el proceso concursal se instaura sobre la idea de un trámite ágil que aspira —en el proceso preventivo— a que en un lapso de tiempo relativamente breve el deudor alcance la reestructuración de su pasivo arribando a un acuerdo con sus acreedores. En el caso de la quiebra, el Legislador ha sido aún más exigente, instaurando un lapso de cuatro meses para las enajenaciones; norma que si bien la praxis judicial se ha ocupado de convertir en letra muerta, demuestran que el principio de celeridad y economía procesal inspiran el trámite. 17 La propia LCQ prevé tal posibilidad por ejemplo en el art. 43 de la LCQ, cuando habilita la posibilidad de obtener una ampliación del período de exclusividad. 56 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria III. EL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN La aparición del expediente electrónico, y distintas herramientas informáticas puestas a disposición del Poder Judicial y del justiciable, irrumpieron en escena confrontando en algunos casos normas procesales clásicas. La obligación de acompañar las copias de traslado cuando se trata de notificaciones realizadas a los domicilios electrónicos de quienes son parte en un juicio, aún cuando continúa siendo recaudo de regularidad, se ha convertido hoy en un rito innecesario. Por ello, parece difícil pensar al derecho procesal tal como se hacía tan solo unos años atrás; más bien, tan sólo un año atrás, dado que la pandemia y restricción ambulatoria vivida durante la mayor parte del año 2020 aceleraron una digitalización que, al menos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, venía demorada. La celebración de audiencias judiciales vía zoom, meet o por cualquier otra plataforma digital habilitada al efecto ha demostrado ser un mecanismo además de eficiente, ágil donde las formalidades se flexibilizan en pos de la celeridad y concentración del trámite. Aún no se ha tenido la oportunidad de conocer sobre algún trámite concursal donde se haya dispuesto la celebración de la audiencia informativa que prevé el art.45 de la LCQ vía digital; sin embargo, tal posibilidad se presenta como un mecanismo que además de ágil puede garantizar la concurrencia de los acreedores, intervención que la ley concursal ha venido intentando obtener sin demasiado éxito18. Claro que ello exigiría que en la sentencia de apertura concursal se previera tal posibilidad. Lo contrario, exigiría una publicación edictal adicional con cargo al concursado, incrementando los costos del proceso impactando en una «caja» ya de por sí golpeada financieramente. La comunicación a los presuntos acreedores del deudor prevista por el art. 29 de la LCQ, exige en la actualidad el envío de cartas certificadas. No se encuentra argumento válido para denegar la posibilidad de que tal citación sea realizada vía correo electrónico en tanto hoy suele ser el medio de comunicación habitual en todo tipo de vínculo de naturaleza comercial o transaccional. En todo caso, el envío postal debería reservarse para supuestos en los que las particulares circunstancias del caso así lo exigieran (por ejemplo, cuando los acreedores se sitúen en áreas donde la conectividad pueda ser intermitente o poco confiable), convirtiéndose en la excepción y no en la regla. En todo caso, debería exigirse a los destinatarios un «acuse de recibo» digital para objetivar que fueron efectivamente anoticiados del concursamiento de su deudor, y sólo en caso de silencio avanzar con el envío mediante correo postal. La compulsa digital de las actuaciones judiciales —donde es obligatorio digitalizar cada pieza que se presenta, habiéndose implementado la firma electrónica— constituye un claro avance en pos de la publicidad del trámite habilitando a acreedores o terceros interesados a fiscalizar el procedimiento alcanzando —el principio de publicidad— una 18 La última reforma del año 2011 introducida por la ley 26684 incorporó la figura del comité de control integrado por 3 acreedores quirografarios y 1 trabajador en representación del plantel laboral de la concursada- Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 57 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria expansión impensada algunos años atrás. La verificación digital, hija directa del aislamiento vivido de modo más intenso durante el año que precedió, ha resultado un nuevo mecanismo de insinuación de créditos con múltiples beneficios: — Exige que los pedidos de verificación sean presentados de modo prolijo y ordenado, contribuyendo al mejor orden a cargo de la Sindicatura y facilitando su control; — generan un ahorro importante en impresiones y en la utilización de papel redundando en definitiva en el cuidado del medio ambiente; — contribuyen con la publicidad del trámite en tanto tal como lo viene demostrando la praxis judicial al disponer la verificación vía digital, suele disponerse como obligación del órgano sindical la de remitir a todos los insinuantes un listado de las pretensiones verificatorias a fin de que manifiesten su voluntad de impugnar/observar los créditos. Y si bien siempre se contaba con esta facultad, eran escasísimos los casos en que los acreedores concurrían a las oficina s de la Sindicatura con tal finalidad19. El tópico referido a las notificaciones por cédula merece alguna referencia especial. El mecanismo de notificación por vía electrónica que se realiza en los procesos judiciales —universales o no— ha sido uno de los elementos más revolucionarios en materia digital que importó imprimir al trámite una agilidad de la que antes carecía. Esta notificación se ha topado sin embargo con algunos inconvenientes en el caso que aquello que se notifica se integre con una serie de antecedentes que obran incorporados al expediente de modo previo. La praxis judicial parece inclinarse por desestimar planteos de nulidad que se fundan en la falta de copias en la cédula de notificación en tanto tal omisión puede ser rápidamente suplida con la compulsa web de las actuaciones judiciales. Este criterio también se aplicó a algún caso en el que el «notificado» revestía la condición de tercero en el expediente (por no ser parte del mismo y por lo tanto no contar con domicilio electrónico constituido al efecto), desestimándose su planteo de nulidad con sustento en el hecho de que la causa se encuentra íntegramente digitalizada, permitiendo su compulsa, por parte del interesado20. Estos principios se completan con el principio inquisitivo respecto del cual ya se ha hecho referencia en el capítulo anterior. 19 Un análisis más profundo sobre las «verificaciones digitales» podrá encontrarse en El Derecho, ejemplar de fecha 2 de diciembre de 2020, artículo titulado: «Verificación Digital», escrito en coautoría por E. Daniel Truffat y M. B. Fernanda Soria. En el artículo, los autores efectúan un desarrollo sobre el instituto señalando que la posibilidad de que tal trámite sea digital tiene sustento en la Ley 26.685. Asimismo, efectúan un racconto de los distintos pronunciamientos judiciales -que se inician con «Vicentin», que fueron «creando» un sistema verificatorio digital, contemplando las distintas variantes que pueden presentarse según el caso. 20 Decisión de fecha 24.09.2021, recaída en autos Gestiones Tallion Argentina S.A. s/ concurso preventivo», Expte. Nro. 12468/2021 que puede consultarse ingresando a la web del Poder Judicial de la Nación. 58 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria En la actualidad, cuando ya no resulta necesario llevar dinero billete para acceder a la compra de bienes y servicios, cuando el consumidor puede pagar sus consumos en un restaurante o en una ferretería simplemente escaneando un código Qr en su celular que a través de un algoritmo que le da acceso al vendedor a los fondos de la cuenta bancaria de quien paga, cuando a las tradicionales transacciones bursátiles se le suman operaciones millonarias en criptomonedas; negarse a aggionar el procedimiento concursal —salvo que se encontraran argumentos válidos para dudar de su efectividad, o cuando a través de ellos no se garantizara suficientemente el derecho de defensa en juicio— resulta infundado. IV. LA IMPORTANCIA DEL ROL JUDICIAL Las referencias precedentes demuestran que la virtualidad irrumpió en la escena procesal concursal contribuyendo a cumplir con aquellos principios —procesales— sobre los cuales se asienta todo su procedimiento, permitiendo cumplir además la inquisitoriedad que dicho sistema mayormente exige. En la presentación de la tercera entrega de esta Revista se ha señalado la necesidad de repensar el rol judicial, dado que no podemos seguir litigando como lo hacíamos años atrás21. Y buena parte de ello responde a los cambios generados a partir de la digitalización y la necesidad de adaptarse a ella. De ello se deriva la importancia de los poderes judiciales, que en el caso de los procesos concursales se encuentran exaltados en función de estar ante un procedimiento eminentemente inquisitivo y colectivo. El juez concursal cuenta con atribuciones amplias en todo lo que hace a la dirección del proceso. Es en ejercicio de tales atribuciones se encuentra hoy ante un enorme desafío pues está llamado a aggiornar el procedimiento, incorporando herramientas digitales que profundicen y mejoren aquellos principios sobre los cuales se asienta el sistema de insolvencia. Algunos autores, al analizar el procedimiento concursal y su naturaleza, han señalado la necesidad de que la legislación sea una «legislación de principios»22; en tanto éstos constituyen los motores de potencia de sus disposiciones. El juez del concurso tiene en la LCQ una norma expresa que lo erige en el rol de director del proceso, facultándolo con las más amplias facultades judiciales en materia de impulso procesal y de iniciativa probatoria. En la era de la digitalización y la virtualidad, esa función del cual está investido normativamente, se vuelve aún más exigente, y está llamado a disponer —sin vulnerar el derecho de defensa en juicio— las medidas ordenatorias que estime necesarias para adaptar un proceso a la era digital que ya está entre nosotros y que —así se espera— se acentúa día a día. 21 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático, Nro. 3, junio 2021. Presentación a cargo de Nicolás Ignacio Manterola. 22 Prono, Ricardo S. Algunos principios procesales concursales. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 59 Doctrina El proceso concursal M. B. Fernanda Soria Pensar en la posibilidad de que una inteligencia artificial sea quien reciba los pedidos de concursamiento o que se reemplace el período de cognición del art. 11 LCQ por un sistema automático (tal como lo prevé la ley colombiana23), parecen aún desafíos lejanos, pero sobre los que necesariamente hay que pensar. La pandemia ha profundizado una crisis económica que ya venía acechando y donde la legislación de insolvencia cumple un rol fundamental. Pero ha traído en materia procesal algo positivo: un formato digital cuya sabia y adecuada utilización puede contribuir a cumplir con los mandatos de esa legislación. 23 Los decretos de reforma de la ley concursal colombiana Nros. 560 y 772, fueron orientados en la necesidad de agilizar el trámite de inicio del procedimiento de solicitud y admisión del proceso de reorganización (nuestro proceso concursal), buscando poner en marcha una serie de herramientas estructuradas con base en la llamada inteligencia artificial, especialmente en el análisis de la solicitud de admisión a insolvencia. [Deconomi Año III nro. 3 (Pandemia y Emergencia Empresarial), Esquemas concursales recuperatorios en la legislación colombiana pos-Covid 19]. 60 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal Procesal Civil y Comercial - Proceso Monitorio - Derecho José M. Torres Traba 29-noviembre-2021 El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal de Familias Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires Por José M. torres traBa1 MJ-DOC-16305-AR | MJD16305 Sumario: I. Introducción. II. Noción del proceso monitorio o técnica monitoria. III. Características del proceso monitorio. IV. Tipos o modelos del proceso monitorio. V. El proceso monitorio en el derecho comparado. VI. El proceso monitorio en las provincias. VII. El proceso monitorio en el Anteproyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. VIII. Estructura del procedimiento. IX. Supuestos especiales. X. Síntesis y reflexión final. I. INTRODUCCIÓN Nos proponemos presentar con este trabajo las principales características del proceso de estructura monitoria en el Anteproyecto de Código Procesal de Familias Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires2. 1 Abogado, Magister en Derecho Procesal Constitucional por la UNLZ, Especialista en Derecho Procesal Civil por la UBA, Especialista en Magistratura Judicial por la UNSAM. Profesor de Grado y posgrado en las materias Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil y Comercial en la UNLZ, profesor permanente de posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho UBA. Actualmente se desempeña como Defensor Oficial para el Fuero Civil Comercial y de Familia del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. 2 Anteproyecto de Código Procesal de Familias, Civil y Comercial» que llevó adelante el Centro de Estudios en Litigación y Gestión Judicial de Conflictos no Penales, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 61 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba Han existido otros anteproyectos similares que han buscado incorporarlo (Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner —1993—; Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Berizonce, de Lázzari, Roncoroni, Martínez y Vázquez —1998—; Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Kaminker, González de la Vega, BeadeSprovieri, Grillo Ciocchini, Salgado y Herrera —2015—), diseñando aquí un proceso de estructura tipo documental, como seguidamente veremos y se prevé un trámite específico para el caso en que se planteen impedimentos procesales, ello con el objeto de evitar que las partes tengan que transitar íntegramente el proceso ordinario de oposición cuando haya existido uno de los supuestos que impiden la constitución válida del proceso. Daremos entonces una breve exposición sobre este tipo de proceso, para luego dar cuento de las reglas que propone. II. NOCIÓN DEL PROCESO MONITORIO O TÉCNICA MONITORIA La palabra monitorio deriva de la voz monición, entendiendo a esta como la advertencia que se le hace a alguien. Según el Diccionario de la Lengua Española3, proviene de la raíz latina «monitorius»; que se refiere a aquello «que sirve para avisar o amonestar». Es decir, se trata de una advertencia, apercibimiento o requerimiento dirigido a una persona en particular el deudor para que cumpla con su obligación de pago. De este modo, encontramos nociones descriptivas de esta figura, como aquella que, expuso Chiovenda4 al señalar que se trata de «una acción sumaria que constituye una declaración de certeza con predominante función ejecutiva». Teniendo como base la tutela judicial efectiva, indica. Calamandrei, que es aquel a través del cual el acreedor mediante petición acude al juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual este puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposición, con la consecuencia de que, a falta de tal oposición, formulada en tiempo, la orden de pago adquiere, con el transcurso del tiempo, eficacia de título ejecutivo5. 3 Se dice que se trata de una monición, amonestación o advertencia que el Papa, los obispos y prelados dirigían a los fieles en general para la averiguación de ciertos hechos que en la misma se expresaban, o para señalarles normas de conducta, principalmente en relación con circunstancias de actualidad. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española (2001), Vigésima segunda Edición, Grupo Editorial Planeta SAIC, Buenos Aires, Tomo 7 ps.1036. 4 Chiovenda, G., (1949) Las formas en la defensa judicial del derecho. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1ra. Ed., Buenos Aires, EJEA, p. 268, asimismo ver 5 Calamandrei, Piero (2006), El procedimiento monitorio, Trad.De Sentís Melendo. Buenos Aires: El Foro, p. 24. 62 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba Couture afirma que es «aquel que no comienza con demanda en sentido formal, sino con intimación o interpelación al demandado para que realice determinada cosa u oponga las objeciones que contra tal mandato tenga, bajo apercibimiento de que en caso de no proceder de tal manera se dictará sentencia en su contra»6. Gimeno Sendra afirma que el proceso monitorio no es un proceso en puridad sino «un procedimiento para obtener un requerimiento judicial para el pago rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad probatoria y que, en función de la conducta del deudor; puede abocar en el pago, en un proceso de ejecución o declarativo ordinario en función de la cuantía, dependiendo de si el deudor no se opone o se opone respectivamente»7. Por su claridad podemos citar a Correa DelCasso, quien de forma simple pero integral define al procedimiento monitorio como aquél «proceso especial plenario rápido, que tiende mediante inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con plenos efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley»8. Entre la doctrina nacional podemos citar a Leguisamon, para quien el proceso monitorio puede ser conceptualizado como un proceso urgente que tiende mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutorio con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que la ley específicamente determina9. Es así que estamos ante un proceso simplificado para la realización expedita de obligaciones, que originalmente fue pensado para deudas en dinero, peroque hoy amplía su posibilidad a obligaciones da dar cosas ciertas (entrega de mercaderías), así como obligaciones de hacer (vgr. escrituración de automotores). Se instrumenta por simple petición, donde previo juicio de admisibilidad, supone el dictado de sentencia, el que notificado sino se opusieren defensas (demanda de oposición), causa ejecutoria la manda pasando en autoridad de cosa juzgada. Respecto del cobro de deudas dinerarias, resulta útil siempre que se encuentre documentalmente sustentada la obligación, debiendo exigirse los mismos presupuestos que se requieren para un título ejecutivo: obligación líquida o liquidable, cierta, expresa y exigible De tal manera, dependerá del tipo de proceso regulado y que seguidamente veremos, si se exige o no, una acreditación del crédito que se pretende hacer valer. 6 Couture, Eduardo J. (1993), Vocabulario jurídico: con especial referencia al derecho procesal positivo vigente uruguayo, 5° Ed. Buenos Aires, Depalma, p. 481. 7 Gimeno Sendra, José V. (2011), Derecho Procesal Civil, 3° Ed., Madrid, Colex., p. 3. 8 Correa Delcasso, Juan Pablo, (1998), El proceso monitorio. 1ra. Edición, Barcelona, Bosch, p. 14. 9 Leguisamón, Héctor Eduardo (2017), Derecho Procesal Civil, 2da Edición, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, Tomo III, ps. 473. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 63 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba Esta orden o mandato es emitida sin previa cognición. Dándose dos resultados opuestos, el deudor intimado no comparecía, confirmando el mandato y pasando en autoridad de cosa juzgada, o bien el deudor comparecía, y entonces su sola comparecencia hacía que el procedimiento especial cesara, teniendo que seguir los límites del juicio ordinario. En consecuencia, el punto cardinal de atención acerca del proceso monitorio y su éxito dependen de la técnica del secundum eventum contradictionis, esto es, que el silencio del demandado, es tomado como una admisión, sea como allanamiento y/o reconocimiento tácito de la pretensión del demandante. El sistema monitorio puro, instaba un proceso para posibilitar o preparar la función ejecutiva de algún crédito (hoy prepara vía ejecutiva). Es decir, lo que se pretendía, era hacer exigible una obligación que no se encuentra contemplada en un documento, o que existiendo este, no cumple con los requisitos esenciales para iniciar un proceso ejecutivo (existencia de un documento que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible, pues estos elementos constituyen un requisito sine qua non), por lo tanto, con la sentencia se crea un título ejecutivo que hace ejecutoria, permitiendo frente a su incumplimiento la apertura del proceso de ejecución de sentencia. III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO MONITORIO Una de las características es la inversión del contradictorio, puesto que existe solo en la medida que haya oposición del deudor, situación en la cual el acreedor tendrá que iniciar un proceso declarativo. Este argumento interpretado a contrario sensu, implicaría que de no presentarse la oposición del deudor el contradictorio simplemente no existiría en el proceso monitorio. Su finalidad es muy específica y distinta a cualquier otro tipo de procesos, esto es, que se pretende la tutela de crédito a partir de la constitución de un título ejecutivo, a partir de la eventualidad de la no actuación del requerido. Supone también una rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada. Es que el proceso monitorio surge con la finalidad de potenciar la efectividad de la tutela del crédito mediante la rápida creación de un título ejecutivo a través de la simplificación de etapas procesales, en aquellos casos en los que el acreedor no cuenta con uno que le permita abrir ejecución, o, más específicamente, en aquellos otros, en los que el juez presume que el carácter aparentemente incontrovertido de la pretensión reclamada provocará la ausencia de oposición al mandato de pago por parte del deudor. De este modo, dicho título producirá los mismos efectos que una sentencia de condena obtenida en un proceso ordinario de cognición, con plenos efectos de cosa juzgada, equiparable a los que produce cualquier otra resolución jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio. Su procedencia difiere de acuerdo a la legislación vigente conforme las necesidades de cada región. Puede decirse en líneas generales que el proceso monitorio, en virtud de su 64 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba finalidad, contempla un ámbito mínimo de aplicación —históricamente aceptado—, esto es, la reclamación del cumplimiento de obligaciones específicamente, el pago de deudas dinerarias, pero como veremos seguidamente y luego de la exitosa experiencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, el abanico de posibilidades fue ampliado. IV. TIPOS O MODELOS DEL PROCESO MONITORIO Calamandrei, sistematizó en la obra citada, dos clases de proceso monitorio sobre los cuales la doctrina ha desarrollado y regulado el instituto: el modelo puro y el documental. A. Proceso monitorio puro El proceso monitorio puro (mahnverfahren del derecho alemán), es aquel en donde el juez dicta una resolución que contiene la orden de cumplimiento de una prestación, sin que el demandante haya acompañado prueba alguna a la hora de demandar, sino que basta solo la mera afirmación unilateral y no probada, del acreedor. Frente al simple requerimiento el juez actuante emite una orden de cumplimiento que notificada otorga al deudor un plazo para que pueda oponerse. En este modelo de proceso monitorio se exige solo la afirmación por parte del acreedor de que existe la obligación, mas no se tiene la carga de probar sobre los hechos que se afirman. Por ello, es que a la hora de realizar la petición al juez no se necesita fundamentarla a través de documentos. Sin embargo, la simple oposición del deudor hace que la resolución decaiga sin la necesidad tampoco de medios documentales que acrediten su rechazo a la afirmación del demandante. La simple oposición, destaca Leguizamón, hace caer el requerimiento judicial, debiendo el acreedor promover el correspondiente proceso ordinario donde no se decide si la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a resolver ex novo sobre la procedencia de la pretensión de condena, como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida10. B. Proceso monitorio documental En este tipo de proceso, los hechos constitutivos de la prestación a reclama r deben ser probados a través de documentos. Se exige entonces que la demanda o petición monitoria sea acompañada de medios documentales que permitan al juez acreditar la existencia de la prestación solicitada. Entonces aquí no solo existe la carga de afirmar hechos sino la carga de probar estos hechos con prueba instrumental suficiente. 10 Leguisamón, Héctor Eduardo (2017), Derecho Procesal Civil, 2da Edición, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, Tomo III, ps. 473. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 65 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba A diferencia del esquema anterior, toda vez que el requerimiento presupone la existencia de los hechos contenidos en dichos documentos, su oposición por el deudor debe ser motivada, pues no hace hacer sin más la orden de pago, sino que tiene por efecto abrir un juicio de cognición contradictorio en el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las defensas del deudor, decide si éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, al contrario, éste merece sobre la base de las pruebas escritas proporcionadas por el acreedor, ser mantenido y hecho ejecutorio11. Un modelo es Brasil, pues en el actual Código de Proceso Civil del año 2015 (Arts. 700 y ss. Novo Código Processo Civil) la acción monitoria puede ser promovida «con base en prueba escrita». Aquella persona que desee exigir al deudor el pago de una cantidad determinada, la entrega de un bien mueble o inmueble o el cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer; por medio de este tipo de proceso, debe tener una prueba de base escrita. El demandado puede rechazar el auto dentro de un plazo de 15 días sino esta resolución emitida se podrá equiparar a una verdadera sentencia condenatoria. Como ya lo habíamos mencionado, el demandado debe ejercer oposición para que pueda llevarse a cabo un proceso de cognición regulado por las normas comunes y no se ejecute en su contra una decisión sin haberse defendido. C. Modelo de prueba Mixto Si bien en líneas generales son los dos tipos enunciados los clásicos regulados, el monitorio puro y el monitorio documental, cierto sector de la doctrina sostiene la existencia de un proceso monitorio mixto. Así Correa DelCasso12 señala: «Existen también sistemas mixtos o híbridos, que toman elementos del puro y del documental y los funden en una nueva clase de proceso monitorio, más acorde a la política procesal del país que lo va a emplear». Pensemos en reconocimientos de deuda por simple instrumento privado, o bien en instrumentos que por sí mismos no cumplen los requisitos para constituirse en juicio ejecutivo y existen el prepara vía ejecutiva de los Arts. 525 y ss. del CPCCN. Se puede concluir que estas clases de procedimiento monitorio persiguen el mismo objetivo, porque buscan crear en forma rápida un título ejecutorio, y es la realidad socio-económica y jurídica de cada región lo que determina las formalidades de su regulación. 11 Calamandrei, Piero, (1946), El procedimiento monitorio, trad. Por Sentís Melendo, Buenos Aires, Ejea, p. 33. 12 Correa Delcasso, Juan Pablo (2000), El Proceso Monitorio en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Revista Xurídica Galega,N° 26, ps. 286/294. 66 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba V. EL PROCESO MONITORIO EN EL DERECHO COMPARADO Sobre la base de las regulaciones estudiadas por la doctrina nacional, para diseñar el funcionamiento de los procesos con técnica monitoria en nuestra legislación, se hace referencia aquí, a los sistemas de Alemania, España y Uruguay. A. El procedimiento monitorio en la Comunidad Europea El Reglamento 1896/2006, por el que se establece un Proceso Monitorio Europeo (en adelante, RPME)13, resulta aplicable para la reclamación, en asuntos transfronterizos de naturaleza civil y mercantil, de deudas dinerarias, por cantidad determinada, vencidas y exigibles (arts. 2-4 RPME). El mismo comienza mediante una petición inicial, que ha de presentarse ante un tribunal competente según las disposiciones del Reglamento 44/2001 (hoy, Reglamento 1215/2012)14, (arts.6-7 RPME). Presentada la petición, el tribunal debe verificar, de manera rápida («lo antes posible», llegando a admitirse un «procedimiento automatizado») y con exclusiva base en las alegaciones del actor («basándose en el formulario de la petición»), si se cumplen una serie de requisitos; y, de entender que se cumplen, expedirá un «requerimiento europeo de pago», el cual será notificado al demandado (arts. 8-15 RPME). Al recibir la notificación, el demandado dispone de un plazo de treinta días15, dentro del cual podrá elegir entre cualquiera de las tres opciones siguientes: 13 Reglamento (CE) n.º 1896/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo. La STJUE de 22 de octubre de 2015 tuvo en cuenta el texto del Reglamento con las modificaciones introducidas en 2012, que puede consultarse aquí. Con posterioridad, el Reglamento ha sido modificado en 2013 y en 2015. Con todo, el texto del art. 20.2 -que es el que analiza la Sentencia- no ha sufrido modificaciones desde la aprobación inicial del Reglamento hasta la actualidad. 14 Reglamento (UE) n.º 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El art. 6 del RPME se refiere al Reglamento (CE) n.º 44/2001; sin embargo, el art. 80 del Reglamento (CE) n.º 1215/2012 precisa que «queda derogado el Reglamento (CE) no 44/2001» y que «las referencias al Reglamento derogado se entenderán hechas al presente Reglamento». 15 Este plazo debe observarse con la máxima diligencia del demandado, así como de sus representantes y defensores. En este sentido, el ATJUE (Sala 3.ª) de 21 de marzo de 2013, Novontech-Zala kft. contra Logicdata Electronic & Software Entwicklungs GmbH, C-324/12, ECLI:EU:C:2013:205, ponente M. Ileši?, declara que la negligencia del abogado del demandante no impide que el transcurso del plazo tenga efectos preclusivos: «El incumplimiento del plazo de presentación del escrito de oposición a un requerimiento europeo de pago como consecuencia de una actuación negligente del representante del demandado no justifica la revisión de ese requerimiento de pago, pues tal incumplimiento de plazo no puede calificarse ni de circunstancia extraordinaria, Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 67 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba a) pagar al demandante el importe señalado en el requerimiento, en cuyo caso el procedimiento concluye ( art. 12.3.a) RPME); b) presentar un escrito de oposición, sin necesidad de expresar los motivos de la misma, en cuyo caso «el proceso continuará ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen», salvo cuando «el demandante haya solicitado expresamente que, en dicho supuesto, se ponga fin al proceso» (arts.12.3.b), 12.4.c), 16 y 17 RPME); c) no pagar ni oponerse (esto es, permanecer inactivo), en cuyo caso el requerimiento de pago «se hará ejecutivo» y el tribunal que lo expidió lo declarará así «sin demora» -«valiéndose del formulario G que figura en el anexo VII» del RPME-, de manera que el requerimiento «será reconocido y ejecutado en los demás Estados miembros sin que [en éstos] se requiera ninguna declaración de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento» (arts. 12.4.b), 18, 19 y 21 RPME). B El proceso monitorio en Alemania El proceso monitorio alemán nace en el siglo XIX y recibe la denominación de Mahnverfahren, siendo ésta una metódica comunicación con los clientes para asegurar el cobro de las cuentas pendientes. El proceso monitorio alemán está concebido como un procedimiento netamente puro, consistente en una orden de pago emitida por el sentenciador, que se otorga ante la simple afirmación del demandante respecto de la existencia de la obligación insoluta. Este procedimiento sigue su curso una vez proferido el requerimiento de pago y debidamente notificado al sujeto pasivo de la obligación, oportunidad ésta en la que el deudor puede oponerse dentro del término de dos semanas, contra dicho mandato o requerimiento no procede recurso alguno, destacando que no existe límite para la pretensión dineraria. Siguiendo el recorrido histórico del auge del proceso monitorio en Europa, tenemos que en Austria, desde el año 1985 en el Código procesal civil de esa legislación, concretamente en su artículo 488, se consagró el proceso monitorio denominado «Mandatsverfahre», el cual plantea un término de cuatro semanas al demandado para que haga uso de los recursos que proceden contra la resolución de requerimiento, dicho término empieza a correr a partir de la notificación personal de éste. En el sistema jurídico alemán el proceso monitorio se encuentra consagrado en el artículo 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Zivilprozessordnung, en lo sucesivo ZPO) y en la práctica ha tenido buena recepción pues abre la posibilidad al acreedor, sin la apertura de un procedimiento formal por demanda y sin sentencia, de obtener por vía rápida y económica un título ejecutivo contra el deudor». en el sentido del art. 20.1.b) del Reglamento (CE) nº 1896/2006 (.), ni de circunstancia de carácter excepcional, en el sentido del apartado 2 del mismo artículo.» 68 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba Aquí un acreedor cuya pretensión no conste en título ejecutivo podrá presentar ante el juez una solicitud (Gesuch) para que este último dicte contra un determinado deudor un mandato de pago (Zahlungsbefehl), tomando en cuenta la sola afirmación del acreedor. Se aplica en principio a todas las reclamaciones cuyo objeto sea el pago de una determinada suma de dinero en euros y sus principales características son: a. No existe límite de cuantía. El ejercicio de la acción es facultativo, en la medida en que, el acreedor escoge entre este mecanismo y un proceso declarativo. b. El juez competente sin consideración a la cuantía es el Juzgado de primera instancia del domicilio del demandante. El fuero de competencia lo determina el domicilio. c. Existe un formulario obligatorio para iniciar el proceso y puede ser diligenciado de manera manual o electrónica. No es necesario fundamentar la reclamación, basta con precisar el derecho que se reclama y determinados datos de la pretensión exigida. No es necesario presentar pruebas escritas. d. El demandado para oponerse cuenta con un plazo de dos semanas. Cuando el demandado impugna el crédito dentro de plazo, la consecuencia es que no se puede dictar la orden de ejecución para hacer cumplir la obligación que se pretende con el requerimiento de pago. e. El mandamiento de ejecución se asemeja a una sentencia dictada en rebeldía cuya ejecución se declara provisional. Puede ser recurrida dentro del plazo de dos semanas a partir de su notificación (ec.europa.eu, 2006). C. El Proceso Monitorio en España El proceso monitorio español surgió a raíz de la creciente morosidad en materia de deudas mercantiles que amenazaba con frenar el sistema económico; tal proceso fue adoptado por la Ley Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 812 a 827. Es un procedimiento especial directamente destinado a la reclamación de obligaciones dinerarias no cumplidas, sin límite de cuantía, líquidas, determinadas, vencidas y exigibles acreditadas mediante: 1. Documentos, cualquiera que sea su forma y clase, o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o en cualquier otra señal, física o electrónica. 2. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, tele-fax o cualesquiera otros documentos que, aún unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. Por su parte el segundo apartado del mismo artículo, en una suerte de flexibilización de las formas dispone que cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos menciona- Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 69 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba dos ut supra, podrá también acudirse a este proceso para el pago de tales deudas en los siguientes casos: 1. Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera. 2. Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes, Comunidades de propietarios de inmuebles urban os (expensas). Se inicia mediante un escrito muy simple, denominado «petición inicial del procedimiento monitorio», al que se ha de acompañar una documentación mínima de la que se desprenda la existencia de una deuda impagada (Cfr. Art. 814 LEC). El juez competente es el juzgado de primera instancia del domicilio o residencia del deudor (Cfr. Art. 813 LEC). Si el deudor no paga, o no se opone, el Secretario Judicial (funcionario judicial competente para el trámite de este tipo de procesos), sin más trámites, dictará un decreto para que el acreedor inste el despacho de ejecución (Art. 816 LEC). Si el deudor se opone, el procedimiento seguirá por el juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la deuda (Cfr. Art. 818 LEC). La Ley exige al deudor que en el escrito de oposición alegue de forma sucinta las razones por las que no adeuda la cantidad reclamada, es decir que no admite una oposición genérica, sino que el deudor debe concretar la causa y el fondo del asunto en los que basa su oposición. D. El proceso monitorio en la República Oriental de Uruguay El Proceso Monitorio es de larga tradición en la República de Uruguay, encontrándose regulado en el ordenamiento procesal civil desde 1989. Pereira Campos16, plantea que la vía monitoria se reserva para ciertas pretensiones dotadas ab initio de una fuerte presunción de fundabilidad, fehaciencia o certeza monitoria documental. Señala el citado jurista que, el proceso monitorio es un proceso de conocimiento, no de ejecución, que se caracteriza por tener una estructura abreviada y que la sentencia sobre el fondo del asunto se dicta sin escuchar al demandado. Si el demandado no interpone defensas, la sentencia inicial pasa en autoridad de cosa juzgada y es susceptible de ejecución (a través del correspondiente proceso de ejecución). Si el accionado opone excepciones, se instaura el contradictorio y se convoca a audiencia con el contenido previsto para la audiencia preliminar del juicio ordinario. 16 Pereira Campos, Santiago, Rodriguez Clarisa (2015), El proceso monitorio en Uruguay, Revista CADE: doctrina y jurisprudencia, N°33, ps.13-20. 70 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba El proceso monitorio no solo es aplicable al proceso ejecutivo, dentro de la legislación uruguaya, sino que también para otros supuestos tales como: a. Entrega de cosas. b. La entrega efectiva de la herencia cuando un tercero obstase a que el heredero entre en posesión de los bienes hereditarios, sin invocar ningún derecho sobre ellos. c. También por pacto comisorio, para el caso en que se demande la resolución de un contrato en cumplimiento del pacto comisorio convenido, a la que se accederá en la providencia inicial si el actor justifica la caída en mora del demandado y las demás exigencias de hecho y derecho. La experiencia de Alemania, España y Uruguay, demuestra que, al producirse la inversión del contradictorio, se desalienta la presentación de defensas meramente dilatorias. En España, aproximadamente el 60% de los procesos responden a la técnica monitoria, de ellos casi el 40% el requerido no formula oposición a la continuidad de la ejecución. En Uruguay cerca del 45% de los procesos son monitorios y de una muestra significativa se pudo comprobar que en más de un 80 % de los casos, los requeridos no plantearon defensas. En Alemania se inician anualmente 7.000.000 de procesos monitorios y solamente el 11% de los casos se interpone oposición por parte del deudor17. VI. EL PROCESO MONITORIO EN LAS PROVINCIAS El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de la Pampa, prevé la aplicación del proceso monitorio para las controversias relativas a obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas, división de condominio, restitución de la cosa inmueble dada en comodato, desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contractual o falta de pago, siempre que se hubiere justificado por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen las leyes vigentes, obligación de otorgar escritura pública y transferencia de automotores, cancelación de prenda o hipoteca, y los procesos de ejecución en los casos autorizados por el mismo código u otras leyes con excepción de la ejecución de sentencia. Opta por un tipo documentado de procedimiento, dictando el juez sentencia monitoria luego de examinar cuidadosamente el título, la que notifica por cédula y copia tanto de demanda como de documentación. Una vez notificado el deudor cuenta con un plazo de diez días para formular oposición y ofrecer prueba cuando se trate de obligaciones de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas, obligación de otorgar escrituras públicas y transferencia de automotores y cancelación de prenda o hipoteca, y de cinco días en los demás casos. 17 Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial (2017), Programa Justicia 2020, Ediciones SAIJ, p. 32. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 71 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba De la oposición se da traslado al actor por el plazo de cinco días, quien puede ofrecer prueba, continuando luego el trámite por la vía del proceso ordinario. En los demás casos luego del traslado, la continuación del trámite se rige por las normas específicas que el Código prevé para cada caso. Así vgr. La división de condominio y el desalojo continúan como proceso sumarísimo. Bajo el mismo procedimiento que en La Pampa, Río Negro incorpora el proceso monitorio (Arts. 487/494, 531 y cctes. del CPCC). Por su parte el nuevo Código Procesal Civil y Comercial del Chaco regula el Proceso de estructura monitoria. A diferencia del que se encontraba regulado, el actual tiene mayor amplitud y lo encontramos en los arts. 475 a 481. Se transcribe, a continuación, el art. 475: «Supuestos. Requisitos. Se aplicarán las normas del presente título a las controversias que versen sobre: 1) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas. 2) División de condominio. 3) Restitución de la cosa dada en comodato. 4) Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por falta de pago, siempre que se hubiere justificado por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen las leyes vigentes. 5) Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contractual o falta de plazo de restitución, siempre que en éste último caso se acredite la intimación fehaciente a restituirlo. 6) Obligación de otorgar escritura pública. 7) Obligación de transferir automotores. 8) Cancelación de prenda o hipoteca. 9) Los procesos de ejecución, en los casos autorizados por este Código u otras leyes, con excepción de la ejecución de sentencia, en cuanto a lo que no esté regulado en las normas específicas. Detalla Esperanza18 que será requisito para acceder al proceso monitorio, salvo en los casos del inciso 9), que el actor presente instrumento público, o instrumento privado reconocido judicialmente, o cuya firma estuviere certificada por escribano público, de cuyo contenido surja el derecho en que se funda la acción. En los supuestos de los incisos 1), 6) y 7), la controversia tramitará por proceso monitorio, o por el trámite sumario, según lo determine el Juez, mediante resolución debidamente 18 Esperanza, Silvia L., (2017), El nuevo código procesal civil y comercial de la Provincia del Chaco. Aspectos relevantes, Temas de Derecho Procesal, Dirección Carlos E. Camps, Buenos Aires, septiembre 2017, Ed. ERREIUS, p. 39. 72 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba fundada, atendiendo a la complejidad de la causa. Dicha resolución será inapelable. En el supuesto que se resuelva continuar como proceso de conocimiento, dentro del término de cinco (5) deberán las partes adecuar sus escritos de demanda y contestación a fin de cumplir con los requisitos establecidos en este código para el proceso de que se trate.». VII. EL PROCESO MONITORIO EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES En el ámbito provincial bonaerense se presenta un proceso simplificado cuyo objetivo es el otorgamiento de un título de ejecución judicial, al que se llega en forma rápida, económica y (si el demandado no se opone a la decisión monitoria) con escasa participación del órgano jurisdiccional, si el requerido no plantea oposición o defensa frente a la notificación de la decisión que admite la pretensión monitoria. Como bien señala Leguizamón, la inversión de la iniciativa del contradictorio, es la llave para el éxito del proceso monitorio, pero si permite al deudor una mera oposición y transformar este proceso en un proceso de conocimiento, de nada sirve para una tutela eficaz. Una forma de desalentar es colocar en el deudor la responsabilidad de formular una demanda a la sentencia monitoria, incumbiéndole el impulso procesal, y en líneas generales la carga de probar19, y no en un simple opositor a la sentencia monitoria a la espera de la actitud del acreedor. En principio, y siguiendo, el peticionario se presenta ante el juez y éste, si se cumplen los recaudos de ley, despacha una resolución de condena que importa un título ejecutivo (haciendo lugar a la pretensión sin escuchar al requerido). Esta resolución se notifica al requerido, quien tiene dos posibilidades: consentir u oponerse. En el primer caso, su silencio o anuencia habilita la ejecución de la decisión monitoria. En cambio, si se opone a la sentencia, se materializa el derecho de defensa del demandado, quien deberá abrir un proceso de conocimiento en el que se decidirá sobre la procedencia del reclamo. La vía monitoria que se regularía en el nuevo CPFCC (Arts. 330, 776 a 787 Anteproyecto), con reglas específicas para aplicar este tipo de proceso en cuanto a competencia (Art. 7 Competencia territorial) y otros procesos especiales: Art. 639 para el Divorcio, Art. 645, 652) para el trámite de la Restitución Internacional de Menores, 817, 822 y 823 para el Desalojo. Entre las materias a contemplar este tipo de proceso comprende conforme lo dispuesto por el Art. 776: 1) Obligación exigible de dar cantidades de cosas, excepto que se 19 Leguisamón, Héctor Eduardo (2005), El proceso monitorio, una herramienta necesaria, ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Libro de Ponencias, Mendoza, pagina web del Congreso, http://www.procesal2005.com.ar, ps. 280/290 y elDial- DC688; asimismo en Leguisamón, Héctor Eduardo (2017), Derecho Procesal Civil, 2da Edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo III, ps. 480. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 73 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba trate de moneda extranjera, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas, 2) Restitución de la cosa dada en comodato o leasing, 3) Desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales, excepto los destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente, 4) Obligación de otorgar escritura pública y transferencia de bienes registrables de cu alquier tipo, 5) Cancelación de prenda o hipoteca, 6) Restitución del inmueble abandonado, 7) Divorcio con las particularidades establecidas en el Capítulo 76 (Divorcio), 8) Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes con las modificaciones establecidas en la Sección 77.1. No ha contemplado el Anteproyecto la condena monitoria fundada en título valor, obligaciones que nacen de este tipo de títulos regulados en los Arts. 1815 a 1881 del CCCN, donde se establecen tanto sus condiciones de creación y vigencia como instrumentos representativos de obligaciones dinerarias, así como también disposiciones vinculadas a su contenido y medios de defensa frente a su improcedencia, a diferencia del Anteproyecto de reforma al CPCCN de JUSTICIA 2020, donde si lo incorporaron como opción para la ejecución de créditos. Estos procesos deberán iniciarse con el formulario que establezcan las normas, metodología que sin duda simplificará su trámite tanto para el justiciable como para el operador jurídico. VIII. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO Salvo para las demandas de divorcio y Restitución internacional de menores, el actor puede optar entre un procedimiento de estructura monitoria y uno de conocimiento, la fortaleza de la documentación que sostiene la pretensión serán determinantes para elegir entre una y otra vía (Cfr. Art. 777 del Anteproyecto). A. Petición de condena monitoria El proceso se inicia cumpliendo los requisitos previstos por el Art. 778 del mismo, que se enfocan en la necesidad de presentar el instrumento público o privado reconocido judicialmente o con firma certificada por escribana o escribano público, de cuyo contenido surja el derecho en que se funda la acción. La petición se llevará adelante con formulario mucho más simplificado que la exigencia de una demanda judicial. B. Admisibilidad de la petición y condena monitoria. La demanda de oposición al proceso monitorio. Frente al requerimiento el juez actuante practica un juicio de admisibilidad sobre la información e instrumentos adjuntados. 74 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba El formulario a crear por reglamentación específica, identificará el instrumento y si la jueza o juez entiende que cumple con los recaudos legales y la pretensión de condena está suficientemente fundada en los antecedentes acompañados, dictará sentencia conforme lo solicitado en el plazo de 10 días (Cfr. Art. 779 del Anteproyecto). De no cumplir con los requisitos, la jueza o juez ordenará que la parte actora presente la demanda en los términos del artículo 348 (Forma de la demanda en los procesos individuales). En este sentido de conformidad con lo dispuesto por el Art.330 del Anteproyecto, al momento de analizar el título con que se promovió el proceso de estructura monitoria, la jueza o juez podrá disponer que el proceso se tramite conforme a las normas del proceso más adecuado según las circunstancias del caso. Podríamos decir que estamos ante un proceso monitorio del tipo documental, atento que la documental pues sin instrumento público o privado reconocido judicialmente o con firma certificada, no se habilita el proceso. Dictada la sentencia será notificada la misma con las copias de demanda y documentación del mismo modo previsto para la notificación de la demanda (Art. 780 del Anteproyecto). C Planteo de impedimentos procesales y oposición. El Art. 782 del proyecto regula los impedimentos procesales. No describe cuales, pero se hace referencia a aquellas defensas enfocadas en la relación jurídico procesal, en cuanto a su constitución válida: Incompetencia, falta de personería, defecto legal, litispendencia. Dichos impedimentos se plantean dentro de los primeros cinco días de notificado. De presentarse, se dará aviso (traslado) a la actora y se resolverá, cuya decisión de conformidad con lo dispuesto por el Art. 783 es inapelable. Por otro lado, se regula el planteo de oposición, es decir la presentación realizada por el demandado oponiéndose a la procedencia de la pretensión monitoria, contando con un plazo mayor para plantearla, diez días (Cfr. Art. 782 segundo párrafo del Anteproyecto). El Art. 784 describe el contenido de esta oposición, el que consiste en atacar la procedencia de esta vía sea por no estar entre las habilitadas dentro de lo dispuesto por el Art. 776 del Anteproyecto, o bien por resultar improcedente a la luz de otras defensas articuladas por existencia de mejores derechos. De articularse oposición, tramitará por las reglas del proceso de conocimiento que corresponda, debiendo cumplir con las formalidades previstas para la demanda en procesos individuales Art. 348 del Anteproyecto. Aquí es donde se produce, la inversión de la iniciativa del contradictorio, por ello no debe permitirse al deudor una mera oposición, transformando este proceso en un proceso de conocimiento, pues devendría en un instrumento ineficaz para los fines que fue propuesto. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 75 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba No dice nada la norma respecto de si presentada y admitida la demanda de oposición, debe correrse traslado al actor, como si sucede en el Anteproyecto de Nación, sino que manda formar el proceso de conocimiento que corresponda, lo que supone ordenar el aviso a la contraria para que la conteste conforme a derecho. Creemos que para las demandas de oposición a condenas monitorias frente a la existencia de instrumentos públicos o privados reconocidos o con firma certificada debiera facultarse al magistrado una valoración más restrictiva de dichas pretensiones, como lo autoriza el Art. 450 del Anteproyecto CPCCN del modelo JUSTICIA 2020 para los títulos valores, aspecto no contemplado en este anteproyecto, el juez desestimará la demanda de oposición a la condena monitoria fundada en un título valor, sin sustanciación, cuando las defensas (Art. 1821 del CCCN) o excepciones (Art. 449 del Anteproyecto) no fueren de las autorizadas por ley. Sin perjuicio de lo expuesto, reconocemos que es bastante amplio el abanico de defensas con que cuenta el deudor para fundar su demanda de oposición a la condena monitoria. D. Falta de oposición. Sentencia. Recordemos que tres supuestos pueden darse, el requerido no se opone a la condena monitoria, pero la cumple, no se opone, pero no la cumple la condena, o bien interpone demanda de oposición. Si frente al requerimiento formulado mediante la condena monitoria, el requerido no interpone demanda de oposición y no la cumple, el juez la mandará cumplir conforme las normas aplicables a la prestación debida (Cfr. Art. 786 del Anteproyecto), ello sin perjuicio que se autoriza ejecutar parcialmente la sentencia respecto de aquellas partes de la sentencia que no hubieren sido motivo de oposición (Cfr. Art. 785 del Anteproyecto). Existe un incentivo para no articular oposiciones infundadas, como lo establece el Art.787 del Anteproyecto, al posibilitar aplicar sanciones por temeridad y malicia Cfr. Art. 121 del Anteproyecto, que entendemos debieran ser las más gravosas para el demandado, de manera que desestimular cualquier planteo meramente dilatorio. De alguna manera se intenta persuadir para abstenerse de promover procesos monitorios infundados, o bien articular demandas de oposición a la condena monitoria improcedentes. Aquí la multa es aplicada igual, aun cuando hubiera sido discutible el inicio o la defensa interpuesta. E. Recursos La etapa impugnativa prevista por el Art. 781 del Anteproyecto establece un ámbito más limitado para la admisibilidad formal de los recursos, únicamente es apelable respecto de aquella sentencia monitoria que hubiera decidido sobre controversias no previstas en el artículo 776 (Reglas generales), pudiendo articularse los recursos de reposición y apelación. 76 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba El de apelación se concederá de forma restringida y, respecto de las cuestiones decididas por la sentencia en exceso de las indicadas en el artículo 776 (Reglas generales), tendrá efecto suspensivo. El proyecto se ocupa de reemplazar viejos términos heredados de la legislación española, llamando a los tipos de recursos conforme su procedimiento, restringido es el actual concedido en relación. Ahora bien, con claros fines desalentadores, agrega que la interposición de recurso implica allanarse a la pretensión monitoria e impide deducir la oposición en los términos del artículo 784 (Oposición a la sentencia monitoria). Amplia sí la apelabilidad respecto de la regulación de honorarios profesionales y la imposición de costos. IX. SUPUESTOS ESPECIALES Se ha previsto dar trámite de estructura monitoria situaciones que no tenían prevista una vía específica más allá de la dada por sus propias reglamentaciones, donde la práctica hizo moldear por los jueces diversas formas de trámite. a. Restitución Internacional de Menores: En materia de restitución internacional de menores, que encuentra regulación en Convención Interamericana sobre Restitución Internacional De Menores y el Convenio De La Haya sobre Aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, regla el anteproyecto darle trámite por este tipo de procesos. La Convención Interamericana establece la obligación del Estado de refugio de asegurar la pronta restitución del niño, la norma del Art. 645 del Anteproyecto le da tramite por el proceso de estructura monitoria, y en el Art. 652 las causas excepcionales para poder plantear oposición a dicho requerimiento. El Estado podrá, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del niño cuando se encuentren presentes estos elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el Convenio. La primera causal de excepción al reintegro está dada por la «Falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia y visitas o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retención». (Art. 11 a) En segundo lugar, encontramos la causal de oposición al reintegro más comúnmente utilizada: «Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico». No basta con la mera invocación de la situación. Quien la alega deber á probar de un modo claro y convincente que el reintegro del niño al país de su residencia habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico. (Art. 11 b) Por último, el artículo 11 establece que la autoridad exhortada podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución. Dado que las Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 77 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba bases de los convenios están asentadas sobre el principio del interés superior del niño, se prevé la posibilidad de que sea el niño mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestación de su deseo de permanecer en el estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepción es necesario que el niño manifieste su clara oposición al reintegro. El Artículo 25, por su parte, contiene una cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. Es una cláusula de orden público mejorada, que se desprende de los localismos de los Estados, refiriéndose a tratados internacionales. Otra causal de excepción al reintegro está dada por el arraigo del niño. Tal como lo señala el Artículo 14 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención o desde que el menor hubiera sido localizado y quedare demostrado que el niño se encuentra integrado en su nuevo medio. Estas causales están contempladas en el Art.652 del Anteproyecto. b. Desalojo: Establece como opción para el justiciable dirigir la pretensión de desalojo contra personas cuya obligación de restituir y entregar sea exigible, eximiendo los casos donde se persigue el desalojo de inmuebles urbanos o rurales destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente, la que deberá tramitar por el proceso ordinario (Cfr. Art. 817 del Anteproyecto). En este tipo de conflictos se permite también solicitar sentencia monitoria en supuestos de abandono de inmueble por quien debía restituir sin dejar persona alguna, para la rápida toma de posesión del mismo, pero debiendo el juez verificar previamente el estado de ocupación del inmueble (Cfr. Art. 822 del Anteproyecto). Por otro lado, para los supuestos de inmuebles dados en leasing, practicada la intimación prevista por el Art. 1248 del CCCN, se procederá por la vía monitoria a la orden de restitución del inmueble (Cfr. Art. 823 del Anteproyecto). X. SÍNTESIS Y REFLEXIÓN FINAL A modo conclusivo, el Anteproyecto recepta un modelo de proceso monitorio de tipo documental, mucho más simplificado que el propuesto en otros Anteproyectos de reformas donde se ha incorporado. Es clave la inversión del inicio del contradictorio, pues aquí, es el requerido quien corre con la carga de instar la correspondiente demanda de oposición a la condena monitoria, la que entendemos como una pretensión declarativa de certeza negativa, a través del cual el demandado requerido busca desvirtuar la fundabilidad de la condena mo- 78 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El proceso monitorio en el Anteproyecto de Código Procesal José M. Torres Traba nitoria dictada, abriendo un proceso de conocimiento, sea por audiencias o bien especial, conforme las condiciones particulares de lo reclamo y la naturaleza jurídica de las obligaciones. Se entiende que las multas por demandas o defensas infundadas debieran ser altas a fin de evitar el abuso procesal por quien haga planteos de oposición a la sentencia monitoria. Estas formas procedimentales sin duda permiten una justicia más ágil y efectiva, atentas a las necesidades actuales y a la dinámica con que operan los negocios jurídicos, donde se intentan reglar procedimientos que cumplan la realización y restauración concreta de derechos vulnerados. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 79 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia Contencioso Administrativo - Tributario - Derecho Comparado María Milagros Flores 2-diciembre-2021 El mecanismo de extensión de jurisprudencia. Propuesta de migración al derecho argentino Por María Milagros Flores1 MJ-DOC-16349-AR | MJD16349 Sumario: I. Introducción. II. Trámite. III. Aspectos relevantes de la extensión de jurisprudencia. III.1 Cuestiones preliminares. III.2. La extensión de jurisprudencia. IV. Su aplicación en el fuero Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. V. Colofón. I. INTRODUCCIÓN La extensión de jurisprudencia es un mecanismo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano2 (en adelante, «CPACA») que tiene como objeto extender a terceros los efectos de las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado en las que se haya reconocido un derecho. Para que opere dicho mecanismo, resulta indispensable que el peticionario demuestre que su situación es idéntica en términos fácticos y jurídicos a aquella que fue resuelta en la mencionada sentencia. 1 Abogada, graduada con Diploma de Honor (Pontificia Universidad Católica Argentina, 2016). Graduada de la Especialización en Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad Católica Argentina (2017-2020). Especializada en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca (2019). Secretaria Privada en el Juzgado nro. 7 del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ex becaria del programa «Santander. Universidades» (2014). Correo electrónico: [email protected]. El presente trabajo se enmarca en el proyecto IUS de la Universidad Católica Argentina denominado «El precedente en América Latina» (VRI PI 01/2019), dirigido por la Dra. Florencia Ratti Mendaña. 2 Ley 1437 de 2011, publicada en el Diario Oficial nro. 47.956 de 18 de enero de 2011. 80 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Previo a pasar a la descripción de este instituto —que podría resultar novedoso para el lector argentino— y, a fin de conseguir su acabada comprensión, a continuación, se explicarán ciertos conceptos enunciados en el párrafo precedente. Así, en primer lugar, cabe referirse al Consejo de Estado. Este, junto con los tribunales y jueces administrativos, integra la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual es tribunal supremo. Tal jurisdicción, junto con la Ordinaria, Constitucional, de Paz, Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial conforman el Poder Judicial colombiano (cuya denominación oficial es «Rama Judicial»)3. La primera de estas jurisdicciones se encarga de juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas (cuando cumplan funciones públicas), excepto cuando se trate de controversias sobre providencias dictadas en juicios de policía de carácter penal o civil. Es decir, se trata de la jurisdicción que conoce de los temas que involucran a las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público de Colombia4. Las funciones de dicho órgano se encuentran estipuladas en el artículo 237 de la Constitución Política de Colombia5 y son ejercidas por medio de las siguientes salas —con su 3 Véase el artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (ley nro. 270 de 1996 publicada en el Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996). En relación con lo dispuesto en este artículo, cabe mencionar que en el año 2021, la Sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura se suprimió y finalmente se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial como órgano autónomo e independiente (cuyas competencias serán desarrolladas infra). En este sentido, al ingresar a la página oficial de la Rama Judicial colombiana, puede observarse que se encuentran incluidos dentro de esta: el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (véase en: https://www.ramajudicial.gov.co/portal/sobre-la-rama/informacion-general/ organigrama). 4 Departamento Nacional de Planeación, «Elementos básicos sobre el Estado Colombiano», 2010, disponible en: https://www.academia.edu/29668831/Elementos_basicos_sobre_el_estado_ colombiano.a. 5 (1) Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley; (2) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional; (3) Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado; (4) Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley; (5) Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley; (6) Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley y; (7) Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 81 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores respectiva integración —: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete consejeros6, la de Consulta y Servicio Civil7, por los cuatro consejeros restantes8 y Sala de Gobierno, por el presidente y el vicepresidente del Consejo de Estado, por el presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil y los presidentes de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo9. En lo que aquí interesa, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se le ha atribuido la función de dictar autos o sentencias de unificación. Ahora bien, tanto las actuaciones administrativas como las contiendas judiciales que se desarrollan por ante esta jurisdicción se encuentran regidas por el CPACA, cuerpo normativo que fue recientemente reformado mediante la ley nro. 208010. Resulta de importancia mencionar que entre los artículos reformados se encuentra el que contempla la extensión de jurisprudencia y que, uno de los objetivos de esta reforma, consistió en lograr que el Consejo de Estado ejerza su labor de órgano unificador de jurisprudencia; es decir, que pueda destinar sus mayores esfuerzos a fijar líneas claras para la solución de los conflictos y permita unificar ágilmente las diferencias interpretativas en materia procesal y sustancial. Por otro lado, las sentencias de unificación, son aquellas que profiera o haya proferido11 el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance 6 Artículo 11 del Reglamento Interno del Consejo de Estado: «La Sala de lo Contencioso Administrativo se dividirá en cinco (5) secciones, cada una de las cuales ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado. Asimismo, algunas de estas secciones se encuentran divididas en subsecciones. En dicho artículo se dispone que: «[l]a Sección Primera [está integrada] por cuatro (4) Magistrados. La Sección Segunda se dividirá en dos (2) subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Magistrados. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Magistrados. La Sección Cuarta [está integrada] por cuatro (4) Magistrados, y La Sección Quinta [está integrada] por cuatro (4) Magistrados. 7 Esta Sala no ejerce funciones judiciales. 8 Artículo 37 del Reglamento Interno: «La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales». 9 http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3-2-4/sala-de-gobierno/index.htm 10 Publicada en el Diario Oficial nro. 51.568 del 25 de enero del 2021; cuyas disposiciones se encuentran vigentes desde la fecha de su publicación, con excepción de aquellas que modifican las competencias de los juzgados, tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada la ley. 11 El Consejo de Estado ha interpretado que este tipo de sentencias puede predicarse solo con respecto a aquellas proferidas con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia del CPACA (después del 2 de julio del 2012), pues solo a partir de ese momento comenzaron a existir las sentencias de unificación -y en consecuencia, solo a partir de ese momento es posible interponer el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia» (auto del 1º de febrero de 2013 82 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios; y, por último, las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la ley Estatutaria de Administración de Justicia12. En lo que concierne a las singularidades de este tipo se de sentencias, la Corte Constitucional ha señalado que se encuentran dotadas de un alto grado de seguridad y certeza, en tanto el Consejo de Estado «es definido por la Constitución Política como máximo tribunal de lo contencioso administrativo y tribunal de cierre del mismo y, como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere»13. Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha mermado la importancia de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, por cuanto mediante la sentencia C-861 de 2011, entre otras, impuso su interpretación por encima de las del órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo14 . Clarificados los conceptos contenidos en la mencionada definición, a continuación, se describirá cómo funciona este mecanismo. Luego se señalarán los aspectos relevantes de esta figura y, finalmente, se planteará su adopción en el ordenamiento jurídico argentino. II. TRÁMITE Para comenzar, debe aclararse que este mecanismo es optativo, es decir que el peticionario puede elegir entre este instrumento y la presentación de la demanda contencioso administrativa ordinaria (opciones excluyentes entre sí). De optar por la extensión de jurisprudencia, conforme lo normado en el artículo 102 del CPACA, el interesado debe presentar su petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Cabe destacar que la presentación de la solicitud de extensión de jurisprudencia suspende los términos de caducidad de la acción contenciosa administrativa principal. de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicación número 11001-03-27-000-2012-00045-00 (19718), consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia). 12 Cfr. artículo 270 del CPACA. 13 Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2012, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo, 25/07/2012. 14 En la sentencia C-634 de 2011 (magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, 24/08/2011), siguiendo la misma línea de la sentencia C-539 de 2011 (magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, 6/07/2011) señaló que «las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales y aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad». Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 83 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Amén de los requisitos generales, dicha solicitud debe contar ineludiblemente, con los siguientes requisitos específicos: «1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso. 3. La referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor». Por otro lado, el interesado deberá indicar si formuló una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia. En este caso, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera petición. La autoridad competente decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. Ahora bien, previo a resolver, las entidades públicas deberán solicitar concepto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado15. Este concepto previo que se le solicita a la mencionada Agencia se circunscribe a la verificación de si la sentencia invocada por el solicitante de la extensión de jurisprudencia responde o no al concepto de sentencia de unificación jurisprudencial establecido en el CPACA16. En el término de diez días, la Agencia informará a la entidad pública respectiva, su intención de rendir concepto. La emisión del concepto por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se deberá producir en un término máximo de veinte días17 . 15 Conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.1.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Sector de Justicia y del Derecho (nro. 1069 del 2015), las autoridades no tienen el deber en todos los casos de solicitar a la Agencia concepto previo frente a todas las solicitudes de extensión de jurisprudencia que reciben, pues de conformidad con la norma en comento: «los conceptos que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado rinda a una entidad pública serán aplicables a todas las demás peticiones de extensión de jurisprudencia que se presenten ante ella con base en la misma sentencia o en otra que reitere su contenido. Si la entidad pública solicita un nuevo concepto sobre el mismo fallo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrá remitirse a los conceptos anteriores, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 19 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Sólo en el evento aquí descrito, puede la entidad válidamente omitir la solicitud de concepto previo a la Agencia. 16 Conforme lo establecido en el artículo 2.2.3.2.1.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Sector de Justicia y del Derecho. 17 Véase artículo 614 del Código General del Proceso. 84 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores La autoridad competente podrá hacer lugar o negar la petición, por considerar que se requiere de la producción de prueba —aquí estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios— o por estimar que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada. En este caso o ante el silencio de la autoridad, el interesado (a través de apoderado) podrá recurrir ante el Consejo de Estado. En el escrito el accionante deberá explicar que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada y deberá acompañar «copia de la actuación surtida ante la autoridad competente y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que no ha acudido a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende»18. Si el escrito no cumple los requisitos, se inadmitirá para que se corrija dentro del término de los diez días siguientes. En caso de no hacerlo, se rechazará la solicitud de extensión. El CPACA prevé que la solicitud en cuestión será rechazada in limine cuando:(i) el peticionario ya hubiere acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende en la solicitud de extensión, (ii) se haya presentado extemporáneamente, (iii) se pida extender una sentencia que no sea de unificación; (iv) la sentencia de unificación invocada no sea de aquellas que reconocen un derecho, (v) haya operado la caducidad del medio de control procedente o la prescripción total del derecho reclamado, o bien (vi) se establezca que no procede la extensión solicitada por no existir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada. En caso de que el escrito cumpla con los requisitos legales y que no se configure ninguna de las situaciones expuestas en el párrafo anterior, se admitirá la solicitud y se correrá traslado del escrito a la entidad frente a la cual se solicita la extensión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término común de treinta días, para que aporten las pruebas que consideren pertinentes y se opongan a la pretensión en caso de así considerarlo19. Transcurridos los treinta días, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si lo considerara pertinente, la Sala de lo Contencioso Administrativo convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar, a la cual el funcionario de la entidad involucrada tiene obligación de asistir. Si la solicitud se estima procedente, dicha Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reco- 18 Conforme artículo 102 del CPACA. 19 Solo podrán oponerse por considerar que se requiere de la producción de prueba o por estimar que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 85 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores nocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. En caso de que se resuelva negar la solicitud de extensión, el interesado queda facultado para acudir a la autoridad administrativa para que resuelva de fondo el asunto si no lo hubiere decidido con anterioridad. En este caso, al igual que toda la actividad de la administración pública, el pronunciamiento de la autoridad competente será susceptible de control judicial mediante los recursos correspondientes20. Por último, en la mencionada norma procesal se dispone que «[s]i ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el medio de control procedente no requiere pronunciamiento expreso de la entidad, con la ejecutoria de la providencia que niega la extensión se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda». III. ASPECTOS RELEVANTES DE LA EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA III.1. CUESTIONES PRELIMINARES En forma preliminar al desarrollo del tema que ocupa a este punto, deviene necesario realizar ciertas precisiones en torno al sistema jurídico adoptado en Colombia —el que, no es ocioso mencionar, presenta varias similitudes con el argentino—. Dicho sistema jurídico pertenece a la tradición jurídica del civil law, en el cual siempre ha regido el postulado de que la fuente primaria de derecho es la ley. En este sentido, en el artículo 230 de su Constitución Política, se dispuso que los jueces, al emitir sus providencias, se encuentran sometidos únicamente al imperio de la ley, constituyendo la jurisprudencia un mero criterio auxiliar. Ahora bien, sin perjuicio de que el constituyente dispuso como fuente principal a la ley — estatuyendo a la jurisprudencia como fuente secundaria—, en forma progresiva comenzó a reconocérsele a esta última cierto valor, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinario y legal. En relación con este último, debe destacarse que se han expedido normas tales como el CPACA, en las cuales se han incluido disposiciones que hacen expresa alusión a la vinculatoriedad de la jurisprudencia, tanto para los integrantes de la Rama Judicial, como también —de manera innovadora— para las autoridades administrativas. Así, Hoyos Duque ha señalado que la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las autoridades administrativas está prevista en los artículos 3, 10 y 102 del CPACA. 20 En términos del artículo 102 del CPACA, el referido pronunciamiento «podrá ser susceptible de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando este proceda». 86 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores En el primero de estos, se establece que, en virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. En el segundo, se prevé como un deber de las autoridades administrativas la aplicación uniforme de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias al resolver los asuntos de su competencia y se establece que con ese mismo propósito deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas disposiciones21. En el tercero de éstos, se contempla la figura de extensión de jurisprudencia. El mencionado autor colombiano concluye su artículo afirmando que «no caben dudas respecto al hecho de que a partir de la Constitución de 1991 la tendencia en el derecho colombiano ha sido hacer obligatorio el precedente judicial, tanto para las autoridades administrativas como para los jueces, remarcando que esta tendencia ha adquirido expresa consagración en el Código en lo Administrativo»22. De esta pequeña introducción se concluye que actualmente en Colombia rige una concepción moderna del principio de legalidad, en tanto el término «ley» resulta comprensivo de aquellas decisiones judiciales mediante las cuales se interpreta y se aplica el derecho. III.2. LA EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA Pasando ahora a la figura objeto de análisis del presente trabajo, en primer lugar, debe aclararse que la Corte Constitucional —en consonancia con lo resuelto al analizar la constitucionalidad del artículo 10 del CPACA—, declaró la constitucionalidad condicionada del artículo que la consagra (nro.102). Así, indicó que «las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deberán observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia»23. En segundo lugar, corresponde hacer un breve comentario sobre la naturaleza jurídica de este mecanismo. En el artículo 102 del CPACA se dispone que las autoridades «deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el 21 Por sentencia C-634 de 2011, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de este artículo. En este sentido, sostuvo que «las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.». 22 Hoyos Duque, Ricardo, «El valor del precedente judicial en la ley 1437 de 2011: ¿es la jurisprudencia fuente de derecho?», Revista de Estudios de Derecho de la Universidad de Antioquia, 2013, pág. 453. Disponible en: https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/18ricardohoyos-duque.pdf 23 Sentencia C-816 de 2011, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 87 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Consejo de Estado». A primera vista, la letra de esta norma lleva al lector a interpretar que está ante una sentencia con efectos erga omnes, razón por la cual lo allí decidido (es decir «los efectos» de esa resolución) afecta aún a quienes no fueron parte del proceso que culminó con el dictado de aquella sentencia de unificación. Sin embargo, estudiosos de esta figura, la han encuadrado dentro de la doctrina del precedente. Así, además de Hoyos Duque, López Medina entiende que mediante este mecanismo el legislador colombiano creó «un régimen de obediencia administrativa ex ante del precedente judicial». En este sentido, afirma que el CPACA diseñó este mecanismo «para obligar a las entidades administrativas a obedecer ex ante la doctrina judicial clara». Es decir que, según lo entiende este autor, lo que se extienden no son los efectos de una sentencia que posee efectos inter partes, sino más bien el precedente originado en aquel pronunciamiento judicial. A continuación, clarifica que en este caso el precedente no es utilizado con su finalidad típica de garantizar derechos tales como la igualdad y/o seguridad jurídica, sino que su fin apunta a evitar la congestión judicial. Entonces, a fin de obtener la descongestión de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el CPACA se contempló esta nueva herramienta que, al obligar a las autoridades administrativas a respetar el precedente judicial, evita litigios y, si no los puede evitar, «los convierte en investigaciones judiciales sumarísimas donde no se discute el fondo del asunto, sino que se determina más bien si ese tipo de asuntos ya está bien cubierto por doctrinas judiciales claras y estables»24. En similar sentido, Montoya Vallejo explica que en la extensión de jurisprudencia «se utiliza el precedente como norma aplicable a los casos con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos». Luego, esclarece que lo que se extiende no es solamente el precedente del Consejo de Estado, sino también el de la Corte Constitucional y que este mecanismo ayuda a la descongestión judicial25 . Por otro lado, Marín Santoyo expone que este mecanismo parte de una sentencia de unificación que tiene efectos inter partes, es decir, para quienes fueron parte del proceso que culminó con el dictado de la sentencia de unificación, por ende, no puede confundirse con una sentencia con efectos erga omnes. Continúa diciendo que la extensión de jurisprudencia consiste en un proceso especial, breve y de carácter mixto que permite a los administrados solicitar a las entidades administrativas que les apliquen lo resuelto en una determinada sentencia de unificación. En este proceso, lo único que se analiza es si lo definido en aquella sentencia le es aplicable al particular26. 24 López Medina, Diego «Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de las Altas Cortes en Colombia: dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como fuente de derecho», Revista Precedente, 2015, pág. 28. 25 Montoya Vallejo, Santiago Alejandro, «Análisis comparado de la formación de la jurisprudencia en México y del precedente judicial en Colombia», Revista CES Derecho, 2017, pág. 94. 26 Conforme conversación telefónica del 13 de agosto de 2021. A modo de ejemplo, cita el caso de la privación ilegítima de la libertad. Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado resolvió que en aquellos casos en los cuales un particular fue privado injustamente de la libertad y luego es absuelto, corresponde el pago en carácter de indemnización por los daños y perjuicios que 88 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Por otra parte, Sarmiento-Erazo manifiesta que esta institución se trata «de la institucionalización de la ‘cosa juzgada implícita’. Se está optando ahora por aplicar, a ‘los mismos’ fundamentos fácticos y jurídicos, una regla jurisprudencial como norma que es posible adjudicar». Expresa que por cosa juzgada implícita se está haciendo referencia a la fuerza gravitacional que tiene un fallo decidido previamente, en la medida en que se trata de fundamentos fácticos y jurídicos similares que permiten identificar una regla jurisprudencial27. Hecha esta sucinta referencia de la naturaleza jurídica de esta figura, cabe reseñar la opinión de doctrinarios colombianos sobre sus efectos. Primeramente, considero interesante lo apuntado por los autores López Medina y Montoya Vallejo respecto a que uno de los efectos que acarrea la utilización de este mecanismo es la descongestión judicial. Estimo acertada esta apreciación, por cuanto en Colombia, como en otros países de Latinoamérica, los despachos judiciales suelen estar colapsados, lo cual deriva en una incorrecta prestación del servicio de justicia. Ante este escenario, la implementación del mencionado mecanismo trae consigo una disminución en la interposición de nuevas demandas, evita el desgaste de la administración de justicia en torno a temas que ya fueron abordados y resueltos en inveteradas ocasiones (y en igual sentido)28. Relacionado con este primer efecto, no puede pasarse por alto que este procedimiento consiste en un trámite asequible, sencillo y breve, por cuanto la solicitud no tiene las características ni naturaleza de una demanda. Se trata de un procedimiento de carácter especial, sumario, que se encuentra exento de los rigorismos propios de una demanda y que resulta mucho menos oneroso —tanto para el particular como para el Estado interviniente— que aquel que tiene lugar en sede judicial. Como consecuencia de estas características, el ciudadano logra obtener el reconocimiento del derecho reclamado de manera directa, pronta y eficaz. En otras palabras, mediante este mecanismo, el particular logra gozar plenamente de sus derechos en menor tiempo, consagrándose así los principios rectores de toda actuación —tanto administrativa como judicial— de celeridad y economía procesal. padeció como consecuencia de dicha privación. Entonces, en estos casos, cualquier ciudadano que sea privado injustamente de la libertad y luego el juzgado resuelva absolverlo, se encuentra facultado para solicitarle, por ejemplo, a la Fiscalía que lo indemnice. A lo explicado, agrega que por precedente debe entenderse toda aquella sentencia que cree una regla jurídica. Partiendo de esta definición, explica que en la sentencia de unificación puede o no crearla, es por ello que pueden existir sentencias de unificación que sean precedente y otras que no. 27 Sarmiento-Erazo, Juan Pablo, «El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, ¿Hacia la instauración de un juez de casación en lo contencioso-administrativo?, Revista Vniversitas de la Pontificia Universidad Javeriana nro. 123, 2011, pág. 271-272. 28 López Medina en la obra supra citada, menciona que dentro de estos temas se encuentran: la provisión social en pensiones, los conflictos laborales entre el Estado y sus trabajadores, conflictos tributarios y aduaneros; pág. 29. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 89 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Por otra parte, la jurisprudencia ha resaltado que esta figura logra una aplicación uniforme y consistente del derecho, contribuyendo a la materialización de la igualdad frente a la ley y a la igualdad de trato por parte de las autoridades administrativas y judiciales. En lo que atañe a esta adjudicación igualitaria del derecho, la Corte Constitucional ha expresado que «[d]el principio de igualdad de todos ante la ley, se deriva el derecho ciudadano de recibir ‘la misma protección y trato de las autoridades’ (CP, art 13). Su garantía y realización efectiva obliga a todos los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, lo mismo autoridades administrativas que jueces»29. En aquel pronunciamiento, añadió que «el deber de las autoridades de trato igualitario a las personas emana de la obligación general de acatamiento de la Constitución y la ley, inscrito en la noción de Estado de Derecho». De este modo, desde el momento en que las autoridades administrativas juran el cumplimiento de la Constitución y de la ley —actos de legislación—, se encuentran obligados a la garantía de la igualdad legal de todos los ciudadanos, tanto en el ámbito de la administración pública como en la esfera de los procesos judiciales. En lo que a este trabajo importa, aclaró que «tanto (i) la extensión administrativa de las sentencias de unificación, como (ii) la fuerza de los precedentes judiciales, son mecanismos puestos a disposición de los jueces y la administración, para concretar la igualdad de trato que unos y otros deben a las personas». Coronando lo expuesto, el Consejo de Estado ha expresado que la extensión de jurisprudencia redunda en «un sistema jurídico más armónico y coherente que permite la realización de principios y garantías como la igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, la celeridad y la economía procesal»30. En este orden de ideas, la doctrina colombiana también ha distinguido que, en atención a la estabilidad que crea este mecanismo, en tanto propende a la igual aplicación del derecho ante iguales situaciones, refuerza el principio de seguridad jurídica, dando lugar a que el ciudadano aumente su confianza en el poder estatal. En este sentido, Castro López y Peña Rodríguez han expresado que «con la extensión de jurisprudencia se generará mayor confianza del ciudadano hacia el ente judicial, y mayor seguridad jurídica, toda vez que uno de los objetivos de la nueva figura es lograr crear y brindar estabilidad sin que este vaya en contra vía de la independencia judicial sentando así precedentes en temas. que son discutidos a diario ante la autoridad judicial»31. 29 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo, 1/11/2011 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, auto del 26/02/2014, radicación número 11001-0326-000- 2013-00096-00 (47833). 31 Castro López, Angie Marcela y Peña Rodríguez Diana, «La extensión de jurisprudencia como aporte al procedimiento administrativo colombiano», Revista Verba Iuris, 2017, pág. 117. 90 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Respecto de esta garantía constitucional, Badeni ha dicho que «[l]a seguridad jurídica disipa el miedo y las dudas en las relaciones sociales. No solamente respecto de las conductas que deben seguir los individuos, sino también las autoridades (.) la seguridad jurídica permite organizar la vida individual y social, sin quedar sujeta a arbitrariedad y a los cambios normativos injustos, irrazonables e imprevisibles»32 . Por último, quienes han analizado la extensión de jurisprudencia, han hecho hincapié en el hecho de que la extensión de los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial resulta una obligación para las autoridades administrativas. Así, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha afirmado que «es deber de las autoridades extender los efectos de las sentencias de unificación a casos iguales, es decir, la decisión que corresponde no es una mera facultad de la administración sino un verdadero imperativo cuya inobservancia configura responsabilidades para los servidores públicos que lo desatiendan»33. IV. SU APLICACIÓN EN EL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO Y DE RELACIONES DE CONSUMO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES De lo expuesto hasta acá puede apreciarse que son cuantiosos los beneficios que reporta la implementación de este mecanismo, razón por la cual considero que sería provechoso incorporarlo en el ordenamiento jurídico argentino (y, dentro de éste, en el fuero Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, «fuero CATyRC»). Ahora bien, para un correcto trasplante al fuero CATyRC, debe conocerse cómo está compuesto, su competencia, en cuál de todos los asuntos en los que interviene sería útil implementar el mecanismo de extensión de jurisprudencia, cuál de todos sus órganos dictaría la sentencia cuyos «efectos» se harán extensibles a la Administración Pública y cuál de los institutos con los que cuenta dicho fuero haría las veces de la sentencia de unificación. En este orden de ideas, el mencionado fuero se encuentra compuesto —en orden jerárquico— por el Tribunal Superior de Justicia, la Cámara de Apelaciones (integrada por cuatro Salas) y 24 Juzgados de Primera Instancia. El referido Tribunal está compuesto por cinco magistrados designados por el Jefe de Gobierno con acuerdo de los dos tercios del 32 Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Tomo III, 3ra edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 749. 33 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, «El mecanismo de extensión de jurisprudencia: Análisis de su naturaleza, trámite y aplicación», 2017, pág. 14, disponible en: https:// www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/documentos_especializados/Documents/documento_specializado_ext_jurisprudencia_final_elaborado_2017_RPE20_06_revisado_ JJG_ACGP_23_06_17.pdf Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 91 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores total de los miembros de la Legislatura34. Interviene originaria y exclusivamente en (i) los conflictos entre los Poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, «Ciudad» o «CABA») y en las demandas que promueva la Auditoría General de la Ciudad de acuerdo con lo que autoriza la Constitución, (ii) las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a la Constitución de la CABA y, de forma originaria más no exclusiva en (iii) materia electoral y de partidos políticos. Asimismo, tiene competencia para conocer, por vía de recurso de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en la Constitución de la Ciudad y, en instancia ordinaria de apelación, en las causas en que la Ciudad sea parte, cuando el valor disputado en último término, por cualquier concepto, sea superior a la suma de un millón quinientas mil (1.500.000) unidades fijas35. Finalmente, también interviene en los casos de privación, denegación o retardo injustificado de justicia, en los recursos de queja por denegación de recurso y en las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales de la Ciudad que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlo36. Por otro lado, se encuentra la Cámara de Apelaciones (en adelante, referida como «Tribunal de Alzada» y/o «Cámara de Apelaciones del fuero»): tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces en lo contencioso administrativo tributario y de relaciones de consumo; órgano que también tiene competencia para resolver los recursos directos establecidos en las leyes especiales37. Está compuesta por cuatro Salas y cada una de ellas por tres magistrados38. Por último, se encuentran los jueces de Primera Instancia. Éstos intervienen en las llamadas causas «contencioso administrativas», que son aquellas en las cuales una de las partes del proceso, sea parte actora o demandada, es una autoridad administrativa local. Esta última engloba a la Administración Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad —en ejercicio de la función administrativa— y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la CABA39. 34 Véase artículo 111 de la CCABA. 35 Actualmente, el valor de la unidad fija es de treinta y nueve pesos (cfr. resol. nro.169/SSJUS/2020). 36 Véase artículo 113 de la CCABA y artículo 27 de la ley nro. 7 Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, (en adelante «LOPJCABA). 37 Por ejemplo los recursos directos interpuestos contra las decisiones de naturaleza jurisdiccional y los actos sancionatorios del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la CABA (cfr. artículo 21 de la ley nro. 210). 38 Véase artículo 35 de la LOPJCABA, recientemente reformado por la ley 6286 (BOCBA nro. 5779 del 14/01/2020. 39 Véanse artículos 1 y 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. 92 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Llevado al plano fáctico, dentro de estas causas contencioso administrativas se encuentran comprendidos los siguientes procesos: amparos por cuestiones de salud, educación y vivienda, procesos ordinarios en los que se reclaman daños y perjuicios, se impugnan actos administrativos o bien se exige el cumplimiento de obligaciones derivadas de relaciones de empleo público y, por último, ejecuciones fiscales o de multas establecidas en leyes especiales40. De lo expuesto en el párrafo precedente se desprende que el criterio de atribución de competencia adoptado en la CABA fue el subjetivo. En este, aquella se determina por el sujeto que forma parte de la relación procesal, con independencia de las normas que se aplican41 . Sin embargo, recientemente a los jueces del fuero CATyRC también se les otorgó competencia para entender en los conflictos vinculados a las relaciones de consumo, hasta tanto se transfiera la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo42. Realizada esta breve descripción de la composición institucional del fuero en cuestión como también de su competencia, cabe preguntarse en cuál de todas estas materias sería útil aplicar la extensión de jurisprudencia. Para ello, debe recordarse que este mecanismo: otorga fuerza vinculante a determinadas sentencias judiciales en las cuales se establece una norma clara y estable, permite que dicha norma se aplique a casos que presenten idéntica situación fáctica y jurídica que aquel que dio lugar al dictado de dicha sentencia y acarrea principalmente, entre otras consecuencias, la descongestión judicial. De estas características se desprende que esta figura resulta útil para aquellos casos en los cuales se debaten cuestiones similares, tanto desde el plano fáctico como jurídico y en las cuales la máxima autoridad judicial interviniente ha sentado de forma manifiesta una posición clara e indudable. Ante este escenario, considero que la aplicación de la extensión de jurisprudencia sería fructífera, por ejemplo, en los procesos ordinarios en los cuales se debaten cuestiones en el marco de una relación de empleo público. Ello así, por cuanto en estas causas —las 40 Estos son los casos más frecuentes en los que hoy en día interviene un juez en lo CATyRC (véase la estadística de dicho fuero elaborada por la Oficina de Estadística del CMCABA, disponible en: https://public.tableau.com/app/profile/estadisticas.judiciales.pj.caba/viz/AnuarioCAyT2019/IngresosCAyT). 41 Sin embargo, cabe aclarar que en el supuesto de los órganos legislativo y judicial, los entes públicos no estatales y los entes privados, el parámetro para definir la competencia es mixto ya que en esos casos el legislador previó como condición, además de la presencia de la autoridad administrativa, que esta se halle en ejercicio de la función administrativa. 42 Ello fue dispuesto por el artículo 5 de la ley nro. 6.286, en la cual se especificó que solo 6 de los 24 Juzgados que conforman el fuero, intervendrán en dichos asuntos. Como consecuencia de esta reforma, a fin del año pasado, el Consejo de la Magistratura de la Ciudad determinó los pares de juzgados de primera instancia que asumirán la competencia en materia de relaciones de consumo durante este 2021, de forma semestral y alternada (véase resol. nro.850/2020). Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 93 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores cuales dan lugar a un alto nivel de litigiosidad43, denominadas en el ámbito tribunalicio como «empleos públicos» hace tiempo que se debaten las mismas cuestiones, las que (también hace tiempo) reciben las mismas soluciones. Estos «empleos públicos» comprenden, principalmente, las causas en las que empleados del Gobierno de la Ciudad (en adelante, «GCBA») reclaman el cobro de determinados suplementos y la declaración del carácter remunerativo y/o bonificable de determinados adicionales44. Dentro de las primeras causas, a modo de ejemplo, puede citarse el caso de los enfermeros que solicitan se les abone el suplemento por actividad y/o área crítica, petición que ha recibido respuesta favorable por parte de las Salas que componen la Cámara de Apelaciones del Fuero45. Ante la posición unánime e invariable del Tribunal de Alzada, la mayoría46 de los Juzgados de Primera Instancia también adoptaron idéntica postura47. 43 Por ejemplo, en el año 2019 ingresaron 881 demandas de empleo público en las cuales se solicitó el cobro de diferencias salariales como consecuencia de reclamar el cobro de un suplemento o bien su carácter remunerativo (véase el informe realizado por la Oficina de Estadísticas del Consejo de la Magistratura de la Ciudad https://public.tableau.com/app/profile/ estadisticas.judiciales.pj.caba/viz/AnuarioCAyT2019/IngresosCAyT). 44 Además de estas pretensiones, suelen iniciarse empleos públicos en los que se solicita el reajuste de la jornada laboral conforme el régimen legal o bien el reencasillamiento del agente, entre otras. 45 Véase: Sala I in re «Idalgo Sergio Fernando c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 4506/2017, 6/08/2019 y «Pietri Gabriela del Valle y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 10015/2017, 1/6/2020; Sala II in re «Podolec, Yesica Noemi y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 6258/2017, 8/11/2019; «Echeverría, Jorge Ramón c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 10017/2017, 16/07/2020 y «Rojo Claudia Romina del Carmen y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 4867/2017, 3/09/2020 y, Sala III in re «Ibáñez Alicia Mercedes y otros Fernando c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 9950/2017-0, 1/9/2020, «Sosa Andrea Fabiana y otros Fernando c/ GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 9949/2017, 14/12/2020, entre otros. Se aclara que, por cuanto la Sala IV se constituyó recién este año (2021), se ha expedido solo en una pequeña parte de las materias que se debaten en este fuero. 46 Aclaro que la posición adoptada por la Cámara fue adoptada por la mayoría, ya que, por ejemplo, los Juzgados nro.3 in re «Vilte Roberto A y otro c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 5282/2017, 31/11/2021 y nro. 8 in re «De Juliis Silvia K. c/GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 5990/2017, 11/05/2021, resolvieron que a los enfermeros no se les debía pagar dicho suplemento. 47 Juzgado nro. 2 in re «Filippon Pamela Sabrina c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 1094/2018, 9/08/2021; Juzgado nro. 4 in re «Maidana, Elizabeth S. c/ GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 5772/2017, 6/3/2021; Juzgado nro. 6 in re «Rojo Mabel del Carmen y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 11 27/2018, 10/05/2021; Juzgado nro. 7 in re «Viegas Analía Cilia y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 5746/2017-, 2/08/2021; Juzgado nro. 10 in re «Torres Beatriz V.M. y otros c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exo- 94 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores Dentro de las segundas causas, se encuentra uno de los reclamos más antiguos —aunque vigente— en el fuero CATyRC: la declaración del carácter remunerativo del suplemento fondo estímulo48. Aquí, nuevamente, las Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero han sido contestes en la resolución de estos casos. Así, desde antaño, vienen sosteniendo que el mencionado suplemento constituye una retribución habitual y permanente y no puede desconocerse su evidente naturaleza retributiva, no obstante la calificación efectuada por el Decreto 6718/9049. Dicho temperamento también fue adoptado por los 24 Juzgados50. Además del mencionado suplemento, suele reclamarse el pago con carácter remunerativo de otros adicionales, como son la «antigüedad» y «asistencia» y, también, de las sumas otorgadas por diversas actas de negociación colectiva celebradas entre el GCBA y, entre otros51, el Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad. A modo de ejemplo, se mencionan las actas paritarias nro. 6/2012, 24/2012, 1/2013, 2/2013, 5/2013, 6/2013, 8/2013, 27/2013, 03/2014, 19/2014, 3/2016, 7/2016 (y su adenda) y 3/2017. En este punto, merece la pena mencionar que la Cámara de Apelaciones del fuero, siguiendo las pautas trazadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ha sostenido en inveterados pronunciamientos que todo suplemento que revista los caracteres de habitualidad y generalidad posee naturaleza remunerativa52. Como consecuencia de ello, a las sumas neraciones)», expte.43908/2017, 11/08/2021; Juzgado nro. 12 in re «Martínez, Norma B. c/GCBA s/cobro de pesos», expte. 55919/2017, 15/05/2021, entre otros. 48 Asimismo, en varios casos suele pedirse que se declare la inconstitucionalidad del artículo 6 del decreto 6718/90, en cuanto dispuso el cobro con carácter no remunerativo del mencionado adicional. 49 Sala I in re «Capiello Carlos Alberto c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 20474/0, 7/10/2009; Sala II in re «Ottonello, Hebe Lidia c/GCBA (Dirección de Relaciones Laborales) s/impugnación de actos administrativos», expte. 2195, 19/11/2002, «Berzero, Héctor Eduardo c/ GCBA (Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ impugnación de actos administrativos», expte. 3407/0, 3/06/2004 y «Peiro Lidia Mabel c/ GCBA s/ cobro de pesos», expte. 17505/0, 30/05/2007 y; Sala III in re «Villalba Nancy E.c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)», expte. 574/2013, 17/03/ 2017. 50 Las causas pueden ser consultadas en: https://eje.juscaba.gob.ar/iol-ui/p/inicio, debiendo colocar en el campo «actuaciones», el término «fondo estímulo», en «fuero»: «contencioso administrativo y tributario» y en «Organismo de creación» el Juzgado que se quiera consultar. 51 También suele discutirse el carácter no remunerativo otorgado mediante actas paritarias celebradas entre el Gobierno de la Ciudad y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires y la Federación de Profesionales de la Salud de la Ciudad de Buenos Aires. Dentro de estas actas de negociación colectiva, se encuentran las nro. 48/2010, 54/2011, 59/2012, 60/2012, 65/2013, 68/2014, 69/2014, entre otras. 52 A título enunciativo se mencionan las siguientes sentencias: CSJN in re «Machado, Pedro José Manuel c/EN-M° de Justicia s/personal militar y civil de las FF. AA. Y de seg» 5/09/2002, «Arakaki, Marcela Noemí y otros c/E.N.-C.S.J.N.-AC 57/92 s/empleo público», 7/10/2003, Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero in re: «Ruiz, Maria Antonieta y otros c/ GCBA s/ cobro Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 95 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores otorgadas mediante actas paritarias —u otra norma— que revisten estas características, siempre en la instancia judicial de la Ciudad, se les reconoce carácter remunerativo. De los casos referidos puede observarse que en los empleos públicos se debaten temas similares, muchas veces idénticos, los cuales han recibido trato semejante e invariable por parte de la Cámara de Apelaciones del fuero. Sin embargo, a pesar de la existencia de estas líneas jurisprudenciales claras, se siguen iniciando pleitos para discutir cuestiones ya resueltas en un sinfín de causas anteriores, lo cual, además de agobiar a los tribunales, dilata injustificadamente el efectivo goce de los derechos que han sido reconocidos a los trabajadores del GCBA. Pues bien, definida la materia objeto del mecanismo de extensión de jurisprudencia, cabe establecer cuál de todos los órganos del mencionado fuero emitiría la «sentencia de unificación». Teniendo en cuenta que la gran mayoría de las cuestiones que se debaten en los empleos públicos son de derecho común y que por ello —conforme las competencias descriptas en párrafos anteriores— es la Cámara de Apelaciones la que las resuelve en última instancia, considero que es éste el Tribunal que debe fijar las reglas que tanto los jueces de Primera Instancia como la Administración Pública deberán seguir. Llegada a este punto del análisis, corresponde determinar —teniendo en consideración los institutos con los que cuenta el ordenamiento jurídico local— cuál de las sentencias y/o fallos que emite la Cámara de Apelaciones del fuero presenta cierta similitud con las sentencias de unificación de jurisprudencia y por ello, podría utilizarse para implementar el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Así las cosas, estimo que es el fallo plenario la figura que más se asemeja a la de la sentencia de unificación, por cuanto es la única en la que se consagra la obligatoriedad de una decisión judicial. Así, en la disposición transitoria tercera, inciso 5 de la resolución 152/1999, el Consejo de la Magistratura de la CABA (en adelante, «CMCABA») dispuso que hasta tanto la Legislatura se expida sobre un procedimiento especial para la tramitación de los recursos de inaplicabilidad de ley, la decisión que se dicte en los fallos plenarios «establece la doctrina legal aplicable [la cual] es obligatoria para la misma Cámara y para los Jueces de Primera Instancia de los que la Cámara sea Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que aquellos puedan dejar sentada su posición personal». Ahora bien, no obstante lo aquí propuesto, resulta necesario tener en cuenta las siguientes cuestiones. de pesos», expte. 684/0, 2/04/2004, y «Oteiza, Elsa Beatriz c/ GCBA s/ cobro de pesos», expte. 2563/0, 31/08/2004, Sala II in re «Bártulos Alicia Norma c/GCBA s/empleo público)», expte. 510/0, 11/03/2005; «Monticello Juan Carlos y otros c/GCBA s/empleo público», expte. 3517, 16/11/2006; «Boero Angel Vicente c/GCBA s/empleo público», expte. 15880/, 26/02/2010; «Finvarb, Gustavo Mario c/GCBA s/emp. pub. (excepto cesantía o exoneraciones» expte. 763342/16, 11/02/2020; Sala III in re «Graffe Walter Carlos y otros c/ GCBA s/ empleo público», exp. 18484/0, 29/07/2013 e in re «Dimonaco Juan Manuel c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)», exp.37002/0, 11/03/2014, entre muchas otras. 96 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores En primer lugar, que los fallos plenarios en el ámbito de la CABA —a diferencia de lo que ocurre en el ámbito nacional—53 han sido establecidos por una resolución del CMCABA, dictada en exceso de las facultades reglamentarias de este órgano. Esto ha sido destacado por varios jueces del fuero CATyRC, quienes han señalado que de las atribuciones conferidas al CMCABA por el artículo 116 incisos 3 y 5 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la ley nro. 3154, no surge que se encuentre facultado para «alterar el elenco acotado de lo que llamamos ‘fuentes del derecho’»55. En segundo lugar, que los fallos plenarios prevén la obligatoriedad solamente para las Salas de la misma Cámara y para los jueces de Primera Instancia, mas no para la Administración Pública. En tercer lugar, no puede dejar de mencionarse que la jurisprudencia del fuero en cuestión no es pacífica en cuanto al reconocimiento de la obligatoriedad de los fallos plenarios. Así, quienes se oponen a aquella, consideran que hay una violación al principio de división de poderes y a la independencia judicial56. Sin embargo, como se indicará a continuación, estos argumentos han sido refutados por un importante sector de la doctrina. Respecto del primero de estos principios, con acierto Bidart Campos ha señalado que el parecido entre los efectos generales de la ley y de la jurisprudencia obligatoria «es 53 En el artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se dispuso que: «[l]a interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria»; mientras que en el artículo 252 del CCAyT solo se prevé que «[c]uando la sentencia de una Sala de Cámara contradiga a otra de distinta Sala, dictada en los dos (2) años anteriores, es susceptible de recurso de inaplicabilidad de ley. El recurso se interpone por escrito fundado ante la Sala que dictó la sentencia, dentro de los cinco (5) días de notificada. La Cámara en pleno, debe resolver la doctrina aplicable y fallar el caso». 54 La primera de estas normas, lo faculta para dictar los reglamentos internos del Poder Judicial y reglamentar el nombramiento, la remoción y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados. La segunda, también lo faculta al dictado de dicho reglamento y de su propio reglamento interno, competencia que es reiterada en el artículo 20 inciso 3 (regulatorio de las facultades del plenario). 55 Véase el voto de la Dra. Seijas en la sentencia dictada in re «Cohen José María c/GCBA s/ empleo público», expte. nro. 1325/2017, 18/02/2020. Allí agregó que «la inconstitucionalidad de la disposición transitoria tercera, inciso 5°, es manifiesta en tanto altera el sistema de jerarquía de fuentes del derecho, en claro exceso de las potestades reglamentarias del Consejo de la Magistratura (.). En igual sentido, véanse las sentencias de los Juzgados 1, 6, 7 y 23 in re «Guerreiro Marisa V y otros c/GCBA s/empleo público», expte. 4326/2017, 10/09/2020, «Durante Alberto A. c/ GCBA s/empleo público», expte.1328/2017, 25/04/2018; «Kubaski, Mariana Andrea c/GCBA s/empleo público», expte. 9254/2018, 13/09/2021 y «Elsztein José V. c/GCBA s/empleo público» expte. 77043/2017, 20/02/2020, respectivamente. 56 Véanse las sentencias de los Juzgados 1, 7 y 23 indicadas en la nota al pie anterior y el voto de la Dra. Seijas en el plenario «Eiben Francisco c/GCBA s/empleo público», expte. 30370/0, 31/05/2013. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 97 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores solamente eso: una cuestión de efectos, pero no de naturaleza en el acto legislativo y en el acto judicial. Uno y otro pueden coincidir en cuanto a la generalidad del efecto, pero mantienen incólume su propia naturaleza». A continuación, indicó que la sentencia no pierde su naturaleza de acto jurisdiccional aunque produzca como efecto general la aplicación obligatoria de su interpretación jurídica más allá del caso resuelto y que aquella crea derecho, pero no derecho nuevo; afirmó entonces que «el derecho que crea siempre deriva de un marco que le traza el ordenamiento como subordinante, y dentro del cual el juez o tribunal puede moverse sin evadirlo». Añadió que la ley sí crea un derecho nuevo, «un derecho que no está condicionado por un plano superior, como no sea el de la constitución que es cúspide del ordenamiento»57. En relación con la supuesta afectación a la independencia judicial, Ratti Mendaña ha precisado que a los jueces debe reconocérsele la mentada independencia, «aunque con ciertas limitaciones», especialmente, en consideración de que la independencia judicial es una garantía que asiste al justiciable y no un beneficio personal del juez58. En este sentido, aseveró que la garantía de independencia judicial se alcanza cuando «el juez queda vinculado ‘al sistema de fuentes del derecho y no a la opiniones o intereses personales de otras autoridades del Estado’»59. Ante este escenario, arguyó que la independencia no debe ser entendida «como una libertad absoluta de criterio, en especial en ocasiones en las que esa libertad contradice una garantía constitucional como la de igualdad». Concluyó entonces que, el vincular al juez a sentencias judiciales que han resuelto casos pasados —y no a opiniones o intereses de los demás jueces— no vulnera la independencia judicial60. Por lo tanto, a fin de lograr una correcta migración y funcionamiento del mecanismo de extensión de jurisprudencia, será necesario contar una reforma al CCAyT en la cual se contemple y regule la figura de los fallos plenarios y, —para casos como los aquí referidos— se prevea la obligatoriedad de la doctrina legal que surge de dichos fallos, también para las autoridades administrativas. A su vez, será ineludible que exista un real reconocimiento por parte de los miembros del fuero CATyRC de la obligatoriedad de los fallos plenarios y, en consecuencia, con una verdadera instauración del sistema de fallos plenarios. Ello así, por cuanto, si no se reconoce la mentada obligatoriedad, el fallo plenario perdería aquella nota que lo asemeja a las sentencias de unificación. En este punto, no es ocioso mencionar que, si hay un efectivo reconocimiento de aquella obligatoriedad, no se darán situaciones en las cuales dos reclamos sustancialmente si57 Bidart Campos, Germán, «La jurisprudencia obligatoria», La Ley, 1/01/2001, Cita online: AR/DOC/13474/2001, pág. 1. 58 Cfr. RATTI M., Florencia: «La independencia judicial y el precedente vinculante: una tensión aparente», Revista de la Facultad, Vol. XII Nº 1 NUEVA SERIE II (2021), pp. 133-158. 59 RATTI M., Florencia: «La independencia judicial y el precedente vinculante: una tensión aparente», Revista de la Facultad, Vol. XII Nº 1 NUEVA SERIE II (2021), p. 152, con cita de Bernal Pulido, «El precedente en Colombia», Revista Derecho del Estado, nro. 21, 2008, pág. 86. 60 RATTI MENDAÑA, Florencia S.: El Precedente Horizontal en las Cámaras Federales de Apelaciones Argentinas. Recurso de Inaplicabilidad de Ley y Fallos Plenarios, La Ley, 2021, en prensa. 98 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores milares reciben respuestas diametralmente opuestas, situación que, conforme se refirió en párrafos anteriores, se da hoy en día con la petición de los enfermeros consistente en que se les reconozca el derecho al cobro del suplemento por área crítica. Aquí, vale la pena reiterar que, sin perjuicio de la existencia de una sólida interpretación por parte de la Cámara de Apelaciones del fuero, hay jueces de Primera Instancia que han decidido apartarse de aquella, dando lugar a que idénticas situaciones reciban diferente trato. Piénsese en el daño que esta situación ocasiona al personal de salud, tan importante en el contexto de emergencia sanitaria que atraviesa el mundo en la actualidad, por cuanto son ellos quienes atienden a los pacientes que sufren las manifestaciones más graves y mortales de la pandemia de Covid-1961. Ante este escenario, con tino, Quadri se pregunta:«[¿]Cómo explicarle al ciudadano común, de a pie, al consumidor del servicio de justicia, que dos casos con suficientes puntos de analogía, y juzgados en el ámbito de la misma circunscripción territorial, pueden merecer respuestas jurisdiccionales diversas[?]62. Entonces, si hubiese un efectivo reconocimiento y aplicación de los fallos plenarios (y estos se encontrasen debidamente instrumentados), ante un caso como el descripto, la Cámara podría autoconvocarse63 y establecer la «doctrina legal aplicable» a estos casos, la cual sería aplicable tanto por las Salas como por los 24 jueces de Primera Instancia. Ello aseguraría una real y efectiva igualdad ante la jurisdicción. Recapitulando, como se reseñó ut supra, en materia de empleo público, desde antaño se inician procesos con idénticos planteos —desde el punto de vista fáctico y jurídico— que ya han recibido una sólida respuesta por el Tribunal de Alzada —solución que se mantiene inalterada con el correr del tiempo—. Es decir que estamos ante un escenario en el cual se agobia tanto a los magistrados de Primera Instancia como a los de la Cámara de Apelaciones del fuero con controversias respecto de las cuales existen reglas claras, uniformes y sólidas de interpretación por parte de aquel Tribunal. Entonces, teniendo en cuenta que el mecanismo de extensión 61 Sobre esta cuestión, la Dra. De Langhe, jueza del Tribunal Superior de Justicia, ha expresado que: «[d]esconocer esta dolorosa y acuciante realidad privaría a la solución brindada al caso de todo andamiaje no sólo en las circunstancias fácticas dramáticas que atraviesa nuestra sociedad sino -y sobre todo- en los más elementales principios de equidad, solidaridad y justicia (in re «GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones) - empleo público - diferencias salariales», expte. 17785/2019, 5/05/2021). 62 QUADRi, Gabriel H.: «La obligatoriedad de los fallos plenarios», La ley, 2014, AR/ DOC/783/2014, pág. 5-6. 63 En virtud de lo dispuesto en la cláusula transitoria tercera, inciso séptimo, el cual reza: «El Tribunal se reúne en pleno también cuando sea convocado por cualesquiera de las Salas, con el fin de unificar jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias aunque no se hayan interpuesto recursos por las partes en pleito. En estos casos, la convocatoria se admite si existiera mayoría absoluta de los jueces de Cámara y tramita conforme al procedimiento establecido en los artículos precedentes». Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 99 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores de jurisprudencia hace extensible en forma obligatoria las reglas jurídicas que surgen de la interpretación judicial a las autoridades administrativas y que, una de sus principales consecuencias es la descongestión de los despachos judiciales, estimo que su adopción en el fuero CATyRC (en la mencionada materia), primordialmente aliviará el caudal de trabajo tanto en primera como en segunda instancia64 y evitará todo tipo de dispendio jurisdiccional —haciendo vívido el principio de celeridad y economía procesal—. Asimismo, dará lugar a un ordenamiento jurídico caracterizado por la presencia de reglas de interpretación claras, uniformes y sólidas, cuya vinculatoriedad ocasionará que casos análogos sean resueltos de la misma manera. A su vez, la ausencia de criterios disímiles dará lugar a que los particulares tengan certeza sobre la licitud o ilicitud de los actos y sobre el alcance y estabilidad de sus derechos. Finalmente, cabe mencionar que esta solicitud de extensión de jurisprudencia tendría lugar por ante el organismo de la Administración Pública que corresponda en el caso concreto —que suele ser ante el cual se interpone el reclamo administrativo—. Por ejemplo, en el referido caso de los enfermeros, éstos solicitarían dicha extensión al nosocomio en el cual prestan servicios (el cual depende del Ministerio de Salud de la CABA). En caso de obtener una respuesta negativa, el interesado podrá recurrir vía recurso directo ante la Cámara de Apelaciones del fuero. V. COLOFÓN Conforme lo esbozado en el presente trabajo, puede concluirse que a pesar de que el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, tanto en el derecho positivo como en la práctica jurídica se ha llegado a reconocer el carácter imperativo de determinadas sentencias, quitándoles en consecuencia, el carácter de fuente auxiliar de derecho. Como manifestación de esta nueva tendencia, se dio nacimiento a figuras tales como el mecanismo de extensión de jurisprudencia, el cual encuentro tanto certero como justo, en tanto aplica la misma ley —entendida en sentido amplio— a los casos que presentan mismos hechos y circunstancias. Es por ello —y de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes— que considero que podría ser implementado en el fuero CATyRC. En este sentido y, sin ánimos de ser reiterativa, considero que debe tenerse presente que la incorporación de la exten64 Dicho caudal ha incrementado a raíz de la pandemia ocasionada por virus Covid-19. Ello fue remarcado por la consejera Dra. Schafrik en el plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA que se celebró el 25 de agosto del 2021. Allí presentó un informe del que surge que, en materia de procesos ordinarios, mientras que durante el año 2020 se firmaron 46.666 actuaciones, de enero a julio del 2021, se firmaron 59.310 actuaciones (el informe fue obtenido en: https://intranet.jusbaires.gob.ar/novedades). El aumento en la cantidad de trabajo también fue resaltado por el juez del juzgado nro. 5 (Dr. Converset) en el primer encuentro del Conversatorio: «Proceso judicial y sistemas informáticos», disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=Fa8jUwkXh94. 100 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Doctrina El mecanismo de extensión de jurisprudencia María Milagros Flores sión de jurisprudencia —la cual da lugar a la aplicación uniforme del derecho—, traerá consigo varias ventajas, entre ellas: la tan anhelada descompresión de los despachos judiciales. De igual modo, dará lugar a una mayor confiabilidad del ciudadano en el Poder Judicial y otorgará coherencia y estabilidad al ordenamiento jurídico. Para terminar, estimo que, para la debida aplicación de este mecanismo, será necesario contar con su correcta publicidad, a fin de que sea conocido por la ciudadanía toda como también por las autoridades administrativas. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 101 3 Podcast LO DIGITAL NO ES SINÓNIMO DE DISTANCIA JUDICIAL Por PaBlo agNello https://ar.microjuris.com/docDetail2?Idx=MJN119827 DEBATE JURÍDICO EN LOS PROCESO DE NUREMBERG Por Jorge e. MiloNe https://ar.microjuris.com/docDetail2?Idx=MJN120043 LAS CLAVES PARA UNA COMUNICACIÓN EFECTIVA DEL ABOGADO FRENTE AL CLIENTE Por aleJaNdro grieco. https://ar.microjuris.com/docDetail2?Idx=MJN119828 4 4 Jurisprudencia Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín 26-octubre-2021 Divorcio Vincular - Convenio de Partes Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal Principio de Congruencia - Mensura Ejecución de Sentencias M. W. M. c/ C. M. I. | Ejecución de sentencia (familia) MJ-JU-M-134953-AR | MJJ134953 Mensura: Se ordena la ejecución si en el convenio de partes establecieron que el costo del plano definitivo de mensura y división iba a estar a cargo del ejecutante. Sumario: 1.-Toda vez que las partes habían confeccionado un plano -provisorio- que suscribieron para efectuar la división y partición; que el costo del plano definitivo de mensura y división que obviamente debía ser realizado por el profesional competente estaría a cargo del actor y que una vez inscripto el mismo otorgarían la correspondiente escritura de partición, mal puede sostenerse que tratándose de un requisito indispensable para concretar la mencionada división y consecuente adjudicación, la ejecución de la mensura quedara excluida del débito contractual y cuyo cumplimiento exacto no pueda ser exigido judicialmente. 2.-El denominado copy paste puede servir para sentar una base argumentativa, pero muchas veces además de ser una práctica ociosa resulta insuficiente para dar la fundamentación que deben aportar el abogado en sus escritos postulatorios y el juez al dictar su sentencia; nunca debe emplearse en desmedro del principio de economía procesal y el standard de claridad que deben también estar presentes en la tramitación digital. 3.-La finalidad entorpecedora que como fundamento se esgrime encuentra su remedio en las sanciones que de ser procedentes se pueden disponer por temeridad o malicia previstas en el art. 45 CPCC y no a través de la privación del derecho de impugnar una resolución, en tanto exista un agravio correctamente formulado. Acceda al texto del fallo completo en: MJJ134953 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 103 Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia Corte Suprema de Justicia de la Nación 25-noviembre-2021 Seguros - Citación en Garantia - Aseguradoras Daños y Perjuicios - Domicilio Especial - Prueba Interpretación y Aplicación de la Ley Carga de la Prueba Sánchez Martín Ignacio c/ Pruzzo Pinna Luisina Grisel | daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte) MJ-JU-M-135329-AR | MJJ135329 No corresponde exigir a la aseguradora que notificó el rechazo de la cobertura en el domicilio que figura en la póliza la prueba de que la demandada no ha cambiado su domicilio. Sumario: 1.-Es improcedente exigirle al aseguradora que notificó el rechazo de la cobertura en el domicilio que figura en la póliza la prueba de que la demandada no ha cambiado su domicilio con posterioridad, pues ello implica una carga que excede lo estipulado en la normativa aplicable, y hace pesar sobre su parte las consecuencias de una simple presunción de la alzada sobre un cambio de domicilio de la demandada que no ha sido alegado ni probado. 2.-La obligación que pesa sobre la citada en garantía de pronunciarse acerca del derecho del asegurado bajo apercibimiento de que, en caso de silencio, se presuma su aceptación ( art. 56 de la Ley 17.418), impone para su operatividad que sea notificado en el domicilio especial, que es aquel consignado en la póliza o el denunciado ulteriormente por el asegurado, si fuera el caso. Acceda al texto del fallo completo en: MJJ135329 104 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala J 3-septiembre-2021 Traslado de la Demanda - Notificaciones Defensa en Juicio - Gravamen Irreparable Debido Proceso D. H. M. c/ F. J. O. | filiación MJ-JU-M-135354-AR | MJJ135354 Atento la importancia del acto, se rechaza la petición de notificar telefónicamente o mediante el uso de la aplicación WhatsApp el traslado de la demanda. Sumario: 1.-La resolución que rechazó la petición de notificar telefónicamente o mediante el uso de la aplicación WhatsApp el traslado de la demanda no ocasiona a los derechos que la parte actora invoca gravamen irreparable actual y concreto -insusceptible de ser enmendado o subsanado en el curso ulterior del proceso-, en los términos del art. 242, inc. 3° , del CPCC; debe agregarse que, la notificación del traslado de la demanda, dada su importancia, debe concretarse por cédula o acta notarial en los términos del art. 136 de rito. 2.-Al tratarse del traslado de la demanda y del emplazamiento a juicio de los sujetos pasivos de la acción, la apreciación de los recaudos legales requeridos para su notificación procede con criterio estricto en razón de la especial trascendencia que tiene en el proceso, ya que genera la relación jurídica procesal y además, permite la concreción del principio de bilateralidad que garantiza uno de los pilares del debido proceso. 3.-El traslado de demanda resulta ser uno de los actos de mayor relevancia y es la notificación más importante de todas las que se practican en el proceso, dado que constituye el primer acto de anoticiamiento de su existencia. 4.-La apreciación del cumplimiento de los recaudos legales para la notificación del traslado de la demandada debe ser realizada con criterio restrictivo, haciendo prevalecer la solución que tienda a la adecuada protección del derecho de defensa y a evitar que se vulneren garantías constitucionales, habida cuenta que de su regular concreción depende la correcta integración de la litis y, lógicamente, la ulterior actuación procesal del demandado a quien se intenta notificar. Acceda al texto del fallo completo en: MJJ135354 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 105 Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal - Sala III 21-octubre-2021 Caducidad de Instancia - Impulso Procesal Interrupción de la Caducidad de Instancia Pardo Roberto Damián Oscar y otro c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal Argentina y otros | daños y perjuicios MJ-JU-M-135355-AR | MJJ135355 Se declara la caducidad de instancia, porque los actos extraprocesales no pueden ser considerados como interruptivos de la perención. Sumario: 1.-La perención de la instancia ha sido bien decretada por el sentenciante, toda vez que aun descontando la feria judicial respectiva, no existieron actuaciones impulsorias o interruptivas de la perención, ni se ha demostrado la imposibilidad de peticionar a fin de hacer avanzar el proceso a su objetivo final. 2.-La actividad extraprocesal invocada por la accionante es inatendible, ya que de acuerdo a lo establecido en el art. 311 del Código Procesal, los actos interruptivos de la caducidad deben ser realizados en el expediente, de modo que no puede reconocerse habilidad impulsoria a los actos extraprocesales; máxime cuando no se ha acreditado ni surgen constancias en autos de la situación alegada vinculada al diligenciamiento de la cédula ley aludida previo al acuse de caducidad. 3.-La circunstancia de que en el proceso principal haya habido actividad de ningún modo impide que una vez transcurrido el plazo señalado en el inc. 2° del art. 310 del Código Procesal, se declare perimida la instancia en el beneficio de litigar sin gastos. ya que reviste calidad de autónomo. 4.-La finalidad de la caducidad de instancia excede el mero beneficio de los litigantes ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias, ya que tiende a la conveniencia pública de facilitar el dinámico y eficaz desarrollo de la actividad judicial, de liberar a los órganos jurisdiccionales de la carga que implica la demorada sustanciación y resolución de los procesos, evitando la duración indefinida de éstos, cuando las partes, presumiblemente, abandonan el ejercicio de sus derechos. 106 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia 5.-Si bien la caducidad es de interpretación restrictiva, ese criterio resulta aplicable cuando existen dudas razonables acerca del cumplimiento del término, pero no cuando tal situación aparece indudablemente configurada en el proceso. Acceda al texto del fallo completo en: MJJ135354 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 107 Jurisprudencia El mecanismo de extensión de jurisprudencia Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata - Sala III 4-noviembre-2021 Juicio Ejecutivo - Beneficio de Justicia Gratuita Proceso - Protección del Consumidor - Costas Consumidor Finvert S.R.L. c/ Méndez Rivamar Norma Beatriz | cobro ejecutivo MJ-JU-M-135349-AR | MJJ135349 El beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 53 de la Ley 24.240 alcanza a las costas del juicio. Sumario: 1.-Una razonable interpretación armónica del art. 53 de la Ley 24.240 -texto según Ley 26.361 - permite aseverar que la norma no requiere la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente y el hecho de otorgarse a la contraparte la posibilidad de probar la solvencia de la parte consumidora a fin de hacerle caer el beneficio, refuerza la tesis que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así no se advierte cuál sería el interés que podría invocar para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte. 2.-La extensión del beneficio de justicia gratuita también a la parte consumidora accionada configura una interpretación plausible de los art. 53 de la Ley 24.240 -texto según Ley 26.361- y 25 de la Ley 13.133 de Buenos Aires, puesto que conjuga el significado de sus palabras con el propósito que las anima Acceda al texto del fallo completo en: MJJ135349 108 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 5 5 Anexo Litigación en formato digital Anexo Lauria Fioriti - Gimena Veglia Resumen de las últimas Acordadas de la SCBA Expediente Electronico 2-diciembre-2021 Litigación en formato digital: Recopilación de normativa vigente emanada de la SCBA M. lauria Fioriti1 y giMeNa Veglia2 lauria Fioriti - giMeNa Veglia MJ-DOC-16343-AR | MJD16343 I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tuvo su inicio en uno de los encuentros del Instituto de Derecho Informático, donde se discutió el dictado del Ac. 3989 a principios de noviembre de 2020. Los participantes del Instituto vieron la necesidad de adecuar en un documento la normativa emanada de la SCBA a través de sus distintos órganos sobre Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, ante la inminencia de implementaciones tecnológicas y cambios en la forma de litigar. Cabe aclarar, que, al considerar al Derecho como un todo, el Instituto de Resolución de Conflictos siempre está dando su visión y aporte, por dicho motivo, es parte integrante también del presente trabajo. Por tal razón, estimamos que los restantes Institutos integren con sus visiones esta recopilación de normativa vigente de la SCBA sobre el proceso, invitando a completarlo para el bien de todos en la defensa de los derechos de los justiciables. Estimamos pertinente su publicación en el área de la Web que estime para que todos los letrados puedan acceder; y de ser posible su envío a los restantes Institutos y departamentos Académicos para su Integración conforme las especificidades de cada rama en particular. 1 2 Directora del Instituto de Derecho Informático del CASI Vice Directora del Instituto de Derecho Informático del CASI. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 109 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia II. RECOPILACIÓN Y ALCANCE DE ACORDADAS, RESOLUCIONES SCBA Y RESOLUCIONES DE PRESIDENCIA DE LA SCBA VINCULADAS CON LA LITIGACIÓN DIGITAL/ELECTRÓNICA La presente recopilación es un instrumento que intenta facilitar y visibilizar el criterio que emana de la SCBA para la litigación a través de medios electrónicos y mixta —soporte papel y soporte digital3—. FUENTES: RC 657/10 -DIGESTO CAPITULO I BASES DE AUTO REGULACIÓN DEL PODER JUDICIAL Conforme la Ley Orgánica del Poder Judicial 5827 Texto Actualizado de la Ley 5827 según Texto Ordenado por Decreto N° 3.702/92 y las modificaciones posteriores introducidas por las leyes:11411, 11453, 11476, 11550, 11551,11584, 11593, 11610, 11640, 11884, 11911, 11924, 11978, 11982, 12060, 12074, 12142, 12197, 12218, 12219, 12255 ,12289 , 12310, 12342, 12625, 12882, 12961, 13078, 13087, 13101, 13195, 13219, 13287, 13298, 13327, 13411, 13435, 13479, 13565, 13597, 13601, 13629, 13634, 13645, 13662, 13672, 13675, 13694, 13772, 13773, 13795, 13812, 13837, 13859, 13862, 13943, 14020, 14045, 14116, 14177, 14178, 14189, 14235, 14329, 14365, 14372, 14484, 14490, 14442, 14543, 14557, 14612, 14614, 14627, 14683, 14684, 14723, 14864, 14901 y 15057.El artículo 32 sobre las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia incisos Dictar las reglamentaciones conducentes al debido ejercicio de las funciones que le acuerden las leyes, así como también su reglamento interno. El único Reglamento Interno que a lo largo de la historia ha dictado la Suprema Corte de Justicia data del año 1875, individualizado como Acuerdo número 2. Esa norma ha perdido vigencia. En la actualidad las normas que rigen el funcionamiento interno y el ejercicio de las funciones asignadas por ley al Tribunal se encuentran dispersas en las diversas Acordadas y Resoluciones que se citan en esta ley y en sus dos Documentos Complementarios4. Conforme la RC SCBA 657/10 modificada por la RC 2501/12 incorpora el siguiente texto al artículo 4: «Las normas emitidas por la Suprema Corte de Justicia, así como las normas de carácter general firmadas por el presidente, serán incorporadas por la Secretaria, Subsecretaria o Dirección» en concordancia con los artículos 32 y 62 de la ley 5827. 3 El término digital es utilizado como sinónimo de electrónico, y viceversa. 4 Ley 5827 modif., y concordancias hasta el año 2017 realizadas por la SCBA fuente http:// www.scba.gov.ar/digesto/Ley5827_COMPLETA_octubre_30_2017.pdf 110 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Siendo la normativa que emana de la Suprema Corte de Justicia de aplicación para su auto regulación y mejor funcionamiento dentro del límite de sus atribuciones y facultades, la misma tiene distinto origen dentro del órgano conforme lo informa la RC SCBA 657/105. AC: ACORDADAS RC: RESOLUCIONES SCBA RP: RESOLUCIONES DE LA PRESIDENCIA SCBA QUE A POSTERIORI DEL AÑO 2005 LA NOMENCLATURA ES MODIFICADA: SA: SECRETARIA DE ADMINISTRACION SAI: SECRETARIA DE ASUNTOS INSTITUCIONALES SPL: SECRETARIA DE PLANIFICACION SSJ: SUBSECRETARIA DE SERVICIOS JURISDICCIONALES REMITO A LA LECTURA DEL ORGANIGRAMA PARA OBSERVAR QUE LA PRESIDENCIA TIENE SUS FACULTADES SOBRE SU ORGANIZACIÓN Y CADA SECRETARIA Y SUBSECRETARIA O DIRECCION TIENE SU NOMENCLADOR DE ORIGEN NORMATIVO.- CAPÍTULO II NORMATIVA QUE DA ORIGEN A LA LITIGACIÓN DIGITAL La academia ha iniciado un proceso de ubicación respecto de la litigación (entiéndase a la actividad procesal como vinculo de los justiciables con el servicio de justicia). Tenemos una litigación ubicada en soporte papel de características presenciales respecto de ciertos actos procesales6. Y una litigación ubicada en soporte electrónico/digital que tiende a abarcar todos los actos procesales de peticiones por ante los estrados judiciales, que coloca en crisis determinados institutos, el principal, a mi criterio, el de la normativización de esta litigación puesto que no posee una ley (en sentido formal) que modifique nuestro código procesal civil y comercial vigente, las normas de forma del fuero contencioso administrativo, las normas de forma en materia laboral y penal, hasta el momento de la elaboración del presente. 5 ANEXO I (Texto según RC 2501/12 e implícitamente según RP 127/13(SSJ) Listado de códigos para dependencias SA SECRETARIA DE ADMINISTRACIÓN SPL SECRETARIA DE PLANIFICACION SP SECRETARIA DE PERSONAL SSJ SECRETARIA DE SERVICIOS JURISDICCIONALES STI SUBSECRETARIA DE TECNOLOGIA INFORMATICA 6 DECRETO LEY 7425/68 MODIF. POR LA LEY 14142 DEL 26 DE JULIO DE 2010 (introduce la notificación electrónica, entre otro tipo de notificaciones) Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 111 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia El proceso de litigación digital comenzó paulatinamente en el año 2010.Y la SCBA reglamenta dando cumplimiento al artículo 8 de la ley 14142 el 30 de Marzo del año 2011 con el dictado de la Acordada 3540, que contiene un anexo único «Reglamentación para la Notificación por medios electrónicos». Un año más tarde la SCBA dicta la RC 1827/12 de fecha 11 de julio del año 2012 que consta también con un anexo para las presentaciones electrónicas —prueba piloto—, utilizando así el sitio web seguro para las notificaciones electrónicas y las presentaciones electrónicas. Como notará el lector, no se menciona el expediente digital, puesto que si bien los considerandos de ambas acordadas apuntan a la despapelización del estado en cumplimiento a la normativa constitucional de los artículos 41 (CN) y 28 (CPBA) y que la provincia de Buenos Aires adhiere a la ley 25506 en cumplimiento del artículo 48 mediante ley 13666 reglamentada por los decretos 1388/08 derogado y sustituido por el decreto 305/12 —hoy vigente—. Conforme Resolución 3415/12, el Poder Judicial advertía la necesidad de tener un criterio unificador respecto de las presentaciones electrónicas7. Durante dos años se utilizó la prueba piloto de notificaciones y presentaciones electrónicas en determinados juzgados para dos años después replicarlo en los fueros civil y comercial, contencioso administrativo, familia y laboral de toda la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires conf., Acuerdo 3733/14 —20 de noviembre del año 2014—. El Acuerdo 3733/14 en el artículo 2 dispone el proceso temporal para la implementación del sistema de presentaciones y notificaciones electrónicas de manera obligatoria, excepto que hubiere razones que justificaran su no implementación (artículo 1, último párrafo). Por resolución RC 3272/15 dictada en fecha 22 de diciembre del año 2015, la Suprema Corte de Justicia en su artículo 1 y conforme los considerandos esgrimidos en dicha resolución se dispone a la coexistencia de Sistemas de presentaciones y notificaciones electrónicas con el tradicional —soporte papel—, introduciendo como novedad una mesa de trabajo interdisciplinaria (Colegios de abogados y colegios profesionales) al mismo tiempo que encomendaba a la Secretaria de Planificación y a la Subsecretaria de informática a la implementación del sistema.Durante el año 2016 la SCBA dicto las resoluciones RC 1407/16, 707/16 Y 709/16, destinadas a la implementación y formación del personal del Poder Judicial en el uso del sistema. La RC 1647/16 de fecha 4 de agosto del año 2016 sigue prorrateando la coexistencia de ambos sistemas (soporte papel y soporte electrónico) —articulo 1—. El 22 de marzo de 2017 la SCBA dicta el Acuerdo 3845/17 cuyo objetivo principal es unificar el modelo de cedula para todos los fueros. Asimismo, dictaba un nuevo Reglamento 7 3001-7631-2012 Protocolo para Presentaciones Electrónicas, 1 JUSTIFICACION PRIMER PARRAFO. 112 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia para la notificación por medios electrónicos —conf. Artículo 1 de dicho acuerdo— y se derogaban los artículos 1 a 5 y 8 del anexo único del acuerdo 3540, acápite 3 (tercer párrafo) y 4 de la RC 3415/12, articulo 4 RC 1407/168. El 12 de julio de 2017 la Presidencia de la SCBA dicta la RC 1253/17 y en su considerando VIII nos informa «VIII.- Que, asimismo, es dable despejar dudas interpretativas en lo relativo a las comunicaciones y notificaciones electrónicas, dado que se ha avanzado recientemente en su obligatoriedad, a través del reciente Acuerdo N° 3845, ello para los supuestos en los que, según la legislación ritual, es admisible realizar comunicaciones en este formato (conf. art. 1 del Acuerdo N° 3733)»9. Por primera vez el sistema implementa la litigación digital coexistiendo con la litigación tradicional —soporte papel—, para la habilitación de feria, conforme anexo único de la RC 1253/17 nace la posibilidad de realizar presentaciones digitales en feria, a partir de la feria de invierno de 2017.El 14 de marzo de 2018 la SCBA dicta el acuerdo 3886 viene a sintetizar el informe de la mesa de trabajo a los fines de superar dificultades y lograr un único criterio en el uso del sistema por parte de los juzgados, tribunales y cámaras, en su interacción con los letrados y demás auxiliares de la justicia (peritos por ejemplo). Dicho Acuerdo reglamenta las presentaciones por medios electrónicos —anexo único Ac.3886/18— Reglamentando el Capítulo II del Título III del Libro Primero del CPCCBA ARTÍCULOS 118 AL 12410, por analogía se hace extensiva a la ley 11653, 12008, 13928. El Ac. 3886/18 deroga —ver artículo 5—, RC 1827/12, RC 3415/12 acápites 2 (cuarto párrafo) y 3 (primer y segundo párrafo), RC 1647/16 articulo 1.Reglamenta que escritos presentar electrónicamente articulo 1 y articulo 3 del Ac. 3886/18.Con la Ac. 3886/18 la SCBA logra armonizar pautas administrativas formales para la litigación comenzando un proceso de integración procesal de intercambio de información con organismos del Estado como el Registro Nacional de Propiedad Automotor11, RC 2809/18 Dirección Provincial del Registro de Propiedad12, RC1436/19 Aplicativo informático para tra8 SCBA ACUERDO 3845 ARTICULO 5 ULTIMA PARTE «.y toda otra normativa que se oponga a lo aquí dispuesto» (SIC) Creo conveniente sustraer esta última parte del acuerdo por constituir el mismo un exceso en las facultades reglamentarias del Poder Judicial (ver Cod. Proc. Civ y Co de la Prov. De Buenos Aires) 9 Aclaro que los sistemas de notificaciones y presentaciones electrónicas seguían coexistiendo con el sistema tradicional -soporte papel. 10 ARTICULO 1 AC. 3886/18 11 RC 1889/18 del 3/10/2018 convenio marco de cooperación y asistencia técnica celebrado el 6/7/16 anotación de inscripciones y toma de razón de medidas cautelares. CONCORDAR RC 2077/19 y RC 2654/19.12 RC 2809/18 DEL 19/12/2018 NOTIF. Y PRES. ELECT ENTRE LA SCBA y la DIRECC. PROV. REG. PROP. Comunicación de medidas cautelares. Modifica la RC 290/19 ANEXO I y en su artículo 3. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 113 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia mitar oficios judiciales al Banco Central de la República Argentina13, RC 1733/19 Aplicativo informático para vistas y oficios judiciales a la Caja de Previsión Social de Abogados de la Provincia de Buenos Aires14, RC 2079/19 Procedimiento y contestación de oficios judiciales por medios electrónicos por parte de entidades bancarias y aseguradoras15, RC 1017/20 Registro de reincidencia para pedido de antecedentes penales c/Anexo modelo de oficios.- CAPITULO III EL EXPEDIENTE JUDICIAL Y EL PROCESO UBICADO EN UN ÁMBITO DIGITAL Con la Ac. 3975 del 17 de abril del año 2020, la SCBA dicta un Nuevo Reglamento para los escritos, resoluciones, actuaciones, diligencias y expedientes judiciales, en el Anexo I apartado III trata sobre los expedientes judiciales realizando una distinción sobre el formato que puede adquirir el expediente judicial: a- Formato digital b- Formato mixto La acordada en análisis utiliza la voz «formato» en relación con la disposición de los datos para su almacenamiento. El apartado III inciso a) Articulo 11 al 17 legisla sobre la formación del mismo conforme el uso del sistema de gestión judicial (augusta) a cargo de los órganos dependientes del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Es de resaltar en un primer acercamiento del concepto de ubicación digital, por su almacenamiento y estructura en archivos que forman una base de datos de consulta e hipervinculada a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Es decir, el vínculo entre la causa, el auxiliar de justicia, la administración de justicia a cargo de sus órganos y el justiciable es un link de consulta con cierto grado de seguridad según el tipo de datos que se procesen, es decir, sean o no sensibles16. La lógica de litigación cambia trascendentalmente en virtud del soporte donde se encuentran contenidos los datos, ya no son papeles que deben ser indicados y resguardados conCONC. RC 1435/20.- Deroga la RC 2757/12 conf. Plazo estipulado por la RC 290/19 A PARTIR DEL 3/6/19; Deroga la RC 2354/13 conf. Plazo estipulado por la RC 290/19 A PARTIR DEL 3/6/19; Deroga la RC 1799/16 a partir del 11/3/19; Deroga la RC 3164/16 a partir del 11/3/19 13 RC 1436/19 de fecha 19/6/2019 artículo 2 dirección de correo para notificar los oficios, concordar con la RC 2543/18 14 RC 1733/19 de fecha 17/7/19 concordar con la Ley 6716 artículo 12 inciso a y g artículos 13, 14 y 21. Decreto 4771/95 15 RC 2079/19 de fecha 11/9/19 concordar con AC 3989, ART. 288 CC, LEY 25506, LEY 25326, LEY 14828 16 Conforme ley 25326 modif. y compl 114 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia forme un orden y una cronología. Los datos ocupan espacio y son almacenados conforme una extensión y una marca temporal para luego ser procesados, y el resultado de ese proceso es la resolución (ya sea simple, interlocutoria o definitiva) a cargo del órgano17. Cuestión que no fue advertida por el órgano cuando prevé el desglose de piezas digitales18, que sería solo posible para el caso de resguardo de datos sensibles para con terceros ajenos al proceso, tampoco esta situación fue abordada por el redactor de la Acordada en análisis, siendo contradictorio con lo normado en los artículos 16 y 17. El apartado III inciso b) artículo 18 legisla sobre los expedientes que comenzaron en soporte papel y en virtud a la SPL 10/20 DE FECHA 18 DE MARZO DE 2020, se realizan las presentaciones totalmente electrónicas conforme artículo apartado b, b.3 (artículo 3 inciso 3 Anexo Único Acordada 3886/18)19. CAPITULO IV CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS PROCESALES La normativa emanada de la SCBA que dispone LA FORMA de actuación digital del letrado y/o auxiliar de justicia que tienen vigencia al momento de redacción del presente: 1. INICIO DE CAUSAS CIVILES Y COMERCIALES, LABORALES, FAMILIA, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TENEMOS DOS ESCENARIOS: CAUSAS QUE REQUIREN MEDIACIÓN PRE JUDICIAL OBLIGATORIA, CAUSAS URGENTES Y/O QUE POR LA MATERIA NO REQUIERE MEDIACIÓN PRE JUDICIAL OBLIGATORIA RC 593/20 del 20 de junio del año 202020, el inicio de las causas serán realizadas en el portal https://notificaciones.scba.gov.ar/ ingresar con certificado 17 Art. 14 «El sistema de Gestión Judicial contará con un mecanismo electrónico que garantizará la integridad, el orden cronológico e individualización de todas las actuaciones que se incorporen al expediente digital. Ni éste ni sus respectivos legajos en soporte papel deberán ser individualizados en forma numérica correlativa («foliados»). Sin perjuicio de ello, aquel sistema incluirá un índice digital de todas las actuaciones y movimientos del proceso que permita su localización y consulta» 18 Art. 15 Ac.3975/20 del ANEXO UNICO.18 SPL 10/20 del 18 de marzo de 2020, ratificada por RC 396/20, COEXISTE CON VIGENCIA A LA ACORDADA EN ANALISIS Y LA COMPLEMENTA 19 SPL 10/20 del 18 de marzo de 2020, ratificada por RC 396/20, COEXISTE CON VIGENCIA A LA ACORDADA EN ANALISIS Y LA COMPLEMENTA 20 Deroga el artículo 5 la RC 480/20; deroga el artículo 3 de la RC 565; deroga el artículo 2 de la RC 558 dejando sin efecto la radicación de la causa en el órgano de turno Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 115 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia El campo del formulario de inicio de causa conforme resolución 593/20 no reviste mayor dificultad excepto que el sumario debe indicar el título de la petición de inicio y el texto a ingresar debe ser el escrito de inicio y la prueba documental e instrumental que se acompañe al escrito, con más la digitalización del documento de las partes, si es persona física documento de identidad, si es persona jurídica constancia de CUIT.21 El letrado que está patrocinando a la parte que litiga por derecho propio, debe cumplir con la declaración jurada que exige conforme artículo 5 de la RC 558/202122, ratificada por la RC 593/20, y que constituye al letrado en depositario del escrito en soporte papel debidamente firmado por la parte y de la prueba que previamente digitalizo para el sorteo. 2. NOTIFICACIÓN Y TRABA DE LITIS La notificación de la demanda y documental coloca en crisis el concepto de expediente digital como la academia viene sosteniendo, sin dar intervención a los especialistas de la rama procesal del derecho. 21 Conforme RC 3/2020 de la SCBA ANEXO UNICO, PAUTAS DE DIGITALIZACION DE DOCUMENTAL EN BLANCO Y NEGRO Y A COLOR. El sistema no está preparado para el intercambio de archivos ejecutables, no está parametrizado dentro de las buenas practicas la formación de una base de datos con archivos que no sean de texto de formato pdf. Puede si reproducir prueba en soporte digital que se encuentre almacenada externamente por ejemplo en Drive, ICloud, OneDrive, entre otros. O reproducir videos en plataformas públicas con restricciones de seguridad para su reproducción como por ejemplo youtube modo licencia con abono. Pero estos enunciados son meramente pretorianos y dependerán de la aceptación del órgano llamado a entender en la causa donde se deba producir la prueba en soporte digital. Asimismo constituye una brecha importante respecto de la producción de prueba de contenido eminentemente digital como los documentos digitales, su validación, validez, autenticidad e integralidad, la forma de adunarlo a la plataforma de gestión judicial como prueba documental sin que cambie su extensión de archivo para el caso de que no sea un pdf (que son los archivos que recepta el sistema de gestión de la SCBA), son planteos que deberán dar respuesta en el corto plazo en virtud a los actos y hechos jurídicos celebrados con medios tecnológicos como contratos digitales. 22 RC 558/20 ARTICULO 5 «Artículo 5°: En los casos en que se actúe por propio derecho y los patrocinados no cuenten con certificados digitales el escrito se firmará ológrafamente por el litigante en presencia de su abogado. Este será el encargado de generar, suscribir y presentar un documento electrónico de idéntico contenido al elaborado en papel. El ingreso de una presentación de dichas características implica la declaración jurada del abogado de que se ha cumplido con lo previsto en el párrafo anterior y, a su vez, la asunción de las obligaciones propias del depositario del escrito firmado en forma ológrafa. El órgano jurisdiccional podrá, de oficio o a pedido de parte, ordenar la exhibición del escrito en soporte papel, bajo apercibimiento de que la presentación se tenga por no formulada en caso de incumplimiento. Si la exhibición se hubiera tornado imposible y no mediara culpa del depositario, se citará personalmente a la parte patrocinada a fin de que ratifique la autoría de la presentación y, en su caso, se adoptarán otras medidas pertinentes a tales efectos.» No podemos abstraer por la comodidad de un sistema el derecho de defensa de ninguna persona ya sea física o jurídica (artículo 18 de la Const. Nac.). 116 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Al inicio del presente trabajo indique que ubicamos al expediente judicial en un formato digital, pero no todo el proceso es digital, puesto que somos seres materiales que ocupamos un lugar en el espacio23, que interactuamos en distintos planos, todos tienen ubicuidad en el mundo físico, ya sea lo hagamos con un correo electrónico, un usuario de red social (Facebook, Instagram, whatssap, telegram, entre otros), a través de una red laboral, o desde un domicilio identificable24. Es decir, podemos conforme así lo disponga el órgano, notificar de manera digital a través de un medio electrónico a otro medio electrónico (de uso habitual de la persona que reviste la calidad de parte demandada) o de manera material a través del soporte papel. Con el avenimiento de la fuerza mayor producida por el virus SARS COVID 19, el máximo tribunal ha dejado librado a las cámaras departamentales la instrumentación de la notificación de la demanda y documental, y este hecho ha causado una disgregación en la litigación no solo para el abogado sino para el justiciable que intenta reclamar su derecho y el que debe defenderse. Y se han notificado demandas en soporte papel a través de la oficina de mandamientos y notificaciones; se ha notificado a través de carta documento la existencia de la causa para la toma de vista a través del sistema MEV (Mesa de Entradas Virtual) dependiente del sitio www.scba.gov.ar ; se ha notificado por whatssap el link donde luce la causa; se ha notificado por correo electrónico. Ahora todos estos actos de notificación dependen de una decisión Judicial, el letrado puede proponer la modalidad25. Como se advierte, la persona no es un ser digital, sino material, y pensar un proceso enteramente digital sería desconocer la esencia misma de la persona, puesto que todos los actos y hechos repercuten en la naturaleza material de las cosas26. Podemos si utilizar el formato digital y su ubicuidad en las bases de datos dependientes del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, pero no podemos evitar una audiencia sin la concurrencia de la persona27. 23 Artículos 73, 74 y 75 del C.C. y Co. Nac. 24 Juzgado de Paz de General La Madrid; 2/4/2020; Cita: MJ-JU-M-124747-AR | MJJ124747 | MJJ124747. Juzgado Nacional en lo Civil Nº 10; 29/04/2020; cita E-procesal; ver en http://e-procesal.com/alimentos notificacion-via-whatsapp-2387 (en línea el 12/5/2020).25 Advierto al lector que se emplea el termino COSAS como el mundo que rodea al ser, en sentido estrictamente filosófico. 26 Las audiencias celebradas a través de medios electrónicos no son digitales ni a distancia, son en tiempo real y a través de un medio que resulta ser distinto a la presencialidad. VER CONCLUSIONES DOCUMENTO DE INVESTIGACION DE PLATAFORMAS A DISTANCIA PARA CELEBRACION DE MEDIACIONES PREJUDICIALES OBLIGATORIAS EN EL AMBITO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. 27 Considerando 5 de la Ac. 3989/20 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 117 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Si la audiencia se celebra a través de medios electrónicos será digital. Si la audiencia se celebra de manera presencial será en soporte papel. Y una vez más tendremos un formato mixto del expediente judicial. Así las cosas, la SCBA en fecha 21 de octubre de 2020 dicta la Ac.3989 a los fines de «estructurar el sistema de domicilios electrónicos, de modo de hacer viable la notificación del traslado de la demanda (o de actos similares o equivalentes) a una apreciable cantidad de sujetos relevantes, en domicilios electrónicos registrados, lo cual además de favorecer la prosecución de los procesos, ha de consolidar el expediente digital»28. Ahora bien, el problema que acarrea el domicilio no es menor, menos cuando la propia SCBA da la definición de domicilio electrónico29. 28 Abordar un análisis integral de los efectos del domicilio vs. domicilio electrónico exige un análisis a los fines de no confundir terminología propia de la rama utilizada de manera vulgar, muchas veces se cometen errores al emparentar o utilizar como sinónimos el domicilio electrónico y el correo electrónico, «.La denominación de «correo electrónico» deviene de la analogía con el correo postal, pues ambos sirven para enviar y recibir mensajes, y se utilizan «buzones» intermedios «servidores», en donde los mensajes se depositan transitoriamente entre tanto se dirigen a su destino. página 457 del libro Aspectos Jurídicos de Internet del Dr. Hugo Alfredo Vaninetti editorial Librería Editora Platense. Como se advierte el «correo electrónico» es un medio de comunicación, NO UN DOMICILIO, así el proyecto de ley S- 1201/17 DE LA SENADORA DURANGO NORMA, ENTIENDE POR CORREO ELECTRONICO A TODO MENSAJE, ARCHIVO, DATO U OTRA INFORMACION ELECTRONICA QUE SE TRANSMITE A UNA O MAS PERSONAS POR MEDIO DE UNA RED DE INTERCONEXION ENTRE COMPUTADORAS O CUALQUIER OTRO EQUIPO D TECNOLOGIA SIMILAR. Fuente www.senado.gob.ar El DOMICILIO en su etimología del latín domicilium «casa en la que vive la persona». Si se hace una interpretación extensiva y libre del vocablo domicilio y lo adjetivamos de electrónico, nos estamos refiriendo al entorno brindado por un software o aplicación de interacción con el correo electrónico, siendo la administración del entorno a cargo de un tercero proveedor licenciado para el uso de dicho software. El correo electrónico necesita un usuario, el domicilio electrónico necesita un administrador responsable. Asimismo, y a los fines de la aclaratoria correspondiente en virtud a la definición que la Acordada 3989 y su Reglamento Res. SC 1472/20 DE FECHA 29 DE DICIEMBRE DE 2020 ARTICULO 1 LOS DOMICILIOS ELECTRONICOS (.) SON ESPACIOS DE ALMACENAMIENTO PARA CADA USUARIO EN UNA BASE DE DATOS, (.) No concuerda con lo informado en la página web del organismo http:// www.scba.gov.ar/subinformacion/direccionesel.asp An te este planteo, sería más que importante abordar el tema desde un análisis profundo y no simple para dar respuesta al paso. 29 Ac. 3886/18 ANEXO UNICO REGLAMENTO PARA LAS PRESENTACIONES POR MEDIOS ELECTRONICOS ARTICULO 3 (Escritos en papel) «Los órganos judiciales no recibirán escritos en soporte papel, con excepción de: Los que provengan de personas que no revistan en la causa el carácter de parte, letrado o auxiliar de Justicia, salvo cuando éstas hayan celebrado un convenio con esta Suprema Corte que las habilite a realizar las presentaciones en forma electrónica, en cuyo caso se estará a los términos del acuerdo respectivo. 118 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Dicha acordada le da un fin específico al Registro de Domicilios electrónicos del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, conforme su artículo primero, «serán utilizados para realizar notificaciones y comunicaciones a través de medios electrónicos, comprensivas del traslado de la demanda, la intimación de pago, la citación como tercero, las diligencias preliminares, las cautelares anticipadas y en su caso la sentencia definitiva o equiparable a tal. Dichos domicilios podrán emplearse para el diligenciamiento de oficios». El registro se encuentra en formación y la página de consulta http://www.scba.gov.ar/ subinformacion/direccionesel.asp.Se adjuntan las pantallas de alguno de los organismos que se encuentran publicados, la lista entera la pueden consultar en el link arriba indicado. 3. ESCRITOS SU PRESENTACIÓN EN EL SISTEMA DE GESTIÓN JUDICIAL Ac. 3886/18 debe ser aplicada conforme SPL 10/20 ratificada por RC 396/20, complementaria de la Ac. 3975/20 Anexo único reglamento para los escritos, resoluciones, actuaciones, diligencias y expedientes judiciales. La Ac. 3886/18 y la Ac. 3975/20 reglamentan las presentaciones electrónicas y en soporte papel, sosteniendo un formato mixto del expediente digital. Los realizados directamente por uno de los litigantes sin intervención de un letrado. 3) Los que no se consideren de «mero trámite» -por la reglamentación que dicte esta Suprema Corte- en los casos que se actúe por propio derecho, salvo cuando los patrocinados cuenten con certificados digitales, en cuyo caso deberá realizarse y rubricarse la presentación en forma electrónica.4) Los recursos de queja presentados en los términos de los artículos 275 y 292 del CPCC. Las presentaciones en formato papel de los incisos 1 y 2, así como los documentos con ellas acompañados, serán digitalizadas y subidas al sistema de gestión judicial por los funcionarios especialmente sindicados en cada órgano judicial, simultáneamente con el dictado de la providencia que dichos escritos generen. En el supuesto de la primera parte del inciso 3 y respecto del inciso 4 serán los requirentes los encargados de digitalizar e ingresar en el referido sistema copia digitalizada del escrito confeccionado en formato papel como así también de la documentación adjunta a aquél dentro del siguiente día hábil de la presentación. En caso de incumplimiento de esta carga se seguirá el mecanismo establecido en el artículo 5, tercer párrafo, segunda parte, de este Reglamento. El mismo régimen descripto en el párrafo anterior se aplicará a la demanda y a los escritos de inicio del proceso cuya presentación no haya sido generada y rubricada electrónicamente, conforme lo previsto en el artículo 1 del presente. Si los órganos judiciales recibieran un escrito en formato papel que no encuadra en las excepciones antes mencionadas, se limitarán a señalar que el peticionario no cumplió con lo dispuesto en este Acuerdo. Sin perjuicio de ello, en estos casos los órganos judiciales podrán dar curso a las peticiones que no admitieren demora en su proveimiento». Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 119 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia La SPL 10/20 reglamenta las presentaciones electrónicas, y aquellas que debían realizarse en formato papel conforme lo ordena la Ac. 3886/18 como escritos que no se consideren de mero trámite se realizarán en formato digital -art+iculo 3 del Anexo Único Ac.3886/1830. Los órganos judiciales se encuentran obligados a recibir todas las presentaciones en soporte electrónico a excepción de lo normado en los incisos 1 y 2 del artículo 3 del Anexo Único del Ac. 3886/18. La forma de los escritos electrónicos debe ser igual a la forma en los escritos en papel conforme lo regula la Ac. 3975/20 Anexo Único Apartado I Escritos artículos 1 al 4. Datos de los profesionales a consignar en los escritos31, nombres y apellidos, teléfono celular de contacto, número de CUIT y condición impositiva, los datos de la inscripción en la matrícula y previsionales, número de expediente y car atula completa. Diseño prefijado en el sistema de gestión judicial que guarda su antecedente en la Acordada 2514/0432 hoja tamaña A4, interlineado 1,5 líneas, margen izquierdo en el anverso 5 cm y margen derecho de 1,5 cm, margen superior de 5 cm y margen inferior de 2 cm. Letra tipo Arial, Times New Roman o Courier New, tamaño 1233, misma carga posee el órgano judicial conf. Artículo 6 Anexo Único Ac. 3975/20. 30 ANEXO UNICO REGLAMENTO para los escritos, resoluciones, actuaciones, diligencias y expedientes judiciales, Apartado I Escritos Judiciales Artículo 1.31 ANEXO UNICO REGLAMENTO para los escritos, resoluciones, actuaciones, diligencias y expedientes judiciales, Apartado I Escritos Judiciales Artículo 2.32 Concordar articulo 8 Anexo Único Ac. 3886/18.33 Ac. 3842 de fecha 8 de Marzo de 2017 «ARTÍCULO 1°: A los fines previstos en el artículo 56 inc.´c´ de la ley 5177 (texto según ley 13.419), se considera de ´mero trámite´ todo acto que sirva para activar el proceso, por el que no se controviertan o reconozcan derechos. Con respecto a las presentaciones realizadas en un expediente judicial, se consideran como de mero trámite todos los escritos con excepción de: La demanda, su ampliación, reconvención y sus contestaciones, así como la primera presentación en juicio en la que se peticione ser tenido por parte; La oposición y contestación de excepciones; El planteo y la contestación de incidentes, y, en general, las peticiones que requieran sustanciación entre las partes previo a su resolución, así como sus respectivas contestaciones; 4) El desistimiento, la transacción y el allanamiento, así como todas las presentaciones que importen abdicar derechos procesales o sustanciales, o cuando la legislación exija otorgamiento de poder especial. Quedan incluidas en esta noción la formulación de posiciones en la prueba confesional y el consentimiento expreso de resoluciones judiciales; Los escritos de interposición, fundamentación y contestación de recursos; La solicitud de medidas cautelares, así como los pedidos tendientes a su levantamiento o modificación y sus respectivas contestaciones. ARTÍCULO 2°: Cuando los jueces o tribunales estimaren que determinado requerimiento utilizando esta facultad no reviste el carácter de mero trámite, deberán hacerlo saber mediante reso- 120 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Todos los escritos son presentados electrónicamente, pero, el abogado patrocinante del litigante por derecho propio, debe cumplir con los recaudos establecidos en la SPL 10/20 articulo 1 ap.b) b.3 Escritos que no se consideren de «mero trámite» (Acuerdo N 3842)34. Modo de presentación (ref. art.3, inciso 3 Anexo Único del Acuerdo N 3886): en los casos que se actúe por propio derecho y los patrocinados no cuenten con certificados digitales el escrito se firmará ológrafamente por el litigante en presencia de su abogado35. Este será el encargado de generar, suscribir e ingresar en el sistema informático de la Suprema Corte un documento electrónico de idéntico contenido al elaborado en formato papel. El ingreso en dicho sistema de una presentación de estas características implica la presentación formal del escrito y la declaración jurada del abogado de que se ha cumplido con lo previsto en el párrafo anterior y, a su vez, la asunción de las obligaciones propias del depositario del escrito firmado en forma ológrafa. El tribunal puede, de oficio o a pedido de parte, ordenar la exhibición del escrito en soporte papel, bajo apercibimiento de que la presentación se tenga por no formulada en caso de incumplimiento. Si la exhibición se hubiera tornado imposible y no mediara culpa del depositario, se citará personalmente a la parte patrocinada a fin de que ratifique la autoría de la presentación y, en su caso, se adoptarán otras medidas pertinentes a tales efectos». Al encontrarse la documentación digitalizada ya sea que acompañe la prueba documental e instrumental, sino también los escritos que dan cuenta de la acreditación de prueba pendiente por ejemplo informativa, y escritos en general queda relevado el cumplimiento del artículo 120 y 121 del CPCCBA, como las copias de traslado a los peritos, excepto lo estipulado en el artículo 3 del Anexo Único de la Ac. 3975/2036. lución fundada, en la que intimarán a los interesados a rubricarlo dentro del siguiente día hábil, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.» 34 Concordar con lo establecido RC 123 a disposición del letrado https://www.casi.com.ar/ emergencia sanitaria/172, puesto que podemos encontrarnos aislados por contacto estrecho y no poder recabar la firma de la parte como lo requiere la SPL 10/20.35 Fallo de la SCBA El art.292 del Código Procesal Civil y Comercial establece que el recurso de queja por denegatoria o declaración de deserción debe ser promovido mediante la presentación del escrito recursivo y las demás copias que dicha norma establece, en soporte papel y en forma directa ante la Suprema Corte, teniendo luego los requirentes la carga de digitalizarlos ( art. 3 inc. 4 ap. 3, Anexo Único, Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos -Ac. 3886-). ZZZ 3886 Art. 3 Inc. 4 ap. 3, Anexo Único, Reglamento para las Presentaciones Electrónicas, Ac. SCBA | CPCB Art. 292 SCBA LP Q 76038 RSI-52-20 I 11/03/2020 Carátula: Lavin, Emilio Raúl c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria. Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley Magistrados Votantes: Soria-Pettigiani-Genoud-Kogan Tribunal Origen: CA0000SM SCBA LP Q 75814 RSI-328-19 I 10/07/2019 Carátula: Alem 214 S.R.L. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Pretensión declarativa de certeza. Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario de nulidad e inconstitucionalidad Magistrados Votantes: Soria-Genoud-Kogan-Torres. 36 SPL 10/20 articulo 1 apartado 2 b.1.1.4) CELEBRACIONES EXCEPCIONALES RECAUDOS. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 121 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia 4. NOTIFICACIONES Cédulas, Mandamientos y Oficios En el capítulo II del presente hicimos un punteo de las normas que dieran el inicio a la litigación digital, la SCBA comenzó su etapa de implementación con las notificaciones y luego con las presentaciones, en virtud a tener su antecedente legislativo ley 14142 (8 de julio del año 2010), en concordancia con el artículo 1 de la Ac. 3733. Ac. 3845 del 22 de marzo del año 2017 que establece en su Anexo I Reglamento para la notificación por medios electrónicos que es modificado por la Ac. 3991 de fecha 21 de octubre del año 2020 que modifica los artículos 11 y 12 del Anexo I Reglamento de la Ac. 3845. Ambas acordadas mantienen el artículo 7 del Anexo I Reglamento de la Ac.3845 momento en que se perfecciona la notificación los martes o viernes inmediato posterior -o le siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere. La Ac. 3989/20 y su reglamento mediante SC 1472/20 crean el Registro de domicilios electrónicos. La Ac. 3997/20 de fecha 17 de diciembre del año 2020, modifica los artículos 8, 9 y 10 del Anexo I del Ac. 3845. La reforma introducida por la Ac. 3997/20 es la implementación de medidas de cotejo y auditoria de emisión de documentos digitales por parte de los terceros receptores de los mismos. 4.1- OFICIOS A ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS SIN DOMICILIO ELECTRÓNICO Los oficios a entidades que no poseen domicilio electrónico deberán ser enviados a confronte mediante el Portal de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas. Una vez confrontado, el mismo se replicará y será firmado por autoridad judicial. Una vez cumplido con ello se notificará al abogado para que pueda proceder a su impresión y diligenciamiento. La firma digital podrá ser validada mediante el código QR que luce al pie o ingresando el código de verificación en el sitio web: http://notificaciones.scba.gov.ar/verificar.aspx. Res.26/20 SCBA, establece que se puede notificar al Banco de Galicia oficios de manera electrónica. Se deberá enviar a confronte mediante el Portal de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas el oficio con el domicilio electrónico cargado. En los supuestos de oficios de informe el domicilio electrónico brindado por la entidad es «informes@bco-galicia@notificaciones» y para los casos de embargo «embargos@bcogalicia@notificaciones». 122 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Para consultar en específico los domicilios electrónicos para notificaciones u oficios de entidades públicas o privadas se puede realizar al correo electrónicorde_consultas@ scba.gov.ar. 5. AUDIENCIAS La SPL 10/20 en el artículo 1 apartado 2 actuaciones procesales b) Actuaciones procesales en partículas b.1 Audiencias, por norma general se suspenden excepto las urgentes y que no coloquen en riesgo de contagio y propagación del virus37. Ve la posibilidad conforme los hardware y recursos de red del órgano judicial y de las partes intervinientes, la celebración de las audiencias a través de plataformas de video conferencia. En concordancia la SPL 12/20 de fecha 20 de Marzo de 2020 en su artículo 3 autoriza a la recepción de denuncias de violencia familiar a través del uso de celular y de la aplicación whatssap. Y el artículo 4 establece utilizar dichos medios para mantener el vínculo de información con el denunciante. La RC 480/20 articulo 7 modif. por la RC 816/20 aplicable a las audiencias a celebrarse en los fueros contencioso administrativo, civil y comercial, familia, laboral y de Paz, se podrá celebrar cualquier clase de audiencia de modo total o parcialmente remoto. La RC 816/20 establece un Anexo Único que es una Guía de actuación para el desarrollo de audiencias total o parcialmente remotas. 6. RESOLUCIONES La Ac.3975 en su anexo único apartado II Resoluciones, actuaciones y diligencias judiciales — artículos 5 al 10—. Principio todos los actos que emanen de los órganos judiciales serán por regla generados y rubricados digitalmente38. La confección de la resolución o sentencia debe guardar los requisitos de forma de configuración del sistema Augusta39 el sistema de registro se encuentra normado en los artículos 9 y 10 del anexo único de la Ac. 3975. 37 Por excepción son en soporte papel y con firma ológrafa que debe ser por el actuario y el magistrado con firma y sello -conf. Articulo 5 anexo único Ac. 397538 Articulo 6 del anexo único de la Ac. 3975 39 Los sistemas de gestión de documentos comúnmente proporcionan almacenamiento, seguridad. El término se solapa parcialmente con el concepto de sistema de gestión de contenidos y a menudo es visto como un componente de los sistemas de gestión de contenido empresarial relacionado con la gestión de activos digitales (bases de datos). Está relacionado con la gestión de recursos digitales, la digitalización de documentos, la gestión de flujos de trabajo y la records management. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 123 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia CAPÍTULO V EL USO DE SISTEMA INFORMÁTICO EXIGE VALIDACIÓN Los sistemas informáticos de gestión documental, en este caso, de gestión judicial (39), exige no solo el recaudo del cumplimiento de los requisitos mínimos en cumplimiento con la ley 25.506, sino también la ley 25.326 de los contenidos de las bases de datos. Como todo sistema de flujo de información documental, al ser circulada para terceros ajenos a dicho sistema —los justiciables— necesita que dicha documentación digital/ electrónica tenga un proceso a validar para constatar la integralidad, validez y contenido. La RC 2135/18 de fecha 24 de octubre de 2018 establece el procedimiento de validación de firma de magistrados y funcionarios en resoluciones dictadas en formato electrónico. Así como también los cargos electrónicos son el sello temporal que el sistema le imprime a la presentación de la cedula, oficio o escrito. No ocurre lo mismo con las audiencias celebradas por medios digitales. La SCBA utiliza el software Microsoft Teams, que es una plataforma de comunicación y colaboración dentro de una organización pública40 o privada —una empresa—. Tiene una lógica organizacional de programación de agenda, de reuniones en línea, seguimiento de tópicos —o tareas—, y ampliamente vinculable a todos los softwares de propiedad de Microsoft. La SCBA a través de su subsecretaria de tecnología informática41 informa en su página web el listado del software homologado42: 7-Zip; Adobe Flash Player; Adobe Reader; Audiograbber; Codecs GeoVision; Java; VLC; Nero; PDF Creator; CDBurnerXP; Google Chrome; Zoom Text 9.1 (software para disminuidos visuales); Gimp (http:// www.gimp.org.es/); Scan Tailor (https://scantailor.org/); XOLIDO (www.xolido.com). Por RC 2806/18 de fecha 19 de diciembre de 2018 se dispone la auditoría anual de implementación del sistema de presentaciones y notificaciones electrónicas, pero solo es a los efectos cuantitativos, es decir, el alcance de los usuarios que interactúan con el sistema de litigación digital43. RC 769/20 de fecha 5 de agosto del año 2020, mesa de trabajo para evaluar la normativa en tecnologías de la información conformada por el Colegio de Magistrados y Funcionarios; Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires; la SCBA a través de su subsecretaria de Informática y secretaria de Planificación y la Asociación Judicial Bonaerense. 40 41 42 43 124 Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires http://www.scba.gov.ar/subinformacion/contacto.asp http://www.scba.gov.ar/subinformacion/softhomologado.asp http://www.scba.gov.ar/servicios/estadisticasnoti.asp Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia CAPÍTULO VI CONCLUSIONES El sistema de gestión judicial en formato digital o formato mixto, ha confrontado un modelo de administración de justicia que data legislativamente de finales de Siglo XIX y mediados del Siglo XX. Es necesario que el trabajo de integración del expediente en formato digital o mixto sea realmente participativo entre el Poder Judicial y los Colegios de Abogados. No hay un real monitoreo de la estabilidad del sistema, colocando en crisis los derechos de los justiciables. Resguardar los datos y la intangibilidad de las transacciones realizadas con el sistema de gestión judicial. El Poder Judicial ha demostrado que es un organismo de auto gestión, se capacita así mismo, se actualiza así mismo, con la referencia de sus integrantes, escindido de la comunidad de profesionales y de legos. Esta brecha de la auto gestión vulnera el acceso a justicia de los legos y cercena derechos y garantías. Debemos entender que el sistema de gestión judicial está reemplazando al Poder Legislativo, para quién tampoco el Servicio de Justicia es esencial. Estamos trabajando con norma s de menor jerarquía para garantizar el cumplimiento de Garantías Constitucionales, dejando librado al designio de las facultades de Superintendencia la aplicación de la normativa emanada por la SCBA que se ha analizado en el presente. La auto gestión en una organización que depende de si misma con poco tráfico de información con terceros, es un caso de éxito. La auto gestión en una organización que se nutre de los terceros de manera operativa y construye la información con el fin de la resolución de conflictos, es un caso que fracasa, porque el tercero que interactúa de manera necesaria necesita igualar en capacitación, necesita acceso a la información en cuanto a la construcción del sistema, colaborar en su funcionamiento. Un sistema informático no debe emular la realidad, sino mejorarla, existe la idea que los sistemas informáticos agilizan los tiempos, pues esa idea sea perfecciona en la realidad cuando existe la capacitación, la formación y la mejora continua. Dirección: Dra. Laura M. Fioriti Desarrollo: Ab. Gimena Veglia Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 125 Anexo Litigación en formato digital Expediente Electronico Lauria Fioriti - Gimena Veglia 6-diciembre-2021 Sistema de gestión judicial Digesto de acuerdos, resoluciones y normativa práctica emanada de la SCBA sobre el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas Por giMeNa Veglia1 MJ-DOC-16345-AR | MJD16345 Palabras preliminares El presente Digesto es producto del trabajo diario de observación, colaboración y participación de la totalidad de los integrantes del Instituto de Derecho Informático del Colegio de Abogados de San Isidro. Las autoridades somos la cara visible de los participantes del Instituto que día a día aportan datos e información de contexto del Derecho Informático de gran trascendencia en nuestra práctica diaria. Desde el Instituto venimos observando que el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas implementado por la SCBA, se encuentra soportado legalmente por el dictado de las reglamentaciones del órgano. Como cualquier sistema informático se encuentra en permanente cambio, y está bien que así sea. El uso y la interacción de distintos usuarios, operadores y administradores, lo convierten hoy, en nuestros estrados judiciales, por dicho motivo, vimos la necesidad de realizar una tarea de compilación de la normativa donde se cimenta el sistema que se encuentra vigente y la concordamos con el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Establecimos metodología de interpretación a los fines de dar una respuesta acorde a derecho ante las lagunas que se suscitan por la normativa. 1 126 Vice Directora del Instituto de Derecho Informático del CASI. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Queremos agradecer a los Dres. Adriana Casal, Adriana Daniela Corra de Andreolli, Alejandra Cao, Alejandro Mograbi, Carina Guzzo, Carla Helbling, Carolina Escobar, Emiliano Cigorraga, Emilio Viladomat, Gustavo Piccolo, Ana Laura Lugones, Bettina Arturi, María Claudia, Mirta Gallo, Evangelina Negro, Yamila Cabrera, Fernando Castro, Fernanda Tavella, Gabrielaa Vicente, Giselle Taboada, Graciela Corredera, Mariana Sica, Jimena Diaz Fabrro, José Villagra, Laura Zalazar Denet, María Haydee Reynoso, Mariano Varsky, Maricel Maccari, Natalia Pereyra, Nicolás Persico, Paula Duprat, Paula M. Repetti, Pedro Albisi Trujillo, Silvina Maganes, Posse Jorge, Vanina Tornese, Vanesa Paola Adamo, Teresa e Santa Cruz de Correa, participantes e integrantes del Instituto de Derecho Informático, que diariamente de manera desinteresada y colaborativa nutren el instituto de dudas más que respuestas, y eso nos hace estar en permanente movimiento para crecer no solo como Abogados sino como personas. «Solo las narraciones crean significado y contexto. A partir de cierto punto, la información no es informativa, sino deformativa»2. METODOLOGÍA La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires encuentra sus facultades reglamentarias en el artículo 164 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y en la ley 5827 (con modif.) artículo 32 incisos s y u y 62 ccdtes. Entonces las reglamentaciones que la SCBA dicta sobre la conducencia del servicio de justicia son normas inferiores, cuya obligatoriedad es dentro del órgano y con el fin del buen funcionamiento de justicia, la metodología desde el análisis es de carácter legal, debiendo respetar las normas constitucionales y normas de segundo grado (como leyes emanadas del Poder Legislativo). INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA EMANADA DE LA SCBA3 Conforme el articulo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Las acordadas y demás normativa emanada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, integra un todo coherente porque forma parte del derecho, sin categorizar rama o materia alguna. Por lo tanto, su interpretación debe ser coherente con todo el ordenamiento. 2 Byung Chul Han, del libro No Cosas, Editorial Taurus, edición en español octubre 2021. 3 https://www.casi.com.ar/sites/default/files/RECOPILACION%20DE%20NORMATIVA%20VIGENTE%20EMANADA%20DE%20LA%20SCB%20LITIGACION%20DIGITAL_0.pdf Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 127 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia En particular nos encontramos que la normativa emanada de nuestro Tribunal Cimero sobre litigación en soporte digital4 atraviesa las garantías constitucionales defensa en juicio, debido proceso. ARTICULO 18 C.N.- y acceso a Justicia -CADH, reconocido por el artículo 75 inciso 22 de la C.N.-, y modifica la forma de los actos procesales contenido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Es por eso que nuestros ejes rectores para interpretar la normativa que emana nuestra Corte Provincial deben ser su constitucionalidad y la misma SCBA que nos ilustra «Es doctrina constante de este Tribunal que en principio toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, y que cuando el texto es claro y expreso, debe aplicársela estrictamente en el sentido que resulta de sus propios términos (conf. Ac. 94.535, sent. De 22-3-2006; B 72.438, sent. De 3-9-2014; B. 57.380, sent. De 9-2-2005). En igual sentido, esta Suprema Corte ha declarado que es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la norma mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad de quien lo emitió, teniendo en cuenta que cualquiera que sea la índole de la norma no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquella (cfr. Dctr. causas L. 102.600, sent. De 2-11- 2011; B. 66.421, sent. De 22-5-2013). Estas pautas de interpretación obligan al juzgador a realizar una ponderación del derecho y de los hechos que se avenga con esa finalidad tuitiva y con los principios constitucionales en juego, evitando rigorismos que puedan ser frustratorios de esta clase de derechos.(.)5». En el cuaderno de doctrina legal número V «Derecho Procesal Electrónico» de Abril del año 2021 publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en su sitio web6, expone la doctrina legal en materia de litigación en soporte digital teniendo como recurso contra resoluciones de las instancias inferiores que violenten o contradigan dicha doctrina, el contenido en el artículo 161 inciso 3.a de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE PRESENTACIONES Y NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Ac. 2514/04 gestión judicial, tamaño de la hoja, márgenes. 4 Mesa de Entradas Virtual; Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas; Domicilios Electrónicos; firma digital; subastas electrónicas; JUBA; PORTAL SCBA; 5 SCBA CAUSA A. 72793 «Ruiz Raúl José c/ Inst. Prev. Social (IPS) s/ pretensión anulatoria. Rec.Extraordinario de inaplicabilidad de ley» 6 https://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/14%20-%20Derecho%20Procesal%20Electr%C3%B3nico.pdf 128 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Ac. 3733/14 implementación del sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas. Referencia normativa. Ac. 3842/2017 escritos de mero trámite, su adecuación y concordancia con la ley 5.177. Referencia normativa. Ac. 3975/2020 nuevo reglamento de presentaciones y notificaciones electrónicas. Se concuerda con la Ac. 4013 modif. Ac. 4039 SCBA. A continuación, se expone de manera gráfica un cuadro con las normas emanadas de la SCBA en relación a la litigación en soporte digital Los textos de los acuerdos, resoluciones y demás normativa emanada de nuestro Tribunal Cimero se encuentra en la consulta pública en la página www.scba.gov.ar. REGLAMENTO PARA LAS PRESENTACIONES Y LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Con el dictado de la Ac. 4013/21 su modificatoria 4039/21 la SCBA establece un orden al régimen de Presentaciones y Notificaciones electrónicas desde lo sistémico legal y desde lo operativo dentro del entorno del site notificaciones y presentaciones electrónicas. CAMBIO EN LO SISTÉMICO LEGAL PRINCIPIO ESTABLECIDOS POR ACUERDO:TODO EL PROCESO ES DIGITAL LA EXCEPCION ES EL SOPORTE PAPEL El proceso requiere actos de exteriorización de voluntad de las partes y el órgano, desde su presentación, la exteriorización no se da solamente desde la publicidad y la consulta pública de la causa, sino desde su notificación, siendo uno de los pilares trascendentales del ejercicio de derecho de defensa, acceso a Justicia, debido proceso, principio de bilateralidad. Podemos concluir entonces que el proceso es comunicación constante entre las partes y el órgano judicial. La SCBA desde el año 2014 con el acompañamiento de los letrados, nos encontramos creando un nuevo proceso, y el mismo se da por las necesidades de la sociedad actual en soporte digital. La consulta de los expedientes iniciados a partir de julio del año 2020 es a través de la página web www.mev.scba.gov.ar El inicio de las causas a partir de julio del año 2020 se realiza a través del sistema de presentaciones y notificaciones electrónicas https://notificaciones.scba.gov.ar solapa inicio de causas. Las audiencias pueden ser celebradas de manera virtual o presencial. Las notificaciones por principio dentro del proceso son dirigidas a los domicilios electrónicos que las partes constituyen en el domicilio del letrado. Las notificaciones desde el proceso para las partes que deben ser llamadas a su asistencia se encuentran legisladas en nuestro ordenamiento adjetivo con la modificación de Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 129 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia la ley 14142 que introduce los medios de notificación, remito a su lectura articulo 143, 143bis y 144 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, estableciendo la notificación por correo electrónico oficial. CAMBIO EN LO OPERATIVO DEL SISTEMA DE NOTIFICACIONES Y PRESENTACIONES ELECTRÓNICAS El proceso en soporte digital al día de la fecha se encuentra integrado por tres sitios de consulta obligatoria para el ejercicio de la práctica de la abogacía: Mesa de Entradas Virtual www.mev.scba.gov.ar Sistema de Notif y Pres Elect https://notificaciones.scba.gov.ar Reg de Dom. Elec https://www.scba.gov.ar/paginas.asp?id=46690 El letrado a los fines de tener la información total y en tiempo real debe acceder a estos tres sitios webs todos se operan desde la página www.scba.gov.ar o en sus enlaces arriba individualizados. FIRMA DIGITAL o CERTIFICADOS DIGITALES Para operar dentro del sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas la SCBA nos obliga a los letrados a poseer certificados digitales a los fines de rubricar las presentaciones a realizar dentro del SNyPE con firma electrónica/digital7. Al momento de la realización del presente Digesto, la SCBA requiere el uso de certificado s digitales emitidos por la AC-ONTI. SUBSISTIENDO PARA LOS LETRADOS DE LA MATRICULA LOS CERTIFICADOS CA-SCBA Si los letrados tuvieren otros certificados se ven como los expuestos en el gráfico. Entonces, se concluye que por el momento ambos certificados co-existen y para el ingreso al portal de NyPE es requisito tener certificado AC-ONTI o emitido por la SCBA que será el CA-SCBA. Cabe aclarar que la firma digital/electrónica se utiliza de manera independiente al SNyPE, es decir, se puede utilizar fuera del sistema para rubricar documentos digitales/electrónicos dentro de los editores de pdf más utilizados Foxit Reader versión gratuita o ADOBE READER/ DC. Para el uso de la firma digital/electrónica la SCBA asigna un domicilio oficial (conforme registro de domicilios electrónicos AC. 3989). 7 130 Artículo 1 párrafo primero del Capítulo I Anexo I del Anexo UNICO AC. 4039 SCBA. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia CASOS: Letrados matriculados con uso del SNyPE: Si el letrado posee los dos certificados, es decir, CA-SCBA (firma electrónica) y AC-ONTI (firma digital), la asociación al domicilio electrónico debe realizarse desde el sitio https://firmadigital.scba.gov.ar Desde ahí se hace la vinculación con el domicilio electrónico que previamente el matriculado debe registrar en el registro de domicilios electrónicos8 de la SCBA como persona humana/individuo conforme el formulario que se ilustra a continuación Letrados nuevos en la matrícula: Previamente deben encontrarse registrados en el registro de domicilios electrónicos como letrados y luego vincular su domicilio a su certificado digital conforme se muestra en la imagen a continuación Matriculados que no ingresan al sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas por periodos de tres o más meses: El sistema requerirá que se validen sus certificados y que se empadrone en el Registro de Domicilios Electrónicos. CONSTITUCION DE DOMICILIO ELECTRONICO El artículo 2 del Ac. 4039 que modifica el Ac. 4013 de la SCBA establece que dentro del proceso conforme artículo 40 del CPCCBA, el domicilio será electrónico9, conforme los lineamientos del Acuerdo 3989 y sus modificatorias. Las partes constituyen domicilio electrónico en el de su letrado, pudiendo no ser el letrado patrocinante de su causa. Parte con certificado digital AC-ONTI, se inscriben en el registro de domicilio electrónico a los fines del ingreso con certificado a la consulta de notificaciones dentro del sitio https://notificaciones.scba.gov.ar Parte sin certificado digital AC-ONTI pero registrada en el registro de domicilio electrónico, ingresa al sitio https://notificaciones.scba.gov.ar con ingreso de solo lectura y toma vista de sus novedades en notificaciones. PRESENTACIONES ELECTRÓNICAS A partir de la SPL 10/20 las presentaciones de los escritos son en soporte digital, es decir el órgano judicial no recepta escritos en papel —como principio rector— Principio receptado por el Ac. 3975, y los Acs. 4013 y 4039 SCBA, ordenando en el artículo 3 del Ac. 4039 8 https://www.scba.gov.ar/paginas.asp?id=46690 9 En dicha inteligencia nos encontramos con la ley 15230 que en su artículo 2 nos dice que el domicilio electrónico sustituye al domicilio físico o constituido dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Provincial. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 131 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Capítulo I, Anexo I del Anexo UNICO, que los órganos judiciales no recibirán escritos en soporte papel10. Todo el soporte papel de escritos y documentos debe ser digitalizado e incorporado al sistema de gestión judicial por los funcionarios. Interpretando que las causas en soporte papel que se encuentran en los órganos judiciales deben digitalizarse e incorporarse al sistema de gestión judicial, estableciendo en el segundo párrafo del artículo 3 del Ac.4039 Anexo Único, una obligación a cargo del órgano judicial. Para el caso de que el letrado o la parte haga una presentación en soporte papel, la misma será receptada por el órgano y lo deberá proveer, a más de hacer saber que la parte o el letrado no está cumpliendo con el reglamento. La presentación en soporte papel no genera pérdida de derechos. TIPOS DE PRESENTACIONES DENTRO DEL SNyPE: De mero trámite11: Son generadas y presentadas por el letrado patrocinante/apoderado y firmadas electrónica/digitalmente por el propio abogado. Que no se considere de mero trámite12. Caso del letrado que actúa en carácter de patrocinante de la parte. Si la parte actúa por propio derecho, el escrito debe ser confeccionado en soporte papel por el letrado, firmado ológrafamente por la parte, luego digitalizado. En el portal de NyPE el letrado presentará el escrito, en la parte de edición colocará el texto íntegro13 tal como se encuentra en el escrito en soporte papel. Luego adjunta el archivo previamente digitalizado donde consta la firma ológrafa de la parte y del letrado con el sello consignado en el papel. Firma y envía la presentación. En caso de discrepancia entre el texto introducido en el SNyPE y el archivo producto de la digitalización del soporte papel «escrito» que contiene la firma ológrafa de la parte y del letrado, prevalece el archivo que corresponde al soporte papel digitalizado. A diferencia de la SPL10/20 donde se le solicitaba al abogado la confección dentro del escrito de una declaración jurada sobre el soporte papel firmado ológrafamente por la parte y por el letrado, el Ac.4039 de la SCBA, establece que el ingreso de una presenta10 Excepciones Artículo 18 Capítulo III Disposiciones complementarias del Anexo I del Anexo Único del Ac. 4039 y/o cualquier situación que considere el órgano judicial obligado a fundar debidamente dicha resolución -Artículo 3 Capítulo I Anexo I del Anexo Único-. 11 Artículo 4 Capítulo I, Anexo I del Anexo Único del Ac. 4039. 12 Artículo 5 del Capítulo I, Anexo I del Anexo Único del Ac. 4039 SCBA. 13 Conforme artículo 5 del Capítulo I, Anexo I del Anexo Único Ac. 4039 de la SCBA en el caso de discrepancia entre el archivo digitalizado y el texto ingresado dentro del espacio de edición del SNyPE, Prevalecerá el texto del documento digitalizado que contiene las firmas insertas ológrafamente, es decir, prevalece el soporte papel digitalizado. 132 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia ción implica la presentación formal del escrito; la declaración jurada del abogado del cumplimiento de la firma ológrafa y que asume las obligaciones propias del depositario del escrito firmado ológrafamente (Concordar con el artículo 1358 del Código Civil y Comercial de la Nación)14. El órgano puede de oficio o a solicitud de parte, la exhibición del escrito en soporte papel presentado digital/electrónicamente, mientras el órgano no hubiere proveído la presentación. La parte tiene un plazo de cinco días luego de proveída la presentación objeto de exhibición para solicitar la misma. En caso de imposibilidad de exhibición del original, la parte es llamada por ante los estrados judiciales para la ratificación o no de la presentación que obra en el SNyPE. INCORPORACIÓN DE DOCUMENTOS En el proceso judicial podemos presentar tres clases de documentos o instrumentos: Documentos en soporte papel —nacen y tienen principio de prueba por escrito con tinta y la suscripción de firma es ológrafa; por ejemplo, contratos, recibos, recibos de salarios, libros societarios, documentos de crédito, cheques— Documentos digitales —tienen principio de prueba por escrito, pero nacen dentro del ámbito digital, como los contratos de términos y condiciones de las páginas webs, redes sociales, contratación mercado libre; pagos; operatorias homebanking— Objetos digitales —son los archivos que se encuentran en el medio digital que tienen principio de prueba por escrito, pero necesitan de un software para su individualización, como por ejemplo los archivos de audio, archivos de video, interacción dentro de una plataforma— Conforme el Artículo 6 del Ac.4039 de la SCBA, los documentos o instrumentos en soporte papel deben ser digitalizados y al igual que los escritos en soporte papel, e incorporados como archivo adjunto de la presentación electrónica, excepto que se peticione en los términos del Artículo 121 del CPCCBA. Los documentos digitalizados que se encuentran en soporte papel pueden ser requeridos a pedido de la parte, de oficio por el juez o por petición del perito en el caso de petición de prueba sobre dichos documentos. Las obligaciones del letrado son las propias del depositario. CASO LETRADO QUE ACTÚA EN CARÁCTER DE APODERADO DE LA PARTE El letrado para la presentación del escrito no necesita el soporte papel. 14 Se pone de resalto que los escritos son confeccionados por el letrado y responden a la obra intelectual del letrado, donde la parte presta conformidad por la defensa técnica de sus derechos, de ninguna manera el escrito es de la parte, por lo tanto, el letrado no puede constituirse en depositario de su propia cosa. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 133 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Respecto de la documentación de propiedad de la parte el apoderado se constituye en depositario en la misma en virtud al artículo 6 del Capítulo I, del Anexo I del Anexo Único del Ac. 4039 SCBA. COPIAS DE LOS ESCRITOS Y DOCUMENTOS Para los casos de las copias de traslado, ya sea de escritos como de documentación, el artículo 7 del Ac.4039 SCBA Capítulo I, Anexo I, del Anexo Único, con la digitalización y presentación se encuentra cumplido, si se encuentran en soporte papel dentro de un expediente mixto —soporte papel y soporte digital—. Si las piezas obrantes en el expediente en soporte digital son digitales, bastará con la individualización y la indicación de las mismas dentro de la mesa de entradas virtual. NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS Y NOTIFICACIONES EN SOPORTE PAPEL Las cédulas a notificar en soporte papel o a notificar en soporte electrónico serán íntegramente confeccionadas y confrontadas dentro del sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas de las SCBA https://notificaciones.scba.gov.ar SISTEMA GENERAL DE NOTIFICACIONES15 Las notificaciones de las providencias, resoluciones y sentencias pronunciadas por los órganos judiciales de los fueros civil y comercial, laboral, de familia, contencioso administrativo, ejecuciones tributarias como los procesos en trámite por ante la SCBA, se practicarán a los domicilios electrónicos de manera automatizada. Es decir, las realiza el órgano judicial. NOTIFICACIONES A CARGO DE LA PARTE DENTRO DEL PROCESO Serán realizadas conforme lo ordene el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, artículo 137 en concordancia con el ANEXO III «Notificación por cédula) I Supuestos de notificación por cédula. Confección del Acuerdo 4039 de la SCBA. La cédula que menciona el Acuerdo 4039 se encuentra incorporada al SNyPE como modelo conforme se muestra en las siguientes pantallas El modelo que se encuentra al día 7 de noviembre de 2021 en la sección que se muestra en la pantalla. Contando con otro modelo Cedula Civil y Comercial 15 134 Artículo 10 Capítulo II del Anexo I, del Anexo Único Ac. 4039 SCBA Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Si la cedula debe llevar copias, las mismas son digitalizadas, es decir escritos y en su caso documentación, que ingresa al sistema digitalizada, se debe elegir los archivos y subirlos en la cedula. Es carga del letrado que confecciona la cédula comprobar la integridad y legibilidad de las copias adjuntadas (ARCHIVOS PDF) El sistema informático de NYPE generará de manera automática una leyenda al pie del instrum ento que indique al destinatario que el documento fue suscripto con firma digital/electrónica y las instrucciones para verificar su autoría e integridad, como así también los mecanismos para acceder a la documentación adjunta. Una vez firmada, el confronte lo realiza el personal del órgano judicial, que tendrán dos opciones, una observar el instrumento a los fines de su corrección y vuelta a confronte, o, la remisión a las Oficinas de Mandamientos y Notificaciones, según corresponda16. DOMICILIO DE NOTIFICACIÓN DENTRO DEL PROCESO Si la parte a notificar no se encuentra dentro de las exclusiones del artículo 11 del Capítulo II Anexo I del Anexo Único del Acuerdo 4039 SCBA, y tiene domicilio electrónico en los términos del artículo 40 del CPCCBA concordado y armonizado con la ley 15230 —artículo 2—, el sistema nos permite su individualización dentro de su campo de formulario que a continuación se ilustra en una pantalla Si la cedula no sería enviada a un destinatario registrado en el registro de domicilios electrónicos la misma se confecciona dentro del sistema como se muestra en la siguiente ilustración EXCLUSIONES DE LAS NOTIFICACIONES AUTOMATIZADAS Según el Artículo 11del Capítulo II del Anexo I del Anexo Único del Ac. 4039 SCBA, la automaticidad de la notificación que se genera dentro del Sistema de Presentaciones y Notificaciones Electrónicas queda sin efecto por los siguientes supuestos que se encuentran enumerados dentro del acuerdo y que puntualmente se detallan: a- Destinatario sin domicilio electrónico: el Ac. 4039 SCBA nos indica que conforme artículo 2 del Ac., en análisis toda persona que intervenir dentro de un proceso judicial en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, DEBE CONSTITUIR DOMICILIO en los términos del artículo 40 del CPCCBA y el mismo DEBE SER ELECTRONICO conc. 16 Apartado II del Anexo del III del Anexo único del Acuerdo 4039 SCBA. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 135 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Artículo 2 ley 15230; a su vez conforme Ac. 3989 y modif., las personas humanas o jurídicas pueden realizar convenio con la SCBA a los fines de constituir un domicilio electrónico en dicha base de datos «Registro de domicilios electrónicos» para recibir notificaciones de demandas u oficios. ¿Cómo se notifica? Los días de nota martes y viernes, o el siguiente hábil si este fuera feriado, mediante su publicación en la Mesa de Entradas Virtual (MEV) ¿Qué pasa si el destinatario no constituye domicilio electrónico? a. En el caso que el destinatario debidamente notificado, no hubiere constituido domicilio procesal electrónico o no hubiere denunciado su domicilio electrónico se aplica lo normado en el primer párrafo del artículo 41 del CPCCBA, queda automáticamente notificado en los estrados del órgano judicial. O en su defecto podrá ser declarado rebelde en los términos del artículo 59 del CPCCBA y se notificará de las providencias los días de nota excepto la sentencia definitiva que deberá notificársela por cedula, telegrama electrónico, o de corresponder por edictos. b. Resolución que por ley debe ser notificada por edictos, por medios de radiodifusión y televisión. c. La resolución que disponga el traslado de la demanda, la intimación de pago o la citación de terceros, excepto que el interesado solicite expresamente que se practique la notificación de manera automatizada. d. Casos en que el órgano judicial disponga debidamente justificada la forma de notificación de la resolución, es de carácter excepcional. PLAZOS Las cedulas que en su origen y destino son dentro del SNyPE, como dice el Acuerdo 4039 en su artículo 10 son automatizadas, porque el usuario abogado carga los datos dentro de la Solapa nueva presentación y declara que es una cédula, y si selecciona la opción de parte involucrada domicilio electrónico, se agrega el domicilio electrónico se firma y se envía. Esa cedula el plazo se computa conforme el artículo 13 del Ac. 4039 SCBA, los días martes o viernes inmediato posterior —o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere— a aquel en que la resolución judicial hubiere quedado disponible para su destinatario en el sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas. Caso de urgencia en el segundo párrafo del artículo 13 del Ac. 4039 SCBA, la urgencia debe estar fundada en el proveído, la notificación de la resolución se producirá en el momento en que se encuentre disponible para el destinatario en el SNyPE. 136 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia NOTIFICACIONES SOPORTE PAPEL Rige el plazo conforme el tipo de resolución objeto de la notificación otorgado por el ordenamiento adjetivo, por ejemplo, traslado de demanda laboral 10 (diez) días para la presentación del demandado. DOCTRINA DE LA SCBA Para el caso de suscitarse contingencia con las notificaciones que en su parte usual se ven modificadas por el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas de la SCBA, se recomienda a los fines de tener un carácter homogéneo de la interpretación del Acuerdo 4039 modif. del Ac.4013 y sus concordantes, la lectura de la Doctrina de la SCBA que luce en el cuaderno de doctrina V realizado por la Secretaría Civil y Comercial de la SCBA, abordando las siguientes temáticas con los antecedentes de cada caso: Notificación de la sentencia definitiva o equiparable a tal, cédula en soporte papel dirigida al domicilio constituido físico. Causa A. 71.513 «Corti Luis Osvaldo c/ Tribunal Fiscal de Apelación s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley» Resolución de 7-12-2016 La Corte analizó la forma en que debe efectivizarse la notificación de la sentencia definitiva cuando el destinatario de dicho anoticiamiento tiene domicilio constituido, tanto físico en la ciudad de La Plata, como electrónico. Falta de constitución de domicilio físico, notificación por ministerio de la ley de la sentencia definitiva o equiparable a tal y por cédula electrónica de las demás providencias. Causa L. 117.724 «Recalde Iñigo c/ Nueva TV S.A. y otro s/ despido» Resolución de 29-3-2017 La Suprema Corte estableció la forma en que debe efectivizarse la notificación de la sentencia definitiva, cuando el destinatario de dicho anoticiamiento no constituyó domicilio en la ciudad de La Plata (conf. Art. 280 CPCC), pero si tiene domicilio constituido electrónico. Asimismo, fijó la manera en que debe notificarse el traslado del recurso extraordinario federal ( art. 257 CPCCN). Cédula electrónica, fecha de disponibilidad auditoría del área informática. Causa C. 121.910 «Municipalidad de General Pueyrredón c/ Fasciglione Julio Cesar s/ reivindicación», resolución de 20-12-2017. En el marco de un recurso de queja, el Tribunal solicitó un informe a la Subsecretaría de Tecnología Informática a fin de determinar la fecha y hora en que la cédula electrónica que anotició la denegatoria de la vía extraordinaria estuvo disponible para el destinatario. Ello, a efectos de decidir sobre la temporalidad del recurso de hecho deducido. Cédula electrónica fecha de disponibilidad artículo 7 de la Acordada 3845/17 exceso ritual en el cómputo del plazo. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 137 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Adecuaciones en el sistema Augusta, precedente «Cajal» causa C. 122.745 «Cajal Santos Marcelo y Otro/A c/ Bigurrarena Bernardo Antonio y otro /A S/ Daños y perjuicios» sentencia de 10-6-2020. En el marco de un proceso de daños y perjuicios, se ponderó —a la luz de las particulares circunstancias del caso— si la Cámara interviniente actuó con excesivo rigor formal al fijar el inciso del plazo reglado por el art. 254 del Código Procesal Civil y Comercial para presentar el escrito de expresión de agravios. Así se analizó la fecha en que se tuvo por notificado al apelante, conforme la cédula electrónica librada en autos y la aplicación efectuada de la normativa vinculada con el régimen de las notificaciones electrónicas. OFICIOS El Artículo 15 del Ac. 4039 SCBA establece como principio que los oficios serán generados y suscriptos digitalmente. ENTIDADES DESTINATARIAS CON DOMICILIO ELECTRONICO Este supuesto requiere que el destinatario se encuentre empadronado dentro del registro de domicilios electrónicos AC. 3989 —OFICIOS—, y la confección se regirá por las reglas del artículo 10 del Ac. 4039 Se firma y se presenta, si al oficio se le debe agregar documentación, debe adjuntarle los archivos correspondientes conforme la siguiente pantalla Luego firmar y enviar. Ejemplo que se acaba de dar de oficio que no requiere firma del funcionario del órgano judicial. Cuando el oficio requiera la firma del secretario o juez del órgano judicial, debe ser confrontado y debe dirigirse al organismo, no debiendo el letrado ingresar los datos del receptor. ENTIDADES DESTINATARIAS SIN DOMICILIO NI CORREO ELECTRÓNICO Confronte: El letrado elaborará conforme se indicó precedentemente el oficio y dirigirá el mismo al juzgado donde tramita la causa; lo recibirá el órgano y emitirá su observación o su libramiento. Observación: Dentro de la solapa de novedades, si el oficio hubiere sido observado aparecerá en observación. 138 Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 Anexo Litigación en formato digital Lauria Fioriti - Gimena Veglia Libramiento: Como providencia simple el juzgado otorgará el libramiento y devolverá firmado por funcionario o magistrado al domicilio electrónico de la parte o letrado el oficio para su diligenciamiento El Sistema generará en forma automática un código verificador que se insertará al pie del oficio judicial. También generará de manera automática una leyenda que indique al destinatario que el documento fue suscripto con firma digital e instrucciones de verificación de autoría e integridad y para acceder a los archivos adjuntos si los hubiere. MANDAMIENTOS Se rige por el Anexo III apartado III del Ac. 4039 SCBA, la regla del domicilio es conforme se enuncio para las cedulas y los oficios, deberá el letrado verificar si la parte destinataria de la manda judicial a través del Mandamiento se encuentra empadronada en el registro de domicilios electrónicos o posee domicilio electrónico. Si no lo tiene dentro del formulario de nueva presentación puede colocar el domicilio de la parte conforme se indica en la sigui ente pantalla Luego debe cargar el modelo mandamiento para que el letrado proceda a aportar los datos que solicita dicho formulario. Si debe adjuntar documentación, se adunan los archivos, se Firma y Se presenta. Pasa al Confronte por el órgano judicial quien tiene dos posibilidades: Observar el mandamiento: dicha observación surge dentro de las novedades del portal de NYPE. Observación para que la parte corrija y la vuelva a presentar. Librar el mandamiento. Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 5 / Diciembre 2021 139 Valor MJ Más Información, Mejores Resultados NOVEDES VIRALES LÍNEA EXCLUSIVA NEWSLETTER DIARIO PODCAST DE ACTUALIDAD