Derecho Penal parte General (2)

Derecho Penal parte General - Dr. Salvadores UNIDAD 1: "INTRODUCCIÓN A LA MATERIA" Contenidos: -Derecho penal, definición, caracteres. -Filosofía del Derecho Penal. Historia del Derecho Penal. -Los derechos y las penas. Derecho penal de autor. -Breve noción de la codificación penal argentina. -El derecho Penal liberal. Principios. -El Derecho Penal mínimo. El garantismo. Relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico. -El Derecho Penal constitucional. Principios de reserva, de lesividad y de legalidad. -Casos. El Derecho Penal constitucional. Principios de reserva, de lesividad y de legalidad PRINCIPIO DE LEGALIDAD: cada habitante de la República es libre de hacer todo lo que quiera, con la sola limitación de lo que la ley expresamente le prohíba; no puede ser obligado a hacer nada en contra de su voluntad, excepto aquellas obligaciones que tienen como fuente de ley. Dentro del ordenamiento jurídico hay acciones que surgen del Derecho Penal, no intentan reparar ni indemnizar nada, no pretenden -aunque pudieran- volver las cosas a su estado anterior, sino que buscan ocasionar un sufrimiento al infractor, un castigo, una pena; liberando al Estado para que ejerza en ese caso y sobre ese individuo -por ser el autor del hecho- su poder punitivo. Esto tiene que ver con el principio de legalidad penal. El derecho penal, que no es quien le da el poder punitivo al Estado, sino que es quien lo limita, es quien le dice en qué casos puede penar, bajo qué condiciones, qué penas puede imponer en cada caso, cuál es la magnitud de esas penas, etc. El derecho penal coloca un gran velo sobre ese poder, que lo tapa, lo anula, lo neutraliza y solo le permite mostrarse en algunos casos y en determinadas circunstancias. El principio de legalidad penal aparece como el primero de esos velos, es el que define esta situación; es el que le dice al Poder Punitivo que solo podrá ejercerse cuando haya una ley que cumpla con determinados requisitos, que se lo permita. Para que se pueda penar a una persona por un hecho que la misma persona realizó, entonces, aquel debe estar descripto como prohibido en la ley, y ésta ley deberá contemplar qué pena debe aplicarse y qué magnitud y o modo. Como nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe, la ley prohibitiva con la pena prevista para quien no la cumpla debe estar vigente desde antes de la comisión del hecho, de forma que en el hipotético caso de que alguien quisiera realizar una conducta y tuviera la duda de que si está prohibido o no, podría ver el "catálogo" de conductas penalmente prohibidas y al no encontrarla en este, estaría en libertad de realizarla con la tranquilidad de que no sería perseguido por ello; y si en un futuro esa conducta se prohibiera, quien la realizó con anterioridad solo tendría que alegar (con total y justa razón) que eso estaba permitido cuando él lo hizo. O sea, cuando se incorpora la prohibición penal de realizar alguna conducta, quien la realizó con anterioridad no puede ser enjuiciado por ello. La ley debe ser anterior al hecho: esto se conoce como el principio de la irretroactividad de la ley penal. El principio de legalidad dice que nadie puede ser perseguido penalmente por realizar una conducta que no había sido prohibida con anterioridad o, para decirlo de manera positiva, solo puede perseguirse penalmente a una persona por haber realizado una conducta que previamente estaba prohibida por la ley. Así lo enuncia nuestra CN en el inicio del art. 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso...". Cuando se detecte que se está procesando a un individuo por un hecho que al momento de cometerse no estaba tipificado, este debe ser sobreseído de inmediato. Ubicación Normativa: >CN, art. 19: "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". >CN, art. 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso..." >Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV: "Nadie puede ser privado de su libertad SINO en los casos y según las formas establecidas por LEYES PREEXISTENTES". >Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11, punto 2. >Convención Americana sobre DD.HH., art. 7, punto 2. >Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9: "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones QUE EN EL MOMENTO DE COMETERSE NO FUERAN DELICTIVOS según el derecho aplicable. Tampoco se puede interponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello". >Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 >Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40, punto 2, inc. a. Orígenes del principio de legalidad: El Código de Hammurabi buscó que los habitantes tuvieran al menos alguna certeza respecto de las conductas que no podían hacer; si tenían o no plena libertad de hacer todo lo que no estaba prohibido, si aplicaban o no retroactivamente las nuevas leyes, si echaban mano a la analogía, si la interpretación era o no estricta, no lo sabemos; pero por lo menos un mínimo de seguridad tenían, mucho más que si no hubiera habido una ley alguna y por tanto estuvieran totalmente sujetos a los caprichos del soberano. Otro elemento que comenzó a sentar las bases del principio de legalidad son las tablas de Moisés con los diez mandamientos de Dios al pueblo hebreo. Estos supieron lo que no les estaba permitido hacer y se entiende que podían hacer todo lo que ella no contemplaba. En 1215, los nobles y burgueses de Inglaterra obligan al Rey Juan Sin Tierra a firmar la llamada Carta Magna (Bill of rights), en la que le imponen como límite a su poder el principio de legalidad que dice "ningún hombre libre será apresado o encarcelado, o despojado d sus derechos o posesiones, o expuesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otra manera, ni procederemos con fuerza contra él ni andaremos a otros a hacerlo, excepto por un juicio legal de sus pares o por la ley del país". En 1776 antes de la independencia de EE.UU. se reúne una Asamblea en el estado de Virginia y firman la Declaración de Derechos de Virginia, en la que manifiestan el principio de legalidad en el art. 8: "... que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio de sus pares."). Durante la Rev. Francesa, en 1789, la Asamblea Nac. Constituyente emite la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, done se incluye el principio de legalidad en varios artículos de distintas maneras. En nuestro país, el legislador constituyente de 1853 se encargó de plasmarlo en la Constitución en el art. 18 y 19 y luego se reforzó con la firma de varios tratados internacionales de DD.HH. que se incorporaron a la constitución en 1994. CARACTERES DE LA LEY PENAL: 1) ESCRITA: cada persona debe poder recurrir a algún sitio a verificar si hay y cuáles serán esas consecuencias que deberá afrontar por esos actos. Debe ser pública, porque de qué serviría que esté escrita si no se publica para que la gente la conozca. Acá se publican en el Boletín Oficial. 2) CLARA: el leguaje debe ser el que habla la gente común, con el vocabulario de esa gente, tratando de evitar el empleo de palabras poco conocidas o que han caído en desuso. Debe utilizar palabras que todos conozcan, debe poder ser entendida por todos los miembros de la sociedad. 3) ESTRICTA: la ley penal debe definir con el mayor detalle posible la conducta que se está tipificando, tratando de minimizar al máximo la necesidad de interpretaciones que vayan más allá del significado de la palabra o que dejen pasar la subjetividad. 4) PREVIA: de esta característica se deriva la prohibición de la retroactividad de la ley penal. A excepción de las leyes más benignas: principio de retroactividad de la ley penal más benigna. 5) TENER PERFECTAMENTE DEFINIDA LA PENA PRINCIPIOS DERIVADOS: el principio de legalidad penal impone ciertas prohibiciones a la hora de aplicar la ley penal, que pueden verse como principios derivados del principio de legalidad: 1) prohibición de la analogía en materia penal o principio de prohibición de la analogía: La analogía podría ser, estrictamente hablando, una relación de semejanza. Ante dos hechos que no siendo iguales, aparecen como parecidos o semejantes a simple vista, deben analizarse las semejanzas y diferencias conforme el peso o la importancia de cada una, y así determinar si realmente son semejantes o no, según tengan más relevancia unas u otras. Entones, si resultan semejantes y corresponde aplicar un tipo penal a uno de esos hechos y por tal motivo subsumimos el otro a ese mismo tipo penal, estaremos aplicando analogía. La aplicación de la analogía en el derecho penal está prohibida porque le restaría certeza al individuo respecto de cuáles son las conductas prohibidas, o debidas en los caso de tipos omisivos, y por descarte cuales las permitidas. Aplicar la analogía no es más que ampliar casos previstos por el legislador a otros no previstos, a otros que no son punibles, a otros que, si el legislador considerara que son semejantes y merecedores de sanción penal, los agregaría al catálogo de conductas prohibidas y a partir de ese momento -y no antes- esas conductas podrían ser consideradas delito. El juez no puede crear tipos penales, no puede reputar como delito acciones que no están tipificadas con anterioridad, es la base del principio de legalidad. Ejemplo: una pareja de concubinos (sin matrimonio, no son cónyuges), luego de una discusión mata a su compañero; efectivamente esta situación de concubinato es análoga al matrimonio, pero no podría aplicarse el homicidio agravado por el vínculo previsto en el art. 80 inc. 1 del CP. Cuando es a favor del imputado sí se permite el uso de esta herramienta legal, es la "analogía in bonam partem". Siguiendo el ejemplo anterior, si el hombre roba y se esconde y la mujer sabe que pasó pero lo ayuda a esconderse, la señora cometió el delito de encubrimiento previsto en el art. 277 inc. 1.a del CP pero puede valerse de la excusa absolutoria prevista en el mismo art. Inc. 4 ("están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge...", dado que estaríamos aplicando la mencionada analogía in bonam partem. 2) Prohibición de la interpretación extensiva de la ley penal o principio de la interpretación restrictiva de la ley penal: La ley penal solo puede aplicarse a hechos futuros, a hechos posteriores a su entrada en vigencia, o sea que es válida solo hacia adelante en el tiempo, y por supuesto, hasta su derogación, en cuyo caso liberará de la pena al penado y del proceso al procesado PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO DERECHO HUMANO: tiene el papel de minimizar la posibilidad de que, quien ejerza el poder, cometa actos de arbitrariedad, imponiendo penas con finalidades políticas o personales o de cualquier tipo en su beneficio. Ejemplo de lo de los caballeros de la noche. El principio de legalidad es uno de los DD.HH. más importante y es fundamental en la relación de poder que hay entre el Estado y los ciudadanos para evitar que, a quienes cedieron algunas libertades, les arrebaten otras. DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSTITUCIONAL: el principio de legalidad es un límite al poder punitivo del Estado; este principio debe ser visto también como un mandato, una orden que debe ser cumplida principalmente por el poder judicial, representado en cada acto jurisdiccional por un juez o tribunal y, en alguna medida, también tienen que cumplir ese mandato el PL y el PE. El juez, a la hora de aplicar una ley penal (imponer un pena o perseguir penalmente a una persona) está obligado a verificar que se cumplan todos los requisitos que debe tener la ley. Verificados estos, debe aplicarla sin incurrir en las prohibiciones que surgen del principio de legalidad, o sea, sin aplicar analogía, interpretando la ley de manera restrictiva, salvo las excepciones que ya mencioné, y por supuesto sin aplicar retroactivamente leyes que perjudiquen la situación del imputado. El legislador también debe prestarle atención a este principio, y así, a la hora de crear tipos penales, tiene que poner el máximo esfuerzo en tratar de que sean leyes claras, que tengan perfectamente definidos y delimitados todos los elementos que se incluyen en el tipo, de forma que cumplan con el objeto de dar previsibilidad y por supuesto que cumpla con otros principios que hacen al contenido de la ley penal. El poder ejecutivo tiene un mandato más rotundo y claro: abstenerse de dictar decretos en materia penal; no debe tipificar conductas ni establecer penas, y mucho menos intervenir en la actividad jurisdiccional. LEY PENAL EN BLANCO: son las leyes que no tipifican con exactitud una conducta sino que dejan esa tarea a otra norma. Garantismo penal: programa de violencia organizada destinado a limitar la arbitrariedad estatal. Consecuencia de la evolución de la sociedad y el hombre, es la base de la interpretación del sistema penal actual. El paradigma es cierto modo de explicación de un fenómeno o ciencia que está vigente en un período determinado dentro de los científicos que pertenecer a la comunidad de la ciencia que se trata. El garantismo penal surge con el principio de legalidad, pone fin a una era que fue cruel para el ser humano. PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Es una garantía, en el derecho penal, que se orienta a impedir la prohibición o castigo, por parte del Estado, de las conductas que no afecten bienes jurídicos de terceros. El derecho penal le brinda al Estado una herramienta para la supresión de derechos como la libertad ambulatoria (pena de prisión) o la vida (pena de muerte donde está permitida); debido a este poder, se hizo necesaria su limitación a través del principio de legalidad y de lesividad. Este último constituye una valla "de fondo" para limitar la potestad del Estado de prohibir y castigar conductas cuando éstas no generen perjuicios a terceros. El poder judicial se ve limitado por este principio, debiendo comprobar la existencia de una lesión a un bien jurídico de un sujeto distinto al autor de hecho, para así poder aplicar la pena. Igualmente hay prohibiciones penales que castigan conductas auto lesivas, como la Tenencia de Estupefacientes para el consumo persona, que está vigente en nuestro sistema legal. Además, ese "tercero" puede ser la colectividad, como el caso de algunos delitos de peligro (Ej.: envenenamiento de aguas, Art. 200 - CP). La afectación de bienes de terceros puede materializarse en la concreta lesión de un bien jurídico o en su puesta en peligro. Los llamados "delitos de peligro" resultan adecuados al mandato del principio de lesividad. Pero hay una serie de delitos, de "Peligro Abstracto", en los que el legislador establece una presunción de que ellos ocasionan peligro para terceros. Ej.: asociación ilícita, Art. 210 - CP). La aplicación de estos tipos penales requiere pro parte del juez la comprobación de la existencia de una puesta en peligro de un bien jurídico de un tercero (individuo o colectivo). PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: la importancia radica en que está orientado a tutelar al ser humano, garantizando la libertad de llevar adelante su propio plan de vida. Esto implica el respeto estatal. En nuestra CN, lo expuesto se refleja en el Preámbulo ("Asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino..."), en el art. 14 (cuando se refiere al conjunto de derechos civiles inherentes al desarrollo del plan de vida del ser humano) y en la primera parte del art. 19 y en la parte final del mismo. Ergo, puede afirmarse que la Autonomía de la Voluntad es la "regla" y toda limitación de ella constituye una excepción y como tal deberá siempre estar justificada con argumentos externos al derecho. La vigencia de la autonomía de la voluntad, como eje en la relación Estado - Ciudadano, deja su marca: no se podrán establecer prohibiciones relativas a ideas políticas, creencias religiosas, o preferencias sexuales o de cualquier otro modo personales. PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO: el art. 19 CN, lo contiene: "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden... de los magistrados". La primer parte de este artículo tutela el Derecho a la intimidad, al dar un contenido al concepto de "acciones privadas", como aquellas que no afectan al orden o moral pública, ni a terceros. Una acción no se calificará por privada por el lugar donde se realice, sino por su relevancia para afectar al orden o la moral pública y a la vez perjudicar a un tercero. Ergo, las "acciones privadas de los hombres" son aquellas que no afectan ni al orden y a la moral pública, ni a terceros. Para que una acción pueda ser prohibida penalmente, debe ir en contra del orden o moral pública (inmoral) y a la vez ser lesiva de un bien jurídico de un tercero (persona o colectivo). Por esto, aún cuando una acción afecte bienes jurídicos de terceros, sólo podrá prohibirse en la medida que también resulte una afectación de lo socialmente relevante ("inmoralidad de la conducta"): esta inmoralidad de la conducta es sólo un requisito necesario pero no suficiente para su prohibición por parte del legislador. Además el Principio de Lesividad exige la afectación de un bien jurídico de un tercero. PRINCIPIO DELESIVIDAD. SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: "Garantismo Penal": modelo de limitación de la arbitrariedad del Estado. No hay delito, ni pena, sin ley, esto es el principio de legalidad. A partir de esta limitación del accionar del juez penal, se separa al derecho de la moral. La aplicación de un castigo no podrá ser decidida por el juez sobre la base de la inmoralidad de un comportamiento, sino sobre la base de la existencia de una expresa prohibición del legislador. La moral servirá como un límite para la actuación del legislador en material penal. La tarea del legislador en materia penal es el seleccionar las conductas que más contrariedad moral y conflictividad producen en la sociedad, y que al no poder ser contenidas con otras medidas menos lesivas, se constituyen como delictivas a través de su incorporación a un texto legal, por medio de su descripción y su amenaza con una pena. Toda conducta que no sea inmoral no podrá prohibirse por el legislador. El juez, para castigar deberá contar con una ley penal que lo habilite. PRINCIPIO DE LESVIDAD Y BIEN JURÍDICO: el bien jurídico es una entidad que remite a una realidad valorada socialmente relacionada con el ser humano y su derecho a desarrollar su plan de vida. Lo son: la ida, la libertad, el patrimonio, el honor. Son inherentes al ser humano. Hay otros como la previsión del medio ambiente, correcta administración pública, salud pública, seguridad pública, etc. Se encuentran protegidos por el derecho penal y otras ramas del derecho (administrativo, civil, etc.). Si un bien jurídico puede ser tutelado por una rama del derecho menos aflictiva para el ser humano (derecho administrativo), la criminalización de las conductas que afectan dicho bien jurídico a través del derecho penal sería irrazonable. El legislador sólo podrá criminalizar conductas si éstas afectan bienes jurídicos de terceros, con una entidad de trascendencia social superadora de la meramente personal. El bien jurídico cumple una función instrumental (a través de él se califican los delitos) y una utilidad interpretativa (permite comprender los preceptos partiendo del concepto del bien jurídico, permitiendo identificar el bien jurídico protegido en cada delito. Bien jurídico: tiene una función tutelar del ser humano, limita la actuación del legislador en su función de criminalizar conductas. ARTÍCULO SOBRE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES INTRODUCCIÓN: se analiza cómo el Principio de autonomía de la persona se aplica al caso de la legitimidad de las leyes que reprimen la mera posesión de drogas, aunque sea para el consumo personal. Los argumentos de los legisladores y jueces para justificar esto, son: >el consumo habitual de muchas de las sustancias calificadas como estupefacientes acarrea trastornos físicos y, eventualmente, la muerte de quien incurre en él. >este hábito puede incurrir en perturbaciones psíquicas. >el consumo por parte de ciertos individuos tiene consecuencias extremadamente perniciosas para la sociedad en conjunto: 1) el círculo inicial de drogadictos tiende naturalmente a expandirse. Cada adicto introduce a otro en el vicio, y así sucesivamente; 2) el consumo de drogas aparece asociado con la comisión de algunos delitos, principalmente contra la propiedad; y también el consumo se relaciona con las situaciones de desempleo. >la prohibición del tráfico de estupefacientes genera que se aumente el mismo. >aunque el consumo no genere problemas, su hábito de consumir drogas es considerado disvalioso y reprochable para la opinión moral prevaleciente en el medio social. Se juzga a la drogadicción como un hábito degradante que manifiesta un carácter moral defectuoso. La justificación se asocia a un ideal de excelencia personal que forma parte de nuestra cultura occidental y que, por un lado, exalta la preservación de nuestra capacidad de adoptar y llevar a cabo decisiones y, por otro lado, la adquisición de experiencias "reales" a través de nuestras propias acciones, en contraste con el goce de experiencias "artificiales" que no corresponden a nuestra actuación en el mundo. Hay tres argumentos independientes para intentar justificar la punición legal del consumo de drogas o de la tenencia que tiene como fin exclusivo y que es materialmente necesaria para ese consumo personal: A) ARGUMENTO PERFECCIONISTA: sostiene que la mera autodegradación moral que el consumo de drogas implica, constituye una razón suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna. Quienes defienden esta postura alegan que el hecho de que sea un acto inmoral es justificativo suficiente -o debería serlo- para su prohibición. Los que están en contra -liberales- sostienen que esto colisiona con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus propios planes de vida sin interferencia de otra gente y de los órganos estatales. Los liberales sostienen que se debe limitar la vinculación entre el derecho y la moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Se afecta en última instancia el derecho de cada individuo a elegir su propio plan de ida y a adecuarse al modelo de virtud personal que, equivocadamente o no considerada válido, en tanto no interfiera con el ejercicio de un derecho igual por parte de los demás. Este argumento está descalificado por el principio liberal de autonomía de la persona. A modo de resumen, este argumento perfeccionista señala que, el Estado debe hacer un modelo de persona correcta para dar el "ejemplo" a los individuos de "cuál es la forma correcta". B) ARGUMENTO PATERNALISTA: afirma que es legítimo que el orden jurídico busque desalentar, por medio de castigos, el consumo de estupefacientes con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinflingirían si se convirtieran en adictos. El objetivo al castigar la tenencia de drogas para el consumo personal no es inducir a los hombres a adoptar modos de vida decentes, sino proteger a potenciales drogadictos contra los daños físicos y el sufrimiento psíquico que padecerían si adoptaran el hábito. No es el imponer ideales de excelencia humana, sino preservar la salud física y mental de los individuos, desalentando decisiones de ellos mismos que la ponen en peligro. Desde esta perspectiva, los hombres pueden adoptar cualquier plan de vida siempre y cuando esto no los conduzca a auto dañarse y/o dañar a terceros. Una ley paternalista es una que se dirige a proteger los intereses de personas contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses. Ejemplo: normas que prohíben el duelo; que castigan la eutanasia voluntaria y la ayuda al suicidio; normas que prohíben bañarse en lugares peligrosos; etc. Liberales cuestionan esto, como John Stuart Mill que dice que no hay lugar para plantearse la cuestión de que si una conducta afecta intereses de otros cuando no afecta a nadie aparte de los de ella misma, o no los afectaría a menos que los terceros lo quisieran. La objeción principal que hacen es que en la medida en que tal legislación está dirigida a proteger intereses que sus propios titulares no perciben ni reconocen, el paternalismo se confunde con el perfeccionismo, ya que los bienes protegidos no están en función de los fines asumidos por los individuos, sino en función de los fines que los individuos necesariamente tienen, los reconozcan o no. Hay un paternalismo que debe ser aceptado para la concepción liberal de la sociedad: el paternalismo dirigido a proteger los intereses reales de los individuos contra actos de ellos mismos que podrían afectarlos. El castigo de la tenencia de drogas con fines de consumo personal puede dirigirse a proteger a aquella gente que valora efectivamente su salud física y mental por sobre cualquier otro interés que podría buscar satisfacer a través del consumo de drogas pero que, no obstante, está expuesta a la tentación de experimentar con estupefacientes e incurrir en un hábito compulsivo. Esto es objetable: a) si el individuo que se autolesiona consumiendo, por ejemplo, drogas, no valora su salud física o mental por sobre los intereses que pretende satisfacer a través de esa acción, en ese caso compelerlo a abstenerse implicaría adoptar la actitud perfeccionista de imponerle cierto valor personal, haciendo caso omiso de sus preferencias genuinas; b) que el individuo valore su salud física y mental pero no posea un conocimiento adecuado de los efectos nocivos de su conducta en relación con esos bienes; en este caso sería absurdo recurrir a la compulsión ya que salvo en casos de peligro inminente, la forma apropiada seria difundir información y proveer elementos de juicio que puedan ser apreciados por sus destinatarios; c) que el individuo valore los bienes que serían afectados si incurriera en la conducta en cuestión y conozca los efectos dañosos, pero esté física o psicológicamente incapacitado para abstenerse de ella (caso de los que ya son drogadictos): en este caso hay que recurrir a procedimientos curativos. Un justificativo es el hecho de los casos de "debilidad de la voluntad" (ejemplo de quien sabiendo todo no se pone el cinturón porque lo que percibe intelectualmente como el curso de acción correcto no siempre consigue asumirlo emocionalmente de modo de disponerse a actuar. En este caso la sanción es la forma de "hacer entrarlo en razón"). A modo de resumen, el argumento paternalista sostiene que, como Estado, se debe proteger a los individuos para que no se autolesionen. C) ARGUMENTO DE LA DEFENSA SOCIAL: alega que la punición del consumo de drogas -o su tenencia- está justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos que no son drogadictos, y a la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes. Plantea que en este caso, la acción del individuo trasciende los límites de la libertad consagrada por el principio de autonomía, para afectar derechos de terceros. Se estaría frente a acciones que ofenden la moral pública y no meramente a cierto ideal de excelencia personal. Una conducta está exenta de toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros, no incluyéndose entre esos intereses las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar. Daños sociales que la drogadicción genera: a) contagio de los que no son drogadictos, gracias a la tendencia de los que lo son a introducir a otros en el vicio. Dos situaciones: >la nueva víctima del vicio incurre en él en forma involuntaria. >la nueva víctima del vicio ha resuelto voluntariamente aceptar la droga ofrecida o imitar al drogadicto. b) vinculación entre la droga y la comisión de acciones delictivas de distinta índole. Dos situaciones: >casos donde el individuo no actúa bajo los efectos de los estupefacientes sino que lo hace con plena conciencia y control de sus actos. >un individuo comete un delito bajo los efectos de la droga. c) incapacitación del adicto para contribuir con su trabajo y esfuerzo al bienestar de los demás. A modo de resumen, el argumento de la defensa social sostiene que el Estado debe proteger a la comunidad de los efectos secundarios, así aunque no se afecte a terceros. CONCLUSIÓN: estos argumentos y su relación con el principio de autonomía de la persona no justifican concluyentemente la represión de la tenencia de drogas con el fin exclusivo de consumo personal. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: INTRODUCCIÓN: para castigar a un hombre se requiere, como mínimo, que se verifique la presencia de libertad; de otra forma no se estaría castigando a nadie considerado persona. Este principio intenta aplacar la pulsión punitiva del Estado, exigiéndole al Estado de Derecho que, al momento de pretender aplicarle una pena a un ser humano, constate si éste decidió violar la norma penal, o sea, si entre cumplimiento e incumplimiento de la norma, la persona eligió este último camino. CONCEPTO: el principio de culpabilidad es un principio jurídico perteneciente a la rama del Derecho Penal, por lo que tiene una doble función: A) ORIENTADORA: en la adopción de decisiones estatales B) LIMITADORA: en relación al contenido de dichas decisiones cuando versan sobre el castigo. Es un principio jurídico de rango constitucional siendo "el más importante de los que derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona". Por tanto, la forma Republicana de Gobierno (art. 1 - CN), descarta cualquier intento de desconocer la jerarquía constitucional que goza el Principio de Culpabilidad. Este principio debe "formularse" en forma negativa, o sea: que "cosa" le prohíbe el Estado al momento de castigar a una persona. Por eso, este principio: prescribe, impide, veda, prohíbe la responsabilidad objetiva en materia penal: el Estado no puede reaccionar violentamente contra una persona por el puro hecho o su peligrosidad. Una persona puede ser jurídicamente responsable de un acto ilícito en virtud de factores de distribución de responsabilidad tanto objetivos como subjetivos: -OBJETIVOS: (relación objetiva) existe una relación entre el sujeto responsable y la cosa, persona o situación que provocó el daño o la infracción. En líneas generales, en el marco de responsabilidad objetiva, la persona responder por ser: por ser el padre; por ser el dueño; por ser el empleador, etc. Y, como el principio de materialidad exige un hecho, una acción, queda constitucionalmente excluido el Derecho penal de autor y prohibido la aplicación de una pena a un sujeto en función de sus gustos, preferencias, o sus formas de ser. Por esto, el Derecho penal sólo puede castigar a un sujeto en virtud de factores de atribución de responsabilidad SUBJETIVOS: el dolo y la culpa; o sea, sólo se puede aplicar una pena a alguien por su actuar doloso (realizar la acción lesiva con intensión) o culposo (con negligencia o imprudencia). Entonces, el Principio de Culpabilidad, es: un principio jurídico que exige para castigar a alguien que se lo haga en virtud de un hecho propio, sabiendo (y queriendo) lo que se está haciendo y que eso que se realiza haya sido el producto de una decisión libre del sujeto dentro de un plexo de posibilidades exigibles. VINCULACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE LESIVIDAD: -Con el principio de legalidad: tiene un fuerte vínculo con el requisito de la "ley previa" impuesto por este principio, porque sólo se le podrá formular un reproche a un sujeto que haya tenido, al momento del hecho, la posibilidad de conocer la anti normatividad de su actuar, esto sólo es posible si en dicho momento ya existía la prohibición. -Con el principio de lesividad: ambos principios proscriben que se considere como causa de una pena a la manera de conducirse en la vida por sí misma, la desobediencia o la mera peligrosidad de un sujeto; el principio de culpabilidad lo hace prohibiendo la responsabilidad objetiva y el de lesividad lo hace en virtud de requerir, para castigar, la afectación de un bien jurídico de un tercero. PROYECCIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO: a) ACCIÓN: debe constituir una "efectiva exteriorización de la personalidad del sujeto, tal como ésta es, porque el sujeto no actuó como un simple mecanismo biológico como un cuerpo puramente físico", lo que conduce a la exclusión de la responsabilidad objetiva y a que nadie sea castigado por el hecho de otro )individualización de la responsabilidad penal). No hay acción penal, entonces, si se trata de una fuerza física irresistible, un acto reflejo o un estado de inconsciencia absoluta. b) TIPICIDAD OBJETIVA: se dilucida si la acción realizada por el sujeto fue la causa del resultado lesivo. Esta vinculación se da por el nexo causal. Se usaba para determinar el nexo la teoría de la equivalencia de las condiciones que proponía la supresión hipotética de la acción analizada y si el resultado lesivo desaparecía, se podía afirmar que la acción suprimida fue su causa. Pero esta repugnaba al principio de culpabilidad ya que se entendía que este principio prohibía lo que es "quien quiso la causa quiso el efecto, cualquiera fuese éste"). Debido a esto se desarrolló la teoría de la causalidad adecuada (circunscribe como causa de un resultado lesivo a aquella acción que previsiblemente podía causarlo) y el principio de prohibición de regreso (dispone la inexistencia de imputación objetiva entre la acción y el resultado cuando entre ambos concurra una segunda acción que explica en su totalidad la producción del resultado dañoso). c) TIPICIDAD SUBJETIVA: se debe comprobar el actuar doloso, o por lo menos culposo, del sujeto. Sin tipicidad subjetiva, la conducta deviene atípica, y por tanto se excluye la posibilidad de que sea un delito. O sea, se debe comprobar que el sujeto quiso el resultado disvalioso o que por lo menos omitió el deber cuidado que personalmente le era exigible. Una manifestación del principio la constituye la limitación de la respetabilidad de quien colabora con un hecho ajeno en la medida de su dolo: el partícipe responde por el hecho en el que quiso realizar su aporte. El instigador (el que coloca el dolo en la cabeza del autor del hecho, sin violencia) presenta dos opciones: a) el hombre es un ser digno y libre y nadie le puede "colocar" nada al sujeto a no ser que use un medio violento: castigar al instigador sería responsabilizar objetivamente a éste. Sin perjuicio de que si, conforme al principio de materialidad, no es posible castigar los pensamientos, tampoco es posible castigar a quien generó ese pensamiento; b) el hombre es un mecanismo al cual es posible "colocarle" el dolo sin usar medios violentos: nos encontraríamos frente a alguien que tiene el "dominio del hecho" y como tal reviste la calidad de autor; prohibiéndose el castigo a quien realizó materialmente el hecho, por actuar con un dolo ajeno. Por otro lado, frente a una "desconexión" temporal entre lo que un sujeto hizo y lo que quiso hacer (sea por adelantamiento o retraso del resultado) la "doctrina" desarrolló una teoría denominada "dolus generalis", que coloca en la "cuenta" del sujeto el resultado acontecido y sólo deseado. Se entiende que el principio de culpabilidad exige simultaneidad temporal entre lo acontecido en el mundo y lo querido por el autor, por lo que la teoría anterior colisiona con este principio. Por otro lado hay delitos que independientemente de lo que el sujeto quiso hacer, la pena aplicable se agrava por el resultado acontecido: delitos calificados por el resultado. Respecto de la culpa, se presenta el problema de los delitos realizados mediando culpa inconsciente. En la culpa consciente (con representación) el sujeto se representa el riesgo que su actuar u omitir genera pero no quiere el resultado -de ser así, sería dolo-, pero en la culpa inconsciente, el sujeto ni siquiera se representa e riesgo que su actuar genera. d) ANTIJURICIDAD: vinculado con las causas de justificación, el principio de culpabilidad cumple una función "constructiva", "edificante", toda vez que de no encontrarse alguna de ellas en la legislación, como podría ser la legítima defensa, por ejemplo, de todas maneras el principio impide que el Estado castigue al sujeto que realizó una acción típica defendiendo sus derechos frente a una agresión ilegítima. En este caso no le sería legítimamente exigible obrar de otra manera, tolerando los efectos de dicha agresión. e) CULPABILIDAD: el principio de culpabilidad establece la impunidad de quien, por incapacidad psíquica o por un error, no tuvo la posibilidad de comprender la ilicitud de la acción desplegada, así como de quien, habiendo tenida aquella posibilidad, no pudo enderezar su conducta, sea por su incapacidad psíquica o debido a la imposibilidad de auto determinarse (estado de necesidad disculpante). Por su parte la doctrina desarrolló la teoría de la ACTIO LIBERA IN CAUSA para reprimir aquellos sucesos lesivos protagonizados por quienes se colocaron intencionalmente en un estado de inculpabilidad para realizar el hecho. Esta doctrina postula retrotraer el juicio de reproche al momento en el que el sujeto fue "imputable". Esto está en contradicción con el principio de culpabilidad que exige la realización de dicho juicio al momento del hecho. La doctrina reciente incorpora un límite al juicio de reproche, donde se determina la relación entre la culpabilidad del sujeto y el esfuerzo personal realizado por éste para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad en la que fue seleccionado por el poder punitivo. O sea, no pueden incluirse en el juicio de reproche los factores que condicionan o explican la situación de vulnerabilidad, sino sólo el esfuerzo realizado por el sujeto para arribar a dicha situación. f) PUNIBILIDAD: se analiza el sí o el no de la pena, y en su caso, el quantum de ésta. La culpabilidad es la medida de la pena. Hay excusas absolutorias, como plantea el inciso 4° del artículo 277 del CP que exime de "responsabilidad criminal" a quien encubre a su cónyuge, a un pariente que no excediere el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, a un amigo íntimo o, en general, a una "persona a la que se debiese especial gratitud". Resulta evidente que una conducta distinta a la tipificada podría resultar posible pero inexigible. En cuanto al quantum de la pena, el principio de culpabilidad invalida constitucionalmente los "mínimos" de las escalas penales establecidas por el legislador para castigar la comisión de los delitos, toda vez que aquellos constituyen presunciones de culpabilidad. Por su lado, el art. 41 CP establece "tener en cuenta" a los fines de graduar la pena, las reincidencias en que hubiere incurrido el condenado. Este status de reincidente no sólo no puede servir para agravar la pena aplicable sin vaciar de contenido al principio de culpabilidad, sino que además pone de manifiesto el completo fracaso de la teoría de la prevención especial positiva de la pena (la pena serviría para la resocialización, reinserción, repersonalización y reeducación de la persona condenada) y del sistema represivo en general. PROYECTO DE INCORPORACIÓN EN EL CP: la incorporación del principio de culpabilidad devendría provechosa porque su formulación expresa destacaría, haría "palpables" los límites que dicho principio impone al poder punitivo del Estado. CONCLUSIÓN: el principio de culpabilidad exige el respeto de la persona en su individualidad; requiriendo como mínimo, para la aplicación de una penal estatal a un sujeto, un vínculo SUBJETIVO, personal, entre el hecho -lesivo para terceros previamente tipificado como delito- y aquél. Este principio prohíbe la responsabilidad objetiva en materia penal y excluye la posibilidad de castigar a una persona por la realización de una conducta contraria a la debida pero inexigible. UNIDAD 3: VALIDEZ ESPECIAL DE LA LEY PENAL Contenidos: -Validez especial de la ley penal. Artículo 1° del CP. Principio de territorialidad Principio real o de defensa. Principio de nacionalidad. Principio de la universalidad -Extraditación -La Corte Penal Internacional Validez especial de la ley penal. Artículo 1° del CP. Principio de territorialidad Principio real o de defensa. Principio de nacionalidad. Principio de la universalidad El principio general que rige la materia en el ámbito del Derecho argentino, es el de territorialidad. Excepcionalmente, se aplican los principios de extraterritorialidad (real, nacionalidad y universal). Principio de Territorialidad: el Estado tiene la facultad, tanto frente al responsable de un hecho punible como a todos los demás Estados, de ejercer la coacción jurídico penal en relación a las acciones cometidas en su territorio. Según el Art. 1 -inc. 1- del CP el mismo se aplica a todos los "..delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción". Entonces, la ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar su condición de nacional o extranjero, domiciliado o transeúnte; lo determinante es la ocurrencia del delito en el territorio de la Nación. Este principio encuentra su fundamento en el hecho de que todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran. Cuando se habla de territorio se hace referencia a: a) el espacio territorial comprendido dentro de los límites fijados geográfica o políticamente. b) la extensión de aguas jurisdiccionales c) el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los límites precedentemente fijados Este principio se complementa con la teoría del territorio flotante o principio del pabellón, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. A esto se refiere el inc. 1 del art. 1 del CP cuando ordena su aplicación a delitos cometidos en lugares sometidos a la jurisdicción del Estado Nacional. En orden a los buques, se distinguen entre públicos y privados. Los primeros siempre son considerados territorio del Estado y por eso aunque se encuentren en alta mar o aguas jurisdiccionales, receptan la ley de su pabellón. En los privados rige la ley del pabellón mientras no ingresen en aguas territoriales de otro Estado, ya que en tal supuesto quedan sometidos a la ley del lugar. En cuanto a las aeronaves, el Cód. Aeronáutico distingue entre públicas y privadas también. Las primeras son regidas en todo momento por la ley del pabellón. Las privadas quedan regidas por la ley argentina cuando se infrinjan leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea, se lesione la seguridad o el orden público, o cuando en la República tuviera lugar el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediara, en este caso, extradición. Adquiere relevancia el lugar de comisión del delito, para cuya determinación hay tres soluciones distintas: a) los defensores de la teoría de la acción estiman que la cuestión se vincula con el problema del tiempo de comisión del delito, por lo que el lugar y el tiempo de comisión del delito reclaman una solución única. Estiman que a los fines de la determinación de la ley aplicable debe tenerse en cuenta el lugar de la manifestación de la voluntad. b) la tesis contraria considera que los fines de la determinación de la ley aplicable debe tenerse en cuenta el lugar en que la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado, o sea, el lugar del resultado. c) la última teoría -la de la ubicuidad- sostiene que el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar donde se ejecutó la acción, como donde se produjo el resultado. En nuestro país, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia de la CSJN adhirieron casi unánimemente a la teoría de la ubicuidad. Extraterritorialidad: la ley argentina admite la aplicación de sus normas a hechos ocurridos en el exterior, a través de la aplicación de tres principios: real, de nacionalidad y universal. Principio real o de defensa: el art. 1 del CP establece su aplicación a los delitos "...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) pro delitos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo". De tal forma, la ley recepta el principio real o de defensa que viene a complementar así en los supuestos enunciados, la insuficiencia que denota el principio territorial. Como consecuencia de ello la ley argentina se aplica a delitos cometidos por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del país o de los lugares sometidos a su jurisdicción, pero cuyos efectos deban producirse en ellos. A lo que alude la norma es a delitos cometidos en el extranjero. Por "efectos" del delito, expresión que suele equipararse a "resultado", no se debe entender como sinónimo de esto. Con ella se hace alusión a los bienes jurídicos que la ley penal pretende proteger al castigar el correspondiente delito. Así, por ejemplo, los casos de traición o de falsificación de moneda cometidos en el extranjero, a los que resulta aplicable la ley Argentina porque son susceptibles de producir efectos en el país, al resentir el orden constitucional de la Nación o la comunidad de nuestro signo monetario. Otro problema está en los delitos de omisión, cuando no coincide el sitio en que el sujeto se encuentra, con el lugar en que debió obrar. Si se trata de una omisión propia, ejemplo: cuando el autor estando en el exterior abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse por sí misma y a la que debe mantener, que esté en el país, la aplicación de la ley Argentina es consecuencia del principio real o de defensa. La ley argentina alcanza a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados del gobierno en ejercicio de sus funciones. En ese caso, lo determinante para la aplicación de la ley nacional es el interés de proteger la incolumidad de la función pública. Principio de nacionalidad: la ley aplicable debe estar determinada por la nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o la de la víctima del delito (principio de nacionalidad pasivo). Este sistema pretende que todo sujeto sea juzgado conforme a la ley de su país. En nuestro país el principio sólo se aplica en materia de extraditación; la ley penal argentina se aplica al nacional que ha cometido un delito en el extranjero si en función de su condición de argentino se ha denegado su extraditación. Principio universal: o de justicia mundial, la ley nacional alcanza los hechos ocurridos en el extranjero. Nuestro Derecho interno tiene aplicaciones de este principio como, por ejemplo, en materia de represión de la piratería cometida en alta mar y de rotura de cables submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del país. -Extraditación VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: Principio de irretroactividad: según este las leyes rigen desde el acto de su promulgación, desde los ocho días de su publicación o desde el momento que ellas mismas establezcan. A partir de entonces y hasta su derogación, la ley tiene vigencia. La ley afecta solamente los hechos ocurridos después de haber cobrado vigencia y hasta el tiempo de su derogación. Los ordenamientos jurídicos establecen el requisito de una ley previa como justificante de la reacción penal. La existencia de la ley previa (irretroactividad) incluye además de la tipificación del hecho, la amenaza de pena, con lo cual la naturaleza garantizadora de la ley penal queda integralmente preservada. Pero hay excepciones: este principio tiene limitaciones de la ley penal, en los casos donde la ley posterior al hecho resulte más benigna para el acusado. En nuestro Derecho, la ley más benigna autoriza a dejar de lado el principio de la irretroactividad legal (art. 2 CP). Mediando una ley posterior más benigna, el principio de irretroactividad sufre su primer alteración: la retroactividad. Pero a la inversa, de ser la ley posterior más gravosa que la aplicable al tiempo de comisión del delito, aparece la segunda excepción al principio general: la ultractividad. Retroactividad: este principio autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que la misma beneficie al acusado. La primer hipótesis de retroactividad surge en los casos de despenalización. En tales casos corresponde aplicar la ley posterior más benigna y absolver al acusado. El segundo caso de retroactividad de la ley se produce cuando la ley nueva disminuye o sustituye la pena. El juez debe comprar ambos ordenamientos en relación al caso particular para considerar cuál resulta más favorable al acusado. El supuesto de sustitución de una pena por otra de especie diferente tampoco puede resolverse abstractamente, ya que es factible que sea mejor para el condenado cumplir una breve privación de la libertad y no pagar una multa cuantiosa. La decisión del juez resultará compleja, ya que la ley no condiciona la hipótesis a que exista petición de parte. Pese a esto, nadie puede suplir la opinión del condenado respecto a la pena que aprecia como más favorable. El principio de retroactividad de la ley más favorable comprende también a los preceptos procesales. Ejemplo: cuando el nuevo ordenamiento amplía las posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados, o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado. Desde el punto de vista formal se sostiene que "la ley más benigna", por estar previsto en una norma del Código Penal, no rige para situaciones procesales. Ultractividad: en estos casos, la ley vigente al tiempo de la comisión del delito, y posteriormente sustituida por otra más gravosa, sigue rigiendo para la regulación del hecho aún después de su derogación. Lo determinante para seguir aplicando la ley derogada es -también- su naturaleza más benigna. Este principio tiene relevancia en materia de leyes temporales y excepcionales. Las primeras se caracterizan por tener fijado de antemano el tiempo de su vigencia. Las segundas, en cambio, hacen depender su imperatividad de la subsistencia de situaciones que por su índole son temporales o transitorias. Estas leyes son dictadas, por lo general, para reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos y por eso contemplan incriminaciones o aumentos de pena excepcionales. El MOMENTO de comisión del delito: se debe determinar cuál es el tiempo de comisión del delito para poder establecer la ley temporalmente aplicable. La doctrina dominante sostiene la idea de que el delito se comete en el momento de ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. Asumir este criterio tiene consecuencias: 1) el autor mediato realiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. 2) el coautor y el cómplice realizan la acción cuando producen su primer aporte al delito. 3) en los delitos continuados, la acción se realiza desde que comienza a ejecutarse el hecho. 4) en los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo. LIMITACIONES FUNCIONALES PRIVILEGIANTES DE LA LEY PENAL: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY: todos los habitantes del país son iguales ante la ley, lo que consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. 1) en nuestro Derecho interno, y por el art. 16 de la CN, todos los hombres son iguales ante la ley. Como consecuencia de esa garantía de igualdad, la ley penal se aplica a todos por igual. El art. 1 del Cód. Civil dice que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. LIMITACIONES PRIVILEGIANTES RELATIVAS DE DERECHO PENAL: el art. 68 de la CN dice que ningún miembro del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Por tanto, los diputados y sentadores nacionales no podrán ser perseguidos por los eventuales delitos que puedan cometer al tiempo de emitir sus opiniones o discursos (injurias, calumnias, difamaciones, etc.). no obstante, según dice la CSJN, esta inmunidad no rige respecto del art. 29 de la CN (concesión al PE de la suma del poder público). LIMITACIONES PRIVILEGIANTES PROCESALES: situaciones especiales que pueden ser internas, consecuencia de normas de Derecho constitucional; o externas, cuya naturaleza es de Derecho internacional. I. De Derecho constitucional Tanto el Pte. De la Nación, como los ministros del PE, los miembros de la CSJN y los jueces de los tribunales inferiores, no gozan de limitaciones privilegiantes penales pero el sometimiento de tales funcionarios ante los tribunales ordinarios queda supeditado a la realización del pertinente juicio político ante el Senado de la Nación o del correspondiente Jurado de Enjuiciamiento que prevé el art. 115 de la CN en la medida que se trate de jueces de los tribunales inferiores de la Nación. II. De Derecho internacional público El Derecho internacional consagra la inmunidad procesal de las delegaciones diplomáticas extranjeras en el país de su asiento. Nuestra CN en su art. 117 establece que en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministro y cónsules extranjeros, la CSJN intervendrá con jurisdicción originaria y excluyente. El art. 7 del Trato de Montevideo, que remite a los principios del Derecho internacional, dispone que la CSJN intervendrá con jurisdicción originaria en las causas seguidas a embajadores, ministros o agentes diplomáticos extranjeros, a las personas que integren la legación y a los individuos que compongan su familia o servidumbre. -La Corte Penal Internacional UNIDAD 5: TEORÍA DE LA ACCIÓN Contenidos: -Teoría de la acción. Concepto de acción -voluntad y exteriorización -Teorías causal, final y social -El concepto de acción para el funcionalismo -Causas de exclusión de la acción -Fuerza física irresistible; actos reflejos; estado de inconsciencia absoluta; movimientos automatizados y reflejos condicionados -La involuntabilidad preparada -Casos Teoría de la Acción. Concepto de Acción La Acción es la llave de entrada a todo posterior análisis, es el género y los niveles de tipicidad y antijuridicidad caracteres de ella que tan solo debemos analizar en la medida que nos hallemos frente a una acción comprobada como tal. Esta exigencia de la acción como componente de la "teoría del delito" se sustenta en el principio de que "no hay delito sin conducta". La acción es el hecho humano y voluntario que se exterioriza y produce cambios en el mundo externo. Todo lo que no sea acción humana no será tomado como tal, o sea, lo realizado por las Personas Jurídicas queda fuera de esta definición, como la conducta de un animal, hechos de la naturaleza, como los tics nerviosos y movimientos reflejos (los primeros por ser actos que no los realiza un ser humano y los segundos por no ser realizados en forma voluntaria). ACCIÓN DESDE LOS PRINCIPIOS: a) Desde el principio de legalidad: junto al principio constitucional de legalidad reposa el sub principio constitucional de acción, ya que no tan solo es necesario un "hecho anterior al proceso" sino también y como la contra cara de una misma moneda del mismo principio de legalidad se debe completar cuando nos habla en forma precisa al decirnos "ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley...". es evidente que al tomar la palabra "hacer" se está refiriendo a una acción, "hacer" es actuar, esto no es otra cosa que llevar adelante una acción. De esta forma se establece una conexión entre la norma y la acción imposible de pasar por alto. b) Desde el principio de lesividad: se tiene por claro la necesidad desde el principio de legalidad de una acción para poder reprochar una conducta. Los jueces tan solo pueden actuar respecto de acciones, pero no de todas, sino de las que tengan un grado de afectación sobre terceros. A esta necesidad de acción que ordena el principio de legalidad, hay que agregarle que no cualquier acción es la necesaria sino solo algunas de ellas como lo son las que afecten a terceros y esto es obligado por el principio de lesividad. Siempre será exigible como mínimo la existencia de una acción desde el principio de lesividad. Desde ambos principios, es exigible para castigar, la acción, como único elemento a desvalorarse desde el Derecho Penal. c) Desde el principio de Culpabilidad: para castigar solo se puede hacer en ocasión de dolo o culpa. O sea, debe existir como estándar mínimo la culpa para poder castigar. Se hace evidente la necesidad de una acción para poder aplicar un castigo. voluntad y exteriorización La exteriorización es una inervación muscular de la voluntad plasmada en el mundo exterior, lo cual actúa como otro límite, pues si no se exterioriza la conducta solo estaríamos frente a pensamientos o ideas y tomar esto como una acción choca con los principios constitucionales. Es decir, la acción es un hecho humano voluntario que se exterioriza y produce cambios en el mundo externo. También se necesita un comportamiento "voluntario" ya que de lo contrario, el comportamiento no voluntario, no es susceptible de ser reprochado y ello a su tiempo estaría ligado al principio de culpabilidad el cual se ería avasallado. Tanto la exteriorización como lo voluntario nos brindan la configuración mínima que debe tener la acción y actúan como un límite para el legislador que no puede tener una definición de acción que difiera con ella. -Teorías causal, final y social -El concepto de acción para el funcionalismo -Causas de exclusión de la acción Fuerza física irresistible; actos reflejos; estado de inconsciencia absoluta; movimientos automatizados y reflejos condicionados FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE: casos en los que nuestro cuerpo actúa por causas de fuerzas de la naturaleza o por fuerzas ajenas y externas a nosotros, así los fenómenos de la naturaleza como un fuerte viento que puede arrojar nuestra humanidad provocando daños en otros, aún sin quererlo, actuando de esta manera el cuerpo humano se comporta como una mera masa mecánica. Cuando se produce un accidente vehicular, y el vehículo toma el rumbo que el propio siniestro provoca, sin ser ello lo deseado o querido por quien lo conduce. Por ejemplo, hay una fuerza física irresistible cuando una persona es objeto de un empellón por parte de otras tantas, como el caso en que una cantidad de seguidores de un club de fútbol provocan un empellón sobre un sujeto, haciendo estos que aquel caiga sobre otras personas o cosas, provocándoles daños no deseados. En estos casos vemos que no hay una voluntad, el actuar es ajeno a la voluntad del sujeto que actúa como mera masa mecánica, no hay una relación entre la psiquis y la actuación misma del cuerpo. ACTOS REFLEJOS: casos en el que el sujeto no actúa con voluntad por falta de participación de los altos centros nerviosos. Es un movimiento puramente biológico en los que el cuerpo tan solo lo realiza sin ser la expresión de la psiquis. En estos supuestos, los movimientos no responden a "órdenes" cerebrales sino que son mera respuesta de la médula espinal y, por tanto, no dominables por voluntad humana. ESTADO DE INCONSCIENCIA ABSOLUTA: o involuntabilidad, son los supuestos en los cuales la falta de conciencia es absoluta, no hay voluntad, por tanto no hay conducta. Es incapacidad psíquica de conducta por hallarse el sujeto en un estado en el que psíquicamente no es capaz de conducta. Es el caso de ciertos hechos donde no participa la voluntad del sujeto activo por carecer de capacidad psíquica. AUTOMATICIDAD DE LA ACCIÓN: casos en los que algunas conductas que en la superficie parecen un acto reflejo pero al observarlas con detención no lo son, tales son los supuestos de los actos realizados automáticamente. Ejemplo: un joven que es cinturón negro de un arte marcial y que aprendió que cuando alguien le levanta la mano a la altura de la cabeza, en tan solo un movimiento se la saca de encima quebrándola. Suponiéndose que este joven pasa distraído por la calle y otro levanta la mano para parar el colectivo, el karateca cree ser atacado y en un movimiento le saca la mano al tiempo que se la quiebra. Algunos dirán que es un acto reflejo, pero no es así, sino que hay conducta. En el acto reflejo no actúan los altos centros nerviosos, en el caso del karateca, ha tenido que estudiar esta técnica, o sea, para llegar a sacarse la mano de encima y luego quebrarla la ha hecho pasar por altos centros nerviosos, lo tamizó con anterioridad, estudió paso por paso la técnica, por tanto tiene capacidad de conducta. Otros ejemplos son el de manejar o fumar que una vez aprendidos se realizan en forma automática pero hubo una primera vez que se estudiaron los movimientos que debían realizarse, hay una clara capacidad psíquica de actuar quedando descartado cualquier intento de colocarse en la posición de un acto reflejo. -La involuntabilidad preparada -Casos UNIDAD 6: TIPICIDAD Contenidos: -Tipicidad. Definición. -Diferencias entre "finalistas" y "no finalistas". Importancia de la tipicidad. -Tipo garantía y tipo sistemática. -Tipo doloso de comisión: el tipo objetivo. Elementos del tipo objetivo. -El nexo causal, teorías: equivalencia de condiciones -Causalidad adecuada. -Imputación objetiva. Resultado. -Referencias de tiempo, modo, lugar y sujetos. Elementos descriptivos y normativos. -Consentimiento del interesado. Tipicidad. Definición. Con la tipicidad corresponde establecer si la conducta bajo estudio es de aquellas cuya comisión se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia penal. En ella se debe confirmar que la conducta estudiada se encuentre prohibida por la ley penal. Diferencias entre "finalistas" y "no finalistas". Importancia de la tipicidad Tipo garantía y tipo sistemática El tipo penal conceptualizado en razón de la función que cumple en la sistemática de la Teoría del Delito Al estar en la parte especial del CP (art. 79 al 302), el legislador estableció en él una serie de conductas prohibidas. Para esto formuló descripciones de las mismas, amenazadas para el caso de su comisión con distintas penas. Ejemplo: el art. 79 CP establece que "se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro...": la descripción de la conducta se constituye por la mención "matare a otro", la conducta prohibida es la de matar a otro. Esta descripción de una conducta permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de modo que claramente se aprecie cual es la acción prohibida. Cada una de estas descripciones contenidas en el CP recibe el nombre de tipo penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Cuando la conducta bajo análisis coincide con las descripciones de alguno de los tipos penales, se está en condiciones de afirmar que nuestra conducta (ejemplo: matar a otro) es típica. Concluyendo, se entiende por Tipo Penal la descripción formulada por el legislador, contenida en una ley, de un determinado comportamiento humano, a efectos de la prohibición de su realización. Este concepto corresponde al Tipo Sistemático. Tipo Penal conceptualizado en razón de la Garantía que configura en apoyo al Principio de Legalidad Se hace referencia a la función garantizadora de la vigencia del Principio de Legalidad Constitucional, que desempeña cada uno de los Tipos Penales contenidos en el Código Penal y demás leyes penales. Este Principio de Legalidad está en el art. 18 de la CN y establece que "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en la ley anterior al hecho del proceso". En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una garantía para el ciudadano, y un límite para la intromisión estatal, de forma que sólo las conductas previamente definidas por el legislador Nacional pueden constituir el antecedente fáctico para la persecución penal por parte del Estado. Toda conducta que no está contenida en la Ley Penal, aún cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar base a ningún tipo de castigo estatal. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES A) Dolosos y Culposos: Tipos DOLOSOS: se caracterizan por requerir, a efectos de su configuración, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con conocimiento y voluntad. Debe entenderse que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos subjetivos, se entiende tácitamente exigida la intención (o dolo) de realizar la conducta. Tipos CULPOSOS: tienen una estructura típica que se basa en la violación de un deber de cuidado o en la creación de un riesgo no tolerado por el ordenamiento, que se concreta en la producción de un resultado lesivo para un tercero. A diferencia de los tipos dolosos, la intención del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripción del legislador. B) Activos y Omisivos: responde a la existencia de mandatos de acción y mandatos de omisión relativos a la realización de conductas. Ambas constituyen dos categorías de estructuración típica: Tipos ACTIVOS: aquellos que son descriptos por el legislador como acciones cuya realización se encuentra prohibida. De esta manera, el legislador se propone prohibir la acción de matar. Generándose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar. Tipos OMISIVOS: contrariamente, estos tipos penales tienen descripciones de conductas que remiten a la omisión de la actividad prohibida por parte de toda la comunidad. Se establecen mandatos de acción, siendo obligatoria la realización de la conducta mandada. C) De actividad o de resultado: distingue los tipos penales que para configurarse solo requieren la realización de la conducta y aquellos que reclaman la concurrencia de un resultado. De esta forma, el legislador realiza distintas descripciones de conductas, siendo que en los casos de delitos de pura actividad (como tenencia de estupefacientes, tenencia de armas o tráfico de drogas), sólo hace referencia a la realización de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga resultado alguno para que la conducta resulte típica. En los delitos de resultado (como el delito de homicidio o de lesiones), para que se produzca la configuración del tipo penal, se requiere la existencia de un resultado. D) De peligro o de lesión: los tipos de lesión se caracterizan por exigir la concreta afectación de un bien jurídico, como por ejemplo "la vida". A través de los delitos de peligro, el legislador puede intentar preservar al bien jurídico tutelado ("la vida, "la salud pública", etc.) en un estadio previo a su lesión. Dentro de la categoría "de peligro" se distingue el peligro abstracto y el peligro concreto. Los segundos se caracterizan por exigir a efectos de la configuración de la tipicidad que la conducta haya general real peligro para un bien jurídico (ejemplo: abuso de armas). El en caso del peligro abstracto, sólo se requiere que la conducta analizada sea peligrosa, independientemente del grado de afectación del bien jurídico tutelado. E) De Autor o de Acto: posibilidad de que el legislador establezca descripciones tomando como eje la realización de actos o las características del sujeto activo. Esta práctica legislativa prescinde de toda descripción de conductas para centrar sus requisitos de configuración sobre la base de las condiciones personales del autor. Los tipos de acto son la regla en un estado liberal y en todos ellos se encuentra que el legislador describe una conducta a través de un verbo típico y elementos descriptivos y elementos normativos. Tipo doloso de comisión: el tipo objetivo. Elementos del tipo objetivo. Basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, como si fuera observada por un tercero que desconoce la intención del autor. El subjetivo analiza qué es lo que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente es lo que se pretendió realizar. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO: 1) VERBO TÍPICO: resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una acción) en la descripción formulada por el legislador. De la lectura de la parte especial del CP (arts. 79 a 302) se advierte con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo. 2) ELEMENTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS: la conducta que el legislador se propone prohibir a través del Tipo Penal es descripta por enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que otros tiene cierta significación jurídica. Ejemplo de elementos normativos lo constituye "funcionario público". Ejemplo de elementos descriptivos lo es el sustantivo "insultos" del art. 160 CP. 3) ELEMENTOS NORMATIVOS DE RECORTE: el legislador incluye en casos determinados elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea contraria a la Ley. 4) RESULTADO: se constituye por la lesión que el bien jurídico protegido ha sufrido. 5) RELACIÓN DE CAUSALIDAD: la constatación de esta relación entre la acción y el resultado debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta seleccionada es la que ha causado el resultado. El nexo causal, teorías: equivalencia de condiciones A través de esta teoría de la Equivalencia de las Condiciones se propone suprimir por hipótesis la conducta e imaginar que sucede en tal caso con el resultado. Si en tal hipótesis el resultado no se da, ello significa que para esta Teoría, que la acción es causa del Resultado. Ejemplo: en un caso donde la acción es "José disparó su arma de fuego contra Lucas" y el Resultado es "la muerte de Lucas", a efectos de determinar la existencia de relación de causalidad, a la luz de la Teoría de la Equivalencia de condiciones, se debe imaginar qué sucede de suprimir hipotéticamente la conducta de José. En tal caso, lo que ocurre es que el resultado no tendría lugar. Por tanto, se podría afirmar que existe relación de causalidad entre la conducta de José y la muerte de Lucas. El problema que esta teoría plantea es que hay conductas realizadas por otras personas que de ser suprimidas hipotéticamente, impedirían que el resultado se produzca. Ejemplo: si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia la misma, nunca hubiera podido ser disparada contra Lucas. Causalidad adecuada Propone distinguir cuál de todas las condiciones resulta adecuada para producir el resultado, a través de un análisis de casos similares acontecidos en el pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos estadísticos. El mayor aporte de esta teoría es que permitió eliminar la relación de causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la acción, ejemplo: caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado allí como consecuencia de unas lesiones leves. Imputación objetiva. Resultado 1) INTRODUCCIÓN: esta teoría propone un análisis basado en la creación de peligro como punto de partida para la determinación de la posibilidad de imputar el resultado a la acción. Lo que interesa a esta teoría es tomar como punto de partida las reglas que gobiernan la realización de actividades en el entramado social. A partir de allí, ninguna conducta que resulte jurídicamente tolerada, puede ser imputada objetivamente como una acción típica. 2) SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: una conducta será imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya concretado en la producción de un resultado. El punto de partida para la imputación es la creación de un riesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia, cuyo límite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad. La teoría propone la formulación de dos preguntas. Primero: si la conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Segunda: si la conducta se concretó en la producción del resultado. 3) CRACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO a) Creación de un riesgo permitido: cuando nos encontramos ante la creación de un riesgo, el mismo no será imputable objetivamente cuando 1) sea un riesgo socialmente tolerado o 2) se lo haya administrado de modo que no excede los límites establecidos por el marco que lo regula o 3) disminuya un riesgo en curso. I. Riesgo Socialmente adecuado: no habrá creación de riesgo cuando éste importa la creación de un peligro socialmente admitido. Se trata de situaciones a los que todos estamos expuestos en razón de las actividades que se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda posibilidad de imputación, ya en el ámbito de la Tipicidad Objetiva. II. Caso de Riesgo permitido: no habrá imputación objetiva cauno la conducta analizada se haya realizado dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Estos baremos de tolerancia podrán surgir -en algunos casos- de un marco legal o normativo y en otros de reglas del arte o profesión que se analiza. III. Disminución de riesgo: no hay creación de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien jurídico ya se encontraba expuesto al momento de la realización de la misma. De tal modo, la conducta analizada mejora la situación del bien jurídico, siendo una acción beneficiosa para éste. Pero, además, es necesario que concurran los siguientes requisitos: > debe tratarse de un mismo bien jurídico perteneciente a un mismo sujeto, de lo contrario la situación se resolverá en el ámbito de la antijuricidad. > debe tratarse de una única situación de riesgo. Si se introduce un nuevo riesgo, la conducta será objetivamente imputable. > el sujeto no debe estar obligado a reducir íntegramente el peligro. No basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe descartarse que no existiera obligación de reducirlo totalmente y que existiera tal posibilidad. 4) EL PRINCIPIO DE CONFIANZA: no es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de confiar en que otros cumplirán con su rol. A modo de ejemplo se cita el caso del cirujano que realiza una intervención quirúrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados. Pero contrariamente, ha hecho mal su trabajo y el paciente muere por una infección. Esta regla limita la responsabilidad. Pero no es absoluto este principio, se rechaza cuando el incumplimiento del rol es evidente. Por ejemplo en el caso de que el instrumentista llegue a la operación en total estado de ebriedad, de modo que es obvio que no podrá cumplir correctamente con sus funciones, nadie podría alegar que confiaba en que él cumpliría con su rol. 5) PROHIBICIÓN DE REGRESO: no habrá imputación objetiva cuando entre la acción y el resultado se interpone una acción dolosa o culposa de un tercero que no actúa conjuntamente con el autor. 6) COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA: no existe imputación objetiva en los casos en que el propio titular del bien jurídico, es quien realiza la acción que lo pone en peligro. Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no habrá imputación objetiva siempre que concurran los siguientes presupuestos: > la víctima debe tener el control y la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa. > la víctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. > el peligro debe haber sido conocido por la víctima. > el tercero no debe tener una especial obligación de protección frente al bien jurídico. 7) CONDUCTA ALTERNATIVA CONFORME A DERECHO: no existe imputación objetiva cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho se hubiera conducido al mismo resultado. Ejemplo: ante un accidente de tránsito donde A circula con su automóvil sin Registro de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor resulta fallecido, pero de la mecánica del suceso, se advierte que si se hubiera cumplido con la norma violada, o sea conducir con registro de conductor vigente (conducta alternativa conforme a derecho) el resultado no hubiera sido distinto. Consentimiento del interesado UNIDAD 7: TIPO SUBJETIVO Contenidos: -Tipo subjetivo. El dolo. Concepto. Elementos. -el conocimiento y la voluntad. -Conocimiento de la antijuricidad. -previsión de la causalidad. -clases de dolo: directo o de primer grado; indirecto o de segundo grado y eventual. -el error de tipo. Concepto. Errores sobre el nexo causal: aberratio ictus; dolus generalis; error en la persona y en el objeto. Error vencible e invencible. Efectos. Otro elementos subjetivos distintos del dolo. -casos. Tipo subjetivo. El dolo. Concepto. Elementos DOLO: conocimiento y voluntad de los elementos que configuran el tipo objetivo. El dolo revela la existencia de un accionar determinado por la voluntad y el conocimiento del sujeto activo. El artículo 42 del Código Penal Argentino dice "el que con fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44". "con el fin de" remite a la esencia misma del dolo: conocer en qué consiste el delito y tener la voluntad de levarlo a cabo. Ejemplo: quien planea sustraer de una cartera ajena una billetera, sabe que esa acción de desapoderamiento configurará el despojo de una coas mueble que es ajena. Ese conocimiento, sumado a la intención de llevar a cabo tal accionar, determinará que su conducta sea caracterizada como dolosa. Zaffaroni o define como "la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos objetivos necesarios para su configuración". Si la voluntad se determina por el conocimiento del tipo objetivo, se establece entonces una importante diferencia entre esta y una mera "motivación". Ese conocimiento y voluntad que integran el dolo se dirigen específicamente a los elementos del tipo subjetivo, independientemente de los móviles que pueda tener el sujeto activo al llevar a cabo una determinada conducta típica. Volviendo al ejemplo, quien sustrae la billetera de la cartera puede hacerlo por necesidad de dinero para alimentarse; para apoderarse de algún tipo de documento, etc.; sin embargo, en ambos casos se encuentra presente el conocimiento de la ajenidad de la cosa y la voluntad de desapoderamiento, elementos configuradores del dolo de hurto. el conocimiento y la voluntad. es importante las características que debe tener el conocimiento y la voluntad, como deben ser. En cuanto al conocimiento, el mismo debe de ser: actual o actualizable -actual: involucra la actividad consiente del sujeto, está presente al momento en que este lleva a cabo su accionar. Ejemplo: el sujeto que va a cometer el hurto de la billetera está pensando qué vías de escape tendrá una vez que se apodere de la misma; piensa en la víctima y espera su descuido, o sea, no piensa que la cartera es ajena (lo sabe) e inmediatamente de cometido el hecho actualizará ese conocimiento cuando revise el interior de la misma y se apropie de lo que le interesa y de lo que no. -actualizable: requiere algún grado de elaboración: debe ser pensado, recordado. Está latente, pero no constantemente presente. Otra cuestión importante es la que se relaciona con el conocimiento según sean los elementos de tipo objetivo, normativos o descriptivos. Los objetivos solo pueden ser aprehendidos por el sujeto activo intelectualmente: requieren un cierto grado de abstracción. Ejemplo: conceptos como "propiedad" (en sentido de dominio), "falso", "documento", "influencia", "defraudación", no están al alcance del lego en toda su significación jurídica. Sólo se exigirá entonces en el autor la necesaria estimación valorativa del sentido que para la ley tienen tales nociones. Los elementos descriptivos (matar, robar, hombre) por otro lado, son aquellos que el sujeto activo puede percibir sensorialmente, en forma material, si se quiere. Son concretos, no necesitan intelectualización alguna. En cuanto a la voluntad, ha de ser absolutamente incondicionada. No habrá un acontecer final si esta última no es libre, si se encuentra condicionada como resultado de un estado de duda interno del sujeto activo. Ejemplo: si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicidio. El dolo no puede nunca ser presumido. De no conformarse alguna de las dimensiones del dolo, este no existirá. Por tanto, la conducta será atípica -Conocimiento de la antijuricidad. -previsión de la causalidad. clases de dolo: directo o de primer grado; indirecto o de segundo grado y eventual se reconocen distintos graos según la finalidad perseguida por el sujeto activo, distinguiéndose según se trate del fin, de los medios o de los resultados concomitantes. El dolo, entones, según la intensidad con la que se presente, adoptará distintas formas: dolo directo de primer grado, dolo indirecto de segundo grado (o indirecto o de consecuencias necesarias) y dolo eventual: -Dolo directo o de primer grado: la voluntad del sujeto se dirige a la realización del resultado típico, lesivo de un bien jurídico, como fin en sí mismo. O sea, el curso causal que el sujeto se representa mentalmente tiene como finalidad principal y está orientado a la producción del resultado típico "per se". Ejemplo: un delincuente apunta con su arma a un hombre y le sustrae el dinero que acaba de extraer de un cajero automático. "si el autor tiene el deseo de que suceda aquello en que el delito consiste" tiene lugar el dolo directo (Ricardo C. Núñez). En este caso, el fin del sujeto activo sería el robo. -Dolo indirecto o de segundo grado: cuando el dolo es indirecto, el resultado típico sobreviene como consecuencia necesaria de los medios seleccionados por el sujeto activo para llevar a cabo su acción. Y no es preciso que esta última tenga como un fin en sí mismo el resultado típico, pero sí, que la producción de este último esté necesariamente ligada a lo que el autor quiere. Ejemplo: una mujer desea matar a su marido para cobrar el dinero del seguro de vida. Como medio para llevar a cabo su cometido, coloca una bomba en el avión que este último aborda en un viaje de negocios. El artefacto explota, matando a todos los pasajeros. Con respeto al marido, la acción es claramente llevada a cabo con dolo directo de primer grado, puesto que el fin de la misma no era otra que la muerte (resultado típico) del esposo. Sin embargo, con respecto al resto de las víctimas, su muerte es producida como consecuencia necesaria del medio seleccionado por la mujer para llevar a cabo el homicidio. En este caso, la mujer no podría alegar falta de dolo en el caso de los otros pasajeros muertos, a pesar de que podría demostrar que a acción no estaba dirigida directamente contra ellos. Lo esencial del dolo directo de segundo grado es justamente que el medio elegido para actuar, que es abarcado por la voluntad del sujeto activo tanto como el fin, necesariamente se producirá un resultado típico (la muerte de los pasajeros); además de aquel resultado que el autor reconoce como el objeto principal e inmediato de su accionar (la muerte del esposo). -Dolo eventual: lo que lo caracteriza es que si bien el sujeto activo no tiene como fin el resultado típico, en la representación mental que este se hace del curso causal que pondrá en marcha, la producción del mismo aparece como posible; y, lo que es vertebral, esta posible realización del tipo no funcional como óbice para que el autor modifique su plan de acción. Ejemplo: cirujano que está mal de la mano y opera igual creyendo que podrá y mata al paciente. La nota distintiva del dolo eventual es justamente que la producción del resultado típico se presenta como posible (no segura). El mismo puede incluso no ser deseado por el sujeto activo, puede resultarle indiferente. Como sea, en última instancia, al aceptarse que la lesión del bien jurídico puede tener lugar, y aún así, no modificarse el curso causal programado, la acción será definitivamente dolosa. Dentro de la causalidad planeada el resultado típico es, en este caso, meramente concomitante. La producción del resultado típico no es segura, pero se acepta la posibilidad de que tenga lugar. Esta última circunstancia es la que marca la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación: quien actúa con dolo eventual acepta la posibilidad de la producción del resultado típico; por otro lado, quien actúa con culpa de representación se representa mentalmente la posible producción del resultado típico pero confía en que podrá evitar que el mismo sobrevenga. Sólo en la medida en que el autor reconozca la posibilidad de la producción del resultado típico y la acepte, este último será abarcado por su voluntad. De otro modo, si el sujeto activo confía en que podrá dominar la causalidad de tal modo que evitará la producción del resultado típico, entonces seste no quedará incluido dentro de su voluntad, y por tanto, la acción no será dolosa, sino meramente culposa. Hay varias teorías tendientes a brindar un marco de referencia para establecer a ciencia cierta la diferencia entre dolo eventual y culpa con representación pero ninguna dio una respuesta completamente satisfactoria, ni ha logrado clausurar el debate: -TEORÍA DE LA PROBABILIDAD: propugna que la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con representación radica en el mayor grado con que el sujeto activo se representa la probabilidad de la producción del resultado típico. Se le critica que el mayor o menor grado de probabilidad de ocurrencia del resultado típico que el sujeto activo adjudica al desenlace del curso causal por él puesto en marcha no revela necesariamente ni acredita la voluntad de realizar una conducta lesiva de un bien jurídico. -TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO: habrá dolo eventual cuando el sentimiento del sujeto activo se incline hacia el resultado típico; es decir, cuando lo consienta. A esta posición se le objeta que el dolo no sólo está presente si el sujeto activo aprueba internamente el resultado típico, también tiene lugar cuando el mismo le es indiferente, o no deseado (ejemplo: el caso del dolo de consecuencias necesarias). Una variación de esta teoría establece que la diferencia entre dolo eventual y culpa está en el mayor grado de indiferencia hacia el bien jurídico. Pero se le critica que, justamente, es esa misma indiferencia la que puede derivar en la falta de representación característica de la culpa inconsciente. el error de tipo. Concepto. Errores sobre el nexo causal: aberratio ictus; dolus generalis; error en la persona y en el objeto. Error vencible e invencible. Efectos. Otro elementos subjetivos distintos del dolo el error de tipo surge a nivel del conocimiento e implica que el sujeto activo no conoce o tiene un falso conocimiento acerca de los elementos que configurar el tipo objetivo. Hay, en definitiva, una divergencia relevante entre la representación mental que el autor del delito se hace tanto de las circunstancias que rodean a su acción como la del curso causal que pondrá en marcha y los datos objetivos reales que configuran la situación y el resultado típicos. La consecuencia del error de tipo es que siempre se elimina el dolo. Y de las características específicas del error dependerá la existencia o no de un remanente culposo, esto es: debemos determinar si el mismo es vencible o invencible. Si poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo podía evitar caer en el error, entonces este será vencible; y la conducta, si se configuran los elementos del tipo, será culposa. De no configurarse los elementos de la estructura culposa, la conducta será atípica. Por otro lado, si ni aún poniendo la debida diligencia y cuidado el sujeto activo podría haber salido del error, entones este será invencible, y la conducta en este caso será siempre atípica. Y si la conducta es atípica, naturalmente no habrá delito. Errores sobre el nexo causal: -ABERRATIO ICTUS o error en el golpe: tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un ataque contra un determinado objeto, pero en su lugar alanza a otro típicamente equivalente. Por ejemplo: A arroja una piedra a B con la intención de lastimar su rostro, pero C, de cuya presencia o se había percatado el sujeto activo, se cruza delante de B y es alcanzado por el proyectil. Entendiendo que este es un error esencial, ya que recae sobre uno de los elementos del tipo objetivo (el nexo causal), se deberá establecer si el mismo es o no vencible o invencible. En este último caso, la conducta será atípica, por lo cual el análisis de la conducta se detiene en este punto. Si el error resulta vencible y se cumplen los requisitos del tipo culposo, la aberratio ictus plantea una solución particular: se estará en presencia de un delito doloso en grado de tentativo, en concurso ideal con un delito culposo consumado. En base al ejemplo anterior: A sería culpable del delito de lesiones dolosas en grado de tentativa (contra B) en concurso ideal con el delito de lesiones culposas (contra C). -DOLUS GENERALIS: es usada en doctrina para resolver los casos en los cuales la concurrencia del resultado típico se adelanta o se atrasa con respecto a o efectivamente planeado por el sujeto activo. Son todos los casos que Zaffaroni llama "problemas de disparidad entre el plan y el resultado". Ejemplos: el caso de quien propina golpes a su víctima para aturdirla y luego matarla, provocándole la muerte sólo con los golpes y el supuesto del arma que se dispara solo cuando el sujeto activo la levanta para apuntar a su víctima. -ERROR EN LA PERSONA Y EN EL OBJETO: en la hipótesis del error en el objeto, el sujeto activo lanza un ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza, pero ha confundido con otro. Los objetos "no son" en este caso, a diferencia del error en el golpe, típicamente equivalentes. El ejemplo clásico es: dos hombres van a cazar ciervos a un bosque, en algún punto del día ambos deciden separarse para tener más oportunidades de encontrar a sus presas. Cuando comienza a oscurecer uno de ellos percibe movimientos detrás de unos arbustos. Se aproxima a los mismos y visualizando una figura oscura efectúa un disparo en la creencia de que está tirando contra un ciervo. En realidad, ha herido a su compañero quien se encontraba agazapado esperando a su presa. Luego, de nuevo, establecido el error, deberá comprobarse si el mismo es vencible o invencible para determinar si la conducta es culposa o directamente atípica. Una hipótesis similar a la del error en el objeto es la que se configura cuando se da el llamado "error en la persona". Aquí también, el sujeto activo lanza un ataque contra un objeto al que efectivamente alcanza. Sólo que, en este caso, los objetos son típicamente equivalentes. El sujeto activo ha identificando erróneamente al objeto. Más claro: A desea matar a B, pero quita la vida a C, a quien confundió con el segundo. Este error en la persona es irrelevante y nunca elimina el dolo. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN. DIFERENCIAS: 1) El error de tipo, dentro del esquema de la Teoría del Delito, surge a nivel de la tipicidad, y el de prohibición aparece en el de la culpabilidad. 2) el error de tipo es el que recae sobre el conocimiento que el sujeto activo posee de los elementos que configuran el tipo objetivo. Es la ignorancia (falta de conocimiento) o el error (falso conocimiento), sobre los mismos. El de prohibición recae sobre la norma que prohíbe una determinada conducta, o obre la existencia de una causa de justificación que convierta el accionar del sujeto activo en legítimo Este error puede ser de hecho, o de derecho. Así, mientras el error de tipo impide al sujeto activo realizar una correcta representación mental del curso causal que pondrá en marcha o del resultado que se producirá, el error de prohibición le impide reconocer la antijuricidad de su conducta, esto es, que la misma es contraria a derecho. 3) son diferentes en sus consecuencias. La comprobación de la existencia del error de tipo determina siempre la eliminación del dolo, y la atipicidad de la conducta (si es invencible) o la existencia de un remanente culposo (si es vencible y se configuran los elementos de la tipicidad culposa). Por otro lado, el error de prohibición, si es invencible, elimina la culpabilidad de la conducta (nunca el injusto penal, que queda subsistente), si es vencible determinará una atenuación en el reproche que se le hace al sujeto activo, lo que se traduce en la aplicación de una pena reducida. Otros elementos subjetivos distintos del dolo El dolo es el elemento central del aspecto subjetivo del tipo. Pero en ciertos caso se requiere en el sujeto activo una inclinación de su ánimo, una especial dirección en su conducta. Estos son los llamados elementos subjetivos distintos del dolo, porque pertenecen a la dimensión subjetiva del tipo pero exceden a este último, completándolo. La doctrina reconoce dos clases de elementos subjetivos distintos al dolo: -LAS ULTRAFINALIDADES: implican que la acción está dirigida hacia un determinado fin, que va más allá del mero querer y conocer el resultado. Se refieren a la meta que se ha impuesto el sujeto activo o a una especial motivación que el mismo quiere alcanzar a través de la realización de la conducta típica. No es necesario que estas ultrafinalidades se materialicen pero sí es precio que estén presentes en la voluntad del autor. Expresiones como "para", "con el fin de", "con el propósito de" son indicadores de la existencia del requerimiento de un elemento subjetivo distinto al dolo en el tipo penal. -LOS ELEMENTOS DEL ÁNIMO: implican un determinado estado anímico del sujeto activo, una cierta disposición con respecto a la realización de la acción típica. Ejemplo: el inciso 4° del artículo 80 del Código Penal Argentino, castiga con prisión perpetua "al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso". Es en este caso una especial inclinación anímica del autor la que termina por configurar el tipo: lo que se requiere del sujeto activo es no sólo que mate, sino que lo haga, por ejemplo, por placer. La exigencia subjetiva del querer y el conocer están presentes desde luego; pero también lo está la necesidad de que la acción este determinada por un ánimo particular que, además, sea comprobable por algún dato objetivo: ejemplo, el ensañamiento con el cuerpo de la víctima a quien se está matando. -casos. UNIDAD 8: "ANTIJURICIDAD" Contenidos: -Antijuricidad. Concepto. Antijuricidad material. -teorías objetivas y subjetiva de la justificación. -disvalor de acción y disvalor de resultado. Causas de justificación. -los tipos permisivos. Legítima defensa. Legítimo ejercicio de un derecho. Estado de necesidad justificante. Cumplimiento de un deber. El consentimiento del interesado. Bien jurídico tutelado y principio de lesividad. Casos. Antijuricidad. Concepto. Antijuricidad material El mundo de las prohibiciones (para el Derecho en general) es denominado "antijuricidad". Y no es propio de una rama del Derecho, sino que es propia del Derecho en su conjunto. Todo lo prohibido es antijurídico, pero no todo lo prohibido es un delito. El objeto de la teoría de la antijuricidad es determinar bajo qué condiciones se puede afirmar que una acción típica es, además, contraria al derecho, o sea, habida una acción y verificada su tipicidad, debemos buscar que la misma es contraria al derecho. Pero la selección de conductas destinadas a ser prohibidas además por el derecho penal ya lo estaban por otra rama del derecho, la tipicidad de una conducta es un indicio certero de que esa conducta será también antijurídica. Pero ese indicio puede sr refutado o falsado porque a pesar de tratar de enfrentarnos a una conducta anti-normativa, podríamos estar frente una conducta que el derecho permite realizar. Consecuentemente, el juicio de antijuricidad en esta etapa de comprobación acerca si es un delito o no, consistirá en buscar que esa conducta anti-normativa esté prohibida también por todo el derecho positivo. A estas normas se las denomina "causas de justificación", que pueden ser definidas como "autorizaciones o permisos" para realizar un tipo legal. Entonces, la antijuricidad se puede definir como: la contradicción de la acción típica con todo el ordenamiento jurídica. Y esa contradicción existe cuando no concurre ninguna causa de justificación que ampare a la conducta anti-normativa. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL: esto responde a qué depende que una conducta sea considerada antijurídica, que lo diga la ley o de que la misma sea dañosa socialmente, o sea, debemos atenernos a la forma o al contenido de la acción supuestamente antijurídica. La antijuricidad sólo existe si es formalmente consagrada. La antijuricidad, antes de nacer, debe ser concebida materialmente (debe comprobarse el daño social de una determinada conducta), pero el nacimiento sólo tiene lugar cuando formalmente se la ha establecido a través de la ley. La antijuridicidad “material” fue concebida como lo socialmente “dañoso” y el defensor de esta posición fue Von Litz. No obstante Linz sostenía que la antijuridicidad “material” no podía ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad “formal” o “legal”, puesto que consideraba al derecho penal como la “Carta Magna” del delincuente. Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo “socialmente dañoso”, fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este concepto “material” sirve para restringir la antijuridicidad llamada “formal”, y luego se lo usara para extenderla. teorías objetivas y subjetiva de la justificación la conducta típica lo es porque se ha hecho la doble comprobación consistente en determinar que es objetivamente típica (se adecua al tipo objetivo) y subjetivamente típica (es adecuada al tipo subjetivo). La antijuricidad debe ser ponderaba objetivamente ya que, de lo contrario, se estaría considerando prohibida a la mala intención o a la mala voluntad. Y eso es propio de la moral, no del derecho. disvalor de acción y disvalor de resultado. Causas de justificación Lo que la sociedad y el legislador, representante de la misma, valora como malo, es el daño a los derechos de un tercero; y a eso se lo ha denominado disvalor de resultado. Pero hay otra posición, el disvalor de acción, queriéndose decir con ello que el meollo de la prohibición no se lo debe buscar en el daño ocasionado sino en la voluntad de quien lo ocasiona. Causas de justificación: A) Concepto y fuentes La teoría de las causas de justificación busca encontrar el origen de las circunstancias que explican por qué una determinada conducta aparentemente prohibida -por ser típica- se encuentra permitida por el derecho. No puede inferirse que el Derecho sólo permite acciones previamente prohibidas. Contrariamente, se debe recordar que para nuestra Constitucional Nacional "todo lo que no está prohibido está permitido", otra manera de decir que la regla es la libertad. Pero, para el caso de las causas de justificación, sí debemos observar previamente que ha existido una prohibición. Las causas de justificación pueden hallarse en todo el ordenamiento jurídico vigente. En el derecho penal, las más transitadas están en el Libro primero del Código penal, en el art. 34, siendo ellas: el estado de necesidad (inc. 3), el cumplimiento de un deber o el legítimo ejercicio de un derecho (inc. 4) y la legítima defensa (propia, inc. 6 o de tercero, inc. 8). Y en el Libro segundo del Código penal que se refieren a delitos en especial, también hay causas de justificación, por ejemplo: art. 153 de la violación de domicilio o el inciso 1° del segundo párrafo del art. 86, aborto terapéutico. B) Diferencia entre causa de justificación y excusa En cuanto a las consecuencias, por ejemplo: en el caso de la participación, si el autor comete un acto amparado en una causa de justificación, el hecho también estará justificado para los partícipes. En cambio, un acto inculpable para el autor puede ser aun culpable para los partícipes. C) Fundamento Todas las causas tienen un "parentesco" en el que se pueden descubrir rasgos comunes. La base de las causas que quitan ilicitud a la acción -según BINDER- deben encontrarse en "la situación de necesidad" y la "adecuación de la respuesta". los tipos permisivos. Legítima defensa. Legítimo ejercicio de un derecho. Estado de necesidad justificante. Cumplimiento de un deber. El consentimiento del interesado. Bien jurídico tutelado y principio de lesividad. Casos LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: en el Código penal esta causal de justificación está en la 2da parte del inciso 4° del art. 34 y como la primera parte se refiere al "que obrare en cumplimiento de un deber "algunos tratan ambas causales de forma unitaria. Pero hay una diferencia sustancial entre sí. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: el cumplimiento de un deber se traduce en "obligatorio". Un derecho o una facultad es lo que el agente puede o no hacer. En cambio, un deber es lo que el agente está obligado a cumplir. No es una justificante, sino una auténtica razón de atipicidad de la conducta. Esta causal -el cumplimiento de un deber- por lo general, no será una justificante, sino una auténtica razón para declarar atípica la conducta incriminada. No siempre -y por eso por lo general- porque nuestra experiencia nos enseñó que se puede aparecer algún caso que se escape a esta conceptualización. Esta solución no será de agrado de aquellos que creen ver en la Teoría del Delito una fórmula única con todas las soluciones previstas para todos los casos a presentarse. ESTADO DE NECESIDAD: Esta causal está prevista en el inc. 3° del art. 34 del CP. La doctrina estima que esta es una causa de justificación. Además, existe un estado de necesidad exculpante con base normativa en la última parte del inc. 2° del art. 34 CP. Esta última elimina la culpabilidad. Estado de necesidad es la situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro. Cuando se habla de bienes personales se quiere significar "bienes jurídicos de carácter personal", tales como la vida, la salud, la integridad física, la dignidad, el honor, etc. En esta definición se encuentran, además de los requisitos que se exigen para aplicar el amparo justificativo, el fundamento mismo de este instituto. ¿Por qué justificar una conducta que es típica? Y que daña a un tercero ajeno a la necesidad el autor. Esta causa de justificación comparte con todas las demás esta nota esencial, transforma lo aparentemente delictuoso en lícito. El fundamento de esta causal se encuentra en la necesidad misma y en las consecuencias del obrar en virtud de esta necesidad: se causa un mal menor que el que se quiere evitar. O sea, la conclusión de la situación es un estado de cosas que el mismo Estado busca o apetece; de allí que sea una causal de justificación y no de disculpa. No es que aquí el Estado comprenda la actitud del autor y lo disculpe. El Estado justifica el hecho porque de haber estado presente hubiera actuado de la misma manera a como lo hizo el autor. Por ejemplo: quien ante un incendio derrumba una pared de la casa ajena para salvar la vida de quien estaba asfixiándose por el humo actúa tal como el mismo Estado lo hubiera hecho si hubiese estado presente (a través de los bomberos). Es más, tal como se dijo en el "cumplimiento de un deber", si los bomberos hubieran demolido la medianera para salvar la vida de los que estaban atrapados dentro, su actuación entraría en "cumplimiento de un deber" y no en "ejercicio de un derecho", por tanto tal conducta de los bomberos no sería ni siquiera típica y no habría necesidad de echar mano a una causal de justificación. . en el caso del particular puede ser distinto, pero por ello no podrá decirse que su conducta es atípica pero sí que está justificada. REQUISITOS: a) PELIGRO PARA UN BIEN: -Clases de bien: para qué clase de bien: para toda clase de bienes, esto incluye los bienes jurídicamente tutelados penalmente y algunos que no lo son como por ejemplo "el puesto de trabajo seguro" en Alemania es un bien susceptible de ser protegido por un estado de necesidad). -Titularidad del bien a proteger: no tienen por qué ser propios del que se encuentra en estado de necesidad. Se pueden proteger bienes, derechos o intereses de terceros. Entre estos terceros bienes puede encontrarse el propio Estado y aun el propio titular del bien jurídico amenazado. -Qué debe considerarse "peligro": tiene cuatro condiciones: 1) debe ser grave (no cualquier mengua del bien puede habilitar a esta causal de justificación. Para evaluar la gravedad del mal, debe tomarse en cuenta cual es el significado que éste tiene para la persona en concreto); 2) debe ser actual o inminente (si el mal o peligro próximo no estuviera demasiado próximo (inminencia) o no fuera actual, carecería de razón de ser esta causal); 3) quien se amparará en el estado de necesidad no lo debe haber causado intencionalmente (el autor debe ser ajeno a la creación del peligro. Esto está determinado por el inc. 3° del art. 34 CP "el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño); 4) no debe estar entre aquellos que deben soportar el peligro (para ampararme en la causal justificante no debo estar entre aquellos que deben soportar el peligro). b) REALIZACIÓN DE UN "MAL": este mal que se realiza es una acción que encuadra un tipo penal, pero no cualquier tipo. Por ejemplo, desde la doctrina, se considera que no puede haber un homicidio doloso producido en estado de necesidad. A diferencia de lo que puede ocurrir en los casos de legítima defensa, para el estado de necesidad se requiere expresamente que se causa un mal menor que el que se quiere evitar. Esta ponderación de "males" debe hacerse de manera objetiva. Cuando accedamos a comprender a un sujeto que prefiere salvar su propia vida en detrimento de la ajena, estaremos frente a una causal de inculpabilidad y no ante una justificante. Los bienes llamados "personales": vida, integridad corporal, libertad, etc., sin duda son superiores al resto de los bienes. Por eso nunca se podría justificar un homicidio por "estado de necesidad"; pero en el caso de "integridad personal", un simple rasguño, una herida significante, ¿no podría preferirse ante la salvación de un cuadro célebre e irrecuperable si se perdiera?. No obstante, se debe tener en cuenta el inc. 3° del art. 34: no autoriza a una interpretación que permita considerar un estado de necesidad la extirpación de un riñón a una persona sana sin su consentimiento para implantárselo a una persona necesidad de este órgano y a punto de morir ante la falta de donantes y ello aun cuando pueda alegarse que se causó "un mal menor" (dado que la persona a quien le extirparon sigue viviendo) en previsión de "uno mayor"(dado que la persona que recibió el órgano hubiera muerto inexorablemente si no hubiese recibido el trasplante). Esta solución se basa en principios político-constitucionales, que establecen la supremacía de la autonomía de la voluntad. Otra cuestión a tener en cuenta en la comparación de los males está en la "extensión" de los mismos. Ante bienes idénticos puede objetivamente considerarse menor mal aquel que sacrifica 10 ovejas ajenas para salvar 30 propias. Pero no cuando las diez ovejas es todo lo que posee el otro, ya que en la balanza de los males habría que poner la indigencia y el desamparo del que pierde toda la fuente del sustento. La propia situación económica de quien se amparará en una causa de justificación puede ser considerada la necesidad de que habla en el inc. 3° del art. 34 CP. El llamado "hurto famélico" ha sido considerado muchas veces "estado de necesidad". c) INEVITABILIDAD DEL "MAL": el mal que se causa para salvar otro bien de mayor valor ha de ser inevitable por otro medio. El Estado se conforma a la situación en la medida que el agente se hubiera comportado en sustitución de éste. Si existieran otros medios, menos costosos obviamente, desaparecería la necesidad de sacrificar un bien ajeno. d) LA CUESTIÓN DEL ANIMUS NECESSITATIS: la mayoría de la doctrina requiere un determinado elementos subjetivos al momento de realizar la conducta lesiva impuesta por la necesidad. Ese sería en conocimiento de esa situación de peligro y la voluntad de realizar la acción para salvar al bien de mayor valor. Aún cuando reconozca determinados animus surgidos de la literalidad de la ley ello no implica que deba exigirse un elemento subjetivo específico para la verificación de la existencia de una causa de justificación. LA LEGÍTIMA DEFENSA: 1) FUNDAMENTO: en la legítima defensa, el sacrificio de un bien menor en previsión de uno mayor que hacía que en el estado de necesidad se justificada la acción del necesitado, no es posible aquí. La causa de justificación no puede encontrarse entonces en la admisión que hace el Estado de que el bien salvado es de mayor valor que el sacrificado. Se encuentra, por un lado, en la necesidad misma, y por el otro, en la circunstancia de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. En teoría el Estado es encargado de la defensa de esta última premisa, y en caso de que se intente ilegítimamente vulnerar nuestro derecho, es el Estado quien nos defenderá. La necesidad se verifica cuando el Estado no puede acudir en nuestro socorro. Quedamos aislados y huérfanos de esa ayuda estatal. Ante la agresión ilegítima no hay más remedios que defendernos a nosotros mismos (o a otros). 2) BIENES QUE PUEDEN SER DEFENDIDOS: todos los bienes pueden ser defendidos, aun aquellos que no tienen tutela penal (por ejemplo el lugar en la "cola" ante la ventanilla de un Banco). Los derechos a defender pueden ser propios (art. 34 inc. 6°)) o de terceros (art. 34 inc. 7°). 3) REQUISITOS (de la defensa propia): el temor de que la legítima defensa se convierta en una libertad irrestricta para el que la ejerce tiene sus límites en la propia ley. Los incisos 6° y 7° la regulan con claridad. Y la jurisprudencia desarrollada alrededor de estas normas son de gran importancia. Los requisitos son: a) Agresión ilegítima: primeramente, una agresión sólo puede provenir de un hecho humano. Vulgarmente puede decirse que un animal "nos agredió", cierto, pero la legítima defensa sólo procede contra humanos. Si tuviéramos que matar a un animal para defender nuestra integridad física eso sería estado de necesidad, no legítima defensa. La ley menciona que la agresión debe ser ilegítima, o sea que se trate de una antijurídica, contraria a derecho. Se puede ejercer legítima defensa contra el acto de un inimputable. La palabra agresión denota una voluntad dirigida contra algo. La agresión que provoca nuestra reacción ha de ser actual o inminente. Lo que significa que no podemos anticipar la reacción ni defendernos cuando el daño ya está hecho. Esto, sólo en principio: con esto se quiere decir que en abstracto la idea recién volcada es correcta y debe respetarse pero en caso concreto tiene una infinidad de matices que hace muy difícil la solución abstracta. Podemos imaginar casos en que la agresión será segura pero no ha comenzado aún, ¿podremos defendernos? Sí. El 2do apartado del inciso 6° del art. 34 habla de la utilización de medios para "impedirla o repelerla" (a la agresión). Sólo se la puede impedir si el acto de defensa comienza antes que la agresión se produzca, ya que si ésta empezó sólo podríamos repelerla. La defensa será legítima, siempre y cuando ésta se dirija contra el agresor. Ningún acto "defensivo" puede dirigirse contra quien no fue el agresor. Si yo tomo a un pequeño hijo del agresor y lo amenazo con darle muerte si aquel no cesa con su agresión, mi conducta no importa una legítima defensa, acaso, si la consumo, será un estado de necesidad disculpante. Nunca una defensa legítima. b) Racionalidad del medio empleado en la defensa: el apartado "b" del inciso 6° del art. 34 CP dice "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". El Estado no puede menos que reconocer el derecho que tenemos a la auto tutela de nuestra persona y bienes cuando éste está ausente en la precisa circunstancia que lo necesitamos. Pero esta auto tutela no puede ejercerse sin limitación. Ese límite gira en torno al vocablo "racional". Racionalmente deben medirse tanto la propia necesidad, como los medios usados para ejercer la defensa, como el modo como se usan éstos. No siempre lo que aparece como una necesidad lo es. Si hay tiempo suficiente para requerir el socorro del Estado, no lo será. Todo dependerá de las circunstancias de tiempo y lugar. Pero aun en caso de que el socorro estatal no pudiera requerirse, no toda agresión puede responderse necesariamente. La agresión de un niño o de un borracho, no hace necesaria una defensa vulnerante. Algunas veces alcanzará con un simple alejamiento y otras con un gripo o un empellón. Aquí puede complicarse la situación con el tema de la huída. ¿en caso de que el agredido tenga expedita la fuga, habrá necesidad de defenderse? Las circunstancias de cada caso revelarán a los jueces si existió la auténtica necesidad de defenderse o la posibilidad de rehuir el peligro estaba abierta para el agredido sin mengua importante de toros derechos (como la libertad u honor). La racionalidad respecto a los medios debe tener doble exigencia: una, sobre el medio mismo y otra sobre el modo en cómo se lo ha de utilizar. Con respecto al medio de la ecuación debe dar que el medio empleado para repeler la agresión no debe ser desproporcionado a ésta. "proporcionado" no significa ni igual ni equivalente. Si a una mujer en una verdad solitaria y por la noche la ataca un individuo con propósitos sexuales y la amenaza con una navaja, ella puede extraer un revólver de su cartera y disparar. En cambio, si una mujer nos ataca a "carterazos" por habernos confundido con un hombre que la acaba de tocar, no podemos repeler la injusta agresión hacia nosotros propinando un "directo" de izquierda al rostro que le fracture el tabique nasal y le saque dos dientes. En un caso el revólver es adecuado y ene l toro, ni siquiera un golpe de puño lo es. Tampoco será racional el uso de un único medio defensivo cuando éste tenga un poder vulnerante exorbitante con respecto al bien que se trata de defender. Ejemplo paralítico que sólo tiene a su alcance una escopeta y ve como un chico le está robando los frutos de un árbol. No es que el hombre en su silla de ruedas no pueda defenderse, lo que no puede hacer es tirarle un escopetazo al cuerpo del niño para defenderse. En este caso la desproporción es tan grande que la racionalidad se inclina por obligar al hombre a soportar lo injusto. Cosa que bien puede suceder ya que muchas veces estamos obligados a ello, sin poder recurrir a la fuerza o la violencia para remediarlo. El modo de uso del arma que se emplea también se vincula a esta cuestión. Un tema interesante es la cuestión de las offendicula: obstáculos, impedimentos puestos para proteger la propiedad (alambres de púa, vidrios en la cima de la tapia, rejas con lanza, cables electrificados de baja tensión). A la colocación de estas defensas se le otorgó el carácter de "legítimo ejercicio de un derecho". No obstante, cuando ya hay agresión de alguien que ha pretendido entrar a la propiedad, sí se puede hablar de legítima defensa. Esta situación no trae problemas, las que sí las traen es lo que se denomina "defensas mecánicas predispuestas": una bomba que estalla al abrirse una caja fuerte o un rifle que se dispara al abrirse una puerta. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: en principio nos encontramos -en la legítima defensa- frente a una causal que quita ilicitud a la acción de quien se defiende; ello ocurre porque quien la ejerce "no tiene por qué soportar lo injusto" y viéndose agredido injustamente el derecho le permite la autodefensa. Ahora, si quien ha de recibir la agresión la provocó previamente, no podrá ya amararse en esta causal. La ley califica esta provocación diciendo que debe ser suficiente y está bien y a que existen muchos casos en los que alguien particularmente susceptible puede sentirse provocado sin que haya sido la intención del "provocador". Lo siento es que esa provocación debe haber sido intencional y suficientemente grave como para que el provocado reaccione convirtiendo esa reacción en una "agresión injusta". 4) DEFENSA PRIVILEGIADA: se trata simplemente de crear una presunción (que admite prueba en contrario) con respecto a quien intente entrar en una "cada o dpto. habitado" en condiciones que permiten en su contra el ejercicio de la defensa legítima. "igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" dice la ultima parte. Si se niega a irse recién debe surgir la defensa, de lo contrario, no. 5) DEFENSA DE TERCEROS: de esta causal de justificación se ocupa el inc. 7° del art. 34: "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido, la que no haya participado en el ella el tercero defensor". No se requiere la falta de provocación. La existencia de provocación por parte del agredido no lo coloca en condiciones de alegar la legitimidad de su defensa, porque se entiende que la culpa de la agresión recae sobre el mismo. Pero el tercero, que no hubiera tomado parte en esa provocación, que podía no conocerla siquiera, llegando al lugar en el momento de producirse la agresión, no puede encontrarse limitado por aquella circunstancia si no fue un partícipe. La provocación de parte del que se defiende implica un acto personal que se carga en cuenta del autor, pero no en la de otro, ajeno al acto mismo. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO: cuando hay consentimiento del interesado en aquellos delitos en que su disenso ex exigencia típica, no habrá tipo legal. Es lo que Zaffaroni denomina "acuerdo" y cuando sea menester recurrir a la totalidad del ordenamiento jurídico para encontrar que sería incongruente prohibir conductas que el mismo Estado fomenta y existe aquiescencia de los participantes, a esto lo llama "consentimiento". EL EXCESO: está contenido en el art. 35 CP: "el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada por el delito por culpa o imprudencia". Bien jurídico tutelado y principio de lesividad. Casos