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Minuta clase concursos (03 y 04 de agosto de 2017)1 I. Generalidades. El término, cuyos principios, en su mayoría –dada la poca regulación legal de nuestro CP-, han sido tomados de la dogmática penal alemana, hace referencia a aquellas situaciones jurídicopenalmente relevantes en que a un sujeto se le imputa la realización de dos o más hechos típicos, sean estos realizados a través de una o varias acciones –en sentido natural-. Así las cosas, el sistema concursal chileno admite ser sistematizado, al menos con un amplio acuerdo de la doctrina y la jurisprudencia, de la siguiente manera: a) Casos de unidad delictiva: casos que quedan fuera de las relaciones concursales, ya sea por razones fácticas –un solo hecho en sentido natural que desemboca en la comisión de un solo tipo penal- o jurídicas –es el ordenamiento jurídico el que da la valoración unitaria-. b) Casos de relaciones concursales (pluralidad de delitos): el autor comete dos o más injustos típicos culpables independientes, con una fuerte vinculación fáctica, lo que los hace merecedores de una cierta valoración unitaria (concurso ideal y concurso medial del art. 75 CP); o en defecto, el autor comete varios delitos a través de varias acciones en sentido natural, sin ningún tipo de vinculación fáctica (concurso real del art. 74 CP) c) Casos de concurso aparente de leyes penales: el autor aparece formalmente realizando dos o más tipos penales, pero una valoración lógica correcta (o valoración material en el caso de la consunción), conduce a someterla (o someterlas, pues pueden ser una o muchas acciones en sentido natural), a la regulación de una sola norma de sanción. II. Unidad delictiva Siguiendo a Cury, se pueden distinguir casos de unidad natural de acción y casos de unidad jurídica de acción (o “unidad de delitos con multiplicidad de acciones”). 1. Para el autor, se pueden destacar los siguientes ejemplos de casos de unidad natural de acción: a. Casos de unidad natural de acción con la consiguiente unidad delictiva (o de disvalor): un sujeto, por medio de un disparo, mata a una persona. b. Casos en que existe más de una acción, en términos de movimiento corporal u omisión de ésta, pero una misma intencionalidad que las une. Así, por ejemplo, quien golpea 3 veces a 1 Realizada por el ayudante Nicolás Chacana A., para el curso de Derecho Penal III, impartido por la profesora Rocío Lorca F., en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. No citar. Todas las referencias a autores sin la respectiva cita al pie, deben entenderse hechas a los manuales de Derecho penal chileno escritos por los mismos. 1 la víctima en un mismo contexto (unido por una única finalidad), comete un solo delito de lesiones2. Lo sustantivo para que estemos ante un caso de unidad natural de acción, para Cury, es que se de una combinación entre finalidad y contexto unitario en que se exterioriza la finalidad, esto es: en un mismo espacio físico y temporal, el sujeto puede exteriorizar una multiplicidad de acciones, pero que constituyen una sola por poder analizarse todas bajo una única intencionalidad.  Críticas: 1) En los delitos continuados también hay distintas acciones del mismo tipo unidas por el vínculo de la intencionalidad; b) Para el derecho penal no hay nada “natural” que escape a valoraciones jurídicas, por lo que, en términos estrictos, sólo existirían casos de unidad jurídica de acción.  Ejemplo de unidad natural de acción: hurto a distintas personas, de diversas especies ajenas, en un mismo contexto espacio-temporal (para el delito de hurto es irrelevante que el hechor sepa quién es el dueño de las cosas de que se apodera, bastando que sean ajenas). La jurisprudencia ha señalado que se trataría de un solo delito de hurto (referencias en Etcheberry, II, 66 y ss). 2. Unidad jurídica de acción: el sujeto realiza múltiples tipos penales, pero el ordenamiento jurídico los valora como uno solo3. Aquí es el tipo penal –y no una interpretación de la intencionalidad, como en los casos de unidad natural de acción-, lo que funciona como “abrazadera” –en términos de Cury- que une a las diversas acciones. a. Delitos complejos: el tipo penal exige la ejecución de dos o más acciones diversas. Así ocurre con las diversas hipótesis de robo con violencia o intimidación del art. 433 CP, o de la violación propia del art. 361 Nº 1 (al realizar este delito también se puede realizar, por ejemplo, el de amenazas del 296 y ss. CP). Para Etcheberry, lo sustantivo de este tipo de delitos es que las acciones singulares que los componen son punibles de forma independiente. b. Delitos permanentes: Según Labatut, son aquellos en que la acción que los consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado, teniendo la particularidad de que durante dicho estado o situación antijurídica subsiste la posibilidad del agente de hacer prolongarla o de hacerla cesar. Ejemplo: secuestro (relevancia: la consumación no termina hasta que se termina el estado antijurídico, tratándose de una modalidad de consumación. A favor de esta postura la 2 La unidad de sujeto pasivo sólo es requerida cuando se trata de bienes jurídicos eminentemente personales (aquellos en que objeto material –cosa u objeto sobre la que recae la acción- coincide con el objeto jurídico – objeto de tutela o bien jurídico-). 3 Aquí, a diferencia del concurso aparente, no son argumentos lógicos o materiales que nos llevan a la conclusión de la existencia de un solo tipo penal; antes bien, es el mismo ordenamiento jurídico el que, de antemano, da una valoración unitaria. 2 doctrina mayoritaria chilena.4) El hecho es que el sujeto realiza de forma permanente los supuestos del hecho típico, en este caso, del secuestro. c. Delitos habituales: la tipicidad presupone la ejecución reiterada de la acción. Así, por ejemplo, el caso del encubrimiento por favorecimiento habitual del art. 17 Nº 4 CP (en los delitos continuados la situación es la misma, pero sin tipificación legal expresa). d. Otros casos: delitos en que no se pierde la unidad aun cuando se realicen en más de una oportunidad y mediante varios actos (por ejemplo, casos de falsificación de monedas metálicas del 162 y ss CP. El forjamiento de una o muchas es indiferente para el tipo penal). Delitos de tipicidad reforzada (Cury): caso del art. 123 CP: da lo mismo dirigir discursos a la muchedumbre y, además, repartir impresos, etc., porque al tipo penal le es indiferente la modalidad con la que se realice el tipo. También puede verse el caso del homicidio calificado (la ejecución de la acción homicida con alevosía y actuado por premio o promesa remuneratoria, no vendría a configurar reiteración de homicidios calificados -ni siquiera en concurso aparente por consunción-). Delitos de emprendimiento (Matus5): aquellos en que distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie de acciones, iniciadas o no por el autor, y en que éste participa una y otra vez. Por ejemplo, en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, el mismo sujeto que ejecuta una acción de elaboración de drogas y, luego, otra de tráfico con dichas sustancias y, por último, una de tráfico con las materias primas que sirven para obtenerlas, incurre en un solo delito de tráfico ilícito de estupefacientes, cometido bajo esas diversas modalidades. Un caso distinto es el de los delitos mixtos acumulativos (prevaricación judicial del art. 223 CP), pues aquí cada modalidad podría sin problemas configurar delitos independientes, que entran en curso aparente, ideal o real, dependiendo de las circunstancias del caso. e. Delito continuado: reiteración de acciones que formalmente realizan varias veces un tipo (o diversos tipos que atentan en contra de un mismo bien jurídico), las cuales se castigan como un solo delito, con la pena asignada a éste. Según Mañalich, la función de la categoría de delito continuado es desconocer un concurso homogéneo de hechos punibles como factor penológico, a diferencia del concurso aparente, cuya función es desconocer la concurrencia de un concurso heterogéneo. La jurisprudencia, a pesar de reconocer este delito, ha tendido a aplicarlo especialmente en caso de reiteración de infracciones contra bienes jurídicos cuantificables (varios hurtos, o un hurto, una malversación y una estafa, lo que hace posible determinar la suma total a que el resultado asciende). Requisitos: 4 O.o. Mañalich, para quien no puede existir una modalidad, y la consumación en todos los casos es la completa realización de los elementos del tipo penal. Lo relevante es la mantención de la ejecución del comportamiento delictivo, lo cual él llama la “terminación” del delito, que en los delitos permanentes en general no coincide con la consumación. Véase Mañalich, Juan Pablo, “El secuestro como delito permanente frente al DL de amnistía”, Revista de Estudios de la justicia 5, 2004. 5 Ésta y las siguientes referencias al autor, sin otra mención explícita, deben entenderse realizadas a “Concurso real, reiteración de delitos y unificación de penas en el nuevo proceso penal”, 2008. 3 a) Unidad de sujeto activo; b) Pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigencias del tipo respectivo; c) Cierta separación cronológica entre las diversas acciones (pues si se dan en un contexto unitario, su unidad se puede afirmar de manera más palmaria –unidad natural de acción); d) Delitos en conexión de continuidad sean de la misma especie –atentan en contra de un mismo bien jurídico mediante un modo semejante de comisión (Cury)-6/7; e) Unidad de sujeto pasivo en caso de bienes jurídicos personalísimos. Ahora, según Couso8, se requiere que el delito continuado se circunscriba a una hipótesis excepcional en la que realmente, conforme al sentido del tipo penal, la reiteración no incremente de modo sensible la intensidad de la afectación del bien jurídico (no sería aceptable calificar como delito continuado, para este autor, a distintas lesiones a una misma víctima en distintos espacios temporales); f) Especial conexión entre las diversas acciones. Garrido cree que esto exige un “dolo global” o proyecto general del autor, es decir, la intención inicial de reiterar la comisión del mismo delito. A esta teoría se ha opuesto la “teoría de la alternación”, esto es, que la reunión de las diversas acciones suponga subjetivamente que el autor renueva la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes, siendo indiferente si se propuso o no, desde un comienzo, la realización de todas las acciones (finalmente, esta actualización supera un tanto a la vieja propuesta del dolo global propuesta por Garrido). Cury, por su parte, hablaba de una unidad de propósito y de un fraccionamiento necesario. Con todo, en el caso de los atentados contra la libertad o indemnidad sexual, los tribunales han tendido a ser más riguroso, señalando que por tratarse de bienes jurídicos personalísimos, los mismos se violan en cada ataque9. La doctrina ha aceptado la aplicación de la hipótesis del delito continuado a los delitos sexuales sin mayor discusión al respecto10. 6 Garrido cree que “de la misma especie” se refiere a “un tipo básico común”, como por ejemplo entre el giro doloso de cheques y la estafa. Ahora, es muy discutible que el giro doloso sea un tipo especial respecto de la estafa. 7 Sobre “la forma de comisión”, para tratarse de un delito de la misma especie, ésta debe ser similar. Así, un hurto y un delito de daños afectan ambos a un mismo bien jurídico –propiedad-, pero con formas totalmente diferentes de lesionarlo –es decir, formas diferentes de comisión-. 8 Entiéndase ésta y las siguientes referencias hechas al autor como relativas al “Código Penal Comentado. Parte General”, Abeledo Perrot, 2011. 9 El 2008, la ICA de Temuco falló distinto: ante un mismo hecho punible, en el mismo lugar y durante el lapso de un mes para un caso de abuso sexual, lo calificó como delito continuado. 10 Véase Lorca, Rocío. Minuta de exposición “Criterios para la solución del concurso de delitos”. DPP, 2008, p 10. 4 Lo inaceptable es que se quiera aplicar el delito continuado a casos de falta de prueba de reiteración, pues en éstos se debería condenar por un solo delito –in dubio pro reo-. La solución es la aplicación de la pena de un solo delito. En caso de delitos distintos, según Garrido, se debe aplicar la pena del delito más grave. III. Pluralidad de delitos. Se trata de aquellos casos en que existe una pluralidad de delitos cometidos por medio de una unidad o pluralidad de acciones (en sentido natural), respecto de los cuales nuestra legislación penal no da una solución penológica especial –o nuestra doctrina, para incluir a los delitos continuados-. 1. Concurso real: hay concurso real cuando un sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más hechos jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada (Cury). Se exige que los diversos delitos estén constituidos por diversos hechos: en caso contrario (un solo hecho), se trataría propiamente de un concurso ideal. Si se ha pronunciado sentencia condenatoria, no habría problema de concurso, sino de reincidencia (aplicación de agravantes del art. 12 Nº 15 y 16 CP sólo requieren sentencia, mas no cumplimiento de la misma). El concurso real se encuentra afecto a la regla de la acumulación material dispuesta en el art. 74 CP, siendo ésta la solución genérica y por defecto a aplicar a los casos de pluralidad de delitos. Conforme a esta norma, los sujetos deben cumplir íntegramente las penas correspondientes a todos los delitos por los que fueren condenados11, conforme a las reglas que da el mismo artículo. La norma contiene las siguientes reglas: 1) Cumplimiento simultáneo de las penas (de ser posible), como sería el caso en que concurren una pena privativa de libertad (presidio) con una multa. 2) De no ser posible (por hacer ilusorio el cumplimiento de alguna de las penas, como sería la imposición de dos penas privativas de libertad de forma simultánea), se aplicarán primero las penas más altas de la escala respectiva (art. 59 CP), con excepción de las restrictivas de libertad (escalas Nº 2 y 3), que siempre serán impuestas una vez cumplidas las penas de la escala Nº 1. Con todo, nuestra legislación penal y procesal penal otorga tratamiento penológico diferenciado a ciertos casos de concurso real de delitos. Estos son: a. Concurso medial. también denominado concurso ideal impropio, recibe el mismo tratamiento que el concurso ideal, a pesar de ser realmente un caso de concurso real, cuya peculiaridad está dada porque los delitos se encuentran en una relación de medio a fin (art. 11 En el anteproyecto de CP de 2005, se propuso una regla de acumulación material de penas con un límite: no podrá llegarse a imponer una pena superior en 2 grados a la correspondiente al delito más grave, o superior a 30 años de reclusión, si éste tuviere asignada la pena de reclusión mayor en su grado máximo. Podrá observarse, pues, que en nuestra legislación vigente no existe regla similar para el tratamiento de la acumulación material, por lo que debemos entender que la misma debe aplicarse sin límites temporales. 5 75 CP). En definitiva, se trata de un caso en que existe pluralidad de acciones (en sentido natural) y pluralidad de disvalor (comisión de distintos delitos). Hay acuerdo en la doctrina y jurisprudencia en que la relación funcional entre los delitos debe juzgarse en concreto, atendiendo a la conexión ideológica entre los delitos, de acuerdo al plan del autor. Ejemplo: delito de estafa (art. 467 inciso final CP), y los delitos utilizados como medios para cometerla, como la falsificación de documento público (art. 193 CP) y la falsificación de sellos y timbres de la autoridad (art. 185 CP). De todas formas, Garrido señala que no es suficiente esa conexión ideológica: debe atenderse también, en cierto grado y conforme a las circunstancias del caso concreto, a una relación de necesidad objetiva (opinión con la que concuerdo), dada la propia redacción del art. 75 CP -“(…) o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”-. De esta manera, conexiones ideológicas irrisorias (en el plan delictivo del autor) no darán lugar al tratamiento penológico privilegiado del art. 75 CP. La regla de tratamiento penológico es la de la absorción agravada (imposición de la pena más alta asignada al delito más grave). . Por último, esta relación de necesidad se debe analizar en concreto, pues en abstracto estaríamos ante un caso de consunción. b. Regla de acumulación jurídica del art. 351 CPP. Conforme a nuestro CPP, en caso de reiteración de crímenes o simples delitos12 de una misma especie, se aplicarán las reglas de exasperación de la pena de los incisos I o II de la disposición (dependiendo de si los delitos son o no de una naturaleza que haga posible que puedan ser estimados como uno solo). De una misma especie, señala el artículo, serán aquellos delitos que afectan el mismo bien jurídico13. Asimismo, el artículo señala que de ser más beneficiosa para el sentenciado la regla de la acumulación material, deberá estarse a esta última. De la misma especie: aquellos que afectaren el mismo bien jurídico (conforme a la misma disposición). Para Cury, debería importar no sólo si se atenta contra el mismo bien jurídico, sino también la forma que adopta el ataque, de modo que no serían de la misma especie, por ej., la estafa y el robo con violencia o intimidación en las personas (el autor lo señala a propósito de la agravante de reincidencia específica del art. 12 Nº 16 CP, lo que no quita que sea pertinente para esta discusión). De la misma naturaleza: Novoa14 cree que son aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización y pena toma en cuenta ciertas cuantías pecuniarias (hurto, daño, 12 El art. 397 CPP hace aplicable esta disposición a la reiteración de faltas de la misma especie. 13 Nuestro antiguo Código de Procedimiento Penal contenía una regla similar (art. 509), pero que consideraba como delitos de una “misma especie” a aquellos que constituían delitos punidos en un mismo título del CP o en una misma ley. Dicha disposición, dada la diferencia radical en algunos delitos castigados bajo un mismo título del CP, trajo mucho problemas de aplicación, razón por la cual dicho fragmento de la norma fue cambiado. 14 Novoa, Eduardo, “El delito continuado en Chile: un fetiche jurídico”, en RCP 23(2), 1965. 6 malversación de caudales), debiendo aplicarse la regla de la asperación (o exasperación), a partir de la pena correspondiente al monto total de lo hurtado, dañado o malversado. Solari y Rodríquez15 realizan las siguientes críticas a esta propuesta de Eduardo Novoa: 1) Se trataría inexplicablemente de forma más severa a los delitos medibles (pues la aplicación del inciso I implica tomar por base el importe total de todos los delitos para realizar la exasperación de uno o dos grados), que a otros delitos (a los que se aplicaría el inciso II, de manera que la exasperación se haría desde la pena asignada al delito que, con las circunstancias del caso, tenga asignada la pena más grave16). 2) Se tomaría en consideración dos veces, en perjuicio del condenado, la circunstancia del número de delitos: primero para el delito base, y luego para la exasperación17. 3) Cuando la ley ha querido utilizar esta regla de suma aritmética de los importes hurtados, malversados, defraudados, etc., lo ha dicho expresamente, como en el art. 451 CP para la reiteración de hurtos. Para Solari y Rodríguez, en cambio, la “misma naturaleza” se reduce a aquellos delitos que comparten una relativa identidad típica, especialmente en la forma que adopta la lesión del bien jurídico, sin necesidad de que sus penas se determinen en relación con una cuantía apreciable en dinero. Ahora, para estos autores los delitos deben tener la misma pena para que opere el aumento en la forma señalada por el inciso I. Para Garrido, lo más lógico parece ser –según se desprende de su exposición-, en el caso de penas análogas, aplicar la exasperación de la pena asignada a uno de los delitos, y si son de distinta, aplicar la misma regla del inciso II. De distinta naturaleza, para Solari y Rodríguez, serían aquellos delitos que constituyen formas muy diferentes de lesión del bien jurídico (por ejemplo, en delitos contra la propiedad, una figura de apropiación y una de destrucción, y no en cambio entre hurto y apropiación, en que la forma de lesión es muy similar). Para Mañalich, exhibiendo al menos uno de los hechos concurrentes el carácter de pluriofensivo, ha de atenderse a aquel aspecto de su respectivo contenido de injusto objetivo que resulta sistemáticamente dominante (así, por ejemplo, en el robo con intimidación o violencia es la figura de la apropiación la dominante). Couso cree que una interpretación teleológica de la norma (moderar los excesos punitivos que resultarían de la acumulación material de los diversos delitos de la misma especie), debe llevar a concluir que el inciso I se aplica también a penas distintas, pero aumentadas desde la pena del delito más grave (al igual que en el inciso II)18. 15 Solari E., Tito y Rodríguez Collao, Luis (1979), “Determinación de la pena en los casos de reiteración de delitos”, en Revista de Derecho de la PUCV 3, 1979. 16 Prevención: en ninguno de los dos incisos se exige que la exasperación se haga desde el grado máximo, razón por la cual no existe consenso respecto de la forma de realizar el aumento (así, por ejemplo, Mañalich, “La reiteración de hechos punibles como concurso real. Sobre la conmensurabilidad típica de los hechos concurrentes como criterio de determinación de la pena”, Política Criminal 10(20), piensa que debe realizarse en bloque). 17 Esta crítica parece asumir que la regla de la parte final del inciso II se aplica también al I. 18 Esta opinión también parece ser compartida por Garrido Montt. 7 Matus, además, cree que el aumento debe hacerse en ambos incisos a partir de la pena concreta ya determinada judicialmente. Asimismo, siendo el inciso II explícito en señalar que el aumento de 1 o 2 grados se debe hacer en consideración a la cantidad de delitos –y concordando gran parte de la doctrina en que el aumento es obligatorio para el juez en al menos 1 grado-, el mismo debe aplicarse a los casos de inciso I (misma razón misma disposición). Así las cosas, podríamos concluir que el inciso I es aplicable a delitos de la misma especie y naturaleza (mismo bien jurídico afectado y misma forma de lesión), pudiendo tratarse de delitos distintos con distintas penas asignadas. En estos casos, el aumento se realiza de la misma forma que la señalada por el inciso II (desde la pena asignada al delito más grave, luego de individualizada judicialmente, y tomando en consideración para el exasperación la cantidad de delitos cometidos). El inciso II será aplicado a delitos que presenten distinta forma de lesión (o distinta pena, según Solari y Rodríguez), con las mismas reglas de exasperación. Podrá observarse que esta doctrina mayoritaria lo que hace, en definitiva, es igualar los efectos de ambos incisos, llegando a ser la distinción meramente académica (conforme al criterio de la “distinta naturaleza”). Para Mañalich19, semejante propuesta vulnera la máxima de la interpretación útil, por lo que propone algo radicalmente distinto. Primero, el régimen del inciso I sólo resulta aplicable, para el autor, tratándose de casos de concurso real homogéneo (realización imputable de un mismo tipo penal). Pero además, para que sea posible la correspondiente unificación ficticia de los dos o más hechos típicamente homogéneos es necesario que se satisfaga una exigencia adicional, consistente en la posibilidad de una unificación hipotética de las diferentes instancias de realización del tipo en cuestión (supuesto hipotético de “unidad de acción”). El autor propone el siguiente ejemplo: “Si en un momento t1 A propina un golpe a B, dejándolo con una herida, y en un momento t2, localizado – digamos- dos meses después de t1, A vuelve a propinar un golpe a B, dejándolo nuevamente herido, entonces es posible considerar los dos hechos punibles imputables a A en relación de concurso real, consistentes en sendos delitos de lesión corporal, como uno solo para efectos penológicos. Pues si la producción de las dos heridas sufridas por B hubiese tenido lugar a través de la ejecución de una misma acción por parte de A, entonces el tipo de la lesión corporal se habría visto realizado una sola vez” (p. 518). Huelga destacar que, en la propuesta del autor, cualquier supuesto de comisión de delitos “de la misma especie” identificable como concurso real, que no cumpla con los requisitos antes señalados, deberá ser penado conforme al inciso II de la disposición (obviamente, salvo que la acumulación material sea más favorable para el sentenciado). Esta interpretación no contraviene el ne bis in idem, como dirán algunos (crítica número 2 antes vista), pues baste recordar que el mismo vincula al respectivo órgano jurisdiccional, mas no al legislador (pues, a diferencia de la Ley Fundamental de Alemania, este principio no tiene consagración constitucional en nuestro país). Se trataría de un énfasis legislativo en la relevancia penológica de uno o más factores determinados. Con ello, la pregunta por el carácter eventualmente excesivo de tal énfasis no es una que pueda ser respondida a través de una invocación del principio 19 Mañalich, Juan Pablo, “La reiteración de hechos punibles como concurso real. Sobre la conmensurabilidad típica de los hechos concurrentes como criterio de determinación de la pena”, Política Criminal 10(20). 8 ne bis in idem, sino sólo a través de una aplicación –argumentativamente no del todo controlabledel principio de proporcionalidad20. Para Mañalich no tiene sentido la aplicación analógica del inciso II en cuanto a la regla de determinación de la pena. Antes bien, la propuesta de operatividad del inciso I es que la determinación judicial de la pena debe realizarse luego de la unificación ficticia y antes de la exasperación en 1 o 2 grados. Para el autor –rescatando en parte la propuesta de Eduardo Novoa-, lo que se suma son los supuestos de hecho, no las penas. Entonces, da el ejemplo de 2 delitos de lesiones menos graves (incapacidad de 16 días cada uno), cometidos por A en contra de B, con un tiempo de separación de meses. La solución es sumar los días, quedando en 32, lo que implicaría aplicar la hipótesis del 397 Nº 2 (más de 30 días de incapacidad), y sobre esa aplicar atenuantes y agravantes (individualización judicial de la pena), para finalmente exasperar en 1 o 2 grados. Finalmente interesa destacar lo siguiente: para Couso, si hay delitos de la misma especie que pueden acumularse conforme a esta regla y otros que no, nada habla en contra de realizar la acumulación posible y luego utilizar la regla del art. 74 CP. Con todo, si de la aplicación del art. 74 CP resultare una pena menor, deberá recurrirse a esta (norma imperativa para el tribunal). c. Casos de concursos especialmente regulados por la ley penal: art. 451 CP (reiteración de hurtos). Se regulará de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, imponiendo la pena en su grado superior. Para Couso, este sería un caso de unidad jurídica de acción, más que de concurso (es decir, más que de tratarse de una regla concursal especial para una pluralidad de delitos). Con todo, el caso de unidad jurídica requeriría la “abrazadera típica” de la que hablaba Cury, requisito que no parece ser exigible por este artículo. 2. Concurso ideal (art. 75). Concede tratamiento jurídico privilegiado a casos de pluralidad delictiva (o de disvalor) cometidas a partir de una sola acción (en sentido natural). Dado este concepto, el concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo, según la unidad natural de acción realice dos o más tipos penales iguales o distintos. Mismo hecho: Etcheberry: la múltiple ofensa al ordenamiento jurídico no proviene de un efecto contingente, sino necesario: para cometer el delito que se proponía, el delincuente no podía dejar de cometer el otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. Dicho en otros términos, “el sujeto se ha colocado en posición de rebeldía, de desobediencia al ordenamiento jurídico en un solo momento”. Esta propuesta tiene el problema de no poder abarcar, por ejemplo, casos como los del concurso entre las lesiones inferidas a quien intenta rescatar al secuestrado y el delito de secuestro (no es posible apreciar un solo momento de rebeldía en este supuesto). Ante esto, la doctrina mayoritaria alemana propone la siguiente fórmula: “¿Puede mentalmente, precisarse un instante en el cual uno de los delitos esté cometido, en tanto que el otro 20 Véase Mañalich, Juan Pablo, “El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno”, Revista de Estudios de la Justicia 15, 2011. 9 no esté siquiera en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas de esta forma, ello significa que el hecho es indivisible, y en consecuencia único”. Con todo, nos parece más plausible la postura de Politoff, Matus y Ramírez (PMR), conforme a la cual “un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal. Si, además, en esa unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o más delitos”, salvo las excepciones ya vistas (casos de unidad jurídica de acción). En general, se admite que la acción pueda producir resultados (materiales) diversos, y aun así constituir un caso de concurso ideal (salvo Novoa, para quien el único posible caso genérico de concurso ideal es aquel en que el sujeto produce un solo resultado material, el cual constituye más de un delito –el acceso carnal violento con hermana, constituiría violación del art. 361 e incesto del art. 375 CP-). Así las cosas, según la doctrina dominante existiría concurso ideal en el caso en que alguien dispara, matando a una persona, hiriendo a otra y dañando la propiedad ajena. Casos de concurso ideal heterogéneo: producción del mismo o de distintos resultados, subsumibles dentro de distintos tipos penales, cometidos a través de una sola acción (en sentido natural). a) Delitos preterintencionales: casos en los cuales quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave. Lo que se imputa en el delito culposo, es la omisión de imprimir a su actividad toda la dirección final de que era capaz a fin de evitar la desviación del curso causal21. Caso típico: lesiones dolosas con resultado de muerte imprudente. b) Aberratio ictus: golpe se dirige dolosamente hacia un objeto, pero por una desviación en el curso causal termina alcanzando, con culpa del autor, a otro (entendiendo que ambos objetos materiales del delito son seres humanos). Se soluciona normalmente con la regla del concurso ideal (así, Politoff, Grisolía y Bustos –PGB-, Cury, PMR, Garrido). c) Casos genéricos de concurso ideal heterogéneo: comisión de distintos delitos a través de un solo hecho. Por ejemplo, la comisión de violación e incesto (aunque hay quienes, como Garrido, que no aceptan este resultado: se trataría solamente de violación o estupro, pues para que se configure incesto se requiere del consentimiento de ambos sujetos). Concurso ideal homogéneo: realización de un mismo tipo penal, varias veces, a través de un solo comportamiento externo (caso de quien coloca un artefacto explosivo queriendo o aceptando la muerte de diversas personas). Hay quienes (como Garrido), creen que, dada la redacción del art. 75 CP, sólo podrían darse –en nuestra regulación penal- casos de concurso ideal heterogéneo, pues se 21 Recuerden que, en términos de Kindhäuser (“¿Qué es la imprudencia?” En: La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, 2013, p. 225), se trata de una imputación extraordinaria por el quebrantamiento del imperativo hipotético de no ponerse en posición de poder seguir la norma. 10 requiere que uno de los delitos tenga asignada una pena más grave, postura, por cierto, completamente minoritaria22. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena. Pena mayor y delito más grave. Se trata de la regla de absorción agravada o asperación. Delito más grave: aquel que tiene la pena (el grado), más alto, y en caso de tener el mismo grado máximo, la que tiene menos grados hacia abajo dentro del marco penal. Si ambos tienen la misma pena asignada, cualquiera puede tenerse como el delito más grave. Existe amplio acuerdo en que “pena más grave” se refiere a la pena abstracta fijada por la ley. En caso de concurrencia de penas privativas y restrictivas de libertad (pero de menor duración), debe resolverse caso a caso. En todo caso, si ambas son de la misma duración, debe tenerse por más grave la pena privativa de libertad. Tratándose de penas que constan de grados de una divisible, existe acuerdo en que la pena mayor es todo el grado respectivo (ni siquiera la mitad superior, como podría extraerse del concepto de “máximum” de los arts. 67 y 68 CP, pues de aplicarse esto último, estaríamos incurriendo en una analogía in malam partem). Por último, mayoritariamente se acepta la aplicación del art. 74 CP como regla de clausura, entendiendo que el fundamento del art. 75 CP es dar un tratamiento penal más benigno que el tratamiento por defecto de la acumulación material del 74 CP23. IV. Concurso aparente de delitos (o de leyes penales). Aunque formalmente el sujeto aparece realizando dos o más tipos penales, una valoración jurídica correcta conduce a someter la acción a la regulación de uno solo. A modo meramente didáctico, Matus24, Cury y Garrido tratan esta hipótesis fuera del listado de casos de unidad delictiva, pues aquí el problema no es el análisis de la acción (no se verifica por oposición a una aparente pluralidad de acciones), sino que aparece por oposición a una aparente pluralidad de leyes que aparecen siendo satisfechas Con todo, plantea Couso, la diferencia no es tan clara para el caso de la consunción, en la que justamente el criterio opera en oposición a una aparente pluralidad de acciones. En términos estrictos, se trata de una aplicación del principio non bis in idem, el cual es vinculante para el adjudicador (no así para el legislador). 22 Recientemente, la ICA de San Miguel (rol 247-2009, nulidad penal), ha rechazado la aplicación del art. 75 CP a un caso de un disparo que dolosamente da muerte a dos personas, afirmando en cambio un concurso real, sobre la base del argumento de que tratándose de bienes jurídicos personalísimos, habrá tantos delitos como víctimas. La cuestión paradigmática de este caso es que el dolo se dirige a un doble homicidio, razón por la cual podría no ser desproporcionada la aplicación de un régimen de acumulación material. 23 Mañalich (“La reiteración…”, pp. 511-512) señala que se trataría de una priorización penológica de una consideración de proporcionalidad cardinal por parte del legislador (en terminología de Von Hirsch, “Censurar y castigar”, Madrid, Trotta, 1998). 24 Ésta y las siguientes referencias deben entenderse hechas a “Comentario a los Artículos 74 a 78”, en Politoff, Sergio y Ortiz, Luis (directores). Texto y comentario del Código penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2002. 11 Mañalich25 plantea que debe satisfacerse una doble exigencia de identidad: realización imputable de un solo tipo de hecho punible26, y que dicho tipo de hecho punible sea realizado una sola vez. El fundamento lógico de la operatividad del concurso aparente es uno solo: la superposición total o parcial de los respectivos contenidos de significación delictiva de los tipos realizados (esto es, en terminología de Binding, los presupuestos de la antinormatividad o del carácter delictivo del respectivo comportamiento). En términos lógicos, entonces, ésta se trata de una relación de redundancia legislativa, mas no de colisión (o inconsistencia) entre normas. Según Mañalich, la única posibilidad en que dos normas de sanción se encuentren en una relación de antinomia es que el cumplimiento de la pena dispuesta por una haga imposible el cumplimiento de la pena dispuesta por la otra (por ejemplo, el cumplimiento de la pena de muerte hace imposible el cumplimiento de una privativa de libertad). Beling y Klug señalan que dos o más tipos de hechos punibles pueden encontrarse en alguna de las siguientes 3 relaciones lógico-semánticas: relación de heterogeneidad exclusiva (ninguna unidad de comportamiento es subsumible tanto en X como en Y); subordinación (o inclusión: toda unidad de comportamiento subsumible bajo X es subsumible bajo Y, pero no toda unidad de comportamiento subsumible bajo Y es subsumible bajo X); o interferencia (neutralidad: al menos una unidad de comportamiento es subsumible bajo X y no bajo Y, al menos una unidad de comportamiento es subsumible bajo Y y no bajo X, y al menos una unidad de comportamiento es subsumible bajo X y bajo Y). En cuál de estas tres relaciones lógicas se encuentren las normas, queda determinado por la extensión (o “alcance”: entidades a las cuales la expresión se aplica), la cual se encuentra determinada, a su vez, por la “intensión” (sentido: proposición que expresa la frase). Y como la intensión depende de la interpretación de la correspondiente descripción, en definitiva la extensión será condicionada por una determinada interpretación de la frase a la cual accede27. Así las cosas, un concurso aparente sólo podría darse entre la realización de tipos que se encuentran o bien en relación de subordinación o bien en relación de interferencia. Sin perjuicio de que se proponen en general 4 criterios de solución de este tipo de casos (especialidad, consunción, subsidiariedad y alternatividad), mayoritariamente nuestra doctrina sólo 25 Tanto éstas como las posteriores referencias hechas al autor deben entenderse relativas a: “El concurso aparente como herramienta de cuantificación penológica de hechos punibles”. En: Cárdenas Aravena, Claudia; Ferdman Niedmann, Jorge (Coord.). El Derecho Penal como teoría y como práctica. Libro en homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy. Legal Publishing. Chile, 2016. pp 501-547 26 Siguiendo a Kindhhäuser, el autor utiliza el test de evitabilidad intencional, el cual se expresa en la siguiente fórmula: “si para el autor de los varios hechos delictivos concurrentes hubiera sido posible evitar las dos o más realizaciones típicas a través de la omisión de una misma acción, entonces puede afirmarse una unidad de hecho”. Por ejemplo, en el típico caso de homicidio y aborto: la omisión del disparo evita la realización de los 2 tipos penales. Con todo, a mi entender, este test de evitabilidad intencional no puede ser aplicado respecto de meros movimientos corporales desnudos; antes bien, debe ser aplicado a contextos de acción finalmente dirigidos. En este sentido, debe entenderse como una sola acción a un contexto en que se da una golpiza a la víctima con la intención de matarla lentamente. Así, si evito el cúmulo de acciones unidas por una única intención, entonces se hubiesen evitado tanto las lesiones como la muerte. 27 Sobre el punto, véase Davidson, Donald, “Acciones, razones y causas”. En: del mismo. Ensayos sobre acciones y sucesos. México, Crítica, 1995. 12 destaca la especialidad y la consunción como los únicos con eficacia práctica (así Etcheberry, Cury, Novoa). Con objetivos pedagógicos, serán analizados los 4 criterios. a. Principio de especialidad: ley especial prevalece sobre ley general. En términos lógicos, la ley especial es aquella la cual todos sus elementos calzan dentro de la descripción de la ley general, pero con una descripción más detallada, o dicho de otra manera, todo comportamiento subsumible en la norma especial lo es en la norma general, pero no viceversa (ejemplo: parricidio o infanticidio respecto del homicidio). b. Principio de consunción: este principio no es de carácter lógico (como el de especialidad), sino de carácter axiológico, pues el desplazamiento de la ley preterida se produce cuando el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de los tipos penales contiene al que supone la realización del otro. Incluso se ha llegado a decir que la especialidad es un problema de tipicidad, y la consunción lo es de antijuridicidad (pues el foco de análisis es el bien jurídico). Etcheberry y Garrido relacionan el principio de consunción con el art. 63 CP (que manifestaría a nivel legal el ne bis in idem), esto es, con el principio de inherencia. Con todo, plantea Couso, la regularidad –siguiendo en esto a Etcheberry- exigida por la consunción no equivale a la necesidad exigida por el art. 63 CP (“de tal manera inherentes al delito que sin ellas no pueda cometerse”). Etcheberry señala que son absorbidas aquellas conductas que acompañan ordinariamente a la figura delictiva principal, ya sea como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc., opinión que comparto. Para los efectos anteriores, Matus –y la gran mayoría de la doctrina nacional- recurre a la clásica clasificación tripartita de los actos copenados: actos anteriores copenados (por ejemplo: tentativas fallidas de comisión en relación con la posterior consumación, en unidad de dolo; paso de inducción a coautoría o de complicidad a coautoría; actos preparatorios especialmente punibles en relación a la tentativa y consumación del delito preparado; delito de peligro concreto o abstracto en relación con los delitos de lesión de los bienes jurídicos puestos en peligro; relaciones existentes entre los delitos progresivos o de tránsito y el delito a que conducen, como el paso de las lesiones menos graves a las graves o de éstas a un homicidio); actos simultáneos copenados (por ejemplo: la ejecución de hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la comisión de ciertos delito de homicidio y lesiones, como las injurias de hecho y las lesiones leves28); actos posteriores (el aprovechamiento; la destrucción de los efectos; el agotamiento; ciertos actos de autoencubrimiento que pueden constituir delitos. Etcheberry da el ejemplo de la inhumación ilegal del cuerpo de la víctima del homicidio). Para la doctrina mayoritaria, se debe utilizar como referencia la magnitud de la conminación penal de uno y otro delito, de manera que aquel delito con pena conminada más alta 28 Con todo, PGB señalan que el homicidio también absorbe actos cuyo valor criminal no es escaso, como el aborto violento. 13 absorbe al otro29, pudiendo utilizarse la ley desplazada para aplicar el art. 69 CP (mayor o menor extensión del mal producido). Ejemplos: 1) caso del porte ilegal con la tenencia: el porte absorbe a la tenencia, pues la no inscripción del arma nada suma al peligro común que significa que alguien porte un arma en la vía pública. Ahora, si con el arma se mata a otro, el homicidio probablemente absorberá al porte, pero si no se utiliza el arma para el homicidio la solución no es tan clara (pues el peligro del porte sería un peligro común, y no un peligro particular para la vida del sujeto). En este último, hay sentencias que asumen el peligro mixto que representa el porte, y han llegado a la solución del concurso real (ni siquiera ideal). 2) Robo con intimidación, en que el ofendido es privado de libertad por unas horas (“la retención de la víctima por algunas horas, se realiza sólo con ocasión del robo, que fue el móvil principal del accionar delictual”). c. Principio de subsidiariedad: La doctrina ha criticado la utilidad de este principio, por representar nada más que soluciones ya resueltas por los principios de especialidad y consunción. En términos lógicos, se trata de los casos en que dos normas son redundantes en su aplicación a ciertos casos (tienen una propiedad común jurídico penalmente relevante), pero conservan un (otro) ámbito de aplicación independiente (dos círculos secantes). Caso: relación entre lesiones graves-gravísimas y mutilaciones (pues pueden haber lesiones graves-gravísimas que no constituyan mutilaciones, y viceversa). Se aplican las lesiones graves gravísimas, por tener mayor pena (así, por ejemplo, Matus). Otro concepto: casos en que una norma es aplicable solamente si otras normas no lo son. Por ejemplo, concurrencia de una figura privilegiada con una calificada (infanticidio con parricidio): se aplica la privilegiada (argumento: mayor peso de las atenuantes, según el art. 67 CP). Caso de subsidiariedad expresa: art. 488 CP, respecto del delito de daños. d. Principio de alternatividad: Matus propone que este principio debe operar para subsanar errores legislativos, cuando los principios de especialidad o subsidiariedad llevan a soluciones contraindicadas por la ratio legis de la norma. Por ejemplo, el caso de la agravante especial por muerte o enfermedad del art. 317 CP (en relación a los delitos contra la salud descritos en los artículos precedentes a aquel), al menos en casi todas las situaciones imaginables se debería llegar a la imposición de penas más bajas que por el homicidio simple o calificado. Por el peligro general cuya protección da fundamento a estos tipos penales, parece poco plausible imaginar que se traten de figuras privilegiadas – es más sensato pensar que son figuras calificadas-, y sin embargo llevan a penas menos severas que la del delito preterido. Así las cosas, conforme a este criterio, la ley en principio preterida es la que, en definitiva, debe regir. 29 Un caso interesante, en relación a este criterio propuesto por la doctrina, es el del intento de suicidio con resultado de aborto. De utilizar esta propuesta, deberíamos castigar a la sujeto por aborto consumado, solución que parece contraintuitiva. Por ello es que Matus, recurriendo a la “consunción inversa”, propone fundar la solución en el ejercicio de la libertad de autodeterminación de la sujeto, de manera que ésta no sería destinataria de conminación penal alguna –dicho en otros términos, no puede haber reprochabilidad alguna en el ejercicio legítimo de la libertad de acción-. 14 La ley preterida puede “revivir”. Un ejemplo claro de ello es el castigo al cómplice extraneus de un autor de parricidio, que sólo responderá como cómplice de homicidio a través del resurgimiento de la figura general del art. 391 CP. La solución penológica es la sanción por la comisión del tipo penal que prefiere, sin tomar en consideración al tipo penal preterido (aunque se entiende –así, Matus- que el tribunal puede tomarlo en consideración para la aplicación del art. 69 CP, una vez individualizada judicialmente la pena). 15