Derecho y guerra: dos enseñanzas

Doctrina DERECHO Y GUERRA: DOS ENSEÑANZAS* LAW AND WAR: TWO TEACHINGS Juan-Luis Gómez Colomer** Resumen Este trabajo aborda el problema, siempre complejo, de la legitimación jurídica de la guerra y del régimen que ha de regir a los combatientes tras la finalización de las hostilidades respectivas. Así mismo, se ocupa de la toma de conciencia de la comunidad internacional sobre la humanización de las hostilidades y su consecuente regulación, al igual que de su aplicación a las confrontaciones de orden interno. En este contexto, nuevos fenómenos como el terrorismo –sobre todo el internacional– o la inmigración que provocan los diferentes conflictos alrededor del mundo, proponen importantes retos para la sociedad contemporánea y el derecho –fundamentalmente internacional– confeccionado para responder a ellos; varios de esos interrogantes son puestos de presente en el artículo, al que también se incorporan algunos esbozos de respuesta. Palabras claves Derecho internacional humanitario, guerra, posconflicto, Corte Penal Internacional. Abstract This paper addresses the ever complex problem of the legal legitimacy of the war and the regime that will govern the combatants after the end of the respective hostilities. It also deals with the international community’s awareness of the humanization of hostilities and their consequent regulation, as well as its application to domestic conflicts. In this context, new phenomena such as terrorism –especially the international one– or the immigration caused by the different conflicts around the world, propose important challenges for contemporary society and the law –fundamentally international– designed to respond to them; several of these questions are put forward in the article, which also incorporates some response sketches. Texto escrito de la conferencia impartida en el Instituto Cervantes de Berlín, el 27 de abril de 2017, en el marco de una Jornada sobre “Ciencias y Guerra”, organizada por CERFA y el propio Instituto, con la participación de la Embajada de España en Alemania, FECYT, la Fundación Ramón Areces y el DAAD. Mi agradecimiento más profundo a todos ellos por la invitación cursada. Aprovecho para indicar que el público presente fue muy variado, entre ellos muchos alemanes estudiantes de español, por lo que ofrecí citas de textos, preferiblemente sólo en español, accesibles para todos los asistentes pues la mayor parte de ellas están en Internet, fijándome especialmente en los asistentes latinoamericanos, a los que proporciono fuentes propias muy interesantes. Agradezco a mi discípula, la Dra. Ana Beltrán, su utilísima información al día sobre los tribunales supranacionales. ** Profesor DR. h.c., Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Jaume I de Castellón, España. * ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 http://dx.doi.org/10.22518/20271743.805 16 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer Keywords International humanitarian law, war, postconflict, International Criminal Court Introducción: la legitimación jurídica de la guerra en la historia Quien entra en guerra busca ante todo una legitimación para su acción. Esa legitimación puede ser de diversa naturaleza, a saber, ética, moral, religiosa o jurídica. Cuando quien entra en guerra quiere justificar jurídicamente su decisión, algo hoy inevitable, lo hace bien a través de una respuesta que le exima de responsabilidad (la guerra como legítima defensa, la llamada guerra defensiva), bien a través de una acción preventiva de males mayores que le permita mantener la paz (autorización del parlamento nacional para declarar la guerra, la llamada guerra preventiva). Es decir, busca el apoyo del derecho para no tener que dar en el futuro cuentas ante nadie ni de su acción, ni de sus consecuencias, directas o colaterales. Y ello en todo caso, aunque haya realizado verdaderamente una guerra de agresión. Claro, esto es solo un aspecto de la guerra, quizás no el más importante si se considera la pérdida de valor de la vida de las personas y la profunda degradación del ser humano que conlleva todo conflicto armado, pero, por sus consecuencias, no es el que queda en último lugar. Siendo la guerra hasta ahora inevitable (la defensiva desde luego), como demuestra la historia, y siendo los poderosos quienes más se involucran en ella, sobre todo si son los agresores, para realizar acciones de ataque, defensa o contención, pero también para aumentar su poder (personal, familiar, económico, territorial, etc.), no cabe duda de que legalizarla cuanto antes, a ser posible incluso previamente a su comienzo, es un tema muy importante para ellos. Muchas guerras recientes se han emprendido por la paz mundial, no se olvide ello. Se busca ante todo la guerra justa, es decir, la guerra justificada ética y moralmente, cuando no también religiosamente. Desde luego, no debe interesar la guerra internacional injusta, que por cierto tampoco es ajena al derecho –pues es un acto criminal (Walzer, 2001, pp. 51 y ss.)–, ni la guerra interna emprendida por dictadores para mantenerse en el poder o para conquistarlo (Müller, 2016). Debe interesar la guerra justa, básicamente, aquella que emprende una democracia para defenderse a sí misma y al orden democrático mundial. Pero, como ahora se verá, el concepto de guerra justa ya no es tan importante hoy, y su contenido se incardina en desarrollos más modernos y apegados a la realidad. En el poco tiempo concedido, lo que se comprende y no se cuestiona, no es fácil exponer las características que deben concurrir en una guerra para considerarla justa. Si uno se para a pensar en la historia más cercana a nuestras culturas, la evolución de la guerra, del derecho a la guerra por mejor decir, resulta poco ejemplarizante. Grandes filósofos y no menos grandes juristas han dedicado páginas memorables a esta cuestión, desde varias perspectivas (Grocio, 1925; Ridder, 1957, pp. 31 y ss.; Kant, 1991; Villar, 1997). ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 17 En esencia, ya desde Roma existía una preocupación clara por la guerra justa como instrumento de paz, prohibiéndose –por el Senado– como medio para extender el poder. En la Edad Media, la opción escolástica por la paz se funda en la Biblia (Deuteronomio 20, 10-12), así, en La Ciudad de Dios, San Agustín consideró a la guerra como imprescindible para la causa de la justicia, al distinguir entre violencia legítima e ilegítima; si bien Francisco Suárez consideró odiosa a la guerra. Francisco de Vitoria dedicó una parte importante de sus reflexiones a la guerra justa, que admite (Shaetzel, s/f). Después, el ya citado Grocio, apartándose del Derecho natural teológico para fundarlo en la razón, opta por la guerra como instrumento de paz. Como fundamento científico de todas estas afirmaciones, el derecho de gentes (derecho internacional, Völkerrecht) contempla este derecho a la guerra entre uno de sus principales contenidos, desarrollándose al mismo tiempo que el concepto de soberanía estatal. Por eso, imperando estas concepciones, la guerra es una ‘cuestión de Estado’, de naciones individualmente consideradas, ‘privada’ podríamos decir, cuya regulación se somete al derecho interno, al menos hasta el siglo XIX. La preocupación de Grocio por establecer un nuevo orden mundial, al intentar acabar con las guerras religiosas o confesionales –recuérdese que es el momento, desde finales del siglo XV hasta mediados del siglo XVII, en el que ante el declive de las monarquías medievales empiezan a tomar forma los Estados y naciones, está comenzando y desarrollándose la Edad Moderna, y el peligro de guerra es más que real, por las lógicas luchas de poder que ello conllevaba–, por lo tanto, separando la teología de la metafísica, es un punto clave en la evolución del derecho a la guerra, pues se asienta una nueva concepción de pactar esos Estados cómo resolver los conflictos y, en caso de guerra, convenir las reglas básicas de su desarrollo. En suma, acuerdos internacionales, diríamos hoy, basados en la razón, para regular la paz. Así pues, los eruditos citados y la conceptuación filosófico-naturalista de la cuestión, enseñan que hasta el siglo XIX el concepto de guerra justa gira en torno a las siguientes dos cuestiones, conforme lo explica R. Grasa en su introducción al libro de Walzer (2001, p. VI): Primera: la guerra es justa cuando persigue un bien común (ius ad bellum, derecho a la guerra). Su justificación ética, moral, religiosa y jurídica depende, por lo tanto, de analizar si la respuesta de la guerra es adecuada en el caso concreto. Para ello, se fijan varios requisitos: justa causa, intencionalidad correcta, declaración pública de la guerra por autoridad política legítima, ser la guerra el último recurso, probabilidad de éxito y proporcionalidad de la respuesta. Segunda: la guerra justa debe proteger a los inocentes (ius in bello, derecho de guerra). Tres aspectos se destacan: evitar que el inocente sea sujeto directo de la guerra, planificación de ataques teniendo en cuenta la idea coste-beneficio respecto a quienes no participan en la guerra y prohibición de usar armas o métodos en la guerra que sean repulsivos a la conciencia moral de la humanidad. Obviamente no se consigue siempre, ni, desde luego, siquiera de manera aceptable, pero aquí está la base de la regulación jurídica posterior de lo que puede y lo que no puede hacerse en una guerra. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 18 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer Sin embargo, a pesar de estos enormes avances que se forjaron durante casi tres siglos, poco a poco se irá viendo que ‘guerra’ y ‘derecho’ no son conceptos fáciles de compatibilizar, pues, en el fondo, la guerra no es sino una enorme vulneración del derecho. A ello contribuyó, sin duda, la I Guerra Mundial, cuya cruda realidad implicó el primer intento serio de deslegitimar jurídicamente la guerra, no en el sentido de apartarla completamente del derecho, sino de hacerla internacional, es decir, de convertir una institución jurídica interna –privada–, en una institución de pueblos, internacional. De la teoría de Grocio, se pasa a la realidad del desastre. Pero antes debe decirse, para que se vea un ejemplo real, aprovechando la inspiración que transmite el lugar en el que nos hallamos, que en la Edad Media el espíritu jurídico guerrero tenía sus problemas internos propios. Sin perjuicio de la polémica existente sobre el carácter pacifista o no del mejor libro de la literatura española, asunto sobre el cual no quiero entrar ahora, Don Quijote lo dice con meridiana claridad, fijándose en algo para él esencial, a saber, que sin las armas las letras no existirían: …dicen las letras que sin ellas no se podrían sustentar las armas, porque la guerra también tiene sus leyes y está sujeta a ellas, y que las leyes caen debajo de lo que son letras y letrados. A esto responden las armas que las leyes no se podrán sustentar sin ellas, porque con las armas se defienden las repúblicas, se conservan los reinos, se guardan las ciudades, se aseguran los caminos, se despejan los mares de corsarios, y, finalmente, si por ellas no fuese, las repúblicas, los reinos, las monarquías, las ciudades, los caminos de mar y tierra estarían sujetos al rigor y a la confusión que trae consigo la guerra el tiempo que dura y tiene licencia de usar de sus privilegios y de sus fuerzas. Y es razón averiguada que aquello que más cuesta se estima y debe de estimar en más. Alcanzar alguno a ser eminente en letras le cuesta tiempo, vigilias, hambre, desnudez, váguidos de cabeza, indigestiones de estómago y otras cosas a éstas adherentes, que en parte ya las tengo referidas; mas llegar uno por sus términos a ser buen soldado le cuesta todo lo que a el estudiante, en tanto mayor grado, que no tiene comparación, porque a cada paso está a pique de perder la vida (Cervantes, 1969). Pero esto es más o menos conocido. Se ha hecho referencia a la evolución de la relación entre guerra y derecho desde que se tiene conocimiento escrito de la misma. Hoy la situación es completamente distinta, en realidad ha tenido una evolución impensable a principios del siglo XX. A ello se dedican los siguientes minutos. Vencedores y vencidos: la preocupación por el régimen jurídico del postconflicto Es la I Guerra Mundial la que empieza a cambiar el concepto de guerra justa y su relación con el derecho, como acaba de decirse. Desde entonces, la guerra se considera un delito internacional, lo cual significa que la regulación del derecho a la guerra –Kriegsrecht– debe dejar de ser cuestión interna –de Estado–, para ser objeto de regulación internacional, y deja de ser un tema religioso, moral o ético, para convertirse en un tema sobre todo político y, en lo que ello implica, jurídico, ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 19 sin que se excluyan, desde luego, ni lo religioso, ni lo ético, ni lo moral, pero ya en un plano inferior. No obstante, las primeras consecuencias de la I Guerra Mundial no fueron en ese sentido, al menos no inmediatamente, pues en vez de avanzar hacia un tratamiento más internacional o supranacional del tema, insistieron en la represalia y el carácter ‘privado’ de la guerra entre naciones. En efecto y, por un lado, una explicación aceptable de lo que no debe ser, es lo que sucedió tras la finalización de la I Guerra Mundial. El Presidente de los Estados Unidos Woodrow Wilson redactó en 1918 un documento de 14 puntos con el fin de crear un nuevo orden mundial, el ius post bellum o derecho posterior a la guerra (Lara, 2011). Básicamente, condenó a los países perdedores a una revisión de fronteras como no la hubo en Europa en un siglo y, en especial, al abono de indemnizaciones sustancialmente impagables. A continuación, para Alemania, vino el armisticio y la firma del Tratado de Versalles de 29 de junio de 1918 (1919), una puesta al día del documento Wilson, pero en verdad un documento insuscribible ante las fuertes condiciones impuestas al perdedor, de una auténtica humillación se ha hablado con frecuencia (y causa importante para la II Guerra Mundial), porque implicó una pérdida territorial enorme, un desarme completo y el pago de todos los gastos de guerra, que se fijaron en dos conferencias posteriores (Spa en 1920 y Londres en 1930), lo que, de facto, impediría la recuperación alemana, efecto que los negociadores más inteligentes nunca quisieron. Por otro, la creación de la Sociedad de Naciones en 1919, como consecuencia de esa guerra e influida por el documento Wilson, no cambió la concepción de la guerra como derecho de las naciones signatarias del tratado de su creación, pues su art. 11 no lo desmiente, aunque no lo afirma tampoco, limitándose a decir que: [s]e declara expresamente que toda guerra o amenaza de guerra, afecte o no directamente a alguno de los miembros de la Sociedad, interesa a la Sociedad entera, la cual deberá tomar las medidas necesarias para garantizar eficazmente la paz de las naciones. Es solo unos años más tarde cuando empieza a orquestarse el verdadero cambio. Así es, el Tratado de París de 1928, conocido también como Pacto Briand-Kellogg, significó un gran avance, porque los 15 Estados que lo firmaron se comprometieron, de acuerdo con su art. I, a prohibir la guerra en los siguientes términos: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente, en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan el que se recurra a la guerra para solucionar controversias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones entre sí. La importancia de esta declaración es tal que se considera precedente inmediato del artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, firmada en San Francisco, que dispone: [l]os Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 20 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer Fue ciertamente poco efectiva. La II Guerra Mundial, empezada pocos años después en 1939, lo demuestra sin posibilidad alguna de contraargumentación. Pero deben destacarse dos consecuencias importantes: en primer lugar, que, desde 1945, la comunidad internacional integrada en las Naciones Unidas tiene una nueva regla jurídica: la renuncia a la guerra para resolver conflictos. La distinción entre guerra de defensa (guerra justa), permitida por la legislación hasta entonces, y guerra de agresión (guerra injusta), prohibida, deja de tener sentido legal, porque la renuncia implica que no hay ninguna guerra. En segundo lugar, que las guerras o los actos de fuerza que inevitablemente tengan que realizarse, deben ser autorizadas por la comunidad internacional, por lo tanto, surge el concepto de ‘guerra de ejecución’, es decir, la llevada a cabo en cumplimiento de un mandato de la ONU, en concreto, del Consejo de Seguridad (art. 42, Carta de las Naciones Unidas). Pero, desgraciadamente, estas ideas, aunque entendibles después de un desastre tan enorme como el que supuso la II Guerra Mundial, han demostrado ser poco ajustadas a la realidad. La reciente historia, en particular, lo acontecido en Afganistán, los Balcanes, Iraq, Siria, Ucrania, etc. (BBC, s/f; El Mundo, s/f), pone de manifiesto que, en vez de acabarse definitivamente con la guerra, que es lo que deberíamos hacer entre todos, muy al contrario, la guerra sigue siendo necesaria para logar la paz y, por tanto, es trascendente justificarla. El control del Consejo de Seguridad de la ONU es insuficiente. El nacimiento del pacifismo organizado en el siglo XX pretende, de hecho, concienciar que ninguna guerra puede justificarse, ni ética, ni moral, ni religiosamente. Dos logros fructíferos ante la inevitabilidad de la guerra: el enjuiciamiento de los culpables en instancias supranacionales y el derecho penal internacional humanitario Pero se debe seguir avanzando. Si se echa una mirada a la realidad actual, se tiene que confirmar, con pesar, que la guerra es inevitable. Por lo tanto, el derecho que regula la guerra, antes, durante y después, es muy importante. De todo lo sucedido hasta ahora, que se ha expuesto resumidamente, ¿qué es lo más relevante para el derecho a la guerra y para el derecho de guerra? Al respecto debe decirse que hay dos logros muy importantes después de la última gran guerra, la II Guerra Mundial: en primer lugar, la articulación de una organización adecuada para el enjuiciamiento de los grandes responsables de esas guerras (concretado en la creación de tribunales supranacionales e internacionales); y, en segundo lugar, la humanización del conflicto, articulado en forma jurídica de protección internacional (el derecho humanitario). Aunque pueda parecer que se trata de cambios de nombres eufemísticos, o quizás ante un fraude de etiquetas (ahora se habla de conflictos armados internacionales y no de guerra, y el derecho internacional humanitario es el antiguo derecho de guerra), lo cierto es que, en el fondo, representan una evolución más de contenidos que lingüístico-formal. La primera es consecuencia de la formalización de ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 21 la renuncia a la guerra como fundamento de la nueva comunidad internacional y, la segunda, surge obligadamente al ser necesarias acciones armadas de ejecución, en los términos explicados, pues debe protegerse al ser humano no involucrado, ante todo, limitando los efectos perniciosos de la guerra sobre los mismos. Ambos temas jurídicos forman hoy un contenido propio y más que relevante del derecho internacional entendido en sentido amplio, muy distinto y mucho más comprometido con la sociedad que el que se entendía hasta 1945. Véanse con algo de detalle estas dos cuestiones. Primero, los tribunales supranacionales e internacionales (jus ad bellum): aunque tampoco es una idea nueva, lo cierto es que solo con los llamados Juicios de Núremberg (Yale Law School, s/f) empezó a cobrar fuerza la idea de organizar adecuadamente la persecución, enjuiciamiento, condena y castigo de los más altos responsables de las guerras injustas. Recuérdese que el enjuiciamiento de los criminales nazis se proclamó en la Conferencia de Moscú de 1943; en 1945, en Londres, se creó un tribunal militar internacional para enjuiciar a los criminales de guerra, con sede en Berlín y el primer proceso, y único, se llevó a cabo sin embargo en Núremberg. En un principio, y no solo para enjuiciar a la Alemania nazi, pues igual ocurrió con los tribunales para Yugoeslavia –Resolución 827 del Consejo de Seguridad de la ONU, de 25 de mayo de 1993 (Beltrán, 2002)– y Ruanda – Resolución 955 del Consejo de Seguridad de la ONU, de 8 de noviembre de 1994–, hubo que vulnerar el principio del juez legal, internacionalmente admitido, en tanto en cuanto los tribunales se constituyeron ex post facto. Se atendía a un conflicto armado, gravísimo y espeluznante, pero determinado. Tampoco es desdeñable reflejar que estos tribunales fueron impuestos por los vencedores: Roosevelt, Churchill y Stalin acordaron en 1942 el enjuiciamiento de todos los líderes militares del Eje (Alemania, Italia y Japón), y así se proclamó y ratificó en las conferencias de Teherán (1943), Yalta (1945) y Potsdam (1945). En Alemania se constituyó el Tribunal de Núremberg y en Japón (Tokyo) el de Lejano Oriente. Sobre este último, se debe añadir que en el este asiático se constituyó un Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, con el fin de juzgar a los imputados de los crímenes recogidos en el Estatuto o Carta de Londres de 1945. El Tribunal, que inició sus actividades en 1946, estuvo compuesto por jueces de los países que ganaron la II Guerra Mundial. Pero la creación de la Corte Penal Internacional, mediante el Estatuto de Roma de 1998, en vigor desde 2002, con varias normas importantes de complemento y desarrollo, como los ‘Elementos de los Crímenes’ y las ‘Reglas de Procedimiento y Prueba’ de 2002, ambos reformados en 2010 (Gómez & Beltrán, 2002, pp. 273 y ss.), ha dado un cambio de perspectiva mucho más importante de lo que parece; fundamentalmente, porque no es un tribunal impuesto por un país vencedor, sino por las Naciones Unidas, es decir, por la comunidad internacional. Tiene carácter estable y permanente. No se crea para resolver conflictos concretos y una vez enjuiciados desaparece, sino que puede actuar ejerciendo sus competencias siempre y en cualquier caso que sea procedente desde su constitución y hasta que deje de existir. Y ya no vulnera el principio de juez legal, porque va a conocer de hechos posteriores a su entrada en funcionamiento. Ese cambio es, pues, desde mi punto de vista, radical. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 22 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer A partir de esa fecha se quiere que todo líder de una guerra injusta sea enjuiciado por sus crímenes, conforme al listado de delitos para los que es competente ese tribunal supranacional (art. 5), a saber, delito de genocidio (art. 6), crímenes de lesa humanidad (art. 7), crímenes de guerra (art. 8) y delito de agresión (art. 8 bis). Obsérvese que todos ellos son delitos con trascendencia internacional, lo que significa que tanto el tipo penal como la interpretación de la mayor parte de delitos gozan de una amplia tradición (Restrepo, 2007, pp. 93 y ss.). Sin embargo, el delito de agresión ha tenido muchas dificultades para su regulación, debido en parte a su novedad, lo que ha dificultado durante mucho tiempo llegar a un acuerdo entre los Estados para el texto definitivo y, de hecho, en el propio Estatuto se pospuso su redacción (art. 5.2), lo que se hizo en la capital de Uganda, Kampala, en 2010 (Ambos, 2011; Durango, 2014, pp. 193 y ss.;). En el momento de redactar estas líneas aún no ha entrado en vigor la reforma (para el crimen de agresión, véase RC/Res.6, 2010n) y, por lo tanto, la CPI todavía no tiene este delito entre sus competencias. Y no olvidemos, insisto, que su creación es iniciativa de la ONU, por consiguiente, no hay detrás un tema de vencedores y vencidos, por lo que se entiende que esos delitos –aceptados internacionalmente– son los únicos que deben perseguirse por este tribunal supranacional. Dos cuestiones quedan sin embargo pendientes: la primera, es que varios de los países más importantes por su historia de participación en guerras y conflictos internacionales, no han aceptado someterse a ella: USA, Rusia, China, India e Israel, a los que deben añadirse Cuba e Iraq. A pesar de que, a día de hoy, 166 países hayan aceptado el Estatuto y 123 lo hayan ratificado ya, es indiscutible que la ausencia de los cinco primeros países citados debilita extraordinariamente la nueva estructura creada; la segunda, que determinado tipo de acciones individuales organizadas por esos Estados que no forman parte de la CPI siguen siendo bien vistas por una parte importante de la comunidad internacional, lo que le resta eficacia y credibilidad. Por ejemplo, la captura del enemigo, esté donde esté, por un Estado (Ambos, 2012, pp. 9 y ss.) o el uso del ojo por ojo por los Estados Unidos en Iraq, Afganistán o Siria en este año y en los anteriores. Deben destacarse sobre la CPI los dos siguientes aspectos, por ser de interés: de un lado, la persecución del criminal de Estado tiene lugar siempre ante cualquier posibilidad de escape o fuga jurídica. En efecto: la CPI tiene carácter subsidiario y complementario, por ende, solo actúa a requerimiento de parte legitimada cuando un Estado parte “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” (art. 17.1, a ECPI), lo cual significa que el alto responsable criminal no se va a poder amparar en su propio país inactivo, o en un tercero amigo también inactivo, para lograr impunidad; y, del otro, es indiferente qué grado de responsabilidad en función de su cargo tiene el criminal. El Estatuto se aplica a jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros, parlamentarios, militares, altos responsables, etc., es decir, a todo el que con responsabilidades políticas o militares participó en los hechos punibles de competencia de la CPI (art. 27 ECPI). Por lo tanto, se refuerza el principio de Justicia universal al ser perseguidos ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 23 independientemente de la naturaleza y relevancia del cargo oficial que ostente el autor del delito. La segunda, es el derecho humanitario (ius in bello): el otro logro importante de la evolución del derecho a la guerra y a la paz ha sido, al menos siempre que ha ganado la guerra una democracia, o un grupo aliado de democracias, la humanización del conflicto y del postconflicto, consistente en establecer mecanismos ad hoc para una protección eficaz del ser humano involucrado de cualquier manera en esa guerra, tutela que se ha canalizado a través de la creación del llamado derecho humanitario, en concreto del derecho internacional humanitario y, en lo que más nos afecta y mucho más concretamente, del derecho penal y procesal penal internacional humanitario. La idea básica no es nueva: no todo vale en la guerra. Solo su concreción ha venido lastrada durante décadas, y únicamente ha sido posible cuando la conciencia humana ha dicho ¡basta! frente a brutales ataques o agresiones, muertes, mutilaciones, heridas gravísimas, humillaciones y despojos que afectan a partes de la población indubitadamente inocentes: ancianos, mujeres y niños, por no decir, de entre ellos, potenciales víctimas especialmente vulnerables en cierto tipo de guerras como huérfanos, religiosos, creyentes, homosexuales y lesbianas, indígenas, etc. En fin, a la postre, se trata de regular bien lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer en una guerra, con el propósito de evitar muertes innecesarias y salvar todas las vidas que sea posible. ¿En qué consiste esta humanización desde el punto de vista más cercano a mi especialidad, el derecho penal y procesal penal humanitario? Diré, en primer lugar, que en el ámbito del derecho penal humanitario hay una interrelación clara entre esta rama del derecho y la propia guerra. El punto de contacto más caliente es el que contempla la utilización del derecho penal para justificar una guerra, para darle legitimidad, en suma. El terrorismo ha contribuido a ello de manera indudable. En este sentido, si se recuerda lo sucedido en Nueva York, el día once de septiembre de 2001, se observa que todos los atentados terroristas fueron en cuanto a su resultado delito, y se cometieron muchos delitos y muy graves, por desgracia. Sin embargo, se reaccionó frente a ellos con actos de guerra, legitimados por la Resolución 1368 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobada unánimemente el doce de septiembre de 2001, condenando los atentados de Nueva York, Washington y Pensilvania. Pues bien, frente a las innumerables dificultades con las que desde entonces se encuentra la comunidad internacional para reaccionar adecuadamente ante este tipo de hechos, el derecho penal humanitario avanza en la línea de una más ajustada regulación conceptual de los delitos que contribuya al fortalecimiento del estado de derecho y al logro de una justicia mundial (Global Rule of Law). Traspasando el monopolio de los estados sobre el derecho penal a entidades supranacionales, se logra una civilización de los conflictos, lo que indiscutiblemente es un avance (Prittwitz, 2004, pp. 176-181). ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 24 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer En segundo lugar y desde el ámbito del derecho procesal penal humanitario, puesto que no es posible que una democracia renuncie a aplicar las garantías procesales a quienes han intentado acabar con ella –aunque quienes defienden el derecho penal del enemigo verían ello con agrado (críticamente, Muñoz, 2005, pp. 123 y ss.)–, opino que el campo procesal más adecuado, una vez resuelta la creación de un proceso supranacional, el que rige la actuación de la CPI en estos momentos (Gómez, 2003), siempre mejorable evidentemente, es el de la protección y reparación de las víctimas de la guerra o conflicto. Los ámbitos principales desde el punto de vista procesal penal (y penal) del derecho humanitario son (Salmón, 2004, pp. 79 y ss.; Pigrau, 2009, pp. 32 y ss.): Uno, la prohibición de la tortura y el trato denigrante a los prisioneros de guerra. Dos, el derecho de comunicación de los prisioneros de guerra con sus familias. Tres, la prohibición de la violación y otras formas de agresión sexual durante la guerra. Cuatro, la protección de las víctimas civiles, en cualquier forma y grado (prohibición de ataques, prestación de ayuda económica, alimentos, agua, prevención contra el peligro, etc.); y, cinco, el sometimiento a enjuiciamiento criminal en caso de vulneración de estas normas, realizado hoy por la Corte Penal Internacional (Gutiérrez, 2006, pp. 4 y ss.), que se integra así en el sistema como órgano supranacional máximo de protección de los derechos humanos ( Ambos, 2000, pp. 925 y ss.; 2004, pp. 91 y ss.). Por lo que afecta a las víctimas en concreto, tras la II Guerra Mundial se aprobaron el doce de agosto de 1949 en Ginebra –donde se firmó el primer tratado de protección a las víctimas militares de la guerra en 1864–, cuatro convenios internacionales que constituyen las bases jurídicas más importantes de la tutela humanitaria de la víctima, militar o civil, de un conflicto armado, a saber: el I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el III Convenio de Ginebra relativo al trato de prisioneros de guerra; y el IV Convenio de Ginebra para la protección de personas civiles en tiempo de guerra. Estos convenios significan un reforzamiento de la protección de las víctimas de la guerra, así como la de las víctimas civiles que han sido hechas prisioneras o están en poder del enemigo; a ellos hay que añadir el Protocolo I y el Protocolo II adicionales a los convenios anteriores, aprobados en Ginebra el 8 de junio de 1977. No se olvide tampoco el papel desempeñado en el derecho internacional humanitario por la Cruz Roja Internacional, creada en 1863 por Henri Dunant y Gustave Moynier en Ginebra, puesto que, en la mayor parte de sus cometidos, su actuación es pura aplicación de las normas de ese nuevo derecho. Ciertamente, estos tratados internacionales, que pretendieron configurar un nuevo régimen jurídico de la guerra, al fijar estrictos límites y establecer derechos de las personas basados en su dignidad, que el conflicto no puede alterar, han complicado mucho la cuestión, pues son demasiadas normas, y a ellas hay que añadir las costumbres, que en materia de guerra no son pocas, lo que es especialmente aplicable a los conflictos internos, también regulados (art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra). ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 25 En concreción de esos convenios, la propia ONU fija en su documento Protección jurídica internacional de los derechos humanos durante los conflictos armados, los siguientes cinco derechos de las víctimas en estos casos: 1º) Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias. 2º) Las víctimas deberán tener acceso a vías de recurso judiciales, entre las que figuran: a) el acceso igual y efectivo a la justicia; b) la reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y c) el acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación. 3º) Además, la víctima de una violación manifiesta del derecho internacional de los derechos humanos o de una infracción grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso en condiciones de igualdad a medidas efectivas de reparación judicial, conforme a lo previsto en el derecho internacional, así como acceso a órganos administrativos y de otra índole. 4º) Las víctimas deberán también poder obtener reparación, que debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. La reparación efectiva puede tomar las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes. 5º) Por último, las víctimas deberán tener acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación. Obsérvese que la clave del derecho humanitario en relación con las víctimas es posibilitar su total reparación. Pero, ¿cómo se repara, por ejemplo, a las 44.000 mujeres musulmanas violadas (Schnitzer, 2000) en Bosnia por los serbios durante la guerra 1992-1995? ¿Es suficiente con que un tribunal, por ejemplo el tribunal para la exYugoslavia, se limite a declarar un día que con esas violaciones se dio paso a un genocidio –‘limpieza étnica’– (Amnistía Internacional, 2009; El Mundo, 2015)? Es cierto que el Estatuto de Roma (art. 79) contempla la creación de un Fondo Fiduciario para la Reparación de las Víctimas, y que ya se ha dictado alguna resolución al respecto, pero, de momento, es notoriamente insuficiente e, incluso, ridículo (López, 2013, pp. 209 y ss.; EFE, 2017). Así las cosas, resulta obvio que no es posible reparar a las víctimas convirtiendo en víctimas a los violadores. El ojo por ojo o represalia idéntica no es admisible por la conciencia de la comunidad internacional actual, aunque algún país la pueda desear o incluso la quiera practicar. Los estudiosos del tema, sobre todo después de los atentados del once de septiembre de 2001 en Nueva York, proponen la creación de una gran coalición internacional en defensa de la paz, unas medidas eficaces en la lucha contra el terrorismo, sobre todo contra el no organizado o sin ejército, y una apuesta decidida por defender el modo de vida occidental, al ser considerado el que mejor desarrolla el enorme potencial social de la persona humana, con todos sus defectos, pero de momento es el que más claramente lo ha demostrado. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 26 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer Desde luego, toda decisión judicial, supranacional, internacional o nacional, que apoye a las víctimas, bien en su protección integral desde el punto de vista social, médico y humanitario, bien desde el punto de vista económico, es bienvenida, pero es muy probable que las víctimas prefieran la garantía más segura y permanente de un escenario de paz y convivencia pacífica por encima de todo (no repetición), para que no pase a sus hijas lo que pasó a sus madres. Su repercusión en los conflictos internos Hasta aquí el panorama internacional. Pero lo cierto es que en la actualidad también existen guerras internas, civiles, y hay que preguntarse en qué medida estos avances repercuten internamente. Aunque todavía existen muchos conflictos internos, en los que la fuerza de la comunidad internacional como tal no interviene, que desaparecen poco a poco de forma en principio unilateral (el caso del fin de ETA en España sería el ejemplo a poner), interesa más atender a la solución de dichos conflictos desde un punto de vista negociado. El modelo más importante, sin duda, son los Acuerdos de Paz firmados entre el Gobierno de Colombia y el grupo guerrillero FARC (La Habana, 24 de agosto y 24 de noviembre de 2016). Este compromiso tardó más de cinco años en redactarse y su aprobación solo fue posible, tras el referéndum negativo del dos de octubre de 2016 respecto al primer texto propuesto, gracias a aceptarse algunas reformas y al voto final favorable en el Senado colombiano, lo que motivó no pocas y fundadas críticas al no haber un segundo referéndum. La constitucionalidad de muchas de sus decisiones ha sido puesta en duda doctrinalmente (López, 2012; Cortés, 2013, pp. 189 y ss.; Ambos & Zuluaga, 2014, pp. 165 y ss.). Pues bien, de entre todos los temas tratados en el amplísimo Acuerdo (Alto Comisionado para la Paz, 2016), sin duda todos ellos muy importantes, son, primero, el de la responsabilidad penal de los guerrilleros y, segundo, el del tratamiento de las víctimas, los dos de mayor relevancia. Ambos están entrelazados en el documento, formando parte del llamado ‘Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición’ –Capítulo 5– (Forer & Guerrero, 2010, pp. 161 y ss.; Ferrajoli, 2016, pp.146 y ss.). En cuanto al primero, se crea una ‘Jurisdicción Especial para la Paz’ (la llamada comúnmente Justicia de Paz, Capítulo 5.1.2-I del Acuerdo), dentro del organigrama judicial colombiano, que ofrecerá soluciones pactadas para cada caso, partiendo de la voluntariedad del sometimiento a la misma. Se opta, así, por una solución jurídica de justicia negociada o transaccional. La Justicia de Paz es el componente judicial del Sistema Integral. En cita literal, se trata del 1.- Conjunto de órganos de administración de justicia que ejercerán funciones judiciales y cumplirán con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar los delitos cometidos en el contexto y en razón del conflicto armado, en particular los más graves y representativos. 2.- Para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia será necesario contribuir a la verdad, la reparación de las víctimas y la no repetición. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 27 3.- Busca, ante todo, satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, luchar contra la impunidad, cumplir con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participen en los mecanismos del Sistema. En cuanto a las víctimas, serán reparadas con el dinero, propiedades y demás bienes que los guerrilleros declaren y entreguen, a lo que están obligados si quieren acogerse a la Justicia de Paz (Capítulo 5.1 del Acuerdo). Oficialmente se dice que: 1. -Este acuerdo busca, a través de los cinco mecanismos y medidas que integran el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, lograr la satisfacción de los derechos de las víctimas, asegurar la rendición de cuentas por lo ocurrido, garantizar la seguridad jurídica de quienes participen en él, y contribuir a garantizar la convivencia, la reconciliación y la no repetición, como elementos esenciales de la transición a la paz. 2.- Para que ello sea posible, se crea la Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición. 3.- Se trata de un [m]ecanismo imparcial e independiente, de carácter transitorio y extra-judicial con enfoque territorial, que buscará contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad en su conjunto a la verdad. Si se observa con detenimiento la solución colombiana, guste o no guste, se acepte o no (Velásquez, 2016a; Velásquez, 2016b), destacando sobre todo las enormes ambigüedades que contiene el documento (Trapani, 2017, pp. 1 y ss.), sobresalen dos aspectos que están presentes también en la moderna judicialización del conflicto armado a nivel internacional o supranacional (como no podía ser de otra manera, dada la vigencia en Colombia del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, antes visto): la víctima, en primer lugar, es la parte jurídica más importante del nuevo sistema de paz, la que causa toda la organización de los medios de solución del conflicto interno colombiano, lo que significa que el derecho humanitario también tiene en lo interno una trascendencia muy importante, condicionando prácticamente todas las perspectivas de solución, en el sentido de que primero se atiende a su reparación y después a todo lo demás; y, en segundo lugar, el enjuiciamiento de los culpables no es discutible, no hay espacios para la impunidad, aunque las soluciones se prefiere que sean menos contundentes que el puro y llano sometimiento a la jurisdicción penal ordinaria, y esto implica también una fuerte influencia de la última evolución del derecho de guerra, pues hay Justicia, más benévola, pero la hay. Ello solo significa que la comunidad internacional democrática busca las mismas soluciones tanto en los conflictos internacionales como en los nacionales, adoptando en estos las peculiaridades propias que sean más convenientes para una mejor solución de los mismos. Lo impone la cruda realidad del conflicto entre compatriotas; de guerra fratricida se suele tildar a la guerra civil en estos casos. Reflexión final Debe ponerse punto final a estos comentarios. De lo expuesto, se infiere que estas serían las dos modernas enseñanzas en el tema derecho y guerra que deISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 28 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer ben mantenerse y potenciarse: nadie escapará habiendo promovido o liderado, en cualquier nivel de responsabilidad, una guerra injusta y las víctimas, como miembros más sensibles de la sociedad, recibirán una protección adecuada. Pero no es satisfactorio concluir así. Debe profundizarse un poco más y preguntarse: ¿hacia dónde vamos? La respuesta no es fácil. Si se analiza la realidad actual, se abren varios interrogantes, pues no es claro que la relación, hoy más y mejor equilibrada a través del Derecho Internacional Humanitario, entre derecho y guerra, vaya a persistir en sus mismos términos. Por un lado, el terrorismo ha cambiado su imagen, pero acecha con más fuerza que nunca. Han desaparecido, al menos en Europa, los terrorismos nacionalistas (IRA, Baader-Meinhof, Brigate Rosse, ETA, etc.), pero el terrorismo internacional ha aumentado de manera considerable, porque los fines del terrorismo siguen siendo de gran impacto: destruir una nación, un Estado, una democracia, un pueblo, matando selectivamente, y, sobre todo, a inocentes. Solo que tiene una nueva dirección: forma parte hoy de la guerra actual entre el Islam más radical y la Cristiandad más tolerante, sin duda alguna. Qué reglas jurídicas rigen, cabe preguntar, en el actual terrorismo internacional. Parece indubitado que los Estados occidentales más atacados hasta ahora (Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Alemania, España, etc.), aplican reglas internacionales y se muestran garantes frente a los terroristas detenidos; pero también lo es que el terrorismo islámico no respeta ninguna de esas reglas, sobre todo la de evitar provocar muertes y víctimas inocentes cuando actúan de forma indiscriminada y, además, ha declarado la guerra, una guerra confesional, unilateralmente contra Occidente. La guerra es así defensiva por nuestra parte, ya que al contraatacar (represaliar debería decirse a veces) nos defendemos, pero ¿es suficiente con regular el contraataque? ¿Cómo nos vamos a defender jurídicamente en verdad ante este comportamiento, en lo interno (el país atacado), en lo internacional (el conjunto de países atacados), o en lo supranacional (la comunidad de naciones libres), o en los tres ámbitos a la vez, aplicando las reglas internas, internacionales o supranacionales correspondientes? Parece insuficiente, se requiere mucha agilidad en la respuesta y un gran control de la situación para evitar los típicos desmanes: reducción del garantismo procesal, detenciones prolongadas sin asistencia jurídica, limbos jurídicos, tribunales especiales, etc. La creación de una Policía Internacional Antiterrorista, bajo tutela de la ONU, quizás pudiera ayudar en esta línea, pero haría falta mucho más, centrándose las principales actuaciones en la educación ciudadana y en la elevación del nivel económico de los ciudadanos de los países de los que provienen los terroristas. Por otro lado, el peligro de juicio político existe en la mayor parte de los conflictos hoy activos. Piénsese en lo sucedido no hace mucho en Irán, Irak, Túnez, Egipto y Siria, y se verá que, básicamente, la finalidad principal ha sido derrocar un régimen dictatorial, pero quienes han vencido están siendo incapaces de ayudar a transformar esos países en verdaderas democracias y los juicios políticos internos han cobrado una gran relevancia (los casos de Mubarak y de Mursi en Egipto lo ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 Derecho y guerra: dos enseñanzas 29 demuestran). Una respuesta internacional abocando estos conflictos a la Corte Penal Internacional dotaría sin duda de una mayor objetividad e imparcialidad a la solución de esas guerras internas, pero al seguir abiertos los focos de agresión, con millones de víctimas inocentes, ¿sería suficiente esta solución (Kirchheimer, 2001, pp. 56 y ss.)? Parece que no, pues el enjuiciamiento político no es competencia de la Corte Penal Internacional, sino solo el de delitos internacionales, en los términos vistos, pero separar lo político de lo jurídico-penal hoy es más difícil que fácil (Viejo, 2005, pp. 80 y ss.). Quizás, hacer competente a la CPI en estos casos ayudaría a resolver el problema. Finalmente, las actuales guerras provocan un fenómeno, que, si bien no es nuevo, lleva como efecto colateral una consecuencia gravísima: la inmigración, que, por afectar generalmente a inocentes que huyen despavoridos de la guerra en sus propios países, es jurídicamente ilegal al no ser posible su regularización preventiva. Una nueva clase de derecho internacional humanitario está surgiendo, que tiene como objeto la protección e integración del inmigrante. Claro que hay normas que regulan esta cuestión, algunas de hace más de 50 años, pero lo que nadie podía prever es que de pronto entraran en un país en forma ilegal miles de inmigrantes al día, la inmensa mayoría de ellos sin documento alguno de acreditación. Esto hace que ese derecho deba ser sometido a revisión, porque no hay país que pueda soportar esa tasa. La Unión Europea, con Estados Unidos, lideran la recepción de inmigrantes ilegales al año. Si a ello se añade un paralelo aumento de la xenofobia, que se organiza políticamente para contrarrestar la fuerza de los inmigrantes ilegales como posible grupo organizado, una nueva vía de tensión se ha abierto en forma alarmante en muchos países, principalmente de la vieja y democrática Europa –¿o no se refleja ello en las elecciones francesas del pasado domingo 23 de abril de 2017?–, conflicto que debe ser resuelto de la mejor manera posible cuanto antes, sin alteración de ninguno de los principios que fundan la pacífica actual convivencia democrática como miembros de la comunidad internacional. ¿Cómo? Debe volverse a la educación y riqueza como factores de alta efectividad disuasoria. Hasta aquí la intervención. Es evidente que hay muchos temas a tocar en esta materia que solo se han podido bordear, cuando no directamente obviar. Por ejemplo, entre los primeros, los requisitos jurídicos internacionalmente admitidos para una paz estable, o una profundización mayor en los delitos competencia de la CPI; entre los segundos, qué hacer cuando la guerra proviene de un país que no admite control al no haber ratificado el Tratado de Roma creando la CPI. El tiempo y espacio concedido son los causantes de ello. Referencias Alto Comisionado para la Paz. (2016). Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Recuperado de https:// www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/24-1480106030.111480106030.2016nuevoacuerdofinal-1480106030.pdf ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], enero-junio de 2017 30 Cuadernos de Derecho Penal Juan-Luis Gómez Colomer Ambos, K. & Zuluaga, J. (2014). Justicia de Transición y Constitución. Análisis de la Sentencia C-579 de 2013 sobre el Marco Jurídico para la Paz. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, (4). 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