CONTENIDO PRIMERA PARTE Unidades Temáticas

8 SERIE MANUALES DE FORMACIÓN PARA OPERADORES JUDICIALES TÉCNICAS DEL PROCESO ORAL EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO Módulo Instruccional para Defensores Defensoría del Pueblo Dirección Nacional de Defensoría Pública Vólmar Pérez. Defensor del pueblo. Julieta Margarita Franco. Directora nacional de defensoría pública. Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID Colombia Liliana Ayalde. Directora de USAID /Colombia. Tanya Urquieta. Directora de la Oficina de Gobernabilidad Democrática. Ronald Glass. Oficial de la Oficina de Gobernabilidad Democrática. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID. Documento elaborado por CHECCHI AND COMPANY CONSULTING COLOMBIA bajo contrato institucional con USAID. No. 514-c-00-01-00113-00 Ian Rose. Director del Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID Grupo de Consultores que lo Desarrollaron César Reyes Medina. Coordinación y redacción. Sandra Eugenia Zúñiga. Redacción. Revisión Michael McCullough. Subdirector del Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID. Diagramación Carlos Alberto Gómez. Impresión Ingeniería Gráfica Todos los derechos reservados © USAID / Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Apartes de los textos pueden reproducirse citando la fuente. Su reproducción total o parcial debe ser autorizada por USAID. Distribución gratuita. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan los puntos de vista de USAID. www.pfyaj.com. E-mail: [email protected] ISBN: 958-33-7501-2 CONTENIDO PRIMERA PARTE Unidades Temáticas I. La ética y las funciones del defensor 7 1 . Objetivos 9 2 . El defensor penal 9 3 . La étic a del abogado 9 4 . Func iones del defensor 1 1 II. El defensor y los sujetos pr ocesales 2 3 1 . Objetivos 2 5 2 . Los deberes y derec hos del defensor respec to de los sujetos proc esales 2 5 III. El imputado: su estatuto legal e inicio de la defensa técnica 3 1 1 . Objetivos 3 3 2 . Condic ión de indic iado, imputado y ac usado 3 3 3 . Oportunidad: momento en que opera el derec ho de defensa 3 3 4 . Derec hos y deberes del imputado 3 5 5 . Deberes del defendido 4 2 6 . Entrevista inic ial 4 3 7 . Sobre la rec omendac ión de dec larar o abstenerse 4 8 Anexo: Guía par a la entr evista inicial 5 5 3 IV. Estr ategias de defensa 5 7 1 . Objetivos 5 9 2 . Conc epto 5 9 3 . Elementos para diseñar una estrategia de defensa 5 9 4 . Caso hipotétic o 6 4 5 . Tipos de estrategia de defensa 6 7 6 . Estrategias de negoc iac ión 6 9 7 . Estrategias de refutac ión 8 5 8 . Plan estratégic o de un c aso 9 4 V. El defensor en el debate 1 0 3 1 . Objetivos 1 0 5 2 . Hac ia un nuevo paradigma 1 0 5 3 . Preparac ión del defensor previa al debate 1 0 7 4 . El debate oral 1 2 1 Bibliogr afía 1 4 0 4 PRESENTACIÓN Com o parte de la capacitación de cada uno de los operadores judiciales que participan en la puesta en funcionam iento del Sistem a Acusatorio colom biano que em pezó a regir el pasado prim ero de enero de 2005, la Com isión Interinstitucional para la Im plem entación del Sistem a Acusatorio, el Program a de Fortalecim iento a la Justicia de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional ( USAID ) , y la Defensoría del Pueblo han diseñado un Módulo Instruc c ional para Defensores que, integrando aquellos que orientan la intervención de los dem ás operadores judiciales, contenga un catálogo m ínim o de actividades que sirvan al defensor en el com etido de cum plir cabalm ente su nuevo rol en la etapa de investigación y juzgam iento que es, fundam entalm ente, diferente a la estructura del proceso penal inquisitivo. La arquitectura de este nuevo m odelo de enjuiciam iento penal supone que cada uno de sus operadores tenga presente que, sin el conocim iento de los principios básicos, y las particularidades que caracterizan su nuevo papel, difícilm ente el Sistem a podrá funcionar ordenadam ente tanto en la observancia de las garantías constitucionales com o en el rendim iento o eficiencia del Sistem a que todos esperam os. En esa orientación, el m anual justam ente constituye la axiología del defensor y de su intervención en el proceso penal. Tam bién diseña su m arco de actuación ética y las funciones que lo definen y lo diferencian de los dem ás operadores y, dentro de su genérica condición de abogado, aquello que lo identifica com o defensor en el cam po específico del derecho penal. Ese punto de partida sirve indiscutiblem ente a la hora de crear la figura del defensor, cuya difícil pero loable tarea se desarrolla a partir de unos objetivos claram ente delim itados y un elenco de derechos y deberes respecto de las dem ás partes del proceso. Im portante resulta tam bién que el defensor cuente con un estatuto legal del im putado y que sea consciente que su actividad es diferente, com o heterogéneas son las etapas que estructuran el nuevo proceso penal. Así, la condición de investigado, indiciado o im plicado le ofrece al defensor una gam a de posibilidades de ac- 5 tuación distintas de aquellas que puede adoptar cuando su cliente o usuario se convierte en im putado ( v. gr. principio de oportunidad, negociaciones preacordadas) , unas y otras son esencialm ente diferentes de aquellas que acom eterá el defensor en el juicio oral propiam ente dicho. En cualquiera de los casos citados, es necesario para la optim ización de la defensa contar con una com unicación fluida con su representado, desde la entrevista inicial, para ilustrarlo sobre los derechos que le asisten, entre ellos el derecho a no autoincrim inarse y el derecho a un juicio oral, público, contradictorio y concentrado. De ahí la im portancia para el defensor de diseñar su actividad a partir de una teoría del caso, estrategia o diagnóstico que no es privativo del juicio oral sino que resulta indispensable desde la prim era audiencia prelim inar en la que el defensor deba participar y, aún antes, si se trata de indiciado o im plicado, de acuerdo con el nuevo Código de Procedim iento Penal. De esta m anera, el presente m anual instructivo para defensores constituirá una herram ienta de apoyo que facilitará la tarea del defensor a partir del cum plim iento diligente de sus responsabilidades para garantizar el adecuado funcionam iento del Sistem a Acusatorio. Volmar Pér ez Or tiz Defensor del Pueblo 6 P RIMERA UNIDAD LA ÉTICA Y LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR SUMARIO 1. Objetivos. 2. El defensor penal. 3. La ética del abogado. 4. Funciones del defensor 7 8 1 . Objetivos m a de defensa pública involucra dentro de éste a los abogados particulares inscritos en el sistem a, los judi- 1 .1 . Objetivo gener al cantes y los estudiantes de consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho. Describir, de forma general, las funciones que debe asumir un defensor dentro de un modelo procesal acusatorio y con alternativas novedosas de resolución, distintas al tradicional proceso penal ( inquisitivo) . 1 .2 . Objetivos específicos 3 . La ética del abogado Cuando se habla de la m oral de un farm acéutico, de un quím ico, de un ingeniero, entre otros, nadie duda de la m oralidad de estas profesiones, el tem a polém ico recae en aquellos casos – por cierto vistos com o excepciona- 1.2.1. Identificar las disposiciones m ás relevantes que regulan la ética de la abogacía en el ordenam iento jurídico colom biano. les- de quienes incurren en excesos o desviaciones. Pero con la abogacía existe otro enfoque reflejado en cantidad de expresiones cotidianas, que la m arcan con un halo de inm oralidad. Las razones podrían ser m uchas, 1.2.2. Discutir sobre el derecho de defensa técnica en supuestos problemáticos desde el punto de vista ético. desde los casos reales de corrupción, los espectáculos en ocasiones ofrecidos por los abogados, hasta la im placable realidad de que en m uchos procesos es im posible lle- 1.2.3. Reflexionar sobre los deberes que asum e un gar a soluciones com pletam ente justas o perfectas. 1 defensor desde el punto de vista ético, para la atención de procesos penales. ¿Cuál es la relación que tiene un defensor público con la verdad y con la justicia? ¿Cómo se relaciona la verdad con la 1.2.4. Enum erar las funciones técnicas de un defensor moralidad del defensor? ¿Es la verdad el factor medular de la frente a un sistem a acusatorio, que incluye tam bién ética del defensor? Estos interrogantes, entre otros posibles, mo- salidas alternas al conflicto. tivan el contenido de esta sección, su respuesta condiciona su actuación y determina los resultados de un proceso. 2 . El defensor penal 3 .1 . Nociones pr eliminar es Bajo el Código de Procedim iento Penal, la defensa téc- La ética pretende establecer norm as de com portam iento nica en los casos penales estaría a cargo del abogado ( un deber ser) , la ética profesional se refiere a una espe- que designe el im putado o en su defecto, por el que le cifica regulación del com portam iento, supeditada a sea asignado por el Sistem a Nacional de Defensoría Pú- una profesión en particular y a la función social que blica ( Art.118) . Por su parte, el actual proyecto del siste- justifica su existencia. 1 ORDAZ, Alfredo, Las personas hum anas, p. 203 y ss. 9 Al aproxim arse al estudio de la ética del defensor se ha- d) Princ ipio de diligenc ia. La diligencia profesional ce necesario m encionar los principios generales de la supone el celo, el interés, la escrupulosidad, el cuidado denom inada ética del abogado, que en todo caso, es y la atención en los asuntos que se le encom iendan al 2 parte de la m oral general de todo acto hum ano . abogado. El abogado es un profesional conocedor del derecho posi- e) Principio de corrección. El abogado debe actuar con tivo, con dominio de fuentes básicas ( doctrina y jurispru- seriedad, discreción, reserva, cortesía, honestidad y rectitud dencia) y manejo de ciertas destrezas, con capacidad de moral en sus relaciones con los clientes, los colegas, los ter- dictaminar o defender en un proceso, por escrito o de pa- ceros, y los administradores de justicia. labra, los intereses de una persona. “La profesión de a b o- ga do ha ido adquiriendo, a través de los tiempos, cada vez f) Princ ipio de desinterés. Este principio exige del mayor importancia, hasta el extremo de que ella repre- abogado el sacrificio de sus intereses, aún si son legíti- senta el más alto exponente de la defensa no ya de los de- m os y honestos, frente al interés del cliente, y desde lue- rechos individuales, sino de la garantía de los que la Cons- go, al interés de la sociedad. titución establece.” 3 g) Princ ipio de informac ión. El abogado debe m anteEn cua n to a los prin cipios éticos de la a boga cía , ner inform ado al cliente sobre el desarrollo del proceso. MONR OY CABR A efectúa un a en um era ción a corde con el Decreto 1 9 6 de 1 9 7 1 , que regula el ej ercicio h ) Princ ipio de reserva. El a boga do debe gua rda r el profesion a l. secreto profesion a l que es un a exigen cia del orden público. a) Princ ipio de independenc ia profesional. La independencia de la abogacía y su m isión social son indis- i) Princ ipio de lealtad proc esal. El abogado debe pensables para la actuación de los abogados. com portarse con lealtad con su cliente, con los colegas, y con los adm inistradores de justicia, esto últim o bajo la b) Principio de libertad profesional. Según este princi- idea de no allegar pruebas que se saben adulteradas o pio el abogado tiene libertad desde el punto de vista técni- falaces. co para escoger el procedimiento, los medios de defensa, la forma de organización del trabajo, etc. j) Principio de colegialidad. El abogado debe formar parte de una corporación profesional y por tanto debe c) Principio de dignidad y decoro profesional. Los abo- cumplir con los deberes que le asigne el Colegio de Aboga- gados son auxiliares de la justicia y deben tener un compor- dos al que pertenece y desde luego debe actuar con senti- tamiento acorde con la dignidad de la abogacía. do solidario frente a sus colegas.” 2 Sobre el particular MONROY CABRA, Marco Gerardo, Ética del abogado, p.20. 3 OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, p.8. 4 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Ética del abogado, p. 47 y 48. 10 4 4 . Funciones del defensor transcritos, se puntualizan a continuación varias reglas específicas de la función social que corresponde ejercer 4 .1 . Función social a los defensores. El Decreto 196 de 1971, estatuto del abogado, claram en- 4 .1 .1 . Colabor ador esencial te estipula la función social que a éste se le dem anda en dentr o del pr oceso el sistem a jurídico colom biano. La presencia de partes procesales ocupando posiciones Artícu lo 1 .- “La a b oga cía tien e com o antagónicas ha sido desde tiem pos antiguos una carac- fu n ción socia l la d e cola b ora r con la s terística intrínseca del proceso, unos serán acusadores y a u torid a d es en la con serva ción y per- otros, defensores; ese rol m arca determ inados derechos feccion a m ien to d el ord en ju ríd ico d el y deberes en su ejercicio profesional, unos com unes y pa ís, y en la rea liza ción d e u n a recta y otros específicos de su función, aunque todos baluarte cu m plid a a d m in istra ción d e ju sticia .” de un sistem a de derecho dem ocrático. Artícu lo 2.- “La prin cipa l m isión del a b oga do es defen der en ju sticia los dere- El defensor es sólo un auxiliar m ás dentro de un engra- chos de la socieda d y de los pa rticu la res. naje donde interactúa con otras partes ( con intereses Ta m b ién es m isión su ya a sesora r, pa tro- m uy particulares) u otros sujetos, com o el juez, que ba- cin a r y a sistir a la s person a s en la orde- sado en las diversas posiciones y en los hechos probados n a ción y desen volvim ien to de su s rela - busca llegar a la justicia. De ahí el doble papel del de- cion es ju rídica s.” fensor com o colaborador esencial dentro del proceso: 5 6 por una parte del im putado , por otra del juez ; situaSin duda el quehacer del abogado ( llám ese acusador ción que no puede conducir a errores respecto de los in- o defensor) debe dirigirse a la colaboración para al- tereses que le corresponde salvaguardar y que justifican canzar una recta y cum plida adm inistración de j usti- su cargo. cia, su fin es asesorar en defensa de la j usticia; pero ¿qué es j usticia?: ¿la búsqueda de la verdad?, ¿de la 4 .1 .1 .1 . Colabor ador del imputado paz social?, es preciso reflexionar, por que baj o el sistem a acusatorio, son claras y delim itadas las funcio- El defensor será no solo su asesor, será su voz nes y los roles que cada interviniente debe cum plir frente al juez al m om ento de presentar alega- dentro del m ism o. tos, intervenir en interrogatorios y contrainterrogatorios, plantear im pugnaciones, etcétera. Tom ando com o punto de partida los preceptos antes 5 Los abogados defensores dan sus conoci m ien- En la redacción de este m ódulo se usarán com o sinónim os las expresiones: im putado, sindicado, acusado y procesado, para indicar el sujeto pasivo del proce- so penal, no obstante, m ás adelante se harán las distinciones técnicas de dichos térm inos. 6 ORDAZ, Alfredo, Las personas hum anas, p. 208 y 209. 11 tos y m a nejo de destrezas a los indiciados, im - opon er a la pa rcia lida d del con tra dictor la putados o acusados según el estadio de la repre- rea cción equilibra da de un a pa rcia lida d en sentación legal, quienes por lo general no sen tido con tra rio, fa vorecería , creyen do a yu- cuentan con la capacidad para hacerlo, ellos da r a la j usticia , el triun fo de la in j usticia expresan lo que a sus defendidos conviene, en- con tra ria .” 8 7 tonces ¿cóm o no ser parciales ? Si se supone que expresan con rigor técnico la posición del 4 .1 .2 . Actuaciones legales, per o par ciales im putado. Si el defensor no cum ple con esta tarea ¿quién dentro del proceso lo hará?, ¿acaso el La im pa rcia lida d u obj etivida d den tro de un proceso propio sindicado quien en ocasiones no alcan- pen a l im plica un a con sidera ción en pa rida d ta n to za siquiera a com prender las expresiones m ás de la s circun sta n cia s que fa vorecen com o de la s per- elem entales del lenguaje jurídico? j udica n a l im puta do o a la víctim a , en rela ción con un supuesto h ech o delictivo in vestiga do, con el ún i- 4 .1 .1 .2 . Colabor ador del pr oceso co propósito de llega r a la verda d y resolver la litis com o en derech o correspon de. La lega lida d en ca m - Sin la presen cia física del defen sor n o es po- bio, a tien de a l respeto que debe da rse a la Con stitu- sible rea liza r m uch a s de la s a ctua cion es pro- ción Política , a los tra ta dos y con ven ios in tern a cio- cesa les, su a usen cia sería un vicio a bsoluto n a les ra tifica dos, a sí com o a la dem á s legisla ción que violen ta el derech o a la defen sa , con sa - ex isten te. gra do en el a rtículo 2 9 de la Con stitución Política . Sin em ba rgo, su sola a sisten cia a los Antes se aclaró la incom patibilidad de la im parcialidad a ctos procesa les n o ga ra n tiza el efectivo con la función del defensor, a riesgo de tacharse de in- cum plim ien to del derech o de defen sa , la exi- fiel en su patrocinio; el defensor debe ser parcial, lo que gen cia de la figura del defen sor, es por que conlleva un com ponente vocacional básico que no todo ten drá a ca rgo presen ta r la s ra zon es de h ech o abogado tiene. Sin em bargo el ejercicio de ese derecho y de derech o que a poya n la versión de su re- fundam ental tiene un claro lím ite en la actuación del presen ta do, especia lm en te cua n do su teoría defensor: la legalidad, pero aún en ella tienen lugar im - del ca so devien e en defen sa a firm a tiva . La portantes inquietudes éticas, la parcialidad del defensor im pa rcia lida d es a tributo del j uez, n o del de- respecto a los intereses del im putado, es su alternativa fen sor. “ El a boga do que preten diese ej ercer de actuación. Así, cuando el abogado crea que la ley fa- su m in isterio con im pa rcia lida d, n o sólo vorece la tesis del contrario, deberá sostener el argu- con stituiría un a em ba ra zosa repetición del m ento que beneficia a su representado, después de todo j uez, sin o que sería el peor en em igo de éste; puede estar errado y finalm ente será el juez quien re- porque n o llen a n do su com etido, que es el de suelva la cuestión. 7 ORDAZ, Alfredo, Las personas hum anas, p. 209. 8 CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, p. 125 y ss, citado por ORDAZ, Alfredo, Las personas hum anas, p. 210. 12 Mantener la posición parcial, aún dentro de la legalidad Pero ¿cóm o se identifica una causa justa?, ¿será sufi- no causa ningún daño, por el contrario, los argum entos ciente el dicho del sindicado, o será necesario realizar que con frecuencia sostienen dicha postura se inspiran toda una investigación previa para determ inarlo?, ¿a siem pre en m áxim as del derecho, com o suelen ser los cuál de las partes del proceso debe parecer justa la cau- alegatos en contra de interpretaciones restrictivas de los sa?, ¿quién ostenta la verdad? Aún cuando un sindicado derechos fundam entales o de ataque al recurso de la m anifiesta ser el responsable del hecho delictivo, se exi- analogía cuando se quieren afectar los intereses o situa- ge cautela, sucede que ese im putado podría aceptar los ciones jurídicas del sindicado; de igual form a se recurri- cargos por coacción ( está siendo am enazado) , por sen- rá a principios am pliam ente reconocidos por el derecho tim ientos afectivos ( el padre que protege al hijo) e in- com o el principio in dubio pro reo, la favorabilidad, cluso por ignorancia ( m ató, pero en legítim a defensa) . non bis in ídem , etcétera, de los cuales el juez com o ga- Entonces, ni siquiera una confesión de hechos posibili- rante del proceso debe ser vigilante, teniendo la oportu- ta al defensor a realizar un juicio de valor sobre lo infa- nidad de corregir el desarrollo del proceso, atendiendo a m e o no de una defensa. la legalidad y justicia. Al defensor público no le es perm itido escoger sus casos, 4 .1 .3 . Ejer ce el car go al mar gen por el contrario, su designación resulta aleatoria, cons- de la justicia del caso tituye un im perativo defender a cualquier sindicado al m argen de su responsabilidad en los hechos crim inales Para el caso de los defensores públicos, la única exigencia acusados. para activar los servicios de un defensor es la solicitud expresa de la prestación, así como la ausencia de recursos La tesis de OSSORIO en el caso de los defensores públi- económicos por parte del sindicado; no obstante, la doc- cos se debe rechazar, pues la naturaleza del servicio pú- trina documenta polémicas interesantes en torno a la blico, en este caso, no perm ite establecer excepciones en aceptación o no del cargo, según la justicia del caso. ese orden, pero adem ás, seguir esa postura sería violato10 rio del derecho fundam ental de igualdad , así com o de 11 Autores com o OSSORIO al preguntarse si es posible la presunción de inocencia y del derecho de defensa , aceptar la defensa de un asunto, a nuestros ojos, “infa- aceptando tácitam ente que un grupo de ciudadanos no m e”; contesta de form a negativa y agrega: “Cuando un son dignos de una defensa técnica. abogado acepta una defensa es porque estim a, aunque sea equivocadam ente, que la pretensión de su tutelado Para un defensor público no es factible estatuir privi- es justa; y en tal caso al triunfar el cliente triunfa la jus- legios ni m arginaciones en atención a la naturaleza ticia, y nuestra obra no va encam inada a cegar sino a del delito, las creencias religiosas o tendencias políti- ilum inar.” 9 10 9 cas del im putado, por su raza o preferencias sexuales, OSSORIO Y GALLARDO, Angel, El alm a de la toga, p.40. Artículo 13 Const. Pol. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la m ism a protección y trato de las autoridades y gozarán de los m ism os derechos, libertades y opor- tunidades sin ninguna discrim inación por razones de sexo, raza, origen nacional o fam iliar, lengua, religión, opinión política o filosófica...” 11 Artículo 29 Const. Pol. “...Toda persona se presum e inocente m ientras no se haya declarada judicialm ente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgam iento...” 13 u otras. En Colom bia toda persona sin distinción tie- solo form ales que no significan un gravam en real en la ne derecho a la defensa form al, una vez iniciada la situación del im putado o en el desarrollo de la litis. investigación de un delito, es una garantía de rango Creativo porque deberá ser capaz de visualizar las m ejo- constitucional ( art. 29) . res opciones para su representado, fijarse en detalles -en ocasiones desapercibidos por la contraparte- pero de 4 .1 .4 . Ejer ce el car go al mar gen de la r esponsabilidad penal del imputado enorm e relevancia en la solución del caso. En resum en, aceptar la responsabilidad penal de su representado, para un defensor, ha de ser una situación razonada, sope- Entonces, ¿apegarse a la legalidad le perm ite al defensor sada y porque no, extrem a. público obviar todo lo dem ás? Conoce de la responsabilidad crim inal del im putado y en el proceso existen los recursos legales para liberar al im putado de toda res- 4 .1 .5 . Utiliza todos los medios disponibles de defensa ponsabilidad, o al m enos para atenuar su reproche. ¿Qué hace respecto del proceso cuya conducta im puta- Ahora, ¿deberá ese defensor que conoce de la reprocha- da sabe com etió su representado? bilidad de la conducta de su cliente valerse de los recursos legales para procurar su libertad o m ejor situación Si un defensor conoce de la culpabilidad de su represen- dentro del proceso? Ya no se trata de callar la culpabili- tado m al haría en divulgar dicha situación, a espaldas dad del sindicado, se discute ¿cuál será la actuación del o no del im putado, pues precisam ente uno de los debe- abogado defensor que sabe o infiere fundadam ente de la res básicos de esta disciplina es el secreto profesional autoría de su patrocinado en el delito? Solo hay un ca- ( art.125 num eral 9 del C. de P.P. ) . Hoy, las salidas alter- m ino, el abogado deberá defender al im putado com o si nas o m anifestaciones del principio de oportunidad pre- fuera inocente, y utilizará todos los m edios lícitos para sentan una vía novedosa para el defensor, al enfrentar- hacerlo. Postulado ético que se recoge entre otros en el lo a opciones que concluyen el proceso con la acepta- art. 357 del C. de P.P. al decir : “ la s pa rtes pu ed en pro- ción y/o negociación de los cargos por parte del im pu- b a r su s preten sion es a tra vés d e los m ed ios lícitos qu e tado, resultan alternativas que se apartan de la regla, lib rem en te d ecid a n pa ra qu e sea n d eb id a m en te pues la práctica forense dem uestra que difícilm ente en a d u cid os a l proceso”. un proceso no habrá qué cuestionar, por supuesto, para alegar se hace indispensable un estudio porm enorizado, Na die discute que un defen sor, com o cua lquier a bo- consciente y hasta, creativo por parte del defensor. Por- ga do debe rech a za r el uso de testigos fa lsos o prueba s m enorizado porque solo el estudio com pleto de la cau- ilícita s ( fra ude procesa l a rt. 4 5 3 del C.P. ) . Si la s m is- sa perm ite detectar los errores, om isiones o factores a fa- m a s h a n sido sugerida s por el im puta do, in cluso ten - vor en una estrategia. Consciente porque el defensor de- drá la obliga ción de in form a r la s repercusion es lega - be valorar la entidad de un eventual alegato, no se pre- les de dich o ofrecim ien to ( fra ude procesa l, soborn o tende trabar el sistem a de justicia penal con incidencias ( a rt.s 4 4 4 y 4 4 4 A del C.P.) , fa lso testim on io , o fa lse- 14 da d de docum en tos) ; pero en defin itiva está en la condición y necesidades de los usuarios, con el propósi- obliga ción de utiliza r todos los recursos lega les dispo- to de lograr la m ejor de las com unicaciones, tanto co- n ibles, a ún cua n do sepa que el im puta do es a utor o m o óptim os resultados en beneficio del m ism o. El im - pa rtícipe de los h ech os y el m edio de defen sa pa rezca putado debe conocer el proceso, lo que ocurre, sus alter- un m ero form a lism o fren te a la respon sa bilida d cri- nativas; pero adem ás, será una fuente de inform ación m in a l ( ej em plos: la a cción pen a l prescribió, h a y ca - calificada, dejando su condición de pasividad extrem a ducida d de la querella o querella n te ilegítim o, o el cuando se le encasillaba com o un objeto de prueba, ob- ún ico m edio proba torio es ilegítim o, n o se a cusó un servador distante de un proceso protagonizado por h ech o típico) . ¿Por qué debe el defen sor a sum ir esa otros, pero cuyos resultados él padece. posición ? 4 .2 . Funciones técnicas Porque le ha sido encom endada la difícil labor de colaborar en la tutela de los derechos fundam entales: acce- Con la en tra da en vigen cia del sistem a procesa l a cu- so a la justicia, debido proceso, integridad física, igual- sa torio, la s fun cion es tra dicion a lm en te desem peñ a - dad, intim idad personal y fam iliar de una parte especí- da s por el defen sor deben reva lora rse pa ra in serta r en fica del proceso: el im putado. Porque esa persona que se ella s la s exigen cia s de un sistem a que tien e por fin defiende se encuentra am parada constitucionalm ente h um a n iza r la a ctua ción procesa l, a lca n za r un a j us- por una presunción de inocencia que lo cobija hasta ticia pron ta y cum plida , a ctiva r resolucion es a los que exista una sentencia en firm e que establezca lo con- con flictos socia les m edia n te m a n ifesta cion es del trario; porque ese ser hum ano im putado o acusado si ha prin cipio de oportun ida d com o la a bsten ción , sus- de ser condenado, lo será en respeto absoluto del debido pen sión o ren un cia de la persecución pen a l, está s en - proceso que incluye una serie de derechos y garantías tre otra s in n ova cion es con lleva n un a m uta ción en el ha respetarse sin excepción, cuando tolerem os excep- perfil del defen sor de quien se preten de un m a yor ciones caerem os en la anarquía. Es decir, al defender el prota gon ism o en la in vestiga ción , el m a n ej o de des- debido proceso de un ciudadano, el defensor contribuye treza s m ín im a s de n egocia ción , en defin itiva un pro- a fortalecer el sistem a de derecho, que sólo se revitaliza fesion a l m uy a ctivo pa ra el cua l la com un ica ción con si quienes lo operan actúan diligentem ente, alegando el sin dica do devien e en im prescin dible. ( Art. 3 4 8 del cuando sea preciso, im pugnando si es necesario y no C. de P.P.) convirtiéndose en callados cóm plices de actos al m argen de toda legalidad. El acto Legislativo 03 de 2002 claram ente dispuso el derecho a un j uicio público, oral, con inm ediación de 4 .1 .6 . Br inda un ser vicio de calidad las pruebas, contradictorio, concentrado y “con todas las garantías “, esto últim o sin duda constituye una El cam bio operado en el sistem a procesal exige hoy m ás salvaguarda constitucional m uy im portante a efectos que nunca que todo defensor se sensibilice respecto de la de establecer los derechos y las garantías j udiciales de 15 que es depositario todo ciudadano a quien se aplica el acuerdo con una teoría del caso que se estructura y sistem a penal. Tal com o lo anuncia el Art. 124, la consolida a m edida que avanza el proceso. “ d efen sa po d rá ejercer to d o s lo s d erecho s y fa cu lta - d es qu e lo s tra ta d o s in tern a cio n a les rela tivo s a De- 4 .2 .1 . Función investigador a recho s Hu m a n o s qu e fo rm a n pa rte d el b lo qu e d e co n stitu cio n a lid a d , la Co n stitu ció n Po lítica y la En el nuevo sistem a procesal penal, el defensor asum e ley reco n o cen en fa vo r d el im pu ta d o ” En el m ism o un rol que va m ás allá de la asistencia técnico-jurídica sentido el Art. 125 enum era algunas facultades espe- al im putado, deberá adelantar una investigación, si se ciales, que deben no entenderse taxativas toda vez que quiere, paralela a la de la fiscalía, sólo así su prepara- m últiples disposiciones del Código consagran atribu- ción para el juicio será la adecuada. ciones para la defensa entre ellas: deberes y atribuciones especiales ( art. 125) , facultades del indiciado y 4 .2 .1 .1 . Su inicio derecho a ser inform ado ( art.267) , facultades del im puta do ( a rt.2 6 8 ) , fa culta d de en trevista r testigos La función investigadora de un defensor com ienza ( art.271) , facultad para solicitar la practica de prueba desde su designación en una litis penal, de inm e- anticipada ( art.274 y 284) , facultad para preparar de diato deberá im ponerse de los hechos denunciados, m odo eficaz su actividad procesal ( art. 290) , derechos de los m edios de convicción recogidos; igualm ente, del capturado especialm ente a contar y entrevistarse deberá intentar conocer la versión del indiciado o con un abogado ( art.303) , facultad para exigir un im putado a la m ayor brevedad. La investigación es descubrim iento com pleto y obj etivo de los elem entos una tarea introductoria que perm ite desplegar las m a teria les proba torios en fisca lía dem ás, es una labor constante, que perdurará du- ( art.344) , facultad de solicitar la práctica de pruebas rante todo el proceso penal; el defensor tiene la obli- en j uicio ( art.357) , derecho a presentar una declara- gación de estar siem pre al tanto de cualquier inci- ción inicial al m om ento de la instalación del j uicio dencia del caso. poder de la oral ( art.371) y derecho a presentar alegatos de conclusión ( art.443) , entre otros. 4 .2 .1 .2 . Contenido A continuación el propósito es agrupar y m encionar El defen sor puede n o solo solicita r, con ocer o las funciones técnicas del defensor com o colaborador con trovertir la in form a ción y los elem en tos m a - esencial del im putado, al m argen de aquellas que lo teria les proba torios; a sim ism o le es perm itido presentan com o auxiliar del proceso, básicam ente pa- iden tifica r, recoger y em ba la r eviden cia s física s y ra dar legitim idad a algunas actuaciones. No obstan- h a cerla s exa m in a r por peritos pa rticula res o h a - te, es oportuno tener presente que aún en estas dili- cer la solicitud pa ra que sea n a n a liza dos por el gencias su m isión prim ordial sigue siendo brindar la la bora torio del I n stituto de Medicin a Lega l y asistencia necesaria al im putado, a sus intereses, de Cien cia s Foren ses ( Art. 2 6 7 - 2 6 8 ) . A diferen cia de 16 otra s época s, n a da de extra ordin a rio y m en os de deslea l, tien e la posibilida d de en trevista r a person a s a fin de desc u brir in form a c ión va liosa pa ra su defen sa , con la opción de recogerla y con serva rla por m edio técn ico idón eo, en la m oda lida d o n o de decla ra ción j ura da o bien , según la n ecesida d o urgen cia , com o pru eba a n tic ipa da ( a rts 2 7 1 ,2 7 2 ,2 7 3 ,2 7 4 ) . En lo que tien e que ver con la prueba a n ticipa da es im porta n te qu e el defen sor esté a ten to a verifica r que efectiva m en te se da un a situa ción extrem a de n ecesida d y urgen cia pa ra evita r la pérdida o a ltera ción del m edio proba torio y que se en cuen tren debida m en te susten - • Respecto de los hechos denunciados y la nor mativa aplicable ta dos los m otivos fun da dos que in voca el fisca l, esto por cua n to si se esta blece que la circun sta n - Si es fáctica ( relativa a los eventos denunciados) , de- cia que m otivó la prá ctica de la prueba a n ticipa - berá ubicar, valorar y si es de utilidad, asegurar cual- da m en te n un ca existió o h a desa pa recido, lo pro- quier medio de convicción y, cuando sea necesario ceden te es la repetición de la prueba en j uicio deberá asesorarse por peritos o expertos o dedicar el ora l, ta l com o lo dispon e el pa rá gra fo tercero del tiempo necesario al estudio del dato o tema técnico a rt. 2 8 4 del C. de P.P. relevante en la defensa; si es de orden jurídico, manejará las fuentes bibliográficas, doctrinarias o de juris- 4 .2 .1 .3 . Planos de investigación prudencia relevantes al caso, así como las exigencias legales y los procedimientos que determinan la au- Desde la óptica del defensor com o investigador, ob- tenticidad y legalidad de la prueba. Además, deberá viam ente se visualiza a un profesional que recono- tener claridad respecto de los propósitos de cualquier ce los diversos planos de indagación: pesquisa, de conformidad con su teoría del caso. 17 • Respecto de medidas cautelar es o respecto de sus derechos constitucionales y procesales, de asegur amiento para el caso de la defensoría pública sobre los servicios ofrecidos, algunos de los deberes del defensor co- La circunstancia que una persona pierda sus bienes mo el secreto profesional y su compromiso de diligen- materiales y más importante aún, su libertad, involu- cia en la atención del proceso. En cuanto al proceso, cra al defensor en la investigación para prevenir o reseñará sus diversas fases, sujetos y entre otras posi- modificar las medidas impuestas ( Arts. 92, 94, 97 y bilidades, cualquier salida alternativa. El imputado 306 a 316) . tiene derecho a conocer el proceso penal del cual es 12 precisamente la parte acusada, es más, tiene derecho 4 .2 .1 .4 . Seguimiento Desde la entrevista inicial – com o se verá líneas a preguntar, a opinar y a decidir. 4 .2 .2 .2 . Análisis y r ecomendaciones del caso adelante- el defensor debe no solo identificar posibles evidencias, localizarlas, em balarlas, valorar Luego el defensor deberá asesorar respecto del caso su idoneidad y aporte según la estrategia de de- en particular, inform ando del hecho acusado y los fensa, etcétera. Resulta fundam ental crear m eca- m edios de convicción recopilados; con esos datos y nism os que perm itan la planificación y el segui- una posible versión de los hechos por parte del im - m iento de toda la indagación, los que serán desa- putado, le indicará su prim era im presión respecto a rrollados en la segunda parte de este m ódulo. las opciones de la litis, si es conveniente su declaración o no ante las autoridades; si es preciso iniciar 4 .2 .2 . Función asesor a negociaciones con la Fiscalía ya sea para justificar la exclusión o pactar un preacuerdo o cualquier Esta labor de asesoría se debe dar en determinadas condi- m anifestación del principio de oportunidad; le co- ciones: con un lenguaje comprensible para el sindicado, m unicará sobre eventuales m edidas cautelares; así con el tiempo, los medios y la privacidad necesarias para com o de cualquier investigación que pareciera ur- asegurar un diálogo efectivo; conlleva el análisis fáctico, gente o necesaria, o la probabilidad de diligencias jurídico y probatorio de la teoría del caso, de la estrategia probatorias contingentes o seguras por parte de la a seguir por la defensa. Policía o la Fiscalía General de la Nación, según la naturaleza del caso. 4 .2 .2 .1 . Información preliminar: derechos y proceso 12 4 .2 .3 . Función de r epr esentación Resulta vasta la tarea de consultoría de un defensor, Representa quien actúa oficialm ente en nom bre de otro; se inicia desde luego con la explicación al imputado en el caso del abogado defensor no se podría circunscri- Existen cantidad de explicaciones que el defensor deberá incluir en esta tarea, que por sencillas, con frecuencia se om iten, cuando se aborde el tem a de la entrevista con el im putado se puntualizarán las m ás relevantes. 18 bir a su sola presencia física en determ inados trám ites procesales, cuando actúa en representación opera una 4 .2 .3 .2 . Se r epr esenta aún cuando el imputado se encuentr e pr esente ficción jurídica por la cual ese profesional expresa con rigor técnico los intereses de una de las partes del proce- El defensor siem pre representará al im putado, so, es su voz, es el protector de los derechos y garantías salvo cuando se trate de actos personalísim os consagrados en instrum entos internaciones, Constitu- ( por ejem plo, un reconocim iento en fila de per- ción Política y cualquier otra norm ativa. sonas, Art. 253 al que debe som eterse el im putado, o su declaración en el proceso, etcétera) . 4 .2 .3 .1 . Repr esentar no es suplantar la voluntad del imputado Representa al im putado aún cuando lo tenga a su lado; pero sin duda los casos m ás problem áticos serán aquellos donde se perm ite la repre- El defensor debe lograr una comunicación eficaz sentación sin la presencia física del im putado. y eficiente con su patrocinado para explicar todo estadio o evento del proceso donde sea preciso la toma de decisiones. Luego, su compromiso será transmitir esa voluntad, con los argumentos, el 4 .2 .3 .3 . Repr esentar al imputado en ocasiones significa negar se a la r ealización de una diligencia apoyo normativo y jurisprudencial – pertinente y disponible-, pero sobre todo, con convicción. Un trato en extremo cauteloso merece cualquier diligencia procesal que autoriza la participación del abogado defensor como representante del imputado, cuando este último está ausente. Ello por cuanto existen decisiones personalísimas del imputado que jamás podrá tomar el defensor en su nombre. Un ejemplo útil se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, cuando en el artículo 293 se incluye dentro del contenido de la formulación de la imputación la posibilidad del investigado de allanarse a la misma, con el propósito de obtener una rebaja de pena hasta de la mitad de la pena imponible ( Art. 351) . Al no ser obligatoria la presencia física del investigado en esta audiencia, bien por declaración de persona ausente o por contumacia, como se lee del Art. 127,291 C.P.P, será función esencial del defensor verificar con diligencia y cuidado que por lo menos se haya cumplido con las citaciones ordenadas en el código y 19 que se hayan agotado todos los mecanismos razo- 4 .2 .4 .1 . De impugnación nables de búsqueda a efectos de no interpretarse su ausencia con el efecto nocivo de la contumacia, por cuanto se tiene que esta declaratoria – La im pugnación en un sentido am plio, abarcando: • Presentación de recursos de reposición, apelación y persona ausente- es válida para toda la actuación. casación, tanto com o las acciones de revisión, recur- El juez de garantías también tendrá allí una gran sos de hábeas corpus o acciones de tutela. Recuerde responsabilidad para corroborar que efectivamen- que durante la fase pre-procesal son excepcionales te la fiscalía ha efectuado labores suficientes de las decisiones m ateria de apelación, por ejem plo la ubicación para obtener la comparecencia del pro- que niega la práctica de una prueba anticipada o la cesado. Recuerde que su presencia no se limita a que decide sobre la im posición de una m edida de legitimar actuaciones procesales, pues en todo aseguram iento o m edida cautelar, la que decreta o momento se ostenta la condición de protector de rechaza la preclusión de la investigación ( Arts. 176- los derechos esenciales del sindicado. 177-284) • 4 .2 .4 . Función de gestión Objetar la admisibilidad de la prueba o invocar su nulidad por su ilicitud. ( arts. 23, 359, 360, 376, 455) • Oponerse a la acusación cuando no cum ple los requisitos de ley ( arts. 339) Considerando la naturaleza de su intervención es posible clasificar las funciones de gestión en las siguientes • Presentar oposiciones ( Art.395) categorías: • Invocar causales de incom petencia, im pedim entos y recusaciones ( arts. 56 a 65; 339,341 y 411) . Se incluyen en la norm ativa algunas circunstancias adicionales procesales que conllevan im pedim ento a saber: Cuando el fiscal haya dejado vencer el térm ino de 30 días para form ular acusación, aplicar el principio de oportunidad o solicitar la preclusión de la investigación ( art. 175) ; cuando el Juez haya ejercido funciones de control de garantías o conocido de la audiencia prelim inar de reconsideración quedará im pedido para conocer el juicio en su fondo; o cuando el Juez haya conocido y negado la petición de preclusión presentada por el fiscal , aquel no podrá adelantar el juicio. • Invocar la ausencia de condiciones de procesabilidad ( Art. 70-75) • Invocar causales de nulidad o ineficacia de los actos procesales ( arts. 455-458) 20 4 .2 .4 .2 . De negociación • Conocer oportuna y claram ente los hechos im putados o acusados, así com o los m edios de convicción exis- Aún cuando concurran los presupuestos de un deli- tentes. ( Art. 8 literal h , 125 num eral 3, 286, 288 nu- to ( tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) la ten- m eral 2) . Debe aclararse que para la form ulación de dencia de los nuevos procesos penales incluye alter- la im putación el fiscal no tiene la obligación de des- nativas diferentes a la conclusión ordinaria ( deba- cubrir los elem entos m ateriales probatorios ni la in- te oral y sentencia) . Por ello, se han introducido los form ación que posea, así m ism o, en el m om ento de denom inados preacuerdos y algunas m anifestacio- la im posición de una m edida de aseguram iento por nes del principio de oportunidad que bien puede parte del Juez de garantías, la defensa sólo conocerá llevar a que la Fiscalía General de la Nación renun- los m edios de convicción necesarios para la sustenta- cie, suspenda o interrum pa el ejercicio de la perse- ción de la m ism a. ( Art. 288 num eral 2 ) . Lo que no cución penal. ( Art. 323) im plica que la defensa durante la audiencia prelim inar donde se decide sobre el ejercicio de un derecho El defensor adquiere entonces una nueva función, fundam ental ( la libertad) , pueda ofrecer e incorpo- la de aportar sus conocim ientos jurídicos, argu- rar elem entos m ateriales de prueba y/o inform ación ( m entos y si fuera necesario, sus pesquisas, con el fin entrevistas , declaraciones, docum entos ) tendientes a de persuadir al fiscal , para el caso de los preacuer- controvertir los fundam entos tanto fácticos com o ju- dos , de elim inar de su acusación alguna causa de rídicos y probatorios del fiscal. ( art.306 ) agravación o cargo específico, o de tipificar la con- • Solicitando la revocatoria o variación de una medida ducta de m anera que sea posible una sanción penal de aseguramiento , ya sea, porque las condiciones que m enor o bien llegar a una de esas salidas alternas justificaron su imposición desaparecieron ( era indis- previstas. ( Art. 321-330; 348-354 ) pensable realizar un reconocimiento, el cual fue realizado) ; o porque a medida que avanza la investigación 4 .2 .4 .3 . De petición la medida establecida resulta excesiva; o incluso por darse una situación sobreviniente como un estado Las solicitudes de un defensor en el transcurso del grave del imputado a causa de una enfermedad. ( Art. proceso pueden ser de diversa naturaleza, por ejem - 308-318) plo respecto de: • Medios de convicción. La carga de la prueba en los procesos penales corresponde a la Fiscalía , el defen- • • • Com unicación privada con el im putado incluso des- sor no tiene el deber de hacer ofrecim iento sobre el de antes de com parecer ante las autoridades. particular – salvo en presencia de una defensa afirm a- ( Art.8 literales e y g, 125 num eral 1,) tiva- ( Art. 125 num eral 8 ) , pero si a raíz de sus labo- Proporcionar un traductor o interprete al im putado res de investigación se entera de la existencia de m e- ( Art. 8 literal f) dios de convicción en beneficio de su patrocinado Contar con el tiem po y m edios suficientes para pre- quien aún no ostenta la condición de im putado ( in- parar la defensa. ( Art. 8 literal i , 125 num eral 2 ) diciado) podrá em balarlos ( si de evidencia física se 21 trata) y hacerlos exam inar por peritos particulares o desta ca r esta a ctivida d, especia lm en te en el j ui- solicitar a la policía judicial que lo haga ( art. 267) ; cio ora l, cua n do el defen sor pla n ifica sus a lega - si ya se ha form ulado la im putación, adem ás se po- tos de a pertura , pero sobre todo los fin a les, in te- drán enviar para su exam inación, esos elem entos rrela cion a n do h ipótesis fá ctica s, j urídica s y pro- m ateriales de prueba al respectivo laboratorio del Ins- ba toria s, que da n form a a su teoría del ca so. tituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Foren- ( Art. 3 7 1 ,4 4 3 ) ses, o incluso, solicitar que se evacue com o prueba anticipada ( Art. 274) . Tam bién podrían incluirse dentro de este grupo la solicitudes de adición o aclaración 4 .2 .4 .5 . De par ticipación en la evacuación de pr uebas de inform es forenses ( psiquiátricos, m édicos, balísti- • cos, etc.) . ( Art. 8 literal j, 16, 125 num erales 5 y 6, Por un a pa rte, a lude a la posibilida d de in terro- 284) o peticiones de descubrim iento de los elem entos ga r y con tra in terroga r testigos, ( Art. 8 litera l k, m ateriales probatorios en poder de la fiscalía ( Art. 3 9 0 - 3 9 6 ) ta m bién de escoger el orden de eva cua - 344) y desde luego los requerim ientos para la prácti- ción de prueba de a cuerdo con su estra tegia de ca de prueba durante el juicio ( Art.357) . defen sa , en el deba te, especia lm en te del orden en Instar la preclusión de la investigación, a partir de la que los testigos será n in terroga dos, esta n do a ten - formulación de la imputación o la cesación de procedi- tos a que la prueba de la fisca lía se eva cué prim e- miento durante el juicio si sobreviene alguna causa que ro y posteriorm en te la de defen sa , sa lvo que ésta la justifique. ( Art. 331-335 ) .Es claro que quien formal- sea utiliza da pa ra refuta ción . Adem á s, h a de in - mente solicita la preclusión es el fiscal, -cuando la cau- cluirse en esta a ctivida d cua lquier pa rticipa ción sal no se presenta durante el juicio-, si embargo nada del defen sor dura n te la prá ctica de un a prueba , impide que el defensor promueva y tome la iniciativa in terven cion es que n o son im pugn a cion es, sin o ante éste para persuadirle de la existencia de la causal. observa cion es o com en ta rios, in cluso obj ecion es, que él m ism o rea liza o que con sta ta queden con - 4 .2 .4 .4 . De for mulación de alegatos sign a dos en la s a cta s respectiva s. Aspectos todos releva n tes pa ra un a even tua l im pugn a ción del 22 En rea lida d los a lega tos represen ta n la ela bora - fa llo. Por ej em plo cua n do la a ctivida d del j uez ción de todo un a n á lisis por pa rte del defen sor, fren te a la prá ctica de la prueba sobrepa se los lí- ocurren ca da vez que él fun da m en ta un a solici- m ites lega les esta blecidos ( a rt.3 9 7 ) , con ello po- tud o ra zon a un a im pugn a ción ; n o obsta n te, su n ien do en riesgo la im pa rcia lida d que debe ca - m en ción pa rticula r obedece a la n ecesida d de ra cteriza rle. SEGUNDA UNIDAD EL DEFENSOR Y LOS SUJETOS PROCESALES SUMARIO 1. Objetivos. 2. Los derechos y deberes del defensor respecto de los sujetos procesales. 23 24 1 . Objetivos con las dem ás personas que intervengan en los asuntos de su profesión; 4. Obrar con absoluta lealtad y honra- 1 .1 . Objetivo gener al dez en sus relaciones con los clientes; 5. Guardar el secreto profesional; 6. Atender con celosa diligencia sus Reseñar los derechos y deberes del defensor en su rela- encargos profesionales, y 7. Proceder lealm ente con sus ción profesional con el juez, el fiscal y la víctim a, co- colegas.” m o sujetos del proceso penal. El Código de Procedim iento Penal ( Artículo 140) , exi- 1 .2 . Objetivos específicos ge com o deberes específicos de las partes, que desde luego incluye a la defensa, los siguientes: 1. Proceder Retom ar algunas situaciones de la práctica forense en con lealtad y buena fe 2.Obrar sin tem eridad en sus la relación del defensor con los sujetos procesales, dan- pretensiones o en el ej ercicio de los derechos procesa- do recom endaciones al respecto. les, sin m aniobras dilatorias, im pertinentes o superfluas. 3. Abstenerse de usar expresiones inj uriosas. 4. Respetar a los servidores j udiciales y dem ás intervi- 2 . Los deber es y der echos del defensor r especto de los sujetos pr ocesales nientes. 5. Com unicar cualquier cam bio de dom icilio, residencia o dirección electrónica. 6. Com parecer a las audiencias o diligencias a las que sean citados. 7. Guardar silencio durante las audiencias, salvo cuan- Los sujetos que intervienen en un proceso penal son el do le corresponda referirse. 8. Entregar a los servido- órgano jurisdiccional y las partes. Las partes son sujetos res j udiciales los docum entos u obj etos necesarios pa- distintos al juez o tribunal y se clasifican en parte acti- ra la actuación. va o acusadora ( persona con una situación de conflicto que solicita una resolución judicial frente a otra) y la El defensor debe atender m uy especialm ente su credibi- parte pasiva o acusada ( el individuo contra quien se lidad que dependerá de su trabajo honesto ( se sabe que insta la resolución) . ese defensor no ofrece prueba espuria, no presiona a los testigos, etcétera) , m eticuloso, creativo y eficaz ( sus pe- Existe en nuestra legislación disposiciones concretas ticiones o alegatos tienen com o base un conocim iento respecto a los deberes del abogado, el Decreto 196 – ya adecuado del proceso y una fundam entación coherente m encionado- incluye una lista de ellos, contenida en el y com pleta, con el debido respaldo probatorio, jurídico artículo 47: “1. Conservar la dignidad y el decoro de la y si fuera del caso, de doctrina y jurisprudencia) . profesión; 2. Colaborar legalm ente en la recta y cum plida adm inistración de justicia; 3. Observar y exigir la De otra parte, igual el abogado podrá exigir un trato m esura, la seriedad y el respeto debidos en sus relacio- digno y respetuoso, expresiones corporales, orales o es- nes con los funcionarios, con los colaboradores y auxi- critas honorables, es decir, que no denigren al profesio- liares de la justicia, con la contraparte y sus abogados, y nal ni a la persona que lo encarna. 25 A continuación se puntualizará, la posición del defensor cede el recurso de reposición, salvo que se trate de de- respecto de cada uno los sujetos, a excepción del im pu- cisiones referidas a la m anera com o se presenta la tado, pues la dim ensión del tem a am erita una sección prueba o se conducen los interrogatorios y contra-in- particular. terrogatorios evento en el cual no procede recurso alguno a no ser que se refiera a aspectos sustanciales de 2 .1 . Respecto del juez derechos fundam entales. El defensor puede entonces prom over una obj eción u oponerse a las preguntas o El juez es un funcionario del Estado que ejerce un po- respuestas del testigo, si no prosperan pero se conside- der específico, un poder “jurisdiccional” y en su ejerci- ra que existe suficiente fundam ento en ellas, y la ne- cio soluciona litigios que otras personas han som etido a gativa del j uez se torna una constante, se debe dej ar su consideración, aplicando de form a im parcial y legal constancia en actas de esta situación para una even- el ordenam iento jurídico existente. Ese poder no es un tual revisión sobre la legalidad de la actuación en la atributo personal del juez, ni es de aplicación facultati- segunda instancia, por violación del derecho de defen- va u optativa, “es un poder propio del Estado, que se ex- sa y el debido proceso, en todo caso estableciendo la presa a través de ciertos funcionarios que tienen el deber m agnitud y trascendencia del gravam en para el dere- 1 cho fundam ental. Lo claro es que si la defensa no con- de ejercer esa jurisdicción.” signa en actas su inconform idad, será com o si la irreDe la relación entre el defensor y el juez se pueden des- gularidad no hubiese existido. tacar diversas situaciones o aspectos, a continuación presentam os algunos de ellos: b. Defensor debe velar por el cumplimiento del pr incipio de juez natur al a. Respeto a la investidur a de juez Según el cual, todo caso debe ser resuelto por los fun- El defensor deberá abstenerse de utilizar expresiones cionarios legalm ente asignados a su j urisdicción, en groseras o vulgares en presencia del j uez, pues debe apego al artículo 13 de la Constitución Política que respetar su investidura, considerando las atribuciones garantiza el principio de igualdad. El defensor no po- a él encom endadas, que no se lim itan a la resolución drá tolerar que su representado sea j uzgado por tribu- de controversias, sino que van m ás allá, com o garante nales especiales, o un procedim iento diferente al esta- de los derechos básicos de las personas involucradas en blecido o m ediante la m anipulación de las norm as de la litis, o com o responsable de ej ercer el poder de dis- com petencia. ciplina entre las partes procesales. Si en virtud del ej ercicio de la defensa surgen controversias con el Juez, se c. Defensor debe concienciar sobr e debe hacer uso de los recursos y m ecanism os previstos el der echo de defensa en la ley para tram itar la inconform idad. Por ej em plo, Es fundam ental que el defensor contribuya a crear durante el desarrollo de la audiencia pública del j uicio conciencia en el j uez, en lo relativo a que el derecho de oral contra las decisiones que adopte el Juez sólo pro- defensa no es un capítulo exclusivo del defensor, el 1 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal, p.294. 26 j uez tiene dentro de sus deberes velar por los derechos fundam entales del im putado ( Art. 139 num erales 4 y 6 ) , se trata del derecho de defensa “am plia” ( con el propósito de distinguirla de la defensa m aterial o técnica) , que involucra a todos los funcionarios o autoridades que participan en la investigación o en el proceso penal, consiste en apreciar y consignar todas las situaciones ( adversas o favorables al im putado) y en garantizar a quienes participan del litigio sus derechos y garantías constitucionales, defensa que sin duda adquiere m ayor acento cuando del im putado o acusado se trata. Velar por el derecho de defensa en los térm inos descritos es una obligación para las autoridades, aún cuando, el im putado se encuentre acom pañado de su abogado defensor. les probatorios sea lo m ás com pleta posible ( Art. 344) y Esta versión del derecho de defensa “am plia”, es la na- que en la audiencia preparatoria se enuncien y descu- tural consecuencia del reconocim iento de la presunción bran a la defensa la totalidad de tales elem entos m ate- de inocencia y la garantía constitucional del debido riales y las pruebas que se pretender hacer valer en jui- proceso en la cual se incluye la im parcialidad del Juez. cio. ( Art. 356 ,357 ) , Esto explica m uchas de las actuaciones y prevenciones d) Mantener su im parcialidad durante el juicio, entre del Juez: otras form as no decretando pruebas de m anera oficiosa ( Art. 361 ) , profiriendo el fallo solo con base en la prue- a) Prevenciones de abstención ( derecho a guardar si- ba presentada, practicada y controvertida en su presen- lencio, a no de declarar en contra de sus parientes en los cia ( Art. 379) , no presentando al acusado com o culpa- grados de ley. Art. 282,385) ble , ni dando declaraciones sobre el caso a los m edios b) Verificar que el acusado entiende los hechos, ésta de- de com unicación. bidam ente inform ado, tiene asistencia legal adecuada y que actúa de m anera libre. ( Art. 282,368 ) , en el caso d. El defensor no es un subalter no del juez de la renuncia del im putado al derecho a guardar silen- El defen sor debe espera r y recibir respeto, com o cua l- cio y al juicio oral tam bién se debe constatar por el Juez quier otro a boga do, pero sobre todo en a ten ción a la de garantías o Juez del Juicio, según el caso, que tal de- n a tura leza de su fun ción . En el ca so de los defen so- cisión es libre, consciente , voluntaria y debidam ente in- res públicos puede suceder que sea n tra ta dos com o form ada y asesorada por la defensa ( Art 131) un subordin a do m á s de la s a utorida des j udicia les, c) Velar porque durante la audiencia de form ulación de quien es en oca sion es, de form a erra da , lo visua liza n acusación, el descubrim iento de los elem entos m ateria- solo com o un profesion a l a l servicio de la a dm in is- 27 tra ción de j usticia , a ún en con tra del derech o de de- Por ejem plo, si durante la investigación se revela o apa- fen sa de sus pa trocin a dos. Esta situa ción n o debe rece un m edio cognoscitivo, favorable a la defensa, el con sen tirse. fiscal tiene el deber de descubrirlo oportunam ente. Bajo el código este m om ento sería por excelencia ante el Juez Será deber del defensor transm itir con claridad y convic- de conocim iento ( Art. 15 inciso segundo y 142 Num e- ción, su deber de lealtad para con los intereses del im - ral 2) , durante la form ulación de la acusación por es- putado, subrayando la preem inencia que se le ha reco- crito en cuyo contenido deberá ir el descubrim iento de nocido. las pruebas y elem entos favorables al acusado en poder de la fiscalía ( Art. 337 num eral 5 y literal f.) , y duran- 2 .3 . Respecto del fiscal te la audiencia de form ulación de la acusación, cuando incluso la defensa puede requerir la intervención del a. El Defensor debe clamar por Juez para que ordene a la Fiscalía el descubrim iento de la objetividad del fiscal un elem ento m aterial probatorio específico de que ten- Con la im plem entación del sistem a acusatorio, deriva- ga conocim iento ( Art. 344) . da del acto legislativo 03 de 2002, desaparece la expresa obligación de la Fiscalía, que constitucionalm ente esta- b. Relación de estr icto r espeto pr ofesional blecía el Art. 250 en su inciso final, su deber de investi- Sin duda resulta fundam ental forjar un nexo de respeto gar tanto lo favorable com o lo desfavorable al im puta- entre el Fiscal y el Defensor, donde exista la confianza do. Lo anterior no riñe con el PRINCIPIO DE OBJETIVI- para establecer diálogos o propuestas indispensables en DAD, previsto en los arts. 115 y 142 num eral 1del C. de el quehacer del Defensor. El Defensor está obligado al P.P, que im plica el deber de la Fiscalía en adelantar sus secreto profesional y al deber de lealtad respecto de su investigaciones de m anera transparente en búsqueda de patrocinado; por esas circunstancias deberá callar y li- la verdad. m itarse a poner en conocim iento eventos concretos, los necesarios para fundam entar una petición o im pugna- Con esto es claro que la defensa no puede exigir al fis- ción a favor del im putado, cuidándose por ejem plo de cal, la práctica o recolección de elem entos de convicción no revelar inform ación bajo confidencialidad ( Art. 125 que pueda estim ar favorables a su defendido, ésta labor num eral 9) . estará a cargo de la propia defensa ( Art.290) . c. Respeto por la lealtad pr ocesal El fiscal com o director y quien orienta jurídicam ente la Lo que se quiere es que el debate durante el j uicio se investigación debe en todo caso ejercer sus funciones y adelante en igualdad de m edios y de m anera transpa- dar expresas indicaciones a los funcionarios de policía rente, sin sorpresas, especialm ente en lo que tiene que judicial que adelantan las m ism as, para que sus actua- ver con los m edios probatorios que desfilarán durante ciones sean objetivas, transparentes y ajustadas a la este ( Art. 140 num eral 1) . Para ello el Código contem - Constitución Política y la ley. La defensa debe por su pla sanciones por el incum plim iento al deber de reve- parte estar atenta a que esto ocurra. lación de inform ación, la principal de ellas es que no 28 podrán ser aducidas al proceso, ni convertirse en 2 .4 . Respecto de la víctima prueba , ni practicarse durante el j uicio, es decir el Juez tendrá la obligación de rechazar los elem entos Dada la naturaleza de los derechos reconocidos a la víc- m ateriales no descubiertos, salvo que se acredite que tim a, el defensor debe apreciarla no solo desde la pers- su descubrim iento se haya om itido por causas no im - pectiva tradicional, com o denunciante o testigo en el putables a la parte afectada. proceso, pues las legislaciones le han concedido una serie de prerrogativas, que varían en intensidad. Por ejem - d. Ver ificación de mecanismos de búsqueda plo, en Costa Rica para concretar algunas de las salidas Corresponde a la defensa, en su rol ante el Fiscal y de alternas al proceso, com o la conciliación y la suspen- ser el caso ante el Juez de Garantías, exigir que se ve- sión del proceso a prueba, resulta indispensable la apro- rifiquen y se hayan agotado y constatado todos los ele- bación de la víctim a. En nuestro caso, el C.de P.P. seña- m entos de inform ación disponibles para la ubicación la la querella de la víctim a com o un requisito de proce- del im putado, es decir, hacer respetar su derecho a es- sabilidad de la acción penal para algunos delitos tar presente durante la investigación y con m ayor ra- ( art.70) le da la posibilidad de ser escuchada tanto por zón durante el j uicio. Aunque el Código perm ite el el fiscal com o por el Juez de garantías cuando haya lu- adelantam iento del proceso en ausencia del im puta- gar a aplicación del principio de oportunidad ( arts.136 do, por lo m enos exige que se agoten los m ecanism os num eral 11 y 327) , le perm iten solicitar al fiscal reque- de búsqueda y la em isión de citaciones suficientes y rir m edidas de protección ante actos de hostigam iento, razonables para obtener la com parecencia del proce- am enazas o atentados ( arts. 134,137) , e incluso, si la sado ( Art. 127 ) . Es de tal im portancia la labor allí de víctim a no cuenta con los recursos económ icos sufi- la defensa que si no se cuestiona en su m om ento pro- cientes para contar con la asesoría de un abogado, se cesal, tal com o lo dispone el artículo en m ención la proyecta una oficina especializada de atención, pertene- declaración de persona ausente será válida para toda ciente a la Fiscalía General de la Nación ( Art. 136 nu- la actuación. m eral 6) . e. Respeto por los der echos del imputado Más adelante se irán abordando diversas situaciones La defensa debe dem andar un trato digno para su repre- que ilustran ese – en ocasiones- necesario contacto en- sentado, respetuoso de los derechos del m ism o acorde tre el defensor y la víctim a. Se adelanta un ejem plo. con los Tratados Internacionales de Derechos Hum anos Cuando el defensor detecte una falta de instancia ( que- ratificados por Colom bia y que form an parte del bloque rella) siem pre será conveniente procurar contactar a la de constitucionalidad. ( Art. 124 , 130) . Es desde el pro- víctim a para explicarle ( sin ejercer presión alguna) que pio acto legislativo 03 de 2002 que se refuerza el régi- en ese tipo de delitos, ella tiene el derecho de denunciar m en constitucional de garantías que regulan el proceso o no, que nadie la puede presionar al respecto. Para ese penal, cuando dispone que el juicio será pú b lico, ora l, contacto con la víctim a es fundam ental valorar el gra- con in m ed ia ción d e pru eb a s, con tra d ictorio, con - do de enojo, dolor o resentim iento que pueda tener la cen tra d o y con tod a s la s ga ra n tía s. persona. Sería oportuno destacar en esa entrevista las 29 fases del proceso y su participación en ellas ( para acla- transmitió la confesión realizada por el acusado, esto des- rarle que se trata de un proceso con una determ inada de luego si el acusado decide declarar en juicio y solamen- duración y citaciones judiciales a las que deberá com - te con fines de impugnación de credibilidad. También po- parecer) , se subrayará cualquier aspecto positivo del dría ocurrir que producto de la conversación con el abo- im putado o acusado ( según la etapa) , ya sea su situa- gado surjan elementos probatorios incriminantes, antes ción fam iliar ( hijos o padres a cargo) o por el contrario, no considerados y que podrían aportarse al proceso en de- circunstancias que han afectado su com portam iento, trimento de los intereses del procesado. Riesgos letales en tales com o, problem as em ocionales, laborales, de salud una defensa técnica. ( ejem plo, drogadicto que requiere una atención profesional a la que no tiene acceso) y si fuera posible ( sin Aunque no parezca posible, en muchos casos la víctima se m entir) señalar cualquier propósito o gestión por supe- puede convertir en un aliado en la estrategia de defensa de rarla ( en el ejem plo anterior, haber conseguido el ingre- un Defensor, es una de las opciones ha considerar en el di- so en algún centro o al m enos m ostrar solicitud de in- seño de una teoría del caso, así sucede por ejemplo en su- greso) , con el propósito de que no se presente la quere- puestos del principio de oportunidad, la práctica forense lla o se opte por alguna de las alternativas que ofrece la muestra que en ocasiones el fiscal no está anuente a ne- justicia restaurativa. gociar una suspensión condicional del procedimiento ( hay que recordar que no es un deber para él aplicar esta La sensatez al aproximarse a la víctima es primordial, salida alterna) , pero si se logra pactar con la víctima ( pro- tampoco se puede obviar el deber de lealtad y confidencia- poniendo un plan de reparación adecuado) , por lo gene- lidad hacia el imputado o acusado ( secreto profesional) . ral el Fiscal accede. Por ejemplo cuando el delito tenga pe- Sería muy reprochable que el Defensor transmitiera a la na privativa de libertad cuyo mínimo es inferior a seis víctima una confesión de los hechos realizada por el im- años, es requisito la reparación integral de las víctimas putado, aunque lo hiciera “sin querer” o con la mejor de para aplicar el principio de oportunidad por parte del fis- las intenciones. Se recomienda un acercamiento cautelo- cal. ( Art. 324 numeral 1) , o cuando la defensa pretenda so y concreto, pero además sensible respecto de la eventual la suspensión del procedimiento a prueba será indispen- situación de la víctima, sin comprometer al imputado. Si sable un plan de reparación del daño que obviamente in- el proceso continuara, una vez en juicio se corre el riesgo volucra activamente a la víctima a quien habrá de repa- de que ese testigo relate cómo el abogado defensor le rársele los perjuicios ( Art. 325) . 30 TERCERA UNIDAD EL IMPUTADO: SU ESTATUTO LEGAL E INICIO DE LA DEFENSA TÉCNICA SUMARIO 1. Objetivos. 2. Condición de indiciado, im putado y acusado. 3. Oportunidad: m om ento en que opera el derecho de defensa. 4. Derechos y deberes del im putado. 5. Deberes del defendido. 6. Entrevista inicial. 7. Sobre la recom endación de declarar o abstenerse. Anexo: Guía para la entrevista inicial 31 32 1 . Objetivos un recuento de algunos de los derechos y deberes del imputado, finalmente, se puntualizarán las características 1 .1 . Objetivo gener al principales de una primera entrevista con el imputado, proporcionándose una guía para ese primer encuentro. Desarrollar habilidades para establecer con el im putado una relación eficiente que perm ita tom ar En el Código de Procedim iento Penal una persona ad- las m edidas necesarias al m om ento de asum ir quiere la condición de im putado desde su captura o des- una defensa penal. de la form ulación de la im putación ( Arts. 126 286) ; se denom ina acusado, una vez presentada la acusación 1 .2 . Objetivos específicos ( Arts. 126 y 336) siguiendo la línea de otros códigos pro1 cesales de la región . 1 .2 .1 . Reflexionar sobr e el inicio y tér mino del der echo de defensa. Retom ar los derechos y deberes del im putado, en sus as- 3 . Opor tunidad: momento en que oper a el der echo de defensa pectos m edulares. El Código, integra a favor del derecho de defensa, las garanDesarrollar habilidades para atender una entrevista ini- tías ya consagradas en la Constitución Política y en los Tra- cial, reconocer los datos esenciales que la com ponen. tados y Convenios internacionales ratificados por Colombia 2 ( Arts. 3 y 124) Por su parte el, artículo 29 constitucional disDesarrollar habilidades para recom endar al im putado pone : “...Quien sea sindica do tiene derecho a la defensa declarar o acogerse al derecho de abstención. y a la a sistencia de un a b oga do escogido por él, o de oficio, dura nte la investiga ción y el juzga m iento.” Desarrollar destrezas para asesorar al im putado cuando decida declarar. La interrogante sería ¿qué se entiende por “durante investigación y el juzgamiento”?, pues a partir de ese instante, el ciudadano podría reclamar su derecho a la asistencia 2 . Condición de indiciado, imputado y acusado técnica letrada y, a la vez dilucidar, la extensión del mismo. Resulta un tópico de aclaración básica para el defensor público, quien tendrá claridad sobre la legitimidad de Como punto de partida se hace indispensable precisar sus actuaciones, impidiendo exclusiones arbitrarias en cuándo se adquiere la condición de imputado, a partir de perjuicio de los derechos de cualquier persona. qué momento ( y hasta cuándo) un ciudadano goza del derecho de defenderse y consustancialmente, del derecho a Respecto del inicio del derecho existen en el Código dis- la asesoría técnica de un abogado defensor. Luego, se hará posiciones concretas: 1 Artículo 81 Código Procesal Penal de Costa Rica; artículo 101 del Código Procesal de Honduras y artículo 94 del Código Procesal Penal de Nicaragua. 2 Artículo 3.- En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colom bia que traten sobre derechos hum anos y que prohiban su lim itación durante los estados de excepción, por form ar bloque de constitucionalidad. 33 Artículo 8 .- En desa rrollo de la a ctua ción , un a m ento esencial que define los derechos y garantías de vez form ula da la im puta ción , el im puta do ten - los ciudadanos , así, luego de una lectura detenida al drá derech o, en plen a igua lda d respecto del órga - artículo 29 constitucional, se podría proponer que el n o de persecución pen a l, en lo que a plica a : ... e) derec ho de defensa nac e luego de que la persona es Ser oído, a sistido y represen ta do por un a boga do señalada c omo posible autor o partíc ipe de un he- de con fia n za o n om bra do por el Esta do... g) Te- c ho c riminal ante las autoridades enc argadas de la n er com un ica ción priva da con su defen sor a n tes persec uc ión penal y esas autoridades dec iden rea- de com pa recer fren te a la s a utorida des. Artículo lizan una primera ac tuac ión. O com o reiteradam ente 1 1 9 .- La design a ción del defen sor del im puta do lo califica la Corte Interam ericana de Derechos Hum a- deberá h a cerse desde la ca ptura si h ubiere luga r nos, “desde el m om ento en que una persona es designa- a ella , o desde la form ula ción de la im puta ción . da públicam ente com o sospechosa” , o com o lo afirm a En todo ca so deberá con ta r con éste desde la pri- la profesora Lilia Oquendo en sus reflexiones sobre el m era a udien cia a la que fuere cita do. El presun - “proced im ien to crim in a l” se activa ese derecho funda- to im plica do en un a in vestiga ción podrá desig- m ental desde cuando la indagación se centraliza sobre n a r defen sor desde la com un ica ción que de ésa una persona en particular, pues con ello el caso penal situa ción le h a ga la Fisca lía , “ el Artículo 2 6 7 por tom a el cariz de adversativo y por ello se im pone garan- su pa rte dispon e.“ Fa culta des de quien n o es im - tizar desde ese instante el ejercicio del derecho. Ahora el puta do. Quien sea in form a do o a dvierta que se solo señalam iento de una persona ante una autoridad a dela n ta in vestiga ción en su con tra , podrá a seso- en principio no debe ser suficiente para activar el dere- ra rse de a boga do... I gua lm en te podrá solicita r a l cho de defensa , pues perfectam ente, la autoridad puede j uez de con trol de ga ra n tía s que lo ej erza sobre desestim ar la denuncia ( por ejem plo, por ser un hecho la s a ctua cion es que con sidere h a ya n a fecta do o notorio que el acontecim iento com unicado nunca ocu- a fecten sus derech os fun da m en ta les” . rrió) , pero sí desde luego, cuando esa autoridad decide 3 4 actuar, es decir, iniciar la investigación o realizar cualLos anteriores preceptos instituyen el derecho de defen- quier actuación, al estim ar que existe m érito para ello, sa tanto del indiciado com o del im putado, para este des- pues desde ese m om ento peligra la seguridad individual de la captura, si no ha sido capturado, una vez form u- de la persona denunciada, en relación a la aplicación lada la im putación, o, desde la prim era audiencia a la del poder penal estatal , todas sus garantías constitucio- que fuera citado. nales están activadas. El inicio del derecho de defensa resulta hoy un tem a po- Sería discutible lim itar el inicio del derecho de defensa lém ico, donde aún no se ha sentado un criterio unifor- al instante de la captura, o de la form ulación de la im - m e. No obstante, una propuesta sobre el particular po- putación y m enos, a partir de la prim era citación que dría partir de la Constitución Política com o el instru- recibiera el im putado. Las disposiciones que antes se 3 5 El m ism o Código de Procedim iento Penal reconoce com o antes se advirtió dicha superioridad, incluso hay un artículo específico respecto del derecho de defensa: Artículo 124.- La defensa podrá ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Hum anos que form an parte del bloque de constitucionalidad, ( sic) la Constitución Política y la ley reconocen a favor del im putado. 4 5 En sentido contrario, Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, p. 548. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, p. 548. 34 transcribieron solo podrían m antener o am pliar el derecho de defensa constitucional, pero de ninguna form a 4 . Der echos y deber es del imputado se puede acepta su desm ejoram iento, adm itir lo contrario podría ser violatorio del artículo prim ero de la Cons- Ba j o el Código ten em os cua tro con dicion es por la s titución Política que proclam a a Colom bia com o un Es- cua les un a person a puede rela cion a rse con un ca so tado social de derecho, dem ocrático, fundado en el res- pen a l: In d icia d o , im pu ta d o , a cu sa d o y co n d en a d o peto de la dignidad hum ana; deviniendo en ilegítim o esta dios en los cua les debe opera r el derech o de de- retrasar u om itir de alguna form a, que operen los dere- fen sa , con cla ra s m a n ifesta cion es y potesta des en ca - chos y garantías fundam entales de sus ciudadanos. Te- da un o de ellos. sis avalada actualm ente por la Corte Constitucional. ( C412/93, C-033/2003, C-096/2003 ) . A. El INDICIADO, tendrá derecho a: En todo caso bajo el artículo 267, es claro que el dere- 1. Ase so ra rse de a b o ga do ( Art. 267) . cho de defensa se activa antes de la form ulación de im putación, lo que no parece tanto es si la fiscalía o la policía judicial tienen el deber de inform ar al ciudadano 2. A se r info rm a do q ue e n su co ntra se a de la nta una inve stiga ció n.( Art. 267) . que en su contra se adelanta la indagación, creem os que sí, toda vez que desde esta fase preprocesal se pue- 3. A de signa r a b o ga do ( Art. 119 inciso se gundo ) . den estar afectando derechos esenciales , de lo contrario ninguna razón de ser tendría el inciso final de la norm a 4. A no se r priva do de su lib e rta d ni re stringido en com ento, cuando faculta a qu ien n o es im pu ta d o a e n e lla , sin pre via o rde n e m a na da de l Jue z de a cu d ir a n te u n Ju ez d e Ga ra n tía s en procu ra d e la ga ra ntía s, salvo que se trate de un caso en flagran- protección con stitu cion a l d e ta les d erechos. cia, o cuando en el caso proceda la detención pre- 35 ventiva y no es posible obtener inm ediatam ente la 9. Ha ce r e xa m ina r lo s e le m e nto s m a te ria le s pro - orden respectiva, exista riesgo de evasión a la acción b a to rio s po r pe rito s pa rticula re s o so licita r de la justicia o peligro para la com unidad, u obstruya q ue po licía judicia l lo ha ga Art. 267) . la investigación. En este evento la orden puede ser em itida por el Fiscal, debiendo poner al capturado 10. Entre vista r pe rso na s co n e l fin de de scub rir inm ediatam ente a disposición del juez de garantías o info rm a ció n útil pa ra la de fe nsa ( a rt. 271) . a m ás tardar dentro de las 36 horas siguientes. ( arts. 279 parágrafo único, y 300) 11. Re currir a l Jue z de Ga ra ntía s pa ra so licita r co ntro l de le ga lida d so b re la s a ctua cio ne s de 5. A se r de ja do e n lib e rta d inm e dia ta si de la la po licía judicia l o de la Fisca lía , cua ndo se info rm a ció n sum inistra da o re co gida a pa re ce co nside re q ue ha ya n a fe cta do o e sté n a fe cta n- q ue e l de lito no co m po rta de te nció n pre ve nti- do su s de re c ho s fu n da m e n ta le s ( Art. 267 va . ( art. 302 inciso tercero) inciso fina l) . 6 . En ca so de ser ca ptura do, a se r pre se n ta do de n - 12. Esta r a sistido po r un a b o ga do cua ndo e l indi- tro de l té rm i n o m á xi m o de 36 ho ra s a n te e l cia do re nuncie a l de re cho a gua rda r sile ncio y Ju e z de ga ra n tí a s , pa ra que éste se pron un cie en sea interrogado por el fiscal o el funcionario de a udien cia prelim in a r, sobre: la lega lida d de la policía judicial, ( Art. 282) a preh en sión y la s solicitudes de la fisca lía , de la defen sa y el m in isterio público. ( Arts. 2 9 7 y 2 9 8 B- El IMPUTADO, entre otros tendría derecho a: pa rá gra fo ún ico) . 1. Se r o ído , a sistido y re pre se nta do po r un a b o 7. En caso de ser capturado a se r info rm a do de m a - ga do de co nfia nza o no m b ra do po r e l Esta do . ne ra inm e dia ta so b re : e l he cho q ue se le a tri- ( Art. 8 literal e ) . La idea central del derecho de de- b uye , m o tivo de la ca ptura , funcio na rio q ue la fensa yace en la posibilidad que la persona tenga pa- o rde nó , a indica r la pe rso na a q uie n se de b a ra expresarse librem ente en aras a desvirtuar, inhibir, co m unica r su aprehensión, del derecho a guardar o al m enos am inorar los efectos jurídicos de la perse- silencio y que las m anifestaciones que haga pueden cución penal. La defensa técnica está para garantizar ser usadas en su contra , del derecho a designar y a que su decisión de declarar es libre, previo consejo le- entrevistarse en el m enor tiem po posible, con un abo- gal y que com prende la trascendencia y las conse- gado de confianza o designado por el sistem a nacio- cuencias que esto conlleva, vale decir los efectos pro- nal de defensoría pública ( Art. 303) . batorios que acarrea. Por un lado estará som etida al contradictorio y por otro podrá ser usada de acuerdo 8. Busca r, ide ntifica r “e m pírica m e nte ”, re co ge r, con las reglas de la sana crítica racional, com o prue- e m b a la r e le m e nto s m a te ria le s pro b a to rio s. ba de responsabilidad. Ahora bien com o contraparti- ( Art. 267 ) da al derecho a ser oído se proclam a el derecho de 36 abstención y a no aceptar presunciones de culpabili- am igo) , consciente de la trascendencia de su servicio: su dad respecto de dicho silencio. deber de reserva, así com o de transm itir fielm ente el diálogo entre el abogado y el procesado, al m argen de 2. A e sta r a sistido po r un tra ducto r de b ida m e nte observaciones subjetivas de su parte. a cre dita do y re co no cido ( Art. 8 Lite ra l f) . Pero cuando se alude al acceso de un traductor o intérpre- c. Siem pre será u n a ven ta ja qu e el d efen sor d om in e te para el im putado com o un derecho, es porque de- el id iom a o len gu a je em plea d o por el im pu ta d o, pe- be tenerse absoluta claridad respecto de la prioridad ro b á sica m en te pa ra la s en trevista s priva d a s en tre el de que el procesado com prenda lo que se discute o profesion a l y su represen ta d o, pu es pa ra la s a u d ien - dictam ina en las diversas actuaciones procesales, no cia s ju d icia les se recom ien d a el u so d e u n tra d u ctor se trata de que el juez entienda lo que dice el acusa- o in térprete oficia l, lo qu e evita rá qu e el d efen sor do, se trata de que el acusado entienda lo que dice el a su m a la respon sa b ilid a d d e d os la b ores tota lm en te juez, el fiscal, el testigo, etcétera. Es oportuno desta- d istin ta s y d istra iga esfu erzos d e su fu n ción prim or- car algunas recom endaciones sobre el tem a: d ia l ( asesor y representante técnico del im putado) , desde luego tendrá la ventaja de que al dom inar el idiom a a . La solicitu d d e u n tra d u ctor o in térprete se d eb e- o lenguaje podrá verificar la exactitud o veracidad de la rá ha cer pa ra cu a lqu ier d iligen cia judicial progra- traducción o interpretación, para solicitar – cuando sea m ada en la cual participe el im putado, de lo contrario, necesario- aclaraciones, adiciones o correcciones. se daría una violación al derecho de defensa, pues la persona estaría im posibilitada de com prender y valorar 3. Tener co m unica ció n priva da co n su defenso r a n- la actuación, para hacer cualquier m anifestación en be- tes de co m pa recer a nte la s a uto rida des. ( Art. 8 li- neficio de sus intereses. teral g y 125 numeral 1 ) . No se trata sólo de proporcionar un defensor o permitir la actuación del designado o b . Solicita r los servicios d e u n tra d u ctor o u n in tér- elegido por el imputado, es garantizar además, que el prete pa ra el im pu ta d o, n o pu ed e circu n scrib irse a diálogo, asesoría o discusión respecto de la defensa se la s a u d ien cia s progra m a d a s por la s a u torid a d es ju - realice garantizando el tiempo necesario, así como la d icia les o ju risd iccion a les, el d efen sor d eb erá exigir privacidad de comunicación, entre el abogado y su pa- este d erecho siem pre qu e los requ erim ien tos d e d e- trocinado. En algunas legislaciones se hace la previsión fen sa a sí lo exija n , por ejem plo, en las entrevistas con expresa , e incluso en los Principios Básicos sobre la el im putado, ya sea en el despacho judicial, la oficina Función de los Abogados, de la Organización de las Na- del defensor o en el centro penitenciario. Aunque, sería ciones Unidas en el artículo 8 se lee: “A toda persona deseable que los traductores o intérpretes para las entre- a rresta da , detenida , o presa , se le fa cilita rá oportu- vistas privadas con el im putado form aran parte del per- nida des, tiem po e insta la ciones a decua da s pa ra re- sonal de apoyo de la Defensoría, o una persona que sea cib ir visita s de un a b oga do, entrevista rse con él y de absoluta confianza del im putado ( un pariente o consulta rle, sin dem ora , interferencia ni censura y 6 6 Ejem plos, Código Procesal Penal de Costa Rica, artículo 109: “El im putado que se encuentre detenido, incluso ante la policía, tendrá derecho a entrevistarse privadam ente con el defensor desde el inicio de su captura.” Código Procesal de Hondura, artículo 101.4: Tendrá derecho “A entrevistarse privadam ente con su Defensor desde el inicio de su detención, incluso en la Policía Nacional y antes de prestar declaración, si así lo desea.” 37 en form a plena m ente confidencia l. Esta s consulta s con fines de im pugnación de credibilidad, durante el podrá n ser vigila da s visua lm ente por un funciona - juicio cuando se contrainterrogue a los testigos, lo rio enca rga do de ha cer cum plir la ley, pero no se es- cual incluye desde luego al acusado si decide decla- cucha rá la conversa ción.” Más adelante en este mis- rar, decisión esta sobre la cual nos detendrem os pos- mo instrumento se compromete a las autoridades esta- teriorm ente dada la trascendencia e im portancia de tales, dispone el artículo 22: “Los gob iernos reconoce- la m ism a frente al derecho de abstención com o m á- rá n y respeta rá n la confidencia lida d de toda s la s co- xim a expresión del derecho de defensa. m unica ciones y consulta s entre los a b oga dos y sus clientes, en el m a rco de su rela ción profesiona l.” 6. Esta r a sistido po r su de fe nso r cua ndo se va ya n a pra ctica r a ctua cio ne s q ue im pliq ue n a fe cta Algunas m anifestaciones de este derecho a la com u- ció n de de re cho s y ga ra ntía s funda m e nta le s . nicación privada entre el im putado y el defensor po- Durante la investigación se pueden descubrir, recoger drían ser la prohibición de intervenir com unicacio- y asegurar elem entos m ateriales en desarrollo d e in s- nes de cualquier tipo ( telefónica, beeper, correo elec- peccion es corpora les y registros person a les realiza- trónico, fax, etcétera) entre ellos, así com o vedar el dos al im putado. En el prim er caso el fiscal podrá or- decom iso o secuestro de docum entos, videos o cual- denar la inspección en la persona cuando de la infor- quier otro elem ento utilizado en la defensa; o el dere- m ación o m edios cognoscitivos se infieran m otivos cho a abstenerse de revelar inform aciones relaciona- razonables qu e en su cu erpo se encuentran eviden- 7 das con el proceso y su representado . cias físicas. ( huellas, m anchas , residuos, vestigios y sim ilares dejados durante la actividad delictiva) , en 4. Pe dir q ue la s m e dida s ca ute la re s q ue se pue - todo caso con presencia del defensor y observando to- da n de cre ta r re spo nda n a crite rio s de pro po r- da clase de consideraciones com patibles con su dig- cio na lida d y ne ce sida d ( Art. 94 ) y a solicitar la nidad hum ana ( art. 247) ; en el segundo evento se re- m odificación o sustitución de las m ism as , ante el quiere para efectuar el registro corporal de la perso- Juez de garantías ( Art. 96 ) na orden del Fiscal ( a m enos que se trate de procedim ientos preventivos de fuerza pública o que el re- 5. Asistir, e sta r re pre se nta do y co ntro ve rtir du- gistro sea incidental a la captura ) , siem pre y cuando ra nte la a udie ncia pre lim ina r de co ntro l de le - existan m otivos razonables para inferir que la perso- ga lida d po ste rio r a l dilige ncia m ie nto de ó rde - n a está en posesión de elem entos m ateriales, dili- nes ( Arts. gencia en la cual tam bién se requiere para su validez 220,232,237 parágrafo único) . Teniendo la posibili- la presencia del defensor , obviam ente si se trata del dad de solicitar la exclusión de los elem entos m ate- registro personal de un im putado. ( art.248) de re gi stro y a lla n a m i e n to . riales probatorios que dependan directa y exclusiva- 7 m ente del registro o allanam iento inválido. Llam a la 7. A la in terven ción d e u n Ju ez d e Ga ra n tía s qu e d e- atención que pese lo anterior, puedan ser em pleados fin a sob re la n ecesid a d y ra zon a b ilid a d d e la ob - Com o se indica en el artículo 125. 9. del Código de Procedim iento Penal. 38 ten ción d e m u estra s qu e in volu cren a l im pu ta d o 12. A a po ya rse cua ndo se a ne ce sa rio e n la b o ra to - cu a n d o éste n o lo a u toriza . Muestras ( cabellos, rio s priva do s na cio na le s o e xtra nje ro s o e n lo s sangre, sem en, vello púbico, pelos, voz etc. ) que pue- de unive rsida de s púb lica s o priva da s, na cio - den ser para cotejos grafológicos, de fluidos corpora- na le s o e xtra nje ra s. ( Art. 204 ) . les, identificación de voz, im presión dental y de pisadas. La orden del juez, se ha aceptado generalm ente 13. A e ntre vista r a pe rso na s co n e l fin de e nco n- en los países de tradición acusatoria, “no vio le nta o tra r info rm a ció n útil pa ra la de fe nsa y a preser- de sco no ce e l privile gio de la no a uto -incrim i- var o conservarlas por escrito, grabación m agnetofó- na ció n, lo q ue e l privile gio sí e xcluye so n la s nica o en video. ( Art. 271) co m unica cio ne s o te stim o nio de l individuo , no la e vide ncia re a l o física de riva da de la pe r- 14. A o b te ne r a nte un a lca lde m unicipa l, inspe c- so na de l so spe cho so o a cusa do ” ( “Evidencia Cri- to r de po licía o no ta rio púb lico , de cla ra ció n m inal “, Rafael Díaz Díaz, pág. 64) . jura da de lo s te stigo s, cuya declaración pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Las 8. A e xigir q ue la s m e dida s ca ute la re s q ue se pue - da n de cre ta r re spo nda n a crite rio s de pro po r- cuales se preservarán por los m ism os m edios del num eral anterior ( Art. 272 ) . cio na lida d y ne ce sida d ( a rt. 94 ) y a so licita r la m o difica ció n o sustitució n de la s m ism a s , a nte e l Jue z de ga ra ntía s 15. A so licita r a l Jue z de co ntro l de ga ra ntía s e n ca so s de e xtre m a ne ce sida d y urge ncia la prá ctica de cua lq uie r prue b a de m a ne ra a nti- 9. A estar asistido durante la diligencia de reconoci- cipa da , para evitar la pérdida o alteración de la m is- m iento en fila de personas, que realice policía ju- m a. ( Art. 274 y 284) . En todo caso si se establece que dicial ,previa autorización del fiscal. ( Art. 253 ) la causa invocada para la práctica de la prueba no existió o ya fue superada , tenga en cuenta que se re- 10. A busca r , identifica r em pírica m ente , reco ger y em ba la r elem ento s m a teria les pro ba to rio s , que petirá en juicio. ( Arts. 284 parágrafo tercero y 337 num eral 5 literal b) se co nsideren útiles pa ra la defensa y a ser envia do s a l Instituto de Medicina Lega l y Ciencia s 16. A co no ce r, co ntro ve rtir y pa rticipa r e n la pro - Fo renses pa ra el exa m en respectivo . ( Arts. 267 a ducció n de la s prue b a s a nticipa da s que se prac- 270 ) tiquen a iniciativa de la fiscalía ( Art. 15 y 284) . 11. A re cib ir a uxilio y a po yo té cnico -cie ntífico 17. A e sta r a sistido e n la a udie ncia pre lim ina r, po r pa rte de l Instituto de Me dicina Le ga l y a nte e l jue z de ga ra ntía s, po r un a b o ga do du- Cie ncia s Fo re nse s, a las investigaciones desarrolla- ra nte la fo rm ula ció n de la im puta ció n ( Art. das por el im putado o su defensor, cuando lo solici- 290) . La cual constituye un acto de com unicación de ten. ( Art. 204) . la fiscalía a una persona de su calidad de im putado, 39 por lo que allí la defensa tendrá derecho a exigir la ció n de la m edida de a segura m iento a nte el Juez relación clara de los hechos jurídicam ente relevantes de ga ra ntía s, presentando los elementos materiales presentados en lenguaje com prensible. No siendo probatorios o la información legalmente obtenida que aún obligatorio para el Fiscal el descubrim iento de permitan inferir razonablemente que han desapareci- los elem entos m ateriales probatorios ni de la infor- do los presupuestos que la motivaron. ( Art. 318) . m ación en poder del m ism o. ( Art.288 num eral 2) 22. Pro m o ve r a nte e l Fisca l, la so licitud de pre clu18. A e sta r a sistido po r un a b o ga do dura nte la sió n de la inve stiga ció n cuando no existiere m éri- a udie ncia pre lim ina r q ue re sue lva so b re pe ti- to para acusar o se presente cualquiera de las causales ció n de m e dida de a se gura m ie nto e n co ntra previstas para ello en la ley. ( Art. 331) . Igualm ente, de l im puta do y a conocer durante ella, el delito y puede postular la preclusión ante el juez del conoci- los m edios cognoscitivos necesarios para su sustenta- m iento cuando exista im posibilidad para haber ini- ción por parte de la Fiscalía. ( Art. 306) ciado o para continuar con el ejercicio de la acción penal o ante la inexistencia del hecho investigado. 19. A co ntro vertir dura nte la a udiencia de petició n ( Art.332 parágrafo único) . de m edida de a segura m iento , lo s funda m ento s esbo za do s po r el Fisca l, pa ra la im po sició n de la 23. Ape la r e l a uto q ue re cha za la pre clusió n de la m ism a . Cuestionamientos que van desde la legalidad inve stiga ció n po r pa rte de l Jue z de co no ci- de la medida hasta su necesidad y razonabilidad ( Art. m ie nto ( Art. 177 num e ra l 2) 306 y 308) . No siendo pertinente en este momento para la defensa: solicitar el descubrimiento integral de elementos materiales probatorios, ni la práctica de C- El ACUSADO, entre otros tendría derecho: pruebas para controvertir la petición. La anterior no implica que la defensa no pueda allegar información o 1. A co no ce r lo s ca rgo s q ue le se a n im puta do s , ex- evidencia física tendiente a controvertir los presupues- presados en térm inos com prensibles, con indicación tos sustanciales necesarios para imponer la medida de de las circunstancias conocidas de m odo, tiem po y aseguramiento, por ejemplo aquella que demuestre el lugar que los fundam entan ( Art. 8 literal h.,) y para arraigo, social, familiar o profesional del imputado, o ello a recibir copia del escrito de acusación con la in- la ausencia de antecedentes penales, o su colaboración form ación necesaria sobre: La individualización del con la investigación etc.( arts. 309 a 312 ) . acusado, los hechos jurídicam ente relevantes, nom bre y lugar de citación del abogado y descubrim iento 20. Derecho a im pugna r m edia nte recurso de a pe- de las pruebas, los hechos que no requieren prueba, la ció n, la decisió n del Juez de Ga ra ntía s que im - las pruebas anticipadas, identificación y ubicación de po nga m edida de a segura m iento ( Art. 177) los testigos, docum entos, objetos y elem entos que quieran aducirse, indicación de testigos de descargo , 21. So licita r po r única vez, la revo ca to ria o sustitu- 40 las declaraciones y dem ás elem entos favorables al no llegaren a perfeccionarse ( Art. 8 literal d) , ni a tenerse com o objeto de prueba en el juicio el contenido de las conversaciones entre el defensor y el fiscal tendientes a las m anifestaciones preacordadas, cuando éstas son rechazadas por el Juez, o en desarrollo de suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad. ( Art. 359) . acusado, que estén en poder de la fiscalía.( Arts. 336 y 337) . 6. A pre sum ir su ino ce ncia , a re so lve r la duda ra - zo na b le a fa vo r de l pro ce sa do ( Art. 7 ) y no se r o b liga do a pre se nta r prue b a de de sca rgo o 2. A e sta r re pre se nta do po r su a b o ga do dura nte la a udie ncia de fo rm ula ció n de a cusa ció n , ante el co ntra prue b a ni a inte rve nir a ctiva m e nte dura nte e l juicio ( Art. 125 num e ra l 8) . Juez de conocim iento y a presentar dentro de ella m ociones sobre causales de incom petencia, im pedi- 7. So licita r, co no ce r, pa rticipa r e n su fo rm a ció n m entos , recusaciones, nulidades o sobre el conteni- y co ntro ve rtir la s prue b a s ( Arts. 8 literal j, 15, 125 do de la acusación para que el fiscal lo aclare, adicio- num eral 4 ) . ne o corrija . ( Arts.337,339) . 8. A q ue dura nte e l juicio so lo se e stim e n la s 3. A so licita rle a l Jue z de co no cim ie nto dura nte la prue b a s pro ducida s e inco rpo ra da s e n fo rm a a udie ncia de fo rm ula ció n de la a cusa ció n, púb lica , o ra l , co nce ntra da y suje ta a co n- q ue o rde ne a l fisca l e l de scub rim ie nto de un fro nta ció n y co ntra dicció n a nte e l Jue z de co - e le m e nto m a te ria l pro b a to rio específico de que no cim ie nto . ( Art. 16, 357) . tenga conocim iento. ( Art. 344) . 9. A e sta r a sistido po r un a b o ga do dura nte la a u4. A no re ve la r info rm a ció n o b te nida m e dia nte die ncia PREPARATORIA y estar presente en ella ne- co nve rsa cio ne s m a nte nida s co n e l de fe nso r y cesariam ente cuando se encuentre privado de su li- sobre las cuales existe secreto profesional ( Art. 125 bertad. ( Art. 355) . num eral 9) , ni a descubrir los apuntes personales, archivos o docum entos que form en parte del trabajo preparatorio del caso.( Art. 345 num eral 3) 10. A solicitar la práctica de pruebas ( Art. 357 ) y a requerir de ser el caso la aprehensión y conducción de los testigos para garantizar la com paren- 5. A no se r utiliza do s e n su co ntra lo s co nte nido s cia de los m ism os ( Art. 8 literal k , 125 numeral 6) . de la s co nve rsa cio ne s te ndie nte s a lo gra r un a cue rdo pa ra la de cla ra ció n de culpa b ilida d o de un m étodo alternativo de solución de conflictos, si 11. A inte rro ga r y co ntra -inte rro ga r a lo s te stigo s ( Art. 8 lite ra l k y 125 num e ra l 5) . 41 12. A de finir y a q ue se re spe te su e stra te gia so b re e l o rde n de pre se nta ció n de lo s te stigo s. ( Art. 362,390 ) 13. A pre se nta r una de cla ra ció n inicia l para esbozar su teoría del caso antes de proceder a la práctica de las pruebas. ( Art. 371) 1 4 . A p re se n ta r p e ti c i ó n d e a b so lu c i ó n p e re n - to ri a u n a vez term in a da la prá ctica de la s pru eba s cu a n do resu lten m a n ifiesta m en te a típicos los h ech os en qu e se fu n da m en tó la a cu sa ción .( Art. 442) 5 . Deber es del defendido 15. A pre se nta r a le ga to s co nclusivo s donde hará su intervención argum entativa. ( Art. 443,444) . Se está tan acostum brado a discutir respecto de los derechos del im putado, que suele obviarse que tam bién ellos 1 6 . Ba jo e l p ri n c i p i o d e c o n gru e n c i a , a n o se r d e c la ra d o c u lp a b le p o r h e c h o s q u e n o tienen una serie de deberes, de los cuales se deberá inform ar con claridad. c o n ste n e n la a c u sa c i ó n n i p o r d e li to s p o r lo s c u a le s n o se h a so li c i ta d o c o n d e n a . Resulta factible diferenciar entre unos deberes que se re- ( Art. 4 4 8 ) . fieren en general a las partes e intervinientes , ( figuran en el artículo 140) y los referidos en concreto a su defensor. 17. A la lib e rta d inm e dia ta e n ca so de a b so lució n, a m enos que se trate de delitos de com petencia de los En el prim er grupo se incluyen: el obrar con lealtad, bue- Jueces especializados ( Art. 449) . na fe y sin tem eridad, abstenerse de usar expresiones injuriosas, guardar respeto debido a los servidores judicia- 19. A la lib e rta d inm e dia ta cua ndo pe se a ha b e r- les, com unicar cualquier cam bio de dom icilio, concurrir se e nco ntra do culpa b le , e l de lito po r e l cua l se al despacho siem pre que sea llam ado, abstenerse de tener co nde na y la s circunsta ncia s de l m ism o a dm i- com unicación privada con el juez excepto cuando deba te n e l o to rga m ie nto de un sub ro ga do pe na l. intervenir, cum plir fielm ente las m edidas cautelares o de ( Art. 451) aseguram iento dispuestas por la autoridad, el no hostigar a los supuestos ofendidos o testigos. Acá es im portante 20. A inte rpo ne r de m a ne ra o ra l re curso de a pe - que el defensor destaque al defendido, los efectos de cual- la ció n co ntra la se nte ncia , en la m ism a audien- quier trasgresión, com o podría ser la revocatoria de la li- cia en la que se profiera la m ism a ( Art. 179) bertad provisional y su consecuente detención, en caso de 42 cam biar de dom icilio y no notificar su nueva dirección al 6 . Entr evista inicial despacho; o bien, el eventual inicio de otro proceso penal si utiliza especialm ente expresiones calum niosas al diri- Se incorporó a este m ódulo una sección específica sobre girse a las otras partes del proceso; o la posible pérdida de la en trevista in icia l, ese prim er encuentro entre el De- un recurso procesal beneficioso debido a su ausencia a fensor y su representado que m arca la relación profesio- una audiencia determ inada, etc. nal y sobre el cual es fundam ental sensibilizar respecto de su relevancia. El form ato propuesto se refiere a la pri- En la relación con el defensor se espera del imputado res- m era entrevista, cuando se inicia un caso penal; si el peto profesional, sin insinuar, ofrecer o involucrarlo en ac- encuentro ocurre en fases avanzadas del proceso se de- tos ilícitos que afecten o vulneren su actividad profesional. berán adaptar las recom endaciones. El otro factor decisivo es la com u n ica ción ; el imputado 6 .1 . Pr epar ación par a la entr evista deberá no solo atender las citas del abogado, deberá mantenerlo al tanto de cualquier nueva circunstancia en tor- Pa ra efectua r la en trevista el Defen sor deberá ten er no al proceso ( si le llegó una citación, si lo han buscado presen te: los ofendidos, si lo han querido interrogar investigadores, etcétera) , pues el trabajo entre la defensa técnica y la ma- a. Conocimiento de la imputación terial es de equipo. La comunicación debe ser honesta y y la acusación completa, nada se gana si se le miente u oculta informa- Resulta im posible iniciar una conversación con el im - ción al propio abogado. También en este caso se requiere putado sin tener claridad respecto del hecho atribuido, que el abogado exprese claramente las consecuencias no- así com o los m edios de convicción recolectados o en trá- civas que ello entraña para la estrategia de defensa. m ite; el defensor tiene derecho a solicitar la denuncia, querella o petición especial y a conocer cualquier evidencia ( incluso de orden m aterial) para revisarla ( con los cuidados m ínim os para no alterarla) y discutirla con su patrocinado. Facultad que se va desarrollando durante el proceso penal, según el escenario del m ism o y la condición del defendido tal com o quedó visto atrás ( indiciado, im putado, acusado ) . b. Condiciones de tiempo y lugar Contar con suficiente tiem po, así com o disposición para m antener un diálogo claro y privado donde tanto él com o su representado, solventen todas sus dudas y definan actuaciones. El derecho a la privacidad de su com unicación ha sido reconocido legalm ente, está en m a43 nos de cada profesional hacerlo valer. Existen circunstancias excepcionales sobre las cuales deberá tom ar previsiones el defensor : Si el im putado c. Guía de entr evista fuera una persona que se com unica en idiom a diferen- La independencia es un atributo esencial del ejercicio te al castellano , deberá cerciorarse de contar para la profesional de la abogacía. No obstante se ha querido diligencia con un traduc tor o intérprete que le asis- diseñar una guía de trabajo para atender la entrevista, ta y perm ita su com unicación con el procesado, si éste com o un m aterial de referencia. Guía que servirá para se encuentra bajo el efec to de drogas, alc ohol, o en alertar respecto de detalles que por el trabajo cotidiano un estado mental que imposibilita un diálogo o se term inan obviando, a m ás que constituye el prim er una c omprensión mínima por su parte, se sugiere registro histórico indispensable para ir diseñando la teo- no realizar la entrevista y solicitar de inm ediato el ría del caso. traslado al m édico forense respectivo, para que dictam ine y dej e constancia del estado físico y m ental del d. Actitud leal y compr ometida im putado, pues esa condición puede constituir un ele- El defensor durante esta entrevista -com o en todo el pro- m ento básico, por ej em plo, para alegar en torno a la ceso- debe ser leal y honesto con su patrocinado, no de- inim putabilidad, o un estado de em oción violenta, que be engañar, tam poco garantizar resultados. Es conve- si no se asegura, puede convertirse en una dificultad de niente que inicie esta sesión advirtiéndole al procesado, peso dentro de una estrategia de defensa. que aunque no puede prom eter resultados concretos ( pues la conclusión del juicio depende de m uchas va- 6 .2 . Tópicos que compr ende la entr evista. riantes) , si le garantiza, que com o su abogado defensor hará lo posible por ayudarlo y lo asistirá con todos los La idea de la entrevista es lograr una com unicación m edios disponibles pero legales para ello. La com unica- efectiva defensor-acusado para el m ejor éxito del proce- ción eficaz y confianza entre el abogado defensor y su so. Básicam ente com prende los siguientes extrem os: representado, son aliados de m ejores resultados. PRIMERA PARTE. e. Otr os r equer imientos Datos pr eliminar es Primero indicar que es imprescindible que el defensor conozca los elementos típicos de la conducta punible impu- a. Pr esentación del defensor tada, sobre lo cual versará la entrevista con el imputado, Indicar el nom bre, lugar donde lo podrá localizar siempre será conveniente que asista con el texto legal ( Có- tanto él com o sus parientes, el horario de atención; digo Penal o ley especial) , pues aunque se conozcan de funciones del defensor, naturaleza del servicio, si memoria algunos tipos penales, en ocasiones es preciso está vinculado al Sistem a Nacional de Defensoría consultar detalles que podrían reconducir los hechos de- Pública ( servicio público gratuito, pero indepen- nunciados ( ya sea para agravarlos o atenuarlos) , pero fun- diente de otros intervinientes del proceso com o fis- damentales en la labor de defensa técnica. cales, policías y jueces) . 44 b. Deber es del abogado Señ a la r que él será su a boga do a l m a rgen de su respon sa bilida d o n o en los h ech os, que h a rá lo posible por a yuda rlo sin ga ra n tiza rle resulta dos, pues los m ism os depen derá n de un a serie de fa ctores. Que el defen sor tra ba j a ba j o el secreto profesion a l por lo que cua lquier con versa ción en tre ellos n o será divulga da y sólo se utiliza rá pa ra pla n ea r su defen sa y pa ra cum plir con la fun ción de a sesora rlo y represen ta rlo en defen sa de sus in tereses. SEGUNDA PARTE Atención del caso a. Sinopsis del caso hechos ( si tiene alguna) , la escuchará con aten- Aludirá brevem ente a la denuncia y a cualquier ción, anotando los datos de utilidad, actividad bási- m edio de convicción por el cual se inició el proce- ca para concretar la estrategia del debate, adem ás, so, si se tiene a la m ano, es conveniente leer tex- desde el punto de vista del acusado causa m uy buen tualm ente el contenido de las piezas, indicar nom - efecto , pues se ofrece un espacio donde la persona bres, fechas, lugares, etcétera. experim enta, que en realidad se le dio oportunidad 8 de hablar. Resulta útil perm itirle que se refiera a los b. Derechos de imputado, especial referencia al hechos de m anera espontánea ( con intervenciones de abstención: necesidad de relato al defensor puntuales para evitar divagaciones) , luego, el De- Inicia explicando la condición de indiciado, im pu- fensor podrá interrogar sobre lo m anifestado por el tado o acusado que asum e dentro del proceso, sus procesado u otras dudas. derechos con base en el listado referido anteriorm ente. Que uno de los derechos m ás im portante es c. Sinopsis del pr oceso el de abstención, en qué consiste y las im plicaciones De form a breve le indicará las fases del proceso, las en caso de renuncia, luego enfatizar la necesidad de atribuciones básicas de las partes intervinientes, la contar con su colaboración para ayudarle, por lo posibilidad de preacuerdos o m anifestaciones del que resulta esencial – si es su deseo- le m anifieste lo principio de oportunidad. Es de sum a trascendencia ocurrido en torno a los hechos denunciados. dar algunas recom endaciones en cuanto a su com portam iento con otros intervinientes del proceso: El defensor le solicitará se refiera a su versión de los 8 policía, fiscales y víctim as. En ocasiones el acusado está herm ético, es recom endable advertirle que el éxito de la defensa técnica depende en m ucho de un trabajo en equipo ( defensor-acusado) . 45 d. Retomar evidencias del pr oceso m om ento de la detención o fue objeto de presiones El Defensor repasará la denuncia y cualquier m edio de para dar una declaración, si presenta algún tipo de convicción existente, así com o los diligenciados por el lesión a causa de la captura o por hechos posterio- fiscal o la policía. res a la m ism a. Tomará nota de todos los comentarios y observaciones que Todos estos datos tienen el propósito de verificar la el sindicado pueda realizar en cuanto a ese material. Pero licitud de las actuaciones y si fuera preciso im pug- adem ás: narlas o recom endar otras m edidas. • Observará cualquier detalle del im putado que pueda ser de relevancia de acuerdo con la denuncia y a una f. Valor ación pr eliminar eventual versión del im putado, por ejem plo, prendas El defensor explicará en palabras com prensibles al de vestir, características físicas o lesiones; con el pro- acusado, cuál es su valoración inicial y las prim e- pósito de solicitar que el despacho tom e nota de las ras actuaciones por realizar. El procesado tiene de- m ism as o se diligencie una gestión en particular recho a conocer qué piensa hacer el defensor ini- – com o podría ser, rem itirlo al m édico forense-, ob- cialm ente en el proceso y por qué razón. viam ente, cuando se considere relevante dentro de la • estrategia de defensa. Resolverá con el acusado si es conveniente o no Elaborará un listado con los m edios de convicción rendir declaración. Siem pre en tono prelim inar, prelim inarm ente disponibles, ya sean sugeridos por analizará y le explicará la viabilidad de un prea- el procesado o deducidos por el defensor, com o: cuerdo, preclusión, m anifestación del principio - Docum entos. de oportunidad, incom petencia o cualquier situa- - Evidencia m aterial. ción que pueda significar una afectación o salida - Testigos. al proceso. - Inspección. - Pericias. g. Medidas cautelar es o de asegur amiento En sum a, anotará toda referencia a una posible Después del diálogo respecto de la conducta atribuida, prueba de descargo, en qué consiste, dónde se se explicará en qué consisten las medidas cautelares localiza y qué podría acreditar. ( Arta. 92 a 100) o de aseguramiento ( Arts. 306 a 320) , si se han decretado o se pueden decretar, cuáles son las e. Indagación sobr e captur a consecuencias para el imputado, su duración, posibi- Si la persona atendida está capturada es necesario lidades de cambio y en especial, los efectos de cual- que el defensor se inform e sobre los detalles de la quier falta u omisión, por parte del imputado. detención: hora, lugar, circunstancias ( si existía or- 46 den o no) , si se ejecutaron inspecciones o interven- Una de las tareas prelim inares m ás im portantes es cion es corpora les, recon ocim ien tos, secuestros, recoger inform ación que se pueda aportar especial- allanam ientos, si se le inform aron sus derechos al m ente al Juez de garantías para acreditar el arraigo del sindicado, ya sea por vínculos fam iliares ( hijos, de control y vigilancia electrónica o de una persona o padres o pareja que dependen económ icam ente de institución determinada, según lo disponga el juez. él) , estabilidad de dom icilio, créditos, estudios, si- ( Art. 316 ) . Si se presentara una circunstancia excep- tuación laboral, asiento de sus negocios o cualquier cional por la cual se viera imposibilitado de compare- otra circunstancia para prepararse a com batir un cer al llamamiento judicial, habrá que advertirle la juicio de probabilidad de fuga o de obstaculización necesidad de comunicarse a la mayor brevedad con el ( Art. 308 a 312) . En este punto el defensor deberá defensor y – de ser factible- aportar un comprobante colaborar en lo posible, localizando a parientes, ex- de la situación ( ejemplo, sufrió un problema de salud plicando la form a en que pueden coadyuvar, luego, importante – constancia del centro hospitalario donde haciendo las gestiones necesarias ante la autoridad fue atendido-) , a fin de acreditar la existencia de una com petente. causal suficiente y no causar perjuicio al procesado. h. Deber es del imputado Pero igualmente importante será subrayar la necesidad Líneas antes se mencionaron los deberes del imputa- de comunicación con el abogado defensor, para la to- do respecto del proceso, de los otros sujetos, así como ma de decisiones y la búsqueda de las mejores opciones. de su abogado defensor. Para la entrevista inicial será prioritaria la explicación de actos que puedan tradu- i. Retomar á compr omisos cirse en una privación de libertad. Así, nunca se po- Al finalizar es im portante recapitular en los com - drán omitir los efectos de su incomparecencia a cual- prom isos contraídos por am bas partes, con indica- quier citación judicial o de un cambio de domicilio ción de fechas. Ejem plo. Im putado: localizará al sin notificar o requerir autorización previa para ello testigo, deberá llevarlo para entrevista con el defen- ( en el evento de una detención domiciliaria) a la au- sor tal día y hora, por su parte el defensor solicitará toridad judicial, o de incumplir con los mecanismos determ inada pericia etc. 47 7 . Sobr e la r ecomendación de declar ar o abstener se El derecho de abstención es la expresión m ás pura del derecho de defensa; es un derecho de rango constitucional, reconocido en el Art. 33 de la Constitución Política de Colom bia. Si la estrategia de defensa aconsej a la declaración del acusado, no debe olvidarse otras norm as constitucionales, los artículos 12 y 13 que garantizan el derecho a la integridad física, psíquica y m oral de toda persona, a no ser som etido a torturas, procedim ientos, penas o tratos crueles, inhum anos o degradantes. Es decir, la única declaración legítim a de un procesado, es de los derechos del indiciado, entre ellos el que se co- aquella libre y espontánea, donde se le respetan sus de- m enta a guardar silencio y de las im plicaciones proba- rechos fundam entales. No sería adm isible la utiliza- torias de cualquier m anifestación incrim inatoria du- ción de detectores de m entiras, hipnosis, adm inistra- rante el juicio, pero adem ás que de renunciar al derecho ción de psicofárm acos y en general cualquier am ena- sobreviene la garantía de la asistencia legal, vale decir za o violencia corporal. el derecho a declarar en presencia de un abogado. Es im portante entonces indagar al defendido en caso de El derecho de abstención o de no auto-incrim inación se que haya renunciado a este derecho, para establecer si activa desde cuando las indagaciones de la policía judi- tal renuncia cum ple con las condiciones de validez, es cial se tornan a d versa tiva s, vale decir desde cuando la decir que haya sido INTELIGENTE, VOLUNTARIA y LI- investigación tom a un ca riz a cu sa torio , tal com o se BRE ( No bajo presión, ignorancia, error, violencia o en- desprende de lo previsto en el art. 282 Inte rro ga to rio a gaño com o cuando se le ofrece una inm unidad que no indicia do “ El fisca l o el servid or d e policía ju d icia l, va a tener etc.) , condiciones que debe acreditar el fiscal segú n el ca so, qu e tu viere m otivos fu n d a d os d e quien tiene la carga de la prueba sobre tales requisitos a cu erd o con los m ed ios cogn oscitivos previstos en es- de validez. te cód igo pa ra in ferir qu e u n a person a es a u tora o pa rtícipe d e la con d u cta qu e se in vestiga , sin ha cer- Consecuencia de ello, si la persona no está bajo “custodia le im pu ta ción a lgu n a , le d a rá a con ocer qu e tien e policíaca” ( entiéndase no exclusivamente privada de su d erecho a gu a rd a r silen cio… ..” libertad efectivamente, sino cualquier restricción a su derecho a la libertad) y no se le indaga como “sospechoso”, Lo anterior significa que a partir de ese m om ento, devie- podrían darse manifestaciones “espontáneas” de la perso- ne obligatorio por las autoridades hacer las advertencias na y no ser necesarias las advertencias de ley, para poder 48 ser usadas en su contra durante el juicio, por ejemplo pa- está disponible en juic io, solamente que es deposi- ra impugnarle credibilidad. Igual ocurriría cuando la tario de un privilegio y está hac iendo uso de él. En persona hace la manifestación espontánea a un particu- favor de ésta postura está el que en el proyec to ori- lar, a menos que el Estado haga uso de ésta para de ma- ginario del C de P.P., en su artíc ulo 4 7 0 si se c on- nera fraudulenta obtener la aseveración del “indiciado”, templaba , en los siguientes términos: “ h) si la de - es decir se use al particular como subterfugio para desco- cla ra ció n se hizo e n m a nifie sta o po sició n a l in- nocer el mandato legal de las advertencias previas. te ré s de na tura le za e co nó m ica , fa m ilia r, so cia l, le ga l o pe na l de su a uto r”. , sin em bargo en poste- 7 .1 . Reglas que deter minan riores debates en el trám ite por el Congreso esta regla de la r ecomendación adm isibilidad de la prueba de referencia, fue excluida siendo ésta la voluntad del legislador Respecto a la recom endación del defensor para que un acusado declare o no , la prim era regla es la ca ute la : a. Nunca sitúe a su patr ocinado en el lugar de los hechos si no hay pr ueba que lo incr imine Siempre que tenga dudas respec to de la rec omen- Si por ej em plo, el defensor dialoga con su patro- dac ión de dec larar o abstenerse, opte por lo segun- cinado y éste le describe una escena de legítim a do. Rec uerde que si el defendido dec ide dec larar, defensa, por m ás convencido que se encuentre el será un testigo más y en c onsec uenc ia podrá ser defensor de esta versión, si no aparecen los testi- objeto de c ontra-interrogatorio y de impugnac ión gos situando al procesado en el lugar, no hay por- de c redibilidad ( Art. 3 9 4 ) , lo que habilita la posibi- que exponerlo a una confesión que puede ser re- lidad de rec urrirse a manifestac iones anteriores, conocida com o verosím il solo en parte ( la com - entrevistas, dec larac iones previas, o al c arác ter o probación de que quien causó la m uerte fue el patrón de c onduc ta en c uanto esté relac ionado c on im puta do) . Lo recom en da ble será m á s bien , la mendac idad del testigo .( Art. 4 0 3 ) . Se debe eva- orientar la defensa hacia la preclusión de la in- luar bien que tan perjudic ial resulta que el ac usado vestigación, al no ser posible desvirtuar la presun- dec lare y de esta manera “abrir las puertas”, para ción de inocencia ( Art.331 num eral 6) o por la inc orporarse informac ión y evidenc ia que podría ausencia de intervención del im putado en el he- afec tarle su c redibilidad. cho investigado, si en últim a instancia se llegara a debate, alegar la falta de prueba y el in dubio Si se abstiene de dec larar, sus manifestac iones an- pro reo, para fundam entar la petición de absolu- teriores, no podrían ser usadas en juic io, ni c omo toria. Recuerde que si su teoría del caso se finca prueba de referenc ia, ni por supuesto para impug- en una defensa afirm ativa le corresponde allegar narle c redibilidad, lo primero por c uanto en el ar- los m edios cognoscitivos que acrediten los presu- tíc ulo 4 3 8 – que regula la admisibilidad de este me- puestos de la norm a que está invocando, vale de- dio de prueba por vía exc epc ional-, no aparec e és- cir la existencia de los elem entos que estructuran ta eventualidad, es c laro que el testigo- ac usado sí la excluyente de responsabilidad penal. 49 b. Si consider a más ventajosa par a la defensa en su benefic io se ac redita por otros medios, lo la posibilidad de declar ar, valor e: c uales se pueden inc orporar de forma líc ita al proc eso y además, son c onvinc entes, no hay ne- • La opor tunidad c esidad de exponer al sindic ado. Un proceso judicial tom a su tiem po y una m anifestación típica del derecho de defensa es brindar la • Si la ver sión del acusado r esulta plausible oportunidad de declarar al im putado en cualquier Un relato ilógico o exagerado tiene efectos tan de- fase del m ism o, por esa razón el defensor deberá va- vastadores com o una actitud irónica o prepotente, lorar m uy bien el m om ento para hacerlo, incluso por esa razón el defensor deberá escuchar al im pu- considerando cualquier ventaja que la ley otorgue tado antes de ponerlo a declarar, para hacer cual- com o sucede con las reducciones de pena en etapas quier recom endación no solo en torno al contenido, tem pranas del proceso . por una parte, valorando su coherencia, fortaleza y validez del argum ento, por otra, explicándole la En ocasiones, por ejemplo, se puede supeditar la dili- trascendencia y efectos de su dicho; sino tam bién en gencia al resultado de una pericia forense que pueda : aspectos de form a ( su actitud ante la autoridad, ges- incriminar al imputado o recalificar los hechos, o en tos o expresiones al declarar, su lenguaje, etc.) otras : acreditar, la existencia de una causal excluyente de responsabilidad penal , o de atipicidad de la con- Analice la facilidad, incapacidad o lim itaciones co- ción inmediata a fin de aclarar la situación ante las m unicativas del acusado para referirse a los hechos, autoridades; igualmente podría urgirse la declaración así com o para soportar o reaccionar adecuadam en- cuando la gravedad del hecho no ha trascendido a las te a un interrogatorio y contrainterrogatorio. salida alterna o clausura anticipada, con una pena en definitiva más ventajosa para el imputado. La necesidad El defensor debe interiorizar el proceso y determ inar qué tan im prescindible resulta para el éxito del litigio la declaración del im putado, considerar: • Nadie lo puede obligar a declarar. • Está protegido por la presunción de inocencia. • La carga de la prueba corresponde al Fiscal. Tenga presente com o una regla adicional a la prudencia: si lo que pudiera manifestar el sindic ado 50 Las aptitudes del imputado ducta lo que impondría la necesidad de una declara- autoridades y resulta más recomendable aceptar una • • • Opinión del imputado Ejem plo: Señ or Ju ez, pese a qu e esta represen ta - Es m uy im portante considerar el parecer del im pu- ción recom en d ó a l señ or ... se a b stu viera d e d e- tado. Al respecto existen posiciones antagónicas. cla ra r por el m om en to, en espera d e eva cu a r d e- Quienes opinan que corresponde exclusivam ente al term in a d a pru eb a ( o cu a lqu ier otro a rgu m en to defensor decidir todo lo del j uicio, pues el acusado a d ecu a d o a l proceso) , con tod o respeto solicito no conoce de leyes y es obligación del abogado dar qu e en este m om en to se le perm ita en ejercicio respuesta a todo lo relacionado con el proceso. Y d e su d erecho d e d efen sa m a teria l, d ecla ra r so- otros, que pese a reconocer el trabaj o técnico-j urí- b re los hechos a qu í d iscu tid os, d e con form id a d dico asignado a los defensores, adm iten tam bién con el Art. 3 3 d e la Con stitu ción Política . Mu cha s que el servicio se ofrece a una persona, un indivi- gra cia s. duo que en ej ercicio de su derecho de defensa m aterial, debe tener la oportunidad de alegar lo que considere pertinente en beneficio de sus intereses, o 7 .2 . Pr epar ación del imputado par a su declar ación si lo prefiere, guardar silencio. La segunda tesis parece la correcta. Un procesado que se ve obligado Cuando la m ejor o única alternativa es que el im puta- por su defensor a dar una declaración, resulta un do declare, el Defensor debe tom ar algunas previsiones, peligro con la capacidad de generar efectos adver- no es posible lim itarse a m anifestar que el consejo pro- sos en cualquier estrategia de defensa; m ej or será, fesional es declarar y pasivam ente esperar que los he- agotar las vías de convencim iento al hacer ver las chos se desarrollen. La decisión de declarar im plica ventaj as de su dicho e infundirle seguridad con adoptar varias m edidas: una adecuada preparación. a) Pr ecise el momento de la declar ación Si fuera el caso contrario, del im putado al que se re- Durante el proceso pueden darse diversos m om entos com endó abstenerse, pero que insiste en declarar, en los cuales el im putado puede declarar o se le pre- dos advertencias: gunta directam ente si desea hacerlo, el defensor deberá indicar claram ente cuando va a testim oniar si • El Defensor tendrá la obligación de indicarle de for- esa fue la decisión y cuando deberá m anifestar su m a clara y detallada todo riesgo o peligro que entra- deseo de abstenerse. Recuerde que hasta el últim o ñe una eventual declaración. m om ento de presentación de la prueba en juicio, existe la posibilidad de llam ar a declarar al defendi- • El Defensor nunca deberá alegar en contra de las do. En m uchos casos ésta parece la m ejor estrategia. m anifestaciones de su patrocinado, presentándolo A la luz del artículo 367 del C. de PP., es claro que el com o un inepto, m entiroso o algo sim ilar. Si contra- derecho que le asiste a guardar silencio y no decla- riando la recom endación del abogado, el acusado rar perm anece incólum e incluso durante el desarro- decide declarar, se debe ser m uy cauteloso cuidándo- llo de la audiencia de juicio oral ( por ello se le re- se de no dar una m ala im presión del procesado. cuerda éste privilegio constitucional por parte del 51 juez al m om ento de instalarla) , derecho que com o de su defensor) , proporciona al im putado una m a- tal es renunciable en cualquier m om ento y hasta yor seguridad, no está sujeto al azar, sabe donde es- antes de term inar la presentación de la prueba por la tará ubicado, cóm o se desarrolla la diligencia, con defensa. Lo anterior significa que en la audiencia la probabilidad de m ejores resultados en una decla- preparatoria, escenario natural en que se define la ración no expuesta a la ansiedad y nerviosism o de adm isibilidad de las pruebas, y se ofrecen las m is- quien ignora a lo que se expone. m as, es posible y perfectam ente válido que la defensa no ofrezca la declaración del acusado y no por c) Recomendaciones pr evias ello ha precluído su oportunidad para hacerlo, pues Dé algunas orientaciones generales: que esté tran- com o queda visto se trata del ejercicio de un derecho quilo, que se tom e el tiem po necesario, que sea con- renunciable en cualquier estadio del juicio. creto, que realice su relato cronológicam ente, si es posible y conviene para la defensa, precise fechas, nom bres, lugares. Consecuentes con lo anterior, se espera que en el m odelo acusatorio o en el sistem a adversativo básicam ente consagrado en el C. de PP., prim ero desfile d) Fije contenido de declar ación la prueba ofrecida por el persecutor penal, y de últi- El defensor debe analizar qué tanto necesita referir- m o la de la defensa, entre ella la posibilidad legal se a los hechos y eventuales m edios de convicción, que tiene el acusado de declarar para defenderse y eso deberá inform arlo con claridad al im putado pa- esto solo se concreta cuando se sabe realm ente de la ra evitar cualquier perjuicio. prueba en su contra. Com o lo afirm a el tratadista Héctor Quiñones en el texto La s Técn ica s d e litiga - • Respecto de los hechos ción Ora l en el Proceso Pen a l Sa lva d oreñ o : Téc- Podrá recom endar un relato m uy detallado o, uno nica y jurídicam ente en este estadio procesal ( insta- parcial o que aluda a los acontecim ientos de form a lación de la audiencia de juicio oral) , no existe aún general, no es saludable precipitarse, en todo caso el prueba en su contra de la cual tenga que defenderse im putado tendrá oportunidad de realizar am pliacio- el acusado, así que lo correcto es esperar que se ad- nes de declaración ( aún en el m ism o debate) . m ita toda la prueba en contra del m ism o y acreditada la acusación por los testigos, el acusado en su tur- • Respecto de cualquier medio no de presentación de prueba, determ inará, luego de de convicción consultarlo y discutirlo con su abogado defensor, si Lo m ás recom endable es realizar los ofrecim ientos ofrece su propio testim onio. de prueba luego de que el defensor ha tenido oportunidad de verificar la idoneidad del elem ento. No obs- b) Describa la diligencia: lugar e intervinientes. tante, en m uchos casos el defensor deberá confiar en Describir el lugar donde rendirá declaración y deta- el dicho del im putado, pues el dar una versión e in- llar las atribuciones de las personas que legalm ente cluso ofrecer m edios de convicción puede hacer la pueden intervenir durante el acto ( en especial, el rol diferencia en disponer o no una m edida de asegura- 52 m iento, en estos casos el defensor deberá enfatizar y d ia to a l procesa d o fu era d e la litis, ca so con tra - hasta enfrentar al im putado. rio, lo en fren ta n a u n a con d en a segu ra . Ejem plo, se le a cu sa a l im pu ta d o d e u n a lesión d) Pr eviamente, escuche el r elato del d olosa qu e term in ó con la m u erte d el ofen d id o, imputado y realice las precisiones necesarias el im pu ta d o lo a ta có con u n cu chillo cu a n d o la Solicite al procesado que declare com o si estuviera víctim a tra n sita b a por u n a a ven id a m u y con - en el despacho judicial, le hará preguntas previen- cu rrid a d el cen tro d e la ciu d a d . Lu ego d e a gre- do las que pudiera realizar las otras partes. Le corre- d irlo hu ye, in sta n tes d espu és u n os oficia les lo girá y explicará cualquier enm ienda en su declara- persigu en con la d escripción d e u n os tra n seú n - ción, para que interiorice la razón de sus observa- tes lo d escrib en com o u n su jeto d e gorra n egra , ciones. d e a b rigo n egro y pa n ta lón a zu l. El pa rte policia l in d ica qu e el im pu ta d o ca ptu ra d o fu e a pre- Escuchar al acusado tantas veces com o sea necesa- hen d id o a 9 0 0 m etros d el lu ga r d el fa llid o rob o, rio, para garantizar que su declaración no le afec- qu e el a rm a fu e d ecom isa d a a u n os 5 0 0 m etros. tará. Los seres hum anos todos diferentes, no tienen En ese m om en to el sin d ica d o n o u sa gorra , vis- la m ism a facilidad para expresarse, ensayar lo que te d e ca m isa roja , pa n ta lón a zu l, d ice n o sa b er se va a decir – aunque cada palabra sea cierta- será n a d a d e los hechos, qu e él esta b a sen ta d o espe- lo m ejor, perm ite que la persona ordene sus ideas, ra n d o su a u tob ú s cu a n d o fu e a b ord a d o por la repase los hechos, precise detalles, y desde la defen- policía . En ese ca so n o a pa recen testigos, los he- sa, corrija cualquier situación que provoque m al chos ocu rrieron m u y rá pid a m en te, a sim ple vis- entendidos que afecten su propia defensa. ta el su jeto d eten id o n o tien e m a n cha s d e sa n gre y el cu chillo qu e fu e d ecom isa d o está d eb id a - e) Inter r elacione la declar ación m en te em b a la d o. Al fisca l n o se le ha ocu rrid o Si hay evidencia docum ental, m aterial, pericial o n a d a m á s qu e ir a b u sca r posib les testigos pa ra incluso declaraciones que se opongan o se relacio- u n recon ocim ien to, en este m om en to el d efen sor nen con el relato del im putado, resulta indispensa- d eb e en fren ta r a l im pu ta d o y m a n ifesta rle, qu e ble prepararse para atenderlas. Algunos ejem plos: si n o estu vo en los hechos pod ría solicita rse su re- Si la declaración del sindicado es opuesta a la del m isión in m ed ia ta a l m éd ico foren se pa ra qu e lo ofendido, deberán proyectarse cuáles preguntas po- revisen física m en te y en su vestu a rio pa ra d es- siblem ente se van a efectuar y lo m ás im portante, ca rta r cu a lqu ier ra stro d e sa n gre, a sí com o u n sus respuestas, de acuerdo a la estrategia diseñada. estu d io d a ctiloscópico a l cu chillo pa ra d esecha r Otro supuesto podría ser, el m anejo de evidencias hu ella s d a ctila res d el a rm a . Au n qu e la ca rga d e m ateriales o docum entales que con seguridad le se- la pru eb a es d el fisca l, si los resu lta d os d e la s rán m ostradas al sindicado, ya sea para referirse es- pru eb a s m en cion a d a s fu era n n ega tivos sería n pontáneam ente a ellas o dar respuesta a cuestiona- u n a pru eb a irrefu ta b le, qu e pon d ría n d e in m e- m ientos. Para finalizar otra opción podría ser el uso 53 de dibujos o diagram as para explicar su versión de el cual subyace un privilegio ajeno. ( v.g. la partici- los hechos, en estos casos sería conveniente no solo pación del esposo en los hechos denunciados,( Art. ensayar el relato, sino tam bién el dibujo ( si lo va a 8 literales a y b) . confeccionar en la diligencia) o su m anipulación Le advertirá que su defensor estará atento a todo el ( si ya consta en autos) . interrogatorio que se efectúe por cualquiera de las f) Explique las pr evenciones que se otras partes del proceso, de m anera que si se realiza har án antes de su declar ación una pregunta que no procede, por ser capciosa, su- Una de las obligaciones de cualquier autoridad es in- gestiva, etc. él com o su abogado estará atento a formar sobre su derecho de abstención, su derecho oponerse. constitucional de declarar o permanecer en silencio, luego, si decide declarar se le tomará juramento de e) Otr as r ecomendaciones decir verdad. La formalidad que antecede la declara- La práctica irá instruyendo al defensor sobre varios ción del sindicado deberá serle explicada por el defen- de los consejos que se le pueden dar al acusado en sor, con el fin de que comprenda lo que se le indica, el m om ento de su declaración, lo cual dependerá pues por lo general, se utilizan términos muy técni- del caso y sujetos participantes del proceso. Veam os cos no siempre comprensibles para el procesado. algunos de ellos: g) Explique cómo ejer cer el der echo • de abstención, aún cuando se va a declar ar vea al juez o funcionario que tom e su declaración, Si se le acusa por varios hechos, deberá quedar m uy no da buena im presión que durante la diligencia y claro que el acusado tiene la opción de declarar con sobre todo cuando es interrogado, vuelva su vista al respecto a unos hechos y en cuanto a otros, podrá defensor; esa actitud resta espontaneidad y credibi- abstenerse ( si son varios hechos delictuales, los im - lidad a su dicho. putados, frente a cada uno de ellos tienen el dere- • de los acontecim ientos en los cuales decidió dar su Enfatizarle que cuando no entienda una pregunta, lo diga, pidiendo se le aclare. cho de no auto-incrim inación) ; e incluso, respecto • Subrayarle que cuando se le interrogue se lim ite a relato, podrá acogerse a su derecho de abstención contestar lo que se le pregunta, si no sabe o no re- en cualquier m om ento, por ejem plo, cuando el in- cuerda, que no invente. terrogatorio se dirija a un tem a en particular sobre 54 Señalarle que cuando declare es im portante que • Aconsejarle si es preciso, respecto a su vestim enta. ANEXO GUÍA PARA LA ENTREVISTA INICIAL ENTREVISTA INICIAL Defensor: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Fecha _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Nom bre _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Teléfono: Trabajo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Residencia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Otro _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Dirección: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ En caso de em ergencia se puede contactar a _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Teléfono_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ I- Datos prelim inares 1. Presentación del defensor 2. Deberes del abogado ( secreto profesional) II- Atención al proceso 1. Sinopsis del caso 2. Derechos del im putado 3. Versión del im putado _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 4. Sinopsis del proceso a. Fases del proceso b. Partes e intervinientes c. Principio de oportunidad y otras form as de conclusión anticipada del proceso 5. Evidencias del caso d. De cargo ( observaciones) _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 55 e. De descargo ( rasgos o características del imputado, también evidencia: testimonial, material, pericial, inspección, documental) . Tipo de evidencia Utilidad Se localiza en: 6. Detalles respecto de captura a. Fecha b. Lugar c. Orden judicial d. Com unicación de derechos y advertencias de ley. e. Otros ( inspecciones, intervenciones corporales, decom isos, declaraciones, lesiones, etc.) f. Medidas cautelares o de aseguram iento Tipo de evidencia Utilidad Se localiza en: g. Deberes del im putado ( actualizar dom icilio, presentarse a citaciones, com unicación con defensor, etc.) h. Acciones futuras a. Del im putado b. Del defensor c. Otros OBSERVACIONES _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ PRÓXIMA CITA: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 56 CUARTA UNIDAD ESTRATEGIAS DE DEFENSA SUMARIO 1. Objetivos. 2. Concepto. 3. Elem entos para diseñar una estrategia de defensa. 4. Caso hipotético. 5. Tipos de estrategia. 6. Estrategias de negociación. 7. Estrategia de refutación. 8. Plan estratégico de un caso. 57 58 1 . Objetivos y la policía judicial diseñan un progra m a m etod ológi- co , se espera que la defensa planifique, controle, super- 1 .1 . Objetivo gener al vise , evalué, oriente y asesore jurídicam ente la investigación en pro de la m ejor estrategia de defensa. El pro- Reflexionar sobre las estrategias de defensa que pósito de la estrategia es m antener un control sobre el puede asum ir la defensa técnica en un proceso caso, dar seguim iento y evitar la im provisación, siem pre penal. con un objetivo específico: el m ejor resultado posible para el im putado. 1 .2 . Objetivos específicos 1.2.1. Destacar la im portancia de la teoría del caso al 3 . Elementos par a diseñar una estr ategia de defensa m om ento de analizar una estrategia de defensa. Un Defen sor que a spira un tra ba j o profesion a l y efi1.2.2. Estudiar los diversos m odelos de estrategia: de negociación y de refutación. cien te n o puede dej a r a l a za r o a la m era im provisa ción sus a ctua cion es, debe esta blecer un a estra tegia que le perm ita : 1.2.3. Dar recom endaciones puntuales en el m anejo de estrategias de negociación. • Visualizar y desarrollar sus opciones revaluando perm anentem ente en aras de fortalecer su teoría del caso. 1.2.4. Establecer lineam ientos generales para el diseño de un plan de estrategia. • Prever y reaccionar adecuadam ente ante las estrategias de la contraparte, de m anera que se m inim ice o anule cualquier peligro. 2 . Concepto Diseñar una estrategia requiere interiorizar el proceso, La estrategia de defensa penal es la técnica de planificar, m ediante el estudio y análisis, la debida preparación y proyectar y dirigir las actuaciones de la defensa hacia por supuesto, una com unicación clara con el im putado. un resultado concreto. A continuación algunos aspectos a incluir en su guía de trabajo. El defensor deberá estudiar su caso, al principio será un análisis prelim inar constituido por las diversas opciones 3 .1 . Conocer el hecho atr ibuido que tiene el proceso, luego se planificarán actuaciones, se establecerán tareas de acuerdo con un cronogram a, El conocim iento de los hechos atribuidos es la base fun- se analizarán los avances y se valorará cualquier cam - dam ental para el diseño de cualquier estrategia de de- bio o requerim iento de investigación, así com o el fiscal fensa. Con la introducción de la oralidad en los sistem as 59 procesales m odernos el defensor será convocado para Recuerde que las autoridades por el deber de objeti- asum ir la representación legal de personas que no co- vidad im perante en todas sus actuaciones deben ser noce, en procesos totalm ente ajenos para él, y, en m u- garantes del debido proceso, y del derecho de defen- chas ocasiones los otros operadores del sistem a ( fiscales sa general, es parte del m ism o . La defensa general y jueces) podrán pretender que el defensor se incorpore es la que corresponde a todos los funcionarios o au- de inm ediato a la actuación requerida ( audiencia de toridades, consiste en garantizar tanto el aspecto for- form ulación de im putación por ejem plo) y que “en el m al com o m aterial del debido proceso en torno al cam ino” se entere de los hechos, porque la prioridad de derecho de defensa; form alm ente se expresa a través los prim eros es realizar la audiencia. del respeto a los ritos, cum pliéndose los actos en la 2 oportunidad y bajo los requisitos previam ente estaEl abogado defensor debe hacer lo posible por dialogar blecidos ( garantizar que se le intim e, respetar el de- con su representado y conocer los hechos acusados an- recho de abstención con la prevenciones de ley, etcé- tes de cualquier diligencia, de lo contrario estaría im - tera) ; desde el punto de vista m aterial, es resguardar provisando, dejando pasar fases procesales com o un el derecho de defensa de fondo, así por ejem plo, te- m ero form alism o, sin ejercer la defensa técnica que a él ner un defensor es garantía del derecho de defensa, corresponde: pero solo si se le perm ite actuar ( alegando, im pugnando, etcétera) . • Deberá solicitar se le conceda el tiem po y las condiciones idóneas para realizar la entrevista, conocer el una negativa caso y establecer una hipótesis prelim inar. • • 3 .1 .1 . Recomendaciones fr ente a Invocar com o fundam ento las norm as constitucionales y legales que reglan el asunto ( Art. 29 C.P., 8 y 1- Puede ocurrir que se niegue el derecho a la entrevis- 125 del Código) . ta del capturado en el lugar donde éste se encuentre pri- Es fundam ental que todo defensor explique al juez, vado de su libertad, ( bien por estado de flagrancia o en al fiscal o a la policía esa necesidad de conocim ien- cum plim iento de orden judicial previa) . El defensor de- to com o integrante de la defensa técnica garantiza- berá recordar e invocar lo previsto en el Arts. 8 y 130 del da constitucionalm ente, de lo contrario: sería im po- Código, insistiendo en que ésta actividad es una m ani- sible realizar una recom endación técnica, y salva- festación clara del derecho a la defensa. guardar los derechos a él encom endados y que corresponde al defensor hacer valer. Si se niega esa en- 2. Si fuera a nivel de audiencias judiciales, donde se dio trevista y asistencia legal oportuna, no solo se lesio- una designación del defensor sin tiem po prudencial pa- na el derecho fundam ental al trabajo ( pues no le ra localizar el caso y así estudiarlo, solicitarle al juez 1 1 perm iten realizar su labor profesional con libertad ) , que ejerciendo el control de legalidad a él encom enda- sino tam bién el derecho de defensa del im putado. do, disponga de una suspensión con tiem po suficiente Artículo 25 Constitución Política.- El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus m odalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 2 Recordar, el derecho de defensa presenta tres m odalidades: principio de defensa general, de defensa m aterial o autodefensa y de defensa técnica o form al. 60 para dialogar con el im putado, y conocer los inform es. Si el defensor asiste a una audiencia sin conocer el caso en cuestión, se convierte en un legitim ador del proceso, en una figura decorativa que poco o nada está haciendo por defender a su patrocinado. 3. Si el juez negara la solicitud el defensor deberá presentar recurso de reposición de m anera oral, respecto de esa resolución tom ada por el juez, si se m antuviera el criterio, solicitará se consigne en el acta su oposición argum entando la violación al derecho de defensa. Constancia de inconform idad que será útil para im pugnaciones posteriores. 4. El Defensor podría hacer la solicitud al juez antes de 3 ingresar a la sala de audiencias y exponer la situación , puede ser que de inm ediato el juez tom e las previsiones exam en. Podría ser que frente a un caso existan diver- necesarias; pero si contesta negativam ente o le indica sas opciones, deberá entonces analizar cuáles son las que efectúe su alegato en la audiencia, o, cuando el de- m ás ventajosas para su patrocinado. fensor llega a la audiencia y ya todos los dem ás están en la sala esperándolo, entonces, inm ediatam ente después Se im pone conocer en detalle cada una de las m odali- de iniciada la sesión solicita la palabra al juez y hará la dades del principio de oportunidad: si la persona debe petición de form a expresa, indicando las razones por las aceptar los cargos, si debe asum ir algún com prom iso, cuales dem anda, no solo los docum entos sino tam bién hasta qué m om ento se puede negociar con el fiscal y la suspensión. otra serie de detalles que deberá incluso transm itir al im putado, para contar con un consentim iento inform a- 3 .2 . Dominio técnico jur ídico do y pueda tom ar él o incluso, su fam ilia, las previsiones correspondientes. 3 .2 .1 . De los institutos pr ocesales existentes 3 .2 .2 . De la calificación legal asignada En el caso de los preacuerdos, del principio de oportuni- al hecho denunciado dad, o cualquier otra m edida alterna, así com o del proceso ordinario en general, el defensor deberá conocer El defensor debe conocer los elem entos subjetivos y ob- sus características y oportunidades para el asunto bajo jetivos constitutivos del delito atribuido al im putado, así 3 Si bien el artículo 140 del Código de Procedim iento Penal en el num eral 7, se indica com o un deber de los sujetos procesales “Abstenerse de tener com unicación privada con el juez que participe en la actuación, salvo las excepciones previstas en este Código”, no hay que olvidar que una característica de los sistem as acusatorios es la agilidad de las actuaciones, de m anera que siem pre que la com unicación no sea privada, es decir, se haga en presencia de otras personas nada de m alicioso o desleal puede tener intentar com unicarse previo a la audiencia. 61 com o otros tem as relacionados con derecho penal general y especial. Para ello es necesario: - Planificación de actos de investigación por parte de la defensa, ya sea, la solicitud de nuevas pericias, y adiciones o aclaraciones. a. Analizar desde el derecho penal general el tipo penal im putado: Son m últiples los cuestionam ientos que Las actuaciones de la policía y de la Fiscalía deben podrían realizarse. Si se presentan los elem entos es- guiarse por la objetividad, ( Art. 115, 142 num eral 1) de tructurales del tipo. Si se dio una conducta ( acción m anera que no hay m otivo para ocultar inform es, actas u om isión) que m erezca un reproche penal. Si exis- de allanam iento, reconocim ientos, etcétera. Más aún la te una causa de exclusión de responsabilidad penal. defensa tiene derecho a que se le expidan copias de los Si los hechos atribuidos no se han prescrito, etcétera. registros en que consten tanto las actuaciones previas a la form ulación de la im putación, com o las producidas Todos esos detalles deberá anotarlos en su guía de con posterioridad a ella. ( Art.146 parágrafo único) El trabajo, aunque solo sean posibilidades que luego conocim iento de los actos de investigación dará al abo- analizará con detenim iento para concretar su proce- gado defensor la oportunidad de analizar sus opciones dencia. respecto de la estrategia de defensa. Analizar calificación jurídica: Si el Defensor concluye 3 .4 . Dialogar con el imputado que la conducta es delictiva, valorará si la calificación indicada por las autoridades a cargo de la investigación es la correcta. 4 El im putado tiene derecho a com unicarse libre, privadam ente y por el tiem po necesario con su abogado defensor, no solo para analizar todos los aspectos antes 3 .3 . Conocer los elementos m encionados ( adecuada calificación de los hechos, lici- pr obator ios existentes tud y/o autenticidad de los actos de investigación, etc.) , sino adem ás, para discutir precisam ente la estrategia de El conocim iento de los elem entos probatorios es otra defensa, es decir, con el anterior panoram a cuáles serán pieza m edular al diseñar una estrategia de defensa. Ello las actuaciones de la defensa a seguir. im plica, tener acceso a esas evidencias existentes, sean m ateriales, periciales o de cualquier naturaleza, es po- El diálogo entre imputado o acusado y abogado defensor der tener un acercam iento y analizar básicam ente: siempre será imprescindible, aún cuando el sujeto reconozca su responsabilidad en el hecho denunciado, hay que El elem ento probatorio que aportan al proceso, su insistir en una conversación detallada de los hechos y de relevancia en la im putación. cualquier otro aspectos que resulte relevante a efectos de • Revisar su legalidad y autencidad. una defensa técnica. Muchas veces el nivel educativo de un • Pero adem ás, perm ite tom ar decisiones respecto de: imputado o acusado no le permite comprender el proceso - Posibles im pugnaciones. y menos aún los hechos atribuidos. • 4 Detalles sobre la calificación en una estrategia de defensa en líneas posteriores. 62 3 .5 . Análisis de los hechos Luego, el defen sor deberá in tegra r a ese prim er a n á lisis la versión de su represen ta do y tra ta r de ubica r El defensor deberá tom ar prim ero los hechos al m argen los h ech os im porta n tes que a dem á s, pueden ser a su- de la versión de su patrocinado, es decir, com o aparecen m idos com o proba dos y a quellos otros que m erecen en la denuncia, querella o en la form ulación de la im - m a yor in vestiga ción o a n á lisis. Es un a ta rea m eticu- putación, este ejercicio es de enorm e relevancia, pues perm ite tener el punto de vista del fiscal y visualizar las losa don de n o se debe dej a r lleva r por la s prim era s im presion es. opciones de la contraparte. Los hechos acreditados se deben asum ir dentro de la es- 3 .6 . Elabor ar una guía de tr abajo trategia de defensa ( por ejem plo, en un hom icidio se com probó la posesión del arm a por parte de X) , pero com o evento no com probado se podría tener la razón de No es posible dej arlo todo a la m em oria del defensor, así com o se sugiere una guía para atender la entrevis- esa posesión, de donde podrán surgir diversas líneas de ta es conveniente se utilice un form ato para registrar defensa ( para ilustrar, tenía el arm a porque se la quitó la estrategia de defensa, con indicación de una serie a un tercero que fue el verdadero agresor, tenía el arm a de eventos que luego pueden olvidarse, confundirse o porque su hijo la ocultó, tenía el arm a porque actuó en cuando se dé alguna sustitución de defensor, incluso legítim a defensa, entre otras opciones) . desconocerse. 63 4 . Caso hipotético gra n ca n tida d de vecin os y curiosos. A continuación se diseña un caso para ilustrar las diver- El im putado, Manuel Garzón, está m uy alterado y m a- sas estrategias de defensa, en cada sección se harán las nifiesta no tener responsabilidad en la m uerte, no tiene observaciones correspondientes. Al finalizar se aportará una coartada para la hora en que ocurrieron los hechos. una guía de trabajo, com plem ento de la propuesta para Vecinos indican que eran frecuentes las riñas. la entrevista inicial. 4 .2 . Medios de investigación de car go 4 .1 . Hecho atr ibuido Inform e policial. Víctim a: Marina Durán. Entrevista con vecina de la fallecida ( Leida Guzm án) . Im putado: Manuel Garzón. Dictam en m édico forense. Delito: Hom icidio con circunstancia de agravación, ar- Inspección. tículo 104 inciso 1 del Código Penal. 4 .3 . Detalle de investigación Resum en: La víctima Marina Durán, era una mujer de 60 años ( se- INFORME POLICIAL gún documentos de identificación) , sin hijos, con antece- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD dentes penales e investigada por narcotráfico, vivía ocasio- Inform e de Policía Judicial nalmente con el imputado, en Bogotá, Calle 114, Nº 9-50, Bogotá, D.C. m ayo 20 de 2004 fue encontrada en su apartamento acostada en su cama, Inform e Nº 169 DAS. DSI. UDCL. VIP con ropa de dormir y con señales de asfixia ( posiblemen- Asunto: Investigación Hom icidio Marina Durán te una almohada) . No hay testigos del hecho. Al Jefe Unidad Delitos contra la Vida Destino Unidad Prim era de Vida, Fiscalía Tercera El escen a rio del crim en fue a ltera do pues in gresó Referencia: Proceso 9876 Dando cumplimiento a la misión de trabajo Nº 346 y en atención al oficio Nº 184 de mayo 19 de 2004 se informa: HECHOS Ocurridos el 15 de Mayo de 2004 ,siendo las 7:00 a.m . en Bogotá, Calle 114 No. 9-50, apartam ento 604 fue encontrado el cuerpo sin vida de la señora Marina Durán. 64 DILIGENCIAS ticam ente nadie la visitaba solo el señor Lozano. Que Se recibió llam ada telefónica de la señora LEIDA GUZ- con alguna frecuencia, en el apartam ento de la seño- MAN quien es vecina y una vez a la sem ana le hacía los ra Durán, escucho m uchos gritos y golpes com o de oficios dom ésticos a la occisa Durán. obj etos que se lanzan. Me hice presente en el lugar de los hechos, procediendo a Con respecto a los hechos dice que llegó com o a las despejar el área por completo pues dentro del apartamento 6:30 a.m . y toco el tim bre varias veces, pero preocupa- de la ofendida había gran cantidad de personas ( vecinos) da por su silencio entre varios vecinos decidieron que quienes al enterarse de los hechos llegaron a curiosear. uno de ellos abriera la puerta por la fuerza, fue así com o ISRAEL PRADA le im pactó con una patada, destro- Estando en el sitio se localizó el cuerpo de la señora Du- zando la chapa de seguridad y unos pasadores, ingre- rán en su cam a, la señora vestía su ropa de dorm ir. saron y encontraron el cadáver de la señora Marina Se entrevistó a LEIDA GUZMAN quien dijo que la señora Durán. vivía sola, aunque tenía un com pañero sentim ental, de nom bre Manuel Lozano, que con alguna frecuencia lle- EXAMEN MÉDICO FORENSE gaba a visitarla, que incluso el día anterior había esta- Se trata de un cadáver de sexo fem enino de 60 años de do ahí, lo escuchó en horas de la tarde, pero no sabe a edad, cabello largo canoso, persona de constitución que hora se retiró. Com entó la señora GUZMAN que en delgada, piel blanca, en la boca dentadura postiza ocasiones se escuchaban riñas m uy fuertes e incluso, ( que no tiene al m om ento del exam en) . A la altura del com o se lanzaban objetos, pues en ocasiones cuando cuello hay una m arca del lado izquierdo de aproxim a- ella realizaba la lim pieza recogía objetos de vidrio u dam ente tres m ilím etros de largo y en la zona de los otro m aterial quebrados. Finalm ente, indica que nadie oj os aparecen pequeñas hem orragias. Tórax norm al y m ás visitaba a la señora Durán. dem ás extrem idades sin lesiones aparentes. Genitales norm ales. En los anteriores térm inos dejo rendido m i inform e. Agente JAIME ROJAS IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Paro cardiorrespiratorio debido a asfixia. ENTREVISTA CON LEIDA GUZMÁN Indica que desde hace unos seis m eses le ayuda a la CONCLUSIÓN: La m ujer m uere por un m ecanism o de señora Durán ha realizar algunas labores de lim pieza sofocación que le ocasiona la asfixia, así sobreviene el en su casa, que la verdad es que la señora Durán vivía paro cardiorrespiratorio. en m ucho abandono, casi no com ía y no le interesaba nada de la casa, pero que don Manuel Lozano la HORA PROBABLE DE FALLECIMIENTO: 1 a.m . del día había contratado a ella para que le lim piara la casa y 15 de m ayo de 2004. le lavara la ropa una vez a la sem ana. Que ella era vecina de la señora Durán desde hacía seis años y prác- PROBABLE MANERA DE MUERTE: Hom icida. 65 INSPECCIÓN Se trata de un apartamento 604 localizado en Bogotá, Calle 114 No. 9-50 que consta de sala-comedor, cocina y una habitación con cuarto de baño. La casa se observa en estado de desorden, hay ropa y bebidas por todo el lugar. En la habitación donde se encontró a la señora Durán hay una sola cama, un mueble con espejo en donde se observan algunas joyas ( dos brazaletes de aparente oro, un reloj marca Omega, tres anillos de aparente oro, varios collares de perlas, así como aretes) , también se observan algunos medicamentos. No hay señas de violencia, todas las ventanas están debidamente cerradas, solo en la puerta de ingreso al apartamento hay daños, el cerrojo así como unos pasadores están destrozados. VERSION DEL IMPUTADO Niega tener participación en la m uerte de Marina Durán a quien dice am aba, aunque no podían vivir juntos debido al m al carácter de Durán quien adem ás era una persona con problem as de salud ( sufría en ocasiones de ataques epilépticos) , sobre todo en los últim os años a a visitar, pero que perm aneció alrededor de 45 m inutos raíz de una estadía en prisión había caído en depresio- y luego se retiró. Que ignora com o fue que apareció nes constantes. Relata que él le había com prado el apar- m uerta, pero que él no lo causó. Que a la hora probable tam ento donde vivía ( incluso tenía llaves de acceso) , del fallecim iento de Marino él se encontraba durm ien- pero solo la visitaba, que en ocasiones discutían, pero do en su casa de habitación, aproxim adam ente a 5 ki- que a decir verdad, aunque le da pena reconocerlo, ella lóm etros del lugar. siem pre le pegaba, le lanzaba lo que tuviera en la m ano cuando tenía sus arranques, que está seguro que va- A continuación se desglosarán los diversos tipos de es- rios vecinos tuvieron que haber escuchado los inciden- trategia y en cada uno se hará una referencia específica tes. Que el día antes de ocurrir los hechos él la había ido al caso hipotético. 66 5 . Tipos de estr ategia de defensa Por expresa disposición legal la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos no podrán nunca Con la inform ación sobre los hechos denunciados, los com prom eter la presunción de inocencia y sólo proce- m edios de convicción aportados, el diálogo con el im pu- derán si hay un m ínim o de prueba que perm ita inferir tado y el conocim iento profesional del abogado, pero la autoría o participación en la conducta y la tipicidad sobre todo con la determ inación de los hechos ciertos y ( Art. 327 inciso final) aquellos no acreditados, el defensor se enfrenta a diversas opciones respecto de su estrategia, podrá recurrir a: 5 .1 .2 . Plan de negociación A. Estrategias de negociación De darse los anteriores factores, el defensor debe trazar B. Estrategias de refutación un plan de negoc iac ión en el que inc luirá su hipó- tesis de negoc iac ión, así c omo las ac c iones c ompleLos recursos de un defensor para diseñar su estrategia mentarias, indispensables en su gestión. dependerán del m om ento de su designación, pues pueden asum ir la defensa técnica en cualquier fase del pro- La h ipótesis es un a propuesta de resolución a l con - ceso, las que aquí se m encionan tienen que ver con flicto, in tegra da in cluso por va ria s a ltern a tiva s. La s nom bram ientos en las etapas iniciales. a ccion es com plem en ta ria s son toda s a quella s a ctua cion es que deberá prever el defen sor com o n ecesa ria s 5 .1 . Estr ategias de negociación a l m om en to de sen ta rse a n egocia r con la con tra pa rte, si se va a ofrecer com o con dición un pla n de repa - 5 .1 .1 . Pr esupuestos ra ción que in cluya el pa go de un a determ in a da ca n tida d de din ero a la víctim a , prepa ra r a l im puta do Tanto las diversas m odalidades del principio de oportu- pa ra esa disposición pa trim on ia l; si se va ofrecer un nidad com o los preacuerdos se caracterizan por la nece- ca m bio de residen cia pa ra n o h a bita r cerca del ofen - sidad de recurrir a técnicas de negociación. Pero en am - dido, lleva r el con tra to de a rren da m ien to del n uevo bos supuestos, difícilm ente se podrán concebir com o es- luga r, etcétera . trategias de defensa, si antes no se ha realizado un m ínim o de investigación, si no existen evidencias sobre: Al m argen de otros com entarios que se harán m ás adelante, el defensor para plantear su hipótesis de negocia- La existencia real de un hecho. ción debe: Que el hecho constituya un delito ( sin existir causas de exclusión de responsabilidad penal u otros aspectos de a. Conocer pr etensiones de la contr apar te penal general o especial que cuestionen la existencia ju- Si se determ inó que lo m ej or es negociar, el prim er pa- rídica del ilícito) y, so es indagar qué pretende la contraparte, no vaya a Que existen elem entos de convicción suficientes que in- ser que por actuar precipitadam ente el defensor ofrez- dican la participación del im putado en el m ism o. ca m ás de lo que en realidad el fiscal pretendía. La 67 prim era regla será escuchar los planteam ientos de la no dar inform ación que luego pueda ser de utilidad al otra parte. fiscal, o provocar en el fiscal prejuicios en contra del im putado; ya que, si la negociación fracasa aunque las b. Dominar sus már genes de acción m anifestaciones dadas por el im putado y m enos por el En segundo lugar, debe tener m uy claro sus rangos de defensor, no pueden ser consideradas; la credibilidad en negociación: qué puede ofrecer, en qué aspectos podría otra estrategia de defensa o el rum bo de la investigación ceder y qué en definitiva rechazar. pueden com prom eterse en perjuicio del procesado. c. Establecer jer ar quía de opciones f. Reflexione r especto de las cualidades del Debe establecer una jerarquía de opciones y siempre em- buen negociador pezar a negociar la que más favorece a su representado, Las cualidades del defensor com o negociante cons- teniendo conciencia de los hechos acreditados en el proce- tituyen un factor m edular: debe com portarse respe- so, pero explotando cualquier debilidad. Tener conciencia tuosam ente, tener credibilidad, ser ágil y seguro en de lo acreditado en el caso, ello permite conocer los lími- sus planteam ientos, flexible pero con claridad de tes de las pretensiones de la contraparte. objetivos. d. Dar r espaldo a sus pr etensiones Si la defensa luego de su análisis prelim inar determ ina Prepa re a rgum en tos a dicion a les que fa vorezca n su que será escasa o ninguna la posibilidad de debatir la n egocia ción , ya sea desta ca r un a cua lida d o situa - existencia del delito y la participación del im putado, por ción fa m ilia r o person a l del im puta do que le pueda lo general optará por una estrategia de negociación que fa vorecer, m en cion a r ca sos sim ila res don de se h a n e- aunque en el peor de los casos im plica la aceptación de gocia do en térm in os sim ila res, gestion e a ctua cion es cargos y la im posición de una pena, o, el som etim iento que den ga ra n tía a la s con dicion es propuesta s, etcé- a una serie de condiciones por periodos de prueba deter- tera . Estos “ a rgum en tos a dicion a les” o gestion es m inados, siem pre serán m ejor alternativa que seguir el ( com o h a ber repa ra do a la víctim a , o h a ber in gresa - cam ino del juicio ordinario . Caso contrario, si la de- do el a dicto a estupefa cien tes a un cen tro de reh a bi- fensa no com parte la teoría del caso expuesta por la lita ción ) deberá n sa berse “ dosifica r” o presen ta r a contraparte, la refuta. 5 fin de utiliza rlos pa ra forta lecer la la bor de con ven cim ien to a l fisca l. 5 .2 . Estr ategias de r efutación Otras recom endaciones: La estra tegia de refuta ción se puede dirigir con tra la a cusa ción ( teoría fá ctica y j urídica del fisca l) , con tra e. No br indar más infor mación que la im- los m edios de con vicción o con tra la via bilida d del pr escindible proceso pen a l. A m edida que se desa rrollen se obser- El defensor deberá ser m uy cauteloso cuando negocia y va rá que en oca sion es un a estra tegia de defen sa com - 5 Se exceptúan siem pre los casos de renuncia de la persecución penal del CPP, basados en la figura de la preclusión, o cuando lo ofrecido por el fiscal no representa una ventaja significativa para el acusado. 68 pa rte elem en tos con otra s, eso forta lece los a lega tos 6 . Estr ategias de negociación de la defen sa . 6 .1 . Pr incipio de opor tunidad Siem pre que no proceda una estrategia de negociación el defensor analizará m eticulosam ente el caso para de- 6 .1 .1 . Nociones pr eliminar es term inar cuál será la estrategia de refutación a seguir. En estos casos podrá estar en duda o discusión un tópi- El artículo 29 de la Constitución Política consagra que co procesal, pero tam bién podría dirigir la estrategia a en todas las actuaciones judiciales se garantizara el de- los hechos de la acusación, su sustento probatorio, su bido proceso, entonces, no obstante que el Estado m o- análisis jurídico o a la posibilidad de otro cuadro fácti- nopoliza la función punitiva, debe sujetarse a determ i- co, o al m enos uno considerado contradictorio. nados lím ites. El concepto de debido proceso puede ser form alm ente concebido com o “... la sum atoria de actos preclusivos y coordinados, cum plidos por el funcionario com petente, en la oportunidad y el lugar debidos, con las form alidades legales”; desde el punto de vista m aterial no es ese trám ite form al lo que interesa, sino cóm o se sustancia cada acto, si se respetan los fines superiores -libertad, justicia, dignidad hum ana, seguridad jurídica, entre otros- y los derechos fundam entales – com o la prohibición de reform a en perjuicio, el non bis in ídem , etcétera. 6 La exigencia de un debido proceso, im plica por supuesto derecho de defensa y una sentencia firm e em anada de una autoridad com petente, tras un juicio oral, público, contradictorio, concentrado y con inm ediación. Dichas exigencias, son a su vez garantías para el ciudadano: sólo recibe sanción si se ha seguido un proceso donde adem ás de conocer con exactitud el hecho atribuido, la prueba fue conocida, discutida y analizada, con derechos de intervención, im pugnación, etc. Estos principios son el punto de partida de controversias actuales, que tienen que ver con figuras com o la sentencia anticipada, ahora bajo la m odalidad de aceptación de la im putación o de la acusación según el estadio donde ocurran 6 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, El d eb id o proceso pen a l, p.193. 69 los preacuerdos o algunos supuestos del principio de Bajo el prin cipio d e oportu n id a d la obligación de im - oportunidad, ya que estas figuras finalm ente conllevan poner sanciones no siem pre será cum plida en atención la im posición de una pena om itiéndose un proceso ba- a la estructura ordinaria del proceso penal, aún cuando jo los principios de publicidad, inm ediatez, contra- concurran sus presupuestos ( la existencia de una con- dicción y continuidad. Y esto por cuanto el derecho a un ducta típica, antijurídica y culpable) , pues el ejercicio juicio con “todas las garantías”, ( Art.250 num eral 4 de la acción penal pública estará condicionado al poder C.P.) es renunciable por la defensa siem pre que se trate atribuido a la Fiscalía General de la Nación, la cual, ba- de una m anifestación consciente, voluntaria y debida- jo determ inadas circunstancias reguladas en la ley, ope- m ente inform ada ( Art. 8 literal L) . rará ese ejercicio ( aceptando acuerdos reparatorios entre las partes, prescindiendo o lim itando la persecución Lo cierto es que el prin cipio d e ob liga toried a d d e la penal a alguna infracción o autores, entre otros) ; eso sí, persecu ción d e la a cción pen a l pú b lica , por el cual la siem pre con el asentim iento del juez com petente para la Fiscalía General de la Nación debería ejercer la acción efectividad de todo acuerdo o negociación, valga aclarar penal en todos los delitos de acción pública, se puede ex- desde ya, que dicha aprobación tiene la naturaleza de cepcionar al definir la política crim inal y establecer un control de legalidad, pues no podría el juez involu- 7 prioridades en la persecución de los hechos crim inales , crarse en la discusión de la entidad de los acuerdos to- debido a que los recursos son lim itados y la actividad m ados por las partes. 9 delictiva supera la capacidad de respuesta de cualquier 8 ordenam iento . El principio de oportunidad representa una de las características distintivas de la im plantación de un nue- Corresponde a la Fiscalía General de la Nación determ i- vo sistem a procesal, con acierto advierte SÁNCHEZ nar las estrategias y prioridades en la política de perse- ROMERO: “En lo que atañe al derecho procesal, la in- cución penal; sin olvidar que es la Ley 888 de junio 29 troducción en los m odernos códigos procesales, dom i- de 2004 – que m odificó el decreto 200 de 2003- la qu e nados por el principio acusatorio, con una clara sepa- esta b lece qu e será el Con sejo Su perior d e Política Cri- ración entre las funciones persecutorias y j urisdiccio- m in a l y Pen iten cia ra a quien corresponde em itir con- nales, de una serie de fórm ulas conocidas com o sali- cepto con destino al ente acusador indicando los tipos das alternas o m anifestaciones del principio de opor- de delito a los cuales se puede aplicar el Prin cipio d e tunidad, para diversificar las posibles respuestas ante oportu n id a d . el conflicto penal, es sin duda, uno de los cam bios 7 En este punto, com parto con CHANG PIZARRO, ( Luis Antonio) , Criterios de oportunidad en el Código Procesal Penal, p. 48, que algunas m anifestaciones del principio de oportunidad no excepcionan el principio de legalidad, sino el de persecución de la acción penal en virtud de que es la propia ley la que perm ite el ejercicio discrecional para determ inados supuestos, de m anera que siem pre actúa dentro de la ley. 8 CRUZ CASTRO, ( Fernando) , El Ministerio Público en el nuevo Código Procesal Penal costarricense, p. 261. El autor m enciona entre las causas que en la práctica lim itan la labor de per- secución ( en nota al pie 20) : “La lim itación de recursos, la actitud de la víctim a o su inexistencia, la estructura de la policía, el tipo de investigación que se requiere en m uchos de los ilícitos previstos en el código penal, son circunstancias que determ inan la im posibilidad de perseguir eficazm ente todas las conductas delictivas previstas en el código penal. Por ejem plo, en m uchos delitos la propia víctim a protege al infractor, com o ocurre, por ejem plo, con el proxenetism o”. Por su parte, CHANG PIZARRO, ( Luis Antonio) , Criterios de oportunidad en el Código Procesal Penal, p.30, afirm a: “... m ás que la hipertrofia de los sistem as penales ha sido su inutilidad la razón que ha obligado al replanteam iento de los problem as apuntados y a la búsqueda de soluciones alternas para alcanzar la aspiración dem ocrática de la pacificación racional de los conflictos sociales, sin dejar de lado – claro está- la persecución eficaz de los delitos históricam ente im punes, fundam entalm ente los ‘no convencionales’ y los que integran la cifra negra penal.” 9 Sobre el principio de oportunidad DE LA OLIVA SANTOS, ( Andrés) y otros, Derecho Procesal Penal, p. 21 y ss. 70 m ás radicales al que nos enfrentam os y al m ism o seis ( 6) años y se haya reparado integralm ente a la tiem po, nos atrevem os a afirm ar, uno de los m ecanis- víctim a, de conocerse esta, y adem ás, pueda determ i- m os m ás eficaces para atenuar la violencia del siste- narse de m anera objetiva la ausencia o decadencia m a punitivo y satisfacer, paralelam ente, los intereses del interés del Estado en el ejercicio de la correspon- de la parte afectada.” 10 diente acción penal. • causa de la m ism a conducta punible. Las manifestaciones del principio de oportunidad no han sido acogidas por unanimidad en doctrina, hay quienes Cuando la persona fuere entregada en extradición a • Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal insisten que asumirlo constituye una violación al princi- Internacional a causa de la m ism a conducta puni- pio de legalidad y de necesidad del ejercicio de la acción ble. Tratándose de otra conducta punible solo proce- 11 penal. No obstante, desde el punto de vista de la defensa de la suspensión o la interrupción de la persecución técnica es una vía procesal más de resolución, favorable al penal. imputado pero también a otros sujetos, en especial las víc- • Cuando la persona fuere entregada en extradición a timas. El conflicto es una constante de nuestra sociedad, causa de otra conducta punible y la sanción a la que dar oportunidad para que las partes involucradas en él lo pudiera llevar la persecución en Colom bia carezca resuelvan, resulta una opción dirigida a obtener mayores de im portancia al lado de la sanción que le hubiera satisfacciones; sustituyendo el enojo, el cansancio, la apa- sido im puesta con efectos de cosa juzgada contra él tía, características de las soluciones hasta ahora tradicio- en el extranjero. nales de nuestros ordenamientos jurídicos; por sentimien- • Cuando el im putado colabore eficazm ente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o apor- tos de satisfacción y por que no, de justicia. te inform ación esencial para la desarticulación de 6 .1 .2 . El Código de Pr ocedimiento Penal bandas de delincuencia organizada. • Cuando el im putado sirva com o testigo principal de Establece en el artículo 323 el principio de oportunidad, cargo contra los dem ás intervinientes, y su declara- com o aquella facultad que tiene la Fiscalía para sus- ción en la causa contra ellos se haga bajo inm uni- pender, interrum pir o renunciar a la persecución penal, dad total o parcial. En este caso los efectos de la apli- -norm a que reitera el m andato constitucional del artí- cación del principio de oportunidad serán revocados culo 250.- cuando: si la persona beneficiada con el m ism o incum ple con la obligación que la m otivó. 6 .1 .3 . Modalidades del pr incipio de • Cuando el im putado haya sufrido, a consecuencia opor tunidad del Código de de la conducta culposa, daño físico o m oral grave Pr ocedimiento Penal. ( Ar t. 3 2 4 ) que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o im plique desconocim iento del principio • de hum anización de la sanción punitiva. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su m áxim o de • Cuando proceda la suspensión del procedim iento a 10 SÁNCHEZ ROMERO, ( Cecilia) , Régim en y aplicación de las m anifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal, en: Antología de Lecturas Com plem entarias, p. 61. 11 DE LA OLIVA SANTOS, ( Andrés) y otros, Derecho Procesal Penal, p. 23 y ss. 71 prueba en el m arco de la justicia restaurativa y co- m ayor relevancia o trascendencia para la sociedad, m o consecuencia de este se cum pla con las condi- com etidos por él m ism o o por otras personas. ciones im puestas. • • • Cuando los condicionam ientos fácticos o síquicos de Cuando la realización del procedim iento im plique la conducta perm itan considerar el exceso en la jus- riesgo o am enaza graves a la seguridad exterior del tificante com o representativo de m enor valor jurídi- Estado. co o social por explicarse el m ism o en la culpa. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la adm inistración pública o recta im partición de justi- 6 .1 .4 Car acter ísticas cia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional • • No se encuentra lim itada a determ inados delitos, tenga o haya tenido com o respuesta adecuada el re- salvo algunos supuestos com o en el caso de la pena proche y la sanción disciplinarios. natural que aplica solo por delitos culposos. Cuando en delitos contra el patrim onio económ ico, • No interesa si el im putado es prim ario o no. el objeto m aterial se encuentre en tan alto grado de • El im putado no siem pre está obligado a declarar o deterioro respecto de su titular, que la genérica pro- hacer algo, aunque en algunas de sus causales re- tección brindada por la ley haga m ás costosa su per- sulta esencial dar una m anifestación o colaboración secución penal y com porte un reducido y aleatorio • • • • • 72 beneficio. Recuerde que la aplicación del principio de oportuni- Cuando la im putación subjetiva sea culposa y los dad, debe pasar por diferentes filtros: estar regulado factores que la determ inan califiquen la conducta dentro del m arco de la política crim inal de Estado com o de m erm ada significación jurídica y social. ( Art.250 C.P.) ; consultar el reglam ento que determ ine Cua n do el j uicio de reproch e de culpa bilida d sea el procedim iento interno de la entidad y las pautas de ta n secun da ria con sidera ción que h a ga de la que para el efecto em ita el Consej o Superior de Políti- sa n ción pen a l un a respuesta in n ecesa ria y sin uti- ca Crim inal y Penitenciaria ( Art.330 del C. de PP., y lida d socia l. Art. 2 Num eral 11 de la Ley 888 de 2004) ; no opera Cuando se afecten m ínim am ente bienes colectivos, cuando se trate de hechos que puedan significar vio- siem pre y cuando se dé la reparación integral y pue- laciones graves al Derecho Internacional Hum anita- da deducirse que el hecho no volverá a presentarse. rio, crím enes de lesa hum anidad o genocidio, según Cuando la persecución penal de un delito com porte el Estatuto de Rom a, ni a delitos de narcotráfico y te- problem as sociales m ás significativos, siem pre y rrorism o( Art. 324 parágrafo tercero) , ni para m iem - cuando exista y se produzca una solución alternati- bros de la Fuerza Pública en servicio activo y en rela- va adecuada a los intereses de las víctim as. ción con el m ism o ( Art. 250 C.P.) ; tam poco su aplica- Cuando la persecución penal del delito com etido por ción puede com prom eter la presunción de inocencia el im putado, com o autor o partícipe, dificulte, obs- ni el m ínim o de prueba de autoría o participación en taculice o im pida al titular de la acción orientar sus la conducta y su tipicidad ( Art. 327 inciso final) ; en esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de ciertos eventos ( num erales 15 y 16 del Art. 324) no aplica para organizadores, prom otores o j efes, en todo gida ha ido en aum ento, aunque m uchas veces lim ita- caso hay que consultar los intereses de la víctim a da a específicas delincuencias, sobre todo de crim en or- ( Art.328) ; y sobre él se ej erce control de legalidad por ganizado. 12 parte del Juez de Garantías ( Art. 327) . El principal propósito de este instituto es facilitar la per- 6 .1 .5 . Recomendaciones al solicitar su aplicación secución e investigación de hechos m ás graves, es decir, m ás violentos, dañosos o com plejos. El im putado o acusado beneficiado por esta m anifestación del princi• Fundam ente su solicitud. pio de oportunidad debe haber participado de un delito • Aporte m edios de convicción. cuya entidad sea m enor que la que se pretende detener, evitar o investigar. Para citar un ejem plo, es el caso de los supuestos por “pena natural”. La función del defensor es hacer ver al La colaboración aportada por el denunciado puede refe- fiscal todas las circunstancias que hacen calificar el he- rirse al m ism o hecho que se im puta, pero tam bién po- cho com o susceptible de esta m anifestación del princi- drá referirse a otro u otros hechos, donde puede haber pio de oportunidad, siem pre será conveniente proponer participado o no el sujeto. El defensor debe ser m uy ce- diligencias de investigación o m edios probatorios al res- loso respecto de los térm inos de la colaboración que pecto ( facilitar el nom bre del m édico tratante para que puede ofrecer el im putado o acusado: el fiscal lo entreviste, tam bién de fam iliares o am igos cercanos, facturas por com pra de m edicam entos, ingre- 1. Deberá m antener un diálogo con su representado, donde explique m uy bien esta m odalidad del prin- sos a hospitales, entre otros) . cipio de oportunidad ( su procedim iento y conse- 6 .1 .6 . Caso especial: el testigo de la cor ona En doctrina para referirse a los supuestos donde el im - cuencias) . 2. Es conveniente que indague el tipo de inform ación que podría requerir el fiscal. putado brinda una colaboración a cam bio de un beneficio, se utiliza la denom inación de origen inglés “testigo de la corona”, tam bién conocido com o “testigo prin- 3. Deberá tener m uy claro el tipo de colaboración que su patrocinado está en disposición de efectuar. cipal” o “testigo arrepentido”. Resulta una alternativa severam ente criticada, se cuestiona la poca credibilidad de estos testigos que involucran a otros sujetos con el 4. Deberá negociar y concretar las m ejores condicio- afán de obtener un beneficio para sí, existe m ucha dis- nes para el im putado ( por ejem plo si se trata de crecionalidad al aplicarla y por otra parte, se reprocha varios denuncias) , aquí es donde es fundam ental la desigualdad de trato entre los distintos partícipes, a la labor de planeam iento ejecutada previam ente veces de un m ism o hecho delictivo. No obstante, su aco- por el defensor: 12 LLOBET RODRÍGUEZ, ( Javier) , Proceso Penal Com entado, p. 169 y ss. 73 • • El defensor deberá ser prudente, no ofrecerá m ás allá Ejemplos de lo que en realidad el im putado o acusado está en La s person a s qu e va a d ela ta r lo pod ría n m a ta r, se posibilidad o condiciones de ofrecer o hacer. Sobre el pod ría solicita r se in clu ya a lgu n a d e la s sigu ien tes particular se debe considerar que la colaboración prevision es: No ser expu esto a los m ed ios d e com u - brindada por el procesado no siem pre será inform a- n ica ción pa ra proteger su id en tid a d . Perm a n ecer ción, tam bién puede servir para facilitar una eviden- reclu id o en d eterm in a d o lu ga r, d iferen te a l d el su je- cia, constituirse en agente encubierto, etcétera. to qu e va a d ela ta r. El defensor en esta etapa deberá tener sum o cuidado, nunca caer en el error de sum inistrar al fiscal, la 5. Deberá asegurarse que todos los térm inos acorda- inform ación base del pacto, pues perdería todo inte- dos se consignaron fielm ente en la solicitud que rés el fiscal. presenta el fiscal al juez de garantías. Ejemplo de situación ideal 6. Vigilará el control realizado por el juez, en el sen- Prim ero ver qu é es lo qu e n ecesita o b u sca la Fisca - tido de m antener la identidad de los acuerdos, o en lía Gen era l d e la Na ción . Ejem plo, sa b er por d ón d e caso de alguna variación, la m ism a deberá favore- in gresa la d roga , a pa rtir d e a hí se n egocia . El im - cer los intereses del im putado. pu ta d o sa b e el lu ga r d e in greso, pero se pod ría fa cilita r el n om b re d el proveed or. 7. Finalm ente, en el evento de que el delito m ás grave no se detuviera, evitara o la investigación no re- Ejemplo de situación incor r ecta sultara tan exitosa com o se esperaba, el defensor Mi clien te pod ría d ecirles qu e “Za pa tón ” es el d istri- debe tener absoluta claridad que ninguna de di- b u id or d e la d roga , qu e tod os los viern es in icia la chas circunstancias podrían afectar la situación de en trega a la s cin co d e la m a ñ a n a en la esta ción d e su representado, si el im putado ofreció su colabo- a u tob u ses m od u lo a zu l d el term in a l d e tra n sporte. ración, esa colaboración fue valorada por el fiscal com o valiosa pero luego no tuvo los efectos espe- • • 74 Si tiene más información de la requerida por el fiscal, rados ( por ejem plo una condena) , eso no afectará no es conveniente ofrecer todo de entrada, se irá ofre- la extinción de la acción penal que debe dictarse a ciendo según los requerimientos de la negociación. favor del im putado que dio la colaboración. El defensor deberá procurar tom ar todas las previsiones posibles para asegurar la integridad física o vida Ejemplo de su patrocinado, es decir, que dentro del acuerdo se Ju a n n o fu e con d en a d o por n a rcotrá fico, pese a l tes- incluyan las m edidas pertinentes para no exponer tim on io d e Ped ro – el cola b ora d or -, d eb id o a u n m ás de lo necesario a su representado. a lla n a m ien to ilega l. 6 .1 .7 Suspensión de la per secución penal 6 .1 .7 .1 . Requisitos y consecuencias: r ecomendaciones al defensor Esta es otra de las m odalidades del principio de oportunidad, que aplica en el m arco de la justicia restaurativa ( proceso en el que víctim a, im putado o acusado participan conjuntam ente de form a activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito , Art. 325,326) .Representa una interrupción del proceso por un plazo determ inado ( no superior a tres años) supeditada a un régim en Requisitos a . No in teresa la existen cia d e a n teced en tes pen a les en el im pu ta d o. b . Na d a im pid e qu e se pu ed a otorga r por m á s d e u n a vez. c. ¿Es n ecesa ria la a cepta ción d e ca rgos? de prueba donde el acusado se com prom ete a realizar, a no realizar o a som eterse a determ inadas conductas, Respecto de las m anifestaciones efectuadas por el que tienen el propósito de m ejorar su condición de sa- im putado llam a la atención que el artículo 325 del lud, educación, así com o de integrarlo en actividades de Código indique que las m ism as no podrán ser utili- bien social, bajo la supervisión de quien el fiscal desig- zadas com o prueba de culpabilidad. Curioso es por- ne, en procura de restablecer la convivencia social ar- que antes de esa alusión, no se m enciona ni se con- m ónica, sin necesidad de aplicar una condena. Vencido diciona la procedencia de la suspensión a la acep- el periodo de prueba y verificado el cum plim iento de las tación de los hechos u otra declaración del im puta- condiciones del plan de reparación se renunciaría al do, es m ás, ninguna de las causales contiene la ejercicio de la acción penal ( Art. 325 parágrafo único) y condición de la aceptación de cargos. 13 se som etería esta decisión del Fiscal al control de legalidad por parte del Juez de Garantías, dados los efectos de En todo ca so, es im porta n te que el defen sor con - cosa juzgada que adquiere la m ism a. sidere: 1. Si se exigiere la adm isión de los hechos, presupuesto que realm ente la norm a expresam ente no trae y postura en la que debe insistirse, por la defensa, es conveniente que se haya presentado la form ulación de la im putación, de esa form a se tendrá claridad respecto de los hechos atribuidos, su calificación j urídica, es decir, el tipo penal asignado por el fiscal. La idea, por supuesto, es que el im putado conozca los hechos que va a adm itir ( derecho a la intim ación) . Lo anterior no significa que no se pueda aplicar el principio de oportunidad antes de la form ula13. Sin em bargo, en el derecho com parado la suspensión condicional se acostum bra a supeditar a la aceptación de cargo, en ese sentido artículo 25 del Código Procesal Penal de Costa Rica y artículo 63 del Código Procesal Penal de Nicaragua. 75 ción de la im putación tal com o se lee en los ar- - La norm a sólo alude a la presentación de un tículos 77 y 78 del Código. Ninguna razón de ser plan de reparación y de las condiciones que esta- tendría que se necesitara tal form ulación, pese ría dispuesto a cum plir. ( art. 325) . Por su parte el al convencim iento del fiscal y la procedencia de art. 349 dispone la necesidad de haber reintegra- la aplicación de criterio de oportunidad, cuando do el valor equivalente al increm ento percibido j ustam ente lo que se busca es racionalizar el cuando se trate de un delito con el que el sujeto ej ercicio de la acción penal, lo que si debe que- activo hubiese obtenido un increm ento patrim o- dar claro es que por m andato Constitucional es- nial fruto del m ism o, sin em bargo éste condicio- ta decisión se suj eta al control de legalidad por nam iento aplica a afectos de los preacuerdos y las el Juez de Garantías. negociaciones m as no para la aplicación del criterio de oportunidad en la m odalidad que se co- 2. El im putado al m om ento de aceptar los cargos m enta. – en principio- no debería hacer una confesión - Se señala que el fiscal consultará a la víctim a y absolutam ente detallada de los acontecim ientos que deberá tener en cuenta los intereses de la denunciados, con un adm itir los hechos de la im - m ism a y que a él corresponde la aprobación m o- putación sería suficiente. Si la práctica forense dificación del plan de reparación ( Art. 325 ) estableciera otra situación, el defensor deberá - En definitiva el fiscal guiado por su deber de ob- preparar a su representado para esa declaración, jetividad puede considerar abusivos o excesivos de m anera que no vaya a afectar sus intereses, re- los requerim ientos de la víctim a, y por otro lado, firiéndose a situaciones no conocidas o previstas justos y proporcionados los térm inos propuestos por el fiscal que agraven su situación o im pidan por la defensa, en ese sentido podría adm itir la llegar a la suspensión. suspensión aún en contra de la voluntad de la víctim a. Será entonces el fiscal quien apruebe o d . Existen cia d e ca u sa l Debe concurrir alguno de los supuestos del artículo m odifique las condiciones del plan de reparación propuesto. ( Art.325) 351 del Código. f. Existen cia d e u n pla n d e repa ra ción in tegra l: e . Au d ien cia ora l en tre im pu ta d o y víctim a 76 n egocia ción y segu im ien to . Deberá escucharse tanto al im putado com o a la víc- El im putado sí debe aceptar un plan de reparación, tim a para acordar posibles térm inos de una repara- sobre este aspecto no pueden existir dudas, si no ción integral, así com o entendim iento m utuo. Pero consta una m anifestación expresa del im putado podría interpretarse que el consentim iento de la aceptando determ inadas condiciones no sería posi- víctim a no es un requisito indispensable para ble reclam ar su incum plim iendo y seguir con el admitir la suspensión c ondic ional: trám ite norm al del proceso. Al momento de establecer el plan de reparación, el de- ta ción d e b om b eros d e la com u n id a d . An tes se d eb e fensor tendrá un papel protagónico, además de plani- d e ha b er id o a la in stitu ción e in d a ga r si los respon - ficar su actuación, estar atento a varias circunstancias: sa b les d e la esta ción , está n en d isposición d e cola b ora r, si lo está n pero otro d ía d e la sem a n a , o prefie- - Que el tipo de condiciones sea acorde a la natu- ren u n a cola b ora ción in ten siva por u n proyecto es- raleza del hecho denunciado, si son necesarias o pecífico, etcétera . por el contrario excesivas, pero sobre todo, si real- Velar porque cada condición im puesta sea consig- m ente se encuentran al alcance del im putado. nada en térm inos claros, eso incluye especificar – si Ejemplo : • conviene a la defensa- detalles com o los periodos de Se com prom etió a som eterse a tra ta m ien to psico- vigencia. lógico. Ha y qu e reflexion a r y pregu n ta rse, ¿qu ién a su m irá los ga stos d e ese tra ta m ien to?, si fu era el Ejemplo im pu ta d o ¿tien en él los m ed ios econ óm icos pa ra • n ecesa rio d efin ir d u ra n te qu é period o n o lo ha rá . pa ga rlo?; d e lo con tra rio, el d efen sor d eb erá in d a ga r sob re in stitu cion es qu e ofrezca n ese servi- • La con d ición es n o con d u cir vehícu los, pu es es • No va a frecu en ta r d eterm in a d o ed ificio d o n - cio d e form a gra tu ita . d e cu m plía su s la b o res co m o m en sa jero , po r- Se com prom etió a u n a repa ra ción in tegra l a la qu e a hí tra b a ja la o fen d id a . Ha y qu e d eterm i- víctim a , d eb erá pa ga r en efectivo m en su a lm en te n a r el pla z o , si será n seis m eses, u n a ñ o , etcé- d u ra n te seis m eses, u n a su m a qu e equ iva le a l tera , pu es po r su situ a ció n la b o ra l po sib lem en - ochen ta por cien to d e su s in gresos; o peor a ú n , es te ten d rá qu e ju stifica r n o presta r el servicio u n a person a d e tra b a jos oca sion a les. De en tra d a d u ra n te u n pla z o cierto , pu es n o so n co n d icio - resu lta d u d oso qu e pu ed a ha cer fren te a ese tipo n es a perpetu id a d . d e com prom isos. - Será fundam ental hacer ver al im putado las venta- El defensor antes de sugerir la suspensión tiene que jas de la suspensión e insistirle en la im portancia de haber dialogado con el im putado para diseñar una cum plir con las condiciones y las consecuencias del propuesta de plan, no puede llegar a im provisar incum plim iento. donde el fiscal. Una adecuada preparación im plica la existencia de un diálogo previo con el im putado, - Es conveniente que el defensor registre en su agen- donde ya el defensor tiene claridad de los lím ites de da, fechas de seguim iento a los com prom isos adqui- com prom iso del procesado. ridos por el im putado, lo localizará a fin de controlar o verificar el cum plim iento de las condiciones. Ejemplo Esta actividad es m uy im portante no solo por la sen- Un a d e la s con d icion es es qu e tra b a ja rá d e volu n ta - sación de acom pañam iento y de seguim iento que rio d os sá b a d os a l m es d u ra n te seis m eses en la es- pueda recibir el im putado con el llam ado del defen- 77 sor, sino incluso para detectar situaciones excepcio- cuando se trate de la suspensión condicional de la nales, en las que este puede actuar de nuevo auxi- persecución penal, que en ocasiones podrá convertir- liando y asesorando a su patrocinado. Es el caso de se quizá en la única opción negociable con el fiscal. quien no ha podido cum plir con determ inada con- El defensor deberá: dición por una causa justificada, circunstancia en la cual el defensor podría gestionar algún cam bio de • Explicar en detalle en qué consiste la suspensión. condición o prórroga de periodos para cum plirla. • Si el acusado debe aceptar los cargos o no, si lo hace, en qué térm inos deberá hacerlo. - Finalm ente si se cum plió el periodo de prueba y las • Que el acusado debe aceptar un régim en de prueba. condiciones im puestas, el defensor estará atento pa- • Que dentro de ese régim en de prueba el acusado se ra solicitarle al fiscal ( adjuntando cuando pueda, com prom ete a hacer, no hacer o soportar determ ina- constancias sobre el particular) la extinción de la das conductas ( plan de reparación) . acción penal y su correspondiente archivo definitivo. • nado. Se sugiere m antener un sistem a de alerta donde se señalen las fechas de vencim iento para cum plir con la diligencia. ( Art. 326 ultim o inciso) . Que ese régim en de prueba es por un plazo determ i- • Que sólo cum pliendo con todos los com prom isos del régim en de prueba el proceso penal term inará. g. Esta b lecim ien to d e u n period o d e pru eb a 6 .1 .8 . Extinción de la acción penal. Se establecerá un periodo de prueba para el im pu- Cuando el fiscal advierta – antes de la form ulación de la tado con una duración hasta de tres años, con una im putación- la existencia de una causal de las previstas serie de obligaciones relacionadas con el delito u en el Art. 77 del C. de PP., ( m uerte del im putado, pres- orientadas al m ejoram iento de su condición perso- cripción, aplicación del principio de oportunidad, am - 14 nal , bajo la vigilancia que el fiscal determ ine, ob- nistía, oblación, caducidad del la querella, desistim ien- viam ente sin m enoscabo de su dignidad. Vencido el to) o de las regladas en el Art. 332 para la preclusión de período de prueba y verificado el cum plim iento de la investigación ( Im posibilidad de iniciar o continuar el las condiciones se da la extinción de la acción pe- ejercicio de la acción penal, existencia de causal que ex- nal, si por el contrario, no se cum plen los com pro- cluya responsabilidad, inexistencia o atipicidad del he- m isos adquiridos por el im putado, se reanuda el cho investigado, ausencia de intervención del im puta- procedim iento. do, im posibilidad del desvirtuar la presunción de inocencia) , podrá extinguir la acción penal ( Art. 78 del De ahí que el defensor asum e varias obligaciones 14 C.de PP. ) Las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código son.- “1. Residir o no residir en un lugar determ inado e inform ar al fiscal del conocim iento de cualquier cam bio del m ism o. 2. Abstenerse de frecuentar determ inados lugares o personas. 3. Participar en program as especiales de tratam iento con el fin de superar problem as de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas, o asistir a algún program a educacional o de capacitación. 4. Prestar servicios en instituciones que se dediquen al trabajo social en beneficio de la com unidad. 5. Som eterse a un tratam iento m édico o psicológico. 6. No poseer o portar arm as. 7. No conducir vehículos de cualquier clase. 8. La reparación integral a las víctim as, de conform idad con los m ecanism os establecidos en la ley. 9. La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctim as. 10. La colaboración activa y efectiva en el tratam iento psicológico para la recuperación de las víctim as, siem pre y cuando m edie su consentim iento. 11. La m anifestación pública de arrepentim iento por el hecho que se le im puta. 12. La obligación de observar buena conducta individual, fam iliar y social.” 78 Si el fiscal constata alguno de los supuestos indicados, causales de inexistencia del hecho investigado o la antes de form ular la im putación, extingue la acción co- de im posibilidad de iniciar o continuar el ejercicio m o una form a de renunciar a la persecución penal, si de la acción penal ( Art. 332 parágrafo único) . para el m om ento en que se presenta la causal ya se ha form ulado la im putación, la preclusión se prom ueve Es cla ro en ton ces, que la s m a n ifesta cion es del prin ci- por el Fiscal ante el Juez de conocim iento ( Art.78 inciso pio de oportun ida d represen ta n un a h erra m ien ta de segundo) ,no obstante, el parágrafo del artículo 332 en va liosa a yuda en la ta rea de persecución pen a l, com o el caso de las causales de los num erales 1 y 3, faculta lo expresa MAI ER , toda la vida h a n existido criterios tam bién a solicitar la preclusión al Ministerio Público o selectivos n o in stitucion a liza dos que elim in a n gra n a la defensa , vale decir cuando existe im posibilidad de n úm ero de h ech os crim in a les de la persecución pe- iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o an- n a l, un grupo im porta n te de ellos producto de la de- te la inexistencia del hecho investigado. sin form a ción de los órga n os de persecución , otro, de la selección prá ctica ( con scien te o n o) rea liza da por Luego el artículo 334 del Código indica que en firm e la esos órga n os a n te su in con trola ble dem a n da , utili- sentencia que decreta la preclusión de la investigación, zá n dose pa ra la elección fin a l fa ctores que va n desde cesará con efecto de cosa juzgada la persecución penal, el m a yor o m en or da ñ o socia l – según su pa rticula r así com o las m edidas cautelares im puestas. va lora ción - , n ecesida des política s circun sta n cia les o perm a n en tes y por qué n o decirlo, la person a del Si pre-existe la form ulación de la im putación el trám i- even tua l im puta do o a cusa do, su posición socia l o te será en audiencia en que el fiscal fundam enta su pe- política . 15 tición e indicará los elem entos probatorios que dan sustento a la solicitud. Durante esa audiencia no se podrán Las m anifestaciones del principio de oportunidad uni- solicitar otras pruebas, las necesarias deberán presen- das a otras m edidas com o la descrim inalización de con- tarse. El trám ite que prevé el artículo 333 no perm ite so- ductas punibles de ínfim a im portancia, pueden condu- licitar ni prácticar pruebas. Con ese panoram a el defen- cirnos no solo a un uso racional de recursos – m áxim e sor puede tener las siguientes tareas: en países com o los nuestros, cuyas lim itaciones económ icas son una constante- sino tam bién, y eso es lo fun- • Deberá ser m uy diligente y persuasivo para acreditar dam ental, a soluciones m ás justas. y convencer sobre la existencia de una causal. • Facilitará los m edios de convicción que acreditan la 6 .1 .9 . Respecto del caso hipotético existencia de la causal. • 15. Cuando asum a la defensa después de la form ulación Al inicio del principio de oportunidad com o posible es- de la im putación no deberá sentirse inhibido para trategia de defensa se indicó com o requisitos funda- gestionar la preclusión, directam ente al juez, solici- m entales, la existencia de una investigación m ínim a tando la cesación del procedim iento, si se dan las por la cual un hecho acreditado se puede subsum ir en MAIER, ( Julio) , Derecho Procesal Penal, p. 385 y ss. 79 un tipo penal, por otro, la existencia de elem entos que procura hum anizar la actuación procesal, obtener indiquen la efectiva participación del im putado en los pronta y cum plida justicia, activar la solución de los m ism os. conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el En el caso hipotético sería posible descartar de inicio la injusto y lograr la participación del im putado o acusa- aplicación del principio de oportunidad, sim plem ente do en la definición de su caso. La defensa – en sentido porque ninguna de las causales contem pladas en el unitario- puede entonces: Código se están m anejando en esta investigación. Pero adem ás, aún cuando pudiera tenerse com o un hecho - Acogerse a la aceptación de la im putación en la au- probado la existencia de un hom icidio, no existe sufi- diencia prelim inar ante el Juez de Garantías obteniendo ciente evidencia que inculpe al señor Manuel Lozano. por ésta vía ha sta la m ita d d e la pen a im pon ib le ( Art. 351) . 6 .2 Pr eacuer dos ( Art. 348) - Acogerse a la aceptación de cargos durante la audienLos preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el cia preparatoria, obteniendo ha sta en la tercera pa rte im putado o acusado, constituyen otra posible estrategia d e la pen a a im pon er . ( Art. 356 num eral 5) . de las partes, en el m arco de una política crim inal que - Acogerse a la declaración de culpabilidad durante la instalación del juicio oral , obteniendo com o beneficio punitivo el equivalente a una sexta parte de la sanción im ponible. - A llegar a un preacuerdo sobre los hechos im putados y sus consecuencias, en este caso si el preacuerdo ocurre desde la audiencia de form ulación de la im putación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación el beneficio punitivo podrá ser de hasta la m itad de la pena, si el preacuerdo se da con posterioridad a la presentación de la acusación y hasta antes de ser interrogado el acusado al inicio del juicio oral, la pena im ponible se red u cirá en u n a tercera pa rte ( Art.352) . En todo caso habrá una form a anorm al de concluir el proceso m ediante la cual el im putado o acusado acepta de form a expresa los hechos endilgados, renuncia al juicio oral y público, a cam bio de una ventaja para sí. 80 6 .2 .1 Factor es que deter minan tengo ánim o o no m e atrae; ésta es la vía m ás rápida pa- el pr eacuer do como estr ategia ra term inar este proceso; evitar actuaciones: no hay que de defensa ir a juicio, no hay que interrogar testigos, no hay que realizar alegatos, etc.) , ese sería un com portam iento to- Com o estrategia de defensa es un recurso excepcional, talm ente desleal para con su representado, la decisión se pero sin duda de m ucha utilidad en casos calificados, basa en la contundencia de los elem entos probatorios y básicam ente en delitos com etidos en flagrancia o con la pertinencia para el acusado. elem entos incrim inantes difíciles de rebatir, aunque en ocasiones, los m ism os procesados consideran esta alternativa conveniente, obtienen un resultado seguro y se 6 .2 .2 El pr eacuer do como estr ategia de defensa: suger encias exim en de los trám ites norm ales del proceso ordinario, donde su situación es incierta. Si analizado el proceso se concluye que la m ejor opción es pactar una pena favorable al im putado antes de ex- Al no existir una lim itación por la naturaleza o grave- ponerlo a sanciones m ás severas, dada la calidad de ele- dad del delito, el defensor podrá gestionar la aplicación m entos de convicción recopilados, el defensor asum e del preacuerdo en cualquier tipo penal, pero antes de otro tipo de com prom isos. aconsejar su aplicación a una persona, deberá verificar la existencia de elem entos probatorios que acrediten 6 .2 .2 .1 Recuer de que el ar tículo 3 5 4 dispone“Son inexistentes los • La existencia del hecho. acuer dos r ealizados sin la • Que el hecho constituye un delito. asistencia del defensor … “ • Que hay suficientes elem entos que incrim inan al • • acusado en los m ism os. Resulta afortunada la exigencia de la defensa técni- Que no existe ninguna causa de justificación o ex- ca, que debe entenderse en el sentido m ás am plio culpación que afecte una eventual responsabilidad posible, desde estar presente en las prim eras conver- crim inal, o cualquier otra circunstancia de derecho saciones de negociación hasta el instante m ism o de penal general o especial que invalide la acusación. la firm a del docum ento que luego se presentará al Que no existe posibilidad de negociar ninguna modali- juez, así com o el derecho de intervenir en cualquier dad del principio de oportunidad, salvo en aquellas don- audiencia al efecto. de se solicita una colaboración al imputado ( casos típicos del “testigo de la corona”) donde a riesgo de perder 6 .2 .2 .2 Explique al acusado con detalle la vida o amenazar la integridad del imputado o su fa- en qué consiste el pr eacuer do, milia, puede resultar más conveniente un preacuerdo. su pr ocedimiento y consecuencias. Jam ás podrá un defensor optar por esta alternativa por La experiencia en algunos casos es que una vez conveniencia personal ( es un caso m uy com plejo, no concretado el acuerdo e im puesta la pena, los acu- 81 sados responsabilizan de su condena a sus defenso- m encionaron líneas arriba ( si se acreditaron los res, pues m anifiestan presiones al m om ento de dar hechos denunciados, si realm ente constituyen un su consentim iento. Por esa razón hay que insistir delito, si no hay causas de exclusión de responsabi- sobre los cuidados que deberá tener el defensor al lidad, o de exceso en alguna de ellas etc.) , con base analizar el caso concreto, pero adem ás, el defensor en ellos dar un consejo legal a su patrocinado, deberá disponer del tiem po suficiente para discutir quien desde luego tiene todo el derecho de una ex- con su patrocinado sobre las opciones de su proce- plicación detallada de la situación. so, sea el acuerdo, el procedim iento norm al u otra salida alterna, para evitar reacciones com o la m en- 6 .2 .2 .3 Confeccione un r egistr o cionada. Si el acusado acepta la recom endación hecha por el El análisis que presenta el defensor al acusado tie- defensor, de acogerse a un acuerdo, es im portante ne que ir m ás allá de una referencia a la posible se deje constancia por escrito y si es posible, recoger sanción. la firm a o huella del procesado, en el sentido de que se le explicó en detalle el instituto y sus consecuen- Ejemplo: cias “A u sted lo está n a cu sa d o d e u n d elito d e hom icid io con circu n sta n cia d e a gra va ción , sa n cion a d o con 6 .2 .2 .4 Pr ocur ar á negociar la mejor prisión d e 2 5 a 4 0 a ñ os, el fisca l a hora ofrece elim i- opción, entr e las alter nativas n a r la circu n sta n cia d e a gra va ción con lo cu a l, la que ofr ece el pr eacuer do. pen a qu e d eb ería d escon ta r es d e d oce a ñ os y m ed io d e prisión , pero si va m os a ju icio, lo pu ed en con d e- P a ra rea liza r este a n á lisis en procesos com plej os n a r in clu so a los 4 0 a ñ os.” don de se in volu cra n va rios h ech os crim in a les deberá estu dia r: Para una persona m uchas veces de escasa escolaridad, presionada y nerviosa con un proceso penal, el • El tem a de la tipicidad, antijuridicidad y culpabili- ofrecim iento de tres años m enos de prisión resulta dad de cada uno de ellos y valorar los elem entos pro- determ inante, m áxim e cuando su abogado no le batorios. hace ningún otro com entario; m uchos en estas • En todo caso siem pre preferirá negociar los asuntos condiciones, desde luego escogen la alternativa de de m ayor penalidad donde con seguridad puede ob- doce años y m edio de prisión. tener un buen pacto, salvo que el m aterial probatorio ( por inexistente, ilícito, la posibilidad de absten- El defensor deberá tener la m adurez y capacidad ción, etc.) le perm ita una buena discusión a nivel de profesional para no dejarse llevar por un ofreci- juicio o antes. m iento en principio atractivo del fiscal, debe analizar objetivam ente cada uno de los aspectos que se 82 El Art. 350 contem pla las siguientes: • • • Qu e se elim in e de su a cu sa ción a lgú n ca rgo es- ción clara de la fecha y el lugar donde se realiza el pecífico. acto, las partes, las condiciones del acuerdo, la Que se elim ine de la acusación alguna causal de identificación del o los procesos cubiertos por la agravación punitiva. negociación, pero especialm ente: Se tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una form a específica con m iras a dism i- • el detalle de los hechos aceptados por el im putado, a quien en el proyecto no se le exige una confesión, so- nuir la pena. lo la declaración de culpable del delito atribuido o 6 .2 .2 .5 . No deber á esper ar a que el fiscal de uno relacionado con pena m enor; llegue con un ofr ecimiento, • la aceptación de los cargos libre y voluntaria; deber á estar atento a los inter eses • la contrapartida, es decir, lo que obtiene a cam bio el de su r epr esentado im putado; • Si eso significa negociar el acuerdo al inicio del verifique que no se ha quebrantado ninguna garantía o derecho constitucional. proceso así lo hará, ya que dependiendo del m om ento procesal en que se haga, se va dosifi- De ese docum ento el defensor deberá exigir se le fa- cando las rebajas posibles a la pena, si se reali- cilite una copia, firm ada por todos los intervinien- za posterior a la presentación de la acusación la tes, en caso de existir una diferencia tendrá un res- pena im ponible se reducirá a una tercera parte, paldo a cualquier reclam o. 16 pero si es antes, dism inuye a la m itad ; sin duda son factores m uy im portantes pero que no deben dar pie a negociaciones apresuradas. 6 .2 .2 .7 . Per manezca aler ta al contr ol de legalidad r ealizado por el juez La anterior circunstancia da un m argen al de- Cada procedim iento procesal que ha adoptado el fensor, tiene la oportunidad de valorar los avan- preacuerdo com o una opción establece tam bién, un ces de la investigación y m editar si es ésta en control de legalidad ejecutado por el juez en nuestro realidad la m ejor opción para su representado. caso de conocim iento ( Art.351) , el contenido de ese control es diverso en cada legislación, pues cae den- 6 .2 .2 .6 . Deber á ver ificar que los tér minos tro de las potestades de la política crim inal de cada acor dados se consignar on fielmente nación, pero sin duda, al m om ento de aplicar estos o al menos no en per juicio del institutos se reiteran situaciones interesantes. imputado El Art. 351 dispone que los preacuerdos celebrados 16 Si se llega a un preacuerdo es conveniente que en entre fiscalía y acusado obligan al juez, ese condi- ese m om ento se firm e un docum ento con indica- cionam iento im plica obviam ente que no se hayan Artículo 351 del Código de Procedim iento Penal 83 a rtícu lo 6 1 d el Cód igo Pen a l.) desconocido o quebrantado las garantías fundam entales, en los m ism os térm inos el Art. 368 consagra las condiciones de validez de las m anifestaciones En relación con los preacuerdos se m encionan aho- de culpabilidad, vale decir que: ra algunas prácticas que deberán evitarse a toda costa por el defensor: • Existe claridad respecto de los hechos im putados y aceptados por el procesado. En este punto es vital re- • • cordar que el Código perm ite las aceptaciones par- ción m ínim a que acredite ya sea, la existencia del ciales de cargos, así que deben quedar explícitas es- hecho denunciado o la participación del im putado tas situaciones ( Art. 353) . en el m ism o. El im putado tuvo conocim iento y entendió los he- • Existe claridad en el im putado de las consecuencias Se aceptan preacuerdos con hechos que no son configurativos del tipo penal atribuido. chos a él atribuidos. • Se pacta un preacuerdo sin que exista una investiga- • El im putado acepta preacuerdos debido al pánico de de su aceptación de cargos: por ejem plo que será una sanción penal m ás gravosa, lo peor, intim idado condenado por hom icidio sim ple y no por uno con m uchas veces con las apreciaciones del propio de- circunstancias de agravación y que renuncia su de- fensor. recho a tener un juicio oral público y contradictorio. • El juez debe verificar que la aceptación de cargos hecha por el im putado fue libre y espontánea. • • • 6 .2 .2 .8 . No olvide gestionar beneficios que son atr ibución del juez El j uez debe verificar que el preacuerdo no com prom eta la presunción de inocencia. ( Art. 327 in- Al seguir el proceso regla do en el Código pa ra ciso final) tra m ita r el prea cuerdo, el j uez con voca a la s El juez debe verificar que haya un m ínim o de prue- pa rtes a un a a udien cia pa ra dicta r la sen ten cia ba que perm ita inferir la autoría o participación en correspon dien te; lo cierto es que en este tipo de la conducta y su tipicidad.( Art. 327 inciso final.) proceso siem pre se da un a a udien cia ya sea pa ra El im putado contó con la asistencia técnica letrada defin ir la pen a o pa ra verifica r la legitim ida d de para asesorarlo. la s con dicion es del prea cuerdo; en todo ca so lo im porta n te es que el defen sor a provech e este tipo 84 Tenga presente que en m ateria de preacuerdos, si el de a udien cia s pa ra gestion a r cua lquier ben eficio Juez aceptare las m anifestaciones de las partes, n o posible a su represen ta do, a un que sobre ello n o pod rá im pon er u n a pen a su perior a la qu e le ha h a ya discutido con el fisca l. Nos referim os a be- solicita d o la fisca lía ( Art. 3 7 0 C. d e PP.) y qu e el n eficios que n o puede pa cta r el fisca l, por ser sistem a d e cu a rtos n o se a plica rá en a qu ellos a tribución exclusiva del j uez, por ej em plo a la even tos en los cu a les se ha n lleva d o a ca b o prea - prisión dom icilia ria com o sustitutiva de la pri- cu erd os o n egocia cion es en tre la fisca lía y la d e- sión , y en especia l a la suspen sión con dicion a l fen sa ( Art. 3 Ley 8 9 0 d e 2 0 0 4 , qu e m od ifica el de la ej ecución de la pen a . 7 . Estr ategias de r efutación 7 .1 .1 . Por ilegalidad o falta de autenticidad Siem pre es im portante considerar que la acusación re- Al asum ir la defensa el abogado deberá analizar cual- presenta el cuadro fáctico que lim ita la litis y que debe quier debilidad que el proceso tenga en este sentido, si es ser adem ás, congruente con una eventual sentencia preciso adelantar una investigación antes de proceder, y condenatoria ( Art. 448) . Para controvertir la acusación establecer el m om ento apropiado para plantearla. el defensor puede utilizar los siguientes cam inos: 7 .1 .1 .1 Causales • Rebatir el sustento probatorio de la acusación. • Rebatir la calificación jurídica. La ilegalidad de los elem entos de convicción o • Rebatir la teoría del caso de la contraparte: a partir de la prueba ( según la etapa procesal) puede de una nueva teoría fáctica acreditada. originarse en m om entos diversos: durante su Rebatir la teoría del caso de la contraparte : Los he- obtención, en la incorporación al proceso o al chos acreditados con la prueba son contradictorios m om ento de valorarse; sin duda en esta m ate- Refutación por violación al debido proceso. ria tiene im portancia fundam ental lo relativo a • • la cadena de custodia. 7 .1 . Rebatir sustento pr obator io de la acusación 7 .1 .1 .2 Opor tunidad y medios par a alegar La hipótesis probatoria de la contraparte puede ser en- El m om ento para im pugnar la ilegalidad de una frentada por parte de la defensa desde diversos frentes: prueba dependerá tam bién del instante en que se 85 originó el vicio, si fue al obtenerse, al incorporarse 7 .1 .1 .3 . Necesidad de planificar o al valorarse. La ilegalidad de cualquier elem ento de la teoría probatoria de la contraparte puede ser a. Id en tifiqu e el tipo d e vicio : Si por falta de le- ataca durante todo el proceso, el defensor asum e galidad o de autenticidad. una labor de control constante. Aunque estos dos conceptos ILEGALIDAD y AUTENTICIDAD están es- b. Prepa re a lega tos, funda m entos y pretensión . trecham ente ligados, son diferentes, tenga presente que el prim ero se predica cuando el m edio cognos- El defensor deberá diseñar al m enos una guía citivo haya sido obtenido m ediante diligencia en para la exposición: indicando el vicio, y luego que se haya observado las form alidades previstas en uno a uno los m otivos de su ilegalidad, con la Constitución, los tratados internacionales sobre m ención de las disposiciones violentadas, de derechos hum anos y en las leyes ( Art. 276) , m ien - doctrina y jurisprudencia que am pare su ges- tra s qu e la a u ten ticid a d de los elem entos m ateria- tión, para finalm ente concretar su petición. Es les, se verifica cuando los m ism os han sido detecta- recom endable que trate de prever las posibles dos , fijados, recogidos y em balados técnicam ente y objeciones de la contraparte e incluir en su pla- som etidos a las reglas de cadena de custodia. ( Art. nificación, los alegatos pertinentes. 277) . Por ejem plo ante la existencia de un allanam iento ilegal, deberá tom ar las previsiones para in- c. Ten ga cla rid a d d el m om en to procesa l pa ra vocar su nulidad, en la audiencia prelim inar de prom over la gestión , a sí com o su form a . control de legalidad posterior ( Art. 232) de encontrar eco esa labor perm itiría la preclusión del proceso, al quedar el fiscal sin el elem ento probatorio m edular en su investigación. Com o se dijo líneas atrás esas evidencias pese a no adm itirse com o m edio cognoscitivo, sí pueden usarse durante el juicio a efectos de im pugnar credibilidad de los testigos y esto incluye al acusado si decide declarar. Ya en el juicio, es deber del Juez durante la audiencia preparatoria excluir tanto la práctica com o la aducción de m edios de prueba ilegales ( Art. 360) y la facultad de peticionar su inadm isibilidad corresponde tam bién a las partes y al Ministerio Público. ( Art. 359) . 86 El defen sor n o debe ten er duda respecto del m o- tos básicos y verifique si la prueba en realidad m en to pa ra im pugn a r los m edios de con vicción o acreditó esa situación, si lo hizo de form a con- la s prueba s, a sí com o de la s exigen cia s form a les tundente, solo parcial o si por el contrario, de su in terposición . Este a specto form a pa rte de nunca se acreditó y es solo un juicio especula- la estra tegia de defen sa , si el vicio es m edula r tivo. Resulta fundam ental poner especial aten- puede decidirse por presen ta rlo en la Audien cia ción a este elem ento sobre todo cuando el de- de Form ula ción de Acusa ción ( Art. 3 7 8 ) y a spira r fensor se encuentra en la etapa de juicio. a la preclusión del proceso; pero ta m bién podría suceder que el vicio por in voca r pueda ser subsa - b . Id en tifica r n ecesid a d es d e in vestiga ción n a do dura n te el proceso, de m a n era que resulta El defensor debe analizar los hechos con senti- m á s con ven ien te reserva rlo pa ra el deba te, cua n - do crítico y proyectar cualquier necesidad de in- do ya n o sea posible rem edia rlo, por supuesto de- vestigación, ya sea para acreditar que el hecho pen de del tipo de vicio. afirm ado en la acusación: En este extremo el defensor debe ser perseverante, si está • No se investigó. convencido de que le asiste razón debe presentar su im- • No se investigó suficiente. pugnación tantas veces como el sistema lo permita, lle- • Fue investigado incorrectam ente. gando de ser necesario a las instancia de casación penal. Ejem plo: 7 .1 .2 . Por insuficiencia Hecho: qu e la occisa era ob jeto d e a gresion es d om éstica s por pa rte d el im pu ta d o. La relación de hechos de una acusación puede ser la pieza jurídica m ejor elaborada, pero el defensor debe ve- Ha y una testigo LEYDA GUZMÁN que dice que escuchó rificar que cada afirm ación realizada encuentre susten- va ria s veces gritos y ob jetos que era n la nza dos en la ca - to probatorio con prueba legítim a y estar atento a desta- sa de ha b ita ción de la occisa Ma rina Durá n, m ientra s car cualquier debilidad por insuficiencia probatoria, perm a necía Ma nuel Loza no; pero si solo esa inform a - entendida com o la ausencia de prueba, o porque la ción se a credita ra fina lm ente no representa n un ele- aportada no es contundente. m ento suficiente pa ra dem ostra r una situa ción de a gresión dom éstica donde el a gresor fuera el señor Lo- 7 .1 .2 .1 . Suger encias par a detectar insuficiencia za no, pues se ignora – entre otros da tos- quién grita b a , qué grita b a , ya que perfecta m ente el a gredido podía ser el señor Loza no. Si hem os rea liza do una investiga ción a . Exa m en com pa ra tivo en tre a cu sa ción y previa – entrevista m os a la señora GUZMÁN-podrem os pru eb a va lora r si es conveniente que en deb a te deta lle quien Es recom endable que el defensor al analizar la quita b a o la nza b a ob jetos, o si por el contra rio no pre- acusación le desglose en cada uno de los even- gunta m os a l respecto con la posib ilida d de: 87 • Qu e el fisca l n o in terrogu e en d eta lle a l respecto. previa de la víctim a , a sí com o la in gesta o n o de deter- • Si lo ha ce, ten er la in form a ción si fu e a lgo qu e la m in a dos m edica m en tos y esos extrem os era n de rele- testigo tu vo oportu n id a d d e con sta ta r d irecta - va n cia pa ra el dia gn óstico. Se podría ofrecer com o m en te ( si vio qu e Ma n u el la a gred iera o si Ma ri- pru eb a pericia l otro m édico foren se qu e a credite cóm o n a lo a gred ía a él) . du ra n te la a u topsia n o se rea liza ron determ in a da s Pa ra u tiliza r esta fa lta d e cla rid a d en el rela to d e la pru eb a s, qu e pu eden ha b er a ltera do el resu lta do de la testigo pa ra in voca r la d u d a , respecto a qu e n u n ca pericia . Así la ca u sa de m u erte ca lifica da com o hom i- se d em ostró qu e los gritos y d em á s a ctitu d es a gresi- cida y fija da en u n a a sfixia por sofoca ción , n o se a cre- va s era n d el im pu ta d o. ditó feha cien tem en te. 7 .1 .2 .2 . Necesidad de planificar c. Argu m en ta r in su ficien cia y ten er cla rid a d en preten sion es Se incluye en esta tarea: No se trata de alegar que determ inado hecho no fue debidam ente acreditado, se deben dar las a . Id en tifica r el hecho razones por las cuales se em ite tal criterio. El Los hechos no acreditados pueden ser de m uy resultado de los alegatos por insuficiencia pro- diversa naturaleza: pueden relacionarse con la batoria depende del hecho o factor que no re- identidad del acusado ( no se debió procesar a sulta debidam ente acreditado, en unos casos Juan Velásquez sino a su herm ano, Wilm er Ve- podrá pretenderse un fallo absolutorio, en otro lásquez; existe un error de identificación) , con una recalificación o atenuante, con todo, no ol- los hechos, con el resultado, el lugar, los parti- vidar invocar el in dubio pro reo. Por esa razón cipantes, el m óvil, etcétera. al finalizar la exposición el defensor deberá concretar cuales son sus pretensiones. b . Retom a r la b ores d e in vestiga ción En este aspecto el defensor debe clarificar si pa- d . Defin ir la oportu n id a d y m ed ios ra argum entar la insuficiencia probatoria es Cuando se trata de la insuficiencia por lo gene- necesario aportar nuevas evidencias o si por el ral se piensa en el debate, sin em bargo nada contrario, puede utilizar la ofrecida en el proce- im pide que se pueda instar al fiscal la aplica- so. ( Ejem plo, Juan m anifestó desde el principio ción de la preclusión, alegándose la im posibili- que él se encontraba trabajando en San Andrés dad de desvirtuar la presunción de inocen- cuando ocurrieron los hechos, el fiscal no in- cia.En este aspecto de nuevo el defensor debe vestigó nada sobre el particular) . valorar sus opciones reales, si con su alegato solo va a lograr que el fiscal corrija su investi- Ejem plo gación, deberá reservar todo com entario sobre Si el m édico foren se a l m om en to de esta b lecer la ca u - la insuficiencia probatoria, precisam ente com o sa de la m u erte dejó de con sidera r el esta do de sa lu d m aterial para los alegatos finales en el debate. 88 7 .1 .3 . Por falta de cr edibilidad para rescatar cualquier detalle, es investigar y conocer lo que la prueba nos puede aportar en 7 .1 .3 .1 . Or igen de la falta de cr edibilidad un debate, ya que esta estrategia será de utilidad sobre todo en esa fase. La falta de credibi- La falta de credibilidad del m edio de conoci- lidad no significa ausencia de elem entos de m iento puede surgir por: convicción y dado que la probabilidad es suficiente para dar paso a un proceso penal, con a . Ca u sa s in trín seca s. ella llegam os hasta que la exigencia es otra: la Cuando la causa está en el propio elemento pro- certeza o com o la define el Código, el convenci- batorio ( por ejemplo, con el testigo, por la forma m iento cierto m ás allá de una duda razonable de comportarse, por el contenido de su declara- ( Art. 372) . ción, por la forma en que declaró, por la relación de amistad o enemistad, etcétera. Art. 404) . Por ese m otivo, en este tipo de alegato -por falta de credibilidad- ha de invocarse el in dubio b . Ca u sa s extrín seca s. pro reo y solicitar la absolución, si el hecho fue- Cuando surge al com pararse determ inado ele- ra determ inante en la acusación; sino se utili- m ento de prueba con otros, o con las reglas de zará para reforzar otra estrategia de defensa por la lógica, la experiencia y la ciencia, integran- insuficiencia probatoria, por cuestionam ientos tes del sistem a de sana crítica racional para la a la calificación, etcétera. valoración de la prueba. Al presentar los alegatos por falta de credibiliNo por capricho se ha dado un apoyo decidido dad el Defensor ha de partir del hecho enuncia- a la oralidad, y a los principios de inm ediación do en la acusación, luego m encionará la prue- y contradictorio; contar con las prueba de for- ba presentada por el Fiscal com o fundam ento, m a directa para practicarla y controvertirla en e inm ediatam ente indicará con detalle cada presencia del juez aporta una ventaja sin discu- prueba o reglas de la sana crítica que dem eri- sión cuando lo que se pretende es llegar a la ten la afirm ación del Fiscal. verdad real y resolver en térm inos de objetividad y legalidad. Ejem plo Se a firm a qu e la occisa era ob jeto d e a gresión d o- 7 .1 .3 .2 . Opor tunidad, pr esentación de alegatos y pr etensión m éstica pero resu lta qu e ten ía u n exped ien te en la clín ica d esd e ha cía d oce a ñ os, con visita s frecu en tes a ca u sa d e su epilepsia d on d e n o se reporta u n solo Cuestionar los hechos de la acusación por falta in cid en te qu e a l m en os su giera a gresión d om éstica , de credibilidad en los m edios de convicción, sob re tod o cu a n d o a qu í se ha a firm a d o qu e se escu - im plica un estudio m inucioso de los m ism os cha b a la n za m ien tos d e ob jetos. Si a eso u n im os qu e 89 otra testigo, vecin a ta m b ién d e la occisa a qu ien vi- 7 .2 .1 . Los hechos descr itos no configur an un tipo penal sita b a con m u cha frecu en cia , qu e n u n ca le vio señ a les d e a gresión y qu e sa b ía qu e la señ ora GUZMÁN n o qu ería a l señ or Loza n o. La a firm a ción en La estructura fáctica de una acusación penal debe res- la a cu sa ción d e qu e la occisa era víctim a d e violen - ponder siem pre a interrogantes específicos, m ism os que cia d om éstica por pa rte d el im pu ta d o d esd e ha cía constituyen el nivel fáctico de la teoría del caso del Fis- a ñ os, a poya d o en el d icho d e LEYDA GUZMÁN n o go- cal y que el Defensor puede refutar com o estrategia de za d e cred ib ilid a d ; se opon e a u n d a to ob jetivo, n o defensa. m a n ipu la d o: el exped ien te clín ico d e la señ ora Du rá n y por otro la d o, el d icho d e la señ ora López Extrem os de la teoría fáctica qu ien vivía m á s cerca a ú n d el d om icilio d e la occi- de la acusación sa y visita b a con frecu en cia su ca sa . El defensor analizará si se indic ó: 1 . Cuándo se c ometió el supuesto hec ho 7 .2 . Rebatir acusación – su calificación- 2 . Dónde se c ometió 3 . Quién hizo El cuadro fáctico descrito en la acusación debe ser co- 4 . Qué hizo herente con el tipo penal asignado por el fiscal, la de- 5 . A quién se lo hizo fensa tiene en este extrem o varias posibilidades, podría 6 . Indic ac ión de espec iales elementos del tipo: obj etar que: modo, tiempo, etc étera 7 . Resultado de la c onduc ta 8 . Móvil Se da rá n va ria n tes, existen delitos de m era a ctivida d en don de el resulta do de la con ducta n o tien e tra scen den cia pa ra su con figura ción típica , pero en la in m en sa m a yoría la s a n teriores son exigen cia s bá sica s. Si en lo fá ctico n o describe un a con ducta delictiva resulta rá im posible subsum ir esos h ech os den tro de un a n orm a pen a l. La oposición a la acusación con este tipo de defecto puede realizarse en diversos m om entos procesales, el defensor deberá valorar una serie de circunstancias, sobre todo, las posibilidades de ser subsanada, m otivo por el cual, si el alegato se lim ita a la sola refutación del cuadro fáctico del requerim iento ( porque la teoría probato- 90 ria es sólida) lo m ás recom endable es reservar esta es- un concurso que no fue considerado por el Fiscal, el De- trategia para el debate, para los alegatos conclusivos. fensor deberá estar atento en procesos donde son varios Diferente es la situación si apenas se inicia el proceso, se los delitos o los im putados y que pueden provocar con- está en la audiencia de form ulación de acusación, sin fusión. evidencias suficientes e incluso, en m uchas ocasiones con el agravante de una posible m edida de asegura- Es obvio que si el error fuera tan grave com o que el cua- m iento, pues en estas condiciones el defensor procederá dro fáctico de la acusación describe una circunstancia de inm ediato a la oposición de la acusación por no exim ente de responsabilidad penal, no tendrá m ayor di- cum plir con los requisitos legales. ficultad el defensor para encontrar acogida a su solicitud de absolutoria. 7 .2 .2 . Los hechos descr itos se subsumen en otr o tipo penal. constituyen 7 .3 . Rebatir la teor ía del caso un concur so de delitos, o incluso, de la contr apar te: a par tir de una una eximente de r esponsabilidad nueva teor ía fáctica acr editada penal 7 .3 .1 . ¿En qué consiste? Su difer encia con • Si la acusación se encuentra acreditada y responde a las estr ategias de r efutación todos los cuestionam ientos anteriores ( cuándo, dón- anter ior es. de, quién, qué, etcétera) pero el tipo penal asignado por el Fiscal no es el correcto, el defensor tiene varias Se presenta cuando el defensor está en capacidad de alternativas: Por ejem plo, si el hecho descrito en la presentar otra teoría fáctica, am parada en elem entos acusación, no fue correctam ente tipificado por el fis- probatorios ( nivel probatorio) , que al analizarse a la cal invocando un tipo penal m ás beneficioso para el luz de las norm as penales y de la teoría del delito ( ni- acusado, ( era un hom icidio agravado pero el fiscal vel j urídico) , concluye con una teoría del caso ( dife- señala que es sim ple) m al haría el defensor en expo- rente a la del Fiscal) , por supuesto, siem pre ventaj osa ner el error, deberá callar la falta y conducir su estra- para su patrocinado. tegia hacia el cuestionam iento de otros aspectos, apoyándo en últim a instancia la tipificación sugeri- Esta teoría del caso será la base de todo alegato de aper- da por el fiscal – si no tiene ningún recurso de obje- tura, pero ha sido producto de una investigación, de un ción- solicitando la im posición de la pena m ínim a y proceso de creación, análisis y corrección perm anente, la concesión de cualquier beneficio posible para su hasta concluir con un relato basado en las evidencias, patrocinado. pero tam bién en el sentido com ún y las reglas de la sana crítica racional. Es así com o se presenta una teoría El m anejo de la teoría de los concursos siem pre será fáctica, debidam ente acreditada y que concluirá que los una herram ienta valiosa, en ocasiones el defecto en la hechos no se subsum en en ningún tipo penal, o lo ha- calificación asignada tiene que ver con la existencia de cen en otro -siem pre m enos grave que el im putado-, o 91 incluso, en una exim ente de responsabilidad penal. En este tipo de estrategias tiene lugar básicam ente en la fase de juicio, dadas las características de los nuevos sis- La diferencia con las estrategias que refutan la acusa- tem as procesales que centran la práctica de las pruebas ción ( salvo aquella que no describe ningún delito) o el en el debate oral; salvo algunos supuestos que podría- sustento probatorio de la acusación, es que los hec hos m os señalar com o excepcionales en donde será posible que integran esta teoría fác tic a no se enc uentran en alegarlo en estados anteriores. la ac usac ión, el defensor presenta una relación de hechos nueva, clara, precisa, circunstanciada, basada en 7 .4 . Rebatir teor ía del caso de la sus investigaciones, cuyos resultados deben haberse in- contr apar te: los hechos acr editados corporado legalm ente al proceso com o prueba legítim a, con la pr ueba son contr adictor ios capaz de dar contenido a una resolución judicial. En estos casos el cuadro fáctico acreditado y que recibe el En otras ocasiones adem ás de los hechos que contiene análisis jurídico es el presentado por el defensor, ya que, la acusación resultan acreditados otros, que no alcan- el incluido por el fiscal en su acusación sim plem ente zan sin em bargo para presentar un nuevo relato de los quedó desvirtuado o no se concretó. hechos; pero sí perm iten identificar contradicciones im portantes, por las cuales al m enos sí se podrá dudar del 7 .3 .2 . Recomendaciones par a pr esentar cuadro fáctico expuesto en la requisitoria, así com o de esta nueva teor ía del caso la investigación realizada por el fiscal, ello aunado a la invocación del in dubio pro reo, posibilitan un pedido Los pasos básicos para construir una teoría fáctica alter- de absolutoria. nativa: Ilustran esta estrategia de refutación cuando dos o m ás 1 2 Verifique que la relación de hechos tenga una se- elem entos probatorios acreditan situaciones opuestas: cuencia clara y lógica, un relato si es posible crono- dos m enores son víctim as de un abuso sexual por parte lógico con indicación precisa de lugares, personas, de X, uno de los m enores dice que X los abusaba, sin acontecim ientos y cualquier otra circunstancia de em bargo, el otro dice que es m entira; no hay razones interés. para considerar que una de las declaraciones no es creí- Cuide que la teoría fáctica sea coherente con la teo- ble, sin em bargo, los hechos acreditados con esa prueba ría probatoria, es conveniente que m uestre o indique testim onial son contradictorios. la prueba que da respaldo a cada una de las afirm aciones del cuadro fáctico expuesto y que específique 7 .5 . Refutación por violación al debido pr oceso la transcendencia jurídica que pueda o no tener. Al presentarla al juez, asegúrese de retomar la acusación Esta estrategia gira en torno al debido proceso y de nue- del fiscal y de indicar con claridad las razones por las cua- vo el defensor tendrá una serie de alternativas entre les no se acreditó, uno a uno los hechos de la misma. ellas: 92 1. Objetar la jurisdicción, por ejem plo el acusado es un m enor de edad. 2. Alegar la prescripción de la acción, caducidad de querella. im pidó ejercer cada una de las m anifestaciones y facultades a que tiene derecho el indiciado, im putado o acusado- ya detalladas anteriorm ente-. Los anteriores representan solo algunos ejem plos de situa- 3. Alegar la falta de acción. ciones que integran el debido proceso y que pueden 4. Invocar la violación al derecho de defensa y del de- constituir tam bién una estrategia de defensa, las bido proceso, verbigracia, se realizaron audiencias pretensiones concretas al utilizarlas, así com o la sin la presencia del defensor por lo que el proceso de- oportunidad para utilizarlas depende del caso con- viene en nulo. creto, pero sin duda representan un recurso funda- 5. Alegar la violación del derecho de defensa: cuando se m ental, en ocasiones el único. ESQUEMA Estr ategias de defensa 93 8 . Plan estr atégico de un caso fendido, a fin contar con un prim er cuadro fáctico acreditado. Para el defensor el plan estratégico constituye una herram ienta que ordena y conduce el análisis de la hipó- Ejem plo. tesis fáctica, jurídica y probatoria de un proceso. El ob- En el ca so hipotético Ma rin a Du rá n , ten em os el si- jeto de plan estratégico es definir: gu ien te cu a d ro: • Ma rin a Du rá n está m u erta . • ¿Cuáles son las opciones del caso? • No ha y testigos d el hecho. • ¿Qué se va a hacer? • El escen a rio d el crim en fu e a ltera d o, n o ha y sig- • ¿Cóm o se va a hacer? • ¿Cuándo se va a hacer? • ¿Quién lo va ha hacer? n os d e violen cia pa ra in gresa r a l d om icilio. • La ú n ica person a qu e ten ía otra lla ve y qu e visita b a a la occisa era Ma n u el Loza n o, a qu ien in clu so se le vio el d ía a n tes d el hecho cu a n d o llegó, 8 .1 . Opciones del caso: análisis pr eliminar pero n o cu a n d o se retiró d el lu ga r. • Para discernir la estrategia de defensa el primer paso es Ma n u el Loza n o n iega ha b er ca u sa d o la m u erte a Ma rin a . conocer las opciones que ofrece el ordenamiento. Se pueden agrupar en dos grandes bloques de estrategia, como se Al estudiar las opciones es necesario discernir las alter- advirtió antes, estrategias de negociación y de refutación. nativas tanto en estrategias de negociación com o de refutación. En el caso hipotético, de las m edidas alternas El defensor concretará las alternativas del caso y plani- contem pladas en el Código, solo procedería el preacuer- ficará sus acciones. En un m ism o litigio la hipótesis de do. En cuanto a las estrategias de refutación se puede solución del caso puede incluir varias opciones ( por atacar la acusación, realizar una indagación sobre la ejem plo, llegar a una negociación con el fiscal, o conti- versión del acusado para presentar otra teoría del caso, nuar a juicio alegando una causa de justificación) , m o- o refutar por insuficientes y poco creíbles los elem entos tivo por el cual una de las labores fundam entales es de- de convicción aportados por el fiscal, etcétera. finir prioridades. Cada alternativa será valorada para establecer una jePara hacer esa evaluación prelim inar, es necesario rarquía, entonces, aunque en el caso del ejem plo proce- discernir los hechos acreditados y las opciones que ob- de el preacuerdo, com o estrategia de negociación, dadas j etivam ente se podrían m anej ar desde la defensa téc- sus repercusiones para el acusado, se tendrá com o últi- nica, respecto de las m anifestaciones del principio de m a opción pues hay m aterial suficiente para dirigir la oportunidad y otras estrategias de defensa. Para deter- defensa por una estrategia de refutación, es decir, aquí m inar los hechos presuntam ente acreditados el defen- el consejo técnico del defensor es no pactar el preacuer- sor se inform ará de todas las piezas de convicción en do porque es conveniente investigar, ver los resultados m anos del fiscal y establecerá un diálogo con su de- de la indagación del Fiscal etc. 94 8 .2 . Plantear se objetivos y ejecutar actividades Desde el inicio el defensor deberá plantearse objetivos, unos generales y otros específicos, tam bién deberá fijar las actividades necesarias para alcanzarlos. Los objetivos generales se relacionan siem pre con el m e17 jor resultado para el im putado o acusado , a partir de la determ inación de seguir una estrategia de negociación o de refutación. Si es de negociación, el objetivo general será obtener el m ejor pacto para el acusado o im putado. Si es de refutación, el objetivo general siem pre será obtener el m ejor resultado del juicio, aunque eso no signifique un fallo de absolución, puede ser una recalificación o la obtención de un beneficio. Los objetivos específicos parten de las necesidades de de- o a l m en os qu e n o existen elem en tos ob jetivos pa ra fensa, analizando y detectando cualquier ausencia, de- m a n ten er d icha a firm a ción . bilidad, error o ilegalidad en la teoría del caso del fiscal; o bien, indagando y aportando los elem entos probato- Actividades: rios de una nueva teoría del caso: la de la defensa. • Consultar con un m édico forense el dictam en m édico de la autopsia. Cada objetivo im plica una serie de actividades, cada • Estudiar o consultar con un m édico si los signos de una nace de las necesidades de la defensa, una veces se- m uerte de la víctim a solo son com patibles con una rán probatorias, otras de estudio, de gestión, etcétera. asfixia por sofocación. Nuestra estrategia indicará cuales actividades se reali- • Dialogar con el m édico de cabecera de la señora Du- zan prim ero que otras, o de form a sim ultáneas, en qué rán respecto a su estado de salud, padecim ientos, form a y por quién. tratam ientos, signos de violencia dom éstica, núm ero de consultas, frecuencia de consultas. Ejemplo . • Indagar y localizar la certificación del grado profe- Objetivo general: estra tegia d e refu ta ción . sional o especialidad del m édico que efectuó la au- Objetivo espec ífic o: In vestiga r si rea lm en te la ca u sa topsia, para ver si tenía preparación o experiencia en d e m u erte es solo com pa tib le con la a sfixia por sofo- asuntos forenses. ca ción , si a sí n o fu era , d em ostra r otra ca u sa posib le 17 • Entrevistar a testigos que observaron el escenario del No com o en el caso del Ministerio Público donde el objetivo general siem pre será establecer la verdad de los hechos, m ás allá incluso, de los denunciados. 95 crim en, para ver si detectaron señales evidentes de La dirección de la estrategia de defensa puede variar ( se lucha o forcejeo ya sea, propiam ente en la víctim a buscará una recalificación a homicidio preterintencional ( ropas rasgadas, algún objeto sobre su cara) , en su o culposo, incluso, se reconsidera el preacuerdo) , o puede habitación o en otros sectores de la vivienda, sobre implicar realizar nuevas indagaciones para afirmar en todo en los lugares de ingreso al dom icilio. juicio que en realidad no existen suficientes elementos que incriminen a su representado en los hechos, pues el Cuando el defensor se incline por una estrategia identifi- “amigo” de Manuel que reporta las dos llamadas, en rea- cará las circunstancias ( fácticas, jurídicas y probatorias) lidad, es su enemigo y la compañía telefónica no cuenta que inicialmente ameritan indagación por su parte. con la tecnología suficiente como para dar un registro de llamadas telefónicas ( por fecha, número, emisor y desti- Definir los objetivos específicos y las actividades necesa- natario) . En este caso, el trabajo de la defensa es hacer lle- rias para alcanzarlos im plica que el abogado tenga cla- gar a juicio la prueba precisa para demostrar la rivalidad ridad respecto a: y poca credibilidad de ese testimonio. • ¿Qué necesita investigar? Ejemplo: causa de muerte. El abogado tiene la obligación de valorar todas las posi- • ¿Para qué? Ejem plo: para determ inar si realm ente se bilidades partiendo de los hechos – en principio- ciertos, dio una conducta externa que la originara o se de- luego elaborará un plan donde detallará tareas. La ac- bió a una padecim iento de la occisa. tuación profesional del defensor público nunca podrá ¿Cóm o lo puede hacer?, ¿qué elem ento de convicción dejarse llevar por las soluciones expeditas y m enos com - necesita?, ¿cóm o lo va a diligenciar?, ¿es necesario plicadas para sí, se ha depositado la confianza en su cri- costearlo? ¿Si va a solicitarlo al fiscal?, o si por el terio técnico-jurídico, hará su m ejor esfuerzo. • contrario, no es conveniente que el fiscal detecte el interés de la defensa por determ inado detalle de la 8 .3 . Necesidad de llevar un r egistr o investigación que podría afectar la situación del acusado. Si el im putado le puede dar alguna ayuda. Se aconseja detallar cualquier análisis, gestiones o in- Etcétera. vestigaciones por realizar y llevar un seguim iento, con una propuesta incluso para el ofrecim iento de prueba A m edida que avanza la investigación el plan estratégi- de la defensa. co sufre m odificaciones. Siguiendo el ejem plo, parece que el cadáver tiene un golpe im portante en parte trase- Es conveniente agrupar las acciones de la defensa, unas ra de la cabeza, así la asfixia ya no parece ser la causa ( las m ás extensas por lo general) corresponderán a los definitiva de m uerte, pero se acreditó que al m om ento m edios probatorios, otros se refieren a defectos de la de la m uerte de la señora Durán, el acusado se encon- acusación, a la teoría del caso de la defensa e incluso, traba en su casa, hay dos llam adas teléfonicas que rea- respecto de eventuales m edidas cautelares o de asegura- lizó Manuel a un “am igo” del teléfono de Durán, antes m iento que pesen sobre el acusado. Tam bién es reco- y después de la hora de su m uerte. m endable planificar las acciones conform e a las etapas 96 la contundencia de la eventual prueba, para valorar un posible cambio en la estrategia de defensa. Para que el defensor pueda establecer un plan estratégico de trabajo debe tener un dom inio técnico de la calificación jurídica asignada al hecho, del principio de oportunidad u otras opciones procesales o sustantivas, adem ás, conocer el hecho denunciado así com o los elem entos de convicción, procurará el diálogo con el im putado y en algunas ocasiones – cuando sea posible y pertinente-, con la víctim a. Será indispensable que realice un m ínim o de investigación. En el anexo se presenta una opción de plan estratégico dividido en tres partes: una primera sobre estrategias que obliga a analizar en primer instancia si en el proceso concreto es posible aplicar una manifestación del principio de oportunidad, luego un estudio por las diversas estrategias de refutación que irá teniendo lugar a medida que avanza el proceso. Así lo relativo al análisis de la acusación y su cadel proceso, de m anera que prepare sus alegatos, im - lificación legal se podrán hacer desde el inicio, pero el es- pugnaciones, ofrecim ientos de prueba, declaraciones tudio de los medios de convicción ofrecidos por el fiscal del acusado, etcétera. tendrán lugar en la gran mayoría de ocasiones en la audiencia preparatoria de juicio, luego del intercambio de Por ejem plo, prueba, salvo casos excepcionales por existir defectos abso- • Aunque en un prim er m om ento podría pactarse un lutos que afectan derechos fundamentales, que sostenemos preacuerdo, no existen suficientes elem entos de con- se podrán hacer desde la primera intervención del defensor. vicción que apunten hacía la participación del im - • • putado, quien niega enfáticam ente los cargos. La segunda parte desglosa todas la acciones que deberá Así que se le recom ienda perm anecer en silencio realizar la defensa en diversos tem as: estrategia, investi- hasta la audiencia preparatoria al juicio, donde si el gación, m edidas cautelares, etcétera. Su propósito fun- fiscal no presenta otros elem entos probatorios que lo dam ental es ordenar y dar seguim iento al trabajo técni- incrim inen, declarará rechazando los hechos ( art. co de la defensa. Finalm ente, se incluyó una sección 356 num eral 5) . que proyecta el ofrecim iento de prueba del defensor, que Si por el contrario surge prueba incriminante el acu- servirá para ir llevando un registro, a m edida que sur- sado permanecerá en silencio y el defensor analizará gen los elem entos útiles para la defensa. 97 Plan estr atégico I- PARTE. ESTRATEGIA Esta prim era pa rte se ela bora rá c on form e a va n za o po rtu n i da d, a l m en o s, se l e c o m u n i c a rá a l la in vestiga c ión , a u n qu e prelim in a rm en te siem pre im pu ta do c u a n do obj etiva m en te ex iste esta opc ión , se im pon e a gota r en prim er in sta n c ia la posibili- a u n qu e el c on sej o téc n ic o en el c a so pa rtic u la r sea da d de a plic a r u n a m a n ifesta c ión del prin c ipio de n o a dopta rla . 1 . Ver ificación de manifestaciones del pr incipio de opor tunidad: Pr ocede Renuncia Pr ocede Abstención Pr ocede Suspensión Pr ocede Pr eacuer do Se podr ía pactar, per o no hay suficiente NO NO NO investigación. Además el imputado niega los hechos. Observaciones o acciones de la defensa __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ 2 . Estr ategias de r efutación: 2 .1 . Análisis de acusación Se sugieren los siguien tes cua dros que desglosa n los ofrecido por el fisca l, a l cua l se le a n ota rá cua lquier h ech os de la a cusa ción , el a n á lisis por pa rte del observa ción útil pa ra la defen sa , pa ra con sidera rla defen sor pa ra ver si ca da h ech o describe a decua da - en su in vestiga ción o en el m om en to de pra ctica r la m en te el tipo pen a l, a sí com o el respa ldo proba torio prueba . 2 .1 . La r elación de hechos es cor r ecta. SI ( ) NO ( ) 98 2 .2 . Obser vaciones a la r elación de hechos si fuer a incor r ecta: Hechos de la acusación Acatamiento de requisitos formales ( Por ejm. relación de hechos clara, precisa y circunstancial.) PRIMER HECHO Que Manuel le causó la muerte a Marina, asfixiándola, cuando ella se encontraba en su casa de habitación. 1 . No se indica de qué for ma fue sofocada. SEGUNDO HECHO... 2 .3 . Respaldo pr obator io de la acusación Pr imer hecho: Declaración del Dr. X...., inspección a cadáver... __________________________________ Segundo hecho: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Tercer hecho: __________________________________ 2 .4 . Análisis de la calificación jur ídica dada en la acusación Obser vaciones Elementos típicos asignados en la acusación ( Se desc riben todos: falta indic ar..., no existe prueba que ac redite ...; la relac ión de hec hos no es c oherente, existe un c onc urso, fue frustrado, existe una eximente, etc étera) 2 .2 . Análisis de elementos pr obator ios de la contr apar te Elemento de convicción Examen de legalidad Examen de suficiencia 1 . Hay dudas r especto a 1 . Dictamen médico for ense que las señales que lle- 1 . Es legal var on a afir mar una asfixia por sofocación, sea la ver dader a causa. Examen de cr edibilidad 1 . El médico que r ealizó la per icia no es especialista en medicina for ense. O no hay clar idad ni exactitud en sus r espuestas 99 2 .3 . Análisis del debido pr oceso 2 .3 .1 . Ver ifique: • Prescripción. • Acción penal. • Excepciones. • Violaciones al derecho de defensa. • Principio de juez natural. • Otros. 2 .3 .2 .Actuaciones de la defensa __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ 2 .4 . Refutar teor ía del caso del fiscal 2 .4 .1 . La pr ueba acr edita las siguientes contr adicciones. Puede utilizarse la siguiente form ula: Dice _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pero se acreditó _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Dice_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ pero se acreditó _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2 .4 .2 . La pr ueba acr edita otr a teor ía del caso. epilepsia y posibles efectos, así com o desde cuando El defensor presenta otra teoría fáctica, jurídica y probatoria del proceso. padecía de esta enferm edad. 3. Declaración del testigo Z... a quien le consta que Manuel y Marina eran pareja, que se llevaban Teor ía fáctica m uy bien, que él siem pre se preocupaba por 1 . Marina falleció el... Marina, que m ás bien Marina era una persona 2. violenta, etc. Que Manuel y Marina tenían una relación sentim ental desde hace...años 3. Que el día y a la hora del fallecim iento de Marina, Manuel se encontraba en... 4. Declaración del policía A... quien declarara sobre el estado de la casa de la señora Marina, del único lugar que aparecía violentado... 4. Que Marina desde hacía... años padecía de ataques epilépticos, m otivo por el cual se le prescribió el Teor ía jur ídica m edicam ento..., si el tratam iento no se sigue, sobreviene un efecto secundario. La Fiscalía General de la Nación atribuía un hom icidio agravado de conform idad con el artículo... del Código Teor ía pr obator ia Penal. Si bien existe una m uerte no se acreditó la exis- 1. Declaración del Dr. Y... sobre las causas de m uerte. tencia de una conducta típica, antijurídica y culpable 2. Declaración del Dr. Z... sobre el tratam iento por por la cual sea responsable don Manuel. 100 II.- PARTE. ACCIONES DE LA DEFENSA 1 . Sobr e los medios pr obator ios concreto, a m anera de ejem plo, para el caso hipotético Cada uno de los puntos por incluir dependerá del caso planteado en este m aterial se sugieren los siguientes: Lista de actividades de acuer do a Objetivos específicos Seguimiento 1 . Sobr e la muer te 1 . Entrevistarse con otro médico para analizar el documento ( dictamen médico) , si conviene testimonio ofrecer en el intercambio al Dr. ( otro diferente al que practico la autopsia) para que se refiera a los elementos que determinan la causa de muerte según pericia, si las señales indicativas de la asfixia por sofocación son compatibles con otras circunstancias. En este punto considerar cualquier padecimiento o ingesta de medicamentos de la paciente. Sobre el médico que realizó la autopsia Conseguir constancia del médico que practicó la autopsia, no tiene la especialidad. Sobre el estado de salud de la víctima Sobre un posible móvil para el crimen No existía ningún motivo económico o afectivo por el cual el señor Manuel tuviera que matar a la occisa. Que el imputado estaba en otro lugar 1 . Sobre la noche en que ocurrieron los hechos ( posibilidad de acreditar ubicación del imputado en su domicilio – llamadas telefónicas, guardas de seguridad en donde reside, visita 1 . El 2 7 de octubre cita con Dr. Peña, afirma que las causas de la muerte no son tan claras, indica necesidad de indagar sobre un impacto fuerte que tiene la occisa en la parte trasera de su cabeza. a establecimiento comerciales, uso de la tarjeta de crédito en determinado lugar, testigos, etcétera-) . Sobre el escenario del crimen Analizar escenario del crimen en busca de evidencias, por ejemplo, del ingreso a la casa de otras personas ( en la inspección el único ingreso violentado es el de la puerta principal) . Analizar y hacerse asesorar por un médico forense. 2 . Sobr e el debido pr oceso Lista de actividades de acuerdo a Objetivo s específico s Seguimiento 101 3 . Sobr e teor ía del caso del fiscal Lista de actividades de acuerdo a Objetivo s específico s Seguimiento 4 . Sobr e teor ía del caso de la defensa Lista de actividades de acuerdo a Objetivo s específico s Seguimiento 5 . Sobr e medidas cautelar es o de asegur amiento Lista de actividades de acuerdo a Objetivo s específico s III.- PARTE. Proyecto de ofrecim iento de prueba. Se irán incluyendo todos los elem entos de convicción que sean de utilidad, a m edida que avance el proceso y la investigación. 1 . Testimonial 2 . Peric ial 3 . Doc umental 4 . Material 5 . Antic ipo de prueba personal 102 Seguimiento QUINTA UNIDAD EL DEFENSOR EN EL DEBATE SUMARIO 1. Objetivos. 2. Hacia un nuevo paradigm a. 3. Preparación del defensor previa al debate. 4. El debate oral. 103 104 1 . Objetivos 2 . Hacia un nuevo par adigma 1 .1 . Objetivo gener al Un resum en de las fases del juicio irá ayudando a establecer las diferencias en el desem peño del defensor bajo Bajo el sistem a acusatorio y los principios de el nuevo m odelo. inm ediatez, contradicción, concentración y oralidad, dar recom endaciones sobre las atri- 2 .2 . La etapa de juic io en el Código de Proc edimiento Penal buciones básicas del defensor en el debate. 1 .2 . Objetivos específicos 2 .2 .1 . Fases del proc eso ordinario 1 .1 .1 . Destac ar diferenc ias importantes entre los El proceso ordinario incluye las siguientes audiencias: modelos de proc eso penal, según ac ojan más o menos los princ ipios del sistema ac usatorio. 2 .2 .1 .1 . Audienc ia preliminar 1 .1 .2 . Desc ribir los ac tos de preparac ión del defen- En la audiencia prelim inar serán decididas las actua- sor al debate, para garantizar una ac tuac ión ciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, exitosa. resolverse o adoptarse en audiencia de form ulación de acusación, preparatoria del juicio o en la del juicio oral. 1 .1 .3 . Desc ribir los rasgos generales de la func ión del defensor durante el desarrollo del debate, El artículo 154 del Código enumera las actuaciones que se bajo los princ ipios de un sistema ac usatorio. tramitarán dentro de la audiencia preliminar entre ellas: 1. Poner a disposición del juez de control de garantías los elem entos probatorios recogidos de registros, allanam ientos e interceptación de com unicaciones ordenadas por la fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis horas siguientes. 2. La práctica de pruebas anticipadas. 3. Medidas de protección de víctim as y testigos. 4. Medidas de aseguram iento. 5. Medidas cautelares reales. 6. La form ulación de la im putación. 7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. 105 La audiencia preliminar – según disponen el artículo 155 lará la acusación. Tanto la defensa com o la Fiscalía po- del Código se cumple con la presencia del imputado o de drán solicitar al juez, que tanto uno com o otro, proce- su defensor, previsión que motiva un análisis más profun- dan al descubrim iento de elem entos m ateriales proba- do en torno a sus implicaciones sobre el derecho de defen- torios, obviam ente salvo las restricciones previstas en el sa. No se trata de que una sustituya a la otra pues preci- artículo 345 relacionadas con el secreto profesional, samente la defensa técnica es un apoyo a la defensa ma- apuntes de preparación del caso, o de inform ación rela- terial , es la asesoría profesional que le permite acceder al tiva a hechos que por m andato legal no puedan ser ob- individuo a un mundo de formalismos y léxico jurídico, jeto de prueba. con la agravante como sucede en esta audiencia de formulación de imputación en que simultáneamente el fis- Valgan las observaciones antes efectuadas sobre la nece- cal puede solicitar medidas de aseguramiento que afectan sidad de la presencia tanto del defensor com o de su re- la libertad de ese individuo, quien por regla general no presentado especialm ente cuando éste se encuentre pri- tendrá los argumentos legales para combatirla, o al me- vado de su libertad. Se le recom ienda al abogado defen- nos para presentar alegatos idóneos al juez. sor que ante la ausencia del acusado, verifique que fue debidam ente citado y con ese conocim iento decidió no El imputado solo, poco o nada podrá hacer enfrentado a asistir, solo así no se lesionaría el derecho de defensa; de un juez y a un fiscal que se expresan en términos legales lo contrario, el defensor debería solicitar suspensión de generalmente extraños al ciudadano común; el abogado la diligencia. defensor solo, se verá imposibilitado de alegar a favor de su patrocinado o negociar – por ejemplo- un criterio de 2 .2 .1 .3 . Audiencia Pr epar ator ia al juicio oportunidad, si no ha dialogado con su representado. Pareciera que tanto la presencia del imputado como de su Una vez finalizada la audiencia de form ulación de la defensor resultan imprescindibles en esta diligencia. Ob- acusación, el juez fijará la fecha, hora y sala para cele- viamente con excepción de los casos en que se declara per- brar la audiencia preparatoria, en un térm ino no infe- sona ausente o se está en contumacia. ( Arts. 127 y 291) rior a quince días ni superior a treinta. El artículo 356 del Código indica que en ella las partes se m anifestarán 2 .2 .1 .2 . Audiencia de for mulación de acusación en torno al procedim iento de descubrim iento de elem entos probatorios, detallarán las pruebas que utilizarán en el juicio oral y público, acordarán si se harán es- En ella se prom ueven causales de incom petencia, im pe- tipulaciones probatorias ( acuerdos para aceptar com o dim entos, recusaciones y nulidades, así m ism o la defen- probados determ inados hechos) , y, finalm ente, tam bién sa podrá realizar observaciones respecto del form ato de se le hará la prevención al im putado para que m anifies- la acusación, por no cum plir con los requisitos del artí- te si acepta o no los cargos, aunque parecería m ás co- culo 337 del Código, luego de lo cual el juez dará la pa- rrecto que la prevención fuera en el sentido de si desea labra al fiscal para que corrija o adicione su requisito- declarar o abstenerse de hacerlo, toda vez que cuenta ria, si lo considera conveniente. Luego el fiscal form u- con la garantía fundam ental de guardar silencio . 106 Las partes podrán objetar la adm isibilidad de la prueba dad de condiciones que el ente acusador, aunque se ad- ofrecida por la otra, pero en definitiva el juez decidirá de m itan m edidas cautelares o de aseguram iento que re- form a oral, rechazando las que resulten ilícitas, im per- presentan una lim itación de derechos, las m ism as debe- tinentes, inútiles, repetitivas o se refieran a hechos noto- rán tener carácter excepcional y ser decretadas por un rios, ( Arts. 359, 360) . Contra dicha decisión procede el Juez; el procedim iento ha de caracterizarse por la orali- recurso de apelación en efecto suspensivo. dad, la publicidad, la inm ediación, el contradictorio y la continuidad; finalm ente, la valoración de la prueba si- 2 .2 .2 . Audiencia de juicio or al gue los lineam ientos de la sana crítica racional. La intención de m odificar la legislación procesal penal 3 . Pr epar ación del defensor pr evia al debate nace por la búsqueda de un m odelo m ás acusatorio, un sistem a que se distingue básicam ente porque la jurisdicción penal reside en los tribunales, los cuales apare- Al momento de recibir la notificación que convoca a juicio, cen com o un árbitro entre la partes; la investigación se el buen defensor habrá gestionado todas las diligencias per- encuentra en m anos de un ente distinto al juez, en tinentes para cumplir el debido proceso ( de acuerdo a una nuestro caso la Fiscalía General de la Nación; el acusa- estrategia y siempre que favorezca a su patrocinado) , habrá do es concebido com o un sujeto de derechos en igual- procurado la negociación de cualquier manifestación del principio de oportunidad que convenga al acusado, y ahora en las puertas del debate deberá interiorizar que de su actuación como defensor depende en mucho el destino de una persona que confía en su consejo, en su desempeño y conocimientos como abogado; sin desconocer por supuesto, que la sentencia de culpable o no, está en manos de un juez, quien en definitiva resolverá sobre la existencia de una conducta, eventualmente considerada delito, y en algunos casos, ejecutada por el acusado. Antes del debate el defensor ha tenido que planificar sus actividades ( sabe sus pretensiones en el juicio oral y prepara sus herram ientas m ediante un ofrecim iento de prueba com pleto, planificación de la evacuación de prueba, presentación de diligencias incidentales, etcétera) , luego durante el debate probará m ediante un adecuado m anejo de los m edios cognoscitivos, -interrogatorios y 107 contrainterrogatorios eficaces, entre otros- su estrategia e incluso, entrevistas a testigos, sin afán de retomar la idea de defensa, finalm ente, en los alegatos conclusivos, ar- de voluminosos expedientes característicos del sistema in- gum enta y term ina de convencer al Juez respecto de su quisitivo, siempre serán indispensables. estrategia de defensa. 3 .2 . Guía de tr abajo pr evia al debate En realidad las labores de planificación son constantes: cuando se está en juicio, usted com o Defensor planifica- Perm ite organizar las labores del defensor y reafirm a su rá com o conducir el interrogatorio de cada testigo para conocim iento del caso y su estrategia. La guía deberá lograr acreditar determ inada proposición fáctica, sin contener: descuidar la legalidad y credibilidad del m edio probatorio, después, durante los alegatos finales, planificará el orden de sus argum entos para que el relato sea ordena- 3 .2 .1 . Indicación de la fecha del debate y juzgado do, claro, lógico y desde luego, m uy persuasivo. El defensor llevará una agenda con sus audiencias, fijaAlgunas recom endaciones prácticas para esta fase de da la fecha para el debate iniciará la revisión de la ac- preparación previa al debate: tuación, así com o la program ación de las entrevistas y otros preparativos necesarios para afrontar el debate. 3 .1 . Actuación completa y actualizada 3 .2 .2 . Indicación de los acusados Notificada la fecha de celebración del debate se le reco- y su situación mienda al defensor verificar que el registro de las actuaciones esté completo y actualizado, luego elaborará ( si no Cuando se trata solo de un delito y un im putado no lo ha hecho) un índice con todas las actuaciones que existe m ayor confusión, pero cuando sean varios delitos constan, con su respectivo número de folio. Esta labor le o varios im putados el punto de partida es señalar las permitirá tener una panorámica del caso muy útil en la partes ( con indicación de la autoría o participación co- práctica, tanto en la preparación al juicio como en su de- rrespondiente) y los delitos atribuidos ( si fueron consu- sarrollo. Un extracto o resumen de la actuación nunca m ados, quedaron en tentativa y si hay concursos) ; final- tendrá la misma utilidad que una copia, al menos en sus m ente la situación jurídica del procesado ( si está libre o piezas medulares: planos, fotografías, informes periciales privado de libertad) . Nombr e del imputado 108 Delito atr ibuido ( Consumado, en grado de tentativa, etc .) Autor ía o Situación par ticipación jur ídica 3 .2 .3 . Revisión de medidas de asegur amiento las circunstancias acreditadas, base de una sentencia judicial. La prueba puede ser cualquier objeto o dato, Si bien el proceso está diseñado idealm ente para finali- del que se pueda derivar un conocim iento. zar en plazo corto, en ocasiones debido a los altos circulantes de trabajo o las características del proceso en par- Mediante la prueba se persigue la rec onstruc c ión his- ticular, las m edidas cautelares podrían significar una li- tóric a del ac ontec imiento, que determ inará si existió m itación m ás allá de lo razonable, m otivo por el cual el o no el hecho denunciado, si el acontecim iento en rea- defensor deberá estar atento, en especial si se trata de la lidad constituye un ilícito, si quienes figuran com o acu- prisión preventiva, revisar las argum entaciones dadas sados son sus partícipes y/o autores, u otras situaciones por el juez al m om ento de decretarla y valorar si existe de interés ( causas de justificación, no exigibilidad de un cam bio, para gestionar una sustitución a una m edi- otra conducta o bien, y entre otras posibilidades, la da m ás favorable. O invocar una cualquiera de las cau- inim putabilidad del sujeto activo) , es decir, fija un su- sales de libertad previstas en el art. 317 ( cum plim iento puesto fáctico al cual se aplica la solución jurídica pre- de pena eventual, preclusión, absolución, com o conse- vista por el ordenam iento. 19 cuencia del principio de oportunidad o preacuerdos o vencim iento de térm inos) . La prueba den tro del proceso pen a l debe reun ir ciertos a tributos: va lidez, utilida d y pertin en cia : I) váli- 3 .2 .4 . Conozca los medios de da, su obten ción deberá seguir la s n orm a s lega les es- convicción del pr oceso ta blecida s; igua lm en te, en su in corpora ción a l procedim ien to, se deberá n observa r la s n orm a s procesa les Es conveniente aclarar que dentro del nuevo proceso pe- dispuesta s a l efecto. “ No debe perderse de vista que la nal solo adquiere la condición de “prueba” aquella prueba es la piedra a n gula r de todo sistem a de j usti- practicada ante el juez, antes de dicha etapa solo se tie- cia , pues a tra vés de ella , se logra en con tra r la verda d nen elem entos m ateriales probatorios salvo los casos de obj etiva , de ta l form a que n o debe m a logra rse su prueba anticipada regulados en el Código en los artícu- a porte por in a plica ción de prin cipios con stitucion a - los 274 y 284 . Esta es una diferencia de la m ayor rele- les” . Pero a dem á s, la prueba deberá ser: II) útil, po- vancia en la nueva propuesta de legislación procesal, dría fun da m en ta r un j uicio de proba bilida d ( n ecesa - honrando los principios de inm ediatez y contradicción rio pa ra in icia r la in vestiga ción ) ; pero que en el j ui- del juicio penal acusatorio. cio debe ser ca pa z de producir certeza sobre la exis- 20 ten cia o n o del h ech o u otra s situa cion es im porta n tes La prueba dentro del proceso penal es un m ecanism o de la a cusa ción ( m óviles, pa rtícipes o a utores) , o de que aporta un dato presum iblem ente objetivo, de utili- la defen sa ( otra teoría fá ctica distin ta a la con ten ida dad para descubrir la verdad de un hecho investigado, en la a cusa ción ) . Fin a lm en te, la prueba deberá ser: pero adem ás, constituye una garantía contra la arbitra- III) pertinente, es decir, la prueba deberá versa r so- riedad en las decisiones judiciales, pues en ellas se fijan bre “ los extrem os obj etivo ( existen cia del h ech o) y 19 Sobre el particular ver SÁNCHEZ ROMERO, ( Cecilia) y HOUED VEGA, ( Mario) , Elem entos de prueba y su valoración, p. 57. 20 SÁNCHEZ ROMERO, ( Cecilia) y HOUED VEGA, ( Mario) , Elem entos de prueba y su valoración, p. 57. 21 CAFFERATA NORES, ( José L.) , La prueba en el proceso penal, pp. 19 – 20. 109 subj etivo ( pa rticipa ción del im puta do) de la im puta - otro participante del proceso ( com o otros de- ción delictiva , o con cua lquier h ech o o circun sta n cia fensores o el Ministerio Público) . j urídica m en te releva n te del proceso ( v. gr. a gra va n tes, a ten ua n tes o exim en tes de respon sa bilida d; per- Esos listados deben compararse con los me- son a lida d del im puta do; existen cia o exten sión del dios probatorios finalmente admitidos por el 21 , o respecto a la prue- juez en la audiencia preparatoria del juicio. Esto ba de ca rgo: fa lta de credibilida d de testigos, a ltera - evitará que se sorprenda al defensor al momento ción de prueba docum en ta l o m a teria l por deficien - de juicio, recibiéndose un testimonio no fue ofre- cia s en la ca den a de custodia , etc. cido por el fiscal, o aunque fue ofrecido oportu- da ñ o ca usa do con el delito) ” namente, no fue admitido de forma expresa duSe detallan a continuación labores que el defensor ya rante la audiencia preparatoria del juicio. puede haber adelantado al analizar la estrategia de defensa a seguir, veam os: 3 .2 .6 . Analice los medios de convicción admitidos 3 .2 .5 . Elabor e un listado gener al de los medios de convicción De los m edios de conocim iento adm itidos se hará una clasificación ( aunque sea inform al) entre: Es conveniente que el defensor prepare un listado general de los elem entos de convicción ofrecidos por el fiscal, la defensa o cualquier a. Utiles, per tinentes y válidos El requisito de validez determinará el éxito final de un medio de convicción pertinente y útil, ese es el medio probatorio que debe asegurar el defensor se haga llegar al juicio, siempre y cuando corresponda a los intereses de la defensa. Pero adem ás, no olvide: • Ubicar las prueba s ( los obj e- tos de pru eba ) qu e podría n a credita r un m ism o h ech o y a grupa rla s. 21 CAFFERATA NORES, ( José L.) , La prueba en el proceso penal, pp. 19 – 20. 110 • Destacar cualquier posible contradicción entre prue- 3 .2 .7 . Analice estr ategias, asegúr ese bas ( objetos y elem entos en sí) , para extraer los facto- de que la defensa cuenta con todos res que pueden dar credibilidad a unas sobre otras, de los elementos de convicción necesarios acuerdo a la estrategia de defensa. Si la contradicción fuera entre pruebas de descargo, se investigará y ana- En este m om ento la estrategia seleccionada por el abo- lizará la situación para verificar si en realidad se dan gado defensor es som etida a estudio, en ese sentido se re- versiones encontradas y estar preparados para afron- com ienda visualizar los posibles alegatos finales para tar cualquier cuestionam iento por parte del fiscal. determ inar cualquier requerim iento de la defensa, ya sea, con una participación activa ( ejem plo la estrategia b. Útiles, per tinentes e inválidos es obtener una recalificación de los hechos a un tipo La ilicitud de los m edios probatorios no siem pre se co- m ás favorable para el acusado, el abogado analizará noce o detecta al m om ento de producirse, desde luego, cuales elem entos del tipo necesita acreditar con la prue- no es tarea de la defensa apuntar la ilicitud, si la m ism a ba durante el debate) . favorece al acusado; en cam bio deberá estar alerta cuando perjudiquen los intereses del procesado. Se hace un análisis comparativo entre todos los medios de convicción útiles originados tanto del estudio del las ac- c. Inútiles o imper tinentes tuaciones ya surtidas, como del caso, así como con los Puede tratarse de m edios de convicción superfluos, que ofrecidos por las partes, para determinar si los de relevan- aunque ofrecidos y adm itidos para el debate, su evacua- cia para la defensa fueron ofrecidos, caso contrario ténga- ción resulta incluso hasta tediosa en juicio. lo presente para un eventual ofrecimiento de prueba para mejor resolver, ya durante el debate. La clasificación de los medios de convicción sigue siendo un paso importante en la preparación del defensor, un Pero igualm ente analice la estrategia propuesta por el abogado que los conoce se maneja con seguridad y soltu- fiscal a partir de la acusación y el ofrecim iento de prue- ra en el debate; en ocasiones por ejemplo, no llega toda la ba efectuado en la audiencia preparatoria a juicio, ana- prueba testimonial a juicio, un defensor que conoce el lice sus debilidades en el tem a probatorio ( insuficiencia, contenido de los medios de convicción puede negociar con no credibilidad o ilicitud) , será un valioso m aterial al la Fiscalía sobre el desistimiento de determinados testigos presentar sus alegatos finales. para concluir de una vez el debate, son decisiones por lo general que se toman en el momento, que requieren una respuesta rápida y de la cual podría tomar ventaja un de- 3 .2 .8 . Investigue fuentes bibliogr áficas y jur ispr udencia fensor bien preparado, realizando un ofrecimiento llamativo ( renuncia a cuatro testigos, tres de ellos realmente no Tener com o ocupación profesional el ejercicio de la le aportarán mayores datos al caso, pero en cambio uno de abogacía, en especial, atendiendo asuntos de naturale- ellos resulta riesgoso -puede acreditar un dato clave dentro za penal, significa entrar en contacto con diversas áreas. del proceso- que a lo mejor el fiscal no ha precisado) . Cada caso penal representa un relato distinto, parte de 111 esa labor creativa del defensor es distinguir esos aspec- de testigos, que se les envié la citación para juicio; si tos peculiares que conducen al m anejo personalizado uno de nuestros testigos se encuentra en peligro de de cada proceso. m uerte por una enferm edad, solicitar el anticipo de prueba personal, etcétera. Por m ás sencillo que parezca un caso, siem pre existirán detalles posibles de explorar, en ese sentido la búsqueda 3 .3 . Planifique entr evistas necesar ias de fuentes bibliográficas y si hay disponible jurisprudencia, constituyen un m arco de referencia de sum a Deberá valorar con que testigos o peritos es necesario im portancia que ayuda a visualizar detalles antes inad- reunirse previo al debate, de igual form a con el acusa- vertidos, ya sean relativos a extrem os puram ente jurídi- do, quien si está privado de libertad es indispensable la cos, com o la tipicidad de la conducta o cualquiera de los visita en el centro de reclusión. otros elem entos del delito, concursos, com unicabilidad de las circunstancias, etc. El tipo de pericias evacuadas ( si son las idóneas, si el equipo o el personal es el calificado, si se dieron violaciones al protocolo de ejecución, etc.) , entre otros. Esta labor de investigación será de m ucha utilidad al m om ento de estructurar sus alegatos finales. 3 .2 .9 . Pr evisión de r ecur sos y diligencias de asegur amiento de pr ueba par a debate Un abogado que planifica sus labores conoce los m ateriales que requiere para cum plir su función, desde los códigos, leyes especiales, registro com pleto de la actuación, sus notas del proceso o guías de trabajo, hasta la evidencia m aterial, la pizarra o m arcador necesarios para facilitar la declaración al acusado, de un testigo o perito, la jurisprudencia o citas doctrinales útiles en sus alegatos finales. Deberá exam inar antes del debate todos los recursos necesarios para desarrollar su gestión en la audiencia de juicio oral. Se asegurará que toda la prueba adm itida útil, pertinente y válida de la defensa se tendrá en debate: si se trata 112 3 .3 .1 . Entr evista con el acusado Si el acusado tiene claridad sobre los extrem os anteriores, el defensor explicará en palabras com pren- Las entrevistas con el acusado durante el proceso debe- sibles, cuál será su estrategia de defensa ( si hay de- rían ser constantes, si fue im posible debido a la falta de fectos procesales, si va a atacar la acusación, etc.) . interés, recursos económ icos u otra circunstancia, debe- El acusado tiene derecho a conocer qué piensa ha- rá darse un especial esfuerzo para planificar un encuen- cer el defensor en el juicio y por qué razón, no sería tro previo al debate. Si el acusado se encuentra privado prudente que por ejem plo, esperando el procesado de libertad, ya sea por el proceso que va a juicio o por que su abogado solicite su absolución, luego escu- cualquier otro, el defensor deberá program ar una visita che que pide una recalificación y solicita se le im - carcelaria. ponga el m ínim o de sanción prevista en la ley. En otra de las unidades tem áticas se efectuaron varias b. Desar r ollo del debate recom endaciones específicas para atender las entrevistas con el acusado ( las cuales se reiteran en esta opor- a. Diversas fases tunidad) , pero al existir un señalam iento para debate Le explicará al acusado cóm o se desarrolla el deba- será indispensable acordar varios aspectos m ás, com o te: instalación, advertencias legales que se le harán m ínim o los siguientes. Por supuesto, para atender este al acusado, apertura o declaración inicial, orden de encuentro el defensor tendrá el registro de la actuación evacuación de prueba, alegatos conclusivos etc. actualizada, con su índice, señalizados los folios de in- ( Art. 366 y siguientes) terés, así com o las notas de su estrategia inicial de defensa, a fin de anotar eventuales cam bios suscitados con ocasión de la entrevista. b. Ubic ac ión espac ial y téc nic a Le explicará el significado de algunas expresiones técnicas que escuchará durante el debate. Si el acu- Le inform ará sobre: sado no conoce una sala de juicio, sería conveniente que el defensor acom pañe al acusado y le indique a. Estr ategia de defensa donde estarán sentados ellos, dónde lo hará el juez, la ubicación del fiscal, etc. Igualm ente, en caso de Se supone que ya en entrevistas anteriores el defen- rendir declaración donde estará sentado. sor ha tenido oportunidad de inform ar sobre el delito atribuido, los m edios de convicción existentes y c . Comportamiento y c omunic ac ión las posibles consecuencias jurídicas del proceso. No c on defensor obstante, si no ha tenido lugar este diálogo a causa Deberá advertirle con claridad cuál debe ser su de un cam bio de defensa u otra circunstancia, en com portam iento en la sala, donde deberá ser respe- este m om ento previo al juicio inform ará en detalle tuoso con todos, acatar las ordenes del juez que pre- respecto del hecho im putado, elem entos probato- side el juicio y quien tiene el poder de disciplina so- rios y cualquier otra situación que estim e necesaria. bre los presentes a la audiencia; pero sobre todo, 113 que durante la audiencia él podrá com unicarse con ella en cualquier m om ento del debate oral. Significa el defensor, siem pre y cuando no interrum pa la rea- lo anterior que puede el defendido m anifestar al j uez lización del juicio, en caso de surgir un aspecto ur- que es su deseo en ese m om ento acogerse a su derecho gente, pues com o su abogado es fundam ental que de abstención y posteriorm ente cuando se ha evacua- concentrado en todo lo que sucede en el debate. do la prueba de cargo, optar según la estrategia de defensiva por declarar. Debe quedar claro entonces que c. Deber de compar ecencia esa inicial m anifestación no conlleva que el derecho a No podrá om itirse señalar las consecuencias de su declarar ha fenecido. Una razón adicional estriba en incom parecencia a juicio, recuérdele que una cau- que técnica y j urídicam ente en esa etapa del j uicio, sal para solicitarse una m edida de aseguram iento aún no existe prueba en su contra y en consecuencia es justam ente la probabilidad de no com parecer al no sabríam os de que se defiende. proceso o de obstruir el debido ejercicio de la justicia ( Art. 308 num eral 3) . Entonces, si el acusado Al diseñar la estrategia de defensa el abogado puede de- encontrándose en libertad no com parece justifica- term inar que no es conveniente que el acusado declare dam ente, habrá que advertirle la necesidad de co- al inicio el debate, sino luego, por diversas razones, ver- m unicarse a la m ayor brevedad y – de ser posible- bigracia: aporte un com probante de la situación ( ejem plo, sufrió un problem a de salud im portante – constan- • que tanta credibilidad tiene su declaración. cia del centro hospitalario donde fue atendidoetc.) , a fin de acreditar la existencia de una causal Es conveniente prim ero escuchar al ofendido, ver • Mejor declarar después del perito, quien dará toda una explicación técnica que facilitará la declaración suficiente y no causar perjuicio al procesado. del acusado. d. Si va a declar ar o abstener se • O sim plem ente, el procesado es una persona tan ner- En la Un ida d Tem á tica I I I se desa rrolló este te- viosa que es conveniente que declare, pero m ejor m a , pero pa ra el m om en to del deba te es preciso cuando se fam iliarice un poco con la diligencia. pun tua liza r: b. El ac usado tiene derec ho a dec larar c uantas a. No olvide nunc a que el derec ho de defensa vec es sea nec esario durante el debate material del ac usado le permite ser oído no solo en el momento inic ial del debate. La otra circun sta n cia que debe h a cerse va ler es la posibilida d de decla ra r por pa rte del Cuando el j uez al m om ento de la instalación del j ui- a cusa do cua n ta s veces sea n n ecesa ria s en cio oral le advierte que tiene derecho a guardar silen- ej ercicio de su defen sa m a teria l, siem pre y cio es decir a decla ra r o a bsten erse de h a cer- cua n do lo h a ga sobre a spectos diversos n o es lo,( Art.367) solo le reitera una garantía fundam ental posible se le n iegue su derech o a decla ra r, a del acusado, pudiendo en consecuencia hacer uso de ser oído, a defen derse. 114 Adem ás recuerde: 4. Enfatice al acusado que durante la audiencia no estará solo, que usted com o defensor estará atento sobre cualquier situación irregular o nociva, para au- 1. Si se va a utilizar una prueba m aterial durante su xiliarlo en la m edida de sus posibilidades. declaración, el defensor debe tener seguridad de que el acusado entiende lo que debe m anifestar sobre el particular, no debe ser sorprendido con respuestas 3 .3 .2 . Entr evista con testigos y per itos contraproducentes para la propia defensa. 2. Fam iliarice al acusado con las preguntas que con En el caso de los testigos y peritos se reiteran las reco- toda probabilidad se le harán, dando recom endacio- m endaciones dadas antes para el caso de los acusados, nes precisas no solo del contenido, sino de la form a igual debem os tom ar tiem po suficiente para entrevistar- de responder. En este punto tenga cuidado de que to- nos, ubicarlos en la sala de juicio, prepararlos para las do resulte lo m ás cóm odo y espontáneo posible, no preguntas que se le podrán efectuar, su apariencia en aconseje utilizar vocabulario m uy técnico o confuso juicio, etcétera. para el procesado, pues puede olvidar la expresión y entrar en crisis en m itad del interrogatorio. El defensor deberá siem pre tener presente el deber de lealtad, así com o el secreto profesional hacia su patroci- d. Otr os extr emos nado, de m anera que al testigo o perito se le com unica- Acordarán cualquier otro detalle de interés para la rá lo absolutam ente necesario para asegurar el éxito de defensa, por ejem plo: su intervención en juicio. 1. Si el defensor ha considerado contraproducente que el ofendido o un testigo en particular observe al acu- • Deberá recibirlo de forma cordial, realizando una bre- sado antes de ingresar al debate o m ientras se recibe ve introducción sobre la razón de la entrevista, que de- su declaración, deberá ponerse de acuerdo con su sea que se sienta cómodo, que no es intención del de- patrocinado para tom ar las previsiones necesarias. fensor presionarlo ni coaccionarlo para que diga falte 2. Si el acusado va a colaborar llevando a algunos testigos al juicio. a la verdad, dígale que pretende conocer lo que sabe de los hechos. 3 . Si es con ven ien te que vista de un a form a determ in a da . Deberá tener presente si en el caso de ese testigo exis- 115 te alguna situación especial de prevención: en razón rehabilitar sus puntos débiles) . del parentesco, am istad íntim a o cualquier privile- b) Ofrece seguridad y fortalece la relación con el abo- gio legal. Si le asistiera el derecho de abstención se le gado, quien aprovechará este encuentro para darle explicará en qué consiste, cuáles preguntas se le ha- recom endaciones ( use sus propias palabras, vea al rán, sobre que tem as podría responder etc. juez cuando conteste, no responda inm ediatam ente ante una objeción, vista de m anera apropiada para • Se supone que el defensor ya conoce la inform ación presentarse en la sala, escuche con atención la pre- que podría aportar ese testigo o perito en el debate, si gunta, no discuta con el juez ni las otras partes, pi- lo ha hecho repasará los eventos m edulares para la da que se form ule de nuevo la pregunta si no la en- defensa, si no ha tenido oportunidad de dialogar y tendió, si no sabe la respuesta diga con tranquilidad este es su prim er encuentro, con la guía de trabajo que no sabe, lim ítese a contestar lo preguntado, que en m ano, prim ero escuchará lo que el testigo cono- sea pausado al contestar etc.) y establecer rutinas de ce de los hechos, luego le irá preguntando sobre los com unicación ( expresiones que denotan la necesi- tem as que usted ya ha definido interesan a la defen- dad de que am plíe su relato, o que deban ser expli- sa, para valorar su utilidad para el juicio; igualm en- cadas para m ayor com prensión, su lenguaje o co- te le form ulará los cuestionam ientos que con proba- m unicación no verbal, posibles dem ostraciones de bilidad form ulará el fiscal, para valorar sus respues- situaciones fácticas relevantes, uso de gráficas etc.) . tas y hacer las recom endaciones necesarias ( por su- c) Aporta una inform ación fundam ental para el inte- puesto sin inducirlo a m entir) . rrogatorio: a quién puedo preguntar en detalle, a quién solo usaré para reforzar otra declaración, qué Con sum o cuidado el abogado valorará la idonei- tem as dom ina m ás un testigo y qué otros, que situa- dad de cada testigo o perito: ción le altera o m olesta, etcétera. - Conoce m uy bien los hechos y se expresa con fluidez. d) Incluso con esa inform ación el defensor podría decidir la m ejor estrategia para la presentación o el or- - No tiene m ucha claridad sobre lo ocurrido pero den ha seguir durante la práctica de las pruebas que goza de m ucha credibilidad, tiene un discurso ca- se ofrece. El Código claram ente posibilita que las rism ático y fluido. partes establezcan el orden en que los testigos serán - Conoce los hechos, pero es una persona m uy ner- exam inados. ( Art. 390) viosa y tiene un relato confuso. - Conoce los hechos, pero relata m ás de la cuenta. Así por ejem plo, el Defensor tiene varios testigos y no desea descartar ninguno, pero en el trabajo de entre- Esta valoración prelim inar al juicio oral, a los tes- vistas previas a juicio detectó que uno de ellos tiene tigos y peritos tiene varios propósitos: dificultad para expresarse ( es m uy nervioso) otro, en cam bio, es ecuánim e y tiene un m anejo com pleto de a) Advertir cualquier situación desfavorable del testigo la situación; com o defensor podría solicitar se eva- o perito ( buscando con él las respuestas que puedan cue prim ero el testim onio de quien goza de excelen- 116 tes atributos com o testigo, y a quien posiblem ente se estudios tiene en radiología, se sabe que la respues- som eterá a un interrogatorio m ás exhaustivo con la ta es que ninguno porque su conocim iento se ha enorm e ventaja de proyectar credibilidad; luego, po- dado básicam ente por experiencia; el defensor debe drá deponer ese testigo nervioso cuya m isión sea so- destacar circunstancias que lo califiquen com o pe- lo la de reforzar o com pletar otros aspectos del acon- rito, interrogando sobre: si ¿existe la especialidad de tecim iento. radiología en el país?, ¿qué otros profesionales de la m edicina practican la radiología en el país?, ¿ha te- • Si se tien en duda s respecto a la vera cida d del di- nido denuncias o quejas en su labor profesional?, ch o del testigo o perito, es im porta n te in form a r- ¿el servicio que usted da es m onitoreado por alguna le de la s con secuen cia s lega les de un a decla ra - persona o equipo m édico?, etcétera, de m anera que ción fa lsa . el no tener la especialidad no afecta en nada la credibilidad porque solo hay dos personas en el país • No olvide que adem ás de los hechos resulta funda- con el conocim iento para m anejar el instrum ental m ental indagar sobre extrem os que pueden afectar y existe un control de calidad constante sobre los la credibilidad del testigo o perito y prepararlo para tratam ientos. preguntas rutinarias, unas relativas a los hechos otras a su situación com o deponente. Una clásica: A continuación una propuesta para esta entrevista, ¿a lgu ien le in d icó lo qu e ten ía qu e d ecla ra r en con datos que no debe om itir señalar al testigo o pe- esta a u d ien cia ?, o ¿sien d o u sted pa rien te d e XX rito y espacio para planificar con calm a nuestro in- – el a cu sa d o- tien e a lgú n in terés en pa rticu la r so- terrogatorio en debate, dejando definidos los tem as b re el resu lta d o d e este d eb a te? útiles para esa audiencia, adem ás de otros datos, com o los relativos a su credibilidad. Se debe preparar al testigo o perito para dar una respuesta correcta, en la segunda situación antes indicada, podría haber contestado :“cla ro, es m i Informac ión básic a al testigo o perito herm a n o, yo qu iero qu e sa lga lib re ”, lo que no significa que la persona va a m entir, pero desde luego ya indicó su intención en el proceso; m uy diferente sería si la persona responde: “m i ú n ico in te- rés es d ecir la verd a d d e lo qu e ocu rrió”. El efecto sobre quienes reciben este testim onio es totalm ente diferente. 1. Explicación superficial respecto a proceso y hechos acusados. 2. Explicación del desarrollo y atribuciones de las partes durante el debate. Sus derechos y obligaciones. 3. Explicación de la ubicación espacial dentro de la sala de debate de las diferentes partes. Otro ejem plo, el perito va a dar su declaración sobre tratam ientos radiactivos para atacar el cáncer, es posible prever que el fiscal le va a preguntar qué 4. Explicación respecto a prevenciones. 5. Respecto de su declaración: • Actitud m ientras declara. 117 NOMBRE ______________________________________________________________________ Relación con el acusado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Relación con víctim a _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Acreditación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Tem a ( s) de interrogatorio: ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ Uso de prueba docum ental o m aterial durante su deposición ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ Observaciones ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ En una situación ideal, el defensor con un proyecto de autoría o cualquier otro. Este análisis global equivale a interrogatorio durante esta entrevista le form ularía al un borrador de lo que serán los alegatos finales, que se testigo o perito las preguntas que hará en debate, pero alim entará sobre todo, de la evacuación de la prueba m uchas veces esto no es posible, asegúrese al m enos de durante el debate. que conoce lo que al testigo le consta y va a contestar. Mientras se desarrolla el debate se irán reacomodando 3 .4 . Analice de for ma global su estr ategia ideas, agregando observaciones o eliminando otras, en un de defensa sistema donde por lo general se le da la palabra para formular los alegatos finales de forma inmediata luego de Si realm ente se ha trabajado la estrategia de defensa, concluida el periodo probatorio, siempre será importante con seguridad el defensor podrá proyectar varios de sus contar con un esquema básico donde con indicación de los a lega tos, a sí sucede cua n do h a y defectos en la preceptos legales correspondientes, citas de doctrina y acusación, cuando interesa discutir aspectos técnicos jurisprudencia, el abogado puede concluir con un alegato com o la existencia o no de un error de prohibición, la claro, convincente, ordenado y bien fundamentado. 118 3 .5 . Elabor e guía par a el debate rio n o sa ben quien es el testigo que tien en fren te, descon ocen lo que le con sta , efectúa n la rgos En un debate oral no es posible prever con exactitud lo silen cios tra ta n do de estructura r sus pregun ta s, que ocurrirá, no obstante es indispensable contar con un reitera n cuestion a m ien tos, a boga dos que a la instrum ento de trabajo durante el desarrollo de esta au- prim era lla m a da de a ten ción del Juez, desisten diencia oral y pública. Esta guía definitivam ente es bási- de su in terven ción y que in cluso, en ca sos que ca, pues abstrae al abogado de todo el am biente genera- podría m os ca lifica r com o ca óticos, ca en en el do en la sala de juicio, donde a causa del nerviosism o, la a bsurdo de form ula r pregun ta s que in crim in a n ansiedad, el disgusto o cualquier otra em oción, podrían a su represen ta do, pa ra la in dign a ción o ca si pasarse por alto aspectos m edulares de la defensa. siem pre m ofa , de quien es lo a com pa ñ a n en la a udien cia . La guía debe contener: Si bien lo que sucede en la audiencia del juicio pue- a. Hechos acr editados de resultar sorpresivo, el conocim iento, estudio e Los hechos acreditados irán surgiendo del debate, investigación realizada por el abogado durante la no obstante, algunos se podrán adelantar. El defen- tram itación del proceso, aporta suficiente inform a- sor confeccionará la lista ( según su estrategia de ción para planificar las líneas básicas de un inte- defensa) con indicación de la prueba que acredita rrogatorio. dicha situación. Los hechos acreditados se irán enum erando y se aconseja que sean en orden cro- El defensor deberá ir considerando uno a uno los nológico. En el caso hipotético: Que el día... Marina testigos propuestos y: Durán fue encontrada sin vida en su casa de habitación, ubicada en ....LO ACREDITA: inform e policial, autopsia, los testigos... • Definir de acuerdo a su estrategia de defensa lo que podría aportar cada testigo a su teoría del caso o al debate, es decir, determ ine objetivos. Recuerde, solo b. Hechos no acr editados se puede utilizar com o prueba aquello que el testigo Recuerde se puede no acreditar un hecho por falta o perito ha declarado durante el debate ( salvo los ca- de prueba, por ilicitud de la prueba o por falta de sos de prueba anticipada o de las estipulaciones) ; y credibilidad. En esta sección irá enum erando cada que debido los principios de inm ediatez y contradic- uno de esos eventos que fueron utilizados por el fis- ción de esta fase, interesa adem ás, la form a en que cal para sostener la acusación, pero que finalm en- se declare u otros aspectos conexos relativos a su cre- te no cuentan con respaldo probatorio. dibilidad o suficiencia probatoria. En otras palabras, el trabajo con un testigo X se puede dirigir al interro- c. La Pr ueba testimonial o per icial gatorio o contrainterrogatorio sobre sus conoci- Da verda dera pen a en con tra r a boga dos que a l m ientos en los hechos A, B y C. En otros, quizá solo en fren ta r un in terroga torio o con tra in terroga to- interese indagar sobre los vínculos con la víctim a 119 ( dependencia laboral, parentesco, etcétera) para rias de las preguntas proyectadas, no las reitere, atacar su credibilidad. salvo que sea indispensable aclarar alguna situación. • Claros los objetivos de la defensa con cada testigo o perito, se planteará de qué form a alcanzar esos pro- Con seguridad cualquier proyecto o guía de interro- pósitos, distinguiendo entre quienes fueron ofrecidos gatorio ( o contrainterrogatorio) en debate variará, por la defensa y quienes por la contraparte: ya sea por las propias m anifestaciones del testigo ( que al contestar una pregunta, abarca otra) o de I. Testigos o per itos de descar go otras partes del proceso, que en sus intervenciones El interrogatorio está en m anos de la defensa, cuestionan sobre aspectos de interés para todas las fue quien lo ofreció y quien deberá explotar al partes del proceso; o sim plem ente porque escu- m áxim o la inform ación en beneficio para su pa- chando el testigo en la audiencia surgen otros cues- trocinado: tionam ientos no incluidos en la guía; o porque después de escucharlo se decidió no profundizar en el 1. Desglose los tem as objeto de interrogatorio y ordénelos. 2. Elabore un listado de preguntas guías, por tem a, siguiendo una secuencia lógica en su form ulación, aclarando cualquier térm ino técnico, puntualizando en lugares, fechas, personas, de acuerdo a los intereses de la defensa. Si se utilizan térm inos especializados asegúrese de conocer su significado. 3. Si se van a utilizar evidencias m ateriales o docum entales, asegúrese de que sea incorporada legalm ente y si es posible, cerciorese que el testigo o perito conoce com o utilizar esa evidencia o docum ento en su intervención. II. Testigos o per itos de la contr apar te En este caso corresponderá al defensor el contrainterrogatorio, básicam ente m ediante preguntas cerradas, aunque tam bién es viable realizar algunas de tipo abierto. De la totalidad de aspectos que pueden interesar a la defensa, es posible que el fiscal abordara en su interrogatorio va- 120 interrogatorio porque podría resultar contraproducente. Esta guía ofrece varias ventajas: • • 4 . El debate or al Nos perm ite llevar un interrogatorio o contrainterro- Los sistem as procesales m odernos optan por la oralidad gatorio ordenado, en atención a la teoría del caso y com o un instrum ento que perm ite garantizar determ i- estrategia de defensa. nados principios básicos del juicio oral: la inm ediación, Asegura que los tem as m edulares de la estrategia de la concentración, la contradicción y la publicidad. defensa sean abarcados. • Denota un trabaj o profesional y responsable frente El artículo 10 y 11 de la Declaración Universal de Dere- a su oponente, acusado, testigos y j uez, pues evi- chos Hum anos, el artículo 14 inciso 1 del Pacto Inter- dencia dom inio del caso; evitando intervenciones nacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 29 reiterativas e im provisadas, con respuestas que en y 228 de la Constitución Política, y varias disposiciones algunos casos constituyen m aterial en perj uicio del Código artículos: 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 374, del acusado. 375,377,378,379 entre otros, garantizan varios de los principios señalados. Se contem pla incluso com o un d. Los alegatos de la contr apar te derecho del im putado, asi se consagra en el artículo 8 li- Cua n do el fisca l con cluye el defen sor presta rá teral k, cuando refiere que tiene derecho a “ten er u n a ten ción a sus a rgum en ta cion es y a n ota rá en es- ju icio pú b lico, ora l, con tra d ictorio, con cen tra d o, te espa cio de a lega tos de la con tra pa rte, cua l- im pa rcia l, con in m ed ia ción d e la s pru eb a s y sin d i- quier circun sta n cia que n o h a ya con sidera do a l la cion es in ju stifica d a s, en el cu a l pu ed a , si a sí lo d e- m om en to de a n a liza r de form a globa l la estra te- sea , por sí m ism o o por con d u cto d e su d efen sor, in - gia de la defen sa ( borra dor de a lega tos fin a les) , terroga r en a u d ien cia a los testigos d e ca rgo y a ob - en ca so de con ta r con a rgum en tos pa ra refuta r ten er la com pa recen cia , d e ser n ecesa rio a u n por sus a firm a cion es. m ed ios coercitivos, d e testigos o peritos qu e pu ed a n 121 a rroja r lu z sob re los hechos ob jeto d el d eb a te.” continua, si es posible en un mismo día, si no se harán en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez lo suspenda La oralidad es un m edio de com unicación, es utilizar la excepcionalmente hasta por un término de treinta días. palabra hablada, no escrita, com o canal de com unicación entre las partes y el juez; es adem ás, el m edio de ex- La idea en la continuidad es evitar que las percepciones presión de los diferentes órganos de prueba. “Obsérvese del juez sean modificadas u olvidadas con el paso del que, en el fondo, el m ecanism o es sim ple: si se utiliza la tiempo, por esa circunstancia existe una preocupación palabra hablada, las personas deben estar presentes ( in- por garantizar que la resolución de la litis se hará en el m ediación) y, adem ás, se com unican de un m odo que tiempo menor, luego de practicada la prueba y escucha- es fácilm ente controlable por otras personas ( publici- dos los alegatos. No obstante, la práctica forense demues- 22 De igual form a con los principios de contradic- tra que en ocasiones es imposible realizar un juicio en ción y concentración. Las partes deben tener la oportu- una sola audiencia, pues se dan situaciones especiales que nidad de controvertir las pruebas y sus respectivas pos- motivan suspensiones. De todas formas si las suspensiones turas, su m ayor dinam ism o se da al lado de la oralidad, o dilaciones del juicio oral llegaren a afectar la memoria cuando toda la prueba y dem ás actuaciones de los suje- de lo sucedido en la audiencia ésta deberá repetirse, tal co- tos ocurren de form a sucesiva en un solo acto, o en va- mo lo prevé el inciso final del art. 454 del Código. La de- rios, con intervalos m uy cortos; a fin de ser observados, fensa debe estar atenta a ir evaluando tal eventualidad y si escuchados y analizados sin m ayores interrupciones pa- es del caso solicitar al repetición de la audiencia. Bajo la dad) .” ra adquirir la verdad y redefinir el conflicto. 23 norma en comento nada impide que sean las partes quienes postulen tal reconstrucción, si estiman que los efectos Las líneas que siguen ofrecen recom endaciones puntua- y resultados de las pruebas practicadas se han visto afecta- les respecto de su función com o abogado defensor, en dos por las suspensiones. uso de la oralidad y los dem ás principios que inspiran el m oderno juicio oral, con ese propósito se detallarán se- En otras latitudes incluso se consagra el principio de gún el desarrollo del debate; de previo, se m encionan al- identidad física del juez, para garantizar que quien pro- gunos aspectos sobre los cuales deberá tener dom inio el fiera el fallo sea la m ism a persona ante quien desfilaron defensor para una actuación adecuada. las pruebas y las alegaciones de las partes; pese a no encontrarse expresam ente contem plado en el proyecto, 4 .1 . Nociones pr evias con aplicación de los principios ya m encionados y de una interpretación sistém ica, perfectam ente la defensa 4 .1 .1 . Continuidad y suspensiones del debate o cualquier parte podrían solicitar la repetición del juicio oral, cuando por cualquier causa se rom pe esa pre- Los artículos 17 y 454 del Código establecen que la prácti- sencia continua del funcionario, que garantiza una de- ca de las pruebas y el debate se deberán realizar de forma cisión acorde con la inm ediación . 22 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 96 y 97; y agrega: “Esta sim pleza no ha sido siem pre reconocida y aún hoy se escucha a quienes, sin fundam ento alguno, afirm an que el juicio oral es m ás com plicado, m ás difícil de realizar que el juicio escrito...” 23 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, p.100 y 101 122 Sobre el asunto la defensa debe evaluar: que n o fue a dvertido a n tes siem pre y cua n do se a credite que la fa lta de descubrim ien to, n o lo fue a. Causales de suspensión En otros ordenam ientos las causales de suspensión por ca usa s im puta bles a la pa rte a fecta da . ( Art. 454) . se encuentran expresam ente previstas, por lo general • • tienen que ver con: Podría ocurrir que program ado un debate y verifica- Motivos de enferm edad: del acusado, fiscal, juez, et- da la concurrencia de las partes e incluso de la prue- cétera. Es obvio que no será cualquier dolencia la ba, el defensor de confianza del acusado no se pre- que pueda justificar dicha situación. senta, m otivo por el que se solicitan los servicios de A causa de m edios probatorios por recaudar:cuando la Defensa Pública para que asum a el juicio, en la no com pareció al debate un testigo del que consta eventualidad de que esta situación ocurra se podría que fue debidam ente citado y resulta fundam ental recom endar, sin que sea el afán entorpecer la adm i- para resolver el proceso. En este caso podrá hacer nistración de justicia, solo garantizar el derecho de uso de las facultades concedidas en los arts. 8 literal defensa de la persona que requiere el servicio: k, 125 num eral 6 y 384, y solicitar la aprehensión y • conducción de los testigos para garantizar su com - Verificar que a la persona se le hizo la prevención de que parecencia, situación que justificaría un pedim ento estaba en el derecho de designar otro defensor particu- de suspensión de debate. lar de su confianza. Cuando se dan cam bios que puedan afectar el derecho de defensa: en algunos ordenam ientos se perm i- Si el acusado quiere los servicios de la Defensa Pública, te la am pliación de la acusación o el cam bio en la entonces, el defensor deberá solicitar la suspensión por calificación jurídica por parte del fiscal, lo que per- el tiem po necesario ( podrá ir de horas hasta varios días) m ite solicitar al defensor una suspensión de la au- para estudiar el caso y acordar con su representado las diencia para preparar su defensa ( si debe poner a de- acciones en juicio. clarar al acusado, si debe efectuar un nuevo ofrecim iento de prueba, etc.) . El Código sobre el punto es • b. Plazo de suspensión claro al disponer en su art. 448 que el acusado no A pesa r de que el a rtículo 1 7 del Código señ a la el podrá ser declarado culpable por hechos que no pla zo m á x im o de 3 0 día s pa ra la suspen sión de consten en la acusación, ni por delitos por los cuales la a udien cia , el a rtículo 4 5 4 in dica que la sus- no se haya solicitado la condena, criterios que en- pen sión será orden a da por el tiem po que dure el m arcan la congruencia que debe existir entre la fen óm en o que la h a m otiva do; lo que podría in - acusación y la sentencia, com o garantía para el de- terpreta rse en el sen tido de que podría orden a rse recho defensa. por dos día s, quin ce, etcétera , según la situa ción , Es posible igua lm en te que la defen sa deba reque- pero n o por un pla zo m a yor de un m es. rir suspen sión del j uicio, cua n do sobrevien e un elem en to m a teria l proba torio m uy sign ifica tivo, En todo caso, el plazo de treinta días pareciera ex- 123 cesivo si se considera que m ientras transcurre, el una labor eficiente. En ese caso se podría aconse- j uez a cargo del proceso, se ocupa de resolver otra j ar el solicitar al tribunal anular el debate para cantidad de asuntos, lo que podría afectar la percep- reiniciar otro, con el propósito de estar presente ción o m em oria de la prueba y actuaciones dadas durante la evacuación de toda la prueba y porque en el debate. el criterio profesional ( la estrategia) puede variar, el defensor anterior pudo poner a declarar al acu- El Código no aclara qué sucede si se supera el plazo sado y ahora, el nuevo abogado considera que no de treinta días ( si el debate se anula y hay que repe- es conveniente hacerlo. tirlo; o si solo genera alguna responsabilidad de tipo adm inistrativa) ; tam poco especifica si ese plazo de Respecto del juez resulta prim ordial que sea la m is- treinta días es total o com ienzan a correr los treinta m a persona que inició el debate, solo de esa form a días cada vez que se suspende el debate. Situaciones conoce la prueba, elem entos con los cuales deberá objeto de reflexión en atención al debido proceso y al em itir una resolución, si no lo hiciera violentaría el derecho de defensa, sería inconcebible adm itir que principio de identidad física del juzgador, los jueces un proceso inicie y perdure por varios m eses am pa- que recibieron la totalidad de la prueba son los que rados en la posibilidad de suspensión, sería una bur- deberán em itir sentencia, garantía sin duda, del de- la al principio de concentración. Tam poco am para- bido proceso. dos en este principio es posible adm itir que iniciado un juicio oral, el m ism o tenga que continuarse sin 4 .1 .2 . La publicidad interrupción hasta term inarlo, aunque eso suceda en la m adrugada del día siguiente o en días no labo- A través de la publicidad se da un control público de la rables, siem pre que se aluda a la concentración se gestión de los jueces, porque cualquier ciudadano puede utilizan com o parám etro, los horarios de los despa- observar su actuación así como las evidencias considera- chos judiciales. das para emitir su fallo. Por otra parte, los testigos y peritos pueden sentirse intimidados ante la posibilidad de c. Se debe gar antizar la identidad de mentir, cuando puede revelarse la falsedad de su dicho. los juzgador es y de la defensa técnica 124 Desde la óptica del defensor cuando se da una sus- En esa línea el artículo 18 del Código dispone que toda pensión no es recom endable adm itir cam bios de actuación procesal será pública, teniendo acceso no so- defensor, así com o de j uez. Del defensor solo se lo los sujetos procesales, sino los m edios de com unica- podría adm itir la sustitución para continuar en ción y la com unidad en general; pero se establecen al- una continuación del debate cuando no se ha eva- gunas excepciones donde la ausencia de publicidad se cuado ninguna prueba, de lo contrario podría es- podrá disponer respecto a determ inadas declaraciones tar faltando a sus deberes profesionales, no tuvo la testim oniales o periciales, aunque tam bién podría ocu- oportunidad de interrogar, de apreciar directa- rrir para la totalidad de un juicio, de acuerdo a la natu- m ente la prueba y eso le im posibilita para realizar raleza del proceso, situación que el juez deberá m otivar por sería excepcional a los principios del juicio oral. Es- Figura dentro de las excepciones, cuando se exponga a ta excepción a la publicidad nunca podrá im plicar la un daño psicológico a los m enores de edad que deban exclusión de la defensa técnica, ni la participación del intervenir, garantía acorde con el Código de la Niñez y acusado. 24 Adolescencia ( artículo 114.b) , en un intento por evitar la revictim ación de estas personas, sobre todo cuando Entre las causales m encionadas figuran: tienen la condición de víctim as en el proceso. • Peligr o a las per sonas • Afectación a la segur idad nacional Cuando el juez considere que con la publicidad se El supuesto clásico es cuando en el proceso se discu- pone en peligro a las víctim as, jurados, testigos, pe- te un secreto político, económ ico o m ilitar, cuya re- ritos y dem ás intervinientes entre los cuales sin du- velación incluso puede significar la com isión del de- da, se encuentra el acusado deberá decretarse la pri- lito de espionaje sancionado en el artículo 463 del vacidad de la audiencia. Entonces, cuando el defen- Código Penal. ( Art.- 150 del Código ) sor detecte la existencia de un m otivo de peligro para su patrocinado, quien por ejem plo, decidió decla- Se m encionan otras com o cuando sea factible un m e- rar y poner en evidencia una serie de circunstancias noscabo del derecho de defensa o se com prom eta el éxi- y personas peligrosas, deberá form ular la solicitud al to de la investigación, ( Art 18 ) , o cuando se pueda per- juez. ( Art. 18) judicar o afectar la im parcialidad de del juez o los intereses de la justicia. ( Art. 152 ) El Código en el artículo 151 solo m enciona la posibilidad de que el fiscal gestione la restricción de la publicidad, pero en atención al principio de igualdad procesal ( Artículo 4 del Código) e im parcialidad en el ejercicio de sus cargos ( artículo 5 del Código) no se le podría negar esta posibilidad a la defensa. 4 .2 . Desar r ollo del debate 4 .2 .1 . Inicio o aper tur a del juicio or al La instalación del juicio oral por parte del juez es una resolución que anuncia oficialm ente el inicio del juicio, previa verificación de la presencia de todos sujetos 24 Sobre el particular ver artículos 149 y siguientes del Código de Procedim iento Penal 125 procesales. El defensor se m antendrá en silencio al la- natural) . Se recom ienda este m om ento procesal pues do de su patrocinado. aún no se le ha cedido la palabra al acusado y tam poco se ha evacuado prueba, dando oportunidad de co- Es im portante insistir en la necesidad de luchar por la rregir la situación. presencia del acusado en el juicio oral, y en ello los defensores tendrán enorm e responsabilidad, pues en el Pero adem ás de recusaciones en este m om ento el de- Código se garantiza la presencia del acusado privado de fensor podría plantear otros incidentes com o: libertad, ( a quien la autoridad jurisdiccional deberá trasladar de su centro de detención a la audiencia) , no • El defensor acaba de conocer que el testigo XX no se puede presentar a juicio pues se encuentra hospita- así cuando está en libertad. lizado, situación en la cual de conform idad con el En ese sentido, es conveniente que el defensor verifique artículo 386 del Código podría hacer la solicitud al que a su representado en realidad se le convocó a la au- tribunal para que dicha declaración sea practicada diencia, si no constara dicha notificación debería soli- en el centro hospitalario. citar la suspensión o reprogram ación del debate, pues de lo contrario se afectaría el derecho de defensa m ate- • El acusado m urió, el defensor se acaba de enterar ra- rial del procesado; igualm ente cuando aunque sí fuera zón por la que en este instante deberá inform ar al convocado tuviera un m otivo de fuerza m ayor que le tribun a l y solicita r la preclusión del proceso. im pidiera su asistencia, después de todo el artículo 8 li- ( Art.332) teral k del Código le garantiza su presencia en el juicio com o uno de sus derechos de defensa. Esta gestión de- • El acusado fue detenido por otro proceso y hasta berá hacerla en este m om ento procesal ( una vez que el ahora conoce de su detención, el defensor deberá so- juez abre el juicio) , si el juez deniega la solicitud, el de- licitar la suspensión del debate para diligenciar su fensor presentará de inm ediato el recurso de reposición respectivo traslado al juicio. por violación al derecho de defensa. • 4 .2 .2 . Tr ámite de incidentes Se negocio un preacuerdo con el fiscal ( art. 351) , se presenta al juez, quien procedería al realizar el control de legalidad. En el Código no aparece señalada una sección específica para trám ites incidentales, ya m encionam os an- • Presentar prueba para mejor resolver. El código prevé tes el ej em plo de la recusación, si presentes en la sala audiencias donde las partes efectúan sus ofrecimientos de j uicio uno de los j ueces intervinientes tiene un m o- de prueba, no obstante, debido al derecho de defensa, tivo de recusación, el defensor deberá presentar sus que implica el derecho a ser oído en todo momento, el alegatos. Que bien pudo sobrevenir con el decurso del acusado nunca podría perder la oportunidad de pre- proceso durante el j uicio ( con posterioridad a la au- sentar prueba de descargo y ofrecerla aún en esta fase diencia de form ulación de acusación, su escenario procesal. Sin embargo, deberá tratarse de prueba que 126 antes fue imposible de conocer o localizar por la de- res al proceso. Siem pre que se trate de un defecto ab- fensa, de lo contrario se podría rechazar considerando soluto la posibilidad de im pugnar nunca precluye, que se trata de una maniobra desleal, por esa circuns- aún cuando en la audiencia preparatoria a juicio tancia el defensor deberá argumentar muy bien el mo- hubiera planteado la im pugnación y se declarara tivo de su presentación en ese momento y desde luego, sin lugar, pareciera que al defensor siem pre le asisti- qué aspecto de trascendencia para el proceso, se dirige rá la posibilidad de invocarla nuevam ente, sobre to- a acreditar ( Art. 344 inciso final y 346 ) . do si en ese instante, cuenta con m ayores argum entos para su gestión ( artículos 23, 359 del Código) . Cuando se trata de prueba testim onial, ejem plo, el día en que ocurrieron los hechos el acusado indica Estas son algunas situaciones de las m uchas que se po- que paso la noche con la señora JJ, de quien solo co- drán alegar y que el Defensor planteará con su respec- nocía su prim er nom bre y al parecer viajó al interior tivo fundam ento, si el juez declarara sin lugar estas del país por lo que no ha podido localizarla. Resuel- gestiones, no olvidar que tiene oportunidad de presen- ta que para el día del juicio aparece la m ujer, el de- tar recurso de reposición contra dichas decisiones ( ar- fensor luego de analizar su testim onio decide que es tículo 359 del Código) . un testim onio m edular, lo ofrecerá en ese instante y si es posible de una vez solicitará a la m ujer que se presente el día del juicio con un docum ento de iden- 4 .2 .3 . Alegación inicial o declar ación del acusado tificación, así cuando hace el ofrecim iento al tribunal de esta prueba para m ejor resolver, ya se tendrá Una vez instalado el juicio, el juez se dirigirá al acusa- la ventaja que dicho ofrecim iento no significará un do y le inform ará sobre su derecho de declarar o de abs- retraso del proceso. En térm inos sim ulares si la tenerse de hacerlo, asim ism o, sin aprem io ni juram en- prueba fuera de otro tipo y la defensa tuviera oportu- to, le concederá la palabra para que se declare inocen- nidad de presentarla de una vez, se trate de prueba te o culpable, pudiendo aceptar la culpabilidad de unos docum ental, evidencias m ateriales, etcétera. hechos y la inocencia por otros, o sim plem ente perm anecer en abstención lo que según el Código ( artículo • Uno de los testigos fue citado en un juicio de varios 367) se entenderá com o m anifestación de inocencia. días para el segundo, pero él por razones laborales de- Sobre este acto el defensor ya ha debido asesorar a su be salir del país ese mismo día, de una vez se solicita representado ( tal y com o se había com entado) . al tribunal un cambio en el orden de evacuación de la prueba para recibir esa declaración primero. Si fueran varios acusados y varios defensores, en ocasiones es conveniente reunirse para planificar la estra- • Presentar cláusula de exclusión de prueba. Si bien tegia para m antener posiciones que puedan beneficiar existe una audiencia diseñada para discutir la lici- los intereses de todos, o al m enos los de unos respecto a tud de la prueba, en ocasiones el defensor llega a co- otros. Esto es parte del trabajo previo que debió realizar nocer el m otivo de la ilicitud solo en etapas posterio- el abogado. Pero si los intereses fueran antagónicos y 127 son varios los acusados, es conveniente esperar este 4 .2 .4 . Pr esentación del caso m om ento para observar que van a declarar los otros, sobre todo cuando al prim ero que se le da la palabra es Si no hay m anifestación de culpabilidad el fiscal proce- a nuestro representado. Si fuera preciso luego una de- de a la presentación de su caso, luego la defensa tam - claración, así se solicitará al juez para que le escuche. bién podrá hacerlo lo que significa que para esta es opcional. ( Art. 371 ) . Presentac ión que se denomina Si el acusado decide declararse culpable, el juez deberá alegato de apertura o dec larac ión inic ial. verificar que su dicho es libre, voluntario y debidam ente inform ado por su abogado, si detectará algún desco- Con el propósito de elim inar la im provisación se reco- nocim iento o quebranto de garantías fundam entales, m ienda que el defensor elabore las líneas básicas de su rechazará la alegación de culpabilidad y seguirá el pro- alegato inicial. ceso com o si se m anifestará inocente. ( Art. 368 ) El defensor es un profesional que con una adecuada En el Código se m encionan m anifestaciones de culpa- preparación está en capacidad de visualizar y reaccio- bilidad preacordadas entre la defensa y la Fiscalía ( ar- nar con éxito en debate, com o un verdadero asesor y re- tículos 348-354) , de nuevo es im portante que la defen- presentante del procesado, en ese sentido, al m om ento sa haga ver la necesidad de aceptar esta m anifestacio- de planear la estrategia de defensa para el debate debe- nes solo si en el juicio oral se encuentra presente el rá definir el tem a central de su defensa, de utilidad pa- acusado, pues a él le asiste el derecho de retractarse de ra dar contenido a su alegato inicial, la línea de inter- esas m anifestaciones o alegar que se vio engañado, vención respecto a la prueba y -en principio- la base de presionado o de cualquier otra form a obligado a acep- su alegato conclusivo. No obstante, al m om ento de pre- tarlo. Si está expuesto a la im posición de una pena ca- sentarla en su alegato inicial deberá ser m uy cauteloso, si autom ática, com o m ínim o tiene derecho a estar pre- lim itarse a m anifestar sólo lo indispensable, sin m ayo- sente, solo en persona el juez podrá m aterializar su res detalles, sólo aludirá a aquellos aspectos necesarios control de legalidad. y sobre los cuales tiene certeza se reproducirán en debate. Será una intervención con las siguientes característi- En el caso de las m anifestaciones preacordadas indica cas: concreta, clara e im pactante, un alegato con la su- el Código ( artículo 351) que el juez no podrá poner ficiente inform ación para ubicar al juez en la preten- una pena superior a la solicitada por la Fiscalía, en ese sión de la defensa. sentido tenga presente el defensor, que a contrario sensu nada im pide que el abogado solicite al juez no solo Recuerde que su presentación será la prim era oportu- extrem os m enores a los acordados, incluso la posibili- nidad para dirigirse al juez ( salvo si ha presentado al- dad de otorgar a su representado beneficios com o el de guna incidencia) , su relato debe ser congruente, claro ejecución condicional de la pena, por supuesto argu- y persuasivo, atacará la posición del fiscal de acuerdo a m entando debidam ente su petición, no es ninguna su estrategia de defensa, m encionando lo que con se- deslealtad, es puro ejercicio de la defensa técnica. guridad se acreditará o no, con la práctica de la prue- 128 ba durante el debate, incluirá un cierre de im pacto ge- b. no acreditados. neralm ente dirigido a la petición principal, de absolución, recalificación de los hechos, etcétera. A la vista el esquem a de los hechos acreditados y c. A la vista el índice com pleto del registro de las actuaciones. Más que exhibirse durante la presentación del caso, el d. Sus códigos o leyes necesarias. defensor debe abogar siem pre por la prudencia, pues dependiendo de la estrategia de defensa resultará con- 4 .2 .5 .1 . Pr ueba testimonial traproducente exponer todo lo que la defensa piensa hacer o alegar. Por esa razón es m ejor hacer una expo- El defensor se debe preparar para la practica de la prue- sición breve, después de todo, el contenido de este ale- ba testim onial, desde dom inar cualquier ansiedad o gato de apertura no condiciona – en cuanto a su argu- nerviosism o al enfrentar un interrogatorio o contrain- m entos- el alegato conclusivo del defensor, aunque sí terrogatorio, e incluso, para saber conducirse ante lla- deberá haber consecuencia entre uno y otro. m ados de atención por parte del juez, y no desanim arse, descontrolarse o declinar dando por concluida su Com o se dijo es el prim er contacto con el juzgador intervención. No asum irá actitudes irrespetuosas, utili- quien espera una historia, unos hechos relevantes, el zará un lenguaje accesible al testigo, procurará que sus anuncio de cóm o los probará y su incidencia jurídico preguntas sean claras, se asegurará de registrar toda la penal, por ello se sugiere siem pre presentar esa decla- inform ación que está proporcionando el testigo, m ane- ración inicial, para dar una panorám ica de los hechos jará las directrices del interrogatorio, contrainterroga- o la evidencia diferente a la del Fiscal. No desaproveche torio y para reaccionar frente a objeciones. ésta única ocasión de interesar al Juez en su teoría del caso. Se dirigirá siem pre al juez, preferiblem ente de pie Varias recom endaciones prácticas: y las notas preparatorias de este alegato, solo se utilizarán para ayudar a la m em oria del abogado, no es con- • Lleve su guía del debate veniente que las lea, es im portante que el tono de voz sea suficientem ente alto com o para escucharse con cla- No se confié en su m em oria. Tenga a m ano el pro- ridad, hable despacio y com o se indicó, sea concreto en yecto de interrogatorio o contrainterrogatorio. Ano- su intervención. Nunca está dem ás un ensayo respecto te allí todo lo que considere relevante en el espacio del alegato de apertura, esta práctica le dará seguridad previsto para evacuar este tipo de prueba, no solo el y fluidez en su intervención. relato o la respuesta que da a las preguntas, sino otra inform ación com o lo confuso de su declara- 4 .2 .5 . Pr áctica de la pr ueba ción, si estaba m ás pendiente del fiscal o de la víctim a que de sus respuestas etcétera, luego seleccio- Al comenzar a evacuar la prueba el defensor deberá tener nará lo que utilizará en sus alegatos finales, ya sea todo lo que necesita de manera ordenada y al alcance: fortaleciendo su lista de hechos acreditados o no a. Su guía para el debate. acreditados o el borrador de alegato final. 129 • Asegur e el r egistr o de sus inter venciones varios días. Recuerde, que pueden perm anecer en la sala la víctim a, el acusado cuando decide declarar Debido a que la oralidad es la característica de este y los testigos y peritos que debido al rol desem peña- sistem a, por lo general se diseñan m ecanism os que do en la preparación de la investigación se requiera aseguren el contenido de las audiencias, así por de su presencia ininterrum pida bien sea en apoyo a ejem plo, se recurre con frecuencia a la grabación. la fiscalía o la defensa. No obstante, en ocasiones por dificultades técnicas, en otras por problem as presupuestarios o adm inis- • Sobr e la ubicación del acusado trativos, no es posible garantizar este servicio, recurriéndose a las actas que un funcionario del despa- Ya se indicó que el acusado siem pre deberá perm a- cho va levantado de la audiencia. Aunque resulte im - necer al lado del defensor, de m anera que puedan posible verificar que absolutam ente todo lo dicho se tener cualquier com unicación ( sin entorpecer el consigne, vigile al m enos que lo fundam ental para desarrollo del debate) . En ocasiones el juez a solici- efecto de su defensa, si se consignó, en ese sentido po- tud del fiscal podría disponer que el acusado salga dría solicitar que se lea com o quedo consignado en de la sala de debate , si se accediera a dicha peti- el acto lo dicho por el testigo, por ejem plo. ción, el defensor solicitará que el acusado se ubique 25 en un lugar donde se le garantice escuchar la de• Sobr e la ubicación de los testigos claración, se les recom ienda que antes de dar por concluida su deposición soliciten perm iso para Se harán pasar uno a uno los testigos, es im portan- dialogar brevem ente con el acusado para determ i- te que la defensa verifique que los testigos se en- nar si es necesario detallar algún aspecto en el in- cuentran en un lugar diferente a la sala de juicio terrogatorio o contrainterrogatorio. 26 donde se irán pasando, sin perm itir la com unicación entre los testigos evacuados y los pendientes. • Sobr e su ubicación en la sala de debate En el Código ( Arts.393 y 396 ) se m enciona que los En principio se m antendrá al lado del acusado, pe- testigos perm anecerán a disposición del juez du- ro puede m overse o perm anecer sentado, asum a la rante el térm ino que éste determ ine ( sin exceder la posición que m ás cóm odo lo haga sentir, pero nun- práctica de la prueba) para aclarar o adicionar su ca dé la espalda al juez, ni al testigo, perito o acu- testim onio, de m anera que si se diera la situación, sado al m om ento de interrogar o contrainterrogar, es im portante preguntar si estuvo en contacto con tam poco se ponga en m edio del juez y el deponen- personas relacionadas con el juicio, si se le dio al- te; el juez debe escuchar lo que se pregunta y lo que guna recom endación especial, esto si fuera prueba se responde, tam bién el deponente tendrá que cap- de cargo; si fuera de descargo, prepararlos para in- tar los cuestionam ientos. Considere que deberá to- terrogatorios sim ilares, sobre todo si el debate es de m ar nota de lo que arroje la prueba. 25 Esta ha sido una m edida adoptada con alguna frecuencia en los Tribunales de Costa Rica, en procesos relativos a delitos sexuales donde el ofendido es un m enor. 26 Ver artículo 8 inciso k) del Código de Procedim iento Penal. 130 • Sobr e las pr evenciones de ley bertad su lugar, y otra serie de form alidades diseñadas para garantizar la objetividad y legitim idad de la diligencia. Cada testigo pasará y será juram entado, aquí el defensor estará atento a las prevenciones legales no • Esté alerta con prueba para mejor resolver solo en atención al parentesco o secreto profesional con el procesado, sino tam bién de aquellas situaciones que puedan resultar perjudiciales para el Antes se aludió a la prueba para m ejor resolver, có- acusado y que adem ás se refiere a testigos “sospe- m o al iniciar al debate podría la defensa tener que chosos”, es decir, que con su declaración dan un re- recurrir a este tipo de ofrecim ientos, sin duda, con lato autoincrim inatorio, para que se le prevenga de m ayor razón, tam bién podrían darse durante el de- su derecho de declarar o de abstenerse de hacerlo. sarrollo del juicio por diversas circunstancias. Por ejem plo, el defensor no puedo hacer el ofrecim ien- • Evite señalamiento en la sala to de prueba antes porque el acusado se negaba a declarar y solo m ediante su deposición tendrían En algunas ocasiones se llega a juicio y el fiscal no sentido determ inadas pruebas, en estos casos, el de- ha diligenciado la práctica de un reconocim iento, fensor puede hacer la solicitud de prueba para m e- cuando las circunstancias del proceso perfectam en- jor resolver en el m om ento en que el acusado, testi- te lo am eritaban ( Art.252,253) .En estos casos re- go o perito hacen referencia a ese nuevo elem ento sulta frecuente interrogar a los ofendidos o testigos de prueba, el defensor puede esperar a que conclu- respecto a las personas presentes en la sala de au- ya la declaración o en el m ism o instante en que el diencia, para que indiquen si alguno de los presen- deponente m enciona esa nueva prueba, podrá soli- tes fue la persona que com etió el hecho. Es obvio citar la palabra al juez y efectuar el ofrecim iento, que por la ubicación de los intervinientes, en oca- indicando desde luego: dónde se localiza, que infor- siones, hasta por su vestim enta se reconozca con to- m ación aportará en la resolución de la caso. En es- da facilidad a quien figura com o acusado en el pro- tos supuestos de prueba para m ejor resolver no ol- ceso; m otivo por el cual, antes de que ese testigo pa- vidar interrogar al deponente que m enciona esa se a declarar el defensor podría solicitar al juez per- nueva prueba, indicar las razones por las cuales no m iso para que su patrocinado salga de la sala y el había indicado su existencia, para com batir cual- defensor perm anezca en su representación, evitan- quier negativa que tilde de desleal dicho ofreci- do este tipo de señalam ientos. Por supuesto que es- m iento; enfatizando por el contrario, el derecho de ta recom endación tam bién se da cuando ya el de- defensa y los principios en torno a la prueba com o fensor ha previsto la posibilidad de solicitar un re- el principio de am plitud de la m ism a. conocim iento, que cum pla desde luego con las exigencias legales, com o la intervención de personas • Solic ite suspensiones o prorrogas justific adas y con rasgos físicos sim ilares al procesado, en rueda nec esarias c uando lo estime nec esario en ejerc i- de personas donde el acusado pueda escoger con li- c io del derec ho de defensa. ( art. 8 literal i.) 131 • Utilice apoyos visuales do las preguntas de la Fiscalía cuando sean reiterativas, im pertinentes, sugestivas, capciosas, especu- Al realizar un interrogatorio o contrainterrogatorio lativas, de referencia, argum entativas u ofensivas siem pre será de utilidad usar apoyos visuales, es un para el deponente. instrum ento que aporta valiosa inform ación y cla- Recom endaciones: ridad a los relatos. Dos testigos pueden estar dicien- • Cuando interrogue y aprecie que el testigo no ha do la verdad, pero resulta que la estim ación de ta- entendido la pregunta, esté listo para reform u- m año, peso o distancia es diferente en cada uno, de larla. m anera que si se usa una pizarra donde cada quien • Si plantea una pregunta y el testigo responde so- dibuje sus apreciaciones o se les proporciona un bre otro aspecto, que eso no distraiga su aten- diagram a donde se ubiquen; esto clarificará sus re- ción, reitere la pregunta original aclarando latos. Antes se indicó que sobre el uso de estas he- cualquier diferencia para aclarar su pretensión. rram ientas es fundam ental preparar al testigo para • Si el testigo se niega a contestar o es evasivo, po- ver si es capaz de trazar un dibujo o es preferible drá solicitarle al juez recordar al testigo que se ayudarle con un diagram a. encuentra bajo juram ento y que si falta a la verdad está expuesto a un proceso penal ( en algu- • En el inter r ogator io. Utilice las objeciones nas ocasiones el juez perm ite que el defensor o cuando sea necesar io fiscal efectúe este tipo de recordatorios de form a directa) ; situación que obviam ente intim ida al Ya se han dado recom endaciones respecto del inte- testigo, pero lo cierto es que tam bién lo anim a a rrogatorio y en el artículo 392 del Código se en- decir la verdad, al recordar la trascendencia de cuentran tam bién algunas reglas para el exam en su actuación y la solem nidad y respecto que m e- de los testigos , instrucciones que deberá tom ar en rece una audiencia judicial. cuenta el defensor, por ejem plo, se exige que toda • Si form ula una pregunta y el fiscal la objeta, pregunta verse sobre los hechos, es decir, el cuestio- dándole la razón el juez que preside la audien- nam iento ha de ser pertinente, en ese sentido el de- cia, solicite reform ularla ( si se ha tachado de fensor tendrá cuidado de m encionar en la presenta- capciosa, sugestiva o argum entativa) , o solicite ción del caso los datos necesarios para dar base a dirigirse al juez para aclarar el detalle que inte- preguntas que luego pueden tener el riesgo de ex- resa a la defensa. Ante una objeción nunca dé cluirse por considerarse irrelevantes o fuera de con- por concluido su interrogatorio. texto. • Si por alguna circunstancia usted se ha opuesto a la presentación de determ inado testigo o peri- 132 El defensor perm anecerá alerta al interrogatorio de to, por ejem plo se efectúo un ofrecim iento com o la contraparte, no solo para controlar la inform a- prueba para m ejor resolver de un m édico psi- ción que se brinda, no caer en reiteraciones en el quiátra, la fiscalía lo ofrece e indica que incluso contrainterrogatorio, sino para intervenir objetan- está en ese m om ento a disposición. Usted debe- ría oponerse a dicha adm isión alegando que ellos precisam ente debe planificar su contrainterro- existe una deslealtad pues para la defensa resul- gatorio para im pugnar su credibilidad. ta sorpresivo dicho ofrecim iento y no cuenta con la preparación para enfrentar un contrainterro- Por otra parte, esos serán los extrem os sobre los que gatorio con ese perito. Presente la im pugnación deberá preparar los testigos de la defensa, a fin de de la decisión, si no se accede a ello, este será un enfrentar el contrainterrogatorio del Fiscal. m otivo para una eventual im pugnación poste- • • rior ( apelación o casación) es conveniente que Recuerde, el defensor no siem pre está obligado a la defensa no lo interrogue, para evitar legiti- contrainterrogar puede ser que las preguntas pla- m ar el ofrecim iento y fortalecer el argum ento de nificadas ya se efectuaron, o sim plem ente que re- afectación al derecho de defensa. sulte un testigo tan peligroso a los intereses de la Si el testigo es irrespetuoso con el defensor al in- defensa que es m ej or no cuestionarlo m ás, pues terrogarlo o contrainterrogarlo, diríjase al juez podría afectar nuestros intereses; o que se trate de quien ostenta el poder disciplinario dentro de la una declaración sin trascendencia para el proce- sala para que llam e la atención, no es conve- so, en la cual no vale la pena invertir m ás tiem - niente que se involucre en una discusión en m e- po, o que sim plem ente no fue creíble o no afecta dio del debate. nuestra teoría del caso. En el contr ainter r ogator io Su propósito es refutar en todo o en parte lo que el testigo ha contestado en el interrogatorio ( art. 393 literal a ) . Los aspectos que se podrían utilizar para im pugnar la credibilidad del testigo, según el art. 403 serían: “1) Naturaleza inverosím il o increíble del testim onio. 2) Capacidad del testigo para percibir, recordar o com unicar cualquier asunto sobre la declaración. 3) Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro m otivo de parcialidad por parte del testigo. 4) Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5) Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la m endacidad. 6) Contradicciones en el contenido de la declaración.” Sobre 133 4 .2 .5 .2 . Pr ueba per icial ficación, se m enciona: “1. Reconocim iento de la persona que lo ha elaborado, m anuscrito, m ecanografiado, Se reitera en lo que sea aplicable lo ya m encionado res- im preso, firm ado o producido. 2. Reconocim iento de la pecto de los testigos. La prueba pericial es necesaria parte contra la cual se aduce. 3. Mediante certificación cuando para la resolución del proceso se requieran co- expedida por la entidad certificadora de firm as digitales nocim ientos científicos, técnicos o artísticos. ( art. 405) . de personas naturales o jurídicas. 4. Mediante inform e En el Código contiene una serie de previsiones que van de experto en la respectiva disciplina sugerida en el ar- desde quien puede desem peñarse com o perito, el núm e- tículo 424.” No obstante, recuerde que los alegatos so- ro de peritos que pueden intervenir en un proceso, la bre su licitud van m ás allá, com o sucede cuando se ofre- obligatoriedad del cargo, im pedim entos y recusaciones, ce un docum ento producto de un allanam iento ilegal, o presentación de inform es y entre otros, instrucciones pa- facilitado por alguien que gozaba del derecho de abs- ra interrogar y contrainterrogar ( artículos 405 a 423 ) , tención y a quien no se le hizo tal prevención, etcétera. los cuales deberán considerarse por el defensor al m om ento de planificar sus intervenciones, se hace im pres- Antes en la audiencia preparatoria a juicio el defensor cindible que el defensor se asesore por otros peritos o tes- podrá haber realizado las objeciones u oposiciones por tigos expertos para abordar correctam ente la evacua- considerar ilícita una prueba docum ental ofrecida por ción de esta prueba, no olvidar que el artículo 406 del el fiscal, por no cum plir con la autenticación u otra cir- Código faculta la presencia ininterrum pida de peritos cunstancia, pero si eso no fue posible por no contar con para apoyar a la defensa cuando se requiera su asesoría, la prueba de su alegato, podrá hacerlo luego en juicio de m anera que al evacuar una prueba pericial la defen- cuando se acredite la causa de su ilicitud. sa podría contar con la colaboración de un perito que perm anezca a su lado; para lo cual, desde luego deberá Por ej em plo, si se trata de un docum ento m anuscrito hacer la solicitud expresa al juez. supuestam ente realizado por XX, quien en debate afirm a que nunca lo ha visto y en consecuencia no es su 4 .2 .5 .3 . Pr ueba documental autor, en ese m ism o instante el defensor podrá presentar su incidencia solicitando sea excluido com o m edio Com o prueba docum ental hoy no solo se hace referen- probatorio. En caso inverso, si fuera el fiscal quien cia a los textos m anuscritos, m ecanografiados o im pre- solicita la exclusión del docum ento com o prueba da- sos, sino que acorde con los tiem pos, tam bién se inclu- da la m anifestación del testigo XX, la defensa en ese yen grabaciones m agnetofónicas, discos, películas cine- m om ento tam bién podría solicitar com o prueba para m atográficas, fotografías, ecografías y otros sim ilares, m ej or resolver se realice un estudio grafológico para señalados en el artículo 424 del Código. descartar o acreditar la autoría, dependiendo de la conveniencia o no dentro de su estrategia de defensa. El Defensor estará atento a todo lo que tiene que ver con Recuerde, la carga de la prueba es del fiscal, todo lo la licitud de este tipo de prueba, en el Código ( Art. 426) que no se acredite, no puede afectar la presunción de se enum eran varios m étodos de autenticación e identi- inocencia del acusado. 134 Es m ás, por estrategia en algunas ocasiones el defensor m ien da efectua r en pun tos m edula res de la defen sa puede callar la existencia de un defecto absoluto, un vi- – si ex istiera n - . cio en la prueba que cualquiera podría apreciar, pero que el fiscal om ite o ha pasado desapercibida y el defensor no Es una práctica m uy útil solicitar la incorporación de alega en la audiencia preparatoria a juicio, ¿por qué?. prueba docum ental cuando se esta evacuando un testigo Porque luego en los alegatos conclusivos – al ser un de- o perito que puede referirse al docum ento, en estos casos fecto absoluto por violación a derechos fundam entales o el defensor antes de interrogar al acusado, testigo o peri- al debido proceso- podrá objetarlo sin posibilidad de que to respecto del docum ento prim ero solicitará la incorpo- el fiscal busque otros m edios probatorios sustitutivos. La ración del docum ento, después de que el tribunal lo in- prueba es un video donde el acusado acepta su responsa- corpora ya el defensor lo podrá utilizar, el defensor se di- bilidad en los hechos acusados, la grabación se realizo rige al docum ento y se lo m uestra o pone a disposición al una vez detenido sin la presencia y asesoría de un aboga- acusado, testigo o perito para realizar su interrogatorio o do defensor; y aunque la investigación señalaba la exis- contrainterrogatorio. Por supuesto, siem pre es im portan- tencia de otras evidencias sobre su responsabilidad, el fis- te conocer la reacción o respuesta al utilizar los docu- cal se lim itó al video, el cual si se hubiera atacado segu- m entos en el interrogatorio o contrainterrogatorio, lo ro habría im plicado la evacuación de otra prueba im po- m ism o vale para cuando se trate de evidencias m ateria- sible de refutar para la defensa. les. Una vez incorporado el docum ento al debate cualquiera de las partes lo puede utilizar en sus interrogato- En el nuevo sistem a la incorporación de la prueba do- rios o contrainterrogatorios sin necesidad de solicitar en cum ental al debate se hace m ediante su lectura, exhibi- cada oportunidad se proceda a su incorporación, pues ya ción o proyección – según el tipo de docum ento-, de m o- lo hizo el juez, por supuesto, al utilizarlo se pedirá perm i- do que todos los intervinientes de la audiencia conozcan so para hacer uso del docum ento, ya que en este m om en- su form a o contenido; y cuando se requiera el experto lo to, estas piezas están en m anos del juez. explicará ( Art.431) . 4 .2 .5 .4 . Inspecciones y otr os El defen sor deberá con ocer la prueba docum en ta l medios pr obator ios a n tes del deba te, a fin de a n a liza rla y observa r su in ciden cia en la estra tegia de defen sa . Debido a que el El Código alude a las inspecciones, pero lo cierto es que en deba te es ora l, la prueba docum en ta l deberá repro- la etapa de debate también es posible que se realicen ca- ducirse en el j uicio, n o es posible solo in dica r que la reos, reconocimientos, reconstrucciones, intervenciones prueba docum en ta l con sta de folio X a folio Y y que corporales y otras pericias, si del desarrollo del debate han se da por in corpora da , se debe h a cer un a a lusión ex - surgido en calidad de pruebas para mejor resolver y se presa a ca da docum en to, por lo gen era l el j uez po- consideran necesarias para la resolución del proceso. drá a utoriza r que se ofrezca un a sin opsis del elem en to, pero si a lgun a de la s pa rtes lo requiere, se En cada una de estas pruebas deberá garantizarse el de- da ría la lectura in tegra l de la pieza , lo que se reco- recho de defensa, el derecho a intervenir y a sea interro- 135 gando o realizando observaciones en tutela del debido El alegato idóneo es el relato capaz de captar la proceso, pero sobre todo de los derechos y garantías pro- atención y convencer al receptor. cesales del acusado. Dem uestre m anejo del proceso. Mantenga el con- 4 .2 .6 . Alegato conclusivo o final tacto visual con todos los receptores de su alegato, pero de una form a natural – no fijando la atención 4 .2 .6 .1 . Aspectos for males de la pr esentación en un punto e ignorando los otros receptores-, aún cuando se desplace dentro de la sala de audiencia. El defensor durante todo el debate, pero en especial cuando va a realizar su alegato conclusivo o final con- Observe a quienes son su audiencia. Durante su ale- siderará al m enos los siguientes factores: gato realice pausas, cam bios de tono en su voz, use gestos naturales apropiados con las ideas que trans- a. Vestimenta m ite, use frases interrogativas o preguntas retóricas, Use un vestuario discreto, cóm odo y adecuado, el analogías, ejem plos, anécdotas o hechos de la ac- objeto de atención de la intervención del defensor tualidad que refuerce su idea, etcétera, para desta- será el contenido de su alegato, no su atuendo, sin car puntos m edulares de su estrategia de defensa, em bargo la presentación personal puede influir en captar de m anera especial la atención de sus recep- la transm isión eficaz del m ensaje al juez . tores y evitar la m onotonía. b. Lenguaje d. Utilice sus notas de apoyo El lenguaje utilizado por el defensor debe ser respe- Efectuado un borrador de alegato final que ha sido tuoso, sencillo ( nunca utilice palabras cuyo signifi- reelaborado en el desarrollo del juicio y en el tiem - cado desconoce) , claro ( vocalice correctam ente, po disponible entre la evacuación de prueba y la ex- term ine las palabras, las frases o ideas que em pie- posición de la etapa conclusiva, es conveniente no za) , evite el uso de jergas populares o de m uletillas. apartarse del orden diseñado para evitar divagacio- Use un tono m oderado, suficiente para escucharlo nes, reiteraciones u om isiones en sus argum entos. con nitidez pero no tan alto com o para irritar. e. Otr os c. Cualidades de un alegato idóneo 136 Dom ine sus nervios, aunque en ocasiones un rela- Es aquel que llega a sus receptores de form a nítida, to em otivo y enérgico ( sin ser arrogante) , pero so- coherente; aquel que resulta convincente porque se bre todo auténtico puede tener excelente resultados. cree en lo que se transm ite, no es reiterativo, está Hable de frente al juez. Es m uy recom endable en- debidam ente argum entado ( indicación precisa de sayar algunas ideas introductorias del alegato con- pruebas – nom bre de testigos, núm ero de folios de clusivo, este consejo le dará soltura y confianza, prueba docum ental, entre otros-, citas legales y de precisam ente en ese m om ento por lo general carac- doctrina) , realícelo adem ás, en orden cronológico. terizado por la ansiedad y el nerviosism o. Prepare todos los elem entos de apoyo visual que va a requerir en su exposición ( pizarra, fotografías, retro-proyector, diapositivas, televisor, grabadora, etcétera) , téngalos ordenados, asegúrese de que funcionan y de que sabe cóm o y cuando utilizarlos. Si por ejem plo utiliza m edios audiovisuales, verifique que la im agen corresponde con el contenido de su exposición, que la ayuda gráfica sea com prensible para su destinatario, que estén ordenadas según el relato, reduzca en ellas al m ínim o el texto escrito y asegúrese de que no tiene faltas de ortografía, verifique que la im agen proyectada puede verse con nitidez, al dar la explicación diríjase al juez o audiencia y no a la pantalla, si no utiliza el proyector apague la luz m ientras habla y entre otras recom endaciones que podrían darse, no obstruya con su cuerpo la im agen proyectada. 4 .2 .6 .2 . Aspectos de fondo de la pr esentación sencia de prueba, la insuficiencia probatoria, la falSi el Defensor ha hecho uso de las guía de trabajo pro- ta de credibilidad o la ilicitud de m edio ofrecido por puestas u otras diseñadas por el m ism o para atender la el fiscal; o sus errores ( no describe ninguna conduc- planificación y el desarrollo del debate tendrá sin duda ta delictiva, su relato es confuso, no define la parti- una enorm e ventaja, respecto de quien al finalizar la cipación de los acusados, etcétera) . El propósito es evacuación de la prueba tiene que com enzar a pensar, revelar las debilidades de la acusación. Provoca un se sugiere el siguiente orden: excelente efecto ir enum erando los hechos en una pizarra u otra herram ienta audiovisual, a m edida a) Retom e los hechos por los cuales se le acusó a su patrocinado. que se descalifica cada circunstancia, ir tam bién tachando la requisitoria. b) Luego según su estrategia de defensa, puede pasar a enum erar realm ente los hechos que sí quedaron Después de los hechos, si tiene alegatos respecto de la acreditados y los que no, com o un aspecto introduc- calificación jurídica detállelos, inicie indicando la torio que da la bases de lo que luego desarrollará, exigencias del tipo penal, lo que se acredito y la con- por esa razón solo enum érelos. clusión ( no se dem ostró el delito im putado, se acre- Retom e la acusación, uno a uno los hechos, en ca- ditó otro, hay un concurso, quedó en grado de tenta- da uno hará las observaciones que evidencien la au- tiva, etcétera) . 137 c) Si ha presentado otra teoría del caso, descríbala con El Código ( artículo 442) contempla la petición de absolu- detalle, al lado del respaldo probatorio que ha logra- ción perentoria por parte del defensor, que ocurre cuando do aportar durante el debate y las im plicaciones ju- los hechos acusados por el fiscal resultan manifiestamen- rídicas de su postura ( teoría fáctica) . te atípicos, así, el juez después de escuchar al defensor re- d) Finalm ente, concrete sus pretensiones no olvide in- suelve sin necesidad de escuchar los alegatos de demás su- vocar la presunción de inocencia y la necesidad de jetos procesales. Previsión que llama la atención, ya que si alcanzar el grado de certeza para poder llegar a un es el fiscal quien ostenta la obligatoriedad de la persecu- j uicio de condena. Tenga presente el respaldo j urí- ción penal, sería él quien guiado por los principios de la dico ( citas de ley – Código Penal, Código de Proce- legalidad e imparcialidad característicos de su función, dim iento Penal, Constitución Política, instrum en- quien debería efectuar dicha petición. tos internacionales, etcétera) , la j urisprudencia y si tuviera a disposición citas doctrinales para fortale- De no darse la petición de absolución perentoria, se con- cer su solicitud. tem plan los turnos para presentar los alegatos conclusivos: el fiscal, el representante legal de la víctim a, el Mi- En ocasiones es preciso llevar peticiones subsidia- nisterio Público y finalm ente, la defensa. Indica el ar- rias así que prepárelas, es decir, aunque su petición tículo 443 del Código, que solo el fiscal podrá controver- principal es por ej em plo de absolución por legítim a tir los alegatos de la defensa, si eso ocurriera luego la defensa, usted podría indicar que subsidiariam ente defensa tendrá derecho de réplica, aunque lim itado al en caso de que el j uez no atienda los argum entos tem a discutido. sobre falta de credibilidad de un factor probatorio básico – aunque usted está convencido de su no ido- Una vez concluidos los alegatos finales, el juez declarará neidad com o prueba-, sus deberes de defensa técni- el debate term inado y podrá decretar un receso de hasta ca le im ponen realizar una petición en subsidio, de dos horas para anunciar el sentido de su fallo,( art. consistente en el reconocim iento del exceso en la 445) individualizando a cada uno de los enjuiciados, así m ism a considerando .... ( en ese m om ento da los com o los cargos contenidos en la acusación, aludiendo a fundam entos teóricos, j urisprudenciales y j urídicos las solicitudes planteadas en los alegatos conclusivos, es de la petición) . decir, indicará el delito por el cual a la persona se encuentra culpable o inocente. Si el fallo fuera condenato- 4 .2 .6 .3 . Pr evisiones legales en tor no a rio el juez cederá la palabra al fiscal y luego a la defensa los alegatos de los sujetos pr ocesales para que se refiera a las condiciones fam iliares, sociales, y decisión del fallo m odo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, se referirán a la probable determ inación de la pena y la Este podría señalarse com o el m om ento culm inante del eventual concesión de algún beneficio. Si se estim are ne- debate, donde cada parte tom a la palabra para exponer cesario el juez podría am pliar la inform ación y solicitar sus argum entos, su apoyo probatorio y desde luego, a cualquier institución público o privada, los servicios de concretar las peticiones del caso. un experto a fin de individualizar la pena. Escuchados los 138 intervinientes el juez procederá a señalar día y hora ( sin pósito de aportar el factor hum ano m uchas veces desa- exceder de quince días calendario contados a partir de la percibido en la resolución de los conflictos jurídicos. Por term inación del juicio oral) – artículo 447 para proferir ejem plo, si se va a m encionar un antecedente penal, ex- sentencia. plicar que ese hecho ocurrió en una época en la cual el acusado tenía serios problem as de drogadicción los cua- En el caso de la defensa al planificar el debate es im por- les com o se acreditó, ya no padece pues recibe trata- tante que haya previsto tanto para el ofrecim iento de m iento en la institución X... y m ás bien, ahora cuenta prueba, com o para su práctica durante el debate, ele- con estabilidad laboral y fam iliar. Siem pre es posible m entos que eventualm ente le puedan ser de utilidad pa- destacar alguna circunstancia, aunque sea, en el peor ra argum entar respecto de la determ inación de la pena, de los casos para fundam entar la solicitud de la im posi- ante una eventual condena. Tam bién incluirá las razo- ción de la pena m ínim a, si no hubiera otra alternativa. nes por la cuales su representado se debe poner en libertad, cuando se encuentre detenido, com o cuando pueda Por el principio de congruencia entre acusación y senten- optar a la concesión de algún subrogado o beneficio. Si cia, el acusado no puede declararse culpable por hechos la situación fuera de un acusado que ha perm anecido diferentes a la acusación, ni por delitos en los cuales no en libertad, las razones por las que puede perm anecer se ha solicitado condena ( artículo 448 del Código) . en ese estado ( no ha entorpecido la investigación, no existe peligro de fuga, etcétera) . O si se tratara de un Si el acusado fuera absuelto de la totalidad de cargos se- inim putable, las condiciones de la m edida y la reco- ñalados en la acusación, el juez dispondrá su libertad m endación de un determ inado centro de atención. inm ediata, si otro proceso pendiente no lo im pide – salvo si se trata de delitos de com petencia de los jueces es- En estos alegatos de determ inación de la pena, el defen- pecializados, donde la libertad se hace efectiva cuando sor hará lo posible por destacar cualquier circunstancia esté en firm e la sentencia-; asim ism o, levantará todas la fam iliar, laboral, m édica, de su representado con el pro- m edidas cautelares im puestas ( Art. 449) . 139 BIBLIOGRAFÍA BINDER, Alberto M., Introducción al derecho procesal MONROY CABRA, Marco Gerardo, Ética del abogado, penal, AD-HOC, S.R.L., 1ª edición, Buenos Aires, 1993. Ediciones Librería del Profesional, 3ª edición, Bogotá, 2002. 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