A Prova No Direito Civil Português - Capítulo I

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A) Perspectiva Histrico-Filosfica Helder Martins Leito - Advogado A prova civil no direito portugus (Outubro 2008)
Id. vLex: VLEX-43511212 http://vlex.com/vid/43511212
Texto
Toute la question serait de savoir pourquoi le juge n'a pas honte de son travail ou bien pourquoi, en ayant honte, il s'y accoutume et le continue. Le Bras Sculier Casamayor
Ao querer conceptualizar a prova, depara-se-nos como que um conflito entre a retrica e a lgica. Com efeito, a noo de prova no se configura com qualquer tipo de lgica. H mesmo, alis, quem entenda que a prova ter de ser excluda de qualquer pesquisa filosfica, por sua ntima ligao a um sistema particular, especfico.1 Em ordem reunio de uma vasta gama de operaes do intelecto tendentes ao encontro com a verdade. O que, sem dvida, se queda mais prximo de outros conceitos, entre os quais se podem encontrar os da ordem, da relevncia e o do procedimento. Sem ordem, jamais se pode alcanar um correcto conhecimento, como advm das formas prelgicas da mente humana, ligadas aos mecanismos psicolgicos da memria e da reminiscncia.2
Verso gerada pelo utilizador [email protected] 21 de Julio de 2011
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A ordem a trave-mestra, qui, todo o edifcio do princpio da racionalidade e economia da pesquisa. Permitindo escolher, seleccionar, entre a mirade de informao e da sequente inferncia, o real e efectivamente importante. E... eis a prova. A ordem, a ideia da ordem,3 melhor dizendo, reduz-se e condiciona-se seguinte questo prejudicial: a autonomia da retrica -lhe concebida pela lgica, a da razo terica pela razo prtica, a da prova demonstrativa pela prova argumentativa.4 Entre lgica e retrica h, no uma frico, antes e sim, complementariedade com vista conceptualizao da ordem. E importa, antes de mais e em termos generalistas, observar adentro da lgica como que o mtodo probatrio - nas vertentes filosfica, tica e cientfica - consegue estabelecer a distino e quantas vezes a concesso tcnica do procedimento judicial. Alessandro Giuliani5 esclarece que na utilizao da tcnica probatria, provinda da praxis judiciria grega do sc. V a.c., vai-se encontrar a pr-histrica da lgica.
Pressupondo o acreditar na possibilidade de se alcanar a verdade do facto, enquanto acontecimento histrico: um fenmeno fsico, uma manifestao da vontade, um estado mental. Confundida tamanha tcnica com a dialctica aristotlica6 e a lgica indutiva de Francesco Bacone, abrem-se as portas interrogao da natureza com recurso a mtodos inquisitoriais, chegando mesmo tortura. A interferncia acabada de apontar, a sua melhor explicao, fomos encontr-la em Nicola Nicolini:7 o procedimento judicial il termometro esatto della logica, della morale e delle istituzioni di un popolo. E aqui est, neste conciso, a expresso do irreversvel e perene conflito entre lgica e retrica, no mbito do direito probatrio, j se v. Sendo que este acabou por assimilar as duas frentes digladiando-se na ordem, tal como supra se mencionaram. A harmonia e a assimetria. Se um facto histrico aparece irredutivelmente ligado a um facto emprico (verdade provvel), em
termos argumentantivos, j em acento lgico-cientfico o mesmo encontra-se em perfeita comunho com um facto emprico (verdade material) ou com um facto racional (verdade formal). O vrtice situar-seno equincio: noo de prova/configurao, entre questo de facto e questo de direito e por fim deciso jurdica. Aqui, o puro suprimento no campo da prova fctica conduzir violao da neutralidade e da imparcialidade.8 Ao invs, em parmetro assimtrico, a operao solitria da mente do juiz, legitima o suprimento, com repartio do nus da prova.9 A tradio jusnaturalista permite-se, pelo menos teoricamente, duas situaes limite, a saber: - no direito natural clssico, contesta-se a ideia de monopolizao da verdade, sob o pressuposto da contraposio entre a verdade prtica e a verdade terica; - no direito natural moderno, entende-se que a verdade, talqualmente a lgica, uma s; ento, o monismo da verdade, gere implicaes de carcter moral, fracturantes da lgica e da tica.
O direito probatrio bem pode considerar-se como um captulo da histria poltico-constitucional de uma certa poca. O que permite a confluncia de princpios lgicos e ticos, por um lado e de vrios aspectos institucionais, por outro lado; sobretudo, respeitantemente ao legislador/juiz e juiz/cidado. Bastar atentar: - na ordem harmnica h como que uma instintiva dissonncia, no apenas quanto ao suprimento do juiz na prova fctica, seno igualmente face ao legislador quando este pretende regulamentar um sector que no mais que uma razo prtica, pblica e social; - na ordem assimtrica sustenta-se a ideia moderna do processo como fenmeno burocrtico, no qual o funcionrio-juiz no responsvel10 pelas consequncias de sua deciso.11 A tcnica probatria adentro da ordem harmnica permitir a utilizao correcta das operaes da razo humana em situaes controvertidas, como que numa peleja informao/contra-informao.12 A possibilidade de se atingir a verdade prtica da cooperao involuntria entre os participantes em uma discusso jurdica, filosfica e poltica.
Discusso essa no pr-constituda e no espontnea, na medida em que emerge automaticamente do conflito entre as partes. A busca da ordem harmnica deve evitar, por um lado, a tentao da demons- trao cientfica e, por outro lado, a degenerao da violncia verbal. A dialctica aristotlica talvez seja o remdio para o alcanar daquela desejada convergncia, ou seja, a lgica13 da ordem harmnica. A violncia, seja ela fsica ou meramente verbal, seja psquica ou emocional, inconcilivel com a busca da verdade prtica, material. A moralizao do processo no permite desigualdades entre governantes14 e governados, entre cidados e juzes.
Na ordem assimtrica, um dos participantes no contencioso - o juiz ou uma das partes -, tem uma posio privilegiada, enquanto traz lide uma evidncia15 ou algo em substituio. Pretende-se, com o apelo a esta ordem, garantir uma deciso rpida, em qualquer caso, sobre o facto incerto: o contraditrio aparece como um imenso obstculo obteno da verdade real. O processo transporta consigo um desgnio:16 a condenao do ru, a defesa da sociedade, a tutela de direitos subjectivos. Actore non probante, reus absolvitur,17 expresso do princpio do nus da prova, que justificaria ser um non liquet, inaceitvel. Ou seja: a ordem assimtrica espelha um modelo de racionalidade subjectiva, formal, calculista ou, se o quisermos, burocrtica.18 Compatvel com um processo dirigido, apontado ao figurino de um juiz-funcionrio.19 Sem rebuos para exerccios de autoridade, arrogncia, apertada hierarquia, sacralizao e estadualizao do direito adjectivo. Em dimetro oposto encontra-se a funo selectiva da quaestio iuris em busca da verdade objectiva, material a par da quaestio facti. Configurando-se como um silogismo, uma contraposio a ter em conta no procedimento judicial. chamado colao, no mtodo probatrio, a assimilao da prova jurdica auscultao
lgico-cientfica, conferindo actividade do julgador a de um autntico pesquisador. No momento inicial, o facto desconhecido no passa de uma conjectura, uma hiptese cientfica, que deve ser verificada pela prova. A informao no se adquire por casual e emprica recolha de dados, antes e sim por apuramento progressivo, do simples para o complexo, at ao resultado final. A forma probandi utilizar critrios de clareza, regularidade, uma espcie de cartografia do conhecimento a partir de documentao de mltiplos ensaios, quando e se for caso disso.
Subentendida, pois, uma teoria do facto, privilegiando o presente, por impossibilidade de observao do passado. Ser na lgica da descoberta cientfica que o juiz encontrar os critrios necessrios e suficientes para a repartio da prova entre as partes. O que, retira qualquer importncia ao princpio retrico do nus da prova, quando obstativo procura da verdade material. Para a verdade formal o que verdadeiramente interessa a deciso da lide, no o conhecimento da verdade objectiva. A verdade formal elimina qualquer margem de subjectivismo da deciso judicial sobre o facto, substituindo a lgica da informao por uma teoria formal do contencioso criando como que um modelo de discusso racional. a estrutura da lgica Leibniziana apostando na busca nos vrais moyens de finir la dispute de forma rpida e correcta, seja com base em verits de raison, seja a partir de verits de fait. O encontro da verdade de facto com a verdade da razo que, na realidade, constitui uma autntica e grande novidade. A estrutura do direito mais no faz que confirmar a compatibilidade da lgica da probabilidade20 com os caracteres condicionantes da verdade, peculiares da lgica formal. Com efeito, a legislao que no depende de um dado histrico e contingente, surge como uma mquina computstica, programada pelo legislador na base do clculo da probabilidade.21 Donde e portanto, a lei oferecer um procedimento abreviado de relaes, algumas das quais, alis, no so outra coisa que conceitos jurdicos: ex logicis multa assumunt Jurisconsulti circa propositiones
conditionales seu disjunctivas.22 Isto, pode levar falsa concluso de o facto ser estranho lgica jurdica. Na verdade, so considerados em sua componncia, elementos empricos, temporais e circunstanciais. O direito em seu aspecto mais geral no depende da prova sensorial, antes da prova racional. A jurisprudncia - como a matemtica - no baseada na experincia e na factologia, ainda que pretende rendre raison des faits et les rgler par avance.
Com a Idade Mdia, aparece a figura da ordo iudiciarius. A condio no negcio jurdico constitua o modelo dos factos a relacionar, fruto da exigncia da sociedade cada vez mais votada s trocas comerciais. Seja: acordo iudiciarius implica desenvolvimentos no apenas na dialctica, mas tambm na filosofia moral e poltica. O encontro da tradio retrica com a dialctica aristotlica na cultura do sc. XII,23 vem enriquecer o processo com elementos lgicos, ticos e polticos. Podendo dizer-se at que na j longa histria da lgica nunca se conferiu tamanha relevncia ao problema do erro, da falibilidade do julgamento. Giovanni di Salisbury24 vai ao ponto de afirmar:25 veritas, non verbositas, sit hujus exercit fructus. Sendo que, os ensinamentos vertidos na obra de Giovanni26 podem e devem ser considerados como de inestimvel valor e actualidade. Seno vejamos: * juramento da calnia - no incio do julgamento, as partes e seus mandatrios obrigam-se a no utilizarem formas capciosas, fraudulentas e dilatrias, capazes de resultarem um autntico abuso da aco processual;27 * igualdade - conceito chave da equidade, provindo directamente da ordo iudiciarius, tendente a garantir o direito a uma igual defesa, sendo a actividade do juiz neutral, mas no passiva;28 * liberdade de valorizao da prova - o testemunho, no compatvel com pr-esquemas de apreciao, com aritmticas ordenadas.29
O onus probandi fruto do abandono do processo tipo germnico desprovido de racionalidade e de moralidade. Seja, o ordo iudiciarius determinou por si prpria a semper necessitas probandi incumbit illi qui agit, que se foi inspirar na prova testemunhal do direito romano.
Incumbe ao acusado, a ele mesmo, ante o respectivo libelo, oferecer a prova de sua inocncia, ainda que, em alguns casos, possa o juiz repartir entre as partes, o respectivo nus. Trata-se, de facto, de um passo de larga importncia, ligado a uma teoria de presuno, por seu turno baseada na lgica do provvel.30 A presuno, pois, a constituir lastro da doutrina do nus da prova, com corolrios como estes: *o mtuo respeito pela ideia do normal, no entanto, ter que ser provado, sob pena de actore non probante reus absolvitur; *a presuno no constitui por si s, um meio legal de prova, apenas um critrio direccionado para obteno da verdade material; *no cabe ao juiz colmatar a lacuna gnoseolgica do facto, embora lhe seja permitido decidir-se por um non liquet. Perspecionalmente falando a testemunha quem melhor conhece os factos que relata. Pelo menos, em teoria, porque na prtica sempre se ter de ter na devida ateno os riscos que comporta a aquisio do conhecimento por banda do relatante. A memria e a sensao - base da doutrina aristotlica - tero que ser levados em conta para apreciao do conhecimento que constituiu o ponto de partida do conhecimento trazido a juzo pelo depoimento testemunhal. Quanto mais o facto testemunhado se afasta do chamado sensibile proprio de cada qual,31 mais provvel o erro, como no caso da audio, ligada sensibilidade comum. Pode dizer-se que o drama do conhecimento da prova testemunhal se prende com a concluso que o erro imputvel no apenas scientia, antes tambm fides: o depoimento testemunhal, enquanto forma de comunicao humana, implica, necessariamente, uma distino entre o testis e o dictum. A apreciao critica da prova ter que sopesar os dois nveis, sob pena de no lhe ser possvel
encontrar uma verdade despojada de paixes, condicionamentos e incertezas. A testemunha no s pode enganar, mas tambm, ela prpria, equivocar-se, pelo que ter que ser indagada a sua veritas e a sua fides. Dados como a idade, condicionamentos sociais, a paixo sobre o cerne do relatado e quanto mais, devem aportar mesa na altura da apreciao.
guiza de concluso, poder-se- afirmar que num sistema que gravite volta do primado testemunhal, tamanho instrumento probatrio dever (ter) que ser considerado como supernaturalis, et contra ius, ut credatur pelli animalis mortui,32 seja: a confisso e o juramento no so meios de prova, mas de deciso. O testemunho pode ser verdadeiro, sem, no obstante, ser relevante; na lgica da controvrsia, o valor da verdade no coincide com o da importncia. A violao da ordo iudiciarius no ocorre apenas contra os princpios da lgica, mas, igualmente, quanto aos da justia natural. Ainda quando se entenda que o fundamento tico da ordo aparece sob a veste de direito divino, trata-se de uma justia natural, laica, compensativa, baseada na ideia de que o justo equitativo. A estrutura desta iura naturalia dimana do direito natural, por seu turno, apoiado nos ideais clssicos da ordem harmnica. A igualdade processual tida como um valor tico, cujo garante o juiz. A funo deste ser a de eliminar abusos e desigualdades, evitar a violao dos princpios da justia natural, velar pela mensurao temporal.33 Nos fins do sc. XIII a ordo iudiciarius passa por uma profunda transformao que quase deixa irreconhecvel a sua originria fisionomia. O direito probatrio vai ressentir-se de novas orientaes, as quais, alm do mais, alteram a concepo argumentativa da prova para a concepo demonstrativa da mesma. Pontificam-se novos princpios que colocam em crise a ordem harmnica do processo. Ser, quando menos, ilgico um sistema que, por um lado, reconhece o suprimento do juiz em matria factual34 e, doutro lado, elimina o princpio da liberdade na valorao da prova.35
Na realidade, a recorrente afirmao que a quaestio facti est in arbtrio iudicis, no deve inculcar a falsa impresso de pr-figurao de uma ideia moderna de prova livre. O reconhecimento do arbtrio do juiz compensado pelo vnculo deste ao critrio da verdade provindo da apelidada certeza legal.
O novo modelo probatrio teve gnese no processo inquisitrio, por seu turno, fruto da via persecutria nos confrontos com os inimigos da Igreja36 (eretici), do Estado (crimen laesae maiestatis) e da sociedade (furiosi). No modelo teolgico do processo, baseado no juzo divino, omnisciente que antecipadamente conhece a verdade, no h necessidade de prova. Ora, por analogia, o juzo humano eleje a confisso como prova rainha, enquanto prova dos actos internos, inconcilivel com o princpio nemo tenetur contra se edare. 37 E como a confisso se torna to importante para a deciso, ter que ser obtida seja como for. No fundo o castigo, mesmo a tortura, formas justificveis para obteno a todo o custo da confisso, sero toleradas pelo juzo divino. Surrealista: este d-se a conhecer pela confisso do imputado que, por seu turno, serve de veculo a uma deciso mesquinhamente terrena. O triunfo do modelo assimtrico, a partir da segunda fase do perodo romano- -cannico, oferece flanco transio da prova racional prova legal. Daqui partindo, tendo em conta diferentes contextos culturais e institucionais, entre os sculos XVII e XVIII, surgiram e, alis, consolidaram-se, dois sistemas probatrios assaz diferenciados: law of evidence, na Inglaterra e Beweisrecht, na Alemanha. Sistemas probatrios opostos, certo, ma non troppo. Dado manterem-se articulaes com os sistemas anteriores, designadamente, com o processo medieval. O que, alis, torna complexo saber que questes, que modelos se entrecruzam, se utilizam, que valores lgicos, ticos e polticos se consideram na rea do direito continental ou no direito saxnico. Vejamos:
*Na Frana, a profissionalizao da magistratura, constituiu obstculo de monta ao legislador que reivindicou a estadualizao de todo o direito processual, mormente do probatrio em oposio doutrina e ao costume. Alis, em confronto com o soberano, aproveitando as assembleias legislativas, onde se votam as lois fondamentales. Excelso defensor da nova atitude foi o magistrado Pierre Ayrault, o qual em nome do uso que se reconduzia ao processo greco-romano, estrenuamente defendeu a valorizao do processo acusatrio, em detrimento do processo inquisitrio, introduzido pela legislao rgia.
O direito defesa - apontava o mesmo autor38 - um direito natural, residindo en la parole, en la ratiocination et discours. * * Na Itlia, a defesa da profissionalizao da actividade judiciria favorece - e muito - o poder da magistratura: o juiz-legislador, o juiz-administrador. Repudia-se a ideia da aritmtica ou da hierarquia da prova, na medida em que o juiz deve decidir secundum conscientiam; a prova judicial irredutvel categoria da evidencia; o facto notrio no se compadece com o princpio do contraditrio;39 a transmisso unilateral de um facto no tem valor probatrio; a praesumptio iuris et de iure no exclui, pelo menos em certos casos, a prova contrria. * * * Na Inglaterra, o direito probatrio - law of evidence - foi como que um laboratrio para a experimentao de valores e tcnicas diferenciadas do processo comum europeu. A razo da diversidade de ndole constitucional, institucional e cultural. Tudo se reconduzindo a uma concepo dominante, segundo a qual o system of exclusionary rules constitui o resultado de um ordenamento judicirio baseado na distino entre juzes togados (judges) e o jri (jurors). Haver que atentar que no common law, diferentemente do direito continental, no se detectam pretenses de interveno do legislador na matria processual e probatria em concreto. A law of evidence subentende uma distino entre facto e direito. A liberdade da valorizao da prova (incumbncia do jri), surge como fruto de uma rgida seleco do material probatrio (competncia do juiz). A este no lhe permitido suprir matria factual.40 Mas, quais os fundamentos retricos da law of evidence?
de construo seiscentista e setecentista numa concesso ideia da probable truth, por contraposio ao conhecimento certo, morador na matemtica e nas cincias naturais. A gnese encontra-se nas ideias filosficas de Locke,41 moldadas pela tradio jurdica inglesa,42 constituindo uma barreira que se quis eficaz contra o racionalismo continental e a razo natural.
O problema do nus da prova, coloca-se em termos diversos, conforme a perspectiva pela qual se visione: no acento filosfico (apud philosophos pro cathedra disputantes) e no mbito da controvrsia jurdica (apud partes in foro litigantes).43 Na verdade perene, aquele que sustenta uma tese44 obrigado a demonstr-la,45 com recurso a silogismos e prosilogismos da forma mais rigorosa possvel. Na verdade contingente, deve-se escolher pelo mais provvel, seja pelo uso da presuno, seja pelo clculo probabilstico. Uma teoria que no tenha em conta a questo filosfica e a controvrsia jurdica, corre o srio risco de estimular a litigiosidade e de desprezar a tutela dos direitos subjectivos. A doutrina da lei como presuno oferece uma resposta racional questo fundamental da lgica probatria: o nus da prova. A lei, enquanto verdade provisria,46 como que actua de forma a contrariar a litigiosidade. Se toda a norma substantiva , em certo sentido, norma probatria, da assero resulta: - o objectivo da presuno,47 no ser a procura da verdade material, antes e sim a tutela dos direitos subjectivos; - a relegao do direito processual categoria de apndice do direito substantivo;48 - se a probatio legis no estruturalmente diversa da ratio legis, ento: a prova de uma manifestao de vontade,49 coincide em larga medida com a interpretao de um escrito e as regras de interpretao so estruturalmente idnticas s normas probatrias.50 - os critrios de repartio do nus da prova so fixados pela ratio legis e no pelo arbitrium iudicis; - os elementos relevantes do facto so determinados pela lei e no pela prova dos factos; - o depoimento pela negativa pode ser aceite quanto negao de um facto material (pura negatio
facti), mas nunca nos casos em que a negao non est pura facti, sed est addiunctae qualitatis negatio.
As presunes iuris et de iure, iuris tantum e hominis, constituem uma trplice base para uma das seguintes decises: *fico: a presuno iuris et de iure - que no admite prova em contrrio - mais no que uma fico do legislador, s vezes provinda do direito natural; a fixao permitindo ao juiz a fixao formal do facto, afasta-se da lgica probatria stricto sensu; *presuno: a iuris tantum corresponde a uma verdade provisria, fixada pelo prprio legislador e transfere o nus da prova; *conjectura ou indcio: a deciso extrada da lgica do provvel, a que, aderiu o legislador; a prova testemunhal considerada suspeita, sendo a deciso mais dependente do clculo do juiz51 do que da percepo sensorial da testemunha. Bentham52 veio referir a existncia de uma autonomia da questo factual em relao questo de direito. Ento assim: para se assegurar de agir conformemente lei, o juiz deve em cada momento ter em ateno dois pontos de vista: a questo de facto e a questo de direito. Quanto aquela, ele juiz, deve verificar se determinado facto ocorreu em certo lugar e tempo; no respeitante questo de direito assegurar-se- que, na realidade, a lei criou uma disposio de tal natureza que veste na perfeio53 o facto em apreciao. A questo de direito ser decidida segundo o texto legal ou no seguimento de decises anteriores.54 A questo fctica ser decidida mediante a prova feita. Tudo roda volta dos factos. Um facto afirmativo, aquele que se exprime atravs de uma proposio afirmativa, deste jeito: A matou; B matou A.
Um facto negativo, aquele que se exprime atravs de uma proposio negativa. Entre dois factos, um afirmativo e outro o seu correspondente negativo, um deles, necessariamente, ocorreu em determinado tempo e lugar.
Assim, entre as duas proposies, uma afirmativa e outra negativa, uma delas indubitavelmente verdadeira. A doutrina de Bentham veio a ser fortemente criticada logo nos princpios do sc. XX. Mas no s: tambm tudo quanto at ento se veio arquitectando em matria probatria. Perrot,55 por exemplo, pediu ateno aos problemas derivados da presuno congeminada na mente dos juzes. Dizendo que h manifesto prejuzo para as partes, as quais no conhecendo previamente as presunes que o juiz pode extrair dos elementos factuais postos sua disposio,56 ficam manifestamente impedidas, durante a instruo de, por seu turno, carrear para o processo, factos57 que poderiam dar outro sentido deciso. Por outro lado, o conflito entre retrica e lgica, entre prova argumentativa e prova demonstrativa, constitui novidade da especulao contempornea que, no princpio se confinou discusso entre filosofia e lgica. Porm, recentemente, a problemtica passou a reflectir-se entre os fundamentos lgicos do procedimento e da prova judiciria stricto sensu. Com particular ateno aos temas caros lgica leibniziana, volta do nus da prova e do relacionamento entre os factos.58 A sociologia do direito encontra-se no processo, entendido como fenmeno burocrtico, como prefigurao de uma teoria mais geral de controlo social, sob a denominao de Legitimation durch Verfahren. O modelo do juiz coincide com o do homo burocraticus que considera a consequncia do seu trabalho e as necessidades individuais como elementos irrelevantes.59 A prova judiciria constitui a anttese da evidncia, excluindo o conhecimento do passado e a responsabilidade do juiz. Prova e verdade so instrumentos integrativos da justia. reconhecida a interferncia entre a interpretao da lei e a interpretao dos factos.
So como que corolrios da legitimation durch verfahren.

O desenvolvimento da tese poder dar ensejo para revisitar os fundamentos do direito probatrio continental, qui, dogmatizando-o e reconduzindo-o: do primado do documento ao livre convencimento do juiz. Contrariado pelos que entendem que o documento no constitui expresso da verdade de um facto, mas antes e sim de uma manifestao de vontade. O princpio do primado do documento sobre o depoimento testemunhal,60 justifica-se, essencialmente, por motivos circunstanciais ligados ao prprio processo, sua tramitao, sua eficcia, que no pelo facto do documento resultar uma mais crvel verdade material.61 Percorremos nos pargrafos antecedentes - necessariamente mui parcos - as principais correntes filosfico-histricas do tema prova inserido no Direito. Impunha-se agora e aqui vazar, guiza de concluso, uma sntese do expendido. Para concretizao de tamanho intento, socorremo-nos - logicamente - de um dos nossos maiores filsofos, Fernando Gil,62 com estes dois excelentes extractos: O Direito contribuiu para o pensamento da prova por vrias maneiras. Em primeiro lugar, como inspirao de rigor e exigncia de fundamento e legitimidade (da prova, dos mtodos, do prprio discurso). Conceptualmente, a problemtica da legitimidade de origem directamente jurdica. Tema declarado da Crtica da Razo Pura (a questo quid iuris,63 cfr. 13), perfeitamente apropriado que, para o explanar, Kant tenha recorrido sistematicamente linguagem do Direito: regras, justificao, conformidade com o Direito, legalidade ou conformidade com regras, subsumpo, legitimao so conceitos-chave do criticismo. E a prpria faculdade de julgar definida como a faculdade de subsumir sob regras, isto , discernir se algo cai ou no sob uma certa regra (casus datae legis) (ibid., A132, B171).
O tribunal da razo, as sentenas e a via do processo, etc. no so imagens mas o aparelho conceptual adequado de uma empresa cujo modelo de inteligibilidade o Direito. As presunes podem introduzir entorses ao regime da prova. Em tese geral, como indica Aristteles no livro VIII dos Tpicos, basta ao oponente produzir uma objeco pertinente, um contra-exemplo, uma exceptio, se bem que o proponente deva justificar cada tese que constri.
o princpio do direito romano: necessitas probandi incunbit ei qui dicit, non ei qui negat. (Reencontramos a mesma assimetria na refutabilidade estrita segundo Karl Popper: para se manter, uma teoria tem de responder a todas as objeces; para ser abandonada, suficiente que um s contra-exemplo permanea renitentemente por explicar). Contudo, se o proponente beneficia de uma presuno, caber ento ao oponente fundamentar a sua objeco. Mesmo se, prima facie, se afigura indiscutvel (sobretudo se se trata de um resultado experimental), ela no produzir imediatamente motivos de credibilidade para empregar a expresso de Leibniz e de Bentham. A presuno representa neste caso uma derrogao regra geral.64 ___________________ - Por todos: Ryle, em artigo publicado na Revue Internationale de Philosophie, intitulado Proofs in Philosophy (1954, 150). - A propsito vem lembrar que para Aristteles fcil recordar o que se desenvolve em uma ordem, como ser o caso da matemtica. - Que os filsofos roubaram da mecnica do universo. - Pontificava Ccero: dat rationes certas et praecepta dicendi, quae... tamen habent ordinem et quasdam errare in dicendo non patientes vias. - In Informazione e verit, pg. 167 e pg. 518 e segs., vol. XXXVII, da Enciclopedia del Diritto. - Vide p-de-pgina 2. - In Della Procedura Penal nel Regno delle Due Sicilie. - Iudex non potest in facto supplere. - Iudex potest in facto supplere. - Perante o cidado. - o carcter publicstico do processo.
- Fecisti non feci. - O termo lgica traz-nos memria a mxima de Churchill: devemos desconfiar das inovaes desnecessrias, especialmente quando so guiadas pela lgica. Talvez no to a-propsito agora e aqui. - Plato em sua Respublica, reconhecia aos governantes o direito de mentir e aos governados a obrigao absoluta de dizer a verdade. - Ao menos, a sua evidncia. - Um objectivo que no pode ser ultrapassado, esquecido. - Ou: actore probante, qui convenitur, etsi nihil praestat, obtinebit. - Em oposio a uma racionalidade dialctica. - Trajando de homo burocraticus. - Mesmo da presuno, termo ao qual Leibniz atribuiu um significado lgico de verdade provisria oposto ao de retrico-judicial. - Telle chose pose, telle autre chose est - Leibniz, Nouveaux essais sur l'entendement humain in Die Philosophischen Schriften. - Leibniz, in De legum interpretatione. - Lembremos que Pollock e Maitland o denominam como the most legal century (in History of English Law). - In Metalogicon. - E, no sc. XII, que coragem se lhe deve admirar! - In Policratus. - Ut vero rerum veritas citius illucescat. - Mantendo-se sempre independente e imparcial. - In ipsa vero testium examinatione, non potest ex regula aliqua diffiruri, quid mazis judicem sequi oporteat.
- Dubia in meliorem partem sunt interpretanda. - Por exemplo, no caso da viso. - Niccol De' Tedeschi apud Commentaria in Decretales. - Sententia non est praecipitanter ferenda. - Iudex potest supplere in facto. - Secundum conscientiam. - Expressiva a Bula de Inocncio IV, Ad Extirpanda. - O acusado obrigado a dizer a verdade, sabe Deus com que argumentos... - In L'ordre, formalit et instruction judiciaire. - Facta autem notoria, licet probanda non sint, allegari tamen debent ut adversarius, si malit, contendere possit, et notorium negare, quod tale asseritur. - a obedincia absoluta ao princpio ad quaestionem facti non respondent iudices, ad quaestionen iuris non respondent iuratores. - Cfr. Philosophy of Evidence. - E tambm escocesa - cfr. Stein in The Influence of Roman Law on the Law of Scotland. - Leibniz, in Specimen qaestionum philosophicarum. - Affirmanti, incumbit probatio. - Ex contractu ut dicam tacito. - Para Leibniz, omnis enim lex praesumptionem habet, in De legum interpretatione. - Fundamento da lei, como supra no texto j afirmado. - O fim do processo a executio, quae est realisatio qualitatum moralium. - Substanciada num documento. - Nihil enim est aliud legem probare quam rationem legis veram reddere - Leibniz, ob. cit..
- Ou amenizando: da reflexo ponderada do juiz, para fugir perversidade do deitar s sortes, do pr-se a adivinhar. - Trait des preuves judiciaires, pg. 250. - Ou quase. - Quando no exista dispositivo legal adequado ao caso (facto). - Le droit la preuve, pg. 95. - Ou provenientes de diligncias por si ordenadas. - Factos novos, diversos ou verses diferentes dos mesmos. - Alessandro Giuliani, in Leibniz e la teoria dei fatti relazional. - Luhmann - Legitimation durch Verfahren. - Lettre passe tmoin. - Paul Foriers - Introduction au droit de la preuve, pg. 871. - Apud Provas - Imprensa Nacional Casa da Moeda. - Quando os juristas falam em direitos e em usurpaes, distinguem no caso a questo de direito (quid iuris) e a questo de facto (quid facti); e, como exigem a prova de cada uma delas, chamam deduo primeira, que deve demonstrar o direito ou a legitimidade da pretenso (Critica da Razo Pura Immanuel Kant). - Cfr. ainda de Fernando Gil Minsis e Negao - Imprensa Nacional / Casa da Moeda.

A Prova No Direito Civil Português - Capítulo I

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A Prova No Direito Civil Português - Capítulo I

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So como que corolrios da legitimation durch verfahren.

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