ANOTAES SOBRE O NUS DA PROVA

Teresa Arruda Alvim Wambier Livre Docente em direito pela PUC -SP Professora de graduao, especializao, mestrado e doutorado na PUC-SP Advogada.

Tradicionalmente, se entende que o nus da prova cabe s par tes. Estas que devem desincumbir-se de provar os fatos que alegam. Ao autor, cabe provar os fatos constitutivos de seu direito; ao ru, cabe provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito que o autor assevera ter.

Assim, e por isso, a atividade do juiz no campo das provas teria, segundo esta perspectiva, carter exclusivamente subsidirio ou complementar. A sua iniciativa, no que diz respeito fase instrutria s poderia ocorrer, quando as partes j se tivessem adequadamente desincumbido do nus de provar os fatos alegados. Se, apesar disso, o juiz tivesse dvidas a respeito de quais fatos teriam ocorrido ou de como estes fatos teriam ocorrido, a sim que poderia determinar a produo de provas.

Resumindo e concluindo esta etapa: o nus da prova cabe s partes e a atividade do juiz apenas subsidiria. Esta a viso tradicional.

Todavia, vem ganhando corpo uma nova abordagem deste assunto, em que se exige do juiz mais participao no processo, inclusive nesta fase.

A partir desta nova abordagem, v-se neste tema algo de umbilicalmente ligado a toda a problemtica que gira em torno deste assunto que est tanto em voga, o acesso Justia. Assim, aqueles que vem o nus da prova deste novo ngulo pensam que a prpria configurao do que seja o nus da prova e de seu regime jurdico decorre da necessidade de acesso Justia.

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A poca em que vivemos se caracteriza marcadamente por um anseio angustiado dos povos no sentido de que mais e mais indivduos passem a fazer parte do grupo que efetivamente goza dos benefcios oriundos da civilizao moderna. Cada dia mais, massas que seriam, h um sculo, absoluta e inteiramente marginalizadas, organizam -se, mobilizamse, reclamam o integrar a sociedade institucionalizada. Dentre esses bens ge rados pela civilizao moderna, esto os de consumo, bons hospitais, bons mdicos e o acesso Justia.

A expresso acesso Justia comporta diversos sentidos e todos eles, em nosso entender, no se excluem, mas se completam. Para que haja, de fato, acesso Justia, necessrio que seja efetivamente possvel chegar at ela, intentando uma ao. necessrio, tambm, que os processos, num espao de tempo tido por razovel, (art. 5 , LXXVIII, acrescentado da Constituio Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nr. 45/2004 ) acabem e que se obtenha afinal uma deciso sobre a lide que se submeteu apreciao do Poder Judicirio. Outro assunto que pode ser enfocado sob a luz da nece ssidade do acesso Justia a linguagem dos juristas, entendidos como aqueles que lidam com o direito, em geral. Sendo obscura, hermtica e repleta de mximas e provrbios latinos, as decises sero ininteligveis.

A preocupao com o nus da prova in sere-se tambm nesse contexto.

Insere-se nesse contexto a problemtica relativa ao nus da prova, se vista sob seguinte ngulo. Em sociedades onde a preocupao intensa e real com o acesso Justia acaba por fazer com que mais e mais pessoas efetivamente cheguem a litigar, natural que muitas e muitas vezes os ligantes, que no mais se restringem a uma casta social privilegiada, estejam em condies de escandalosa desigualdade. Ento, no tero acesso Justia justa, uma vez que os direitos que efetivam ente tenham, podem no ser declarados lato sensu, se tiverem, por exemplo, contratado um advogado mal preparado, ou um pssimo assistente tcnico.

Se se entendesse a teoria do nus da prova do modo tradicional, em que se reconhecia ao juiz um papel menos ativo, especialmente no momento da produo de provas, o verdadeiro acesso Justia ficaria, ento, comprometido.

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Como dissemos, segundo a postura tradicional, a atividade do juiz se caracteriza, na fase instrutria, inevitavelmente pela subsidiariedade. So os dizeres do art.333 do CPC as regras mximas relativas ao nus da prova: ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito e ao ru os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

O juiz, segundo essa postura tradiciona l, este agiria complementarmente atividade j antes desenvolvida (exaurida!) pelas partes. O juiz poderia, nesta hiptese, e s nesta hiptese, assim agir, em funo do princpio do livre convencimento motivado, de que decorre, necessariamente, uma parce la, ainda que mnima, de independncia do juiz, no mbito probatrio, pois, afinal, mesmo aos olhos dos mais apegados teoria tradicional, ele quem tem de decidir e deve necessariamente fundamentar sua deciso, como garantia inerente idia de Estado de Direito.

No pode, pois, assim, o magistrado, propriamente interferir na fase probatria, substituindo-se s partes, sob pena de deixar de ser neutro, favorecendo inexoravelmente uma delas. O juiz tem de ser eqidistante das partes, absolutamente imparc ial.

Provar, assim como recorrer ou contestar, consiste num nus, ou seja, consiste numa atividade que deve ser desempenhada pela parte, para seu prprio bem. A omisso, no que diz respeito a um nus, gera prejuzo (conseqncias negativas) para a parte o missa, como, por exemplo, os efeitos da revelia, previstos no art.319 do CPC.

Na tradio do direito ocidental cabe s partes provar o que alegam. A regra tem algum sentido j que natural que as partes conheam quem pode testemunhar, que tenham em mos documentos ligados aos fatos com que esto envolvidas Mas certamente isso no significa que falta de provas tenha o juiz necessariamente de considerar no provado o fato cuja prova no tenha sido trazida aos autos pelas partes. Essa iniciativa complemen tar ou subsidiria costuma ser admitida at pela doutrina mais ligada tradio.

Assim, a tarefa de provar era vista como algo que cabia, seno exclusivamente, muito predominante, s partes.

Por causa dos princpios da igualdade e da imparcialidade qu e se entendeu durante muito tempo que assim se deveria delinear a teoria do nus da prova.
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Hoje, como j se observou antes, se vem paulatinamente difundindo a idia de que o juiz deve desempenhar papel muito mais ativo na fase probatria do processo.

Essa idia, como se disse acima, parte de uma preocupao honesta com o aceso Justia e tambm, do ponto de vista estritamente dogmtico, da noo adequadamente entendida no sentido de que o processo direito pblico, e que disso decorrem conseqncias inarredveis.

Se o processo direito pblico, toda questo ligada ao interesse das partes fica, sob essa tica, esmaecida. No tem sentido, assim, falar -se em que o juiz teria favorecido uma das partes. Ao magistrado interessa a busca da verdade, e, se, casualmente, com essa busca, indiretamente, estiver favorecendo uma das partes, isso importa nada ou muito pouco. Quando os fatos a serem esclarecidos fazem com que emerja a verdade, no sentido de que B, e no A, tem direito, no se pode dizer que o juiz esteja perdendo a sua neutralidade, deixando de ser imparcial ou pendendo para uma das partes.

Na

fase

probatria, segundo essa

nova

viso,

deve

o juiz agir

concomitantemente e em condies de igualdade em relao s partes: ordenar que se faa uma percia, ouvir as partes, ouvir e reouvir testemunhas. Na atividade do juiz, tem -se a garantia de que estar-se- buscando a verdade.O mesmo no se pode dizer quanto das partes, que estaro sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes interessa.

Desaparece, segundo este ngulo de anlise, a subsidiariedade da atividade judicial no mbito instrutrio. O curioso que em nome tambm dos princpios da igualdade e da imparcialidade, que inspiram a outra viso, entendidos, porm, de outro modo.

Diante de um quadro em que se tem em conta a problemtica do acesso Justia, tem-se, necessariamente, como dado indiscutvel, a eventual e at freqente condio de desigualdade que possa haver entre os litigantes.

O juiz, nesse contexto, seria parcial se assis tisse inerte, como um espectador a um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais partes que so desiguais. A interferncia do juiz na fase probatria, vista sob este ngulo, no o torna parcial. Ao contrrio, pois tem a funo de impedir que uma das partes venha a vencer
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o processo, no porque tenha o direito, que assevera ter, mas porque, por exemplo, economicamente mais favorecida que a outra. A circunstncia de uma das partes ser hipossuficiente pode levar a que no consiga demonstrar e provar o direito que efetivamente tem. E o processo foi concebido para declarar, lato sensu, o direito que uma das partes tenha, e no para retirar direitos de quem os tem ou d -los a quem no os tem.

Em funo deste parmetro, pois, devem ser concebidas todas as regras do processo, inclusive e principalmente as que dizem respeito ao nus da prova .

De alguns anos para c tm havido alteraes nas legislaes de muitos pases, no sentido de atribuir mais poderes ao juiz, o que, evidentemente, tem reflexos relevantssimos na esfera das provas .

Barbosa Moreira, em trabalho a ser brevemente publicado , observa que est equivocada a ligao que alguns autores estabelecem entre governos autoritrios e a atribuio de maiores e mais intensos poderes ao juiz, dizendo que, em regimes polticos que tendem ao totalitarismo, o mais comum que se fortaleam poderes do executivo e no do Judicirio.

A Frana, em 1975, no seu novo cdigo de processo civil, aprovou a regra no sentido de que o juiz deve decidir com base em fatos cujas provas sero produzidas pelas partes ou de ofcio (arts 16 e 143). Note -se que o processo civil francs sempre foi marcado pelo domnio das partes. Na Inglaterra, onde sempre predominou o adversary syste m, a partir da adoo de um cdigo de processo civil, em 1998, outorgaram -se ao juiz muitssimos poderes no que diz respeito ao controle das provas, embora no se tenha chegado a dizer que lhe cabe, de ofcio, a iniciativa quanto produo das mesmas.O me smo fenmeno, em maior intensidade, ocorreu na Alemanha, com a reforma de 2001. No Brasil, alm do art 130 do CPC, merece meno a art. 5 da Lei 9099 de 95, que alude expressamente liberdade que tem o juiz para determinar as provas a serem produzidas.

Como dar voltas letra do art.333? Ser que o direito positivo brasileiro no representa bice a que se adote esta teoria?

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O modo como alguns autores brasileiros enfrentam o problema nascido com a interpretao do art.333 asseverar que, na verdade, no se est diante de um nus, propriamente dito, mas diante de uma regra de julgamento. Assim, segundo essa tica, deve o magistrado aplic-la a posteriori, exatamente no momento de julgar. O magistrado como que olhar para trs, para a fase em que todos ter o produzido provas: autor, ru e ele mesmo. Apesar disso, no restou provado o direito do autor. Segundo o art. 333, a quem teria incumbido demonstrar esse direito? Ao autor. Ento, e s ento, dever o juiz extinguir o processo, com uma sentena de mrit o, dando o pedido formulado pelo autor por improcedente.

Alm do bice representado pela letra do art. 333, muitos outros h, decorrentes da circunstncia de que o nosso sistema positivo concebido em funo da teoria clssica. Pense-se, por exemplo, na circunstncia de o juiz determinar que se produza prova pericial, e que o autor no deposite antecipadamente os honorrios de perito.

Hoje nos parece, todavia, que, tendo em vista a relevncia que os princpios passaram a ter nos sistemas jurdicos conte mporneos, como forma de torn -los mais flexveis e adaptveis, sem que se tenha de abrir mo integralmente do valor segurana, a via interpretativa nos permite optar por solues que realmente se afastam da literalidade dos dispositivos legais, permanecen do, entretanto, perfeitamente harmnicas com o sistema. Pensamos estar-se , aqui, diante de um caso em que ocorre exata e precisamente isto: sempre fundamentamente, pode o juiz tomar iniciativa quanto produo de provas, mesmo sem ter que esperar o exaurimento do nus da prova. Se a letra do art.333 no leva a esta interpretao, certamente diversos so os princpios que conduzem at ela, tornando -a legtima e afeioada ao sistema jurdico brasileiro.

Parece-nos que, indubitavelmente, essa nova postura q ue se tem quanto teoria do nus da prova que nasce de uma reavaliao do papel do juiz no processo, em funo de uma viso publicstica deste, e tambm de se levar em conta os reflexos de uma poltica legislativa que a encare de frente a problemtica do acesso Justia, alm de ser dogmaticamente mais correta, est perfeitamente em harmonia com a nossa poca.

Fcil de se rebater o argumento no sentido de que o juiz estaria pendendo por uma ou por outra parte, j que o resultado da prova imprevisvel , Se pode, realmente, ser
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verdade que o juiz, ao tomar a iniciativa quanto produo de determinada prova, queira ver certo fato provado, cuja existncia favorece uma das partes, no se pode deixar de reconhecer tambm que o resultado da atividade probat ria no depende dele e pode at prejudicar a parte, que, num primeiro momento, pode lhe ter parecido como sendo aquela a quem se deveria dar razo.

Barbosa Moreira, no texto antes referido, observa que revela a falsidade da premissa no sentido de que o juiz perderia a imparcialidade, a necessidade de se reconheceer que, se assim fosse, tambm quando o juiz se omitisse diante da necessidade de realizao de determinada prova, tambm estaria sendo parcial.

Os juristas, todavia, tero de empreender esfor os no sentido de dar voltas s dificuldades criadas pela letra da nossa lei, que no foi concebida luz desse enfoque. Parece-nos, ainda, oportuno tecerem -se algumas consideraes sobre o nus da prova no Cdigo do Consumidor. Esse Cdigo contm regra n o sentido de que o juiz pode inverter o nus da prova, caso o consumidor seja hipossuficiente ou quando forem verossmeis as suas alegaes.

Muitas so as discusses doutrinrias nesse sentido, mas, fundamentalmente, parece que existir esse dispositivo no sistema positivo brasileiro pelo menos um sintoma de que as regras do nus da prova, tal como esto previstas pelo CPC, devem ser entendidas como regras que dizem quem tem de provar o qu. Ou seja, como regras que estabelecem de quem a tarefa de provar determinados fatos.

Discute-se sobre o mbito de abrangncia dessa norma, que no est inserida na parte processual do CDC. Isto porque a parte processual do CDC e da LACP se aplica a todas as aes coletivas. Integra esta norma a parte processual do C digo do Consumidor, apesar de l no estar formalmente inserida? Parece -nos que no. A razo principal desta nossa tomada de posio reside em que este dispositivo foi engendrado certamente para proteger a parte hipossuficiente, e se se tratar de ao cole tiva intentada, por exemplo, pelo Ministrio Pblico, esta hipossuficincia j teria sido, por assim dizer, neutralizada s pelo fato de seus interesses estarem sendo defendidos pelo Ministrio Pblico.

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Parece-nos os requisitos criados pela lei para que p ossa inverter o nus da prova so a verossimilhana (das alegaes) e a hipossoficincia estarem com a razo aqueles que entendem que os dois critrios podem ser levados em conta para que o juiz possa aplicar este dispositivo, invertendo o nus da prova.

Autores h que, para explicar a funo dessa norma, de acordo com a nova viso que hoje se comea a ter a respeito da teoria do nus da prova, dizem, aqui tambm, que se trata de uma regra de julgamento, que deve incidir no momento de o juiz sentenciar, e no logo de incio, para dividir tarefas.

Finalmente, cumpre ressaltar, ainda que de passagem, que, quando o juiz avalia a situao das partes, para saber se deve ou no aplicar este dispositivo, em que se recomenda que se inverta o nus da prova, no exe rce poder algum que de longe se assemelhe ao poder discricionrio, exercido pelo Administrador Pblico.

Uma pequena parte da doutrina brasileira se tem preocupado em estabelecer diferenas entre a discricionariedade administrativa e a discricionariedade judicial. A circunstncia de os autores brasileiros no dedicarem a esse assunto a ateno de que seria merecedor faz com que se possa pensar que tambm para o Poder Judicirio haveria a possibilidade de decidir de vrias formas diferentes em face do mesm o fato e da mesma norma, dentro de certa margem de liberdade.

Com efeito, esse fenmeno no acontece com o Poder Judicirio, cuja funo, quer proferindo interlocutrias, quer sentenciando, a de dizer o direito, o que no pode ser feito de dois ou mais modos diferentes, sob pena de que se chegue a comprometer o prprio princpio da legalidade. Assim, um juiz no pode considerar que, em certo caso, deve ser invertido o nus da prova, e outro juiz, em caso absolutamente idntico, decidir no sentido de que a norma no deve ser aplicada, e ambos estarem certos, em nome de certa discricionariedade, que haveria na interpretao desse art. 6, VIII, do CDC. Est -se, isto sim, nessa hiptese, em face de um caso de interpretao de conceitos vagos: verossimilhana e hipossuficincia.

O processo interpretativo, nesses casos, embora mais complexo, no pode deixar de levar a uma s soluo correta para cada caso. Trata -se do ajuste da norma ao caso
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concreto. Nada mais. Substancial e estruturalmente, pois, o mecanismo legal idntico ao da interpretao de conceitos precisos, embora se sigam caminhos mais tortuosos.

Essas so as principais idias que, em nosso sentir, embora sucinta e superficialmente descritas, desejaramos que fossem capazes de formar um quadro apto a fornecer ao leitor bons pontos de partida para reflexo e uma viso geral do estgio de doutrina atual sobre o assunto.

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